1

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ISBN 978-85-02-21025-7
Brancato, Ricardo Teixeira

Instituies de direito pblico e de direito privado /

Ricardo Teixeira Brancato. 14. ed. So Paulo : Saraiva, 2011.

Bibliografia.

1. Direito civil 2. Direito pblico I. Ttulo.

CDU-347

-342

ndices para catlogo sistemtico:

1. Direito civil 347
2. Direito privado 347
3. Direito pblico 342

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Gerente de produo editorial Lgia Alves
Editor assistente Raphael Vasso Nunes Rodrigues

Assistente de produo editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas

Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Amlia Kassis Ward

Servios editoriais Carla Cristina Marques / Elaine Cristina da Silva
Capa Estudio23

Produo grfica Marli Rampim

Produo eletrnica Ro Comunicao

Data de fechamento da edio: 30-03-2011

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Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

 veneranda memria da
Profa. Alayde Teixeira Brancato,
do Comendador Euclides
Brancato, meus pais, e do
Dr. Eduardo Teixeira Brancato,
meu irmo, depositrios
da minha saudade.
Para Regina Maria e
Ricardo Lus,
meus filhos,
depositrios
da minha esperana.
Para Lucas
e Giulia,
meus netos,
depositrios
da minha alegria.

SUMRIO
APRESENTAO 14 EDIO
APRESENTAO 1 EDIO
1 Conceituao
Moral e direito
Direito objetivo e direito subjetivo
Direito positivo e direito natural
Direito pblico e direito privado
2 Fontes do direito
Fontes diretas
Fontes indiretas
Fontes de explicitao ou de integrao
Lei
Conceito
Classificao
Elaborao
Hierarquia
Eficcia
Interpretao
DIREITO PBLICO
3 Ramos do direito pblico
Direito internacional
A Liga das Naes
A Organizao das Naes Unidas
A Organizao dos Estados Americanos
O Parlamento Latino-Americano
Mercosul Mercado Comum do Sul
4 Teoria geral do Estado Aspectos Gerais
Conceito
Origem
Governo
Pressupostos ou elementos
Nao
Raa
Ptria
6

Soberania
Fins do Estado
Personalidade jurdica
Formas de Estado
Formas de governo
Democracia
A democracia pluralista
O sufrgio universal
O pluralismo poltico
O princpio majoritrio
A liberdade de oposio
Democracia e liberdade
Parlamentarismo e presidencialismo
5 Direito constitucional Aspectos Gerais
O poder constituinte
Aspectos gerais da Constituio vigente
rgos do Estado
A diviso de poderes
Direitos e garantias individuais
O habeas corpus e outros direitos
6 Direito administrativo Aspectos Gerais
rgos da administrao e sua classificao
Funes da administrao: sua classificao e distribuio pelos rgos
Hierarquia e fiscalizao
Descentralizao
Regies metropolitanas
Autarquias
Ministrios
Tribunal de Contas
Bens pblicos
Atos administrativos
O princpio da licitao
Polcia administrativa
DIREITO PRIVADO
7 Ramos do direito privado

8 Das pessoas
Pessoa: conceito e espcies
Classificao das pessoas jurdicas
Capacidade jurdica
Emancipao
Domiclio
Dos direitos da personalidade
9 Objeto do direito
Bens: conceito
Classificao dos bens
10 Fato e negcio jurdico
Conceito
Requisitos de validade do negcio jurdico
Forma do negcio jurdico
Da representao
Defeitos do ato jurdico
Do termo, da condio e do encargo
Do encargo ou modo
Nulidade do ato jurdico
Dos atos ilcitos
Prescrio e decadncia
Da prova
11 Direito das obrigaes
Conceito e modalidades das obrigaes
Transmisso das obrigaes
Do adimplemento e extino das obrigaes
Mora
Clusula penal
Cesso de crdito
Sub-rogao
Imputao do pagamento
Perdas e danos
Do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa
12 Dos contratos
Conceito

Classificao
Contratos unilaterais e bilaterais
Contratos onerosos e gratuitos
Contratos comutativos e aleatrios
Contratos causais e abstratos
Contratos consensuais e reais
Contratos solenes e no solenes
Contratos nominados e inominados
Contratos principais e acessrios
Contratos de execuo instantnea e contratos de execuo diferida no futuro
Contratos preliminares e definitivos
Contratos paritrios e contratos de adeso
Forma dos contratos
Das arras
13 Das espcies de contratos
Da compra e venda
Da troca
Da doao
Da locao
Do depsito
Do mandato
Do emprstimo
Da gesto de negcios
Da parceria rural
Da constituio de renda
Do contrato de seguro
Do jogo e da aposta
Da fiana
Obrigaes por declarao unilateral da vontade
Das preferncias e privilgios creditrios
14 Direito das coisas
Conceito. Direitos reais e pessoais
Posse
Propriedade
Direitos reais de garantia

Direitos reais sobre coisas alheias

Condomnio
15 Direito de famlia
Conceito
Casamento
Unio estvel
Parentesco
Filiao
Adoo
Tutela e curatela
Direito patrimonial regime de bens entre os cnjuges
Eficcia do casamento
Dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal
Divrcio
Proteo aos filhos
Alimentos
Bem de famlia
16 Direito das sucesses
Conceito
Sucesso legtima
Sucesso testamentria
Formas de testamento
Inventrio e partilha
17 Direito comercial
Conceito de direito comercial
O comrcio
Espcies de comrcio
Estabelecimentos comerciais
Histrico do direito comercial
Fontes do direito comercial
Diviso do direito comercial
O comerciante
Agentes auxiliares do comrcio
Atos de comrcio
Fundo de comrcio

10

Direito de empresa
Da sociedade
Sociedades comerciais
Sociedade em nome coletivo
Sociedade em comandita simples
Sociedade de capital e indstria
Sociedade em conta de participao
Sociedade por cotas de responsabilidade limitada
Sociedade annima
Extino, incorporao, transformao e fuso da
sociedade
Tipos especiais de sociedade annima
Sociedade em comandita por aes
Ttulos de crdito
Diviso
Letra de cmbio
Nota promissria
Duplicata
Cheque
Debntures
Warrant
Falncia. Conceito
Efeitos
Classificao dos crditos
Crimes falimentares
Recuperao da empresa e concordata
Recuperao judicial e extrajudicial das empresas
BIBLIOGRAFIA

11

APRESENTAO 14 EDIO
Esta edio foi revista e, quanto possvel, atualizada. Digo quanto possvel, dada a dificuldade de pesquisa e
depurao das modificaes institucionais ocorridas no pas. Sabe-se l quantas mais sero trazidas ao contexto da
vida nacional. Da a dificuldade.
As principais atualizaes trazidas referem-se tanto ao direito pblico quanto ao direito privado. Naquele, no
tocante ao direito constitucional e administrativo. Neste, no respeitante ao direito das coisas e de famlia. Em
substncia, tudo o mais foi aproveitado.
Desejo manifestar minha reconhecida gratido Advogada PMMELA ALEXANDRA TIEMI KURASHIMA pelo
inestimvel auxlio pesquisa paciente e proficientemente por ela realizada.
Espero continuar a merecer a ateno dos meus leitores, designadamente as sugestes com que eu possa melhorar
este livro.
So Paulo, fevereiro de 2011.
O Autor

12

APRESENTAO 1 EDIO
Do currculo das Faculdades de Cincias Econmicas, Administrativas e Contbeis do Pas faz parte a disciplina
denominada Instituies de Direito Pblico e de Direito Privado. Seu contedo visa a ministrar conhecimentos dos
principais institutos jurdicos, assim na rbita do direito pblico como na do direito privado, propiciando ao
estudante e ao profissional viso panormica daquilo que os possa nortear na vida prtica quanto aos problemas
jurdicos ligados s respectivas carreiras. disciplina cuja utilidade nunca se discutiu, no obstante as notrias
dificuldades com que se defronta o professor ao lecion-la. Contudo a literatura ptria se ressente de trabalhos
didticos a respeito, principalmente de livros que se atenham peculiar ndole e eficcia pedaggica, sem grandes
preocupaes de erudio ou formulaes complexas da teoria.
Eis que tenho em mos, agora, o livro Instituies de direito pblico e de direito privado, de autoria do Professor
Ricardo Teixeira Brancato. Conheo bem o autor e por isso, tranquilamente, recomendo este seu trabalho, o qual
me parece adequado aos fins que se props: dar uma viso clara e concisa da cincia jurdica aos estudantes de
Economia, Administrao e Contabilidade, alm de poder eventualmente auxiliar o profissional na orientao quanto
s dvidas que naturalmente o possam assaltar na vida prtica, sem que se veja obrigado, nas emergncias, a
dispersar sua ateno em pesquisas nem sempre de alcance imediato.
H tempo venho tratando com Ricardo Teixeira Brancato; alis, foi meu aluno na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo e teve ocasio de colaborar comigo, j como professor da Universidade Mackenzie, no
seu Conselho Universitrio, quando ali exerci a reitoria. Conheo-lhe bem a probidade, o esforo e o devotamento
aos estudos e sei, como todos sabem, do sucesso por ele obtido no Magistrio, ao qual se dedica, h mais de trs
lustros, com acendrado amor e irresistvel vocao.
Por tudo isso e pela afeio que retribuo ao autor deste livro ele que sempre me dedicou sincera amizade
nada me custa e muito me alegra apresent-lo ao leitor, antevendo mesmo o proveito e a receptividade deste livro
didtico e de fcil assimilao, a diminuir entre ns a escassez de trabalhos desta espcie.
Fao votos por que o autor persevere em sua produo na cincia do direito, que exige muita meditao, estudo e
preocupao constantes, talvez com algumas amarguras, mas, quase sempre, com bastante e compensador
encantamento.
So Paulo, maio de 1973.
ESTHER DE FIGUEIREDO FERRAZ

13

1
Conceituao
Moral e direito. Direito objetivo e direito subjetivo. Direito positivo e direito natural. Direito pblico e direito privado.
O direito uma cincia social e, como acontece s chamadas cincias sociais, os autores nem sempre esto de
acordo no modo de formular conceitos. Conceituar o direito incumbncia da filosofia, e isto implicaria uma srie
de formulaes muito complexas que no cabem num livro didtico, pois cada escola filosfica tem seu conceito, e
este, ento, se multiplica.
O direito se preocupa com o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando
harmonia do convvio e ao bem comum.
Num sentido mais prtico pode-se dizer que o direito a ordenao da conduta humana em sociedade, por meio de
normas coercitivamente impostas pelo Estado e garantidas por um sistema de sanes peculiares.
Uma das caractersticas naturais do homem a vida gregria, quer dizer, o homem um ser que vive em
sociedade. J Aristteles dizia que o homem um animal poltico. Ora, vivendo em sociedade, tendem os homens a
entrar em conflito para predomnio de seus interesses pessoais. Da a necessidade das regras de direito para que
no haja desordem, mas harmonia. Tais regras restringem, de certa forma, a liberdade individual, porm garantem
o bem-estar coletivo; e o bem-estar coletivo, em ltima anlise, se dirige tambm ao prprio bem-estar do
indivduo.
O direito, portanto, mantm o equilbrio nas relaes humanas para que a sociedade se conserve e no perea. Por
isso que se costuma simbolizar o direito com uma balana que o equilbrio e uma espada que sustm a
balana e que garante, pela fora (ou sano), o cumprimento das normas jurdicas (Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, So Paulo, Saraiva, 1954).
O direito encontra seu fundamento na prpria natureza humana, pois natural que o homem tenda para o bem,
para o que justo, e isto a finalidade do direito.
Finalmente, o direito sempre existe onde houver sociedade, visto que no h sociedade sem direito. Os romanos
que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: Ubi societas, ibi jus , o que quer dizer: Onde houver
sociedade, a haver o Direito.
Por isso sociedade e direito forosamente se pressupem, no podendo existir aquela sem este, nem este sem
aquela. Da porque vlida a recproca ao brocardo romano Ubi societas, ibi jus Ubi jus, ibi societas (Vicente
Ro, O direito e a vida dos direitos, So Paulo, Max Limonad, s.d.).
Moral e direito
Distingue-se o direito da moral. Esta mais ampla, embora vrios pontos comuns existam entre ambos, uma vez
que constituem regras de conduta e neles se nota a finalidade de conseguir o bem-estar individual e coletivo.
Contudo, se de um lado o direito se preocupa com a licitude da conduta do homem, a moral visa honestidade
dessa conduta. J se tornou cedia a afirmao latina: Non omne quod licet honestum est (Nem tudo o que lcito
honesto).
A moral se estende aos deveres do homem para consigo mesmo, para com os outros homens e para com Deus. De
um modo geral podem-se encarar os preceitos de ordem moral sob trs aspectos: regras morais do homem perante
Deus; regras morais do homem perante si mesmo; regras morais do homem perante a sociedade. No primeiro caso
trata-se da moral religiosa; no segundo, da moral individual; no terceiro, da moral social. O direito, de sua parte,
no vai to longe: refere-se aos deveres dos homens para com os outros homens.
A maior distino entre o direito e a moral reside na sano. A sano moral restrita ao foro ntimo. Se o indivduo
comete um erro de natureza moral, o castigo lhe ser dado apenas por sua conscincia: o remorso, o
arrependimento, certo constrangimento em vista de uma reprovao tico-social. Todavia isso, quanto ao convvio
em sociedade, muito precrio e subjetivo, porque a disciplina da conduta teria como nico juiz a conscincia de
cada indivduo, que varia e que no basta para a consecuo da harmonia social, uma vez que na sociedade se
mesclam tambm indivduos sem conscincia e sem tica.
So tantas as semelhanas entre o direito e a moral que alguns autores chegam a confundir um com outro. Os
romanos no distinguiam nitidamente o direito da moral. Diziam que os preceitos de direito so: viver
honestamente, no prejudicar os outros e dar a cada um o que seu (Juris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere). Jellinek chegou a afirmar que o Direito um mnimo tico exigvel,
aludindo, assim, maior amplitude da moral.
14

