Curso de Direito Adm Revisado
Curso de Direito Adm Revisado
Curso de Direito Adm Revisado
Bibiografia:
- José dos Santos Carvalho Filho
- Maria Sylvia Di Pietro
- Hely Lopes Meirelles
- Celso Antônio Bandeira de Mello
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Nota: 01
Obs.: Essas são as distinções primordiais do Direito Constitucional para com o Direito
Administrativo.
Nota: 02
1
2º - Existe uma distinção entre Administração Pública com letras MAIÚSCULA e
administração pública com letras minúsculas.
A administração pública com letras minúsculas em sentido objetivo, quer dizer sobre a
atividade administrativa e será estudada ao longo do curso.
Obs.: Quando se quer reportar a Administração Pública sob a ótica da estrutura
administrativa utiliza-se a grafia em maiúsculo, quando se quer reportar a atividade
administrativa, utiliza-se a grafia com letras minúsculas.
1 º Poder de Polícia;
2º Serviço Público;
3º Intervenção do Estado (no domínio econômico e propriedade privada).
Nota: 03
Se tiver uma questão que pergunte qual o princípio fundamental do direito administrativo?
deve-se responder que o princípio fundamental do direito administrativo é a
DESCENTRALIZAÇÃO.
Descentralização: Técnica de especialização da atividade estatal.
Existem quatro graus(ou fases) de descentralização.
Antes de entrarmos nas fases da descentralização é necessário fazer uma distinção entre
entidade e órgãos.
Distinção entre Entidade e Órgãos
A partir disso, pode se dizer que descentralização, que é essa técnica de especialização das
atividades estatais divide-se em quatro fases (ou quatro níveis):
NÍVEIS DE DESCENTRALIZAÇÃO
Exemplo:
Nível 1
Ministério
Órgão
1º
Entidade
Entidade
União Federal
Obs.: Digamos que o quadrado seja uma entidade (ex. União Federal) e ela possui um órgão
central (Presidência da República).
A 1ª técnica significa uma possível especialização de atividades estatais para outro
órgão dentro da mesma entidade (como demonstra a ilustração acima).
Ex. a Presidência especializa uma atividade para o ministério. Então temos dois órgãos (Presidência
da República e Ministério, dentro da mesma entidade União). (Ex. Governo do estado especializa uma
atividade para uma secretaria do Estado é a especialização de dois órgãos dentro da mesma entidade,
Estado).
Exemplo:
Nível 2
Ministério
Órgão
1º
3
= Descentralização Institucional (Para os autores mais antigos chamado só de Descentralização).
Presidência da República
Órgão
Órbita Estatal
Autarquia
2º Federal Entidade
Entidade
União Federal Entidade
Obs.: A um segundo grau um pouco mais profundo, onde essa atividade não é especializada
para outro ÓRGÃO dentro da mesma ENTIDADE mas sim para outra ENTIDADE,
ENTIDADE esta que ainda está dentro da órbita Estatal.
A 2º técnica, significa que o órgão (Presidência da República) dentro da Entidade
União Federal, especializa certa atividade para uma ENTIDADE que não pertença à
entidade União Federal mais está dentro da órbita Estatal (Ex. A criação de uma Autarquia
Federal).
Ex.: A União Federal, através de uma Lei, cria uma autarquia federal que é uma entidade que
possui personalidade jurídica diferente dela (União Federal) mais que mantém o vínculo legal com a União
Federal criadora da respectiva autarquia através de uma lei.
Neste segundo nível onde a atividade não é especializada de um órgão para outro
órgão dentro da mesma entidade, mais de uma entidade para outra entidade dentro da órbita
do Estado, porque ainda tem vínculo legal com Ele, os autores mais novos chamam de
DESCENTRALIZAÇÃO INSTITUCIONAL (os autores mais antigos chamavam somente de
descentralização).
Exemplo:
Nível 3
Ministério
Órgão
1º
= Descentralização por Delegação (Para os autores mais antigos chamado somente de Delegação).
Presidência da República
Órgão central
Órbita Estatal Órgão
Autarquia
Federal 3º
2º Concessionário Entidade
ou
Entidade Permissionário
União Federal Entidade
4
Entidade
Obs.: Do segundo nível surgiu o 3º onde a atividade estatal não será especializada para outro
órgão dentro da mesma entidade, nem de uma entidade para outra entidade dentro da órbita
estatal, mais sim para outra ENTIDADE fora da órbita do estado.
“ESTAR FORA DA ÓRBITA DO ESTADO” – Quer dizer que, se estar dentro é porque o
vínculo mantido é o vínculo legal, estar fora significa que o vínculo mantido é o VÍNCULO
CONTRATUAL.
Ex.: União Federal concede a conservação de uma rodovia federal a um consórcio, este consórcio é
pessoa jurídica autônoma e a União Federal tem vínculo contratual com o consócio. Ex. O município permite
que alguém seja taxista.
Obs.: Modernamente há um 4º nível.
Até aqui o que se pode perceber que há de comum entre os 3 níveis é que houve uma
atribuição prévia de uma certa atividade. Ou seja, antes que um órgão ou uma certa entidade
exercesse uma atividade houve um ato qualquer, uma lei ou um contrato que atribuiu a ela o
desempenho daquela atividade.
CONCLUSÃO: Então nos 3 primeiros exemplos pode-se se perceber que houve uma
atribuição prévia para exercício de certa atividade, seja à um órgão, seja à uma outra entidade
por vínculo legal, seja à uma outra entidade por vínculo contratual.
Num 4º Nível nós temos isso aqui, ou seja, não existe nenhuma atribuição prévia, o que
existe é um reconhecimento posterior da validade dos atos praticados, quer dizer, o Estado
não atribuiu nada a ninguém, não atribuiu nenhuma atividade mais ele reconhece
posteriormente a pratica dos atos, que os atos praticados por esta entidade são válidos.
O conceito é a-técnico porque deveria chamar organizações não administrativas, por não se
está falando em governo mais sim em administração pública.
Exemplo:
Nível 4
Ministério
Órgão
1º
Presidência da República
Órgão central
Órbita Estatal Órgão
Autarquia 3º
2º Federal Concessionária
Entidade
Entidade
União Federal Entidade 4º
s Entidade
ONG’ Intermédia
Entidade
5
Exemplo: A Fundação Roquete Pinto que gere a TVE é uma organização social, não houve
nenhum ato que atribuísse a ele nenhuma atividade mais a União Federal pelo MEC reconhece que os atos
praticados por ela são válidos para a cultura, ensino superior, etc.
Neste 4º nível onde não há nenhuma atribuição prévia dos atos mais há o
reconhecimento posterior dos atos praticados a isso se dá o nome de DESCENTRALIZAÇÃO
SOCIAL. Autores mais novos chamam de Reconhecimento.
O melhor exemplo deste 4º nível são as “OS” – Organizações Sociais.
Ex.: Hoje, a Fundação Roquete Pinto é classificada pelo MEC como uma Organização
Social é uma “ONG”, ela recebe recursos financeiros da União Federal, não foi criada pela
União Federal, não tem contrato administrativo com a União Federal, mais a União Federal
reconhece que os atos que ela pratica na esfera da cultura são válidos.
Obs.: Uma crítica pode ser feita a esta modalidade de descentralização, um órgão ou
entidade Administrativa especializa suas atividades a uma Entidade Intermédia que não faz
parte da Administração Pública Direta nem da Administração Pública Indireta, não tem
vínculo legal com a União ou Entidade Estatal que reconhece seu trabalho, tampouco
vínculo contratual. Pior, RECEBE RECURSOS PÚBLICOS, é mantida por contribuições
sociais criadas pela Administração Pública (diga-se, exclusivamente pela União) art. 149
CR/88.
Conclusão: Não são criadas pela Administração Pública, são criadas pela iniciativa privado,
são mantidas através de recursos públicos (dotação orçamentária e contribuições sociais),
não estão sujeitas a Lei 8.666/93 para contratar, tampouco, a efetuar concurso público
provimento de emprego.
Num concurso não é bom falar mal das ONG’s, e para contradizer o que foi expressado
acima é só dizer que é forma de DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. Sistemas “S” e “OS”.
DESTA CLASSIFICAÇÃO, CHEGA-SE À CONCLUSÃO QUE:
1º SETOR
Nas PPP com muito mais motivo ele tem que licitar, afinal o Estado assume o risco com o
particular contratado.
- COLABORAÇÃO: Quando não é criada por iniciativa do Estado mais sim por
iniciativa da sociedade ela é de Colaboração. Ex. Fundação Roquete Pinto, sistema “OS”
– Organizações Sociais.
AGENTE DE FATO: Se a hipótese for agente de fato, a causa para que ele tenha
exercitado a função pública sem estar regularmente investido, ou será por erro ou por
necessidade pública.
- Se a hipótese for exercício da função estatal por erro, ele será chamado de Agente
de Fato Putativo;
Ex.: alguém faz concurso para guarda militar, é aprovado, só que ele tem a impressão de poder
exercer a função antes da nomeação e da posse.
- Já se a hipótese de exercício da função estatal for por necessidade pública, ele será
chamado de agente de fato necessário.
Ex.: Há um incêndio em um prédio e os sinais de trânsito ficam danificados, vai uma pessoa ao
centro da rua e começa a organizar o trânsito.
CONCLUSÃO: Qualquer dos dois exemplos acima tem preocupação com o interesse
público, tutela-se pelo interesse público.
CONCLUSÃO: Neste dois últimos exemplos não se está preocupado com a tutela
do interesse público e sim com o interesse privado.
Está sendo perguntado direto em concurso público se os atos praticados por Agente
de Fato e Usurpador de Função Pública são válidos?
Existem 3 (três) regras (posições) na Jurisprudência:
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1º AGENTE DE FATO NECESSÁRIO: A jurisprudência entende que se a hipótese for
de agente de fato necessário os atos são válidos. Tanto externamente quanto internamente,
ou seja, os atos produzem efeitos tanto para a administração pública (efeito internamente)
quanto para os administrados (efeito externamente).
Num concurso para a Magistratura Federal fora feita uma pergunta da seguinte forma:
Existe no Brasil a teoria do direito da aparência no direito público?
RESPOSTA: Sim, o agente de fato necessário – O Estado responde pelo ato praticado
pelo particular que quer parecer agente público no exercício da atividade pública. Neste caso,
o Estado responde pelos atos por ter exatamente a aparência de agente público no exercício
de atividade de interesse do Estado o Estado responde pelos atos.
Hipótese, por tanto, da aplicação da teoria da aparência no direito público brasileiro.
agente de fato necessário no caso, tutela-se o interesse público. Ato praticado por agente de
fato necessário é totalmente eficaz. Exemplo da aplicação da teoria da aparência no direito
público brasileiro.
2º AGENTE DE FATO PUTATIVO: Aquele que não está por necessidade pública mais
está por erro. Neste caso, diz o STJ, o ato produz efeitos perante terceiros, mais só produz
efeito perante a administração pública depois de sanado. Ou seja, o ato produz efeitos
perante terceiros (efeitos externos - administrados), mais só produz efeitos internos
(administração pública) após a sanatória, após sanado o ato.
Ex.: Aquela pessoa que passou em concurso público e exerceu a função por erro antes da posse, os
atos praticados perante particulares são válidos, agora só produz efeitos para a administração pública após
sanado o ato.
Obs.: Este é um exemplo de ato administrativo anulável, contudo, para Hely L. Meirelles, na
administração pública só existem atos nulos ou válidos, o prof. Hely nega a existência de ato administrativo
anulável.
Se houver uma questão de prova que pergunte se existe no direito
administrativo brasileiro ato administrativo anulável? este é um exemplo. Ato
praticado por agente de fato putativo.
PODER DE POLÍCIA
Por isso, predomina hoje a posição intermediária que é do Prof. Marcos Juruena
Exemplo: Trânsito é o melhor exemplo que ilustra isso claramente, foi dito ai ordem,
consentimento, fiscalização e sanção, bom em primeiro lugar ordem de polícia.
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- ORDEM DE POLÍCIA: o Código de Trânsito Brasileiro quando menciona as
condições para que seja obtida a Carteira Nacional de possível Habilitação é um possível
exemplo de ordem de polícia, ou seja uma norma genérica e também abstrata dirigida a
todos os casos e também a todas as pessoas que restringe a liberdade de conduzir um veículo
automotor em prol da segurança de terceiros.
Então o Código de Trânsito Brasileiro na parte referente os requisitos para emissão
da carteira nacional de habilitação é um exemplo de ORDEM DE POLÍCIA, ou seja uma
norma genérica e abstrata que restringe liberdade de conduzir veículo automotor em prol da
segurança de terceiros.
- CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: Bom, demos satisfação a todos os requisitos, ou
seja, no momento que o estado emite a carteira de habilitação consubstancia em
CONSENTIMENTO DE POLÍCIA, o Estado está consentido que você desempenhe
uma atividade sujeita ao controle dele. O Código Brasileiro de Trânsito na parte referente
aos requisitos para emissão da carteira é o exemplo de ordem de polícia, a emissão da
Carteira de Habilitação é exemplo de CONSENTIMENTO DE POLÍCIA.
- FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: Bom, temos agora a carteira, de posse dela vamos
conduzir veículos automotores, quando conduzimos veículos automotores sofremos
fiscalização pela polícia militar ou pela guarda municipal, no caso depende da polícia, ou até
pela polícia rodoviária federal se for o caso, mas a atividade exercida por essas
autoridades, lato senso, são exemplos de FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA. Eles vão
fiscalizar o cumprimento das normas de trânsito. Se eventualmente na condução de veículo
automotor praticarmos ilícito de trânsito haverá multa de trânsito.
- FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: Se eventualmente na condução de veículo automotor
praticarmos ilícito de trânsito haverá multa de trânsito. Multa de trânsito é exemplo de
SANÇÃO DE POLÍCIA.
Então, o Código de Transito brasileiro, na parte pertinente a requisitos para carteira
nacional de habilitação é o exemplo de ordem de polícia, a emissão dessa carteira é o
exemplo de consentimento de polícia, a atuação da policia militar ou da guarda
municipal, em regra, é o exemplo de fiscalização de polícia, e a emissão da multa de
trânsito é o exemplo de sanção de polícia.
Ai diz o Marcos Juruena, podemos concluir que as fazes extremas, ou seja, primeira e
a última (ordem de polícia que é a primeira faze) e (sanção de polícia que é a última faze) são
indelegáveis.
Porque ordem de polícia e sanção de polícia seriam indelegáveis? Ai diz ele: Por que
ligados ao pode de império do Estado, ou nas palavras do prof Luciano Matos de Oliveira
exteriorizam a própria soberania que o Estado tem.
Então, a ordem de polícia (1º fase) e a sanção de polícia (4º fase) são indelegáveis,
porque ligadas ao império do Estado. Agora as fazes intermediárias: (2º faze) consentimento
e (3º fase) fiscalização seriam delegáveis, esse consentimento e fiscalização seriam delegáveis
porque não mais ligados ao poder de império, ligadas somente ao poder de gestão.
Conclusão:
- (1º fase) ordem de polícia e última fase (4º fase) sanção de polícia são
indelegáveis, porque ligadas ao poder de império.
- (2º fase) consentimento (3º fase) fiscalização são delegáveis, por que ligadas ao
poder de gestão.
Obs.: Esta é a posição que o Tribunal do Estado do RJ adotou, mesmo que de forma
implícita tomou esta posição. Todos os caso julgados pelo TJ/RJ tem essa posição.
Por ser uma questão da defensoria, o candidato deve apresentar as duas correstes e
filiar-se à posição do Nagib indicar que o ato seria nulo, ou pelo menos inválido, e que
caberia mandado de segurança.
O STF e STJ adotam a posição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que foi
atualizada pelo seu filho Celson Antônio Bandeira de Melo.
Aula 02
AGENTE PÚBLICO
AGENTE PÚBLICO
Particular em Colaboração
Agente Político Servidor Estatal
com Poder Público
Servidor Público Empregado Público Contratado Agente Agente Delegado Gestor de Negócio
Honorífico Público
AGENTE POLÍTICO
Em síntese, a controvérsia que existe está na interpretação que foi colocada como
vínculo político. Vinculo político pode configurar eleitoral ou não, a dúvida em que diverge a
doutrina é que se vínculo político decorre somente de eleição ou não.
1º Corrente:
Para eles, agentes políticos são além dos dois anteriores vistos, somariam mais 4
(quatro) categorias que apesar de não ocuparem cargo estrutural na ordem política, tem
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LIBERDADE EM EXERCER SUAS FUNÇÕES, compreendendo portanto:
Por isso essa teoria é chamada de ampliativa, porque ampliou o conceito ao máximo,
consideram com agente político não os atrelados somente ao fato de ocuparem cargo
estrutural da ordem política como também cargos que são ocupados com liberdade
funcional, independente de ser cargo eleitoral ou não, porque aqui se interpreta o vínculo
político mais lato.
Obs.: Embora em doutrina prepondere a teoria restritiva, para concurso público o candidato deve apresentar
as duas correntes doutrinárias e se posicionar pela segunda, porque o examinador quer que o candidato diga
que ele é agente político.
Nota: O STF está consolidando uma jurisprudência, (“de aparência equivocada”) mas tudo
indica que ele vai consolidar, que o agente político não pratica improbidade
administrativa.
Se o STF firmar esta jurisprudência, vai haver necessidade de definir quem é e quem não é
agente político.
SERVIDOR ESTATAL
CONCLUSÃO:
- SERVIDOR PÚBLICO: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e
Fundações Públicas, ocupa Cargo Público, sujeito ao regime jurídico Estatutário e é
escolhido através de concurso público de provas ou de provas e títulos;
Sim. O servidor público que ocupa cargo em comissão – art. 37,II CR/88 (última parte).
Existe distinção entre Cargo em Comissão e Função de Confiança?
Sim a própria constituição traz textualmente a diferença em seu art. 37, II e V.
Função de Confiança: Só é atribuído ao servidor de carreira.
Cargo em Comissão: Pode ser preenchido por servidor de carreira ou não.
Ambos não prestam concurso público (função de confiança e cargo em comissão).
Sim. Com a EC 19/98 que alterou o art. 37, I da CR/88, que deixou de exigir o
Regime Jurídico Único. Assim, com a inexigência do RJU. A EC 19/98 não extinguiu o RJU
o que a EC 19/98 fez foi extinguir a obrigatoriedade do RJU.
Conclusão: A EC 19/98 tornou o RJU não mais obrigatório, ele continua existindo
em todos as unidades federativas que já existia, então, como o RJU não são mais obrigatório,
é possível ver empregado público na Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação
Pública, basta uma lei que extinga o RJU naquela unidade federativa.
Ex.: Na União Federal a Lei 9.962/2000 em seu art. 1º rompeu com o RJU.
1º - Agente Delegado: Pessoa que por delegação presta serviços Públicos (Ex.
Concessionário, Permissionário, ou para quem admita “autorizatário”);
2º - Agente Honorífico: Pessoa que por designação, nomeação ou requisição ela exerça
ofício público (Ex.: mesário em eleições, jurado do tribunal do júri);
3º - Gestor de negócio Público: Pessoa que num estado de necessidade pública assume a
gestão da coisa pública em nome próprio (Ex. quando da ocorrência de um incêndio,
danifique os sinais públicos e uma pessoa vai ao centro da rua e assume a função de guarda
de trânsito para evitar que veículos automotores possam colidir).
Obs.: Assemelha-se muito a um agente de fato necessário, a principal distinção é que o Agente de Fato
Necessário assume a gestão da coisa pública em nome do Estado, já o Gestor de Negócio Público assume a
gestão da coisa pública em nome próprio.
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Questões mais polêmicas sobre: Agente Delegado, Honorífico e Gestor de Negócio Público.
ÓRGÃOS PÚBLICOS
Notas:
1ª - RELAÇÃO ENTRE AGENTE ÓRGÃO E ENTIDADE
2ª - CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS
3º - TEORIA DA IMPUTAÇÃO: Otto Gierke, teoria que vigora desde o século XIX é a teoria
da Imputação, teoria do órgão. Ou seja o agente no exercício do órgão não é mandatário da
entidade nem representante dela, o agente no exercício do órgão é a própria entidade, é a
personificação da entidade, o agente público no exercício do órgão pratica atos que podem
ser imputados a sua entidade.
Por isso Pontes de Miranda nunca falou em representante da magistratura ou
ministério público, falou sempre em PRESENTANTE, ele é a presença do órgão. É mais
técnico falar, então em presentante.
Conclusão: Se o agente público é a personificação de sua entidade, isso quer dizer que, os
ato praticado pelo agente público pode ser imputado, ou os atos praticados pelo agente
público pode ser reconduzido ao órgão a que pertence, daí porque teoria da imputação ou
do órgão.
Então teoria da Imputação ou Órgão significa isso, o agente público no exercício do
órgão é a personificação da sua entidade, ou de outra forma, o agente público no exercício
do órgão pratica atos que podem ser imputados ou reconduzidos a sua entidade, ou o agente
no exercício do órgão é a personificação da sua entidade é a presença dela daí presentante.
4º - Quanto a Estrutura
Órgão:
Simples: Significa que é formado por um conjunto de atribuições, em outras palavras é
indivisível, é a unidade mínima – Está para o direito, assim como o átomo está para a
química.
Órgão: Ex.: Juízo de direito e câmara num tribunal Estadual, Promotoria de Justiça.
Composto: É formado por mais e um centro de atribuições, pode ser divisível, não é
unidade mínima porque pode ser divisível.
Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público
Singular: Quer dizer que ele atua por declaração unilateral de vontade de seu titular.
Ex.: Juízo de direito, Promotor de Justiça.
Órgão:
Complexo: Não atua por declaração unilateral de vontade de seu titular singular, atua por
deliberação majoritária de vontade por seus titulares.
Ex.: Câmara do Tribunal de Justiça.
Obs.: Deve-se observar que, a rigor há distinção entre órgão composto e órgão complexo, e
de órgão simples para órgão singular. Os livros geralmente citam como sinônimos, mais não
são, como pode ser observado, foi colocado o mesmo exemplo como órgão simples e
complexo.
Resposta:
CONCEITO: Centro de atribuições instituído para desempenho de atividades estatais por intermédio dos
seus agentes cuja atuação é imputada à entidade que pertence.
Quanto a Posição Estatal, podem ser:
Órgão:
- Superior: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão autônomo, tem como atribuição precípua a
decisão. Ele decide na sua esfera de atribuição. Só tem autonomia técnica, não tem autonomia financeira.
Ex.: Uma Secretaria do Ministério do Estado (Secretaria de acompanhamento
econômico que é vinculada ao Ministério da Fazenda.
- Subalterno: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão superior, tem como atribuição precípua a
execução, não tem autonomia técnica nem financeira.
Ex.: Almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda.
Aula 03
1º - Autarquia;
2º - Fundação Pública / Fundação Privada;
3º - Empresa Pública;
4º - Sociedade de Economia Mista;
1º - Personalidade Jurídica:
2º - Instituição, Organização e Extinção:
3º - Regime Jurídico Funcional:
4º - Patrimônio:
5º - Objeto:
6º - Forma:
7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal:
8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais:
9º - Justiça Competente:
10º - Licitação:
11º - Responsabilidade Civil:
AUTARQUIA
art. 98 do Código Civil, verbis: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for
a pessoa a que pertencerem.”
5º - Objeto: Atividade típica do Estado, porém não sendo interessante em ser prestado pela
Administração Pública Direta. Sobre este tema não tem previsão legal nem constitucional,
esse entendimento é formado pela doutrina.
Ex.: Ensino Superior – Todas as Universidades Federais são autarquias federais.
Desempenham atividade típica do Estado, típica da Administração Pública Direta, porém
não havia interesse em desempenhar diretamente essas atividades, criando assim as
autarquias para prestarem essas atividades, porque são mais próximas da Administração
Pública Direta.
8.1 – Execução contra a fazenda pública – CR/88, art. 100 c/c CPC art. 730 e
731. (quando for executada);
8.6 – Não sujeição a concurso de credores. Art. 1571 do Código Civil antigo. A
Lei 11.101/2005 – Nova lei de falências traz a mesma norma.
Nossa legislação tem dois tipos de concurso de credores: Um concurso cível e outro
concurso mercantil, se for concurso cível insolvência civil, se for concurso mercantil falência.
Pode perceber que a fazenda pública tem certos privilégios, inclusive legais nos dois
concursos, ela não se sujeita ao concurso ordinário, ela recebe seu crédito com alguma
prerrogativa. No código civil antigo estava prevista no art. 1571, no código civil atual não
existe esta previsão, o que não quer dizer que ela não exista mais, pois permanece quanto
princípio implícito. E a nova lei de falência, Lei 11. 101/05 tem a mesma norma.
Obs.: Essas prerrogativas exposta no item 8 são da administração pública direta,
autarquias e fundações públicas de direito público de qualquer ente da federação
(União, Estado e Município).
9º - Justiça Competente:
CR/88, art. 109, I – “aos juizes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitorais e à Justiça do Trabalho;”
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Se a hipótese for de autarquia federal, a Se figurara como interessada a autarquia Estadual ou
competência será da justiça Federal comum. Autarquia Municipal a competência será da justiça
estadual comum.
Obs.: Não é só como parte, a lei nas ações em Obs.: Justiça Estadual Comum na vara da Fazenda
Pública, porque a autarquia integra a fazenda pública.
que forem interessadas na condição de
Então será julgada na vara de fazenda. No RJ as
autoras, rés, assistente ou oponentes.
autarquias estaduais e municipais são julgadas na vara
de fazenda pública.
Fundamento: Art. 109, I CR/88.
10º - Licitação: Lei 8.666/93, art. 1º, § único – Licitação obrigatória, salvo exceções legais
no termo do art. 1º, § único da Lei 8.666/93. de licitações dispensada, dispensável ou
inexigível.
11º - Responsabilidade Civil: Art. 37, § 6º da CR/88. Responde Objetivamente pelos
danos dos seus agentes causados a terceiro.
A responsabilidade objetiva ocorre em qualquer pessoa de direito público qualquer que seja
o objeto. Se for pessoa de direito privado que presta serviços públicos também.
FUNDAÇÕES PÚBLICAS
Obs.: A primeira questão relevante da Fundação Pública está na sua Personalidade Jurídica.
Se a Sua Personalidade Jurídica, se for Pública, muito se aproveitará do que foi estudado
quanto as Autarquias, se for Privada, ai então deveremos classificá-la.
A partir da definição da Personalidade Jurídica da fundação pública resolve-se
todas as demais questões.
Obs.: O próprio decreto explicitamente diz que a Fundação Pública tem personalidade
jurídica de direito privado.
A dúvida que se coloca é o seguinte: esse art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 foi
recepcionado pela nova ordem constitucional ou não?
Obs.: Sempre que for responder uma questão divergente na doutrina, é bom que se faça a
separação com o nome do autor, posição e o fundamento.
Sobre esta questão da recepção ou não do artigo supra, na doutrina existem três correntes:
1º Corrente
Autor: Hely Lopes Meirelles
Posição: A personalidade Jurídica da Fundação Pública é de Pessoa Jurídica de Direito
Público, pela não recepção pela CR/88 do art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67.
Fundamento: Entende que o art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 não foi recepcionado pela
Constituição de 1988.
2º Corrente
Autor: Caio Tácito, Ceabra Fagundes, Sérgio Andréia Ferreira, José dos Santos Carvalho Filho
Obs.: José dos Santos Carvalho Filho faz parte da banca de direito Administrativo do MP do Estado do RJ.
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Posição: Fundação Pública é pessoa jurídica de direito Privado
Fundamento: Diz que o Decreto Lei expressamente diz qual é a Personalidade Jurídica da
Fundação Pública e que este artigo foi recepcionado pela CR/88.
Obs.: Nenhum autor cogita a hipótese de a lei ser omissa quanto a determinação da
Personalidade Jurídica da Fundação Pública. É certo que é quase impossível na prática, mais
vamos imaginar que ocorra, que teoricamente haja uma omissão na lei, qual será sua
Natureza Jurídica?
Conclusão:
- Se ela for Pessoa Jurídica de Direito Público sua forma de instituição, organização e
extinção, será a mesma estudada na autarquia, ou seja, será instituída por lei ordinária de
iniciativa reservada ao chefe do poder executivo, organizada por decreto do chefe do poder
executivo e a sua extinção, pelo princípio da simetria das formas jurídicas se dará por lei
ordinária de iniciativa reservada ao chefe do poder executivo.
- Se for Pessoa Jurídica de Direito Privado sua criação não será por lei, e sim a criação
é autorizada em lei, não vai ser a lei que cria a Fundação Pública e sim a lei que autoriza que
a Fundação Pública seja criada. E será criada por decreto.
