Arras

Arras

2022

Gilberto Azevedo de Moraes Costa

ARRAS

© Almedina, 2022

Autor: Gilberto Azevedo de Moraes Costa

Diretor Almedina Brasil: Rodrigo Mentz

Editora Jurídica: Manuella Santos de Castro

Editor de Desenvolvimento: Aurélio Cesar Nogueira

Assistentes Editoriais: Isabela Leite e Larissa Nogueira

Diagramação: Almedina

Design de Capa: Roberta Bassanetto

ISBN: 9786556274515

Fevereiro, 2022

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Costa, Gilberto Azevedo de Moraes

Arras / Gilberto Azevedo de Moraes Costa.

São Paulo : Almedina, 2022.

Bibliografia.

ISBN 978-65-5627-451-5

1. Arras (Direito romano) 2. Arras – Brasil

3. Boa-fé (Direito) 4. Contratos (Direito civil)

5. Direito grego antigo 6. Obrigações (Direito) I. Título.

21-92092 CDU-347.4

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito das obrigações : Direito civil 347.4

Cibele Maria Dias – Bibliotecária – CRB-8/9427

Coleção IDiP

Coordenador Científico: Francisco Paulo De Crescenzo Marino

Este livro segue as regras do novo Acordo Ortográfico da Língua Portuguesa (1990).

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro, protegido por copyright, pode ser reproduzida, armazenada ou transmitida de alguma forma ou por algum meio, seja eletrônico ou mecânico, inclusive fotocópia, gravação ou qualquer sistema de armazenagem de informações, sem a permissão expressa e por escrito da editora.

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Às meninas da casa (Marcela, Bibiana, Nanona e Naninha) e sua adjacência (Ana Paula). Devo a vocês a alegria do dia a dia.

Ao Seu Gilberto e à Dona Telma, fontes de inspiração; minha razão de estudar.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. DIREITO ANTIGO