Encaradas sob o aspecto pragmtico, as normas morais, enquanto estabelecem regras de conduta, so
consideradas normas ticas. Destinam-se a reger a conduta livre do homem para a consecuo de fins dele
prprios. A no observncia dessas regras pode gerar, portanto, sanes de natureza moral, como j se viu.
Porque o direito tambm tem um cunho tico, ele, sob esse aspecto, se identifica com a moral. Da por que os
romanos no o separavam bem da moral. Mas, no que diz respeito s sanes, as de natureza jurdica se
diversificam das de natureza moral. Enquanto estas se circunscrevem ao foro ntimo, conscincia de cada um, as
de natureza jurdica propiciam uma coao material imposta pelo Poder Pblico ao indivduo transgressor da regra
jurdica.
E o direito tende a transformar em regras suas os preceitos da moral; cada vez mais o direito se moraliza, no
sentido de que sua constante preocupao a regra moral que ele mesmo procura preservar, a exemplo do que
ocorre no amparo aos bons costumes, boa-f; na proteo dos mais fracos na relao jurdica, especialmente nos
contratos; na proibio de certas prticas como a usura; na exigncia da licitude do objeto para a validade do ato
jurdico etc.
Por isso o direito conta com sano diferente da moral, porque dotada de coercibilidade que a fora ou poder
de obrigar o indivduo a agir em conformidade com a norma jurdica. A fora, a coercibilidade ou a sano so
inseparveis do direito e procuram garantir a justia nas relaes humanas.
Dos atributos do direito os mais importantes so a coercibilidade e a sano. Por coercibilidade se entende a
caracterstica de comando de uma norma a par da obrigatoriedade de seu cumprimento independentemente da
vontade do obrigado. Seu descumprimento pode gerar a aplicao de uma sano.
De um modo geral, no somente as normas jurdicas, seno tambm as normas sociais e as regras morais,
possuem coercibilidade. Apenas a coero moral e a social diferem da jurdica, pois aquelas se reduzem,
internamente, ao arrependimento, ao remorso ou a certos constrangimentos, como o desprestgio, a reprovao
social, o ridculo, o protesto, o escndalo etc. De sua parte, a coercibilidade, juridicamente considerada, poder
determinar a aplicao mediata ou imediata de determinadas sanes, estas tambm de carter jurdico. A
coercibilidade elemento imanente do direito, no sendo possvel afirm-lo como tal sem esse atributo.
Sob um prisma psicolgico, a coercibilidade tem o condo de obrigar o indivduo ao cumprimento da norma pelo s
temor de uma punio consequente do no cumprimento. Sob o aspecto material, a coercibilidade se corporifica na
sano jurdica, que a imediata manifestao de coao da norma, efetivada na aplicao prtica de uma punio
ao transgressor, confirmando-se nessa aplicao punitiva o constrangimento psicolgico que a norma em geral
suscita.
A grande diferena entre o poder de coero das regras morais ou sociais e das regras jurdicas repousa a na
sano material ou fsica. Isso porque o direito tem mais evidente o poder coercitivo: tem a fora efetiva, que se
materializa em providncias prticas e fsicas, como o sequestro, o arresto ou a penhora de bens do devedor, a
priso, o processo, o julgamento etc. Em alguns pases, at certas penas corporais conquanto odiosas, como o
caso da pena de morte mostram com maior veemncia a coercibilidade do direito e a sano jurdica.
Enfim, a moral se preocupa mais com a inteno, embora no deixe de considerar a ao; o direito se interessa
mais pela ao, embora no deixe de considerar a inteno. Assim, compete ao juiz, atendendo aos motivos
(inteno) do crime, determinar a pena aplicvel. Outro exemplo se encontra nas circunstncias que sempre
atenuam a pena. Uma delas ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral.
Sintetizando:
a) a moral estabelece normas de conduta destinadas a estabelecer uma ordem (a ordem moral) entre os atos
tendentes consecuo do bem, como fim natural do homem;
b) o direito tambm estabelece normas de conduta inspiradas pela ordem moral, mas de natureza
predominantemente exterior e destinadas a criar e a manter a livre coexistncia e o desenvolvimento das
faculdades atribudas ao homem e, por via de consequncia, a existncia e o progresso da comunho social;
c) as normas de direito recebem uma sano mais enrgica, exterior, material que, por via coercitiva, pode impor,
ou impe, o seu respeito; e
d) uma vez sancionadas, as normas de direito se destacam das normas morais, que lhes serviram de fundamento,
passando a operar dentro da ordem prpria (a ordem jurdica) por elas estabelecida, sendo obedecidas sem
necessidade de indagao do motivo da obedincia (Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, cit.).
A moral pretende que o homem fuja do mal e pratique o bem; o direito exige que o indivduo no prejudique seu
semelhante. A moral unilateral; o direito bilateral. Ressalte-se que a mais perfeita definio de direito foi dada
precisamente por um poeta, Dante Alighieri, que atendeu com muita justeza ao atributo de bilateralidade do direito.
Para o grande florentino, Direito a proporo real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva
15

a sociedade; corrompida, corrompe-a.

Direito objetivo e direito subjetivo
Conquanto cientificamente o direito seja uno e indivisvel, o termo encerra, no entanto, significados vrios. Assim,
pode-se considerar o direito como a srie de instituies jurdicas em vigor, e a palavra direito assume a acepo
de um conjunto de normas que dirigem e orientam a atividade humana numa determinada direo, ou a
circunscrevem a limites definidos.
Pode-se, contudo, considerar o direito como o poder de fazer valer interesses individuais sobre pessoas e coisas,
dentro de um campo de ao. A primeira circunstncia d ao direito um critrio objetivo; a segunda, um critrio
subjetivo.
As normas jurdicas regulam as relaes entre os homens componentes de uma sociedade, impondo-lhes regras de
conduta, de modo imperativo e categrico, geral e abstrato, ditadas e garantidas por uma autoridade admitida e
destinadas a preservar a harmonia no convvio social e, em ltimo escopo, o bem comum. Objetivamente
considerado, o direito um sistema de regras de conduta destinadas a obrigar o indivduo a um comportamento
eticamente coerente com a ordem ditada pela sociedade onde ele vive. Essa norma geral e abstrata a que o
homem obrigado se chama direito objetivo ou norma de ao.
Nestas condies, pode-se dizer que o direito objetivo o conjunto de normas que obrigam a pessoa a um
comportamento consentneo com a ordem social. Por esse prisma, ento, o direito a norma de ao imposta ao
homem e qual este deve submeter-se at mediante coao do Estado. o que se chama norma agendi ou regra
da ao.
Direito subjetivo o poder de ao. Diz-se, ento, que, subjetivamente, o direito a faculdade de algum fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a regra de ao, ou seja, de acordo com a norma. A esse poder de
ao, a essa faculdade de agir alguns denominam facultas agendi.
Assim, direito objetivo o conjunto de normas jurdicas. Direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido,
no dizer de Ihering, conjugado vontade de agir, no dizer de Windscheid. O direito subjetivo derivado do direito
objetivo. No existe sem aquele. Por exemplo: a lei impe ao devedor a obrigao de pagar a dvida ao credor. o
direito objetivo. Ao mesmo tempo faculta ao credor o poder de cobrar a dvida ao devedor. o direito subjetivo.
Ambos se correlacionam. No so diferentes um do outro, mas sim aspectos diversos de um mesmo conceito, na
oportuna sntese do Prof.
Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, cit.).
O direito objetivo nasce da vontade geral; o direito subjetivo, da vontade particular, sendo certo que o primeiro
norma abstrata e o segundo norma que se concretiza.
Pelo poder de ao ou direito subjetivo os indivduos fazem valer seus direitos ao sabor de seu prprio interesse,
conjugado vontade de agir, desde que para tanto estejam devidamente autorizados.
Pondo margem as teorias tradicionais, das quais se destacam, dentre outras, a teoria do interesse (Ihering) e a
teoria da vontade (Windscheid e Savigny), mister referir a sbia lio do Prof. Goffredo da Silva Telles Jnior, que
tentaremos resumir:
O Direito Subjetivo no a facultas agendi, no a faculdade de agir; o Direito Subjetivo a autorizao de usar
a faculdade de agir, pois a chamada facultas agendi anterior ao Direito Subjetivo. Primeiro, a faculdade de agir;
depois, a autorizao ou o direito de usar essa faculdade.
A ideia realista de que o Direito Subjetivo um autorizamento dado pelo Direito Objetivo nos leva a ampliar o
conceito do Direito Subjetivo, a fim de nele incluir, no s a autorizao de exigir o cumprimento de normas
jurdicas violadas, mas tambm a autorizao de fazer e de ter o que a norma jurdica no probe.
De fato, o que a norma jurdica no probe est autorizado por ela. evidente que ningum pode ser obrigado a
fazer ou a deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, nos termos do que dispe a Constituio da
Repblica.
Diz ento o eminente mestre que o direito subjetivo o autorizamento dado pelo direito objetivo. O direito
subjetivo compreende:
1) a autorizao de fazer ou de ter o que o direito objetivo no probe;
2) a autorizao, dada a quem for lesado pela violao da norma jurdica, de exigir, por meio dos rgos
competentes do Poder Pblico, o cumprimento da norma infringida ou a reparao do mal sofrido.