Então, se eventualmente houver omissão, devemos verificar se a lei está criando a
Fundação Pública ou de a lei está autorizando a criação da Fundação Pública. Se a lei estiver
criando a Fundação Pública ela terá sua Personalidade Jurídica de direito Público (tal como a
autarquia), se a lei estivar autorizando a sua criação ela será Fundação Pública com
Personalidade Jurídica de direito Privado (será como a Fundação Pública Privada).
Então, para esses autores, a lei é quem vai dizer se a Fundação Pública é de direito
público ou de direito privado, caso a lei seja omissa, vamos ter que verificar se a lei está
criando a Fundação Pública ou está autorizando sua criação. Se estiver criando há
semelhança do que ocorre com a autarquia e será Pessoa Jurídica de Direito Público. Se a lei
estiver autorizando a criação há semelhança com o que ocorre com as demais entidades que
formam a Administração Pública Indireta que são privadas (Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista), Pessoa Jurídica de Direito Privado.
Dos itens abaixo, os únicos que serão iguais independente de a Fundação Pública ser
pública ou privada são, 3 itens = 5 Objeto, 7 Privilégios Fiscais e 10 Licitação.
Fundamento: A Lei é quem dirá se a Fundação Pública é de personalidade jurídica ou
privada.
6º - Forma:
SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das
autarquias. Foram autárquica.
Forma Intra Estatal (Não tem disposição legal nem constitucional).
É pessoa jurídica autônoma mais está dentro da proteção do Estado.
Obs.: A simples existência de uma pessoa jurídica de direito público num dos pólos da ação
não caracteriza a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, o que vai fazer com
que o Ministério Público intervenha é a natureza da lide e a qualidade da parte.
Se for o caso de fundação privada o código civil impões, agora, se for função pública
de direito público, a situação é a seguinte, a simples existência de uma pessoa jurídica de
direito público num dos pólos da relação jurídica processual, por si só, não vai obrigar a
manifestação do Ministério Público, tem que ser associada a um outro fator, natureza da lide
ou qualidade da parte que não a de pessoa jurídica de direito público.
Obs.: Questão que está pronta pra ser perguntada na prova para Ministério Público do
Estado do RJ é sobre a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público em matéria de
idoso.
31
Pergunta: Está o Ministério Público obrigado a intervir em matéria de idoso? Segundo
disposição da Lei 10.741/03, art. 74, 75 e 77 verbis:
“art. 74 – Compete ao Ministério Público:
art. 75 – Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério
Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vista dos autos
depois das partes, podendo juntar documentos, requerer diligências e produção de outras provas,
usando os recursos cabíveis. ”
art. 77 – A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada
de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.
8.1 – Execução contra a fazenda pública – CR/88, art. 100 c/c CPC art. 730 e
731. (quando for executada);
8.6 – Não sujeição a concurso de credores. Art. 1571 do Código Civil antigo. A
Lei 11.101/2005 – Nova lei de falências traz a mesma norma.
Nossa legislação tem dois tipos de concurso de credores: Um concurso cível e outro
concurso mercantil, se for concurso cível insolvência civil, se for concurso mercantil falência.
Pode perceber que a fazenda pública tem certos privilégios, inclusive legais nos dois
concursos, ela não se sujeita ao concurso ordinário, ela recebe seu crédito com alguma
prerrogativa. No código civil antigo estava prevista no art. 1571, no código civil atual não
existe esta previsão, o que não quer dizer que ela não exista mais, pois permanece quanto
princípio implícito. E a nova lei de falência, Lei 11. 101/05 tem a mesma norma.
Obs.: Essas prerrogativas exposta no item 8 são da administração pública direta,
autarquias e fundações públicas de direito público de qualquer ente da federação
(União, Estado e Município).
Obs.: Assim, é possível termos uma Fundação Pública de direito privado federal litigar na
justiça estadual comum, aliás, só é possível assim pois, quem litiga na justiça federal somente
as Fundação Pública de Direito Público, nunca a de direito privado, salvo quando esta última
estiver litigando com a Fundação Pública de Direito Público.
10º - Licitação: Ocorre igualdade entre as duas formas de fundações públicas, Fundação
Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado. Licitação Obrigatória em
qualquer caso por disposição Legal expressa. Art. 1º § único da Lei 8.666/93.
EMPRESAS PÚBLICAS
Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que
a segunda é correta.
Obs.: Para ser instituída uma Empresa Pública tendo como objeto a exploração direta de
atividade econômica é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 173 da CR/88,
quais sejam (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo).
No atual Estado mínimo, que vivemos atualmente, esses pressupostos não são só de
criação como também de manutenção. Isso quer dizer que, se o Estado não tem Empresa
Pública, ele só pode criar existindo os pressupostos (quando necessária aos imperativos
de segurança nacional ou relevante interesse coletivo), se o Estado já tem Empresa
Pública, ela só permanecerá se também existir esses pressupostos, caso eles desapareçam o
Estado deverá providenciar a privatização. Ex. Vale do Rio doce.
Empresa estatal é gênero e contém as espécies (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista);
6º - Forma: Livre – Pode possuir qualquer forma desde de que esta forma limite eventual
responsabilidade subsidiaria do Estado.
Pode ter qualquer forma de sociedade empresária, desde que a forma escolhida limite
a eventual responsabilidade subsidiária dos sócios.
Ex.: Sociedade Limitada, Sociedade Anônima – Por questões orçamentárias deve
haver uma previsão mínima.
Conclusão: A forma é livre, pode ser qualquer forma da sociedade empresária desde que
haja um limite eventual responsabilidade do Estado.
Tem que haver uma limitação da sua responsabilidade porque o Estado atua através
de uma disposição orçamentária, o Estado trabalha com uma previsão orçamentária no
mínimo anual, assim, sua eventual responsabilidade deve respeitar a dotação orçamentária.
7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Não tem privilégios fiscais. CR/88 art. 173, §
1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....”
Em respeito ao princípio da igualdade, as Empresa Pública não têm privilégios fiscais nem
processuais, até porque a Empresa Pública não integra o conceito de Fazenda Pública, e a
prerrogativa é da fazenda pública, já vimos que Fazenda Pública são as Administração
Pública Direta, Autarquias e Fundação Pública de direito Público.
Conclusão: Por não integrarem o conceito de fazenda pública, e a prerrogativa ser da
fazenda pública e por estarem sujeitas ao regime jurídico próprio e sujeição ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, em respeito ao princípio da igualdade, as Empresa
Pública não possui privilégios processuais nem fiscais (imunidade recíproca).
37
EMPRESA PÚBLICA FEDERAL EMPRESA PÚBLICA ESTADUAl OU MUNICIPAL
Se a hipótese for de Empresa Pública Federal Se for Empresa Pública Estadual ou Municipal a
a competência será da justiça Federal justiça competente será a justiça estadual comum.
comum.
Conclusão: Para o Celso Antonio, se a Empresa Pública tiver como objeto a prestação de
serviço público, ela estará sujeita a regra de licitação, ou seja, aplicação da Lei 8.666/93, em
outras palavras, ela tem que licitar.
Já, se a Empresa Pública tiver como objeto a exploração direta de atividade
econômica, não estão sujeitas as regras da lei, ela estará sujeita aos princípios gerais da
licitação, vale dizer, em regra tem que licitar, estando dispensada no caso do contrato de
licitação prejudicar sua atividade econômica, bem como sua condição de concorrência no
mercado que disputo. Para Celso Antonio as Empresa Pública licitam para atividade
meio mais não licitam para atividade fim.
2ª Corrente: Jesser Torres: Para ele não há distinção teórica e prática entre Empresa
Pública prestadora de serviços públicos e Empresa Pública exploradora de atividade
econômica, para Jesser Torres não há que se fazer essa distinção, para ele, ambas estão
sujeitas aos princípios da licitação, para Jesser Torres, as Empresa Pública em seu estatuto
especificará os casos de licitação obrigatória, bem como os casos em que estarão dispensadas
de licitar.
Obs.: art. 173, § 1º, III CR/88 – Segundo o Prof. Guilherme, a EC 19/98 adotou a 2ª posição.
SE FOR EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS: Incide o art. 37, §6º
da CR/88, porque não é pessoa jurídica de direito público, mais é pessoa jurídica de direito
privado, prestadora de serviço público. Assim, em regra, responde objetivamente.
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SE FOR EMPRESA PÚBLICA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA: Não incide a
aplicação do art. 37, § 6º, respondendo assim, em regra de forma subjetiva. Há exceção a esta
regra, por exemplo se ficar configurada a relação de consumo, responderá de forma objetiva
por força do Código de Defesa do Consumidor.
Os itens marcados (4, 6 e 9) são os únicos que diferem das Empresa Pública, os demais são
iguais.
Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ.
1º Corrente
Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai
Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são
bens públicos.
Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de
extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público,
pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da
Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o
bem como público.
Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união.
39
Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.)
Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que
a segunda é correta.
- Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira
corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É
princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens
que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da
participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da
Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é
sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital
(patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito
público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso
de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do
sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se
justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado.
- Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto
desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora.
Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade
pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora
sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços
públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de
interesses.
O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de
serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos
bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço
público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha
prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os
bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa
instituidora de forma subsidiária.
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Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso
de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o
STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte:
“Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja
serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide
até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante
responde subsidiariamente a administração pública direta.”
Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal,
assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre.
A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente
que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a
Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens.
Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o
que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela
são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a
impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado.
Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados,
particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da
lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal.
O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.
Obs.: A principal questão dos bens da Sociedade de Economia Mista está em que numa Empresa
Pública o patrimônio é integralmente público, ou seja todo capital social pertence ao Estado se a
hipótese for de Empresa Pública.
A lei brasileira diz como a lei francesa também fala que todo capital é pertencente ao Estado,
contudo, nenhuma lei fala que esse capital é pertencente a mesma entidade estatal. Ou seja, a lei
brasileira, bem como, a lei francesa não exigiu que o capital social fosse integralmente pertencente a
uma só pessoa.
Isso gera a seguinte possibilidade:
- A Empresa Pública tem que ter sempre o seu capital público, agora, pode ocorrer a situação de que a
Empresa Pública tenha parte de seu capital pertencente a União e parte pertencente ao Estado.
Assim, alguns autores franceses fazem a distinção entre Empresa Pública Unipessoal, quer dizer
tem todo seu capital social pertencente a uma única pessoa, e Empresa Pública pluri-pessoal ou multi-
pessoal, ou seja, seu capital é sempre público contudo não pertence a uma única pessoa, pertencendo
assim a duas ou mais pessoas.
Ex.: Empresa Pública onde tem 60% do capital pertencente a união e 40% ao Estado.
Conclusão: Na Empresa Pública o 100% do capital é público, podendo pertencer somente a uma
pessoa (unipessoal) ou ma mais de uma pessoa (pluripessoal ou multipessoal) todas públicas.
Obs.: De acordo com o objeto da Sociedade de Economia Mista ela terá nomes diferentes:
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- Se for uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos, ela vai
se chamar Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos.
- Se for uma Sociedade de Economia Mista exploradora direta de atividade
econômica, se chamará de Sociedade de Economia Mista de intervenção no domínio
econômico.
Obs.: Para ser instituída uma Sociedade de Economia Mista tendo como objeto a exploração
direta de atividade econômica é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 173 da
CR/88, quais sejam (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou
relevante interesse coletivo).
No atual Estado mínimo, que vivemos atualmente, esses pressupostos não são só de
criação como também de manutenção. Isso quer dizer que, se o Estado não tem Sociedade
de Economia Mista, ele só pode criar existindo os pressupostos (quando necessária aos
imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo), se o Estado já tem
Empresa Pública, ela só permanecerá se também existir esses pressupostos, caso eles
desapareçam o Estado deverá providenciar a privatização. Ex. Vale do Rio doce.
Empresa estatal é gênero e contém as espécies (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista);
6º - Forma: Sociedade Anônima – Por imposição Legal (Lei 6.404/76 art. 231) – Lei das SA.
Diz lá, Sociedade de Economia Mista tem que ter a forma de Sociedade Anônima.
Existe uma divergência se o art. 231 da Lei 6404/76 é uma norma nacional ou uma
norma federal.
Primeiro autor a fazer essa distinção foi Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
- Norma Nacional: É norma que revela a vontade da federação e é aplicada em todo
território nacional. Ex. os códigos, penal, civil, tributário.
- Norma Federal: É norma que revela a vontade da união, não é aplicada a todos
habitantes do território, ela só será aplicada aos jurisdicionados da união. Ex. Lei 8112/91.
Essa norma da S.A. é Nacional ou Federal? Se entender que é norma Nacional, ela se
estende aos Estados e Municípios, assim as Sociedade de Economia Mista tanto da União
como dos Estados e Municípios terão a forma de S.A. Se entender que ela é uma norma
Federal, a obrigatoriedade de as Sociedade de Economia Mista serem S.A. é só da União,
não se estendendo aos Estados.
Quanto a esta divergência, existem duas correntes:
1ª Corrente: Hely Lopes Meirelles diz que esta norma é uma norma Federal, somente
as Sociedade de Economia Mista Federal devem ter a forma de S.A. as demais Sociedade de
Economia Mista dos Estados e Municípios tem forma livre.
2ª Corrente: Maria Sylvia Di Pietro diz que essa é uma norma Nacional, portanto
aplicada as Sociedade de Economia Mista Federal, Estadual e Municipal, para ela, toda tem a
forma de S.A.
7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Não tem privilégios fiscais. CR/88 art. 173, §
1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....”
9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88. O art. 109,I não faz referência em
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL ESTADUAL OU MUNICIPAL,
assim a justiça competente para todas elas será a Justiça Estadual Comum.
Obs.: Quando houver interesse da União a competência é deslocada para a Justiça Federal
por força do interesse da união, a competência se desloca para a Justiça federal por ser a
União interessada e não por ser Sociedade de Economia Mista Federal.
Conclusão: Para o Celso Antonio, se a Sociedade de Economia Mista tiver como objeto a
prestação de serviço público, ela estará sujeita a regra de licitação, ou seja, aplicação da Lei
8.666/93, em outras palavras, ela tem que licitar.
Já, se a Sociedade de Economia Mista tiver como objeto a exploração direta de
atividade econômica, não estão sujeitas as regras da lei, ela estará sujeita aos princípios gerais
da licitação, vale dizer, em regra tem que licitar, estando dispensada no caso do contrato de
licitação prejudicar sua atividade econômica, bem como sua condição de concorrência no
mercado que disputo. Para Celso Antonio as Empresa Pública licitam para atividade
meio mais não licitam para atividade fim.
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2ª Corrente: Jesser Torres: Para ele não há distinção teórica e prática entre Sociedade
de Economia Mista prestadora de serviços públicos e Sociedade de Economia Mista
exploradora de atividade econômica, para Jesser Torres não há que se fazer essa distinção,
para ele, ambas estão sujeitas aos princípios da licitação, para Jesser Torres, as Sociedade de
Economia Mista em seu estatuto especificará os casos de licitação obrigatória, bem como os
casos em que estarão dispensadas de licitar.
Obs.: art. 173, § 1º, III CR/88 – Segundo o Prof. Guilherme, a EC 19/98 adotou a 2ª posição.
1ª Corrente: José do Santos Carvalho Filho – Dizia que as Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista não estão sujeitas a falência. A lei só falava em Sociedade de Economia
Mista, ai o vem o Carvalho e fala que também a Empresa Pública não estão sujeitas a
falência. O Carvalho da uma interpretação extensiva ao art. 242 da Lei 6.404/76.
Fundamento: Interpretação extensiva do artigo 242 da Lei da S.A. Lei 6.404/76.
2ª Corrente: José Edivaldo Taveres Borba, titular de direito empresarial da PGE do RJ. –
Diz ele que Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a falência.
Fundamento: Não recepção do art. 242 da Lei da S.A. Lei 6.404/76, a luz do art.
173, § 1º, II da CR/88. pois a CR/88 diz que a Empresa Pública e Sociedade de Economia
Mista estarão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.
3ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – Como Celso Antonio sempre faz uma
distinção entre Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública prestadora de serviço
público para as prestadoras de atividade econômica. Para Celso Antonio, as Sociedade de
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Economia Mista prestadora de atividade pública não estão sujeitas à falência, contudo as
Sociedade de Economia Mista que exploram atividade econômica, essas sim podem falir.
A partir dessa premissa, Celso Antonio construiu três regras?
1ª - Se for Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista que explorem atividade
econômica, ou seja de intervenção no domínio econômico, há possibilidade de falência,
em respeito ao art. 173, § 1º, sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
2ª - Se for Sociedade de Economia Mista de prestação de serviços público, como a lei
se reporta a ela não pode falir porque a lei diz que não pode falir. Art. 242 da Lei 6.404/76.
Se não pode falir, a cobrança de seus débitos será através de penhora até o limite que não
compromete a continuidade do serviço público. A lei impede a falência.
3ª - Se for Empresa Pública de prestação de serviços públicos, como a lei não falaria
nela, ela pode falir também. Mais os bens destinados aos serviços públicos não serão
arrecadados.
Celso Antonio diz que a empresa pode falir mais seus bens ficarão a margem da massa falida,
ter os bens a margem da massa falida, em termos técnicos quer dizer que seus bens não
poderão ser arrecadados. Os bens que estiverem afetados aos serviços públicos não seriam
arrecadados, os bens que não estivessem afetados pelo serviço público poderia ser
arrecadados.
Obs.: Esta discussão existia até o advento da Lei 10.303/2001 essa lei revogou o art. 242, daí
a partir de 2001, passou a preponderar a posição do José Edivaldo Tavares Borba, pois a
norma que impedia a falência de uma delas (Empresa Pública) quem dizer que ambas,
(Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) podem falir.
Até que surgiu a nova Lei de Falência, Lei 11.101/2005, onde seu art. 2º, II diz que
esta lei não se aplica a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista.
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2ª Corrente: Teoria Moderna - Marcus Juruena Vilela Souto (suplente da banca de
administrativo da PGE/RJ) e Carlos Ari Sundfeld – Segundo estes autores, é cabível o
mandado de segurança. Fundamento, existe a pratica de ato administrativo, assim, para eles,
mesmo quando há exploração de uma atividade econômica, existe uma pratica de ato
administrativo, cabendo, por conseguinte, Mandado de Segurança.
Obs.: Esta posição foi adotada pelo STJ recentemente num julgado onde um cliente
impetrou Mandado de Segurança em face de ato de um gerente do Banco do Brasil.
Aqui encerra o estudo da administração pública indireta.
Com esse estudo, é suficiente para resolver as questões 4, 5 e 6 das questões de concursos.
Questão 06 –
1º - Constituição por decreto. É possível a constituição da uma Sociedade de
Economia Mista por decreto, desde de que haja autorização legal art. 37, XX CR/88. O
decreto tem que ser precedido de uma lei de iniciativa do próprio poder executivo.
2º - Venda de sorvete: Não é cabível (art. 173 diz que para a criação da Sociedade de
Economia Mista é necessário que haja imperativo de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo.
3º - Na Empresa Pública 100% do capital tem que ser público, já na Sociedade de
Economia Mista, a exigência legal é de que a maioria do capital votante tem que ser do
Estado. Aqui não existe a garantia de que o Estado tenha a maioria do capital votante, art.
235 da Lei 6.404/76. a colocação de 40% do capital a Sociedade de Economia Mista não
garante que ela terá a maioria do capital votante, por que, se a outra parte do capital não for
pulverizada, se for de uma única pessoa, a Sociedade de Economia Mista não terá a maioria
do capital votante.
4º - A Sociedade de Economia Mista tem empregado público, e o regime funcional
das Sociedade de Economia Mista é o Celetista, lei 9.961/2000.
SEGUNDO SETOR
Serviço Público: Atividade executada direta ou indiretamente pelo Estado por intermédio
de entidades políticas ou administrativas (1º Setor) como também de entidade delegatárias
(2º setor) para consecução das necessidades sociais.
1º Generalidade
2º Continuidade
3º Eficiência
4º Modicidade
5º Cortesia
1º - Generalidade: Significa que a execução do serviço público deve que alcançar o maior
número de pessoas, sem discriminação quanto aos seus usuários, salvo situações que
permitem desigualdades.
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2º - Continuidade: Não deve sofrer interrupção. O serviço público não deve sofrer solução
de continuidade, solução de continuidade quer dizer interrupção. Ele tem que ser contínuo.
4º - Modicidade: A execução dos serviços públicos tem que ser custeados por vales
módicos.
5º - Cortesia: Significa que o serviço público deve resultar num bom relacionamento entre o
prestador e o usuário.
Aula 05
1º - Quanto ao Destinatário;
2º - Quanto a Essencialidade;
3º - Quanto a Execução.
1º - QUANTO AO DESTINATÁRIO:
A grande questão polêmica sobre essa questão é se serviços públicos vão ser custeados por
impostos, taxas ou preços públicos (chamado também de tarifa). A questão é se esses
Serviços Públicos vão ser custeados por impostos, tendo como espécie a taxa ou se o seu
custeio se dará pelo chamado preço público (denominado de tarifa).
Daí a famosa questão sobre a taxa de iluminação pública.
Daí o STF ter julgado inconstitucional a taxa de iluminação pública, porque iluminação
pública é um serviço de uso coletivo e o seu custeio não estava se dando via seu tributo
(imposto) estava se dando tributo (taxa), portanto isso violava o art. 145, § 2º da CR/88.
TAXA
O custeio do Serviço Público se dará através da taxa sempre que o Estado estiver
obrigado a prestação do Serviço Público. Todos aqueles serviços individuais que o estado
está obrigado a prestar o serviço pelas normas administrativas em vigor, o custeio se dará via
taxa. Pode-se aqui acrescentar dois detalhes que podem fazer a diferença. Foi dito assim:
1º - Taxa se da sempre no caso do serviço publico individual cuja prestação é
obrigatória por parte do Estado. Pode-se acrescentar dois detalhes:
2º - Não é necessária a utilização individual do serviço, ou seja, não precisa que o
serviço público seja utilizado;
3º - Basta que o serviço esteja à disposição do usuário, ou seja, ainda que o Serviço
Público não seja utilizado, desde que o Serviço Público esteja a disposição do usuário à taxa
pode ser cobrado.
Conclusão: A TAXA tem três grandes características sempre:
1º - É cobrada sempre no serviço público individual cuja prestação é obrigatória por
parte do Estado;
48
2º - Não é necessária a utilização individual efetiva do serviço;
3º - Basta que o serviço esteja a disposição do usuário.
Assim, se encontrarmos um serviço publico individual que a prestação efetiva pelo particular
é dispensada e que o serviço esteja a disposição do usuário, a forma de custeio deste serviço
será através de taxa.
Ex.: água e coleta de lixo.
O STF entende que água e coleta de lixo são hipóteses de serviços públicos individuais que o
Estado está obrigado a prestar, não é necessário a efetiva utilização dos serviços, bastando
para tanto que o serviço esteja disponível para o usuário. O custeio deste serviço será
através de TAXA.
Obs.: Existem duas questões que podem ser colocadas aqui, ainda que não pertencentes ao
direito Administrativo e sim ao direito do consumidor, são as seguintes:
1º - Se o serviço público se quer está disponibilizado essa cobrança passa a ser ilegal.
Ex.: naqueles bairros onde sequer existe disponibilidade do serviço de água não pode haver
cobrança, se não há coleta de lixo, não pode haver cobrança, e se houver a cobrança é ilegal.
Ou seja, dispensa a utilização efetiva do serviço, contudo é necessário que o serviço esteja
pelo menos disponível, se há cobrança sem que o serviço esteja disponível essa cobrança
passa a ser ilegal. Então para do direito do consumidor, qualquer cobrança do serviço sem
que o mesmo esteja disponível essa cobrança passa a ser ilegal.
2º - É admitida na hipótese de taxa a cobrança de taxa mínima, que vai ser cobrado
através de taxa mínima, por haver disponibilidade da utilização do serviço, pode haver a
cobrança por estimativa dessa disponibilidade através de taxa mínima.
Conclusão: Para efeito do direito consumerista, primeiro, se houver cobrança do serviço
sem que este esteja disponível essa cobrança é ilegal. Segundo, por não ser necessário a
efetivação da utilização do serviço, pode haver cobrança de taxa mínima, porque o preço do
serviço estimado garante a disponibilidade da utilização do serviço.
No caso da Tarifa a situação é completamente oposta, basta que se inverta tudo.
TARIFA
Características da Tarifa:
1º - A prestação do Serviço Público, segundo normas administrativas em vigor é
facultativa por parte do Estado; Ou seja, o Estado, quando o caso é de tarifa não está, a
priori, obrigado a prestar o serviço, é uma faculdade que tem o Estado, então a prestação do
Serviço Público por parte do Estado não é obrigatória.
2º - Se o caso é de tarifa, é imprescindível a utilização efetiva do serviço, aqui a
utilização do serviço público tem que ser efetiva, não bastando que o Serviço Público esta
disponibilizado.
3º - Não é suficiente a disponibilidade de utilização do serviço público.
Assim, o STJ declarou ilegal qualquer cobrança feita por companhia de telefones celulares de
tarifa mínima, justamente por isso, porque a hipótese não é de taxa. Se o caso fosse de taxa,
bastaria que o Serviço Público estivesse disponível e portanto, poderia haver cobrança de
um valor mínimo. Como o caso é de tarifa, não se pode cobrar aquilo que não seria
utilizado.
Daí o fato de o STJ entender que as tarifas de telefones celulares não podem ser
cobradas. Como é tarifa não pode haver cobrança mínima.
As hipóteses da defesa do consumidor se invertem.
Obs.: A prestação do serviço de telefone fixo é obrigatória, por isso,
segundo normas administrativas em vigor pode haver a cobrança de taxa
mínima, já a prestação de serviços de telefonia celular não é
obrigatória, por essa razão não pode haver o pagamento da tarifa
mínima.
Em síntese: Se a hipótese for de Serviço Público coletivo a forma de custeio será sempre
através de imposto, se for de Serviço Público individual poderá ser através de taxa ou tarifa.
Na TAXA a hipótese de prestação do Serviço Público pelo Estado é obrigatória, basta a
disponibilização do serviço não precisando de sua utilização efetiva. Ex. água e lixo.
No caso da TARIFA, o contrário, a prestação do Serviço Público pelo Estado é facultativa,
não basta a diponibiliziação do Serviço Público é necessário seu uso efetivo ex. esgoto.
Se a hipótese é de TAXA a cobrança da taxa sem que haja a disponibilização do
serviço essa cobrança é ilegal, e pode haver taxa mínima.
Se a hipótese e de TARIFA, a cobrança sem a utilização efetiva do serviço é ilegal e
não pode haver tarifa mínima.
2º - QUANTO A ESSENCIALIDADE:
Serviço Público em
2º Corrente: Plínio Martins: Para ele, a interrupção seria inválida, mesmo que o usuário seja
inadimplente.
Fundamento: CDC - Lei 8.078/90, art. 22 “... quando essenciais contínuo) Segundo
ele quando o serviço essencial não é cabível a interrupção.
Obs.: Esta é a melhor posição a ser defendida num concurso público, desde que esse
concurso não seja para área da fazenda pública como (PGE, AGU).
Pode-se acrescentar ao fundamento do prof. Plínio Martins mais três fundamentos
constitucionais:
1º - art. 5º, LIV CR/88 – Princípio do devido processo legal.
O corte do serviço essencial por não pagamento de uma conta viola o devido processo legal,
porque se você tem um conta que não foi paga, e tem em mãos um título executivo, o devido
processo legal chama-se execução, se não for título executivo, o devido processo legal chama-se
monitória. Assim, interromper a prestação de um Serviço Público essencial por inadimplemento do
usuário, violaria o devido processo lega. Não é devido processo legal o corte no fornecimento.
Existe violação do devido processo legal por que o devido processo legal seria execução ou
monitória, e também porque o preço do serviço está embutido o risco.
NCEL-P
(art. 5º XXXII)
Assim, se a CR/88 tem um programa constitucional regulamentado por uma norma legal
que garante a continuidade na prestação do Serviço Público, e depois vem uma norma legal
admitindo a interrupção do serviço público, se aplicarmos essa nova norma que admite a
interrupção do serviço é flagrante o retrocesso, assim, neste exemplo, aplica-se a vedação do
retrocesso deixando de aplicar a lei 8.987/95.