1.1. A origem das arras

1.1.1. O surgimento das arras no direito das obrigações

1.1.2. O surgimento das arras no direito de família

1.2. A primeira natureza jurídica

1.3. Direito grego

1.3.1. Arras confirmatórias

1.3.2. Arras penitenciais

1.3.3. Arras em dinheiro ou objeto pessoal

1.4. Direito romano

1.4.1. Arras como importação do direito grego

1.4.2. As arras no período pré-clássico

1.4.2.1. A existência do contrato de compra e venda consensual

1.4.3. As arras no período clássico

1.4.4. As arras no período pós-clássico

1.4.4.1. As arras no período de Justiniano

1.4.4.1.1. A doutrina conservadora

1.4.4.1.2. A doutrina inovadora

1.4.4.1.3. A doutrina de Carusi

1.5. As arras nas Ordenações Filipinas

1.6. As arras no Código Civil de 1916

2. CONCEITUAÇÃO E CARACTERÍSTICAS

2.1. Arras ou sinal

2.2. O conceito de arras

2.2.1. Confirmatórias

2.2.2. Penitenciais

2.3. O objeto das arras

2.3.1. Moeda estrangeira

2.3.2. Bem móvel infungível ou imóvel

2.4. Os efeitos das arras

2.4.1. Transmissão ou não da propriedade

2.4.2. Caráter real das arras

2.5. Os negócios jurídicos a que se referem as arras

2.5.1. Contrato preliminar

2.6. O momento da constituição das arras

2.7. Quem pode dar arras

2.7.1. Entrega por terceiro

2.7.2. Constituição por terceiro

2.7.3. Constituição a favor de terceiro

2.7.4. Constituição recíproca

2.8. A natureza contratual das arras

2.9. As características do contrato de arras

2.9.1. Acessório

2.9.2. Facultativo

2.9.3. Unilateral

2.10. As espécies de arras

2.10.1. Teoria bipartida

2.10.1.1. Desdobramentos da teoria bipartida

2.10.2. Teoria tripartida

2.11. As arras e os institutos afins

2.11.1. Arras confirmatórias e cláusula penal

2.11.2. Arras penitenciais e cláusula penal

2.11.3. Arras penitenciais e cláusula penitencial

3. EFEITOS E OPERABILIDADE DAS ARRAS

3.1. A existência das arras penitenciais no Código Civil de 1916

3.2. As arras no contrato preliminar e a possibilidade de arrependimento

3.3. As arras cumuladas com indenização por perdas e danos

3.4. As arras cumuladas com cláusula penal

3.5. A cumulação de honorários advocatícios

3.5.1. Arras confirmatórias

3.5.2. Arras penitenciais

3.6. As consequências decorrentes da aplicação das arras confirmatórias

3.6.1. Princípio de pagamento

3.6.2. Momento da restituição

3.6.3. Extinção sem culpa das partes

3.6.4. Extinção por nulidade ou anulabilidade

3.6.5. Extinção por culpa recíproca

3.6.6. Restituição simples e seus acréscimos

3.6.7. Mora

3.6.8. Inadimplemento antecipado

3.6.9. Retratação do desfazimento

3.7. As consequências decorrentes da aplicação das arras penitenciais

3.7.1. Natureza do arrependimento

3.7.2. Forma do arrependimento

3.7.3. Arrependimento tácito

3.7.4. Prazo para arrependimento

3.7.5. Mora

3.7.6. Inadimplemento

3.7.6.1. Inadimplemento antecipado

3.7.7. Pluralidade de partes e arrependimento

3.7.8. Pormenores do direito de arrependimento

3.7.9. Não exercício do direito de arrependimento

3.8. A boa-fé e as arras

3.9. A redução da indenização e arras

3.9.1. Adimplemento substancial

3.10. As arras, a correção monetária e os juros

3.11. A expressão mais o equivalentes

CONCLUSÕES

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Quando se fala de arras, se fala de História. Porém, de uma História que parece ter sido esquecida, mas que precisa ser retomada, estudada, lembrada. É difícil tentar descobrir por qual razão, durante séculos, os estudiosos do Direito preferiram dedicar atenção a outros institutos jurídicos, alguns muito próximos das arras.

Com efeito, há farto material – diga-se de passagem, bem produzido – sobre cláusula penal, para ficar num único exemplo. Mas, quando o assunto é sinal, poucas obras são encontradas no Brasil. Não se trata de uma ausência de preferência nacional; os estrangeiros, igualmente, não nutrem muito interesse pelo tema.

Há, porém, espaço para criação, desenvolvimento e discussão sobre a matéria, que envolve não apenas contratos, senão também atos jurídicos unilaterais. A origem das arras é controversa, e somente com base nisso já é possível discutir qual foi sua primeira natureza jurídica e para que inicialmente serviu.

A pesquisa que instruiu este trabalho aponta que o sinal teve origem na Grécia, servindo inicialmente para reforçar o vínculo jurídico entre as partes, pois a promessa feita por um contratante a outro não os vinculava, tornando assim instável a relação obrigacional.

Não há dúvidas, portanto, de que, quando de sua criação, pensou-se em aplicá-lo aos contratos. É nesta espécie de negócio jurídico que as arras encontram, até os dias atuais, o seu maior campo de incidência, apesar de não se limitar a ele. Nada impede, por exemplo, que alguém delas se valha em uma promessa de recompensa.

Com o desenvolvimento do Direito, surgiram novas ferramentas jurídicas. O pensamento já era mais abstrato, e por conta disso despontou a ideia de que o mero consenso bastava para que as partes se vinculassem, ficando, assim, obrigadas a cumprir a palavra dada. Consequentemente, não mais havia a necessidade da prática de atos materiais.

As arras, portanto, que cumpriam o referido papel e que eram simbolizadas pela entrega de dinheiro ou outro objeto (funcionando também como prova da existência do vínculo) perderam, de certo modo, parte de sua importância. Os contratantes dispunham de outros mecanismos, talvez não tão eficazes, mas que serviam para obrigar a outra parte a honrar a sua promessa.

Chegou-se, porém, a um ponto em que o rigor com o compromisso foi tamanho que, não mais sendo possível a parte se desvincular do negócio jurídico, evidenciou-se a necessidade de mudança de tratamento. E as arras surgiram, novamente, como instrumento decisivo para tornar a aplicação do Direito mais próxima daquilo que se buscava.

Alterada de forma significativa a sua natureza jurídica, o sinal passou, então, a permitir que a parte se desvinculasse do compromisso outrora assumido. Perdendo aquilo que havia dado, ou tendo que restituir de forma dobrada o que recebeu, o contratante estava autorizado a exercer o direito de arrependimento.

Se não parece haver dúvida de que o sinal é furto do Direito grego, igualmente não se vislumbra controvérsia quanto ao fato de Roma ter importado o instituto. Tal como no local de sua origem, neste império, as arras tinham por finalidade, em um primeiro período, provar e reforçar o liame existente entre as partes.