16

Sim, porque a todo o direito corresponde uma ao que o assegura, nos termos do Cdigo Civil. E mais: quando a
norma jurdica violada por algum que impea a outrem o uso do direito subjetivo, tal fato constitui crime: o
crime de constrangimento ilegal previsto no Cdigo Penal.
Com imensa clareza, confirma o ilustre jurista no haver direito subjetivo fora dos domnios do direito objetivo. Diz
que no direito subjetivo, por exemplo, a autorizao de praticar atos da vida ntima, como os atos de pensar,
de crer, de rezar, de viver em solido. Embora todos possam praticar tais atos, no prprio dizer que todos
tenham o direito de pratic-los. O que todos tm, certamente, a faculdade de pratic-los, mas a autorizao de
usar tais faculdades no da competncia do Direito Objetivo. Logo, tal autorizamento no um Direito
Subjetivo.
E ainda: s h direito objetivo e direito subjetivo dentro da sociedade, pois o uso das faculdades humanas fora da
sociedade, como os atos da vida ntima, no se relacionam com a ordem jurdica, porque as normas jurdicas s se
referem aos movimentos humanos que, em sociedade, podem ser oficialmente exigidos e oficialmente proibidos.
Um nufrago numa ilha deserta no tem direitos.
Finalmente, o direito objetivo s se compreende em razo do direito subjetivo; no h direito subjetivo sem direito
objetivo; enfim, no h direito subjetivo contra direito objetivo.
Primeiro, porque o direito objetivo existe para autorizar a exigncia de certos movimentos e a execuo dos
movimentos no proibidos, e tais autorizaes, como j se viu, constituem os direitos subjetivos.
Segundo, porque os autorizamentos de que o direito subjetivo se constitui so dados pelo direito objetivo.
Terceiro, porque o direito subjetivo sempre est na dependncia do direito objetivo. No existindo este, no existir
aquele. A autorizao de ter escravos, por exemplo ilustra o mestre , era um Direito Subjetivo, enquanto o
Direito Objetivo admitia o regime de escravido e concedia tal autorizao. Mas a autorizao ou o direito de ter
escravos deixou de existir quando o Direito Objetivo proibiu tal regime. A partir desse momento, ter escravos
passou a constituir crime.
Tudo o que ficou dito encontra-se no livro magistral do insigne Prof. Goffredo da Silva Telles Jnior, O direito
quntico, So Paulo, Max Limonad, s.d.
O direito em vigor numa determinada sociedade no se constitui de apenas uma norma, mas de um sistema de
normas relacionadas entre si. Do conjunto sistemtico surgem as instituies jurdicas, como a famlia, as
associaes, os sindicatos, as sociedades mercantis, as entidades pblicas etc. Por sua vez, sistemas
particularizados tambm se aglutinam por meio das normas e vo-se estruturando em outros sistemas mais amplos
at atingirem a totalidade das normas em vigor, num sistema geral de organizao da sociedade. Tem-se a o que
se chama ordenamento jurdico da sociedade.
Pois bem: quando esse ordenamento jurdico se constitui do conjunto de normas jurdicas vigentes na sociedade,
eis a o direito objetivo. Essas normas so regras em abstrato, que pairam acima do interesse individual imediato e
que, em tese, se aplicam a um sem-nmero de hipteses. Acontece, porm, que, num dado momento, surge a
oportunidade de a norma ser aplicada imediatamente a um caso concreto, emergente de um fato verificado e que
envolve um interesse direto pessoal. Desponta, pois, o direito subjetivo: o indivduo diretamente implicado no
reconhecimento de um direito seu, j abstratamente previsto na norma de ao (direito objetivo), age no intuito de
ver concretizada em seu favor a norma agendi.
Por exemplo: o Cdigo Civil diz que todo aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Ora, tem-se a um
preceito de direito objetivo que tanto poder jamais ser aplicado se nunca houver violao de direito como
poder ser aplicado todas as vezes em que haja violao de direito.
V-se que no s o direito que esplandece na relao acima exemplificada; manifesta-se, tambm, como o
direito subjetivo, uma obrigao de quem prejudicou ou violou direito; surge um dever jurdico subjetivo. Os
prprios romanos j diziam que jus et obligatio sunt correlata. Quer dizer: a noo de direito se correlaciona com
a de obrigao (ou dever).
Se ao direito corresponde um dever correlato, ou correspectivo j que o direito pressupe uma relao
intersubjetiva (Carlos Cssio) , o comportamento ditado pela norma jurdica objetiva traz consigo a necessidade
de um comportamento subjetivo, potencializando-o fora ou sano de natureza jurdica. Essa fora uma
ameaa de castigo para quem, por ao ou omisso, transgrida a norma, viole o direito e cause dano.
Assim, a relao jurdica, sendo intersubjetiva, pressupe um sujeito distinto de outro sujeito; um deles o titular
do direito subjetivo; o outro o obrigado prestao do dever jurdico. Um o sujeito ativo, e o outro o sujeito
passivo da relao jurdica.
A relao entre dever e exigir tem por objeto uma ao ou omisso a que deve prestar o obrigado, pois quem
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titular de direito subjetivo pode exigir do sujeito passivo, isto , de quem tem o dever de prestar, o cumprimento de
uma obrigao que poder consistir em dar, fazer ou no fazer alguma coisa. Vale dizer: quem tem a obrigao de
prestar dever cumpri-la por ao ou por omisso, ou seja, positiva ou negativamente, comissiva ou
omissivamente.
Toda obrigao ou dever jurdico tem seu cumprimento assegurado pela fora, ou sano. Essa fora, esse vigor
(recorde-se Sanso o de Dalila com sua fora ou vigor descomunal), uma das principais caractersticas do
direito. Por ela o titular de direito subjetivo pode obrigar algum a prestar um dever, concretizando at pela fora
uma norma objetiva em vigor. Por isso dizia Kelsen que o dever a conduta contrria sano.
O cumprimento do dever pode reduzir-se a uma prestao patrimonial ou a uma prestao pessoal. A prestao
patrimonial pode ser substituda por qualquer coisa da mesma espcie, quantidade e qualidade e, por isso, so
prestaes fungveis; a prestao pessoal no pode ser substituda nem transferida e, por isso, infungvel, como
o caso dos deveres pblicos o de votar, o de prestar o servio militar etc., que so pessoais.
Tratando-se de direitos subjetivos, no se admite que o devedor de uma prestao possa ficar sujeito vontade
exclusiva do seu credor. Quando os direitos subjetivos se desequilibram, perdendo a proporo entre a pretenso e
a prestao, eles se tornam potestativos e, neste caso, so ilcitos.
Por fim, a sano poder ser exercida diretamente por meio da penhora, do arresto, do sequestro dos bens do
devedor e indiretamente pela prescrio, pela decadncia ou caducidade de direitos, pela incapacidade etc.
Direito positivo e direito natural
De outra parte mister atentar-se distino entre direito positivo e direito natural. Ainda aqui a matria
controvertida, havendo os que no admitem a existncia do direito natural.
Os romanos o chamavam lex naturalis e passaram a consider-lo quando, ao conquistar outras terras, viram que
povos que jamais tinham tido contato com a civilizao romana possuam leis em muito semelhantes s leis
vigentes em Roma. Marco Tlio Ccero, o grande orador latino, aludia ao anseio de aperfeioamento das instituies
de direito, e esse aperfeioamento s seria alcanado medida que os homens atendessem aos ditames do direito
natural, da lex naturalis que, antes e acima da lei positiva, est gravada na conscincia de cada um. E dizia que o
homicdio e o roubo jamais deixariam de ser crimes, ainda que o legislador (fosse um tirano, fosse a prpria
multido) estabelecesse em lei a licitude dos crimes.
Aludindo ao direito natural comparado ao direito civil dos romanos, o Prof. Alexandre Corra diz que o jus naturalis
uma norma constituda de antemo pela natureza e no criao arbitrria do homem. Justiniano o considerava
um direito estabelecido pela Providncia Divina, que sempre bom e equitativo. Celso, tambm em Roma,
semelhana do que conceituou o Imperador Justiniano, definia o direito como a arte do bom e do justo (Jus est
ars boni et aequi), conceito que, alis, clebre.
Os escolsticos (Idade Mdia) tambm se ocuparam do direito natural, ou seja, das normas morais emanadas de
Deus, como Supremo Legislador, e que impelem os homens, luz da razo, para a prtica do bem. Santo Toms de
Aquino dizia que uma das tendncias naturais do homem a prtica do bem e a fuga do mal, e essa prtica se
conforma e adapta prpria razo humana. Quer dizer: natural e racional que o homem fuja do erro e procure
o bem (princpio sindertico). (A sindrese, na ordem prtica, o hbito de se praticar o bem e evitar o mal.)
Distingue-se o direito positivo do direito natural. Considera-se direito positivo o direito temporal e espacial, ou seja,
o conjunto de regras escritas ou costumeiras em vigor num determinado pas e em certo perodo. A designao
direito positivo vem da expresso latina jus in civitate positum.
O direito natural, por seu turno, um ordenamento supremo, ideal e constante, que determina o direito positivo.
o direito preexistente que se converte em direito positivo ou serve para modific-lo e aperfeio-lo. Era, alis, o que
dizia Lafayette: o direito natural regula o direito positivo: a norma ideal para a qual o direito positivo tende
sempre e da qual tanto mais se aproxima quanto mais se aperfeioa.
Embora numa abordagem toda prpria, Spinoza acha que o homem, nem sempre podendo usar a reta razo e
elevar-se ao pice da liberdade humana, esfora-se por conservar o seu ser e, assim, tudo o que faz ou tenta fazer
(pois que o seu direito no tem outra medida que o seu poder), tenta e f-lo, sbio ou ignorante, em virtude do
direito supremo da natureza. Daqui se segue que o direito natural, sob o imprio do qual todos os homens nascem
e vivem, no probe nada que eles no desejam ou no possam fazer. Spinoza entende por direito natural o
mesmo que as leis da natureza, as regras segundo as quais se fazem todas as coisas ou o poder da Natureza
mesma, certo como que, para esse filsofo, o direito de cada indivduo se estende at onde se estende o seu
poder. O indivduo ter tanto mais direito quanto maior for o seu poder (Tratado poltico, trad. Jos Perez, So
Paulo, Cultura Moderna, 1936, p. 49 e s.).
Semelhante a este era o pensamento dos iluministas (Diderot, Rousseau, Montesquieu e outros), no sculo XVIII.

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Jacques Maritain doutrina que, em virtude mesmo da natureza humana, h uma ordem ou uma disposio que a
razo humana pode descobrir, e segundo a qual a vontade humana deve agir a fim de se pr de acordo com os fins
necessrios do ser humano. A lei no escrita, ou o direito natural, no outra coisa (Os direitos do homem, 3. ed.,
Rio de Janeiro, Jos Olympio, 1967, p. 59).
O Prof. Goffredo da Silva Telles Jnior ensina que o direito positivo a ordenao jurdica da sociedade poltica. o
direito posto pela sociedade poltica e o que confere eficcia s outras ordenaes. Chama-se direito positivo
porque prepondera sobre todos os direitos, exatamente porque todas as ordenaes dos grupos sociais ho de se
apoiar sobre ele, sobre a ordenao jurdica da sociedade poltica. O direito positivo diz o mestre o direito
contra o qual no h direitos, e as normas do direito positivo recebem um nome prprio, um nome tcnico:
chamam-se leis, no sentido jurdico da palavra lei. Assim, portanto, a lei, em suma, a norma da ordenao
jurdica da sociedade poltica. Um contrato de uma sociedade mercantil um conjunto de normas jurdicas, mas
essas normas no so leis. O estatuto de uma sociedade annima constitui um conjunto de normas jurdicas, mas
essas normas no so leis. A Constituio do Brasil um conjunto de normas jurdicas, e essas normas so leis. O
Cdigo Comercial um conjunto de normas jurdicas, e essas normas so leis. As normas de trnsito so normas
jurdicas e essas normas so leis. Lei, pois, a norma de direito positivo.
Ensina ainda o eminente mestre que o conjunto total das normas jurdicas, ou seja, o conjunto das normas de
direito positivo mais o das demais normas jurdicas se chama direito objetivo. Este , portanto, o conjunto total das
normas jurdicas e, assim, o direito objetivo gnero de que o direito positivo espcie. O direito positivo abrange
somente as normas jurdicas da sociedade poltica; o direito objetivo abrange essas normas e tambm as outras
normas jurdicas, sendo, ento, muito mais amplo; o direito positivo est includo no direito objetivo.
Enfim, o Prof. Goffredo da Silva Telles Jnior qualifica como ordem jurdica natural a ordem jurdica legtima
porque essa ordem jurdica o meio para a consecuo dos bens da perfeio natural do homem. E, pois, chama
direito natural o conjunto das leis de uma ordem jurdica legtima. O eminente mestre define nestes termos o
direito natural: Direito positivo das sociedades cuja ordem jurdica (cujo bem comum) meio para a consecuo
dos bens soberanos do homem. Esclarece que, segundo tal concepo, o direito natural no um conjunto de
normas abstratas e vagas; , isto sim, um conjunto de leis positivas; um direito positivo. natural qualquer
direito positivo que no for artificial; artificial todo direito positivo que for um obstculo para a consecuo dos
bens que uma sociedade elegeu como seus bens soberanos. artificial todo direito positivo que imponha uma
ordem que no seja aquela em que a sociedade deseja viver.
Direito Positivo diz o Prof. Hermes Lima o vigente, o direito legislado, produzido segundo as condies
sociais de cada poca e a tcnica legislativa adotada.
O conjunto de normas em vigor num pas constitui o direito positivo, sejam normas escritas (leis), sejam normas
costumeiras e mesmo o conjunto de decises dos tribunais (jurisprudncia), desde que impostas e sancionadas
pelo poder do Estado. O direito positivo se conforma noo daquilo que, em determinada sociedade, seja
considerado justo ou injusto e se estende determinao do modo de soluo de conflitos surgidos nas relaes
jurdicas.
Para Savigny o direito positivo o nico direito. E Kelsen acha que a expresso envolve um pleonasmo mas deve
ser admitida para no se confundir o direito positivo com o direito natural.
Direito Positivo o Direito que existe no tempo e no espao, na realidade da experincia jurdica intuitivamente
percebida pelo homem e por ele existencialmente conformada.
O Prof. Vicente Ro diz que o direito positivo um direito declarado, praticado e feito valer, materialmente, pela
proteo-coero a cargo do Estado.
Ser, segundo Jellinek, o conjunto de normas ticas coativamente impostas pelo Poder Pblico.
O direito positivo contingente, mutvel, varivel porque particularizado de sociedade para sociedade. Varia de
nao para nao, consoante as mutveis contingncias de um povo, conforme suas tendncias, sua formao
histrica, sua unidade poltica e cultural, sua estrutura social e econmica, sua conscincia coletiva; enfim, varia de
acordo com a ndole desta ou daquela comunidade, deste ou daquele sistema.
O direito positivo, em suma, se cristaliza na lei escrita ou se firma na assuno e preservao dos costumes de um
agregado humano.
H dois aspectos, no entanto, que devem presidir o exame do assunto: o direito natural precisa ser entendido no
simplesmente como normas abstratas, imutveis e universais; precisa ser entendido tambm como regras de
conduta que, na ordem prtica, evoluem segundo as contingncias mutveis de cada povo, tendendo, como eles,
perfeio no trato em sociedade. Nessas condies, tais regras assumem caractersticas peculiares, consoante se
dirijam de povo a povo, porque variam muito as comunidades nacionais. Elas evoluem e se escalonam de acordo
com as manifestaes personalssimas de cada nao, ou seja, elas assumem diversas aparncias no espao e no
tempo.
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Quando assim encarado, o direito natural tem sua finalidade, qual a de, como pondera, e bem, o Prof. Vicente Ro
(O direito e a vida dos direitos, cit.), procurar aproximar o direito prprio, positivo, de cada povo, em torno dos
postulados bsicos, intransponveis, do respeito aos direitos fundamentais do homem, cujo desconhecimento
afetaria a prpria natureza humana; e procura, ademais, inspirar e conduzir todos os sistemas positivos de direito
em direo a um ideal supremo de justia.
oportuna a sntese a que chegou o Prof. Athos Pagano, em seu livro O direito natural, a justia e os fatos
sociais, So Paulo, Luzes Grficas, 1966, p. 97-8:
O Direito Natural, cincia normativa e da condicionalidade livre para os fins racionais do homem que vive em
sociedade,
I tendo em vista:
a) a natureza humana, sob o seu qudruplo aspecto biolgico, psquico, social e moral;
b) os princpios da reta razo; e
c) os valores ticos e sociais;
II sob o regime de:
a) liberdade coexistencial, isto , de coordenao de vontades autnomas ou de limitao recproca das liberdades
individuais;
b) respeito justia em todas as suas acepes;
c) equilbrio entre os interesses individuais e comunitrios, estes representados pelo Estado;
III tem por objeto:
a) a pesquisa filosfica, histrica e sociolgica, a anlise e a afirmao dos direitos humanos, fundamentais e
derivados, que converte em preceitos ou princpios especficos;
b) orientar o legislador na elaborao das leis, moderando-lhe a autoridade, para que no faa do Direito Positivo
um cdigo de leis contrrias razo e aos interesses gerais da justia;
c) valorar e medir a intrnseca justia do Direito Positivo, aferindo-lhe a aplicao das respectivas regras, j que
este Direito se acha incumbido de realizar na comunidade o prprio Direito Natural; fornecer-lhe o substrato
haurido de suas prprias pesquisas e indicar-lhe o mnimo tico-social justificado perante a razo. Isto na esfera
nacional;
d) atuar na esfera internacional como um cdigo de tica entre as naes, ensejando lastro doutrinrio ao velho
Direito das Gentes;
e) cotejar as constantes do Direito com o progresso social e cientfico, bem como auscult-las atravs da evoluo
histrica das instituies humanas;
f) auxiliar, com o concurso dos seus princpios gerais (conhecidos como princpios gerais do Direito) e dos demais
princpios que lhe integram o acervo, a hermenutica jurdica;
g) constituir-se ideal de justia, modelo que inspira o legislador na feitura de leis que mais condigam com os
anseios humanos e os interesses comunitrios, ao mesmo tempo que induz o homem civilizado a melhorar suas
relaes de convivncia social, destarte fortalecendo a conscincia jurdica; e, finalmente,
h) colaborar com a Filosofia dos Valores nas suas implicaes junto Filosofia do Direito, assim como esclarecer,
dentro de suas possibilidades, a Cincia do Direito.
Direito pblico e direito privado
O direito pode ser dividido, ainda, em direito pblico e direito privado. Esta diviso deveu-se ao jurisconsulto
Ulpiano e ao Imperador Justiniano, na Roma Antiga, que ensinavam: Dois so os aspectos do estudo do Direito: o
pblico e o privado. O Direito Pblico versa sobre o modo de ser do Estado Romano; o Privado sobre o interesse
dos particulares. Quando se fala em direito pblico cuida-se de disciplinar os interesses da coletividade. Quando se
fala em direito privado cuida-se dos preceitos que disciplinam as relaes jurdicas individuais.
Ressalte-se desde logo que a diviso do direito em pblico e privado, embora milenar, no aceita pacificamente
entre os autores. Juristas h que no a admitem, a exemplo de Kelsen que v na distino a interferncia de
critrios polticos na esfera do direito. Outros autores, semelhana de Radbruch, defendem a diviso de modo
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peremptrio, considerando-a essencial ao prprio conceito de direito.