Conclusão: A única interpretação que o inciso II do § 3º do art 6º da Lei 8.987/95 é que
esse inciso só se aplica a prestação de Serviço Público não essencial. Se ele for aplicado a
serviço público essencial, ou seja a Serviço Público em sentido estrito é o caso de manifesto
retrocesso que é vedado por princípio constitucional. Ou seja, esse corte só poderá ser
autorizado no caso de Serviço Público não essencial, sob pena de estar havendo o
retrocesso, o que é vedado.
Esse princípio mata a questão, a única defesa da fazenda neste caso é dizer que o
princípio da vedação do retrocesso não é princípio constitucional no Brasil. Se partir para o
princípio de que é Princípio no Brasil, ai não a defesa.
Obs.: Esse princípio é um princípio novo lavrado em um acórdão de 2003 do tribunal alemão.
O STF terá oportunidade de apreciar esse princípio sobre a questão da união estável, sobre a
matéria sucessória, se os sucessores no caso de união estável e o mesmo que o dos casados
ou não.
Obs.: O STJ tem dois acórdãos um da 5ª e outro da 6ª turma onde só admite o corte no caso
de autorização judicial, deixa de ser uma questão do retrocesso e passa a ser uma questão de
ponderação judicial. O STJ entende que a concessionária pra proceder o corte ela tem que
pedir autorização judicial.
52
Somente quem fala sobre o princípio da Vedação do Retrocesso são: Luiz Roberto Barroso
no seu livro Efetividade das Normas constitucionais da 6ª edição pra frente e Ana Paula
Barcelos em seu livro sobre a Dignidade da Pessoa Humana.
2º - QUANTO A EXECUÇÃO:
Delegação do Serviço Público presume-se que o Serviço Público seja impróprio, pois se o
serviço público foi próprio não há que se falar em delegação.
- SIMPLES:
Contém um único objeto – Prestação de Serviço Publico
- Comum Lei 8.987/95
- ADMINISTRATIVA
CONCESSÃO COMUM:
CONCESSÃO ESPECIAL:
- PATROCINADA: A Administração Pública não é destinatária (usuária) direta nem
indireta do serviço. Lei 11.079/04 art. 2º, §1º
PERMISSÃO
Conceito: Ato administrativo ou Contrato Administrativo pelo qual à Administração
Pública Direta (Permitente) transmite a prestação indireta do serviço público mediante
licitação sob seu planejamento e controle, a pessoa jurídica ou pessoa física (Permissionário),
que demonstre possuir condições técnicas para tanto, com prazo certo, remunerada por
tarifas pagas pelos usuários, aplicando-se-lhe supletivamente as normas de concessão do
Serviço Público.
Obs.: Existe uma divergência doutrinária quanto a Natureza Jurídica da Permissão de
Serviços Públicos. A permissão na Administração Pública sempre teve natureza jurídica de
ato administrativo, contudo existe entendimento que a lei 8.987/95 concedeu a permissão de
serviços Públicos a Natureza Jurídica de Contrato Administrativo.
PERMISSÃO
(CONTINUAÇÃO)
2º Corrente:
Autor: Maria Z. Sylvia Di Pietro e Raul Armando Mendes
Posição: Por força da Lei 8.987/95 a permissão de serviço público passou a
ser contrato administrativo (contrato administrativo, leia-se ato bilateral).
Fundamento: Art. 40 da Lei 8.987/95 – “ A permissão de serviço público
será formalizada mediante contrato de adesão.”
Assim, a lei 8.987/95 por força desta lei a permissão de serviço público é contrato
administrativo.
Obs.: A jurisprudência é tranqüila em entender que permissão de serviço público tem
Natureza Jurídica de contrato administrativo e não de ato.
Destarte, STF, STJ e TJ/RJ – Permissão de serviço público tem Natureza Jurídica de
contrato administrativo.
Conclusão: Assim, podemos dizer que em regra na Administração Pública temos 5 (cinco)
espécies de contrato administrativo:
1º Obra;
2º Serviço;
3º Fornecimento;
4º Concessão;
5º Permissão.
Assim, superada a questão se Permissão é ato ou contrato administrativo.
56
- PERMISSÃO SIMPLES: Tem sempre as 3 (três) características próprias da permissão
(unilateralidade, precariedade e discricionariedade).
Precariedade: A permissão pode ser extinta a qualquer tempo, sem ter que falar
em direito do permissionário a uma indenização. A permissão pode ser extinta à
qualquer momento sem que possa ser invocada direito à indenização.
Obs.: A principal diferença não será exposta abaixo pois já foi estudada anteriormente, qual
seja, se a Natureza Jurídica da permissão seria de contrato ou de ato, afastada essa diferença,
temos mais três.
Diferenças:
1º - Quanto ao vulto econômico:
- Concessão: É própria para delegações de grande vulto econômico. Sempre que a
delegação de serviços públicos envolverem grande vulto econômico, a hipótese será de
concessão.
Por motivos óbvios, foi estudado que a concessão tem maior estabilidade, ora, se a
concessão envolve maior estabilidade, isso quer dizer que a concessão tem maior vulto
econômico.
Então, na concessão, por ela conferir maior estabilidade aos delegatários, ela é própria para
delegação de serviços públicos de grande vulto econômico.
Ex.: Táxi aéreo. Por ser de grande vulto econômico e conferir maior estabilidade aos delegatários.
57
- Permissão: É própria para aplicação de pequeno vulto econômico, por ser precária,
não tem tanta estabilidade como a concessão, por envolver pequeno volto econômico.
Ex.: Táxi rodoviário. Precário, menor vulto econômico porque estabelece menor estabilidade ao
permissionário.
Obs.: Nesta diferença, pode ser observado que pessoa física jamais pode ser concessionário,
pois a concessão é para consorcio de empresas ou pessoa jurídica. A pessoa física pode ser
sócio de empresa concessionária, mais nunca concessionária direta. Ou seja, pessoa física
concessionária, nunca.
3º SETOR
COOPERAÇÃO: Significa que a iniciativa para instituição dela foi
do Estado. Ex.: Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”).
Entidades Intermédias:
A partir do momento que elas forem qualificadas por esse acordo de programa elas
passam a ser destinatárias de certos recursos humanos e recursos financeiros.
A importância desse acordo de programa que qualifica essas instituições em Organizações
Sociais é que a partir do momento que elas são qualificadas elas passam a ser destinatárias de
recursos humanos (leia-se pessoal) e recursos financeiros (leia-se dinheiro).
SISTEMA “S”
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
SISTEMA “OS”
Lei 9.637/98
Sobre os Serviços Sociais Autônomos vamos colocar logo de plano o seguinte, os serviços
sociais autônomos, eles sofrem um controle mais não sofrem outro, no direito
administrativo e na administração pública há dois grandes tipos de controle, o controle
hierárquico e o controle funcional então para o direito administrativo como um todo, no
direito administrativo sempre serão vistos um dos dois controles. Ou existe na administração
pública o controle hierárquico ou existe na administração pública o controle funcional.
60
Pode-se perceber que o Serviço Social Autônomo não sofre por parte da União o
controle hierárquico mais sofre o controle funcional. Existe um controle de eficiência.
Então, não existe um controle hierárquico mais existe um controle funcional, até porque, a
Administração Pública destina recursos a este Serviço Social Autônomo, passando ele a
sofrer controle funcional, inclusive quanto a destinação e aplicação destes recursos.
Conclusão: Serviço Social Autônomo não sofre controle hierárquico porque não existe
hierarquia entre a União e Serviço Social Autônomo, mais sofre controle funcional, existe
controle de eficiência sobre o Serviço Social Autônomo.
É a partir dessa conclusão, dessa controvérsia que se levanta a seguinte questão.
Serviço Social Autônomo que não são controlados hierarquicamente pela União mais são
controlados funcionalmente por ela, deve, pela existência de controle funcional licitar ou
não?
Disto surgiu a controvérsia, tem doutrinadores que entendem que deve haver licitação e tem
doutrinadores em sentido contrário, ou seja, os Serviço Social Autônomo não tem que licitar.
1º Corrente:
Autor: José dos Santos Carvalho Filho (posição a ser defendida em concurso para o
Ministério Público do Estado).
Posição: Serviço Social Autônomo tem que licitar.
Fundamentos: Ele interpreta o termo “controlada direta ou indiretamente” como
qualquer tipo de controle, hierárquico ou funcional. Assim, para ele o Serviço Social
Autônomo estando ou não sujeito ao controle hierárquico ele tem que licitar, pois mesmo
não estando sujeito ao controle hierárquico está sujeito ao controle funcional, assim, há o
controle da União Federal.
Diz o Carvalho, entidade controlada direta ou indiretamente pela união significa
controle sobre qualquer entidade não só ao controle hierárquico mas também ao controle
funcional. Assim, se o serviço social autônomo não sofre o controle hierárquico mais sofre o
controle funcional isso quer dizer que ele deve licitar.
2º Corrente:
Autores: Maria Zenela Sylvia Di Pietro
Obs.: A melhor posição a ser defendida é a do Prof José dos Santos Carvalho Filho, até
porque que não entender assim perde o sentido da lei em dizer controle direto e indireto.
Parece que quando a lei quer dizer controle direto está se referindo a controle hierárquico e
controle indireto está se referindo a controle funcional.
Assim, a Serviço Social Autônomo são controlados indiretamente portanto ficam
submetidas ao dever de licitar. Aliás essa posição é a recomendada pelo TCU – Tribunal de
Contas da União, até pelo dever de transparência dever de eficiência essa é a posição
recomendada. Esta é a posição consolidada pelo TCU e TCE. Então a posição
preponderante hoje é que os serviços sociais autônomos licitam, pois são controlados
indiretamente (controle funcional).
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Então quanto as Organizações Sociais a situação é tranqüila, a licitação é dispensável art. 24,
XXIV da Lei 8.666/93.
ATO ADMINISTRATIVO
Pode haver o contrário, ou seja, podemos ter ato administrativo que não é ato da
administração. Típico exemplo: Atos administrativos praticados pelo poder judiciário e pelo
poder legislativo. O judiciário e o legislativo, a rigor, não tem administração pública porque a
Administração Pública é parte integrante do poder executivo. Podem praticar atos
administrativo porque exercem função administrativa, praticam atos com as características,
mas não são atos da administração, porque a rigor, a administração pública não está no
legislativo ou no judiciário, está no poder executivo.
Conclusão: Podemos encontrar ato da administração que não são atos administrativo. Ex.
contrato de locação celebrado pela Administração Pública que por ser sujeito ao regime
jurídico de direito privado não são atos da administração, podemos também encontrar atos
administrativos que não são atos da administração. Ex. atos administrativos praticados pelo
legislativo ou pelo poder judiciário quando exerce atípicamente a função administrativa. Ex.
a assembléia legislativa da posse a um deputado estadual isso é ato administrativo que não é
ato da administração, ex. se o TJ da posse a um juiz, isso é ato administrativo mais não é ato
da administração.
Obs.: Esta distinção de ato administrativo para ato da administração é
defendida por doutrinadores argentinos.
63
ATO DE ADMINISTRAÇÃO: A rigor, é fato administrativo sinônimo de fato
administrativo, ou seja, é o mesmo que atividade material de execução do ato
administrativo.
Ex.: Decreto Expropriatório = ato administrativo normativo.
Imissão na Posse do bem expropriado = fato administrativo ou ato de
administração.
1º - COMPETENCIA
2º - MOTIVO
3º - FORMA Extraídos a contrario senso do art. 2º da
Lei 4.717/65
4º - OBJETO
Lei que regula a ação popular
5º - FINALIDADE
Competência
Motivo
Forma
ELEMENTOS: Objeto
Finalidade
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, existe uma distinção entre o termo Elementos o
termo Pressupostos.
Elementos: São os requisitos indispensáveis para formação do ato, para que o ato
exista. (objeto=conteúdo e forma).
Pressupostos: São os requisitos indispensáveis para validade do ato, ou seja o ato já
está formado, o ato já existe.
formação do ato, para que o ato exista. (objeto=conteúdo e forma).
Conclusão: Segundo o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello de um ato estão
Organizações Sociais elementos do ato e do outro estão os pressupostos. Elementos são os
requisitos para formação do ato (objeto e forma) suficientes para que o ato existe.
Pressupostos são os requisitos para validade do ato (competência, motivo e finalidade), uma
vez existindo precisa-se saber se este ato é válido, o que se faz verificando a existência de
competência motivo e finalidade.
Obs.: Esta classificação responde a questão 1 da folha 2.
Obs.: Estamos falando em competência porque é a prática forense, a rigor não se trata de
competência e sim de atribuição, pois competência é ato jurisdicional só quem pratica é o
poder judiciário.
Conclusão: Em regra os órgão jurisdicionais que exercem a jurisdição a rigor têm
competência, os órgão administrativo tem atribuição. Daí conflito de competência e conflito
de atribuição.
64
1º - COMPETÊNCIA: Limite ou medida da função administrativa.
Nota 01
Fonte: Em regra, a competência está prevista em norma legal, a exceção a competência pode
estar prevista na constituição ou decreto regulamentar.
Lei. 10.683/03 c/c art. 84 da CR/88 e Decreto Federal 4.118/03.
A rigor, a competência enseja quatro questões, uma já foi vista que a diferenciação de
competência e atribuição, restam agora três questões.
2º - Critério Hierárquico: Quer dizer que a competência será atribuída pelo grau de
responsabilidade do agente público.
3º - Critério Especial: Quer dizer que a competência será atribuída por um intervalo
de espaço.
Nota 03
Características da Competência
65
IMPRORROGABILIDADE
Competência: Características:
INDERROGABILIDADE
Obs.: Em processo civil, quando a competência é absoluta ela é improrrogável, quando ela é
relativa ela é prorrogável. Então proposta ação em juízo relativamente incapaz e se não
houver alegação de exceção de incompetência em tempo hábil aquele juízo vai ser
prorrogável.
Na Administração Pública a competência vai ser sempre improrrogável.
Obs.: Existe exceção a esse caráter inderrogável? Sim, as hipóteses de avocação e delegação.
Inderrogabilidade – Exceção:
Delegaçã
o
Avocação: Exceção a inderrogabilidade onde a autoridade superior pode avocar
competência (leia-se atribuição) da autoridade hierarquicamente inferior. De baixo pra cima.
2º - MOTIVO: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo. Este fato que motivou o ato chama-se motivo.
Existe uma distinção entre motivo, móvel(bem móvel) e causa.
Motivo: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo.
Móvel: Propósito do agente público que pratica o ato administrativo, é a intenção
dele. O que o agente público pretende.
Causa: Relação de pertinência entre o motivo e o objeto tendo em vista uma
finalidade.
Aula 07
ATO ADMINISTRATIVO
continuação
ELEMENTOS:
- Competência
- Motivo
- Forma
- Objeto
- Finalidade
67
2º MOTIVO: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo. Este fato que motivou o ato chama-se motivo.
Existe uma distinção entre motivo e motivação
Motivo: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo.
Motivação: É a exposição do motivo.
Obs.: Para que se proceda a motivação, deve-se primeiro efetuar a descrição do fato, em
segunda a indicação da norma jurídica pertinente, e em terceiro lugar, o estabelecimento de
uma relação de pertinência entre a norma e o fato. Tecnicamente chamado de subsunção.
É um trilogismo perfeito:
- Descrição do Fato
- Indicação da norma jurídica;
- Estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato.
(Subsunção da norma ao fato).
Conclusão:
- Motivação é a exposição do motivo.
- Esta exposição do motivo se dá através de um trilogismo perfeito, que é:
1º - Descrição do fato;
2º - Indicação da norma jurídica;
3 – Estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato.
(Subsunção da norma ao fato).
A rigor, motivação com esse conceito e essas fases vai gerar duas grandes questões:
1º Corrente:
Autor: Maria Z. Sylvia Di Pietro
Posição: Todos os atos administrativos devem ser motivados.
Crítica: Essa posição não é preponderante porque há alguns atos administrativos que a
motivação não é possível. Os atos administrativo nem sempre são praticados por agentes
públicos.
Existem atos que são praticados por meio eletrônico.
Ex.: Sinal de trânsito. Ato administrativo de ordenação de transito rodoviário urbano.
Assim, sinal de transito é um belíssimo exemplo de ato administrativo sem motivação, por
absoluta impossibilidade física da motivação.
68
2º Corrente:
Autor: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
Posição: Só devem ser motivados os atos administrativos vinculados. Para ele, se o ato
administrativo for vinculado ele deve ser obrigatoriamente motivado.
Obs.: Ato administrativo vinculado: São os atos que tem os seus 5 elementos (competência,
finalidade, forma, motivo objeto) disposto em lei. Ato Discricionário são os que não
possuem todos os elementos previstos em lei, podendo a Administração Pública escolher
seus objeto, existe aqui uma discricionariedade sobre os elementos (motivo e objeto) do ato.
Crítica: A crítica que se faz a esta posição é que se os atos Administrativos vinculados são os
que tem todos os elementos expostos por lei, inclusive o motivo, porque seriam obrigados a
motivação quando a própria lei é quem determina seus elementos. Ora se os motivos já estão
previstos em lei não precisa de motivo.
Com esse entendimento, melhor seria dizer que os atos discricionário, que não tem
seus elementos todos previstos em lei é que deveriam ser motivados.
Assim, não há porque a exposição dos motivos nos atos administrativos vinculados porque a
lei já dispõe, ou seja, a lei já o faz. Destarte, como esse entendimento, melhor seria dizer que
os atos discricionários é quem deveriam ser motivados pois estes não tem os motivos
determinados por lei. (por esta razão essa teoria caiu)
3º Corrente:
Autor: José dos Santos Carvalho Filho (o STF, STJ e TJ/RJ)
Posição: Só devem ser motivados os atos administrativos em que exista obrigação legal.
Se a lei obrigar a motivação o ato tem que ser motivado, se a lei não obtiver uma obrigação
legal de motivação os atos podem ser motivados a critério da Administração Pública.
Ex.: Lei. 8666/93 art. 49 “interesse suficiente e pertinente”. Exemplo de obrigação legal de
motivação de ato administrativo.
Obs.: Esta teoria nasceu no direito administrativo e está migrando para o direito
constitucional. (Livro de Direito Constitucional – Autor: Gustavo Binenbojm) O autor traz a
hipótese de controle de inconstitucionalidade sobre o veto do presidente da república
quando este ato for motivado. (ex. veto. - razões do veto é a motivação do veto).
Todos os autores no Brasil falam que o veto é ato político, assim se é ato político não
cabe controle judicial.
Vem Gustavo Binenbojm e diz que veto por inconstitucionalidade cabe controle
judicial. Para ele, o veto por inconstitucionalidade pode ficar submetido a controle de
constitucionalidade porque o veto (tanto por motivo de inconstitucionalidade como por
motivo de interesse público), como são atos discricionários, caso haja um veto motivado e a
motivação seja incompatível com o fato em si, cabe controle judicial.
Obs.: O prof. Carvalho perguntou na prova preliminar do Ministério Público este ano se o
silêncio é forma de Ato Administrativo.
Resposta: O silêncio é forma negativa (omissiva) de ato administrativo.
2º Nota
Qual o princípio reitor das formas no direito Brasileiro? Formalidade ou Informalidade.
Questão nº 4 da folha 2 –
Defina Abuso de poder, desvio de poder e excesso de poder:
O melhor professor que aborda esse assunto é o prof. Cretela Junior em seu livro Mandado
de Segurança.
Obs.: Pode configurar ato administrativo mesmo com a falta de um desses atributos.
Ex.: Atos Heteroexecutórios (nomeclatura criado pelo prof. Digo de Figueiredo).
Atos Heteroexecutórios: São atos que não são auto-executórios, precisam de um provimento
judicial para que possam ser executados. Ou seja, são aqueles atos excepcionais que a
Administração Pública não pode dar auto-executoriedade a seus atos, precisam de um
provimento judicial para torná-los executórios. Vai ter que ir em juízo para pedir autorização
para isso.
Exemplos:
1º Servidão Administrativa: Se não houver acordo entre a Administração Pública e
o proprietário sobre que área se dará aquela servidão administrativa, a Administração Pública
vai ter que promover uma ação demarcatória para discutir em juízo que área será aquela
servidão criada. O Estado não pode demarcar a área contra o interesse do particular.
Procedimento: É o encadeamento de três ou mais atos para uma ato final. Ex. Licitação
Obs.: Ato composto e ato complexo não se confunde com procedimento que é a seqüência
de atos para um ato final.
1º Corrente:
Autor: Hely Lopes Meirelles (o STF, STJ e TJ/RJ)
73
Posição: Se a hipótese é de um ato composto a autoridade coatora é a que pratica o ato
principal.
Na hipótese de um ato complexo a autoridade coatora é a que manifesta a última vontade.
No procedimento, a autoridade que dirige o procedimento. A autoridade pessoalmente
responsável pelo procedimento como um todo.
1º Corrente:
Autor: Sérgio Ferraz
Posição: Se a hipótese é de um ato composto as autoridades coatoras serão as duas
autoridades, que pratica o ato principal e o ato acessório.
Na hipótese de um ato complexo as autoridades coatoras serão as que manifestam as duas
vontades, a que manifestou a primeira vontade e a que manifestou a segunda vontade.
No procedimento, para o prof. Sérgio Ferraz a autoridade coatora é o órgão que realiza o
procedimento.
Aqui o autor foi tão longe que ele confundiu o agente com o órgão. Autoridade coatora só
pode ser agente e nunca o órgão. Aqui está a crítica que, o conceito foi tão extenso que ele
fez confusão entre agente e órgão.
Obs.: Antes de dar continuidade a matéria, é importante destacar que foi pergunta no
XXVII concurso do Ministério Público a seguinte questão já vista em sala de aula:
DIREITO ADMINISTRATIVO
Resposta: Existe uma corrente doutrinária que faz distinção entre o dano causado pela obra
pública e o dano causado em decorrência da responsabilidade do empreiteiro.
Se a hipótese é da culpa do empreiteiro o Estado não responde pois o dano é decorrente do
empreiteiro, e o Estado responde subsidiariamente. Caso o patrimônio da empresa não seja
suficiente para reparar o dano, o Estado responde subsidiariamente.
Se houver dano oriundo da obra pública, o Estado responde pois o dano decorre da obra
pública.
Aula 08
ATO ADMINISTRATIVO
continuação
ELEMENTOS:
- Competência
- Motivo
- Forma
- Objeto
- Finalidade
Discricionário
Ato Administrativo:
vinculado
Ato Administrativo Vinculado: É aquele que os cinco elementos do ato estão previstos em
norma legal, não existe juízo de valor durante sua prática. Cabe ao agente público verificar
que se o fato que ocorre naquele ato é derivado da norma legal. Não existe juízo de valor que
possa ser exercido na sua prática. Ele só verifica se a norma subsume ao fato.
Conseqüência Lógica: Ato Administrativo vinculado pode ser anulado pela Administração
Pública (em controle interno) ou pelo poder judiciário (em controle externo) sempre pelo
75
mesmo motivo, ilegalidade.
Ato Administrativo Discricionário: Dois elementos não constam em lei (motivo e objeto).
Em Ato Administrativo discricionário, os elementos competência, forma e finalidade são
previstos em lei, assim, parte da doutrina chama esses elementos de elementos vinculados do
ato administrativo, existe uma enumeração legal da competência, forma e finalidade.
Destarte, se somente a competência, forma e finalidade estão enumeradas na norma
legal, há juízo de valor nos elementos motivo e objeto na prática do ato.
Conclusão: Ato Administrativo discricionários são aqueles que três de seus elementos estão
previstos em norma legal, competência, forma e finalidade, havendo juízo de valor na sua
pratica sobre os elementos motivo e objeto.
Só existe mérito administrativo no Ato Administrativo discricionário. Assim mérito
administrativo seria um juízo de valor de conveniência e oportunidade sobre os
elementos motivo e objeto do Ato Administrativo.
Conclusão: Ato Administrativo discricionário é aquele em que três de seus elementos estão
determinados na norma legal (competência, finalidade e forma), havendo um juízo de valor
de conveniência e oportunidade sobre os elementos (objeto e motivo), esse juízo de valor de
conveniência e oportunidade sobre os elementos objeto e motivo chama-se mérito
administrativo.
Mérito administrativo só existe no Ato Administrativo discricionário, pois mérito
administrativo indica um juízo de valor, e este juízo de valor só é possível no Ato
Administrativo discricionário e nunca no Ato Administrativo vinculado, assim ato
administrativo vinculado não existe mérito administrativo.
Conclusão:
- Se o ato se mostrar ilegal ele será anulado pela Administração Pública ou pelo
judiciário.
- Se o ato se mostrar inconveniente e inoportuno ele pode ser revogado somente pela
administração pública, nunca pelo judiciário. Daí a existência do dogma de que não existe
controle sobre mérito administrativo.
Sobre o tema descrito acima, existem três questões que são as mais difíceis que
podem versar sobre o assunto:
2º - Corrente:
Autores: Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Wilney Magno
Posição: É possível (admissível) controle judicial da discricionariedade administrativa
(sobre mérito administrativo).
Fundamento: Art. 2º da CR/88 c/c art. 5º XXXV da CR/88. Essa corrente defende
que o controle judicial não é direto do mérito, é um controle indireto, consiste no
controle sobre os limites que estes méritos estão sujeitos.
Assim, essa corrente admitem invalidação do mérito administrativo desde que seja
irrazoável.
Eles falam que não é um controle direto do mérito, o judiciário não vai verificar a
conveniência e oportunidade daquele ato pelo princípio da separação dos poderes, ele
vai verificar os limites do mérito administrativo, e segundo eles, todo mérito
administrativo tem o limite da razoabilidade.
Daqui surge a teoria de que é possível o controle indireto do mérito administrativo por
irrazoabilidade.
Obs.: O STF não admite hoje esta posição súmula 473 STF, contudo o STJ tem
julgados de suas turmas que vem crescentemente admitindo o controle indireto do
mérito administrativo por irrazoabilidade.
Ex.: A prefeitura celebra concurso público para professores e não nomeia nenhum dos
aprovados e em ato contínuo contrato temporariamente cinqüenta professores para
preencher aquelas vagas que foram destinadas ao concurso público.
Obs.: Foi dito que o principal limite que esta teoria adota é o
limite da razoabilidade, deve-se fazer a seguinte pergunta, o que é
razoabilidade?
Razoabilidade;
O Critério adotado pelo STF em definir razoabilidade é o critério
alemão.
Importante!!!! – Quando formos citar o princípio da razoabilidade numa
prova, citar os seguintes autores:
- Kenrad Hesse (autor alemão)
- José Joaquim Gomes Canotilho (autor português)
- Gilmar Ferreira Mendes (autor brasileiro)
Adequação
Razoabilidade: Necessidade
Proporcionalidade
78
Os três critério são cumulativos.
ADEQUAÇÃO: O meio escolhido tem que ser adequado entre o fim visado.
Ex.: Há uma norma que proíbe a venda de bebida alcoólica durante o carnaval ao argumento
de que o consumo do álcool aumenta contágio de doenças sexualmente transmissíveis,
exemplo a Aids.
Está proibida a venda de qualquer bebida alcoólica é o meio que a norma utilizou, qual o fim
dela, evitar contágio de doenças sexualmente transmissível, no caso a bebida pode até se o
meio mais não é a causa. O consumo do álcool pode colocar em movimento a causa mais
não é o fim. Meio adequado ao fim.
Obs.: O contágio de DST como a Aids não decorre do consumo de álcool, decorre de outra
causa. Falta aqui inadequação entre o meio e fim, se inadequada é irrazoável se irrazoável
pode sofrer controle.
NECESSIDADE: O meio escolhido tem que ser necessário ao fim que se pretende.
Ex.: existe uma industria química de despeja produtos químicos no rio, ou seja a industria
causa dano ao meio ambiente. O Ministério Público ingressa com uma ação civil pública
para que a industria deixasse de poluir o rio, construindo por exemplo um emissário de
poluentes onde os mesmos antes de chegar ao rio fossem devidamente tratado.
Ato contínuo a um ato do pode público que a qualquer meio feche a industria. Ou por ter
deixado de recolher tributo, etc.
Qual o meio escolhido? fechamento da industria.
Qual o fim visado? Evitar poluição.
A pergunta que se faz é a seguinte: Para que houvesse a cessação da poluição era necessário
o fechamento desta industria? Ou haveria outro meio menos gravoso para cessar a poluição?
Assim, esse meio é desnecessário, por ser desnecessário é irrazoável devendo ser submetido
a controle.
Obs.: Tem que ter cuidado para defender controle de mérito de ato administrativo numa
prova.
Se a prova for para a magistratura e para a fazenda pública, deve-se sempre se posicionar
como não havendo possibilidade de mérito de ato administrativo.
Já se for uma prova para o Ministério Público, a posição é que cabe controle de mérito de
ato administrativo da forma exposta acima.