Somente depois de séculos, por conta da influência das relações mantidas com os povos orientais, foi que, também para os latinos, as arras passaram a ser penitenciais. Justiniano, conhecido por sua influência no Direito, foi quem, segundo parte da doutrina, editou normas prevendo a possibilidade de arrependimento lícito.

Os textos legais, entretanto, não eram muito claros. Em virtude dessa ambiguidade, cada nação moderna seguiu um ou outro caminho. Códigos foram editados, e se alguns previam a natureza confirmatória, outros seguiram rumo diametralmente oposto, estabelecendo a natureza penitencial.

As Ordenações optaram por esta segunda trilha. Caminho semelhante seguiu o Código francês. No Brasil, portanto, por mais de trezentos anos, salvo estipulação em sentido contrário, as arras eram penitenciais. Contudo, com a edição do Diploma de 1916, houve uma mudança radical: o sinal, caso as partes não dispusessem de forma diversa, era confirmatório.

Com a posterior alteração da legislação, a mesma sistemática, em termos gerais, foi adotada. O Código de 2002, destarte, tal como seu antecessor, previu que as arras serviriam para reforçar o vínculo, funcionando como princípio de pagamento. Valeriam, ainda, como indenização mínima em favor da parte inocente.

Para melhor situar o leitor, será inicialmente apresentada a parte histórica, onde se abordará o tema desde o seu nascimento até os dias atuais. A apresentação em ordem cronológica permitirá que se verifique o desenvolvimento da matéria no decorrer dos séculos, sua evolução e, também, a análise mais detalhada das características do instituto.

A partir do momento em que o assunto passar a se restringir ao direito moderno, haverá a oportunidade de comparar a legislação nacional com o regramento vigente em outros países, sobretudo daqueles que de alguma forma guardam proximidade com o sistema brasileiro.

Diversos pontos, os quais geram dúvidas, e consequentemente falta de entendimento entre os que se dedicaram ao tema, precisarão ser analisados. Não se pretenderá, com isso, colocar um ponto final. Pelo contrário, a intenção é incentivar o debate, e algumas vezes tentar apresentar uma nova visão.

Aliás, em decorrência da mudança de regramento em relação a muitos assuntos envolvendo as arras, o que se deu em virtude da edição do Código Civil de 2002, faz-se imprescindível a apresentação de soluções, as quais são criadas principalmente com base nos ensinamentos doutrinários de autores que escrevem não só em português como também em outras línguas.

Até porque, é importante anotar, muitas das alterações foram introduzidas no sistema pátrio em decorrência da adoção de legislações estrangeiras como fonte de inspiração. O trabalho, portanto, terá por foco não apenas a doutrina nacional, senão também os ensinamentos de autores de países europeus. Não se deixará de lado, ainda, a nação argentina.

Além disso, quando da abordagem dos negócios jurídicos, principalmente os contratos, a análise desenvolvida adotará como premissa a ideia de que as partes atuam em pé de igualdade, ou seja, serão consideradas relações paritárias, deixando-se, portanto, de lado situações em que um contratante é hipossuficiente e acaba, por conta disso, se submetendo a disposições preestabelecidas.

Enfim, a pesquisa foi feita no intuito de demonstrar a relevância das arras e a sua atualidade, apesar de se tratar de instituto deveras antigo. Para tanto, se buscou apresentar uma visão que, sem esquecer as suas raízes, compatibiliza-se com as exigências do mundo moderno, em que a falta de pessoalidade nos negócios jurídicos faz com que mecanismos precisem ser empregados tanto para, em alguns casos, reforçar o vínculo como para, em outras hipóteses, e em razão do dinamismo hoje presente, possibilitar a desistência, o que se dá com o pagamento de certo montante para torná-lo viável.

1.

DIREITO ANTIGO

1.1. A origem das arras

Não é possível indicar com precisão quando as arras surgiram. Inexiste dúvida, porém, de que se trata de um instituto que há muitos séculos é utilizado pelos povos, sobretudo a partir do momento em que o comércio foi se desenvolvendo.

Há quem defenda a ideia de que dois mil anos antes de Cristo já havia intenso comércio entre as cidades gregas e fenícias, e as arras costumavam ser empregadas pelos negociantes, em especial nos contratos de compra e venda¹.

Em tal época, o referido instituto já era utilizado com frequência, não datando daí, porém, seu surgimento. Pelo contrário, na doutrina encontra-se quem sustente que o primeiro texto a fazer alusão às arras data do século IV antes de Cristo e que Aristóteles, em sua obra Politica, as incluiu em uma anedota que remonta ao século VII antes de Cristo².