A discusso se espraia, outrossim, pelos critrios adotados para distinguir-se o direito pblico do direito privado. Tal
distino, a princpio rgida, foi-se com o tempo abrandando e certas normas de direito pblico passaram a
abranger relaes individuais e vice-versa. Surge da a teoria segundo a qual o Estado tem duas personalidades:
uma pblica, munida de poder de imprio, e outra particular, quando o Estado pe de parte a autoridade de que
est investido, para tratar, nas relaes jurdicas, em p de igualdade com os indivduos, como quando contrai
obrigaes de carter patrimonial (contratos).
Na Idade Mdia, pela influncia do direito germnico que no admitia tal distino e por fora das lutas
polticas entre as classes populares, a nobreza, o clero e o principado, a distino entre ambos os ramos do direito
perdeu seus contornos, voltando depois a realar-se com a instituio das monarquias absolutas, especialmente na
Europa ocidental, entre os sculos XVI e XVIII.
Dessa ltima poca em diante, ao passo que assumia nitidez crescente a distino entre direito pblico e direito
privado, foi-se firmando a diviso em dois campos: o privatstico, que abrange as normas de direito comum, ou
seja, as que regem as relaes jurdicas das pessoas em geral, incluindo-se o Estado quando se apresenta sem a
autoridade que lhe d configurao, e o publicstico, que abarca as regras jurdicas editadas especialmente para
reger a organizao e a atuao do Estado como tal, isto , investido de autoridade. E assim temos a delimitao
prevalecendo at hoje.
Mas j se disse que a discusso difusa quanto ao critrio de distino entre um e outro ramo do direito. E mais:
muito difcil a delimitao terica entre os dois campos. Cogliolo observa que os lindes de um e de outro sero
facilmente percebidos se se considerar, de um lado, a reivindicatio (direito privado), e, de outro, o voto eleitoral
(direito pblico). Mas o prprio jurista adverte que as dificuldades acham-se localizadas nos limites dos dois campos
e nunca nas extremidades.
Para evitarem-se as divagaes basta aceitar, como ponto de distino, que as normas de direito pblico tratam, de
modo especial, de regular a atividade do Estado, sua presena, no trato com os cidados, investido de poder de
imprio. Se as normas no colimarem, de modo especial, regular a atividade estatal e sim presidir suas relaes
com os indivduos, tal se o Estado outro indivduo fora, como quando se mostra nas relaes de carter patrimonial,
tem-se a o direito privado.
Exemplificando: quando o Estado, usando de sua autoridade, desapropria um bem, est-se diante de um ato de
direito pblico; mas se o Estado se apresenta como simples particular para adquirir de algum, por mero contrato,
um bem qualquer, est-se diante de um ato de direito privado.
Advirta-se que h normas que se situam numa zona fronteiria entre o direito pblico e o direito privado e, embora
originariamente pertenam ordem privatstica, assumem carter publicstico porque esbarram no interesse geral.
Tais so as normas de direito do trabalho, as de previdncia e seguro social, as de proteo ao menor e aos filhos,
estas ltimas contempladas pelo direito civil, que direito privado por excelncia. Mas, por assumirem propores
que transcendem a mera disposio da vontade individual e alcanam interesse e tutela jurdica especiais, merecem
considerao toda prpria, publicstica quanto aos efeitos, embora privatstica quanto s origens. Esses preceitos
so chamados normas de ordem pblica.
Diga-se, ainda, que pblico ou privado tanto pode ser o direito objetivo como o direito subjetivo. Assim as regras de
direito como as relaes jurdicas podem-se enquadrar j no campo do direito pblico, j no do direito privado.
Para concluir, digamos que o direito pblico cuida, de uma maneira geral, do modo de ser do Estado: sua
constituio, organizao e funcionamento; suas relaes com outros Estados e com os indivduos.
O direito privado cuida das relaes jurdicas dos indivduos entre si. Ocorre, todavia, lembrar que, medida que o
direito evolui, verifica-se uma evidente interveno do direito pblico no campo do direito privado. Este ltimo, no
entanto, de formao mais antiga e serviu de base quele.
Repare-se, outrossim, que, ainda neste passo, a matria controvertida, mormente quanto s ramificaes de cada
um dos campos do direito.

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2
Fontes do direito
Fontes diretas. Fontes indiretas. Fontes de explicitao ou de integrao. Lei. Conceito. Classificao. Elaborao.
Hierarquia. Eficcia. Interpretao.
Entende-se por fonte do direito o veio ( semelhana de veio dgua) de onde o direito surge. Fontes so os
meios que servem de origem ao direito; so a forma de manifestao do direito.
Ainda aqui existe controvrsia, pois so vrias as classificaes das fontes do direito. A prpria expresso fonte
tem sido criticada. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil, por exemplo, d como fontes do direito a lei, os costumes, a
analogia e os princpios gerais de direito.
Outra classificao apresenta como fontes diretas ou imediatas do direito a lei e os costumes, e como fontes
indiretas ou mediatas a doutrina e a jurisprudncia.
Fazendo-se uma simbiose dessas classificaes, chega-se a uma terceira, qual seja: como fontes diretas ou
imediatas tm-se as leis e os costumes; como fontes indiretas ou mediatas, a doutrina e a jurisprudncia; e como
fontes de explicitao ou de integrao, a analogia e os princpios gerais de direito, na forma do seguinte quadro
sintico:

Fontes diretas
Como a lei a principal fonte do direito brasileiro, dela trataremos em separado e mais detidamente. Vejamos
resumidamente as demais fontes, a comear do costume que, depois da lei, a mais importante.
O nosso direito no encontra no costume a sua principal fonte, mas sim na lei. Nossa tradio jurdica remonta ao
direito romano, semelhana do que ocorre com quase todos os povos do Ocidente, como, por exemplo, a Frana,
Itlia, Espanha, Portugal, Alemanha, Blgica etc. Portanto a base do direito desses povos, como o nosso, a lei
escrita e no o costume. J a Inglaterra e os Estados Unidos da Amrica do Norte tm como fonte de seu direito o
costume, afirmado pelas decises das Cortes de Justia. O direito desses povos chamado direito
consuetudinrio ou direito costumeiro ou ainda direito comum. A expresso direito consuetudinrio vem do
latim consuetudo, consuetudinis, que quer dizer costume.
No entanto o costume tambm constitui fonte do nosso direito, falta de uma lei escrita; quer dizer, no Brasil
levado em considerao o direito costumeiro, e a ele Clvis Bevilqua define como a observao constante de uma
norma jurdica no baseada em lei escrita.
Nestas condies, algumas normas h em nossa sociedade que, embora no escritas, so obrigatrias. Tais normas
so ditadas pelos usos e costumes e no podem deixar de ser cumpridas. Alis, mais cedo ou mais tarde
determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislao do pas.
Exemplo de norma costumeira, que, no obstante no estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser
obrigatria, a chamada fila, seja de nibus, seja para ingresso em qualquer lugar.
Assim, no caso exemplificado, preserva-se, com carter obrigatrio, o direito de precedncia dos que chegam
primeiro, de acordo com os costumes tradicionais. Outro exemplo de direito costumeiro em nosso pas so as
normas das Juntas Comerciais que, baseadas nos usos e costumes da praa mercantil, tornam obrigatria a sua
observncia.
Para que um costume seja reconhecido como tal, preciso: a) que seja contnuo; fatos espordicos, que se
verificam vez por outra, no so considerados costumes; b) que seja constante, vale dizer, a repetio dos fatos
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deve ser diuturna, sem dvidas, sem alterao; c) que seja moral, quer dizer, o costume no pode contrariar a
moral ou os bons hbitos; no pode ser imoral; d) que seja obrigatrio, isto , que no seja facultativo, sujeito
vontade das partes interessadas.
No direito civil no frequente a ocorrncia do costume como fonte do direito. Mesmo assim h certas normas de
direito civil que do proeminncia e validade aos costumes, como o caso do dispositivo do Cdigo Civil que diz:
Por tapumes entendem-se as sebes vivas, as cercas de arame ou de madeira, as valas ou banquetas, ou
quaisquer outros meios de separao dos terrenos, observadas as dimenses estabelecidas em posturas municipais,
de acordo com os costumes de cada localidade, contanto que impeam a passagem de animais de grande porte,
como sejam gado vacum, cavalar e muar. O costume se faz sentir com maior frequncia no direito comercial e sua
invocao est consagrada em algumas leis comerciais, como a norma que diz: As leis particulares do comrcio, a
conveno das partes sempre que lhes no for contrria, e os usos comerciais regulam toda sorte de associao
mercantil; no podendo recorrer-se ao direito civil para deciso de qualquer dvida que se oferea, seno na falta
de lei ou uso comercial. A expresso uso que se l no dispositivo transcrito equivale a costume.
Fontes indiretas
Vejamos a doutrina como fonte do direito. Considera-se doutrina a opinio dos jurisconsultos, ou seja, dos cultores
do direito, dos grandes juristas, manifestada em trabalhos jurdicos de valor, como tratados, teses, monografias
etc. Essa manifestao serve de auxlio, como fonte que do direito, embora indireta, aplicao da lei, na sua
interpretao e na sustentao de uma teoria ou de uma causa. Desde os tempos de Roma os jurisconsultos viam
sua opinio consagrada at mesmo pelas autoridades. Tal foi o caso dos grandes juristas romanos Paulo, Ulpiano,
Papiniano, Modestino e Gaio.
A doutrina, portanto, desempenha papel relevante na aplicao do direito, desde a elaborao da lei at sua
interpretao e adaptao aos casos concretos.
Entende-se por jurisprudncia o conjunto de decises dos tribunais manifestadas num mesmo sentido. A
jurisprudncia outra fonte indireta do direito. Sua importncia capital no direito anglo-saxo. J no sistema
ptrio e no de outros pases de tradio romanstica seu relevo no to grande, embora no deixe de contribuir,
s vezes decisivamente, na soluo de questes jurdicas. No obstante muitos no vejam na jurisprudncia seu
real valor, inegvel que sua contribuio para a prpria modificao de sistemas jurdicos e de aplicao da lei
muito grande e bastante significativa. Bem por isso o Supremo Tribunal Federal j afirmou que a invarivel
sequncia dos julgamentos torna-se como que o suplemento da prpria legislao (RT, 199:608, apud Washington
de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral).
Fontes de explicitao ou de integrao
Analogia, em resumo, a adaptao de uma situao jurdica a outras semelhantes, j objeto de cogitao ou
deciso. Analogia quer dizer semelhana ou nivelamento. Sua presena se faz sentir, principalmente, na
interpretao da lei tanto que h uma regra de hermenutica que se denomina analgica e tambm no estudo
das vrias teorias jurdicas ou de certos institutos de direito. Por exemplo: no direito comparado a analogia fornece
dados imprescindveis ao estudo e compreenso de certas matrias, pois no se pode fazer um estudo completo
sobre determinados institutos de direito sem o recurso analogia como o caso do habeas corpus, cujas origens
remontam ao direito anglo-saxo.
Finalmente os princpios gerais de direito, de noo muito complexa e vaga, ainda no mereceram um conceito
uniforme por parte dos estudiosos, afora um ou outro trabalho, a exemplo do esplndido livro do eminente Prof.
Rubens Limongi Frana sobre a matria. Digamos que se devem entender por princpios gerais de direito as
exigncias do ideal de justia a ser concretizado na aplicao do direito. Atende-se, para tanto, no s s condies
personalssimas do caso em exame, como equidade que deve dosar a deciso, e tambm tica, moral,
solidariedade humana, dignidade da pessoa, aos fins sociais da norma na sua aplicao hiptese em causa,
enfim, aos atributos que sirvam de ndole conscincia coletiva da sociedade em que vigore o ordenamento
jurdico.
Lei
Conceito
Discutem os juristas quanto ao conceito de lei. A discusso comea, alis, no que se refere at mesmo origem
etimolgica da palavra, achando uns que lei vem do verbo latino ligare, que quer dizer ligar; outros, que vem da
palavra latina legere, que significa ler... A palavra tanto pode vir do verbo ligar pois, com efeito, lei algo que
liga, no sentido de vincular obrigatoriamente quanto pode vir do verbo ler porque a lei uma disposio que,
sendo escrita, h de ser lida. No sentido de ligar a emprega Santo Toms de Aquino quando diz: A lei uma regra
e medida dos atos, pela qual somos levados ao ou dela impedidos. Pois lei vem de ligar, porque obriga a agir
(Suma teolgica; das leis, trad. Prof. Alexandre Corra, Ed. Odeon, 1936, v. 9, p. 6). O original est assim:
Dicendum quod lex quaedam regula est et mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab
agendo retrahitur: dicitur enim lex a ligando, quia obligat ad agendum.
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No sentido de ler foi empregada a palavra por Ovdio quando, nas Metamorfoses, diz que no se liam palavras
ameaadoras inscritas no bronze. Ovdio, a, est-se referindo lei escrita (cf. Metamorfoses; As Quatro Idades,
Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1930, v. 89-163, p. 7). O original est assim: ... nec verba minacia fixo aere
legebantur....
Em sentido prtico no importante a preocupao de se definir a lei. Alis, a Constituio do Brasil, semelhana
das Constituies francesas, no define a lei. Vm a propsito, pois, as lies do Prof. Celso Seixas Ribeiro Bastos,
em seu livro Elementos de direito constitucional, So Paulo, EDUC/Saraiva, 1975.
O problema, portanto, terico e, assim, Pedro Lessa ensina que lei a norma jurdica solenemente formulada e
promulgada pelo poder competente, sobre relaes de ordem interna e de interesse geral.
Examinando-se tal conceito verifica-se que o autor j de incio situa a lei como uma norma jurdica, excluindo, pois,
a confuso com qualquer outro tipo de norma, seja moral, seja religiosa etc. A norma jurdica sempre formulada
de modo solene, isto , a elaborao da lei h de obedecer a uma tcnica a ela inerente, uma tramitao complexa,
passando por formalidades peculiares sua feitura. Mais ainda: depois de cumprir os trmites todos da elaborao,
a lei deve ser promulgada, sendo a promulgao o ato pelo qual a lei se torna obrigatria, porque a partir da ela
passa a existir como tal. A promulgao porm deve proceder do poder competente que, em nosso pas, o Poder
Legislativo, com a colaborao do Poder Executivo. Lei que provenha de poder incompetente no lei porque no
se torna obrigatria. E ainda: a lei versa relaes de ordem interna; com isso Pedro Lessa exclui de seu conceito as
relaes de ordem externa ou internacional, porque tais relaes no so objeto de lei, mas de tratados, acordos
ou convenes internacionais. Finalmente, a lei versa um interesse geral porque, salvo casos excepcionais, lei que
atenda a meros interesses de partes ou de grupos no lei: contrato ou conveno ou outra norma individual.
Esse entendimento de que a lei versa um interesse geral muito antigo. Papiniano, em Roma, j o consagrava. E
tambm Santo Toms de Aquino, no sculo XIII, atribua lei um carter de preceito, o que quer dizer norma de
procedimento. Laurent, jurista francs (v. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, cit.),
chegou a afirmar que a lei ou rege todos, ou no rege ningum.
J era J. J. Rousseau a dizer que a lei a manifestao da vontade geral, de modo abstrato e genrico (Contrato
social, So Paulo, Livr. Brasil, s.d.). Convenha-se, no entanto, que esta concepo hoje se est superando.
De qualquer modo, repare-se que a expresso norma genrica e dela h vrias espcies, a saber: a lei, o
decreto, a sentena, o contrato etc.
Classificao
Muitas classificaes se apresentam quando se trata das normas jurdicas. Ainda neste passo os autores
empreendem exaustivo trabalho doutrinrio. Carlos Maximiliano aconselha a evitar, a cada passo, o antigo excesso
de divises e subdivises, porque, ao invs de contribuir para esclarecer, aumenta a confuso. Uma das mais
simples divises da norma jurdica foi dada, na Roma Antiga, por Modestino. Para ele as leis podem ser imperativas,
proibitivas, permissivas e punitivas.
De um modo geral a norma pode ser classificada quanto natureza, quanto origem, quanto ao destino e quanto
aos efeitos (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit.).
Quanto natureza as normas so substantivas ou adjetivas; quanto origem so federais, estaduais ou municipais;
quanto ao destino so gerais, especiais ou particulares; e quanto aos efeitos podem ser imperativas, proibitivas,
facultativas e punitivas.

24

Substantivas so as normas de direito material; so as chamadas leis de fundo, como o Cdigo Civil, o Cdigo Penal
etc.
Adjetivas so as normas de direito formal, que sempre acompanham as primeiras (como o adjetivo sempre
acompanha o substantivo); so as regras de processo, como o caso do Cdigo de Processo Civil e do Cdigo de
Processo Penal. Refira-se, alis, que esta terminologia est hoje superada.
Federais so as normas que emanam do Congresso Nacional (Senado Federal e Cmara dos Deputados) ou da
presidncia da Repblica. Isto porque, sendo o Brasil um Estado Federal e possuindo, portanto, unidades polticas
autnomas agregadas Unio Federal, surge entre as normas uma verdadeira hierarquia, da qual dessume a
classificao em exame.
Estaduais so as normas formuladas pelas Assembleias Legislativas estaduais ou pelo Governo do Estado.
Municipais so as normas oriundas das Cmaras Municipais, tambm chamadas Cmaras de Vereadores, ou da
Prefeitura dos Municpios.
Gerais so as normas que se destinam indistintamente a todas as pessoas, como o Cdigo Nacional de Trnsito, o
Cdigo Civil etc.
Especiais so as que se destinam especificamente a certas pessoas, face de determinadas qualificaes, como o
caso do Cdigo Comercial, do Cdigo da Propriedade Industrial, da Consolidao das Leis do Trabalho etc.
Particulares ou individuais so as normas que tm destino certo, particularizado a determinada pessoa ou situao,
como se d quando algum agraciado com certo ttulo ou quando uma lei confere uma penso semelhana
do que ocorreu com Lus Vaz de Cames quando Dom Sebastio, Rei de Portugal, lhe mandou pagar a tena anual
de quinze mil ris por ter o poeta escrito Os lusadas. o caso, outrossim, dos contratos, das sentenas etc.
Imperativas so as normas que no podem ser derrogadas pela vontade das partes. Exemplo disso o
mandamento contido na Constituio do Brasil: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade....
As regras imperativas so chamadas normas cogentes. Tais so as normas de direito pblico e mesmo inmeras
de direito privado que assumem carter de ordem pblica, como as que versam sobre o estado e capacidade das
pessoas, sobre a proteo aos filhos, sobre prestao alimentar, sobre certos direitos reais quanto maneira de
aquisio ou alienao etc.
Proibitivas so as normas que vedam a possibilidade de se praticar certos atos, como, por exemplo, transacionar
com herana de pessoa que ainda esteja viva.
As demais leis so dispositivas ou facultativas, porque podem ser derrogadas pela livre disposio das partes, como
a norma que diz que o pagamento deve ser efetuado no domiclio do devedor, salvo conveno em contrrio.
25

So punitivas as normas que estabelecem uma pena, uma determinada sano. Exemplo: quem demandar por
dvida j paga fica obrigado a restituir em dobro a quantia cobrada.
Elaborao
De acordo com o direito constitucional, trs so os poderes da Repblica: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio,
independentes mas harmnicos entre si.
A competncia constitucional de elaborao das leis do Poder Legislativo, mas o Poder Executivo tambm
colabora na sua feitura, por meio da sano e da publicao.
Assim, a lei emana do Poder Legislativo, que o rgo competente para elabor-la; mas antes de entrar em vigor,
ela passa pelos trmites seguintes:
a) apresentao do projeto de lei;
b) discusso e aprovao;
c) sano ou promulgao;
d) publicao.
A iniciativa das leis cabe a qualquer representante, perante a Casa legislativa para a qual tenha sido eleito
(deputados federais, senadores, deputados estaduais, vereadores, respectivamente na Cmara dos Deputados, no
Senado Federal, nas Assembleias Legislativas ou nas Cmaras Municipais). Pode um projeto de lei ser tambm
apresentado pelo chefe do Poder Executivo, bem assim pelo Supremo Tribunal Federal, pelos tribunais superiores,
pelo procurador-geral da Repblica e pelos cidados, na forma e nos casos previstos na Constituio.
H certos projetos de lei cuja iniciativa incumbe exclusivamente ao Poder Executivo, como o caso das leis
oramentrias. Quando o projeto encaminhado pelo chefe do Poder Executivo ele se faz acompanhar de uma
mensagem, em que se expem as razes pelas quais o projeto foi elaborado, o que ele visa e a que se destina.
O projeto de lei examinado por uma das Casas legislativas federais revisto pela outra. Quer dizer: se a discusso
do projeto comear na Cmara Federal, ter ele de ser revisto pelo Senado. Se comear pelo Senado Federal, ser
revisto pela Cmara.
Ante o Poder Legislativo, o projeto de lei passa pelas diversas comisses tcnicas para depois ser discutido em
plenrio.
Se o projeto no for aprovado, ser arquivado. Uma vez aprovado, o projeto vai sano do Poder Executivo.
Sano o ato pelo qual o chefe do Poder Executivo manifesta sua concordncia com a lei. A sano poder ser
expressa ou tcita. expressa quando o chefe do Executivo assina o autgrafo da lei determinando o seu
cumprimento. tcita quando, passado o prazo legal, o chefe do Executivo no assinou o autgrafo nem ops
nenhum veto.
Se o Executivo no concordar com o projeto poder vet-lo total ou parcialmente.
Promulgao o ato pelo qual se atesta a existncia da lei e se ordena o seu cumprimento.
Promulgada uma lei, deve ela ser publicada. A publicao serve para tornar a lei conhecida de todos. preceito de
nosso direito que a ningum lcito deixar de cumprir a lei alegando que no a conhece. Se fosse possvel escusarse o indivduo de cumprir a lei com a simples alegao de ignorncia, a norma deixaria de ter fora e, pois, perderia
sua finalidade, o que, evidentemente, iria contrariar a ordem pblica.
Geralmente a lei menciona no final de seu texto a data em que entra em vigor, por meio da clssica frmula: Esta
lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Ocorre que, muitas vezes,
o legislador estabelece um prazo entre a publicao da lei e a sua entrada em vigor. Nosso Cdigo Civil anterior
reforma, por exemplo, foi publicado em 1 de janeiro de 1916 e entrou em vigor em 1 de janeiro de 1917, ou seja,
um ano depois. De igual modo, o novo Cdigo Civil, objeto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, entrou em
vigor em 11 de janeiro de 2003. Por vezes o legislador deixa de mencionar a data em que a lei deva entrar em
vigor; neste caso ela entrar em vigor quarenta e cinco dias depois de publicada. O perodo que entremeia a
publicao e a data em que a lei entra em vigor chama-se vacatio legis.
A publicao da lei feita no Dirio Oficial. Essa providncia indispensvel, pois a publicao gera a presuno de
conhecimento geral do texto de lei.
Hierarquia
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As leis guardam, entre si, uma graduao hierrquica. A mais importante das leis a Constituio, que no pode
ser contrariada por nenhuma outra norma. Abaixo da Constituio vem a lei ordinria (que a lei propriamente
dita). Depois vem o decreto e, em seguida, o regulamento (v. Direito administrativo, neste livro).
H, contudo, no permeio, as chamadas leis complementares, que se situam paralelamente s leis ordinrias. O
Prof. Geraldo de Ataliba ensina que, de acordo com o conceito jurdico-positivo, lei complementar aquela
expressamente prevista pelo texto constitucional e para cuja elaborao se previu processo especial e qualificado.
Especial porque exclusivo e prprio da espcie; qualificado porque revestido de exigncias que o tornam
qualitativamente superior ao prprio das leis ordinrias (Lei complementar na Constituio, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1971, p. 30).
No que tange aos trs mbitos em que se divide a nao, a lei federal prevalece sobre a lei estadual e ambas
prevalecem sobre a municipal, guardadas as respectivas esferas de competncia.
Eficcia
Eficcia de uma lei seu vigor e abrangncia no tempo e no espao. Em regra a lei destina-se a cumprimento
imediato e geral em todo o territrio da nao. Em alguns casos vigorar tambm fora do territrio nacional. Nestes
casos se verifica a extraterritorialidade da lei, como quando sua eficcia se estende s embaixadas e navios de
guerra em portos estrangeiros que so considerados prolongamentos do territrio nacional.
A eficcia da lei no espao matria que interessa de perto ao direito internacional e assim refoge ao alcance
destas lies.
Quanto ao tempo, as principais regras de eficcia da lei so as seguintes, todas elas estabelecidas pela Lei de
Introduo ao Cdigo Civil e algumas estabelecidas tambm pela Constituio:
A lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, a no ser que o
legislador estipule outro prazo de vacatio legis, ou desde que no disponha que ela entre em vigor na data da
publicao. Se a lei brasileira tiver sua eficcia admitida em Estados estrangeiros, sua obrigatoriedade l se inicia
trs meses depois de publicada oficialmente.
Quando o texto de uma lei for corrigido antes que ela tenha entrado em vigor, o prazo de entrada em vigor comea
a correr da nova publicao e as correes so consideradas lei nova.
Uma lei poder ter vigncia temporria, e assim vigorar pelo tempo nela previsto. Mas, se a sua vigncia for
indefinida, ela vigorar at que uma lei posterior a modifique ou revogue.
A revogao da lei poder ser expressa ou tcita. No primeiro caso a lei nova menciona expressamente: Fica
revogada a lei tal.... No segundo caso a lei anterior se considera revogada quando uma lei posterior se torne com
ela incompatvel ou quando regule inteiramente a mesma matria j regulada pela lei anterior. Mas se a lei nova
estabelecer disposies gerais ou especiais paralelamente s j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior:
ambas vigoram juntas.
Uma lei revogada no se restaura quando a lei que a revogou deixar de vigorar, a no ser que o legislador disponha
em sentido contrrio, ou seja, fazendo inserir no texto da lei dispositivo que restaure a vigncia da lei
anteriormente revogada. A isso se d o nome de efeito repristinatrio.
J se viu que quando uma lei for omissa o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito, devendo, na aplicao da lei, atender aos fins sociais a que ela se destina e s
exigncias do bem comum.
Tambm j vimos que ningum pode deixar de cumprir a lei alegando que no a conhece.
Finalmente, a lei nova no pode alterar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Isto quer dizer
que as situaes jurdicas j definidas no podem ser alteradas por uma lei nova. Por exemplo: algum casa pelo
regime da lei atual (no caso o Cdigo Civil); vem uma lei nova e estabelece outras exigncias para o casamento
vlido. Ora, essa lei no atinge a situao dos que casaram pelo regime da lei anterior, pois o ato jurdico
(casamento) era perfeito ao tempo em que foi praticado. Um bacharel em direito recebe seu diploma depois de
cumprir cinco anos de curso numa Faculdade de Direito; surge uma lei nova e estabelece que o diploma de
bacharel s pode ser obtido mediante o cumprimento de seis anos de curso jurdico. Ora, essa lei nova s se
aplicar a casos futuros, no atingindo, portanto, aqueles que j obtiveram seu diploma pelo regime da lei anterior
(direito adquirido). Por ltimo, se algum obtiver o reconhecimento de um direito mediante deciso do Poder
Judicirio (coisa julgada), uma lei nova que defina aquele direito de modo diverso do reconhecido pela sentena
no atinge o direito assim reconhecido. Afora tais hipteses, a lei em vigor ter efeito imediato e geral.
Portanto h um princpio da irretroatividade das leis. Esse princpio estabelece, alm das hipteses j vistas, que a
lei nova se aplica a casos presentes e futuros. H algumas excees, como a da lei penal, que retroage quando
27

