Fake News: incursões à liberdade de expressão na propaganda eleitoral e sua influência no resultado do pleito

CAPÍTULO 1

1.1 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA ERA DA INFORMAÇÃO

O Direito Constitucional, ao longo dos últimos anos, vem sendo a matéria que mais cresceu em termos de importância no estudo do desenvolvimento, da aplicação e interpretação das normas jurídicas. Isso se deve, em grande parte, ao fato de que os Estados, após o advento das constituições escritas, elaboraram de forma mais detalhada os seus objetivos e princípios de regência, atribuindo aos mesmos, importância fundamental, de forma que todas as demais normas infralegais lhes fossem sucedâneos lógicos.

A necessidade de estudar o fenômeno constitucional, quanto à efetividade de seus princípios fundamentais, trouxe ainda consigo a discussão acerca da crise do Estado Social, como decorrência das promessas de prestações positivas feitas nas Constituições e não levadas a efeito, culminando na edição de leis pontuais, frágeis e emergenciais, o que levou a uma perda de confiança na realidade artificial que se constitui o direito. Nesse contexto, o constitucionalismo passou a indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades, conduzindo ao desenvolvimento de princípios já reconhecidos internacionalmente e que a cada dia ganham novos contornos dada a fluidez com que se desenvolve a sociedade moderna.

O constitucionalismo surgiu como fenômeno inicialmente voltado à limitação dos poderes, posto que é fruto de uma realidade na qual o Estado absolutista dava lugar à ideia de soberania popular e suas intercorrências. A Revolução Francesa e a Constituição Americana foram os marcos a partir dos quais foram escritas as primeiras constituições modernas e que apontaram institutos dos quais nasceram os ideais adotados por elas, quais sejam: a) universalização dos direitos individuais, fato este inegavelmente influenciado pela promulgação da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789; b) divisão dos poderes; c) princípio da soberania nacional; e d) princípio da igualdade.

Todos estes ideais hodiernamente consolidados passaram por um processo evolutivo ainda em construção e cujo desafio perpassa pela efetivação destes princípios elaborados e estabelecidos nas constituições modernas, de forma que não se constituam em declarações de realidades utópicas, o que implicaria inefetividade. Ou seja, passada a necessidade de consolidação de direitos e garantias do indivíduo face à arbitrariedade do Estado em documentos chamados constituições, vivemos um momento em que se prioriza a universalização destes direitos, visando o alcance generalizado dos diversos grupos sociais, bem como a sua implementação, levando-se em consideração as diversas transformações sociais levadas a efeito com o advento da sociedade da informação, internet e redes sociais, responsáveis por um novo modelo não só de comunicação e, portanto, de relações sociais, mas também de proteção ao núcleo intangível de cada princípio constitucional.

É necessário notar que as relações sociais não se manifestam da mesma forma que na década passada, posto que sofreram influência generalizada da Sociedade da Informação, a qual passou a dominar a cena mundial. Se antes vivenciávamos uma era denominada Moderna, caracterizada por uma sociedade pós-industrial, colhendo os frutos e problemas decorrentes da industrialização, hoje o cenário não é mais o mesmo. A chamada Sociedade da Informação – ou Pós-Moderna – é caracterizada por ser uma sociedade que vive sob os auspícios do conhecimento, este amplamente difundido com o advento das tecnologias, as quais conferem fácil acesso às informações.

Os direitos amplamente difundidos, conquistados e garantidos constitucionalmente logicamente sofreram influência em razão deste novo modelo social vivenciado e isto deve ser objeto de estudo e análise quando da interpretação dos princípios constitucionais. Neste contexto, a análise do Princípio da Liberdade de Expressão, pano de fundo do presente trabalho, deve levar em consideração a rapidez, fluidez e veracidade da informação, a qual poderá ter a capacidade de influenciar pensamentos e pretensões.

Na Sociedade do Conhecimento – ou Sociedade da Comunicação – a informação é capital de suma importância e exerce influência na formação de ideologias, conceitos, interesses, podendo ter influência, inclusive, no resultado de uma eleição. A forma como este conhecimento e estas informações são veiculadas no mundo moderno é variada, interessando-nos, no presente estudo, as chamadas fake news, dado o seu alto grau de adesão e influência.