É comum encontrar também nos livros jurídicos referências à ligação entre as arras e o contrato de compra e venda³, e talvez isso se dê em virtude da mencionada espécie de negócio jurídico ser o de maior utilização pelos negociantes e onde o sinal passou a ser largamente utilizado. Todavia, conforme se verá mais adiante, não é pacífico o entendimento de que o instituto em comento tenha sido aplicado pela primeira vez no citado contrato.

Nos primórdios da civilização, seguramente o pagamento era feito de maneira imediata, ou seja, à vista. Tal prática dificultava, em certa medida, a circulação de bens, dado que a parte, muitas vezes, não dispunha de todo o numerário (ou outro objeto) para adquirir aquilo que queria.

Lembra Gabriel Tarde⁴ que, em um primeiro momento, os povos desconfiavam do comportamento daqueles que pertenciam a outras nações. Para que fosse possível a celebração de contratos com pagamentos futuros envolvendo estrangeiros, passou a ser corriqueira a utilização do sinal, que era representado inicialmente pela entrega de parcela significativa do preço, para depois limitar-se a uma pequena fração.

Percebe-se, diante do que já ficou anotado, que, embora não seja precisa a época em que nasceu o instituto, parece existir pouca controvérsia sobre o fato de se tratar de uma criação grega. Realmente, aqueles que entendem que se está diante de uma figura relacionada ao direito das obrigações afirmam ter sido, a Grécia, o seu berço⁵.

Há, no entanto, conforme se verá posteriormente, certa corrente de pensamento que sustenta terem as arras origem não nos contratos mercantis, senão no direito de família, mais especificamente nos esponsais. Para esta doutrina, somente depois de um tempo sua utilização se espraiou para outros ramos do direito, passando, então, a ser comum o seu emprego nos contratos.

A seguir são apresentadas as principais características do referido instituto, traçando-se um panorama histórico, com abordagem tanto do direito grego como do direito romano. É certo, porém, que, diante da importância da legislação do mencionado império, que influenciou praticamente o ordenamento de todas as nações que adotam a civil law, maior atenção será dada ao seu estudo.

1.1.1. O surgimento das arras no direito das obrigações

Sem questionar o fato de as arras terem surgido na Grécia⁶, Ludovic Beauchet sustentou que o filósofo Thales de Mileto foi quem inicialmente as utilizou com a finalidade de garantir a execução de um contrato⁷. Sua natureza jurídica, portanto, inicialmente era confirmatória.

Conta a história que referido pensador, em decorrência dos seus conhecimentos astronômicos, conseguiu prever em determinado momento que a colheita das oliveiras seria muito abundante no ano seguinte. Pretendendo então fazer fortuna, locou, por preço módico, todas as prensas existentes na comunidade onde vivia. Contudo, como havia muitas máquinas, não dispunha de dinheiro suficiente para efetuar o pagamento imediatamente.

Para solucionar tal situação, propôs ao dono do maquinário efetuar o pagamento posteriormente, ou seja, de maneira diferida, e para demonstrar que honraria a sua promessa ofertou um depósito como forma de garantia. Tendo sido aceita a sua proposta, recebeu desde logo as prensas, e, passado um tempo, quando estava se aproximando o período de colheita, por um preço elevado sublocou-as, recebendo à vista o que lhe era devido. Com isso, conseguiu quitar a dívida que contraiu com o locador e obteve elevado lucro com a sublocação⁸.

Vale anotar desde logo, que, embora tenha sido com a utilização do contrato de compra e venda que as arras se desenvolveram e passaram a ser utilizadas em larga escala, foi numa locação que elas foram utilizadas pela primeira vez, ao menos de acordo com parcela dos doutrinadores⁹.

Tal teoria, entretanto, é importante deixar consignado, não foi aceita por todos. Henri-Georges Chardon, sem negar que foi o ordenamento grego o que em primeiro lugar traçou as disposições legais a respeito do instituto em comento, defende a tese de que a menção mais remota sobre o assunto é encontrada no livro Gênese¹⁰. O referido autor deixa, porém, de especificar se em tal passagem as arras guardavam alguma relação com contratos de natureza mercantil.