2º - Corrente:
Autores: Marcos Mazeli Gouvêa (tem um livro o controle judicial das omissões
administrativas) e Eduardo Santos Carvalho (matéria no www.femperj.org.br - no link
teses do 1º congresso virtual do MP)
Posição: É possível controle judicial das omissões administrativas. Admitem controle
das omissões de atos administrativos inclusive discricionário com a posição da
razoabilidade. Cabe também o controle das opções administrativa.
Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes C/C art. 5º
XXXV da CR/88.
Se existe na constituição o princípio da separação dos ponderes no art. 2º da CR/88,
existe também o princípio da inafastabilidade do controle judiciário, art. 5º XXXV.
Assim, neste caso, a norma deve ser interpretada de forma a não afastar o judiciário em
caso de lesão a direito.
Assim, na ponderação da separação dos poderes e a inafastabilidade do controle
judicial, deverá prevalecer o da inafastabilidade do controle judiciário. Inclusive nas
ações civis públicas, podendo ser acrescentado o princípio da eficiência administrativa.
(Obs.: Esta não é a posição do STF nem do STJ)
A posição preponderante é de que não há controle das omissões administrativas.
Ato Administrativo:
- Normativo;
- Ordinatórios;
- Enunciativos;
- Negocial;
- Punitivo.
Ato Administrativo Normativo: É o ato administrativo que veicula norma jurídica para
regular execução da Lei. Ex. Decreto.
1º Corrente:
Fundamento: A edição de decreto autônomo não vai ofender o princípio da separação dos
poderes, pelo contrário vai ao encontro da separação dos poderes. Assim, Hely sempre
admitiu a possibilidade de regulamento autônomo. Fundamento, não violaria a separação de
poderes.
2º Corrente:
Posição: Não é possível a edição de decreto autônomo. Diogo nunca admitiu regulamento
autônomo, fundamento, o regulamento autônomo seria atentatório a separação de poderes
Extinção:
Anormal ou
atípica
Extinção Material
Normal ou Típica
--- Advento de termo final
Anormal ou Anulação
atípica
---- Revogação
----- Retirada
---- Cassação
Caducidade
Renúncia ou Abdicação
82
ANULAÇÃO ≠ REVOGAÇÃO
Anulação:
1º - A anulação tanto pode ocorrer nos atos administrativos vinculados
como nos atos administrativos discricionários;
2º - A anulação pode se dar tanto pelo poder público como o poder
judiciário;
3º - A anulação decorre da ilegalidade.
Revogação:
1º - Só ocorre no Ato Administrativo discricionário;
2º - Só a Administração Pública pode revogar seus atos súmula 473 do
STF, só é feito pela Administração Pública através do controle interno;
3º - Seu controle é por inconveniência e inoportunidade.
Revogação está atrelada a mérito administrativo, e só existe mérito administrativo em
Ato Administrativo discricionário.
Obs.:
- Se o Ato Administrativo é ILEGAL ele é ANULADO;
- Se o Ato Administrativo é INOPORTUNO ou INCONVENIENTE REVOGADO.
Cassação:
Celebração de um negócio jurídico contrário (incompatível) com a
subsistência do Ato Administrativo;
Ex.: Autorização para venda de produtos em feira rip e o autorizatário
vende produtos industrializados.
Caducidade:
É causada pelo advento de uma norma jurídica que tornou o Ato
Administrativo supervenientemente incompatível com a norma jurídica.
Ex.: Licença para funcionamento de bingos. Posterior norma impeditiva
do funcionamento de bingos.
83
Aula 09
LICITAÇÃO
1º 2º
Conceito: Procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública verifica a
idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para contratação
pretendida. 3º
Natureza Jurídica
Licitação
- Caráter Instrumental: A licitação não é um fim em sim mesmo, ela é o meio para
atingir determinados fins.
3º - Para a Contratação Pretendida, indica os dois objetos da Licitação (toda licitação tem
dois objetivos ou dois objetos).
- Objeto Direto ou Imediato: Celebração de um contrato administrativo.
Legal:
Lei 8.666/93 Aplicável somente para União Federal, Autarquias
federais e Fundações Federais.
Obs.: O art. 22, XXVII da CR/88 indica dois regimes jurídicos para a licitação.
Com a nova redação dada ao art. 22, XXVII da CR/88 pela EC 19/98, criou dois regimes
jurídicos para a licitação.
Obs.: A partir da nova redação do art. 22, XXVII da CR/88 da pela EC 19/98 a licitação
passou a ter dois regimes jurídicos diferentes. Há um regime jurídico inicial antes da barra e
há outro regime jurídico final após a barra.
A primeira parte do artigo quer dizer que ao conjunto da União, Estados, DF e Municípios,
cada entidade federativa sobre licitação será regido por uma lei.
- Quer dizer que toda a Administração Pública Direta Federal, toda Autarquia federal
e toda fundação pública federal estará sujeita a uma lei ordinária federal sobre licitação.
85
- Toda Administração Pública direta Estadual, toda Autarquia estadual e toda
fundação pública estadual estará sujeita a uma lei ordinária estadual sobre licitação do
respectivo estado.
A primeira parte do artigo quer dizer que sempre haverá uma lei ordinária para reger a
licitação em cada ente da federação.
.... e para empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III
(EC nº 19/98).
A parte final do dispositivo quer dizer que cada Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista estará sujeita a uma lei da respectiva entidade federativa.
Isso que dizer que:
- Cada Empresa Pública federal e cada Sociedade de Economia Mista Federal estará
sujeita a uma lei ordinária federal.
- Cada Empresa Pública estadual e cada Sociedade de Economia Mista estadual estará
sujeita a uma lei ordinária do respectivo Estado.
- Cada Empresa Pública municipal e cada Sociedade de Economia Mista municipal
estará sujeita a uma lei ordinária municipal respectivo.
Conclusão, não é uma lei para o conjunto inteiro, é uma lei para cada entidade.
A partir do art. 22, XXVII há dois regimes jurídicos diferente para licitação.
A parte inicial que dizer o seguinte:
O conjunto formado pela Administração Pública direta, autarquias e
fundações está sujeita a uma lei ordinária do respectivo ente federativo.
Conclusão:
Se é uma empresa pública federal ou uma Sociedade de Economia Mista federal que
não tenha lei sobre licitação específica, é aplicável a lei geral de licitação Federal, no caso Lei
8.666/93.
Se é uma empresa pública estadual ou uma Sociedade de Economia Mista estadual
que não tenha lei sobre licitação específica, é aplicável a lei geral de licitação aplicável a
Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas do respectivo estado a qual
pertença. A Lei geral de licitação do Estado é o Dec. Estadual nº 3149/80
Assim, errado dizer que não havendo lei específica sobre as Empresa Pública e
86
Sociedade de Economia Mista aplica-se a Lei 8.666/93, não é. O correto é dizer que se aplica
a lei geral de licitação da respectiva entidade federativa. Se for Empresa Pública ou Sociedade
de Economia Mista federal, a lei geral de licitação para a União, se for Empresa Pública ou
Sociedade de Economia Mista estadual, a lei geral de licitação estadual, e se for Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista municipal, aplica-se a lei geral de licitação municipal.
Conclusão:
Primeira parte do artigo 22,XXVII.
A Lei 8.666/93 é aplicável somente a Administração Pública Federal, as autarquias
federais e as fundações federais. Assim, a Lei geral de licitação federal é a Lei 8.666/93.
A previsão constitucional é que a matéria sobre licitação das Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista esta constitucionalmente reservada a lei e não a decreto. Daí, muitos
autores sustentam que o Decreto Federal 2.745/98 é um belíssimo exemplo de decreto
autônomo. O que se exige no mínimo é uma lei Federal ou da respectiva entidade federativa
e não um decreto autônomo.
Assim, o decreto da Petrobrás é um belíssimo caso de decreto autônomo, ele não tem
seu fundamento de validade na lei, seu fundamento de validade é a constituição.
Qual a Natureza Jurídica da Lei 8666/93 ? É uma Lei Nacional ou uma Lei Federal? A
distinção entre lei Nacional e Federal é uma construção doutrinária do professor Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello.
87
Norma Nacional: É a norma que revela a vontade da federação. Se é norma que revela a
vontade da federação, norma nacional é norma aplicada a todos habitantes do território
nacional. (ex. Código civil, processual civil, penal, tributário, etc.).
Norma Federal: é a norma que revela a vontade da União, assim, não vai ser aplicada a todos
habitantes do território nacional, vai ser aplicada somente aos jurisdicionados da união.
Jurisdicionados da União são aqueles que mantém vínculo jurídico com a União Federal. Ex.
Lei 8112/90 – que é o Estatuto civil.
Lei 8.666/93 é norma Nacional ou Norma Federal? A Lei 8.666/93 é mista. Ela é sobre um
ângulo federal e sobre outro nacional.
- Sobre o procedimento licitatório, a Lei 8666/93 é lei Federal, aplicada somente à
União.
- Quanto ao procedimento legislativo ela é Nacional veicula normas gerais para que
os estados e municípios produzam normas específicas sobre licitação, as normas dos estados
e municípios sobre licitação são elaboradas com base na Lei. 8666/93.
Norma Geral: Norma Geral tem duas características (isso só é importante porque a
competência da União é para elaboração de norma geral). Assim, se a Lei 8.666/93 conter
uma norma especial, que se aplica a estados e municípios ela passa a ser inconstitucional,
pois a União tem competência, leia-se atribuição para legislar somente sobre norma geral.
Norma Geral: A rigor, a norma geral tem duas características, é uma norma que a rigor
contém um princípio, não contém uma regra, daí seu termo geral, e tem aplicação uniforme
em todo o território.
Toda norma que contém princípios e tem aplicação em todo território nacional é
norma Geral.
L E I 8.666/93
88
2º) Fundos Especiais Federais ( ex: FGTS) Conceito de Fundo Especial:
Obs.: A partir da EC 19/98 que deu nova redação ao art. 22, XXVIII da CR/88, o art. 1º §
único da Lei 8.666/93 não pode mais ser lido da mesma forma, pois como foi visto acima, a
Lei 8.666/93 aplica-se somente à Administração Pública direta Federal, Autarquia Federal e
Fundações Públicas Federais, e na falta de lei específica de Empresa Pública Federal e
Sociedade de Economia Mista Federal.
A Lei 8.666/93 é aplicada a três categorias (pessoas, órgão e entidades). A Lei 8.666/93 é
aplicada precipuamente as:
1º)
a) - Administração Pública Direta Federal;
b) - Autarquias Federais; Art. 167, IV e IX CR/88
c) - Fundações Públicas Federais;
PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Obs.: Todas essas questões já foram feitas em provas orais da magistratura e do Ministério
Público. Todas elas versão sobre o princípio da igualdade.
Princípios Correlatos:
2º - Princípio da competitividade;
Obs.: Existem autores que dizem que este princípio não foi contemplado no pregão. Não é
certo afirmar isso, não houve abolição deste princípio no pregão, o que houve foi uma
mitigação.
O pregão é dividido em duas fases, uma interna e outra externa, na fase externa há o sigilo,
não há o sigilo somente na fase interna. Neste caso, o pregão não aboliu o princípio ele
somente mitigou na fase interna.
A Lei 10.520/02, art. 4º inciso VIII e IX, Ela não aboliu o sigilo, ela mitigou o sigilo, no
pregão a sigilo, só não há em todas as fases, o pregão mitigou o sigilo na fase interna onde só
participam os que tiverem menor preço, já na fase externa há o sigilo pois as partes não têm
conhecimento até o início do pregão das propostas dos concorrentes.
CONTRATAÇÃO DIRETA
91
O ato administrativo que dispensa a licitação é discricionário;
No artigo 24 há que se fazer uma distinção entre licitação deserta e licitação fracassada
ou frustrada. São dois exemplos de licitação dispensável.
3) Licitação Inexigível (Lei 8.666/93, art. 25): Tem três característica opostas:
MODALIDADES:
Primeiro vamos estudar as três primeiras modalidades levando em consideração dos cinco
critérios distintivos (Vulto Econômico, Participação, Instrumento convocatório, Habilitação, Preço
Mínimo).
- Vulto Econômico
1º Concorrência - Participação
2º Tomada de preço - Instrumento convocatório
3º Convite - Habilitação
Lei 8.666/93, art. 20 - Preço Mínimo
4º Leilão
5º Concurso
93
2º TOMADA DE PREÇO: Lei 8.666/93 art. 22, § 2º
Obs.: Celso Antonio Bandeira de Mello, analogicamente inclui entre os que podem
participar também os cadastráveis, ele utiliza por analogia a norma da tomada de preço,
podendo participar os cadastráveis. Assim, os cadastráveis que não tinham seus nomes no
cadastro três dias antes manifestam vontade de ser cadastrados e um dia antes da entrega dos
documentos manifestam vontade de participar do certame, quando um dia antes eles
manifestam sua vontade de participar do certame é porque eles já estão cadastrados.
Cadastrados: São aqueles que tem seu cadastro no banco de dados da repartição
pública licitante.
Cadastráveis: São as pessoas que não estão inscritas nestes cadastros mais
manifestam vontade até três dias antes do eventual encerramento do prazo para que os
documentos sejam entregues.
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: O instrumento convocatório é a carta convite e a
lei obriga que ela seja afixada em local público.
HABILITAÇÃO: É presumida na hipótese do convidado, se a pessoa é convidada
presume-se que ela seja idônea, presume-se que ela esteja habilitada. Se não foi convidado a
habilitação assim como ocorre na tomada de preço a habilitação decorre do cadastro.
PREÇO MÍNIMO:
94
“É modalidade de licitação entre quaisquer interessados pra a venda bens móveis inservíveis
para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer maior lance, igual ou
superior a avaliação.”
Obs.: Concurso modalidade de licitação não tem nada a ver concurso com pressuposto de
investidura em cargo ou emprego público.
4º PROPOSTAS: (art. 4º, VIII) – A fase das proposta é a mais importante do pregão, é
aqui que será estudado porque não existe a extinção do sigilo na licitação e sim uma
mitigação do sigilo. Na fase das propostas existem duas fases diferentes, uma fase externa e
uma fase interna.
FASE EXTERNA: As propostas são sigilosas como qualquer outra licitação.
PROPOSTAS:
7º Adjudicação / Homologação: (art. 4º, XXI e XXII) – Esta fase do pregão não
tem na doutrina unanimidade quanto à esta ordem, existem autores que dizem ser primeiro a
homologação e posteriormente a adjudicação.
Não é unânime, mais na doutrina predomina o entendimento que primeiro há a
adjudicação e só depois a homologação. Hely diz o inverso, para ele primeiro existe
homologação e só depois a adjudicação.
Prepondera a idéia de que primeiro existe a homologação ou seja, primeiro se verifica
se o processo foi todo correto, idôneo, perfeito para depois de atestada a validade do
processo é que se atribui a alguém a qualidade de vencedor (adjudicação).
Aqui no pregão há nova inversão, primeiro se atribui a alguém a qualidade de
vencedor para só depois verificar se o processo foi todo correto, perfeito. Disso resulta nova
celeridade no processo licitatório, ou seja, já com a adjudicação a Administração Pública
faculta a contratação com o vencedor.
Conclusão: No pregão, primeiro se adjudica, ou seja, se atribui a alguém a qualidade
de vencedor e só depois é que se verifica a idoneidade do processo, homologação. Isso
também influencia na celeridade do processo, se primeiro você permite a atribuir a alguém a
qualidade de vencedor, isso lhe permite que o contrato seja celebrado antes mesmo da
homologação, pois ele já é vencedor, se ele já é vencedor faculta ao poder pública a
celebração do contrato. Se não for posteriormente homologado.
Art. 4º XXI e XXII.
Esta sétima características é controvertida, na doutrina há duas correntes.
Obs.: hoje em dia existe um estudo indicando que 72% das licitações feitas no âmbito da
união utilizam-se do pregão.
TIPOS:
1º Menor Preço: (Pregão só tem menor preço). A regra da licitação é o menor preço.
Será levado em consideração a vantagem econômica auferida pela Administração Pública.
Isto significa que a licitação pública de menor preço tem um tipo de proposta só, a de menor
preço. Há um envelope só com a proposta de menor preço. Considerando como vencedor
aquele que oferecer menor preço.
97
2º Melhor Técnica: O que vai ser considerado não vai ser a vantagem econômica
que a Administração Pública pretende, e sim a perfeição do objeto contratual, por isso se
fala em melhor técnica, será levado em consideração a perfeição do objeto contratual.
Significa que se tem duas propostas, uma proposta de preço e uma proposta que tem,
mesmo que seja chamado melhor técnica terá uma proposta com melhor preço e técnica.
Exemplo:
PROPOSTA DE PREÇO PROPOSTA DE TÉCNICA
A ................... 2º 3º
B ................... 3º 1º
C ................... 1º 2º
Obs.: Neste exemplo, considera-se vencedor quem tiver melhor proposta técnica, e se não
tiver melhor preço, poderá aceitar reduzir seu preço ao menor preço ofertado. No caso, se B
aceitar praticar o preço de C, B será vencedor, se B não aceitar chama-se C.
Assim, no tipo melhor Técnica há também uma consideração quanto ao melhor preço, ou
seja, primeiro se verifica a proposta de melhor preço, ultrapassada essa fase verifica-se a
proposta de melhor técnica. Se o licitante que oferecer melhor técnica aceitar reduzir seu
preço ao que ofereceu menor preço será o vencedor. Então, considera-se vencedor aquele
que tiver oferecido a melhor proposta técnica e tiver reduzido a sua proposta técnica ao
menor preço ofertado. Neste exemplo venceria B se ele aceitasse praticar o preço de C. Se B
não aceitar será chamado C que tem a segunda melhor técnica seguida de melhor preço.
Exemplo:
PROPOSTA DE PREÇO PROPOSTA DE TÉCNICA
4º Maior Lance ou Oferta: Leilão sé tem melhor lance ou oferta. Só o leilão vai ter
maior lance ou oferta. A tipos específicos que são exclusivos de uma única modalidade com
por exemplo o tipo maior lance ou oferta só se aplica ao leilão.
98
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Qual o procedimento administrativo da licitação.
Fase Interna:
1º Requisição do Objeto;
2º Estimativa de Valor;
3º Autorização de Despesas;
4º Elaboração do instrumento convocatório / contratação direta;
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: 5º Consultoria jurídica;
6º Publicação do Instrumento Convocatório.
Fase Externa:
1º Instrumento Convocatório;
2º Habilitação
3º Julgamento com Classificação
4º Homologação
5º Adjudicação
Marcus Juruena Vilela Souto faz uma distinção em procedimento licitatório, dizendo que o
procedimento licitatório divide-se em uma fase interna e uma fase externa, para ele o que
delimita ambas as fases é o instrumento convocatório.
Aula 11
99
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Ponto 4.
Conceito: Ato administrativo bilateral firmado por pessoa jurídica de direito público na
qualidade de contratante para a consecução de interesses contra postos mediante troca de
prestações.
Contrato Administrativo:
Características:
1º - É regido por norma de direito público;
2º - Existe supremacia do contratante sobre o contratado;
3º - Pelo menos existem 4 espécies de contrato administrativo típicos ou
nominados:
- Contrato de obra
- Contrato de serviço
- Contrato de Fornecimento (bens)
- Contrato de Concessão
- Contrato de Permissão de Serviço Público (para teoria que admite
permissão como espécie de contrato administrativo).
Cláusulas Exorbitantes: São Cláusulas estranhas ao regime jurídico do direito privado que
atribui ao contratante prerrogativas na relação jurídica contratual enumerados no art. 58 da
100
Lei 8.666/93.
2º Corrente
Autor: Toshio Mukay, Maria Sylvia Di Pietro e Marcus Juruena Villela Souto.
Posição: É admissível a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos privados da
administração.
Fundamento: Disposição legal. Lei 8.666/93, art. 62, § 3º, I
Posição predominante na doutrina e Jurisprudência (STF, STJ e TJ/RJ)
Cláusulas Exorbitantes:
Art. 58 da Lei 8.666/93 – Prerrogativas do Contratante (Administração Pública)
Ex.: Contrato administrativo de obra pública consistente na construção de uma nova linha
de metrô no RJ.
Ex. de caso fortuito: Terremoto
Ex. de força maior: atentado de terrorista
102
- Teoria da Imprevisão: É um fato extraordinário e imprevisível para o qual não
concorre o contratado que rompe com a equação econômico-financeira.
É de execução materialmente possível, não com as condições previstas, porque está
rompida a equação econômico-financeira.
Ex.: Variação cambial
(Teoria da Imprevisão = contrato de execução possível não com as suas
condições)
EFEITOS:
Inadimplemento do contratado com culpa há dois efeitos:
1º - Execução da garantia contratual;
2º - Retenção dos débitos decorrentes da execução do contrato administrativo.
- Móveis
- Imóveis
Ocupação Temporária de Bens:
- Pessoal
- Serviços
EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:
- Revisão:
1º - Decorre de um fato extraordinário e Imprevisto (ex. teoria da imprevisão)
2º - Não tem prazo mínimo 104
3º - Pode não estar expressa no Contrato Administrativo.
Aula 12
Assim, sempre que houver dano moral esse será reparado e quando houver dano patrimonial
105
esse será ressarcido.
Ex.: Ocorre uma colisão de dois veículos auto motores, dando ensejo assim a uma conduta
ilícita culposa, que causa um dano, este dano será ressarcido ou reparado, dependendo se o
dano é patrimonial ou moral.
Conclusão: Dano derivado de conduta ilícita será objeto de reparação se moral e
ressarcimento se patrimonial.
Indenização:
Outra coisa é uma situação não de conduta ilícita, mais sim de conduta lícita, conduta lícita
esta que não gera dano, gera prejuízo, prejuízo este que não será ressarcido ou reparado
mais será indenizado.
Obs.: O termo indenização e o termo prejuízo para responsabilidade civil são termos
equivocados, ou seja outra situação é quando a conduta é lícita causando um prejuízo que
será indenizado.
Ex.: Existe um bem móvel ou imóvel de um particular que venha a ser desapropriado,
desapropriação é uma conduta lícita, o Estado exerce o direito de desapropriar o bem, do
legitimo poder que tem de tornar esse bem público, ninguém dúvida que mesmo sendo
conduta lícita a desapropriação, essa desapropriação pode gerar um prejuízo, pois alguém
perde a propriedade que antes tinha, este prejuízo será indenizado.
Indenização e prejuízo são dois termos que tecnicamente para responsabilidade civil
são inadequados.
Ou seja quando se fala em algo gerando uma responsabilidade civil ou você fala em
dano ou ressarcimento ou reparação.
No Brasil o único autor que faz menção a esta distinção é o Jesser Torres, titular da banca de
direito administrativo da Magistratura do Estado do RJ.
Foi dito ai: Danos causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro, que
indicam o pressuposto subjetivo (conduta culposa/dolosa), pressuposto objetivo (dano) e
pressuposto causal (nexo de causalidade entre a conduta culposa a terceiro).
Resumindo: Toda e qualquer responsabilidade civil tem três pressuposto subjetivo (conduta
culposa/dolosa), pressuposto objetivo (dano) e pressuposto causal (nexo de causalidade
entre a conduta culposa a terceiro).
1º - Foi dito que, “responsabilidade civil é o dever jurídico derivado ou
secundário”.
Esta primeira consideração tem a ver com uma distinção feita pela doutrina alemã
entre o que é obrigação e o que é responsabilidade. Obrigação: É o dever jurídico originário
ou primário imposto por lei ou por contrato. Responsabilidade: É um dever jurídico
106
derivado ou secundário decorrente da violação desta obrigação.
2º - Daí foi dito: “de ressarcir ou reparar o dano”
Isto aqui nos reporta a doutrina francesa que faz uma distinção entre ressarcimento
ou reparação de dano e indenização no que diz respeito aos prejuízos. Conduta ilícita gera o
dano que será ressarcido (se patrimonial) ou reparado (se moral). Conduta lícita que gera
prejuízo será indenizado.
3º - “Dano causado por conduta culposa de agente a terceiro”
Esta parte final trás os três pressupostos da responsabilidade civil.
Pressuposto Subjetivo = conduta culposa (abrange também a conduta dolosa)
Pressuposto Objetivo = dano
Pressuposto causal = nexo de causalidade entre a conduta culposa ou dolosa e o
dano.
Toda e qualquer responsabilidade civil ela deve ser dividida em duas grandes espécies:
Obrigação de Resultado
Responsabilidade Civil
Subjetiva
Objetiva
Se esta obrigação violada for imposta por contrato teremos a responsabilidade contratual. Se
a obrigação violada for imposta por lei, teremos a responsabilidade extra contratual (ou
aquiliana).
Conclusão: Obrigação imposta pelo contrato pode ser de meio onde basta o cumprimento
de algumas exigências pelas partes contratadas, ou ser de resultado, ou seja, certas diligências
não são suficientes, além das exigências é necessário que se atinja um resultado exigido para
que então seja tido por satisfeita esta obrigação imposta por contrato.
Fundamentação Normativa:
2ª Corrente:
Autor: Celso Antonio Bandeira de Mello
Posição: O termo correto é responsabilidade civil do Estado.
Argumento: Para este autor, é certo que em regra essa responsabilidade decorre de
um ato da administração, contudo, é possível que esta responsabilização seja causada por
uma ato do poder legislativo ou que esta responsabilização seja causada por um ato do poder
judiciário. A conclusão de Celso Antonio é que, considerando que esta responsabilidade civil
pode decorrer de ato praticado por quaisquer dos “poderes” do Estado (executivo,
legislativo e judicial), em regra o poder executivo, o correto é denominar de responsabilidade
civil do Estado, pois nem sempre o ato decorre da administração, podendo ser praticado por
quaisquer dos poderes do Estado, assim melhor denominar de responsabilidade civil do
Estado.
Obs.: A doutrina esmagadora fala em Responsabilidade Civil do Estado e a
Jurisprudência do STF, STJ, TJ/RJ falam em Responsabilidade Civil do Estado.
O art. 37, § 6º parte final – trata da responsabilidade subjetiva do agente público.Já a parte
final do parágrafo não temos mais a responsabilidade objetiva do estado, temos a
responsabilidade subjetiva do agente público. “assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Conclusão: Uma coisa é responsabilidade civil do Estado que em regra é objetiva, e que vai
ser assegurada através de uma ação de ressarcimento (se o dano patrimonial) ou reparação
(se dano moral). CR/88, Art. 37, § 6º parte inicial.
109
Outra coisa é responsabilidade civil do agente público, que é sempre subjetiva e vai se
dar através de uma ação de regresso, ou, para os que admite, se for o caso, denunciação da
lide. CR/88, art. 37, § 6º parte final.
A teoria 2ª e a 3ª nos trás duas hipóteses em que o Estado vai responder, desde que haja
prova de dolo ou culpa.
Depois dessas três teorias, a responsabilidade civil do Estado evoluiu para as teorias objetivas.
2ª - Corrente:
Autor: Sergio Cavalieri Filho – Este autor faz uma distinção que ele chama de
omissão genérica e omissão específica. A diferença entre uma omissão e outra é:
Omissão Específica: É aquela relativa a um fato cujo omissão foi motivo
direto do dano, ou seja, se o fato uma vez omitido é motivo direto do dano, essa
omissão é específica.
Ex.: Morte de preso em casas de custódia. A omissão do Estado passa a ser direta porque a
pessoa só morreu por que está presa. Se a uma morte de um presidiário a omissão do Estado
é a causa direta ou imediata do dano causado. Portanto, morte de preso é um caso de
conduta de omissão específica e o Estado responde em qualquer caso, salvo nos casos de
exclusão de nexo de causalidade, ou seja, prova de (caso fortuito, força maior, culpa
exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro).
112
Conclusão: Se o fato omitido foi direto ou imediato, omissão específica, se o fato uma vez
omitido for um fato indireto ou mediato, a omissão será omissão genérica.
1º Corrente:
Autor: Hely Lopes Meirelles
Posição: Entende o prof. Hely Lopes Meirelles, que o legitimado passivo é o Estado
(leia-se, pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de
serviços públicos)
2ª Corrente:
Autor: Oswaldo Aranha B. Mello e Celso Antonio B. Mello
Posição: Entendem esses autores existirem três possibilidades, a saber:
I - Ação proposta em face do Estado
113
II - Ação proposta em face do agente (responsabilidade subjetiva)
III - Litisconsórcio passivo facultativo entre o Estado e o Agente.