beneficiar o ru; a lei fiscal retroativa quando beneficie o contribuinte. Se um ru condenado pena mxima do
homicdio qualificado, ou seja, trinta anos de recluso, e depois surge uma lei nova que diminua a pena do
homicdio qualificado para vinte anos, todos os rus condenados a trinta anos tm diminuda a sua pena. Tambm
uma lei fiscal que revogue multa prevista em lei anterior pode ser invocada por aqueles que se beneficiem com a
revogao da multa, desde que esta no tenha sido paga sob o regime da lei antiga. Mister referir que isto no
pacfico, mormente quanto ao entendimento do Fisco, que se insurge contra a ideia. Esta, alis, proveio de um
antigo texto romano atribudo a Modestino: In dubio, contra Fiscum.
Interpretao
A arte de interpretar as leis chama-se hermenutica termo que vem de Hermes, o deus da Mitologia Grega que
correspondia a Mercrio em Roma. Isto porque Hermes, como mensageiro do Olimpo, recebia mensagens cifradas
e se incumbia de decifr-las, interpret-las e transmiti-las.
Chama-se interpretao a explicao do sentido de uma lei ou o esclarecimento sobre sua aplicao.
So vrios os processos de hermenutica, e por mais clara que seja uma lei ela precisa ser interpretada. Hoje em
dia muito relativo o otimismo dos juristas da Antiguidade, os quais achavam que quando a lei clara no
preciso ser interpretada (In claris cessat interpretatio). Os italianos, ao contrrio, costumam dizer: fatta la legge,
trova lo sbaglio...
O Prof. Gensio Borges de Macedo d-nos como principais formas de interpretao da lei as seguintes:
a) interpretao gramatical, que consiste no exame das palavras da lei analisadas pelas regras da sintaxe;
b) interpretao lgica, que se obtm pela comparao de uma lei com o ramo do direito que lhe deu origem,
tomando-se o cuidado de verificar se ela no contm contradies, usando-se, para isso, os diversos processos da
lgica;
c) interpretao histrica, tambm chamada interpretao sociolgica, que visa a alcanar os objetivos da lei por
meio do exame do ambiente que a determinou, as necessidades do grupo social, os aspectos do momento e as
relaes que tem por fim disciplinar;
d) interpretao sistemtica, que se consegue por meio do ajustamento da lei interpretada com o sistema jurdico
vigente, procurando-se acomod-la a todo o ordenamento jurdico da sociedade, afastando-a de desajustamentos
ou de feies particularizadas ou de interesses singulares. Isto porque as normas de direito fazem parte integrante
de um ordenamento sistemtico no arcabouo jurdico do Estado.
Tendo em vista a fonte de onde promana, apresentam-se quatro categorias de interpretao:
1) interpretao autntica, que a realizada pelo autor da lei, ou seja, pelo prprio legislador. Essa interpretao
feita por uma nova lei elaborada com a finalidade de esclarecer a lei anterior;
2) interpretao judicial, que a efetuada pelos juzes e pelos tribunais, nos julgamentos;
3) interpretao administrativa, que a elaborada pelas autoridades administrativas por meio de circulares,
portarias, instrues, respostas a consultas;
4) interpretao doutrinal, que o resultado do trabalho dos doutrinadores em pareceres, teses, monografias e
outras obras jurdicas.
Quanto ao resultado, a interpretao poder ser:
a) declarativa, quando as palavras do legislador exprimem rigorosamente o que ele quis dizer;
b) extensiva, quando as palavras do legislador no chegaram a ter o alcance que ele quis dar lei;
c) restritiva, quando as palavras do legislador foram alm do que ele quis dizer.
Nestas condies, na interpretao declarativa chega-se concluso de que a lei exprime com justeza o seu
alcance. Na extensiva conclui-se que as palavras da lei no chegaram at onde deveriam chegar, devendo ento a
interpretao estender-se at esse alcance. Na interpretao restritiva, por ter o legislador dito mais do que queria
dizer, deve a interpretao restringir o alcance da lei.
s vezes o intrprete no encontra na lei nenhuma soluo para o problema que ela devia resolver. o chamado
caso omisso, que d ao jurista a oportunidade de promover a explicitao ou integrao do direito, no s pela
analogia como tambm por meio dos princpios gerais de direito.
Se o juiz, diante da omisso da lei, no puder solucionar a questo nem por meio da analogia nem pela aplicao
28

dos princpios gerais de direito, ele ento se valer de uma terceira alternativa, ou seja, proceder como se fosse o
legislador e criar uma norma para solucionar a controvrsia. Isso porque o juiz no poder deixar de proferir a sua
sentena.

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DIREITO PBLICO

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3
Ramos do direito pblico
Direito internacional. A Liga das Naes. A Organizao das Naes Unidas. A Organizao dos Estados Americanos.
O Parlamento Latino-Americano. Mercosul Mercado Comum do Sul.
Renem-se os ramos do direito pblico no seguinte quadro sintico, cujo critrio de elaborao meramente
didtico:

O direito constitucional o conjunto de normas que instituem a organizao do Estado, regulam a diviso e atuao
dos poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio), os rgos e funes do governo, fixando-lhes os limites e as
relaes com os governados, alm dos direitos e garantias individuais, entre outras coisas. O estatuto bsico do
direito constitucional a Constituio, tambm chamada Carta Magna, Lei Suprema, Lei Mxima, Lei Maior etc.
O direito administrativo incumbe-se da disciplina da atividade do Estado para o alcance de seus fins. Circunscrevese administrao pblica e execuo das leis. Veja-se, neste livro, a parte dedicada a este ramo do direito.
O direito financeiro, intimamente ligado aos dois primeiros ramos do direito pblico, versa sobre a estrutura jurdica
da atividade financeira do Estado, em seu aspecto dinmico, por meio de normas gerais que so completadas pela
legislao especfica ligada a cada tributo 1 .
Direito penal o complexo de normas pelas quais o Estado mantm a ordem jurdica, prevendo os delitos e as
penas e reprimindo a delinquncia ou atos antissociais. A principal lei do direito penal o Cdigo Penal brasileiro.
Existem tambm outras leis de carter penal, como o caso da Lei das Contravenes Penais, da Lei de Imprensa
etc. 2 .
O direito processual visa forma pela qual o Estado cumpre a sua funo de distribuir justia. Subdivide-se em
direito processual civil que tem por fim as disposies referentes aos processos de natureza civil (ou cvel) e
comercial e cujo estatuto o Cdigo de Processo Civil e direito processual penal cuja finalidade dispor sobre
os processos de natureza criminal e cuja lei bsica o Cdigo de Processo Penal.
O direito do trabalho trata da disciplina jurdica das relaes entre empregados e empregadores e tudo quanto a
eles interesse. Alguns o subdividem em direito sindical ou corporativo que cuida da organizao e funcionamento
dos sindicatos e associaes de classe; direito assistencial que se ocupa das instituies de assistncia e
previdncia social; direito processual do trabalho cuja atribuio estatuir, de forma especial, o processo de
conciliao e julgamento de dissdios individuais ou coletivos do trabalho.
A lei bsica do direito do trabalho a Consolidao das Leis do Trabalho. Existem tambm outras leis de carter
trabalhista, como o caso da Lei de Acidentes do Trabalho, da Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Servio, da
Lei Orgnica da Previdncia Social etc.