1.1.2. O surgimento das arras no direito de família

Em virtude de sua origem muito antiga, foram apresentadas pelos mais variados autores diversas opiniões a respeito de quando e de que modo, efetivamente, as arras aí surgiram. É possível, a propósito, encontrar doutrinadores que advogam a tese de que, ainda antes do emprego das arras nos contratos, principalmente envolvendo práticas comerciais, elas eram utilizadas no direito de família, mais especificamente nos esponsais¹¹.

De acordo com os partidários desta corrente de pensamento, o homem, pretendendo casar com determinada mulher, reservava, no momento da celebração do matrimônio, alguns bens ou determinada soma em dinheiro para garantir o futuro da esposa caso ele viesse a morrer antes dela¹².

Há também quem diga que as arras esponsalícias eram trocadas pelos nubentes, e caso o noivo, por culpa sua, não celebrasse o casamento, ficava obrigado a restituir o montante recebido em valor quadruplicado. Ou seja, em período mais remoto, a consequência que decorria do não cumprimento da promessa era deveras gravosa. Com o passar do tempo, houve considerável mudança, na medida em que passou a ser estabelecida a necessidade de devolução apenas em dobro¹³.

Os autores que seguem a teoria aqui exposta entendem que, a partir do momento em que ocorreu a extinção do regime meramente familiar, baseado na troca de bens entre os seus integrantes, notou-se a insuficiência desta espécie de negócio jurídico, ou seja, do escambo, e, com o desenvolvimento das práticas comerciais, ocorreu o emprego das arras, que foram importadas do direito de família.

Tal teoria, sem negar ou contrariar aquela outra mencionada inicialmente, apenas aponta surgimento mais remoto das arras, reforçando a ideia de que foi pela insuficiência das espécies mais básicas de contrato, a exemplo da troca e da compra e venda à vista, que surgiu a necessidade de transplantar o instituto para o direito das obrigações.

Enfim, é possível notar que, apesar de ainda hoje não ter sido descoberta a efetiva origem do instituto em comento, são elas empregadas desde o início da civilização, muito antes do surgimento do império romano.

1.2. A primeira natureza jurídica

Em virtude da inexistência de registros confiáveis a respeito de quando ocorreu pela primeira vez o emprego das arras, e não se podendo dizer se efetivamente elas surgiram como figura relacionada ao direito de família ou ao direito das obrigações, resta inviabilizada a possibilidade de assegurar que vieram à luz com tal ou qual natureza jurídica¹⁴.

Convém assinalar que, nos primórdios, não havia legislação nos moldes como hoje é apresentada. De ordinário, em praticamente todas as civilizações, as primeiras normas que ditavam os comportamentos dos integrantes da sociedade eram os usos e costumes, e, em decorrência da ausência de sistematização, marca própria desta forma de regulamentação jurídica, cada comunidade possuía suas próprias características e, consequentemente, seus próprios usos e costumes, hábitos e rituais.

Ademais, é importante lembrar que não foram encontrados, até os dias atuais, registros completos das legislações que vigoraram nas civilizações extintas. O mesmo se diga em relação aos textos doutrinários produzidos durante a existência destas nações. Veja-se, a propósito que existem apenas fragmentos da Lei das XII Tábuas¹⁵.

De todo modo, pelo estudo que se faz a respeito do assunto, quer se adote como ponto de partida o direito de família, quer se cogite de surgimento das arras no direito das obrigações, tudo leva a crer que, em primeiro lugar, elas tinham natureza confirmatória.

Realmente, para aqueles que entendem que as arras surgiram no direito de família, a sua natureza jurídica era a de afiançar a realização do casamento¹⁶. A entrega do objeto ou do dinheiro servia como forma de demonstrar ao outro nubente a pretensão de cumprir a promessa feita. Aparentemente, não se cogitava dar às arras a natureza penitencial, ou seja, não ficava assegurado ao pretendente ao matrimônio desistir, perdendo em favor do outro aquilo que havia empenhado a título de arras.

Caso se entenda, na esteira dos pensadores que sustentam que as arras surgiram desde logo no direito das obrigações, notadamente por obra do filósofo Thales, conclui-se que possuíam elas também a natureza confirmatória, vale dizer, serviam para garantir a execução do negócio jurídico. No mesmo sentido se manifesta a corrente de pensamento que defende a tese de que as arras constam do livro Gênese¹⁷.

É importante, nesta parte final do tópico, deixar assentado que, no início da civilização, não havia divisão muito clara entre os diversos ramos do direito, e no que aqui interessa, entre o direito de família e o das obrigações. Tanto assim que, na doutrina, é