Jurisprudência Tranqüila STF, STJ e TJ/RJ – 1ª Corrente – A Ação deve ser proposta em face do Estado
STF - RExp nº 212724
STJ - Agravo de Instrumento nº 295969
TJ/RJ - Ap. cível nº 1345/2000
2ª Corrente:
Autor: Celso Antonio B. Mello, Lúcia Vale Figueiredo e José dos S. Carvalho Filho
Posição: Não pode haver denunciação da lide, em outras palavras, não é aplicável o
art. 70, III do CPC.
Fundamento: Dizem esses autores que não é possível por que haveria confusão de
fundamentos. Pois como já estudamos, a responsabilidade civil do Estado em regra é
objetiva e a responsabilidade civil do agente público é sempre subjetiva, ou seja, traria pro
processo discussão de culpa, discussão esta que não seria verificada agora se a lide não fosse
denunciada. Ou seja, agora toda vez que o autor for perguntado passaria a ter que provar
tudo, quando se a ação fosse proposta só em face do estado, não haveria necessidade de
provar a culpa do estado.
Conclusão, há uma confusão de fundamento e a conseqüente demora, atraso na
entrega da prestação jurisdicional por que passa a ter uma nova discussão que não seria
necessária caso não fosse denunciado a lide.
3ª Corrente:
Autor: Alexandre Freitas Câmara e Cândido Rangel Dinamarco
Posição: A situação não é de denunciação da lide, a situação é de chamamento ao
processo. Data máxima venia, chamamento ao processo ocorre quando há solidariedade. A
jurisprudência dominante diz que a ação só poder ser proposta em face do Estado, dando
indicativos de que esta obrigação não é solidária, mesmo por que, a solidariedade não se
presume, ou emana da lei ou do contato. Se fosse solidária a ação poderia ser proposta em
face do Estado, em face do Agente ou em face dos dois. Não há nada aqui que expões uma
solidariedade expressa, pelo contrario, a eventual do estado perante uma pessoa jurídica ela
pode ser subsidiária mais não solidária.
Jurisprudência atual
Obs.: O STF e STJ admitem a possibilidade de denunciação da lide.
STF - Ação Cível Originária 381
STJ - 37215 Recurso Especial
TJ/RJ – Não admite a denunciação da lide. Ap. Cível 9173/2002 – Súmula 50 TJ/RJ
114
3ª - Prazo Prescricional: Até quando o Estado pode ser condenado a ressarcir ou
reparar?
Existe um conflito normativo entre:
- Decreto Federal nº 20910/32, art. 1º “Todas as ações em face da fazenda pública,
prazo prescricional 5 anos – prescrição qüinqüenal” e
- Novo Código Civil, art. 206, § 3º, V – Qualquer ação de ressarcimento ou
reparação, prazo prescricional de 3 anos. Não especifica se envolve o Estado ou não, diz
qualquer ação.
1ª Corrente:
Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo
Posição: O prazo é de 5 (cinco) anos.
Fundamento: Princípio da especialidade.
2ª Corrente:
Autor: Carlos Roberto Gonçalves
Posição: Pelo princípio da especialidade seria aplicado o Código Civil reduzindo o
prazo para 3 (três) anos.
Fundamento: Pelo princípio da especialidade aplica-se o Código Civil devendo ser
aplicado prazo de 3 (três) anos.
Prova do Ministério Público, a posição é do José dos Santos Carvalho Filho que alterou o
prazo na última edição de seu livro, reduzindo o prazo para 3 (três) anos.
Obs.: Para o prof. Guilherme, o prazo a ser aplicado é o de três anos, para ele o que justifica
a redução deste prazo é uma explicação histórica, uma vez que o princípio da especialidade
deu prova de que ele é falho, está aqui um caso, um mesmo princípio gerando duas respostas
diferente.
Em 1932, o prazo estabelecido pelo decreto federal nº 20910/32 de 5 (cinco) anos é porque
a prescrição geral para ações de ressarcimento era de 20 (vinte) anos. Criou-se assim um
prazo prescricional que beneficia a fazenda pública, ou seja, a fazenda pública passou a ter
um prazo prescricional de 5 anos ao invés de 20.
Agora vem uma lei e diz que qualquer ação que veicule o objetivo de ressarcimento
ou reparação passa a ser de 3 (três) anos.
Se se entender que o prazo é de 5 anos vai se entender de forma que uma
prerrogativa é contra o titular dela, ou seja, se a prerrogativa da fazenda pública é para
beneficiá-la, e se a redução se deu exatamente para isso, aplicar o prazo de cinco anos
chocaria com a prerrogativa da fazenda pública. Ou seja, o Estado responde por 5 anos e se
não for o Estado, foi um particular qualquer responderia pelo prazo de 3 anos,
entendimento exatamente contrário a prerrogativa da fazenda pública.
Não existe prerrogativa conta o seu titular, então, o prazo prescricional contra a
fazenda pública continua sendo de 5 anos, salvo se uma norma dispor de modo contrário, e
a norma que dispõe de modo contrário é essa.
Conclusão, o prazo seria de 5 anos, salvo essa ação de ressarcimento ou reparação
que se aplicaria o Código Civil, prazo de 3 anos.
115
Obs.: Se já tiver prescrita a pretensão, isso não impede o exercício da auto tutela
administrativa, mesmo prescrita a pretensão não impede que a vítima recorra a via
administrativa visando o ressarcimento ou a reparação.
Resposta: O critério que já vem se firmando TJ/RJ, seguindo uma posição antiga do
professor Wilson Matos, se baseia aqui em três consideração:
1º - Caso haja morte de filho menor, a primeira consideração é que esse
ressarcimento deve se dar sobre a forma de pensão mensal; Mensalmente haverá
pagamento de um valor a título de pensão.
2º - Pensão mensal correspondente ao valor que a parte prova que esse menor
percebia, ou se não houver prova o valor de um salário mínimo.
3º - E este valor deverá ser percebido até a data em que o menor completaria 65 anos
de idade, ou com a morte dos pais, vai valer o termo que ocorrer primeiro. Ou seja, até a
data que o menor completaria 65 anos de idade, porque a média etária brasileira é essa ou
com a morte dos pais, o que ocorrer primeiro cessa o pagamento.
Obs.: Portanto, aquele critério que dizia que deveria haver pagamento até a data em que o
menor completaria 25 anos de idade, por que teria uma presunção de que ele dependeria
economicamente dos pais até esta data, está superado.
- Primeiro porque não cabe ao judiciário presumir nada, ou seja o judiciário tem que
se fixar num critério objetivo.
- Segundo, mesmo que o menor alcance 25 anos de idade e não presumivelmente
dependa dos pais a constituição impõe em seu art. 230 que os filhos eles não só tem o direito
como tem o dever de custear os pais durante a sua velhice.
Conclusão: O critério que hoje o TJ/RJ segue é esse, caso haja morte de filho menor haverá
pensão mensal, pensão mensal essa correspondente ao valor que o filho recebia116
mensalmente, caso não haja prova desse valor, será fixado o valor de um salário mínimo, a
ser pago até quando o menor completaria 65 anos de idade ou com a morte dos pais,
prevalecendo o que ocorrer primeiro. Então, se os dois pais falecerem antes de que o menor
hipoteticamente completasse 65 anos, cessa-se o pagamento. Cessa com o falecimento do
último dos pais.
Questão sobre dano moral: Qual o critério de fixação da reparação do dano moral?
Como se dá a fixação da reparação de qualquer dano moral, tendo em vista a indústria do
dano moral, como o juiz deve fixar de modo razoável o quantum devido a reparação pelo
dano moral, qual o critério científico para isso?
Ou seja, havendo um dano moral suportado, qual o critério de fixação do quantum devido?
Esta posição é de um texto do prof. Paulo César Pinheiro Carneiro, da banco do Ministério
Público do RJ que já vem sendo utilizado.
- Segundo Paulo César Pinheiro Carneiro, caso haja um dano moral, a fixação do
quantum devido deve levar em consideração três critério:
1º - Grau de culpa do autor do fato;
2º - Intensidade do sofrimento da vítima;
3º - Caráter punitivo da reparação do dano moral.
(deve ser levado em consideração a condição econômico-financeira do autor do fato).
Conclusão: Diz Cretella Júnior, se a situação for de obra pública ela é regida por dois
regimes jurídicos próprios, em cada um haverá uma situação diferente.
- Uma situação é de dano oriundo de obra pública e outra situação é de dano
decorrente de culpa do empreiteiro. Na situação de dano oriundo de obra pública, o dano é
causado pela existência da obra, sem nenhuma consideração sobre irregularidade na sua
execução. Ex. Rio Cidade 2, Nesta situação o Estado Responde. Na situação de dano
decorrente da culpa do empreiteiro, situação da qual o dano não decorre pura e
simplesmente com a existência da obra mais da irregularidade da execução dela, ou seja, a
obra por si só não é danosa mais por irregularidade na execução dela causou o dano, típico
exemplo é uma obra subterrânea, a obra subterrânea por si só não causa dano, até porque é
subterrânea, só que caso haja irregularidade na sua execução, e por exemplo um cano
exploda na praça, isso causa dano, e o dano é causado por irregularidade na execução dessa
obra, e nesse caso a empresa contratada responde.
Se a empresa que foi contratada responde, se ela não tem patrimônio suficiente
subsidiariamente responde o Estado.
3º - Responsabilidade Civil do Estado por ato do agente político: Autor sobre o tema é
( Hugo Nigro Mazzilli, grande autor do Ministério Público hoje).
Dano causado por agente político, quem responde pelo dano? Por exemplo, um juiz
condenou alguém e depois veio a se provar que esse alguém era inocente, quem vai
responder por esses danos? O juiz pode responde pessoalmente pelo dano moral que
causou?
Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o agente político pode responder pessoalmente pelos
danos que cause na hipótese de duas situações dolo ou fraude (art. 130 CPC).
Se ficar provado que o agente político agiu com dolo ou fraude, pode ele responder
pessoalmente pelos danos causados. Sem esta prova, mesmo que a culpa seja gravíssima, não
responde.
Responde-se a questão 5 parcialmente.
Questões Específicas Ato legislativo que veicule norma genérica e abstrata, desde que
inconstitucional. (Hely Lopes Meireles)
Ato Legislativo:
2º - Ato Legislativo que veicule norma individual e concreta ainda que legal. Ou seja,
ainda que ela seja legal, se esse ato legislativo veicule norma individual e concreta e gerar
dano, o Estado responde pelo ato legislativo.
Ex.: Decreto Legislativo, Resolução.
Álvaro Lazzarini presidente do TJ/SP, para ele deve se fazer uma distinção entre
responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, nesta situação, ou seja o ato legislativo
que veicule uma norma individual e concreto, ainda que legal, (ex. resolução) de
responsabilidade civil do Estado por ato administrativo, que dá execução ao ato legislativo
(ex. Decreto) que é a rigor um ato administrativo que dá execução a um ato legislativo.
Erro judiciário
Responde por:
Erro Judiciário:
José dos Santos Carvalho Filho, posição pessoal ele, é o único que diverge nesse
ponto, para ele, quando a constituição fala em erro judiciário a responsabilidade do Estado é
só erro judiciário se a situação for de matéria penal, se a situação for de matéria cível o
Estado é irresponsável. É o único autor que tem posição pessoa referente a este pondo, o
restante sustentam a responsabilidade do Estado por erro judicial tanto em matéria cível
como penal.
Conclusão, segundo carvalho, esse erro judicial pressupõe ser matéria penal, para o
Carvalho, o Estado só responde por erro judicial em matéria penal, no caso de erro no cível,
não há responsabilidade civil do Estado.
A constituição fala em caso de prisão por tempo superior ao fixado em sentença penal
condenatória irrecorrível, Jesser Torres perguntou na prova da magistratura do Estado no
ano de 2004 o seguinte, e se não for caso de sentença condenatória irrecorrível, mais caso de
prisão provisória, que ao final o sujeito seja absolvido? O estado responde por isso?
Questão:
Em caso de situação de prisão provisória e depois o réu seja absolvido, o Estado
responde ou não?
Celso Antonio Bandeira de Mello é o único autor que sustenta que o Estado
responde.
A jurisprudência majoritária entende que não, o Estado não responde pelo preso
provisório por não ter sentença penal condenatória.
Esta questão foi abordada pelo Prof. Guilherme com o exemplo do Beto Delegado, segundo
Guilherme, quando era promotor em Rio das Ostras, numa madrugada em que fora
acompanhado de outro promotor e um juiz fazer inspeção na delegacia, encontrou um único
sujeito sentado na cadeira do delegado com os pés em cima da mesa.
Segundo Guilherme esse cara era um preso provisório que se identificara como Beto
delegado, o sujeito ficou oito anos preso provisoriamente e depois foi absolvido pelo
tribunal do júri. Neste caso o Estado Responde? Para maioria da doutrina não.
Celso Antonio é o único autor brasileiro que sustenta que o Estado responde nessa
hipótese. A Jurisprudência é tranqüila de que o Estado não responde por caso de prisão
provisória e o réu seja absolvido, o fundamento é que não há sentença penal condenatória.
SERVIDOR PÚBLICO
122
3º - Classes ou Categorias: São conjuntos de cargos com a mesma atribuições,
denominações, responsabilidades e retribuição pecuniária.
Ex.: Classe Especial dos Delegado da polícia civil.
4º - Cargo: Significa lugar instituído na organização funcional para ser provido por um
titular. Significa que o cargo é a unidade mínima da organização funcional.
Ex.: Classe Especial dos Delegado da polícia civil.
SERVIDOR PÚBLICO
- Cargo Efetivo ou cargo de provimento efetivo: São aqueles que atribui a menor
segurança a seus titulares. Eles são determinados por exclusão, aquilo que não for vitalício
nem cargo em comissão são cargos efetivos. (ex. defensoria pública, não são cargos vitalícios
nem cargos em comissão, só pode ser cargo efetivo).
O art. 92, I do CP se aplica aos cargos efetivos. Além da aplicação do art. 92, I CP ou
seja: art. 92 “são também efeitos da condenação:” “i – a perda do cargo, função pública ou
mandato eletivo”. Diferente do que ocorre com os cargos vitalícios, os cargos efetivos
podem ser perdidos por sentença penal condenatória. Aliem disso, pode também ser perdido
por procedimento administrativo garantido ao seu titular o contraditório e ampla defesa.
Destarte, o titular de cargo efetivo pode perdê-lo:
1º - Art. 41, § 1º, I CF - Por sentença transitada em julgado, não só a cível como
também a penal porque, em relação a eles aplica-se o art. 92 do CP;
2º - Art. 41, § 1º, II CF - Procedimento administrativo, sendo assegurado a ele
contraditório e ampla defesa.
3º - A EC 19/98 acrescentou outras duas hipóteses, a terceira estaria na CF, art. 41, §
1º, III. Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. c/c 169, §4º.
4º - Art. 169, § 4º - Excesso de gastos orçamentário, também com a redação dada
pela EC 19/98.
Nota:
O direito administrativo faz uma distinção entre efetividade e estabilidade.
Efetividade: É do cargo público. É uma característica do cargo.
Estabilização: É uma situação extraordinária em que a ADCT prevê em seu art. 19.
Estabilização pressupõe provimento irregular. Desde de que esteja em exercício 5 anos antes
da promulgação da constituição. Na situação de estabilização, o cargo em comissão não tem
seu período computado, salvo na situação da cumulação de cargos.
Com esse estudo resolve-se o caso concreto nº 1 da folha de exercício nº 6.
Como se resolver a questão 01.
|---------------------------|----------------------------|-------------------------------|------------------
07/12 01/01/86 04/10/88 15/03/89
1º Se afasta a preliminar de defesa, o ato foi impugnado um dia antes do vencimento do prazo.
Nota Curiosa:
Obs.: Há na constituição dois artigos ditos pelo ministro Nelson Jobim que não foram
votados, um deles é o art. 2º que na redação original era: “São poderes da União, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” Após a votação da constituição o Sr. Ulisses
Guimarães veio e alterou a redação para “São poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” .
O outro art. ele falou que só fala daqui a 5 anos, há um forte indício que seja o art. 19
da ADCT.
124
A redação original da ADCT em seu art. 19 era a seguinte: “Os servidores públicos da
União, dos Estado, e do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição,
há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regular
no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”. Esta era a redação
original, daí, Ulisses Guimarães na madrugada do dia anterior a promulgação acrescentou o
termo civis. Não estava previsto na redação original o termo civis, ele foi inserido pelo
Ulisses Guimarães na madrugada antes da promulgação com a finalidade de excluir os
militares.
A exceção é ao poder legislativo. O cargo não é criado nem transformado por lei, o
cargo será criado, transformado ou extinto por resolução do legislativo.
Em relação a Câmara dos deputados: CF, art. 51, IV
Em relação ao Senado: art. 52, XIII
Nos casos das assembléias legislativas e das câmara municipais a mesma coisa,
resolução respectiva da casa legislativa.
Resumindo: A regra é que para o Executivo, para o Judiciário e para o Ministério Público,
os cargos são criados, transformado ou extintos por lei ordinária de iniciativa reservado do
chefe do poder, ou no caso do Ministério Público do chefe do órgão independente.
Nota: Conforme já havia sido dito, ressalvado posição de José dos Santos Carvalho Filho, o
art. 84, VI da CF é a única hipótese em que a doutrina admite como decreto autônomo
válido no Brasil. Hipótese introduzida pela EC 32/01.
Percebe-se que há na alínea ‘b’ do art. 84, VI da CF uma situação excepcionalíssima
de extinção de cargo público por decreto autônomo do poder executivo, que é o caso de
extinção de função ou cargo públicos, quando vagos.
Ou seja, o cargo será em regra, criado, transformado ou extinto por lei, e
excepcionalmente será criado, transformado ou extinto por resolução.
Há uma hipótese mais excepcional ainda que é a extinção de cargo por
125
decreto autônomo, a hipótese do art. 84, VI, ‘b’ é a exceção da exceção.
Além disso, havia uma alegação de Inconstitucionalidade Material: Violação do art. 52,
III, ‘d’ e 84, I, e ‘XIV’ – O art. 52, III, ‘d’ diz respeito que compete privativamente ao
Senado Federal, aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
Presidente e diretores do banco central.
E o art. 84, I e XIV diz respeito que compete privativamente ao Presidente da República
nomear e exonerar Ministro de Estado, o inciso XIV diz, nomear, após aprovação pelo
Senado Federal, os Ministros do STF e dos Tribunais superiores, os Governadores de
Territórios, o PGR, o presidente e diretores do Banco Central e outros servidores, quando
determinado em lei.
Para os autores da ação, a inconstitucionalidade material decorreria de que o art. 52
faz referencia a nomeação do presidente do Banco Central e o art. 84 faz referência a
nomeação de ministros de Estado, o que se discute é o seguinte: Se se atribui ao presidente
do Banco Central o estatus de Ministro de Estado, passa a ter uma situação esdrúxula em
que um nome de um Ministro de Estado é aprovado pelo Senado, violação da separação dos
poderes, o Senado não se manifesta sobre nomeação de Ministro de Estado, mais se
manifesta sobre nomeação do presidente do banco central, se você atribui a ele a qualidade
de Ministro de Estado passa a ter uma situação ridícula em que o Senado se manifesta sobre
o nome de um ministro que é incongruente com o presidencialismo, porque, no
presidencialismo, não pode o Senado se manifestar sobre nome de Ministro de Estado,
porque de Estado não só se reporta ao Presidente da República.
Isto viola a separação de poderes, permitir que o Senado se manifeste sobre a
nomeação de Ministros de Estado, pois o Ministro só tem dever de obediência exclusiva ao
presidente da república.
Há ainda uma crítica que pode ser feita que é a seguinte, passamos a uma situação que
se deve estudar o presidencialismo brasileiro, pois cria-se com isso uma situação ridícula de
126
Ministro de Ministro, ou seja, o presidente do banco central gozando de estatus de ministro
subordinado diretamente ao ministro da Fazenda, sem contar a situação de se ter dois foros
especiais dentro de um mesmo ministério, ou seja há um único ministério Fazenda com dois
foros especiais, o do Ministro da Fazenda e do Ministro dele, presidente do Banco Central.
Não obstante isso, o STF julgou a matéria como constitucional por 6x5.
Sobre a matéria, o STF por 6x5 votos ou seja afastou os 6 argumentos com o
seguinte fundamento:
1º - Relator Gilmar Ferreira Mendes: Não há que falar em ausência de urgência, pois
o STF tem o entendimento de que só pode declarar a inconstitucionalidade por ausência
manifesta de relevância e urgência. Ou seja, é questionável a ausência de urgência ou não,
para ele, isso é mérito. Ou seja, não existe uma ausência aferível de urgência.
2º - Disse que não é Medida provisória sobre processo penal, disse que o objeto
direto da medida provisória é versar sobre a administração pública e não há vedação
constitucional sobre essa matéria. Com isso afastou a questão sobre ser matéria sobre
sistema financeiro.
3º - Entenderam também que não é necessário que haja parecer, é necessário que haja
convocação.
4º - Embora seja uma ampliação de competência, o Gilmar F. Mendes disse que a
competência do STF não é exaustiva. Para ela pode haver uma lei que amplie a competência
do STF. Não há norma constitucional nenhuma que diga que a competência do STF é
exaustiva a da constituição.
5º - Por fim, a inconstitucionalidade material, o STF entendeu que não há quebra de
separação de poderes.
ISSO AQUI É RASGAR A CONSTITUIÇÃO
Obs.: Com esse julgamento o STF antecipou o julgamento da ação de inconstitucionalidade
do art. 84, § 1º do CPP. Se ele julgou essa leu que da ao presidente do banco central estatus
de ministro, certamente julgará constitucional o art. 84, §1º do CPP que é mais abrangente
pois alcança todos os ex membros do poder.
Adin 2797/2002.
Existe no Brasil uma distinção entre foro privilegiado e foro especial por prerrogativa
de função.
A prerrogativa é sempre válida porque ela é funcional ela é atribuída a alguém não
porque ela é, mais em razão da função que ela exerce. Ex.: Juiz de direito tem prerrogativa
pela função que ele exerce, portanto a prerrogativa é da função.
O Privilégio nunca é funcional é sempre pessoal e é sempre odioso. Ex.: Os títulos
de Marques, Duque, Conde, etc. são privilégios até porque não há função nenhuma exercida
aqui, aqui por violar a igualdade é odioso, portanto, inconstitucional.
Ou seja a República (res = coisa | pública) ela admite a prerrogativa funcional mais
não admite o privilégio que é sempre odioso. Se se admitir que um ex membro possua foro
especial, esse foro especial não é mais prerrogativa, é privilégio, pois não tem função
nenhuma mais a ser protegida se é ex membro do poder não tem mais função e está
ganhando fora pela pessoa que ele é, ou seja, é ex presidente, ex governador, ex presidente
do banco central. Coisa que parece para toda doutrina de direito constitucional a conversão
inconstitucional de prerrogativa em privilégio, o STF julgou válido desde já.
Tipos de Provimento:
- Originário: Ocorre quando há o estabelecimento de uma nova relação estatutária.
Pode ocorrer em dois casos: A pessoa nunca foi servidor público, ou era servidor público de
um outro quadro funcional. Ex. a pessoa que passa para defensoria pública estabelece uma
nova relação estatutária, se essa mesma pessoa, após provida no cardo de servidor público
passa para magistratura, ela ira inovar uma nova relação estatutária, também sendo forma de
provimento originário. A pessoa nunca foi servidor público, ou a pessoa já é servidor
público só que de um outro quadro funcional.
Formas de Provimento:
- Nomeação
Permuta
- Derivação Horizontal
Readaptação
Formas que - Derivação Vertical que é a mesma coisa que promoção.
exteriorizam o Reintegração
provimento
derivado
Reversão
- Derivação por reingresso
Recondução
Aproveitamento
130
Aula 15 – Data 30/05/2005
CONCURSO PÚBLICO
Obs.: Concurso público é pressuposto para investidura em cargo ou emprego público, salvo
exceção constitucional. Ou seja, toda investidura em cargo ou emprego público pressupões
aprovação em concurso público, salvo exceções da constituição.
Serviço público não é só para cargo, é para cargo e emprego.
Princípios: Nenhum auto brasileiro fala sobre esse ponto, alguns autores portugueses falam
sobre. (em prova citar o prof. Marcelo Caetano, autor português de direito administrativo).
Esse autor está para o direito administrativo assim como Canotilho está para o direito
constitucional.
1º - Princípio da publicidade;
2º - Princípio da Igualdade;
3º - Princípio da competitividade;
Em regra deve haver publicidade, igualdade e competitividade, o que não obsta que
seja regido por outros princípios genéricos da administração pública como a moralidade.
1º - Regulamento
2º - Edital
3º - Inscrição
4º - Provas
5º - Resultado
6º - Homologação
Obs.: art. 93, I e art. 129, §3º CR com redação dada pela EC 45/04
Com a EC 45/04, surgiu uma nova discussão, ou seja, qual seria o termo inicial?
Art. Art. 93, I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante
concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica
e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;
"Art. 129, § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de
provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização,
exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-
se, nas nomeações, a ordem de classificação.
A pergunta que se faz é a seguinte: São três anos contabilizando o estágio forense,
ou são três anos excluído o estágio forense? Duas correntes:
1º Corrente: Hugo Nigro Mazzilli – Texto consta no seu livro de reforma do poder
judiciário. Diz ele que seria do bacharel em direito com 3 anos de atividade jurídica,
ou seja, para o prof. Hugo Nigro Mazzilli, ao dizer que bacharel em direito com três
anos de atividade forense, quer dizer que os dois anos de estágio são computáveis.
Segunda ele, seria três anos de atividade jurídica contabilizando o prazo de estágio
forense da faculdade.
2º Corrente: Walber Agra – esta posição consta no livro a reforma do judiciário pela
editora Forense, segundo ele, não é uma situação de bacharel com três anos de
atividade jurídica, para ele, a hipótese é de três anos de atividades jurídicas enquanto
bacharel em direito. Para ele não se computa o tempo de estágio forense.
Obs.: para prova para magistratura do Estado essa questão não parece relevante
porque se exige do candidato 5 anos de pratica forense, computando o estagio na
faculdade. Já com relação ao Ministério Público, o próximo concurso que está
previsto para sair em Agosto/2005 faz menção a dois anos do estágio forense (na
faculdade) sendo, portanto exigido os três anos contando os dois da faculdade, esse
é o entendimento do PGJ do Estado do RJ, até que o STF decida à respeito.
133
4º - Existe a possibilidade ou não de ser exigida a fiscalização social? Para verificar
toda a vida pregressa da pessoa para até, se for o caso eliminara do concurso. Pode
ser previsto no edital a investigação social como fase eliminatória do concurso?
Resposta: Pode haver exclusão de candidato em concurso militar por investigação
social.
Esta é uma questão que pode derrubar candidato em prova, pois não existe
presunção de inocência, o que existe, segundo o prof. Antônio Escarenzo Fernandes
é uma regra de tratamento em matéria de prova. Ou seja, ninguém será tratado como
culpado. Antes do transito em julgado a pessoa será tratada como autor do fato,
indiciada, acusada ou condenada, depois de transitar em julgado será condenada.
Assim, segundo o Prof. Antonio Escarenzo Fernande existe é uma regra de
tratamento, ou seja, ninguém pode ser tratado antes do transito em julgado, o
tratamento será de autor do fato ou de indiciado ou de acusado ou de condenado.
Ainda assim, para os que defendem o princípio da presunção de inocência, o
STF é tranqüilo em aceitar somente este princípio em processo penal, se se esta
excluindo alguém do certame, não é processo penal e sim processo administrativo.
Se for impetrado Mandado de Segurança, isso é processo civil, ou seja, não cabe
alegação de presunção de inocência. A uma porque não existe, e ainda se existisse,
estaria restrita a processo penal.
Conclusão: Fica afastado aqui o princípio da presunção de inocência. Se entende
hoje que a pessoa pode ser excluída, porque ele não será excluída do certame porque
ela tem indícios só, ela vai ser afastada do certame porque ela tem uma conduta
incompatível a conduta exigida pelo cargo a critério discricionário da banca
examinadora, sendo certo que isso é mérito administrativo insuscetível de controle
judicial.
1º - Não se pode falar na existência da presunção de inocência;
2º - Mesmo que houvesse ela é restrita a processo penal;
3º - A pessoa não está sendo excluída pelo mero indício porque há sequer
acusação, ela está sendo excluída não pelo fato, mais pelo que o fato revela. Ou seja,
ela não está sendo excluída por possuir indícios ou não, por ter sido denunciada ou
não, ela está sendo excluída porque há um indício de que ela não tem conduta
compatível.
Por isso, se entende tranqüilamente hoje que investigação social é possível,
salvo em prova da defensoria pública. Se for prova da magistratura, ministério
público ou procuradoria do Estado pode, se for prova da defensoria pública não.