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A maioria dos autores considera como ramo do direito privado o direito do trabalho. Por isso, no quadro sintico, o
colocamos entre parnteses. Outros o consideram direito pblico porque, embora originariamente as relaes
trabalhistas sejam de ordem privada, seus efeitos so de ordem pblica visto a proteo que o Estado dispensa
hipossuficincia do trabalhador afastar os institutos do direito trabalhista do campo do direito privado. Alguns, como
o eminente Prof. Cesarino Jnior, no o consideram nem pblico, nem privado, mas um terceiro gnero a que o
saudoso mestre denominava direito social.
Por isso oportuno o relevo que se deve dar ao valor relativo da separao do direito pblico em vrios ramos e,
se parece til efetu-lo por auxiliar o melhor conhecimento das particularidades de cada um desses ramos, no se
deve esquecer a unidade substancial que os liga uns aos outros. A mencionada relatividade apresenta, ainda, outro
aspecto, resultante da presena de certos setores do fenmeno jurdico, nos quais os nexos publicsticos e os do
direito privado, embora distintos entre si, costumam considerar-se objeto de um mesmo ramo do direito e partes de
uma mesma disciplina. o caso do direito do trabalho, que tanto compreende o conjunto da atividade publicstica
de proteo aos trabalhadores quanto, ao mesmo tempo, a disciplina das relaes de carter privado que se
desenvolvem entre dois campos diversos, mas ligados mesma finalidade protetora dos que integram grupos
sociais em posio de inferioridade. a lio de Costantino Mortati (Istituzioni di diritto pubblico, v. 1, p. 52 e 53).
Ressalte-se que o direito comum fonte subsidiria do direito do trabalho quando no for incompatvel com os
fundamentos deste.
Direito internacional
O direito internacional constitui-se de normas atinentes s relaes exteriores do Estado, no s no que concerne
ao trato de Estado para Estado hiptese em que se cuida de normas de direito internacional pblico como no
que tange soluo de conflitos de leis que interessam a cidados pertencentes a Estados diversos caso em que
se trata do direito internacional privado.
O direito pblico interno e o internacional constituem, talvez, a mais importante das subdivises a ter-se presente,
porque encontra substancial justificao na estrutura diversa dos institutos e na peculiaridade dos respectivos
princpios. Enquanto o direito pblico interno tem por objeto a formao e a ao de cada Estado no seu prprio
mbito, o direito internacional considera as relaes entre Estados diversos como parte de um ordenamento mais
geral, que os rene mais ou menos intimamente, no seio do qual se podem reproduzir as mesmas diferenas que
se verificam no direito particular de cada Estado visto existir, com efeito, um direito internacional constitucional,
administrativo, processual, penal etc. , no reparo, ainda, de Mortati (Istituzioni di diritto pubblico, cit.).
No plano internacional os Estados so colocados em p de igualdade jurdica e as limitaes do poder de cada
Estado devem-se circunscrever apenas aos reclamos da vida internacional disciplinada pelo direito internacional
pblico. Como o direito positivo, ou direito interno, emanao da soberania (ou poder de imprio) de cada
Estado, no se admite a intromisso de soberanias estrangeiras na soberania nacional uma vez que esta, como a
consagrou Rui Barbosa, o poder acima do qual no existe nenhum outro.
Assim, a soberania apresenta-se sob um aspecto positivo na ordem interna e sob um aspecto negativo na
ordem internacional. No primeiro aspecto o Estado mostra-se como poder supremo, do qual emanam as leis ou o
direito positivo. No segundo aspecto a soberania apresenta-se negativamente porque significa apenas o poder de
impedir intromisses de um poder estranho dentro da nao. Isto ser visto mais tarde, quando for estudado o
Estado.
No se ir empenhar, aqui, em traar com mincias o escoro histrico do direito internacional. Mas no se pode
deixar de dar algumas noes fundamentais desse importantssimo ramo do direito, que to de perto tem inspirado
o direito constitucional de quase todos os povos.
Teoricamente o direito internacional surgiu desde a hora em que uma sociedade humana apareceu ao lado de outra
sociedade humana, no tendo uma podido ignorar a existncia da outra e, em consequncia, tendo ambas notado a
necessidade de levar em conta essa existncia. Principalmente quando uma nao considera indispensvel a
coexistncia com outra nao.
Segundo alguns autores, os rumos do direito internacional teriam sido definidos pelo Tratado de Westfalia, de 24 de
outubro de 1648, o qual ps termo Guerra dos Trinta Anos luta que tinha origem religiosa mas de fundo
poltico, e que teve alguns resultados e muitas consequncias. Pelo Tratado referido, a Frana ficou com a
supremacia ante a ustria; reconheceu-se o calvinismo, e a Sua tornou-se independente. A Alemanha, por sua
vez, viu cerca de mil cidades destrudas, sem se mencionar a reduo populacional germnica. A luta, contudo,
prosseguiu por mais onze anos, pelo fato de a Espanha no querer a paz; vencida, afinal, surge o Tratado dos
Pirineus (1659).
Os contornos do direito internacional criaram corpo, entretanto, nos sculos XV e XVI, com as grandes descobertas
martimas. Passaram a fazer parte dos lineamentos do direito internacional as questes relativas descoberta e
conquista de terras, inclusive sua posse e colonizao, de envolta, mais tarde, com as questes sobre o comrcio
martimo, certos monoplios e a escravido. dessa poca o surgimento do clebre Tratado de Tordesilhas, em
32

1493, conveno essa que envolve Espanha e Portugal obedincia de uma linha meridiana para efeito de domnio
de terras.
Consideram-se pioneiros desse ramo do direito o frade dominicano Francisco Victoria, professor em Salamanca,
alm de Baltazar de Aiala, tambm espanhol, do italiano Alberico Gentili e, mais tarde, do clebre holands Hugo
Grcio, de origem chamado Van Grotheim, tambm conhecido por Hugo Grotius.
Oriunda do latim, a primeira denominao do direito internacional foi jus gentium direito das gentes , definido
por Gaio (Roma Antiga) como o direito que a razo natural constitui entre todos os homens (jus quod naturalis
ratio inter omnes homines constituit). Foi, no entanto, Victoria quem introduziu a expresso direito internacional,
hoje consagrada.
Dois so os aspectos do direito internacional: o direito internacional pblico, que trata das relaes jurdicas de
nao para nao. Para esse efeito consideram-se as naes em p de igualdade jurdica; por isso no se admite a
intromisso de uma soberania nacional em outra (princpio de autodeterminao), e, pois, o direito positivo nacional
no pode envolver-se no ordenamento positivo de outra nao. Da por que a soberania, no seu aspecto negativo,
tem o condo de impedir que soberanias estrangeiras interfiram na soberania nacional.
da cogitao precpua do direito internacional pblico moderno a instituio de rgos de relaes internacionais
(embaixadas, consulados etc.); a soluo pacfica de questes de interesse de mais de uma nao; a consecuo
de um sentido mais humano na guerra; o respeito neutralidade; a admisso da interferncia conciliatria dos
neutros etc.
Num segundo aspecto temos o direito internacional privado, que trata do conflito de leis no espao. o ramo da
cincia jurdica que se preocupa em disciplinar as relaes individuais, de cidados de Estados diferentes, membros
que so, em todo caso, da sociedade internacional ou comunidade universal. O direito internacional privado, ao
ocupar-se do conflito de leis no espao, procura dirimir as questes oriundas das relaes entre pessoas, questes
essas da rbita do direito privado. No Brasil as normas de direito internacional privado esto condensadas, entre
outras, na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942), do art. 7 em diante.
Alguns ainda negam base jurdica ao direito internacional, especialmente porque lhe faltaria um dos principais
atributos do direito, que a sano, inexistindo para a respectiva aplicao um tribunal internacional. Por isso j
se disse que o direito internacional uma norma imperfeita de Direito, embora outros o considerem um
superdireito porque colocado acima do direito das naes. No direito internacional a sano encontra-se nas mos
do prprio destinatrio da norma; portanto um direito ainda em fase embrionria (Celso Ribeiro Bastos,
Elementos de direito constitucional, cit., e Hans Kelsen, Teoria pura do direito, Coimbra, Armnio Amado, 1962).
Outros acham que o direito internacional tem sua base jurdica, em ltima anlise, na prpria base jurdica dos
cidados, mormente quando estes se constituem em sociedades polticas, avultando o fato evidente de existirem
tantas sociedades dispostas e relacionadas entre os homens atravs da Histria.
Depois do Tratado de Westfalia foi o direito internacional adquirindo bases mais slidas por meio dos tratados,
convenes e acordos internacionais, de que so exemplos, alm dos j citados, o Tratado de Aix-la-Chapelle
(1668) e o de Utrecht (1713). Alm disso, tambm os congressos internacionais tm fortalecido os alicerces deste
ramo do direito, como o caso do Congresso de Viena (1815), da Conveno de Genebra (1864), da qual surgiu a
Cruz Vermelha e a proteo aos feridos de guerra; da Unio Telegrfica Universal e da Unio Postal Universal (1865
e 1878, respectivamente) e das Conferncias de Haia em que, na de 1907, teve destaque brilhante o nosso Rui
Barbosa, a guia de Haia...
A primeira Conferncia de Haia (1889) criou o Tribunal Arbitral Permanente, que no funcionou porque suas
decises no eram obrigatoriamente aceitas. A prtica arbitral deixou de vingar principalmente por causa de
algumas grandes potncias que no se conformavam em acatar e obedecer decises por acharem de certa forma
indigno de seu respectivo poderio, o qual lhes dava a virtual possibilidade de resolver pela guerra aquilo que no
fosse admitido suasoriamente.
Alis, o direito internacional pblico v na guerra a soluo violenta de conflitos internacionais. Assim, define-se a
guerra como o uso da fora armada para submeter a parte contrria vontade do pas que a utiliza. A guerra um
estado de fato que implica consequncias jurdicas; o direito internacional no aprecia sua legitimidade mas sim a
maneira como se conduzem as naes beligerantes e os efeitos oriundos do conflito (Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, Instituies de direito pblico e privado, So Paulo, Atlas, 1969).
Todavia a guerra de agresso contrria aos postulados do direito e por muitos pases considerada criminosa e
condenada pela conscincia de todas as naes. No Brasil, a Constituio prescreve que os conflitos internacionais
devero ser resolvidos por negociaes diretas, arbitragem e outros meios pacficos, com a cooperao dos
organismos internacionais de que nosso pas participa. E probe a guerra de conquista. Esse pendor pacifista tem
sido uma constante em nossa poltica externa.
A Liga das Naes
33

Ao cabo da guerra de 1914-1918, por iniciativa de Woodrow Wilson, Presidente dos Estados Unidos da Amrica do
Norte, criou-se a Sociedade das Naes (ou Liga das Naes), com sede em Genebra. Esse organismo malogrou
porque suas decises careciam de fora executria. Apesar de no ter sido bem sucedida a tentativa da Liga ou
Sociedade das Naes, firmou-se a tendncia de constituir-se um rgo internacional que, mesmo no eficazmente
jungido ao fim imediato de aplicar sanes, pudesse ao menos uniformizar a forma e a matria de uma compostura
jurdica internacional.
A Organizao das Naes Unidas
A Organizao das Naes Unidas (ONU) tem o intuito de congregar todas as naes e ver, numa vasta ligao
internacional, atendidos os reclamos da Humanidade no que tange aos seus direitos fundamentais considerados sob
trs aspectos: o individual, o social e o universal. Sim, porque se consideram como pessoas de direito internacional
no s os Estados, inclusive a Santa S, como outras comunidades e at mesmo o prprio indivduo, embora se d
aos primeiros maior relevncia no quadro internacional.
As naes filiadas ONU Organizao das Naes Unidas tm por finalidade manter a paz e a segurana
internacionais, desenvolver a solidariedade entre os povos, estabelecer a cooperao internacional quanto soluo
dos problemas econmicos, sociais e culturais.
A ONU compreende os seguintes rgos especiais:
1) a Assembleia Geral;
2) o Conselho de Segurana com quinze membros;
3) o Conselho Econmico e Social com cinquenta e quatro membros eleitos por trs anos;
4) o Conselho de Tutela;
5) a Corte Internacional de Justia com sede em Haia e composta de quinze juzes;
6) o Secretariado, cujo secretrio-geral eleito pela Assembleia Geral.
A ONU possui vrios organismos internacionais, dos quais se destacam os seguintes:
a) a Organizao Internacional do Trabalho, com sede em Genebra;
b) a Organizao para Alimentao e Agricultura, com sede em Roma;
c) a Organizao de Aviao Civil Internacional, com sede em Montreal;
d) a Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura (Unesco), com sede em Paris;
e) a Organizao Mundial de Sade, com sede em Genebra;
f) o Banco Internacional de Reconstruo e Fomento, com sede em Washington;
g) o Fundo Monetrio Internacional, com sede em
Washington;
h) a Organizao Meteorolgica Mundial, com sede em Genebra;
i) a Unio Postal Universal, com sede em Berna;
j) a Unio Internacional de Telecomunicaes, com sede em Genebra.
A Organizao dos Estados Americanos
Pela Carta das Naes Unidas admite-se a existncia de entidades regionais para o cumprimento dos fins comuns
previstos para a ONU. Uma dessas organizaes a OEA Organizao dos Estados Americanos, cuja finalidade
manter a paz e garantir a segurana no Continente, prevenindo as divergncias entre os Estados-Membros e
solucionando as controvrsias que surjam. Tem por finalidade, ainda, promover a ao solidria das Repblicas
Americanas em caso de agresso, bem assim prover ao desenvolvimento econmico, social e cultural dos EstadosMembros.
So rgos da OEA:
1) a Assembleia geral que o rgo supremo;

34

2) a Reunio de Consultas dos Ministros das Relaes Exteriores;

3) o Conselho composto de representantes de todos os Estados-Membros, auxiliado por dois rgos
dependentes: o Conselho Permanente da Organizao e o Conselho Interamericano de Desenvolvimento Integral;
4) a Comisso Jurdica Interamericana;
5) a Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
A OEA tambm possui vrios organismos especializados, com ntimas relaes entre uns e outros, semelhana do
que ocorre com a ONU. Como exemplo desses organismos tm-se:
a) a Junta Interamericana de Defesa, com sede em
Washington;
b) o Instituto Pan-Americano de Histria e Geografia, com sede no Mxico;
c) a Organizao Pan-Americana da Sade, com sede em
Washington;
d) o Instituto Interamericano da Criana, com sede em Montevidu;
e) o Instituto Interamericano de Cooperao para a Agricultura, com sede em Turrialba, na Costa Rica;
f) o Instituto Interamericano de Indianistas, com sede no Mxico.
O Parlamento Latino-Americano
No dia 7 de dezembro de 1964, na cidade de Lima, aps uma longa luta desde a metade do sculo, o Parlamento
Latino-Americano foi constitudo. Segundo um dos pargrafos da Declarao de Lima, subscrita nessa
oportunidade, ele uma ... instituio democrtica de carter permanente, representativa de todas as tendncias
polticas existentes em nossos corpos legislativos; e est encarregado de promover, harmonizar e canalizar o
movimento em direo integrao.
O Parlamento Latino-Americano (Parlatino) uma organizao regional, permanente e unicameral, integrada pelos
Parlamentos Nacionais da Amrica Latina, eleitos democraticamente mediante sufrgio popular, cujos pases
subscreveram o correspondente Tratado de Institucionalizao no dia 16 de novembro de 1987, em Lima Peru, e
aqueles cujos Estados aderiram a ele ou o faam no decorrer do tempo, de acordo com os procedimentos
assinalados nesse Estatuto.
A admisso de outros membros de competncia exclusiva da Assembleia.
O Parlamento tem os seguintes princpios permanentes e inalterveis:
(a) a defesa da democracia;
(b) a integrao latino-americana;
(c) a no interveno;
(d) a autodeterminao dos povos;
(e) a pluralidade poltica e ideolgica como base de uma comunidade latino-americana democraticamente
organizada;
(f) a igualdade jurdica dos Estados;
(g) a reprovao ameaa e ao uso da fora contra a independncia poltica e a integridade territorial de qualquer
Estado;
(h) a soluo pacfica, justa e negociada das controvrsias internacionais;
(i) a preponderncia dos princpios do Direito Internacional referentes s relaes de amizade e cooperao entre
os Estados.
O Parlamento tem, entre outros, os seguintes propsitos:
(a) estimular o desenvolvimento econmico e social da comunidade latino-americana e pugnar para que alcance a
plena integrao econmica, poltica, social e cultural de seus povos;
35