Na presente dissertação, verificamos, sob o pano de fundo da evolução constitucional, a qual consagrou princípios universalmente reconhecidos, a necessidade de constante reafirmação e proteção dos princípios constitucionais, diante da dinâmica social e seus novos desafios, destacando-se o princípio da Liberdade de Expressão, analisando como o advento das chamadas fake news podem impactá-lo, ao ponto de influenciar o resultado de um pleito eleitoral, através da sua utilização nas propagandas eleitorais.

1.1.1 Ampliação do princípio da liberdade de expressão pós-constituição de 1988

A liberdade de expressão é uma das garantias mais atreladas à proteção dos direitos individuais dos cidadãos e aquela que demonstra o nível de desenvolvimento de uma sociedade, tendo em vista que está relacionada com a possibilidade dos indivíduos externarem suas ideias, opiniões, pensamentos e afins. Não é por outra razão que desde os primórdios da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, possui expressa previsão, como se pode constatar no artigo XIX do referido texto¹.

O Direito Internacional evoluiu e ultrapassou as barreiras da proteção individual para passar a contemplar o direito da coletividade em seus variados aspectos, inclusive no que tange à liberdade de expressão, tendo como objetivo assegurar aos povos a possibilidade de externar suas ideias e opiniões, independentemente da ideologia governamental adotada, procurando abarcar, desta forma, não só a opinião do indivíduo isoladamente considerado, mas também do grupo ou segmento ao qual pertence, de forma que não haja nenhum tipo de limitação àquele direito.

A par das teorias Monista e Dualista (PIOVESAN, 2011) no que se refere à incorporação dos enunciados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro, o Brasil, após a Constituição Federal de 1988, ao adotar o sistema misto, aderiu ao entendimento segundo o qual os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos são aplicados imediatamente, numa sistemática de incorporação automática, em atendimento ao que reza o artigo 5, parágrafo 1², sem qualquer necessidade de intermediação legislativa que lhe atribua efeito.

Esse fato demonstra que o Brasil, em consonância com a ordem internacional de proteção aos direitos humanos, entende a primazia que direitos civis básicos da humanidade possuem, dentre os quais o da liberdade de expressão, os quais devem ser assegurados automaticamente, visando sua efetividade, num claro protagonismo internacional no sentido de que cada vez mais os direitos inerentes às pessoas humanas sejam expandidos e solidificados.

Em países com tradição democrática mais solidificada, como os Estados Unidos, o princípio da Liberdade de Expressão, além de se configurar como o direito fundamental mais importante no âmbito da jurisprudência constitucional (SARMENTO, 2006, p. 211), constitui-se em verdadeira tradição cultural a caracterizar o grau de proteção das liberdades individuais, permitindo ao indivíduo agir livremente no que tange à emissão de suas opiniões, ainda que isso venha atingir determinada categoria de pessoas.

As liberdades públicas protegidas pela Primeira Emenda reforçam, naquele país, a solidificação de direitos de primeira dimensão, os quais já estão incorporados na cultura americana a tal ponto que, até mesmo o chamado hate speech é objeto de proteção constitucional, pois entendem ser a liberdade de expressão garantia a ser exercida de forma plena, ainda que isso possa malferir categorias de pessoas identificadas por questões de raça, sexo ou religião. Segundo Martins (2012), estas manifestações estariam inseridas na liberdade de expressão sobre fatos, ou seja, toda opinião ou juízo de valor tem um substrato fático, de forma que seria impossível distinguir na prática o que é um juízo de valor e o que seria uma mera afirmação de fato.