5º - O que significa impugnação prévia aos termos do edital? O que é isso, se isso é
exigido se não é, quando decorreu esse termo. Ou seja, se o candidato verificar que
existe no edital uma exigência que é ilegal como sexo, idade, altura, qual o momento
oportuno para impugnação desta exigência?
Resposta: Quer dizer que qualquer impugnação aos termos do edital tem que ser
prévia a inscrição, sob pena de preclusão. Ou seja, deve ser anterior a inscrição pois
com a inscrição ocorre a aquiescência, ou seja, com a inscrição o candidato aceita
todos os termos do edital, seja ela administrativa ou judicial. Se for administrativa,
pode-se buscar analogia ao Art. 41 da Lei 8.666/93. Existe analogia ente o concurso
público e licitações. Se for escolhida a medida judicial, qualquer ação é cabível, até
ação inominada cautelar, ou mandado de segurança colocando o presidente da banca
como autoridade coatora.
3º - Inscrição: Ato pelo qual o candidato afirma possuir os requisitos para ingresso
134
na carreira, previsto no edital do concurso público.
A rigor, inscrições geram duas questões:
1º - Pode se obter isenção do pagamento da taxa de inscrição na via judicial, mesmo
que o edital vede? Sim.
Tem previsão legal na constituição do Estado do RJ no seu ADCT, art. 72 c/c art. 5º,
§ 1º da CR/88. A questão é que a Constituição do Estado do RJ em seu ADCT, art. 72 trata-
se de uma norma de eficácia limitada que depende de edição de lei estadual que não o foi
editada ainda.
Não obstante este artigo não ser de aplicabilidade plena, a CR/88, em seu art. 5º, § 1º
diz que as normas que definem direito fundamentais tem aplicabilidade imediata. Destarte, se
evita qualquer alegação de falta de Lei.
Se for um Estado que não tenha essa previsão em sua constituição estadual ou legal,
se invoca o art. 5º caput da CR/88, ou seja igualdade material.
1º- Tendo sido homologado o concurso público, o candidato aprovado tem direito a
ser nomeado? Não!, súmula 15 do STF – o candidato aprovado em concurso público
homologado não tem direito a ser nomeado, tem expectativa de direito, o direito que o
candidato tem é de não ser preterido. O candidato aprovado em concurso público tem
expectativa de direito, o que ele tem é o direito de não ser preterido, ou seja, a administração
tem que respeitar a ordem de classificação. Ou seja, o candidato só terá direito a ser
nomeado se houver desrespeito a ordem de classificação. A sumula 16 diz que o candidato
nomeado tem direito a ser empoçado.
Conclusão: O candidato aprovado não tem direito a ser nomeado, salvo desrespeito
a ordem- súmula 15, e o candidato nomeado tem direito a ser empoçado, - súmula 16. A
jurisprudência vem entendendo que esse prazo é de 30 dias.
136
LIBERDADE SINDICAL E DIREITO DE GREVE
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;
A discussão sobre greve no serviço público hoje é a seguinte, na falta de uma lei que regule o
direito público de greve, essa greve é ilegal, pode o Estado efetuar corte do ponto para
pagamento sem uma autorização judicial, ao argumento que seu ato é auto executório ou
auto executável?
137
Que existe o direito de greve é incontestável, pois a constituição prevê o
possibilidade. A jurisprudência do STJ é de que o servidor público tem direito de greve, só
que não pode exercer na falta da lei específica.
Se houver greve no serviço público, ante a falta de lei que regulamente, segundo o
STJ pode-se haver corte de pagamento sem autorização judicial, a seu critério discricionário.
Faltam ainda três temas para fechar o tema grande que é servidor público, quais são:
- Retribuição pecuniária;
- Acumulação remunerada de cargos;
- Regime previdenciário.
Sem prejuízo do estudo de um último tema que é o Processo disciplinar.
RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA
Subsidio
138
Retribuição
Pecuniária Vencimento
Tempo de Serviço
Remuneração
Adicional
Função
Vantagem
Pecuniária
Serviço
Gratificação
Pessoal
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política
de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes.
O chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos e os membros das casas legislativas,
todos eles estariam ligados a mandato.Aqui, a teoria restritiva e ampliativa de agentes
públicos são comuns.
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito
Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que
couber, as atribuições previstas no art. 96.
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º,
150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
I - as seguintes garantias:
Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo
serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.
Resumindo: A abrangência dos subsídios em regra é dada aos servidores que são
classificados como agentes políticos. A regra é que os agentes políticos recebam subsídios,
ou seja, a remuneração dos agentes políticos se dá através de subsídios. Esta regra está em
cinco artigos da constituição:
1º - art. 39, § 4º, - Chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos e membros do
poder legislativo;
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida
140
para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:
Nota.: Os agentes policias recebem subsídios e por nenhuma das teorias, seja restritiva ou
ampliativa são agentes políticos.
Conclusão: Subsídios é próprio dos agentes políticos não exclusivo, e subsídio em regra é
percebido por agente político, mais há uma situação excepcional em que pode haver
percepção de subsídio por quem não é agente político, essa situação é a dos servidores
policiais (art. 144, § 9º) que nem pela teoria ampliativa integram o conceito de agente
político. Mesmo não sendo considerados agentes políticos, mesmo assim recebem subsídios,
porque o art. 144, § 9º manda aplicar o art. 39, §4º, todos da Constituição Federal.
Teto Retributivo Unificado: Como era desde a emenda constitucional 19/98 e continuou
sendo com a emenda constitucional 41/03, o teto retributivo continuou em nível federal
unificado, esse teto retributivo unificado corresponde ao subsídio mensal de Ministro do
Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, não houve alteração quanto a essa premissa. O
teto retributivo continua sendo como parâmetro o que é percebido pelos ministros do STF.
Se observarmos, existem algumas novidades trazidas pela EC 41/03. Ex. art. 37, XI CF.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
A emenda constitucional 41/03, tem sobre essa matéria, a rigor, teto retributivo três
novidades: Ou seja, o que tem que ser colocado é que em nível federal o teto continua
sendo mesmo, o teto retributivo federal continua sendo em espécie o que é percebido pelos
ministros do STF. Agora, a três novidades importantes:
1º - Houve uma alteração quanto a forma desse subsídio mensal. Antes a emenda
41/03, essa matéria era tratada no art. 48, XV da CR/88, e o art. 48 dizia o seguinte, o
subsídio mensal do ministro do STF será fixado por uma lei ordinária de iniciativa conjunta
dos 4 presidentes: (presidente da república, presidente da câmara, presidente do senado e
presidente do STF) ou seja, seria uma lei ordinária de iniciativa conjunta dos quatro
141
presidentes, lei esta que nunca veio a ser feita, nunca houve condições políticas para que
esta lei fosse feita.
Nota: A matéria estava no art. 48, XV, agora a matéria sai do art. 48, XV e vem para o art.
96, II, ‘b’ (obs.: fazer uma remissão do art. 37, XI ao art. 96, II, ‘b’).
Conclusão: antes da EC 41/03 a fixação deste subsídio mensal dos ministros do STF se
daria por uma lei ordinária federal, cujo a iniciativa seria comum entre os presidentes da
República, Câmara, Senado e Supremo (art. 48, XV). Após a EC 41/03 a fixação do
subsídio mensal dos ministros do STF continua sendo o teto retributivo unificado, continua
sendo fixado por uma lei ordinária federal, só que o projeto não vai ser de iniciativa
conjunta dos quatro presidentes, o projeto vai ser de iniciativa reservada do Supremo
Tribunal Federal. Então, o STF quem vai caminhar o projeto ao Congresso para ver se o
Congresso aprova o certo valor, valor esse a título de subsídio mensal.
Obs.: O projeto para fixação do teto do subsídio já foi encaminhado pelo STF ao
Congresso nacional, só não foi votado ainda.
Em última nota: A primeira novidade foi, o teto retributivo unificado continua sendo o
teto dos ministros do STF, continua sendo fixado por uma lei ordinária federal, só que o
projeto deixa de ser de iniciativa conjunta ou comum dos quatro presidentes (da República,
da Câmara, do Senado e do STF) como constava no antigo art. 48, XV, e passa a ser um
projeto de lei ordinária de iniciativa reservada do Supremo Tribunal Federal, pelo novo art.
96, II, ‘b’.
2º - Foi mantido o teto retributivo em nível federal, mais foi tripartido o teto em nível
estadual e foi bipartido em nível municipal. Ou seja, em nível federal continua sendo
unificado, ou seja subsídios dos ministros do STF, agora, em nível estadual existem três
tetos correspondentes aos três poderes, ou seja, o poder executivo o teto é o do subsídio
percebido pelo Governador do Estado, Em nível do poder legislativo estadual é evidente
que é o subsídio do deputado Estadual, e no poder judiciário do Estado, é evidente que é o
teto dos desembargadores do tribunal de justiça.
Em nível municipal existe dois tetos, pois não há judiciário municipal. Então, em
relação ao poder executivo municipal é o subsídio mensal do prefeito e do legislativo
municipal é subsídio mensal dos vereadores municipais.
Critica: O inciso XI do art. 37 é tão ruim que ele se esqueceu de colocar o subsídio dos
vereadores municipais, colocando somente, como teto o subsídio do poder executivo
prefeito municipal, se esquecendo do legislativo municipal.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Conclusão: O art. 37, XI manteve o teto retributivo federal, tripartiu o teto estadual e
bipartiu o teto municipal. Foi mais longe e disse o seguinte, quaisquer desses tetos estaduais
ou municipais não pode ser superiores a 90,25% do subsídio mensal em espécie dos
ministros do STF. Norma manifestamente inconstitucional, embora o STF não vai declarar
isso nunca. Porque essa norma estabelece hierarquia entre entidades federativas, que cria o
serviço de primeira classe federal, e de segunda classe, estaduais e municipais. Norma
evidentemente inconstitucional, porque ela estabelece hierarquia entre entidades federativas,
hierarquia esta que quebra o pacto federativo. Esta é uma flagrante hipótese de norma
constitucional inconstitucional, inclusive já tem parecer de doutrinadores de renome como
José Afonso da Silva, dizendo que esta norma e notoriamente inconstitucional. O STF não
vai declarar isso inconstitucional nunca, mais que é de fato é.
Em última análise: A segunda nota importante é que foi mantido o teto retributivo
unificado na União Federal e foi tripartido nos Estados e bipartido nos Municípios. Em
todos os casos, nos sub-tetos estatuais e nos sub-tetos municipais ele é limitado a (90,25%)
do teto de quando for fixado federal, ou seja, do subsídio dos ministros do STF. Passa agora
não só a existir o teto federal como três sub-teto estadual e dois sub-teto municipal, todos
submetidos a esse valor, (90,25%) do teto federal.
Duas correntes:
1º Corrente: Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva dizem que não
há direito adquirido contra nova constituição, mais há direito adquirido contra reforma
constitucional. Ou seja, contra nova constituição não há que se falar em direito adquirido,
contra reforma constitucional há. Obs.: estes são sem dúvidas os dois maiores autores de
direito constitucional no Brasil, em regra eles são em tudo divergentes, a única hipótese em
que a posição deles é comum é essa.
Então, dizem Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, não há
direito adquirido contra nova constituição, mais contra reforma constitucional há, ou seja, há
direito adquirido contra emenda constitucional.
Fundamentação: Contra nova constituição não pode haver direito adquirido
porque a nova constituição é produto do poder constituinte originário, como produto
do poder constituinte originário, como nós sabemos é ilimitado, não está sujeito a
nenhum limite. Nem ao direito adquirido. Então, contra nova constituição não há
que falar em direito adquirido porque não há limitação.
Agora, reforma constitucional não é produto do poder constituinte originário,
é produto do poder constituinte originário, que não é ilimitado, ao contrário, é sim
limitado, e aqui há uma limitação que impede isso. Ou seja, há uma cláusula pétrea
que impediria isso aqui. Esta limitação que impediria a supressão de direito adquirido
por reforma constitucional está no art. 60, § 4º, IV da CF. Diz o art. 60, § 4º, IV são
cláusulas pétreas dos direitos e garantias individuais, in verbis:
O art. 60, § 4º, IV se reporta aos direitos e garantias individuais, que por sua vez se reporta
ao art. 5º da constituição, e o art. 5º, XXXVI da constituição afirma a garantia constitucional
a intangibilidade ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Então, se combinarmos o art. 60, § 4º, IV com o art. 5º, XXXVI vamos chegar a conclusão
144
que há uma limitação, ou sela a intangibilidade do direito adquirido, portanto, cláusula
pétrea.
Conclusão: Dizem os referidos autores que contra nova constituição não há que se falar em
direito adquirido, porque nova constituição é produto de poder constituinte originário,
portanto ilimitado, contra reforma constitucional, a própria emenda, há direito adquirido,
porque reforma constitucional é produto do poder constituinte derivado, portanto limitado,
e a limitação estaria no art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXXVI da CR/88. O art. 60, § 4º, IV –
afirma que os direito e garantias individuais são cláusulas pétreas, e o art. 5º, XXXVI
prescreve que são garantias constitucionais a intangibilidade do direito adquirido, do ato
jurídico perfeito e da coisa julgada. Esta posição parece perfeita.
2º Corrente: Celson Bastos e Celso Melo (SP) e no RJ tem três autores Luiz Oliveira
Castro Jungsted, Daniel Sarmento e Nagib Slaib Filho – Segundo esses autores, não há
direito adquirido contra nova constituição (aqui é unânime, ou seja, igual a primeira corrente)
a segunda consideração é que não há direito adquirido contra reforma constitucional, ou
seja, não há direito adquirido a nada. Não há direito adquirido contra nova constituição nem
contra reforma constitucional.
Fundamento: Para eles, ninguém duvida que o poder constituinte derivado seria
limitado, ou seja, ninguém duvida que uma limitação seria essa (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º,
XXXVI da CR), o que eles dizem é o seguinte: Nós não vamos discutir aqui se há limitação
ou não, existe limitação e isso é inquestionável, o que se discute, segundo eles é o alcance
que é dado a essa limitação. Ai dizem eles o seguinte, se for lido o art. 5º, XXXVI, ela não é
tão ampla como se pretende, o art. 5º, XXXVI diz o seguinte:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Bom, dizem eles o seguinte, a garantia existe, mais o inciso do art. 35 fala em lei,
então, a garantia existe sim em face de lei e não em face de emenda constitucional. Segundo
eles, essa garantia só é exigida ao legislador não é exigida ao constituinte. O constituinte não
está vinculado ao direito adquirido, a coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.
Conclusão: A garantia existe mais ela só é oponível ao legislador, ela não é oponível
ao constituinte. Eles sustentam o seguinte, a limitação existe, o que se discute a ampliação
que é dado a ela.
Crítica: Se for prova da magistratura estadual, sustenta-se a segunda corrente, muito embora
o argumento da segunda posição seja insustentável, pois com dois argumentos se derruba
essa segunda corrente.
Nunca dizer isso numa prova, mais vamos relatar os dois argumentos que derrubam a
segunda corrente:
1º - Se a leitura a ser feita do art. 5º, XXXVI da constituição lei seja lei mesmo no
sentido literal, a gente chegaria a uma conclusão inusitada, ou seja, um Estado que não
admite decreto autônomo, como o nosso, nós já vimos isso, salvo hipótese que já foi
colocada, a que se interpretar assim, nós teríamos uma situação ridícula em que a lei não
poderia afetar ao direito adquirido mais o decreto poderia, porque ela só se dirige ao
legislador e conseqüentemente ela não se dirige ao constituinte nem ao administrador.
Então, se teria uma situação em que a lei que é superior, teria respeito ao direito
adquirido e o decreto que é inferior não precisa, porque ela só se dirige ao legislador,
situação completamente incompreensível.
145
Se este argumento não foi suficiente, tem-se um outro argumento:
2º - Quer dizer que lei é lei? é. Então em qualquer hipótese do artigo 5º lei é lei.
Então, se lei é lei, essa emenda (41/03) seria inconstitucional por outro motivo, porque o
art. 5º, II diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de
lei.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
Posição do STF: O supremo não tem nenhum acordo com a nova constituição, existem
nove acórdãos do STF referente a constituição passada e um acordo do STJ referente a nova
constituição. Então, há nove precedentes, (08) do STF na constituição passada e (01) do STJ
na nova constituição e todos no mesmo sentido, não há direito adquirido nem contra nova
constituição nem contra reforma da constitucional.
Tudo leva a crer que o supremo por 8 X 3 decida assim. Essa questão já foi ventilada na
Adim 3108 STF. A tendência é de que o STF declare constitucional o art. 9º da EC 41/03
quando diz que não há respeito a direito adquirido em face de emenda a constituição.
Ainda nos estudo dos subsídios é necessário fazer a distinção de quatro conceitos:
Primeiro deve-se fazer uma separação entre dois grupos de conceitos, uma coisa é (isonomia
e paridade) outra coisa é (equiparação e vinculação).
2. Gratificação:
2.1 – De Serviço: É devido por condições de prestações dos serviços,
condições de prestações de serviços essas que são de onerosidade,
insalubridade ou insegurança. Quando se fala em gratificações dos
serviços, ela é devida pela condição da prestação do serviço, condições
de prestação onerosa, insegura ou insalubre.
Ex. diária - juiz de direito que acumula duas comarcas.
Obs.: A questão que se pode tirar desse estudo que ainda não foi perguntado em prova e o
TJ/RJ tem diversas posições a respeito do assunto é a seguinte:
148
- Premiação em pecúnia por mérito especial: A grande questão hoje é a
gratificação em pecúnia por mérito especial, ou gratificação por bravura, ou gratificação
faroeste, ou gratificação bang-bang, o termo técnico é gratificação em pecúnia por mérito
especial.
O que é a premiação em pecúnia por mérito especial? Há 10 anos atrás em 1995, surgiu
o Decreto Estadual nº 21. 753/95, nesse decreto era dito o seguinte: “fica facultado ao poder
público a concessão da premiação em pecúnia por mérito especial aos policiais militares, aos
bombeiros militares e aos policiais civis, que no exercício das suas funções demonstrar
bravura.”
A observação é a seguinte, a gratificação por bravura não foi instituída por esse
decreto, o que o decreto disse foi o seguinte, fica facultado ao poder público todos que
demonstrasse, bravura, é evidente que essa gratificação em pecúnia seria instituída em
processo administrativo. Ou seja, seria aberto procedimento administrativo para verificar se
realmente houve bravura ou não, e nesse procedimento haveria menção a esse decreto. O
que o decreto fez foi possibilitar o pagamento da pecúnia por mérito especial aos policiais
militares ou policiais civis que demonstrassem bravura em suas atividades. Assim, para cada
servidor seria aberto procedimento administrativo próprio, a requerimento dele, onde
houvesse possibilidade de demonstração dessa bravura.
Bom, cinco anos depois surge um segundo decreto já como base nesse governo,
Decreto Estadual 26.242/2000, esse decreto estadual tem a seguinte redação: “Cessa o
pagamento de todas as premiações por mérito especial”, ao argumento de que o Estado não
teria condições financeiras para custear esses pagamentos.
Em ato contínuo, começou a chover nas varas de fazenda pública ações requerendo a
incorporação do valor, ou seja, aqueles policiais militares, bombeiros militares e policiais
civis que já eram beneficiados por esse valor, postularam então que fossem incorporado
definitivamente aos seus vencimentos ou remuneração o valor que era percebido.
Pergunta-se, existe razão ou não?
Resposta:
A primeira coisa que se deve fazer é identificar o que é isso, pois a lei fala em
pagamento em pecúnia por mérito especial. Se a pessoa entender que é gratificação a
resposta será uma, se entender que é adicional a resposta será outra.
Parece claro que premiação em pecúnia por mérito especial seria gratificação de
serviço. Foi dito que a gratificação de serviço é paga por condições de insalubridade,
insegurança ou onerosidade. Se o fato gerador é bravura, significa que o policial deveria ter
enfrentado uma situação de insegurança no exercício da sua função.
Assim, premiação em pecúnia por mérito especial tem natureza jurídica de
gratificação de serviço, ela é paga na condição de insegurança na prestação do serviço.
Obs.: Foi este o entendimento do TJ/RJ. Em julgado, entendeu o TJ/RJ que a ação
deve ser julgada procedente não pelo fato de haver incorporação, até porque gratificação não
é incorporada, mais sim ao argumento de que o Decreto é ineficaz, a questão não referente a
incorporação de gratificação, a questão não é essa, o TJ/RJ entende que o valor deve
continuar a ser pago, inclusive para os que não foi, inclusive ex tunc, ao argumento de que o
segundo decreto seria ineficaz.
O segundo decreto seria ineficaz porque ele violou um princípio básico de direito,
que é o princípio da simetria das normas jurídicas, ou seja, a mesma forma que concede deve
ser a forma que retira. A premiação em pecúnia por mérito não foi concedida por um
decreto, ela teve a sua concessão permitida, ela foi concedida em procedimento
administrativo individual, e foi retirada por um ato administrativo normativo genérico, ou
seja, há uma flagrante desconsideração da forma que instituiu o pagamento.
149
O TJ/RJ diz o seguinte, não é uma questão de adicional, a questão é de gratificação,
tanto que não é incorporada, mais a rigor o segundo decreto é ineficaz porque não há
simetria das formas jurídicas, se é certo que essa premiação foi concedida por decreto
administrativo individual e pretende ser retirada por um decreto administrativo genérico.
TJ/RJ-Apelação Cível: 4570/03, órgão especial – Desembargador Marcus Faver
Com esse estudo, resolve-se a questão 03 da folha 06.
Obs.: Se a acumulação for gratuita não tem vedação, o que a constituição regula é a
acumulação remunerada de cargos.
Requisitos:
Compatibilidade de Horários
Obs.: Existe diferença entre as normas que regula a acumulação de cargos entre magistrados
e ministério público, vejamos:
- Magistrado: art. 95, § ú, I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
função, salvo uma de magistério.
- Ministério Público: art.128, § 5º, II, ‘d’ – exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra função pública, salvo uma de magistrado.
- Como se dá a acumulação de cargo do servidor público com cargo eletivo? Art. 38, CF)
Resposta:
1º - Hipótese: Cargo eletivo federal ou cargo eletivo estadual: Afastamento
151
temporário, ou seja, o servidor público vai afastar temporariamente do seu cargo de
provimento efetivo para exercer seu cargo eletivo, e vai receber somente pelo cargo eletivo.
152
Aula 17 – Data 13/06/2005
SERVIDOR PÚBLICO
CONTINUAÇÃO
Regime Próprio
Social É Pública
Privada – É particular
Obs.: A primeira distinção que previdência social é pública enquanto a privada é particular,
a previdência social privada é complementar a previdência social pública.
Social
- Servidor Público provido em cargo em comissão
- Empregado Público
Regime Geral
- Contratados
Previdência Social: -Trabalhadores em geral
Regime Aberto
Regime Fechado
RESPONSABILIDADE FUNCIONAL
É um tema pertinente em que como o servidor público deve responder por atos
pertinentes a sua função.
A única grande alteração no direito administrativo promovido pela EC 45/03 foi a
respeito da responsabilidade funcional.
Obs.: Quando os pontos em concurso fazem referencia a responsabilidade funcional,
quase sempre atrela essa responsabilidade funcional a matéria policial. Ou seja, os concursos
que mencionam responsabilidade funcional, seja concursos policiais ou não fazem referencia
a matéria policial, por isso, pode-se perceber que a matéria das questões 4 e 5 são iguais
referente a responsabilidade de policiais.
Obs.: questão 4 e 5 são questões ultrapassadas, nunca mais poderão ser feitas dessa
maneira pela alteração advinda pela EC 45/04.
Responsabilidade funcional se resume a matéria policial.
É o grande ponto que a EC 45/04 alterou, ou seja a competência da justiça estadual
para isso.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
154
Fundamento:
- Constitucional: art. 15, V e art. 37, §4º
- Legal: Lei 8.429/92
Características da Improbidade:
1º - Natureza Civil: Ou seja, a expressão “crime de improbidade” não pega bem,
pois improbidade administrativa nunca é crime, é ilícito civil (mesmo que no mesmo ato
possa configurar outro tipo de ilícito como o ilícito penal = crime comum ou ilícito político
administrativo que é o ilícito de responsabilidade); Num mesmo ato pode se ter o três
ilícitos (civil que é a improbidade, penal que é o crime comum e o ilícito político que é o de
responsabilidade).
2º - Tipificação em lei ordinária federal (Lei 8.429/92) ainda que o tipo seja
aberto e a enumeração seja meramente exemplificativa.
Obs.: Não há nenhum problema em que os tipos sejam aberto porque a improbidade
administrativa não é um ilícito penal e sim um ilícito civil, assim a tipificação pode ser aberta
e a enumeração pode ser exemplificativa.
Visto isso, nós vamos dividir o estudo da improbidade administrativa em duas partes,
primeiro vamos estudas a improbidade administrativa no direito material, depois vamos
estudá-la no direito processual.
Obs.: A norma do art. 2º da Lei 8.429/92 tem analogia ao art. 327 do CP, não para fins de
improbidade mais para fins de crimes comuns, não estendendo para outras pessoas a autoria
da improbidade mais sim dos crimes comuns.
Sujeitos Passivos: - Lei 8.429/92, art. 1º
- Órgão da administração pública direta (União, Estados, DF e Municípios);
- Entidades da Administração pública indireta (autarquias, Fundações Públicas, Empresas
155
Públicas e Sociedades de Economia Mista);
- Entidades incorporadas ao patrimônio (ou domínio) público. (concessionária ou
permissionária que tenha sofrido encampação)
- Entidades que recebam recursos financeiros públicos. (qualquer pessoa jurídica pública ou
privada que receba qualquer recursos financeiros públicos)
- Entidades para cujo à constituição ou conservação o Estado contribua com no
mínimo 50% de seu capital (constituição) ou da sua receita (conservação).
Lei. 8. 429/92, Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
serão punidos na forma desta lei.
Tipologia ou Classificação:
1º - Atos que impliquem em enriquecimento ilícito – art. 9º
2º - Atos que importem em prejuízo ao erário – art. 10
3º - Atos que violem princípios da administração pública – art. 11
Lei 8.429/92
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
Obs.: Evitar o termo erário público porque todo erário é público, portanto, falar em erário
público é pleonasmo. Pode se falar sim, em erário feral, estadual ou municipal.
2º Corrente:
Para Wallace Paiva Martins Júnior
Basta a prova da desproporção patrimonial. É suficiente para deflagrar a ação penal.
Para ele como a ação não é penal, não se tem todo o ônus da ação penal, ou seja, não
precisa da justa causa.
Obs.: A jurisprudência hoje é tranqüila com a 1º corrente, tem que provar os três
elementos, inclusive a justa causa.
1º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho: Para ele a natureza jurídica a ação de
improbidade administrativa é uma ação típica nominada – fundamento, art. 17, Lei 8.429/92
Entende José dos Santos Carvalho Filho que a ação de improbidade administrativa é
uma ação típica ou nominada, ou seja, ação de improbidade administrativa. Para o Carvalho,
como o art. 17 da Lei 8.429/92 prevê a possibilidade de intimação prévia a ação para que o
agente preste informações antes da ação, esta ação não pode ter na natureza jurídica de um
procedimento da ação civil pública que tem procedimento ordinário, assim, diante desse
novo procedimento a ação só pode ter natureza jurídica de ação típica ou nominada, que
dizer, ação de improbidade administrativa. Art. 17 da Lei 8.429/92
2º Corrente: Posição Majoritária, entre outros Prof. Rogério Pacheco Alves. Para ele
é uma ação civil pública condenatória por ato de improbidade administrativa, art. 129, III da
CR/88. Para ele o fundamento não pode ser legal, o fundamento tem que ser constitucional.
Para essa corrente, qualquer ação que proteger o patrimônio público e social é uma
ação civil pública. Para ele, quaisquer ações que vise proteger o patrimônio público ou social
é uma ação civil pública, assim, por imposição constitucional, a natureza jurídica da ação de
improbidade administrativa, com fundamento no art. 12, III da CF é de ação civil pública.
Ou seja, qualquer ação do Ministério Público que vise proteger patrimônio público ou social
é ação civil pública.
1º - Ministério Público
Com base na Lei
8.429/92 2º - Pessoa jurídica prejudicada
Resumindo: Entendida a ação de improbidade como ação civil pública, é uma ação civil
pública com três particularidades:
1º - Há uma resposta prévia;
2º - As sanções cominadas de maneira específica quando se imputa a alguém a pratica
de ato de improbidade;
3º - Há uma restrição quanto a legitimação ativa, ela só pode ser utilizada pelo
Ministério Público e por pessoa jurídica prejudicada.
Condições Específicas: Existe alguma condição específica para se deflagrar essa ação?
Não, como é ação civil pública, não há nenhuma condição específica, visto estar sujeita ao
procedimento ordinário. Aqueles autores que colocam o inquérito civil como condição
específica esta ultrapassado.
Questão relevante: Se for uma situação de ação de improbidade administrativa por ato que
importe prejuízo ao erário e as contas públicas tenha sido aprovadas pelo tribunal de contas,
a ação é cabível? Pode. Fundamento, art. 5º XXXV da constituição federal, inafastabilidade
do poder judicial. Caso haja uma situação assim, os conselheiros que participaram dessa
votação são partícipes da ação, são réus da ação por terem aprovados essas contas.
Aula 18 – Data 20/06/2005
IMPRIBIDADE ADMINISTRATIVA
Continuação e fim
Pontos Relevantes:
3º - Quanto ao objeto
4º - Competência
5º - Quanto as Partes
6º - Quanto a decisão de mérito
159
São os quatro pontos que falta para fechar este estudo.
Dos quatro institutos que trata este parágrafo, somente três são sanções, quais sejam:
suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário, a
indisponibilidade dos bens é medida cautelar. Na ação de improbidade administrativa existe
uma cautelar típica que é constitucional, que é a indisponibilidade dos bens.
Nota: Nenhum livro fala mais é importante acrescentar, além das seis sanções existem quatro
cautelares.
Resumo: Temos seis sanções das quais três estão previstas na constituição em seu art. 37 § 4º
(suspensão de direitos políticos, perda de função pública e ressarcimento ao erário), sem
prejuízo de outras três que estão previstas na lei 8.429/92, art. 12 (perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil e proibição de contratar com
o poder público).
Temos também quatro cautelares, das quais uma está na constituição e na lei que é (a
indisponibilidade dos bens) e três que estão somente na lei (seqüestro dos bens, bloqueio
dos bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior e afastamento
liminar do titular do seu cargo ou emprego).
Assim, a pergunta que se faz é a seguinte, este art. 84, § 2º do CPP, com a redação
dada pela lei 10.628/2002 é constitucional ou não ? Por que foro ele dá, o problema é
entender se ele é válido ou não é.
Para responder essa pergunta é necessário um estudo posterior a lei para verificar
quais são as posições sustentadas hoje.
O panorama brasileiro na doutrina e na jurisprudência anteriores a lei com relação a
foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa era:
Até o dia 24.12.2002 data em que a lei foi publicada existiam duas posições no Brasil
Correntes doutrinárias antes da Lei 10.628/2002 que deu nova redação ao art. 84 § 2º CPP.
1ª Corrente:
Autor: Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins.
Posição: Entendiam que ação de improbidade administrativa deveriam ter foro
especial. Então segundo o Prof. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins, mesmo
antes da lei diziam que ação de improbidade administrativa deveria ter foro especial.
Fundamento: O fundamento desta posição é a natureza da sanção cominada. Ou seja,
as sanções que nós vimos são tão graves que deveriam ser julgadas por um tribunal e não
por um juiz monocrático.
Obs.: Esta posição foi muito criticada porque ela partia do final pro começo, ela não discutia
inicialmente o ato e sim a sanção cominada.
2ª Corrente:
Autor: Alexandre de Moraes e Fabio Comparato.
Posição: Entendiam que não deveria haver foro especial nas ações de improbidade
administrativa.
Fundamento: O fundamento desta posição é que não seria a natureza da sanção e sim
a natureza do ato. Ou seja, a improbidade administrativa não é um crime comum nem um
crime de responsabilidade, razão pela qual não deve haver foro especial.
2ª Posição: Prof. Alexandre de Moraes e Fabio Coner Comparato, defendiam que não
deveria haver foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa, tendo em vista a natureza do ato.
Obs: A jurisprudência do STF e STJ era de que não haveria foro especial. O seja, antes da lei
a posição era tranqüila, não há que se falar em foro especial de forma alguma.
Com o advento da lei, a discussão deixou de ser se há foro especial ou não, porque a própria
lei diz que há, e passou a ser se esta lei é constitucional ou não.
162
Pergunta-se: A Lei 10.628/2002 é constitucional? Esta previsão legal do art. 84 § 2º é
constitucional?
Art. 84 A competência por prerrogativa de função é do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de justiça, dos Tribunais Regionais Federais
e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às
pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de
responsabilidade.
§ 2º - A competência especial por prerrogativa de função,
relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o
inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do
exercício da função pública.
Aqueles autores que admitiam foro especial antes da lei dizem que a lei é constitucional, pois
a lei está prevendo o que já admitíamos antes dela.
Hoje, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins tem dos textos posterior a lei
que sustentam que a lei é constitucional, pois a lei está atribuindo foro que ambos sempre
admitiram existir, mesmo antes da lei. Hoje estes dois autores não dizem mais que há foro,
dizem que esta lei é constitucional pois ela concede foro que ambos admitiam antes dela.
E hoje, Alexandre de Moraes e Fabio Comparato tem dois textos também após a lei e
dizem que esta lei é inconstitucional, pois ela atribui um foro que eles negavam existência
antes dela.
Ou seja, as duas posições continuam existindo só que hoje elas são relidas, não se fala
se existe ou não foro especial, discute-se se a lei é ou não constitucional.
Obs.: Para o prof. Guilherme, pessoalmente a lei é inconstitucional, segundo ele ela consegui
um caso raro de inconstitucionalidade formal e material. Para o prof. Guilherme a Lei
10.628/2002 parece ser inconstitucional sob o ponto de vista foram e sob o ponto de vista
material. Em prova do Ministério Público a posição a ser adotada é de que esta lei é
inconstitucional sob o ponto de vista formal e sob o ponto de vista material.
Por que ela seria inconstitucional sob o ponto de vista formal e material?
Em primeiro lugar, existe uma inconstitucionalidade formal gritante, pois ela está
atribuindo foro especial por prerrogativa de função, bem, quais são os quatro tribunais que
podem figurar no caso como foro especial:
- STF, art. 102 CR/88
- STJ, art. 105 CR/88
- TRF, art. 108 CR/88
- TJ/RJ, art. 61 da Constituição Estadual do RJ;
Se pararmos pra pensar, todos os tribunais que podem figurar como foro especial por
prerrogativa de função de acordo com a lei 10.628/2002 tem competência estabelecida por
norma constitucional. Ou seja, todos eles a competência está regulada em norma
constitucional federal ou se for os TJ do Estados, norma constitucional de competência
estadual.
Ex. As competências dos Tribunais relacionados abaixo estão na constituição nos artigos
correspondentes.:
- STF, art. 102 CR/88
- STJ, art. 105 CR/88
- TRF, art. 108 CR/88
- TJ/RJ, art. 61 da Constituição Estadual do RJ;
163
Todos os tribunais tem competência fixada por norma constitucional, federal nos três
primeiros casos e estadual no último, seria impossível ampliação de competência
constitucional através de lei ordinária federal. Ou seja, se a competência está fixada na
Constituição Federal ou Constituição Estadual ela não pode ser ampliada por lei ordinária
federal, como pode ser visto aqui, há um vício de forma.
Ou seja, há aqui um vício de inconstitucionalidade formal gritante, indiscutível. Existe
a rigor uma competência constitucional alterada por uma norma legal. Há uma competência
constitucional que é ampliada por uma norma legal, o que é manifestamente
inconstitucional sob o ponto de vista formal, ou seja há erro na forma utilizada.
Parece também ter uma inconstitucionalidade material gritante, desde o começo nós
temos estudado que a improbidade administrativa é um ilícito diferente, já estudamos que há
um ilícito penal, um ilícito civil (improbidade) e um ilícito administrativo. Ou seja, o ilícito
civil chama-se improbidade administrativa e o ilícito penal chama-se crime comum e o ilícito
político administrativo chama-se crime de responsabilidade.
Sempre a constituição atribuiu foro especial aos ilícitos penais (crimes comuns) e aos
ilícitos administrativos (crime de responsabilidade), nunca a constituição deu foro especial ao
ilícito civil, daí vem a lei, confunde todas as naturezas de ilícito e atribui foro especial para
ilícito civil, manifesta inconstitucionalidade material. Parece haver uma inconstitucionalidade
material porque parece haver uma confusão entre os três ilícitos. Ou seja, há uma confusão
entre o ilícito penal que é o crime comum o ilícitos administrativos que é p crime de
responsabilidade e os dois são confundidos com o ilícito civil que é a improbidade
administrativa.
Há que se observar que esta inconstitucionalidade é tão gritante que uma norma que
regula foro especial por conta ilícita cível foi colocada do no código de processo penal. Ou
seja, é tão grave a confusão que o legislador fez que ele estabeleceu uma norma de
competência civil no código de processo penal, quando a ação não é penal, a ação é cível. A
inconstitucionalidade é tão gritante que até no código errado ela está, no mínimo ela deveria
estar no código civil ou processual civil visto que a improbidade administrativa é ação cível e
não penal.
Esta é a posição que se deve seguir para prova do Ministério Público –
Resolução GPGJ nº 1128/2003. Recomenda ao Ministério Público argüir a
inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002.
Competência para Julgar as ações de improbidade administrativa até que o STF julgue a
constitucionalidade da Lei 10.628/02
Obs.: Sobre a questão do mensalão, há uma questão que nunca foi julgada por nosso STF,
exemplo, as leis que foram votadas durante a prática do mensalão são válidas ou há vício
formal? Nunca se discutiu isso no Brasil ainda.
Ou seja, existiram leis que o congresso aprovou durante o período da prática do mensalão,
165
se ficar provado que houve o mensalão e se houver condenação criminal de alguns
parlamentares que torna certa a conduta, as leis que forem aprovadas naquele intervalo de
tempo são válidas, ou há um vício formal?
Obs: Questão sobre a súmula 394 e art. 84 § 1º do CPP – Desde de Rui Barbosa existe uma
distinção entre prerrogativa e privilégio, prerrogativa é funcional e privilégio é pessoal, por
isso não se fala em foro privilegiada, se fala em foro especial por prerrogativa de função, não
é dado foro especial ao juiz pela pessoa que ele é, é dado foro especial pela função que ele
exerce. Então, o foro especial é para tutelar a função e não a pessoa.
Privilégio é pessoal, ele é dado em razão da pessoa e em regra ele é sempre
inconstitucional, é sempre odioso. Ex. Títulos de Marques, Duque e Conde, etc. é concedido
a pessoa e não a função que elas exercem, até porque geralmente são parasitas e não tem
função nenhuma.
Quando se diz ex-prefeito, ex-governador ou ex-presidente, isso não é foro especial
por prerrogativa isso é foro privilegiado, até porque não tem função nenhuma a ser
protegida, pois se esta dando foro pela pessoa que ele é, pois ele é diz ex-prefeito, ex-
governador ou ex-presidente e como em regra privilégio é sempre odioso e inconstitucional.
Obs.: Quando a ação é proposta pelo Ministério Público a pessoa jurídica interessada deve
ser obrigatoriamente intimada, para ela querendo integre a lide, sob pena de nulidade
processual. Quando o Ministério Público propõe a ação deve ser intimada a pessoa jurídica
interessada para que se manifestar se quer ou não ingressar na relação jurídica, sob pena de
nulidade.
Questão: Quando a ação for proposta pelo Ministério Público, pode a procuradoria defender
(AGU, PGE, PGR) o agente público acusado de improbidade administrativa em juízo?
Existem duas correntes:
1ª Posição: Sergio Servio da Cunha
Entende que poderia o (AGU, PGE, PGR) defender porque o ato for praticado
quando agente público, diz ele que, tendo em vista o ato ter sido praticado enquanto agente
público, não é só poder como dever do estado defendê-lo em juízo.
166
Decisão de Mérito: art. 18 da Lei 8.429/92
Se a ação for julgada procedente, a decisão de mérito deve seguir os trâmites do art.
18 da lei.
BENS PÚBLICOS
- art. 20 CR/88
- art. 26
- art. 176 caput Fundamento Constitucional
- ADCT, art. 16, § 3º
Bens Públicos
Conceito: Bens de qualquer natureza pertencentes a pessoa jurídica de direito público
que integram a Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) ou
Administração Pública Indireta (Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público) sob
regime jurídico próprio.
Obs.: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, vide aula sobre
Administração Pública Indireta especialmente quanto ao estudo da Empresa Pública.
Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que
a segunda é correta.
- Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira
corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É
princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens
que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da
participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da
Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é
sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital
(patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito
público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso
de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do
sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se
justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado.
- Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto
desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora.
Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade
pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora
sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços
públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de
interesses.
O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de
serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos
bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço
público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha
prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os
bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa
instituidora de forma subsidiária.
168
Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso
de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o
STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte:
“Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja
serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide
até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante
responde subsidiariamente a administração pública direta.”
Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal,
assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre.
A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente
que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a
Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens.
Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o
que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela
são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a
impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado.
Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados,
particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da
lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal.
O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.
Obs.: A principal questão dos bens da Sociedade de Economia Mista está em que numa Empresa
Pública o patrimônio é integralmente público, ou seja todo capital social pertence ao Estado se a
hipótese for de Empresa Pública.
A lei brasileira diz como a lei francesa também fala que todo capital é pertencente ao Estado,
contudo, nenhuma lei fala que esse capital é pertencente a mesma entidade estatal. Ou seja, a lei
brasileira, bem como, a lei francesa não exigiu que o capital social fosse integralmente pertencente a
uma só pessoa.
Isso gera a seguinte possibilidade:
- A Empresa Pública tem que ter sempre o seu capital público, agora, pode ocorrer a situação de que a
Empresa Pública tenha parte de seu capital pertencente a União e parte pertencente ao Estado.
Assim, alguns autores franceses fazem a distinção entre Empresa Pública Unipessoal, quer dizer
tem todo seu capital social pertencente a uma única pessoa, e Empresa Pública pluri-pessoal ou multi-
pessoal, ou seja, seu capital é sempre público contudo não pertence a uma única pessoa, pertencendo
assim a duas ou mais pessoas.
Ex.: Empresa Pública onde tem 60% do capital pertencente a união e 40% ao Estado.
Conclusão: Na Empresa Pública o 100% do capital é público, podendo pertencer somente a uma
pessoa (unipessoal) ou ma mais de uma pessoa (pluripessoal ou multipessoal) todas públicas.
Classificação (Tipologia):
1º Bem público de uso comum do povo
2º Bem público de uso especial
3º Bem público dominical ou dominial
169
1º - Bens Públicos de Uso Comum do Povo: É o bem afetado por destinação
natural, por Ato Administrativo ou Ato Legislativo ao uso e fruição geral da coletividade.
Afetação: Significa atribuição de finalidade pública.
- Afetação Natural ex.: Mares, rios e lagos, etc.
- Afetação por Ato Administrativo ou Legislativo: ex.: praças, ruas, vila, estrada, etc.
2º - Bens Públicos de Uso Especial: São bens afetados por ato administrativo ou
por ato legislativo a prestação descentralizada de serviços públicos.
Ex.: Prédios ou repartições públicas que estão desafetados por uma lei (ato legislativo)
ou por decreto (ato administrativo) a prestação descentralizada de serviço público.
1º - Quanto a Utilização:
- Bem público de uso comum do povo:
1º - É utilizado por pessoas indeterminadas;
2º - Independentemente do consentimento da Administração Pública;
3º - Desde de que em conformidade com a sua destinação natural;
4º - Não lhe causando sobrecarga invulgar;
5º - Admite restrições por motivo de segurança e higiene.
Sobrecarga invulgar quer dizer uso excessivo.
Se por ventura houver a necessidade de utilização do bem público de uso comum do povo
de forma diversa da sua destinação natural ou de modo a lhe causar uma sobrecarga invulgar,
170
é necessário antes a autorização do poder público. Ex. criação de uma arena desportiva na
praia de Icaraí.
Ainda que seja de modo remunerado. Ex. Maracanã, Sambódromo, pode ser remunerado
desde de que não haja restrição quanto a remuneração.
Obs.: Admite restrição por questões de segurança e higiene.
Uma praia pode ser interditada quando o mar tiver revolto ou se a área estiver suja.
1º - Avaliação prévia;
2º - Demonstração de interesse público;
3º - Procedimento licitatório, salvo dispensa;
Obs.: Se for bem imóvel, é necessário autorização legislativa (autorização em lei).
Registro de Bens Públicos:
O registro do bem público é exigível ou não? A lei 6.015 – lei dos registros públicos
não fala nada a respeito, nem tem na legislação qualquer referencia quanto a obrigatoriedade
ou não do registro dos bens públicos.
Aqui existe um dos raros casos em que o costume é fonte do direto, pois há um
171
costume de que os bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais ou dominiais
sejam todos registrados.
Destarte, os bens públicos de uso comum do povo não são registrados, mesmo
porque, na pratica isso seria praticamente impossível. Pois nem tem como registrar o mar,
não tem como registrar os rios, etc.
Então, bens públicos de uso comum do povo é de costume notorial não se registrar.
Bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais ou dominiais são todos
registrados.
Próxima aula:
Regime Jurídico e os principais meios que os bens são alienados.
Aula 19 – Data 27/06/2005
BENS PÚBLICOS
Continuação e fim
Na aula passada foi colocado que os bens públicos são divididos em três espécies:
- Bens públicos de uso comum do povo,
- Bens públicos dominicais,
- Bens públicos dominiais.
1º - Inalienabilidade
2º - Imprescritibilidade
3º - Impenhorabilidade
4º - Inoneráveis
Obs.: o que a questão queria saber era, existe possibilidade de usucapião em bem público e
não de bem público? Existe. Em que situação? Aforamento. Se houver aforamento onde
alguém exerce a possibilidade de foreiro junta a união federal, existe a possibilidade de
usucapião nele, na situação em que for preenchido os requisitos para usucapião de uso, e
pode perceber, não é aqui nenhuma possibilidade de usucapião do bem, o que há usucapião
no bem público, porque foi usucapido um direito real sobre o qual esse bem incidia,
chamado domínio útil, que a rigor é o usucapião do direito real de uso.
Esta é uma hipótese de usucapião de uso, o que é negado pela maioria dos civilistas
que dizem não haver usucapião de direito. Até porque eles não fazem distinção entre o que é
bem e o que é direito.
Assim, pode-se ter a situação de usucapião do bem e em certas situações o usucapião
do direito, nas hipóteses de o bem não poder ser usucapido. Aqui você tem usucapião do
bem porque o bem não pode ser usucapido, assim, você destaca o direito do bem.
Marco Aurélio Bezerra de Mello: Em seu último livro ele fez uma citação em seu
último livro que não se filia a essa corrente mais se aproxima muito. Ele diz que as terras
devolutas podem ser usucapidas antes do registro delas, após o registro não.
Critica: Segundo essa posição, as terras devolutas podendo ser usucapidas antes do
registro, por via transversa esta querendo dizer que, a aquisição da propriedade das terras
devolutas se dá com o registro. Ora, se o registro nesse caso tem natureza jurídica de
aquisição da propriedade, antes do registro essas terras eram de quem? A dura crítica que
essa posição do Marco Aurélio sofre é que o registro público neste caso não tem natureza
constitutiva de propriedade e sim natureza declaratória, pois se aqui se manter a regre de que
o registro é que constitui a propriedade, pergunta-se, quem é proprietário dela então antes do
registro?
É evidente que nessa situação excepcional o registro não tem natureza constitutiva
e sim natureza declaratória, ou seja, ele já declara que essa propriedade já existe desde as
capitanias hereditárias. Ou seja, este bem é público desde da primeira vez que se fez registro
174
da terras no Brasil, ou seja mesmo antes do Império, à época das capitanias hereditárias. Se o
bem já é público, pouco importa o seu registro ou não, ou seja, neste caso o registro tem
natureza simplesmente declaratória.
2º Corrente: Caio Mário, Orlando Gomes, Caio Tácito, Seabra Fagundes, para a
maioria dos civilistas – Os bens públicos não podem ser usucapidos. Inclusive as terras
devolutas.
Fundamento: art. 183, § 3º e art. 191 § único. Segundo eles os bens são públicos e
faz parte a imprescritibilidade deles, considerando também que há previsão expressa de que
não há usucapião de terras devolutas, se entende que não existe nenhuma possibilidade.
Acompanha essa corrente majoritária: Jurisprudência tranqüila não existe possibilidade de
usucapião dos bens públicos, inclusive das terras devolutas. STJ, STJ e TJ/RJ.
4º - Inoneráveis: Quer dizer que os bens público não podem ser dados em garantia, ou seja,
os bens públicos não podem figurar como nenhum objeto de direito real de garantia, ou seja,
não podem figurar como (penhor, hipoteca, anticrese) que são os três clássicos exemplos de
direito real de garantia. Eles não podem figurar como objeto real de garantia, mais podem
ser objetos de quaisquer outra espécie de direito real, Ex. enfiteuse no caso de
desaforamento.
O código civil não faz distinção entre os direitos reais de garantia, o que no leva a
concluir que os bens públicos não possa ser dado como direito real de garantia, o que não
impede que ele possa ser dado como outra espécie de direito real senão em garantia. Ex.
enfiteuse e aforamento, ambos são direito real em garantia sobre coisa alheia.
1º - Compra, doação, permuta ou dação em pagamento: Lei 8.666/93, art. 17, I e II.
2º - Usucapião: CF, art. 183 e art. 191 e código civil art. 1238 a 1244 e 1260 a 1262.
3º - Desapropriação: CF, art. 5º, XXIV, art. 182 § 4º, III, art. 184 e 186, Decreto Lei
3.3365/41, Lei 4.132/62, Lei 8.629/93 e Lei Complementar 76/93.
4º - Arrematação: CPC, art. 690
5º - Adjudicação: CPC, art. 714
6º - Acessão ( alvião, etc.) art. 1248 a 1252 Código Civil.
175
7º - Herança Jacente: art. 1822 Código Civil (Vai gerar controvérsia)
8º - Aquisição ex vi legis (por força de lei):
8.1 – Loteamento: Lei 6.766/79, art. 22
8.2 – Perdimento de instrumentos de produtos de crime, art. 91, II
8.3 – Reversão em caso de extinção na concessão ou permissão de serviço
público – Lei 8.987/95, art. 53, § 1º;
8.4 – Criação de Estados e Municípios, CF art. 18, §§3º e 4º
8.5 – Confisco, CF art. 243;
Questão Polêmica: De tudo que foi dito, a questão polêmica é sobre herança jacente, que
foi o que caiu na última prova da magistratura em direito tributário.
Herança Jacente. O código civil antigo, em seu art. 1544 dizia que o titular dessa
herança jacente era o Estado. A Lei 8.049/90 alterou esse artigo e passou a afirmar que a
herança jacente passou a ser de titularidade do município, e assim permanece no Novo
Código Civil.
Assim, hodiernamente a herança jacente pertence ao município e não ao Estado.
A questão que pode ser perguntado em prova é a seguinte:
Digamos que exista uma herança cujo óbito tenha se dado ante de noventa, ou seja,
de noventa para trás, ou em noventa antes da lei, mais foi declarada vacante depois de
noventa. Ou seja, a herança foi aberta antes de noventa e quando foi aberta vigorava a
norma que atribuía a herança ao estado, e só foi declarada vacante após noventa quando
então em vigor a norma que declara pertencer a herança ao município.
Pergunta-se: essa herança jacente pertence ao Estado ou pertence ao
Município? Por exemplo, fulano de tal faleceu em 1989, em 2005 a herança dele é declarada
vacante, os bens dele pertencem ao Estado do RJ ou ao Município do RJ? Perguntaram isso
na prova da magistratura de direito tributário perguntando se incidiria sobre ele tributo
estadual ou municiopal.
Saisine: É o momento em que a herança é aberta.
A grande questão é a seguinte, se existe ou não direito de saisine em favor da
pessoa jurídica de direito público? Saisine é matéria de direito civil, que é aquele grande
princípio em que a herança é transmitida no momento em que ela é aberta.
Se você entender que existe saisine em favor da pessoa jurídica de direito público, a
conclusão será que o bem pertence ao Estado, ou seja, se transfere a propriedade no
momento em que é aberta a sucessão, futuramente aquela declaração de vacância, só declara
que de quem é aquela propriedade que já existe antes.
Assim, se entender que existe direito de saisine em favor do Estado, aquela herança
pertence ao Estado pois foi transmitida no memento da abertura da herança e na época,
vigorava a lei que dizia o bem pertencer ao Estado.
Agora, se você entenda que não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de
direito público, ela só adquire propriedade no momento em que ela é declarada vacante,
assim, ela pertence ao Município. Assim, a declaração não é só declaratória ela é também
constitutiva.
2º Corrente: Todos os autores de direito civil – Caio Mário, Orlando Gomes, Silvio
Rodrigues, Serpa Lopes, nenhum deles discute especificamente essa questão, mais o que se
extrai dos livros deles é o seguinte: Essa herança pertenceria ao município, porque ao
contrário da corrente anterior, não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito
público.
Se não há direito de saisine em favor e de pessoa jurídica de direito público, você não
considera a data em que ela foi aberta e sim a data em que ela foi declarada vacante. Para
eles, a declaração de vacância não tem natureza declaratória e sim natureza constitutiva.
Questão Polêmica: Não se discute que concessão e permissão de serviço público deve ser
licitada, pois a constituição obriga isso, art. 175 CF e Lei 8.987/95.
O que se discute é: questão 2 da folha de exercício 8.
Para que se tenha concessão de uso ou permissão de uso de bem público é
necessário licitação? Não. A licitação não é exigível, mais é recomendável. Art. 175 da CF
e Lei 8.987/95. Há pareceres do TCU TEC de que essa concessão ou permissão de
uso seja licitada, não é obrigada, pois a constituição fala somente em concessão e
autorização de serviço público não de uso.
177
3º Formas de Alienação dos Bens Públicos:
1º - Venda, doação, permuta, doação em pagamento, Lei 8.666/97, art. 17, I e II.
2º - Concessão de domínio: É um tipo de alienação específica de terras devolutas,
precedente de autorização legislativa. No caso da terra devoluta ultrapassar de 2.500
(dois mil e quinhentos) hectates, depende também de autorização prévia do
Congresso Nacional (CF, art. 188, § 1º).
3º - Legitimação da Posse: Modo específico de alienação de bem público ao titular de
licença de ocupação pelo valor histórico da terra nua. Já foi citado várias vezes que os
bens públicos não sofrem posse, os bens públicos sofrem ocupação, se essa ocupação
for regular ele tem licença de ocupação. O Estado cobra o valor que o bem tem
independente de benfeitorias ou acessão. Lei 6.383/76, art. 29 § 2º. Ex.: Favela
4º - Incorporação: Forma de alienação de bens públicos para formação de capital ou
do patrimônio da entidades que integram a administração pública indireta. Quando se
fala em patrimônio, entende-se (autarquia e fundação pública) não tem capital não
tem fins lucrativos, quando se fala em captial, entende-se (empresa pública e
sociedade de economia mista) tem capital, tem fins lucrativos. Lei 6.704/76, art. 235.
5º - Investidura: Forma de alienação de bem público imóvel pela alteração do
alinhamento ao proprietário do imóvel lideiros, para que estes de a essa parte de terra
a utilização econômica. Lei. 8.666/93, art. 17, § 3º.
6º - Retrocessão: Alienação de bem expropriado ao antigo proprietário pelo valor
pago a título de desapropriação. Ex.: O município de Niterói desapropria uma casa
para que seja construído um hospital, por um ato discricionário qualquer, onde seria
construído um hospital há uma autorização de uso para uma boate, pode ser que esse
proprietário venha a ter a propriedade de novo, porque o bem foi expropriado para
um que fim só que foi utilizado para outro fim quaisquer, e ele está neste caso
reivindicado a propriedade.
Obs.: A única hipótese de haver retrocessão é se o bem for expropriado para um fim
(público) e não sem realmente esse fim aplicado no caso concreto. Quer isso dizer que, se o
bem for expropriado para construção de uma praça e venha ser construído uma escola, o
interesse público permanece, não havendo que se falar em retrocessão. Agora, se for perdida
a finalidade pública, ai sim, pode-se falar em retrocessão.
Obs.: A atual posição do STF (RE 104. 591) e STJ (RExp 62.506) tranqüila de que é
direito real.
Decreto Lei 3365/41 em seu artigo 10 diz que há uma presunção legal de desistência da
desapropriação pela omissão por 5 anos do Estado.
A grande questão é: Esse art. 10 do Decreto Lei 3365/41 pode ser aplicado a essa
matéria?