Internamente, a Constituição de 1988, ao inaugurar o período democrático brasileiro, até então marcado pela restrição às liberdades subjetivas, trouxe consigo a era da proteção às garantias fundamentais inerentes ao homem também em seu contexto social e que, portanto, ultrapassam a noção de vida, saúde, liberdade física, para conquistar a dignidade no meio em que convive, o que se denota com a proteção às reuniões, ao voto, ao trabalho remunerado e outros que se exercitam perante a comunidade. Direitos individuais como a liberdade de expressão, liberdade religiosa e outras garantias individuais foram paulatinamente sendo revisitados diante da mutação social que passamos a viver com o advento da informatização. Este fato assume vital importância na construção do nosso ordenamento jurídico brasileiro e na formação de políticas públicas, que passaram a estar mais atentas a esta noção de proteção social, atendendo a um paradigma internacional de primado pelos direitos humanos em expansão.

No plano da legislação infraconstitucional (os tratados internacionais ratificados pelo Brasil integram o ordenamento doméstico, na posição de leis ordinárias), cabe referir que a Convenção Americana de Direitos Humanos denominada Pacto de São José da Costa Rica (aprovada na Conferência da Costa Rica em 22 de novembro de 1969, entrando em vigor em 1978, ratificada pelo Brasil em 25 de janeiro de 1992 e promulgada pelo Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992) dispõe, no art. 12, sobre a liberdade de pensamento e de expressão.

Interessante notar é que, após a promulgação da atual Constituição, o trabalho de proteção dos Direitos Humanos no âmbito nacional e internacional vem sendo cada vez mais expandido, no sentido de se adequar às novas realidades, seja no que tange à evolução tecnológica pela qual temos atravessado, como no âmbito de proteção das várias categorias de vulneráveis, a exemplo dos grupos LGBTQIAPN+, mulheres, crianças e idosos. Isto nos permite entender que aqueles direitos subjetivos e sociais anteriormente conquistados devem ser ampliados e revisitados, para fins de se manter adequado todo mecanismo de proteção, sob o enfoque de um novo modelo social que vivemos.

O futuro da liberdade de expressão na era digital já vem sendo objeto de estudos e leva em consideração o fato de que a mudança do modo de concretização das liberdades inerentes a este direito, como, por exemplo, a liberdade de opinião, a liberdade de informação, devem ser abordadas dentro do contexto tecnológico que vivemos. Esta inovação tecnológica se mostra importante no processo de concretização daquele direito, tendo em vista que lhe concede infraestrutura para o seu exercício, possibilitando que as pessoas se comuniquem, busquem seus interesses, criem plataformas, melhorando assim a viabilidade da interação de opiniões.

A Liberdade de Expressão é um daqueles princípios que precisam ser revisitados e, portanto, reinterpretados pelo direito diante da era pós-moderna, altamente caracterizada pela utilização das diversas tecnologias como forma de comunicação. A política de inovação tecnológica deve contemplar a possibilidade de se haver perigo em qualquer tipo de censura na rede, conforme preconiza Balkin (2004, p. 2) em artigo publicado por Sampaio (2016, p. 351). Para o primeiro³: Uma cultura democrática é uma cultura na qual os indivíduos têm uma oportunidade justa de participar das formas de criação de significado que os constituem como indivíduos (tradução livre).

Assim, a liberdade de se expressar e se comunicar assumiu um novo status na era da informação, fazendo jus à análise de como este direito tem implicações na seara eleitoral.

1.1.2 Limites à liberdade de expressão: limites constitucionais x limites éticos

Antes de adentrarmos especificamente naquele tema, precisamos esclarecer se o Direito à Liberdade de Expressão sofre algum tipo de limitação legal ou pode ser exercido sem qualquer tipo de mensuração. É possível expor opiniões e pensamentos em sua integralidade, sem sopesar se o conteúdo do que se expressa atingirá terceiros? Será que a lei legitima a possibilidade de divulgação de conteúdos eminentemente falsos, ou nada diz? Iniciaremos a análise sobre o que diz a Constituição Federal.

Nossa Lei maior afirma em seu artigo 5°, inciso IX, que é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença, denotando com isso a proibição de qualquer tipo de cerceamento ao aludido direito. Entretanto, a própria Constituição Federal trata de estabelecer limites legítimos à liberdade de expressão em seu Art. 5°, por meio dos seguintes incisos: IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; e X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. ⁴

Com isso, percebemos que embora consagrado à estatura de