Se entender que ele é aplicado por analogia, teria havido desistência, então existiria
retrocessão, se entende que ele não é aplicável não existiria retrocessão porque dependeria de
ação. Sobre o assunto, duas correntes:
1º Corrente: Os autores administrativistas que entendem a retrocessão ser direito
real, para eles havendo omissão do Estado no prazo de cinco anos, existe possibilidade de
retrocessão, entendem eles que o art. 10 do Decreto Lei 3365/51 é aplicado a essa matéria.
2º Corrente: Os autores civilistas que entendem ser um direito pessoal, dizem que
não é aplicável o art. 10 do Decreto Lei de 3365/41 a essa matéria, ou seja, para eles só
ocorre a retrocessão se tiver ação, não ocorre retrocessão se tiver omissão, por mais tempo
que seja essa omissão.
Resolve-se o caso concreto 3 folha 8
Aula 20 – Data 04/07/2005
ORDEM ECONÔMICA
TEMA 09
179
Ordem econômica: O estudo sobre ordem econômica será feito em quatro estudos com
quatro autores diferentes.
Ordem Econômica: Conceito do Prof. Eros Roberto Grau (ministro do STF)- Ele diz o
seguinte, ordem econômica não é um conceito unívoco, ordem econômica é um conceito
equívoco.
Para ele, há dois conceitos constitucionais diferentes que se entende por ordem econômica.
2º - Num outro sentido, essa ordem econômica não é vista como parcela da ordem de
fato, ela é vista como parcela da ordem de direito. Como vista como parcela da ordem de
direito, ela não é inerente ao mundo do ser e sim inerente ao mundo do dever. Nesse
sentido, a ordem econômica seria o conjunto de normas jurídicas que regulam o
comportamento dos sujeitos econômicos (art. 173, § 5º).
Neste sentido, ordem econômica é parcela do mundo do direito, inerente ao mundo
do dever ser, nesse sentido ela é chamada de conjunto de normas jurídicas que controlam o
comportamento dos sujeitos econômicos.
Obs.: Não tem nada a ver com esse assunto, mais só para que não passe
despercebido, na Constituição existem somente duas normas que prevê a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, uma delas é exatamente esta, art. 173, § 5º (crime contra a ordem
financeira e contra economia popular), e o outro artigo que prevê a responsabilidade penal
da pessoa jurídica é o 225, § 3º (crime contra o meio ambiente).
Conjunto de relações
Ordem Econômica:
Conjunto de normas (direito administrativo) art. 173, § 5º
Diz o Hely o seguinte, sobre as formas de intervenção do estado existem duas modalidades:
- Intervenção do Estado no Domínio Econômico: Para ele, a intervenção do
Estado no domínio econômico sempre recai em atividade lucrativo desempenhada por
empresa. Não recai sobre a empresa, mais a rigor cai na atividade lucrativa desempenhada
por empresa, por conseqüência tem conteúdo dinâmico.
180
- Intervenção do Estado na Propriedade privada: Há uma intervenção de bens
situados no território nacional, ela não tem característica dinâmica, ela tem característica
estática porque recai sobre um bem, situado no território nacional.
Estudo do ponto 9
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
Quais são as formas de execução do fomento? A melhor doutrina hoje faz distinção
entre execução direta e execução indireta de fomento.
181
- Execução Indireta: É prestada por entidade administrativa sem autonomia
política mas com autonomia administrativa. Exemplo de fomento prestado por
entidade administrativa são os serviços sociais autônomos ( SENAI, SENAC, SESI,
etc.).
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
Quando empresa pública e Sociedade de Economia Mista explora atividade econômica e não
presta serviço público, o regime jurídico dela é totalmente privado.
- Consórcio
- Convênio
- Contrato de Gestão
- Acordo de programa
Consórcio
- Consórcio ≠ Convênio:
- Consórcio: É um tipo de acordo com administrativo fixado entre
pessoas jurídicas de direito público da mesma espécie. Ex. União X
Estado, Estado X Município, Estado X Estado, Município X
Município. Lei 11.107/2005
Obs.: O que há de comum entre convênio e consórcio é que são dois acordos
administrativo. No consórcio esse acordo administrativo se dá entre pessoas jurídicas de
direito público da mesma espécie. Entre duas ou mais entidades políticas, entre duas ou mais
entidade administrativa.
Já o convenio, o acordo administrativo entre pessoa jurídica de direito público de
espécie diferentes, pessoa jurídica de direito público com pessoa jurídica de direito privado,
pessoa jurídica de direito público com pessoa natural.
Lei 11.107 de 06.04.2005 – Lei dos Consórcios Públicos. Só se aplica a pessoas jurídicas da
mesma espécie.
- Regulação ≠ Regulamentação
Obs.: A rigor, regulação gera três questões, as duas finais respondem os casos concretos:
1º - Natureza Jurídica
2º - Funções – Quais são as funções das agências reguladoras.
3º - Autonomias
AGÊNCIAS REGULADORAS
1º - Natureza Jurídica
2º - Funções – Quais são as funções das agências reguladoras.
3º - Autonomias
3º - Autonomias:
- Autonomia técnica
- Autonomia financeira
- Autonomia administrativa
186
3.1 – Autonomia Administrativa: Se revela pela investidura por tempo certo, ou
seja, a diretoria é investida por tempo certo para os cargos e só pode ser perdido o cargo por
falta grave, assegurado contraditório e ampla defesa.
Quando foi estudado subsídio, nós conceituamos subsídios como espécie de retribuição,
fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória.
Tínhamos colocado esse conceito porque era o conceito constitucional a época.
Foi feito menção a três matérias?
1º - Teto retributivo
2º - Qual a abrangência desses subsídios
3º - Tema sobre o que seria isonomia, paridade, equiparação e vinculação.
Com a emenda 47/05 houve alteração sobre o conceito de subsidio e alteração do sub-teto
estadual.
Com relação ao subsídio, foi dito que subsídio seria espécie de retribuição pecuniária fixado
em parcela única vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória.
A EC 47/05 faz uma ressalva em seu art. 1º sobre a possibilidade de acréscimo ao
subsídio, que são as parcelas de caráter remuneratório. Assim, o conceito de subsídio passa a
ser o seguinte:
Subsídio – Conceito: Espécie de retribuição pecuniária, fixado em parcela única
vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória, ressalvado acréscimo de
parcelas que tem natureza indenizatória.
Assim, as parcelas de natureza indenizatória poderão ser somadas aos subsídios. 187
Ex.: função eleitoral, acumulação.
E uma outra alteração que não foi tão importante foi quanto ao sub-teto.
Foi dito que no poder estadual, o sub-teto do Estado era tripartido, o que essa
emenda faculta é que o teto para o poder judiciário e o teto para o poder executivo seja um
só. Ou seja, com a redação da nova emenda, ela faz é facultar uma unificação parcial de teto
para que o executivo e judiciário tenham sub-tetos, mediante emendas nas suas respectivas
estaduais, como limite os subsídios dos desembargadores do TJ.
Propriedade: Direito de usar, fruir e dispor de bem corpóreo, como também, reivindicá-lo
de quem injustamente o detenha ou possua.
Com este conceito, podemos dizer que propriedade tem dois aspectos, um aspecto
interno ou econômico que é a primeira parte do conceito, e outro aspecto externo ou
jurídico que é a parte final do conceito.
Aspectos Interno ou Econômico:
• Uso: Utilização segundo sua finalidade econômica.
• Fruição: perceber bens
• Disposição: alienar, destruir ou modificar substancialmente.
Aspectos Externo ou Jurídico:
• Exclusão: Afastamento da esfera de senhorio.
• Seqüela: Perseguição da coisa contra quem detenha ou possua de maneira injusta.
Características da Propriedade:
Função social da propriedade: Quer dizer que a propriedade pode ser analisada sob
aspectos do direito público ou privado.
A função social da propriedade poder ser estudadas sobre dois aspectos, ou seja,
sobre o aspecto do direito público e sobre aspecto do direito privado.
Assim, função social da propriedade quer dizer que a propriedade não é um fim em si
mesmo, mais é um meio para concepção de um fim, que fim? O bem estar social. Art.
182, § 2º da CF. (Função social da propriedade urbana) art. 186 CF (função social da
propriedade privada.
1º Requisição:
189
Fundamento Constitucional: art. 5º, XXV CF, art. 22, III e art. 139, VII
Fundamento Legal: Decreto Lei 4.812/42
Conceito: Direito pessoal1 consistente na utilização provisória de bem imóvel, bem
móvel, ou serviço alheio2 para atendimento de perigo público iminente3 com indenização
posterior dos prejuízos efetivamente ocorridos4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
A grande questão sobre a requisição é a seguinte:
Há possibilidade de requisição de bens públicos? Não existe previsão legal.
Posição jurisdicional: Requisição de bens públicos pela União – O STF no julgamento
do decreto que requisitou os hospitais do município do RJ, disse ser possível a requisição de
bens públicos e se motivou na Lei 8.080/90, art. 15, XIII (Lei dos SUS).
Acórdão: MS 25.395 STF – Neste julgamento, o STF afastou o decreto de requisição
dos bens públicos por outro motivo, pois entendeu o STF ser possível requisição dos bens
públicos, contudo, o STF afastou o decreto com o fundamento de que o decreto tinha
natureza interventiva, e é vedado a intervenção da União nos municípios. Embora o STF
tenha declarado nulo o Decreto de intervenção federal da união no município do RJ, deixou
expresso ser possível a requisição de bens públicos.
2º Ocupação Temporária:
Fundamento Constitucional: art. 136, § 1º, II
Fundamento Legal: Decreto Lei 3.3365/41, art. 36 e Lei 3.924/61, art. 13 ao 16.
Conceito: Direito pessoal1 consistente na utilização provisória de bem imóvel2 para a
prestação de serviços públicos ou execução de obras públicas3 com indenização posterior
dos prejuízos efetivamente ocorridos4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
A grande questão sobre este tema é a seguinte: O que se pode perguntar numa prova
é e se houver a desapropriação indireta, o que significa isso? e qual a importância para esse
tema?
Posição jurisdicional: Nos casos de desapropriação indireta.
Desapropriação Indireta: É o apossamento administrativo e sua conseqüência é
análoga a da desapropriação (o particular vai perder a propriedade) só que não será a
título oneroso e sim a título gratuito.
STF – Recurso Extraorinário 84986 – O STF exige formalidade.
A grande questão é que havendo um apossamento administrativo do estado sobre o
bem particular, pode ocorrer a hipótese de desapropriação indireta.
O Supremo entende que no caso de ocupação temporária ou qualquer outra
intervenção do estado na propriedade privada prescinde de procedimento administrativo,
quer isso dizer que, se houver apossamento administrativo isso não é ocupação temporária.
É um apossamento administrativo e vai dar ensejo a uma desapropriação indireta se for o
caso.
Conclusão: O que o STF diz é o seguinte, como exige formalidade mínima, se o
estado por ventura se apossar de um bem sem nenhuma formalidade isso é apossamento
administrativo, e para que o proprietário evite a desapropriação indireta, ele tem que
defender a posse, por qualquer interdito possessório. Ele tem que defender a posse por ação
de reintegração na posse, etc. Sob pena de ver a sua propriedade perdida por usucapião ou
190
desapropriação indireta.
3º Limitação Administrativa:
Fundamento Constitucional: art. 5º, XXIII e art. 170, III
Fundamento Legal: Não tem.
Conceito: Ato administrativo ou ato legislativo1 consistente em restrição permanente
ao uso da propriedade de bem imóvel2 para adequação da função social da propriedade.3
sem indenização dos prejuízos causados4.
Exemplo: Gabarito de prédio.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
Posição jurisdicional: O Estado ou o Município criam uma lei que proíba cobrança de
estacionamento de shopping ao argumento de que seria uma limitação
administrativa,perguta-se, esta lei é constitucional?
O STF entendeu que esta lei é materialmente inconstitucional (viola o art. 5º,
XXII) e formalmente inconstitucional (viola o art. 22, I). A competência para legislar
sobre direito civil é federal. Pois se propriedade é direito civil, ela legislação tem que
ser federal, não pode ser Estadual nem municipal.
Segundo jurisprudência do STF, não se trata de uma restrição administrativa e sim de
uma restrição indevida da faculdade de fruição, sem que haja fundamento razoável para que
isso ocorra. O supremo entende que leis estaduais e leis municipais sobre direito civil são
inconstitucionais por violação do art. 22, I da CF.
ADIN 1472 STF
4º Tombamento:
Fundamento Constitucional: art. 23, III, art. 24, VII e art. 216
Fundamento Legal: Decreto Lei 25/37 e Decreto 3.866/41
Conceito: Procedimento administrativo1 consistente de restrição permanente ao uso e
disposição da propriedade de bem móvel ou imóvel2 para proteção de patrimônio histórico e
cultural3 sem indenização dos prejuízos causados4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
Posição jurisdicional: A grande questão a reste respeito foi julgada recentemente pelo
STF com relação a uma ação movida em face do município do RJ, onde o município do RJ
tombou determinados bens, considerando que seria patrimônio histórico e cultural do
município e fez menção a que esses bens só poderiam ser utilizados para atividades artísticas
e culturais. Ou seja, há aqui um certo procedimento de tombamento e o município diz o
seguinte, esses bens tombados só poderão ser utilizados para atividade artísticas ou culturais,
exemplo o Circo Voador. Se questiona aqui o seguinte, o município tombou esse bem, não
pagou nenhuma indenização porque o tombamento não pressupões pagamento de
indenização e restringiu o seu uso para atividade artísticas e culturais, pergunta-se, é correto
esse mecanismo para restrição? Ou teria que ser utilizado outro requisito?
Resposta: Segundo o Supremo, o município estaria aniquilando a propriedade
privada, ou seja, a restrição imposta pelo município seria um ato de afogar a propriedade
privada, portanto, o método a ser utilizado não seria tombamento e sim expropriação. Ou
seja, para o Supremo, esse tombamento nessas condições é nulo.
Recurso Extraordinário 219.292 STF.
191
5º Parcelamento e Edificação Compulsória:
Fundamento Constitucional: art. 182, § 4º, I e II
Fundamento Legal: Lei 10.254/01, art. 5º (Estatuto da Cidade)
Conceito: Ato legislativo veiculado por lei específica para área aplicada ou incluída no
plano diretor1 consistente em sanção aplicada ao proprietário do solo urbano não edificado,
sub-utilizado ou não utilizado2 para a adequação da propriedade a função social3 sem
indenização dos prejuízos causados4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
A grande questão sobre este tema é a sobre o IPTU progressivo: EC 29/00 alterou o
art. 156, § 1º da CF
Posição jurisdicional: A grande questão é se o IPTU progressivo é constitucional ou
não? Esse § 1º do art. 156 da CF institui que pode-se ter variação do valor do IPTU pelo
fato de o valor do imóvel ser maior ou por estar localizado em áreas mais nobres.
Assim, IPTU progressivo pode ser definido como variação na alíquota do IPTU
fundamentada na localização ou valor do bem imóvel, o art. 182, §4º, fala em IPTU
progressivo no tempo.
O que se pergunta é o seguinte, estamos admitindo a progressão do valor do IPTU
por estar o imóvel situado em área mais nobre e por seu espaço? Isso é constitucional?
A Posição do STF é de que só é admitido o IPTU progressivo na hipótese do art.
182, §4º, II da CF. Para o STF só há possibilidade do IPTU progressivo na hipótese do art.
182, § 4º, II da CF, ou seja, progressividade do IPTU pressupões o descumprimento da
função social. Assim, entende o STF se surgir uma emenda a constituição que desconsidera
o uso que se dá ao bem e só diz, que independentemente o fim que se dê a ele, o valor ou o
local fará com que a alíquota seja maior é notoriamente inconstitucional. Esta situação
pressupões a não função social da propriedade.
STF – Recurso Extraordinário – 153771 (Min. Moreira Alves)
STF - Recurso Extraordinário – 456513 (Min. Sepúlveda Pertence)
6º Servidão Administrativa:
Fundamento Constitucional:
Fundamento Legal: Decreto Lei 3.365/41, art. 40
Conceito: Direito real de gozo ou fruição1 consistente em restrição permanente ao uso
de propriedade de bem imóvel2 para prestação de serviços públicos ou execução de obras
públicas ou trânsito de agentes públicos 3 com indenização dos prejuízos causados4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
Posição jurisdicional: Recurso Extraordinário 219.292 STF – Aniquilamento.
2º - Distinção entre:
192
- Servidão Administrativa: É o meio brando de intervenção do Estado na
propriedade privada. É meio brando porque não resolve a propriedade ela onera a
propriedade, ela cria um ônus real, mais o proprietário continua sendo proprietário.
Pode-se acrescentar que na servidão administrativa a indenização corresponde ao
prejuízo suportado pelo proprietário. Ou seja, o que será indenizado será o prejuízo
suportado pelo proprietário, até de modo prévio. Haverá aqui a título de indenização
o valor do prejuízo que é suportado pelo proprietário privado, que tenha sua
propriedade onerada.
2º Corrente: Lucia Vale Figueiredo. Segundo essa autora, ela diz que servidão
administrativa pode ser de bem móvel e de bem imóvel.
Modo de Constrição:
- Escritura Pública
- Sentença judicial
Em quaisquer das hipóteses só adquire oponibilidade, se bem imóvel, após registro
de imóvel.
193
Terreno de marinha:
Já foi visto o que é terreno de marinha, mais não foi visto o que é terreno
marginal. Foi visto que se temos uma praia, até 33 metros onde este terreno sofra
maré é chamado de terreno de marinha. O que não guarda nenhuma dúvida de que é
bem público federal, Ou seja, 33 metros da linha de pré-a-mar médio de 1833. É
bem público federal sujeito a aforamento.
Terreno Marginal: Nos rios navegáveis, nas áreas que não sofram influencia de
maré, é contado 15 metros direto. Estes 15metros são justamente os terrenos
marginais.
A doutrina em peso diz que esses terrenos marginais se destinam ao transito
de agentes públicos. Então, os 15 metros das margens dos rios navegáveis, nas áreas
que não sofram influência de maré, são destinados ao trânsito de agentes públicos.
Previsão Legal: Decreto 24643/32, art. 14.
A grande discussão seria a seguinte: Se o terreno marginal seria uma criação legal de
servidão administrativa ou não.
A pergunta que se faz é a seguinte: O Decreto 24.643/34 em seu art. 14 é hipótese de
criação legislativa de servidão administrativa? Ou não?
A resposta vai depender se se achar que esse terreno é público ou particular.
Para os que entendem ser esse terreno particular, houve criação legal de uma
servidão administrativa, ou seja, a lei criou uma servidão administrativa sobre o
terreno de um particular.
Já para os que entendem que esse bem é público, não há que se falar em
servidão administrativa criada por lei, haja visto o bem ser público. Para os que
entendem que esse bem é público, a lei somente estaria afetando esse bem para uma
finalidade qualquer, e não seria uma criação legal de servidão.
Sobre esse tema, temos duas correntes:
2º Corrente: Maria Sylvia Di Pietro – Para ela, não existe criação legal de
servidão administrativa, pois segundo ela, terrenos marginais são bens públicos. Para
Maria Sylvia, esse Decreto 24.643/34 em seu art. 14 estaria afetando bem público,
segundo ela e a posição majoritária é que não criação legal de servidão administrativa.
DESAPROPRIAÇÃO ou EXPROPRIAÇÃO
Última aula do curso
1
Indica a Natureza Jurídica da desapropriação.
2
Indica a eficácia da desapropriação.
3
Indica quais são os pressupostos. 195
- Fase Executória: Nós não temos aquela fase que é mera afirmação da
existência de um pressuposto, nós temos aquela fase em que há a adoção das medidas
tendentes a consumar a desapropriação. Ou seja, vão ser tomadas as medidas pendentes para
que essa desapropriação seja consumada. Essa fase em que são tomadas as medidas
pendentes da desapropriação, é que pode ser administrativa ou judicial.
Se houver acordo entre o expropriante e o particular (expropriado) no valor a ser
pago, ela continua sendo administrativa, ou seja, vai ter um acordo administrativo entre os
dois, para que seja consumada a desapropriação com o pagamento do preço. Ou seja,
havendo acordo entre o expropriante (estado) e o particular essa fase será também
administrativa. Assim, todo procedimento será administrativo.
Contudo, caso não haja acordo entre o expropriante e o expropriado do valor a ser
pago a título de indenização, será necessário uma postura de uma ação de desapropriação,
que nós já tínhamos estudado até em atos administrativos, nós colocamos quando do estudo
dos atos administrativos, que existiam atos que não eram executórios, colocamos que
existiam atos que eram heteroexecutórios, e na ocasião citamos este exemplo.
Se não há acordo entre o estado e o particular, não há como o Estado a manus
proprious (por mão própria) efetuar a desapropriação, vai ter que mover ação para isso. É
certo que nesta ação só há discussão sobre preço. Não há discussão sobre a conveniência e
oportunidade.
Resumindo: Esse procedimento não pode ser aqui qualificado, porque ele pode ser todo
administrativo como pode ser inicialmente administrativo e depois judicial, por que? Porque
há duas fases, a primeira fase é a fase é a fase declaratória, é a fase onde haverá declaração do
próprio pressuposto (necessidade pública, utilidade pública ou interesse social). Essa fase é
obrigatoriamente administrativa, ela se consubstancia na declaração expropriatória, e em
regra tem a forma de decreto.
Já a segunda fase é a fase executória, como o próprio nome indica, ela terá medidas
tendenciosas a consumar a desapropriação. Essa fase é que pode ser administrativa ou
judicial, se houver acordo entre o expropriante e o expropriado sobre o valor da indenização,
essa fase seria administrativa, então todo procedimento será administrativo, tanto a primeira
como a segunda fase. Se não houver acordo entre o expropriante e expropriado, sobre o
valor a ser pago a título de indenização, nesta fase será necessário ser proposto uma ação de
desapropriação, tendo em vista aqui que este ato seria heteroexecutório. Como nós já
havíamos estudado isso, haverá discussão só sobre o valor a ser pago para essa situação.
Por isso não é correto colocar como alguns livros dizem que a desapropriação é
procedimento administrativo, porque ele pode ter a segunda fase judicial, caso não haja
acordo entre expropriante e expropriado.
Classificação da Desapropriação:
Obs.: O Decreto Lei 3.365/41 É a lei geral de desapropriação
Necessidade pública – CF, art. 5º, XXIV (parte inicial) c/c DL 3365/41
Ordinária -- Utilidade pública – CF, art. 5º, XXIV (parte inicial) c/c DL 3365/41
Desapropriação: Interesse Social – CF, art. 5º, XXIV (parte final) c/c Lei 4.132/62
Para fins de Urbanização – CF, art. 182, § 4º, III c/c Lei
10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade
Extraordinária
Para fins de reforma agrária – CF, art. 184 e 186 c/c Lei
8.629/93 e Lei Complementar 93/96
Desapropriação Ordinária:
A distinção que vai existir entre elas é de seus pressupostos (necessidade pública, utilidade
pública e interesse social.
Desapropriação Extraordinária:
Para fins de Urbanização: CF, art. 182, § 4º, III c/c Lei 10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade
Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha
cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder
à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.
Desapropriação Extraordinária:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor
real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei.
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Sobre o Estudo da Desapropriação, para tentarmos exaurir este estudo, vamos colocar duas
notas que para concurso público parece de relevante importância.
Obs.: Existem dois institutos que mesmo que a constituição chame de desapropriação, eles
não serão incluídos neste quadro.
Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Repare que primeiro o artigo fala em expropriadas e depois fala sem qualquer
indenização, e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, ou seja, isso aqui não é
desapropriação, isso aqui é confisco.
Ou seja, estamos colocando essa nota para excluir desse quadro de desapropriação o
confisco, se por ventura for encontrado como exemplo de desapropriação esse artigo é bom
desconfiar do livro, pois isso aqui não é desapropriação e sim confisco que também é forma
originária de aquisição da propriedade pelo Estado.
Obs.: Desapropriação Indireta, como o próprio nome diz, não é desapropriação e sim
apossamento administrativo, ou seja, o Estado exerce posse sobre a propriedade particular.
Com essa posse pode até vir a usucapir, pois como já dissemos na aula passada, se houver
apossamento administrativo, cabe ao particular defender a posse.
Ou seja, se houver apossamento administrativo sem que haja procedimento regular,
cabe ao proprietário defender a posse, por qualquer interdito possessório.
Então, apossamento administrativo é causa e a desapropriação indireta é efeito, isso
não é desapropriação, porque desapropriação é um procedimento formalizado ou seja, há
um procedimento formal, seja ele todo administrativo, seja ele administrativo e judicial, mais
há um procedimento formalizado visando consubstanciar a desapropriação.
A desapropriação indireta não tem procedimento formal, ele é todo informal, no
apossamento administrativo o Estado se consubstancia na posse de um bem, e essa hipótese
sobre tudo pode vir a adquiri-lo por usucapião. Por isso o nome é desapropriação indireta,
porque o efeito pode ser assemelhado ao usucapião, ou seja esse efeito pode até ser
assemelhado a desapropriação, só que ela será gratuita.
Com esse estudo, se respondeu o caso concreto 4 da folha de exercício nº 10.
Desapropriação Ordinária
Obs.: Quando se fala em competência privativa admite-se delegação, o que não houve
ainda, por essa razão é somente privativa da União.
Obs.: Existe uma exceção, que é o DNER, hoje chamado DENIT, por incrível que
pareça, hoje o DENIT tem competência para declarar desapropriação, logicamente quando
se tratar de estradas e rodagem.
Esta exceção que é raríssima está prevista no art. 14 do Decreto Lei 512/69.
Art 14. O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, por ato de seu Diretor-Geral,
declarará a utilidade pública de bem ou propriedade, para efeito de desapropriação e
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afetação a fins rodoviários, e a qualquer tempo, poderá requisitar o ingresso de agente do
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, em propriedade pública ou privada, para
efetivação de estudos que visem a implantação de estradas ou obras auxiliares, observado o
dever de preservação do bem e de indenizar as perdas e danos decorrentes da requisição.
Como toda boa regra, também tem exceção. Na competência executória, a exceção são as
concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Ex.: Pode ser que a União declare uma certa área de utilidade pública, e a
concessionária correspondente da União execute a desapropriação. Ex.: Pode ser que o
Estado declare uma área de interesse social, e a permissionária correspondente execute a
desapropriação.
Previsão Legal: Lei 8987/95, art. 31, VI e art. 40 § único
Art. 31. Incumbe à concessionária:
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo
poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
Obs.: Quando foi dito acima que haveria uma exceção quanto a utilização de decreto
expropriatório, a exceção é a do DENIT, pois não haverá decreto expropriatório e sim
declaração expropriatória por ato do seu Diretor-Geral. No DENIT não se pode falar em
Decreto, pois decreto é exclusivo do poder executivo, aqui utiliza-se outro instituto. Por isso
é melhor não falar decreto expropriatório e sim em declaração expropriatória, pois no
DENIT não se tem decreto.
Os livros todos só valam isso, para exaurirmos esse estudo do objeto, vamos tentarmos
complicar isso aqui ao máximo, vamos colocar quatro situações:
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- Bens de qualquer natureza pode ser expropriados. Existem algumas situações
de impossibilidade jurídica e existe algumas situações de impossibilidade material. Ou seja,
em princípio, qualquer bem com essas características (bem material, imaterial, corpóreo ou
não corpóreo, desde de suscetível de natureza econômica pode ser expropriado), só que
certos bens são afastados dessa desapropriação, ora pro impossibilidade física material, ora
por impossibilidade jurídica.
- Impossibilidade Material – Direitos personalíssimos. Os direitos personalíssimos
são intransmissíveis, e por serem intransmissíveis não podem ser expropriados. Insta
observar que o direito em si não pode, mais os efeitos jurídicos decorrente deles em
si pode.
Ex.: 1º : Direito de imagem, não se pode desapropriar o direito de imagem, mais
pode desapropriar a imagem. Ou seja, não se pode desapropriar o direito em si porque
intransmissível, mais se pode desapropriar a repercussão jurídica dele, ou seja, os efeitos
econômicos que ele produz. Mais o direito em si sofre de impossibilidade material.
Os livros todos só valam isso, para exaurirmos esse estudo do objeto, vamos tentarmos
complicar isso aqui ao máximo, vamos colocar quatro situações:
- Bens de qualquer natureza pode ser expropriados. Existem algumas situações
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de impossibilidade jurídica e existe algumas situações de impossibilidade material. Ou seja,
em princípio, qualquer bem com essas características (bem material, imaterial, corpóreo ou
não corpóreo
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