(b) defender a plena vigncia da liberdade, da justia social, da independncia econmica e o exerccio da
democracia representativa e participativa, com total fidelidade aos princpios de no interveno e de livre
autodeterminao dos povos; zelar pelo fiel respeito aos direitos humanos;
(c) lutar pela supresso de toda forma de colonialismo, neocolonialismo, racismo e qualquer outra forma de
discriminao na Amrica Latina;
(d) opor-se ao imperialista na Amrica Latina, recomendando a adequada legislao normativa e programtica
que permita aos povos latino-americanos o pleno exerccio da sua soberania sobre seu sistema econmico e seus
recursos naturais;
(e) estudar, debater e formular polticas de soluo aos problemas sociais, econmicos, culturais e da poltica
exterior da comunidade latino-americana;
(f) contribuir para a afirmao da paz, da segurana e da ordem jurdica internacional, denunciando e combatendo
o armamentismo e a agresso dos que sustentem a poltica da fora, procedimentos incompatveis com o
desenvolvimento econmico, social, cultural e tecnolgico dos povos da Amrica Latina;
(g) direcionar e apoiar as exigncias dos povos da Amrica Latina no mbito internacional, com relao ao justo
reconhecimento dos seus direitos;
(h) propugnar o fortalecimento dos Parlamentos da Amrica Latina, para assegurar a vida constitucional e
democrtica dos Estados, assim como propiciar, sem prejuzo do princpio da no interveno, o restabelecimento
daqueles que tenham sido dissolvidos;
(i) manter relaes estreitas com os Parlamentos sub-regionais da Amrica Latina;
(j) manter relaes com Parlamentos de todas as regies geogrficas, assim como com organismos internacionais;
(l) difundir a atividade legislativa dos seus membros;
(m) lutar pela cooperao internacional, como meio para instrumentar e estimular o desenvolvimento harmonioso
da comunidade latino-americana, em termos de bem-estar geral;
(n) promover o estudo e o desenvolvimento do processo de integrao da Amrica Latina visando constituio da
Comunidade Latino-Americana de Naes; e
(o) promover, em consequncia, o sistema de sufrgio universal direto e secreto, como forma de eleger os
representantes que integrem, por cada pas, o Parlamento Latino-Americano.
Integram o Parlamento Latino-Americano os Congressos e Assembleias Legislativas dos Estados Participantes,
democraticamente constitudos na Amrica Latina, que nele participaro fazendo-se representar por delegaes
constitudas pluralmente, que sero permanentes: Antilhas Holandesas, Argentina, Aruba, Bolvia, Brasil, Chile,
Colmbia, Costa Rica, Cuba, Equador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicargua, Panam, Paraguai,
Peru, Repblica Dominicana, Suriname, Uruguai e Venezuela.
Para formar parte da delegao de um Parlamento membro e para participar ou intervir no desenvolvimento das
atividades de qualquer rgo do Parlamento Latino-Americano, requer-se a condio de parlamentar titular ou
suplente em exerccio; a perda dessa condio causar a cessao automtica do desempenho da representao
correspondente.
Um Parlamento membro poder ser suspenso, se perder as condies estabelecidas no Estatuto para ser membro,
ou se manifeste ou atue contra os princpios e propsitos do prprio Parlamento Latino-Americano.
No caso de Parlamentos dissolvidos, suspensos ou sob interveno, os legisladores que tenham pertencido a esses
rgos tero direito a participar, na qualidade de observadores, das assembleias e comisses at o limite do
mandato para o qual foram eleitos. Se, ao finalizar esse prazo, subsistir a situao de dissoluo, suspenso ou
interveno do Parlamento de origem, a Junta Diretiva poder estender esse direito aos ex-legisladores que assim o
solicitem.
Os rgos do Parlamento Latino-Americano so:
(a) a Assembleia;
(b) a Junta Diretiva;
(c) as Comisses Permanentes; e
(d) a Secretaria-Geral.
36

Os rgos do Parlamento Latino-Americano podero reunir-se fora da Sede Permanente, por acordo da Junta ou da
Mesa Diretiva.
Para que um pas possa ser declarado lugar de trabalho de algum rgo, dever garantir a oportuna concesso dos
vistos necessrios aos integrantes da representao de todos os Parlamentos membros, assim como instalaes
fsicas e recursos operativos adequados para um funcionamento eficiente.
So idiomas oficiais do Parlamento Latino-Americano o espanhol e o portugus.
Mercosul Mercado Comum do Sul
O Tratado de Assuno, firmado por Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai em 26 de maro de 1991, o
instrumento jurdico fundamental do Mercosul, mas a configurao atual do Mercosul foi instituda pelo Protocolo de
Ouro Preto, assinado pelos quatro pases em dezembro de 1994, em 1996, Bolvia e Chile adquiriram status de
associados, e, em 2004, Peru, Colmbia e Equador adquirem essa posio. O protocolo reconhece a personalidade
jurdica de direito internacional do bloco, atribuindo-lhe, assim, competncia para negociar, em nome prprio,
acordos com terceiros pases, grupos de pases e organismos internacionais. Hoje, o xito comercial da integrao e
o fato de ser uma entidade dotada de personalidade jurdica garantem a sua condio de parceiro econmico
relevante no plano internacional.
Com efeito, o Mercosul uma realidade econmica de dimenses continentais, somando uma rea total de pouco
menos de 12 milhes de quilmetros quadrados, o que corresponde a mais de quatro vezes a Unio Europeia, e
representa um mercado potencial de 220 milhes de habitantes e um PIB acumulado de mais de 1 trilho de
dlares, o que o coloca entre as quatro maiores economias do mundo, logo atrs do Nafta, Unio Europeia e Japo.
O Mercosul revela-se um dos principais polos de atrao de investimentos do mundo. As razes para esse sucesso
no so poucas: o Mercosul ao mesmo tempo a quarta economia mundial e a principal reserva de recursos
naturais do planeta. Suas reservas de energia esto entre as mais importantes, em especial as de minrio e as
hidroeltricas. Sua rede de comunicaes desenvolvida e passa por constante processo de renovao. Mais de
dois milhes de quilmetros de estradas unem as principais cidades e as populaes viajam entre mais de seis mil
aeroportos. As perspectivas futuras do setor das comunicaes so extremamente promissoras: com a privatizao
das principais empresas do ramo, abre-se a possibilidade de explorao de um mercado muitas vezes maior.
O Mercosul possui, hoje, um setor industrial dos mais importantes dentre os pases em desenvolvimento, maior,
inclusive, do que o de muitos pases considerados desenvolvidos. A performance econmica da sub-regio tem
demonstrado que o Mercosul uma das economias mais dinmicas do mundo. A taxa de crescimento mdio para o
perodo 2005, da ordem de 4,4%, bem superior mdia mundial.
O Mercosul ainda um global trader e, como tal, tem todo o interesse em manter um relacionamento externo
amplo e variado. Seus quatro pases-membros tm-se preocupado constantemente em manter uma insero
comercial global, sem privilegiar um ou outro pas, a fim de garantir um escopo maior de atuao na cena
internacional.
A integrao comercial propiciada pelo Mercosul favorece tambm a implantao de realizaes nos mais diferentes
setores, como educao, justia, cultura, transportes, energia, meio ambiente e agricultura. Nesse sentido, vrios
acordos foram firmados, incluindo desde o reconhecimento de ttulos universitrios, a revalidao de diplomas e a
criao da Universidade do Mercosul at, entre outros, o estabelecimento de protocolos de assistncia mtua em
assuntos penais e a criao de um selo cultural para promover a cooperao, o intercmbio e a maior facilidade
no trnsito aduaneiro de bens culturais.
As normas do Mercosul incorporadas ao ordenamento jurdico interno de cada pas podem ser objeto de aes
junto aos rgos de cada Poder Judicirio nacional. Quando um cidado ou empresa se sente afetado por uma
norma do Mercosul, ou alega implementao inadequada dessa norma por parte de seu governo, pode recorrer ao
Poder Judicirio do seu prprio pas.
Para a hiptese de que o mesmo cidado ou empresa, ou o prprio Governo, se sinta afetado pela conduta do
Governo de outro Estado-Parte, o recurso cabvel deve ser buscado no sistema de soluo de controvrsias
estabelecido pelo Protocolo de Braslia de 1991, no Anexo do Protocolo de Ouro Preto de 1994 e pelo Protocolo de
Olivos, que entrou em vigor em 2004.
O Protocolo de Braslia criou, para controvrsias entre os Estados-Partes, trs fases de soluo de conflitos: a
negociao, a conciliao e a arbitragem. Os Estados-Partes devem procurar resolver suas diferenas antes de tudo
mediante negociaes diretas, que no devero exceder o prazo de quinze dias. Se as negociaes no obtiverem
xito, qualquer dos Estados-Partes na controvrsia poder submet-la considerao do Grupo Mercado Comum,
que em prazo mximo de 30 dias dever formular suas recomendaes, mediante o assessoramento prvio de
especialistas, quando necessrio. Se mesmo a interveno do GMC no for suficiente para dirimir a diferena, as
partes podero recorrer ao Procedimento Arbitral, que tramitar ante um Tribunal Arbitral Ad Hoc, composto de 3
rbitros designados a partir de listas depositadas previamente na Secretaria Administrativa do Mercosul em
37

Montevidu. Esse Tribunal fixar sua sede em algum dos Estados-Partes e adotar suas prprias regras de
procedimento, observadas a garantia do contraditrio e a celeridade processual. O Tribunal poder julgar conforme
o direito (Tratado de Assuno, acordos derivados, decises do CMC, resolues do GMC, diretrizes da CCM e
disposies do Direito Internacional) ou, solicitado pelas partes, poder decidir ex aequo et bono (equidade).
Da deciso no cabe recurso e, se no for cumprida pelo Estado-Parte no prazo mximo estipulado pelos rbitros,
acarretar a adoo de medidas compensatrias temporrias, tais como a suspenso de concesses ou
equivalentes.
Da deciso no cabe recurso e, se no for cumprida pelo Estado-Parte no prazo mximo estipulado pelos rbitros,
acarretar a adoo de medidas compensatrias temporrias, tais como a suspenso de concesses ou
equivalentes.
As duas primeiras etapas desse procedimento revestem-se de carter intergovernamental: as prprias partes,
primeiro sozinhas e depois assistidas pelo GMC, podero chegar soluo amigvel da questo. J a soluo
arbitral no se dar por consenso, mas estar a cargo de terceiros independentes, mediante laudo, que por ser
obrigatrio para os Estados-Partes, tem fora de coisa julgada. Diante disso, o sistema de soluo de controvrsias
do Protocolo de Braslia aceita, de certo modo, a supranacionalidade da sentena arbitral.
A grande inovao do Protocolo de Olivos foi a criao do Tribunal Arbitral Permanente de Reviso (TPR) do
Mercosul e a possibilidade de recorrer a este Tribunal caso o laudo seja dado pelo Tribunal Ad Hoc (TAHM).
Uma anlise adequada acerca do modelo ideal a ser adotado pelo Mercosul no pode descurar do dado bsico da
intergovernamentalidade como eixo da estrutura institucional do Mercosul. Referncias ao modelo da Unio
Europeia, especificamente Corte de Justia de Luxemburgo, desconsideram a opo fundamental, de um lado por
uma estrutura gil e pouco onerosa e pautada, por outro, pela necessidade constante da negociao e da formao
de consenso como garantias para a consolidao e o aprofundamento do processo de integrao.
Os saltos qualitativos que porventura se faam necessrios no Mercosul, entre eles mudanas na estrutura
institucional, sero feitos com ampla consulta sociedade brasileira, tendo em vista, igualmente, as mudanas
constitucionais que seriam decorrentes.

1 A palavra tributo expresso genrica: significa a contribuio que o Estado exige do povo, para o
cumprimento de seus fins. O tributo se divide em trs espcies: o imposto, a taxa e a contribuio chamada de
melhoria. Imposto o tributo que o Estado impe ao povo, para ser pago em dinheiro, com carter geral e
compulsrio, de forma direta ou indireta; no tem destinao especfica pois visa ao atendimento das despesas da
administrao pblica em benefcio da coletividade. Taxa o tributo arrecadado com destinao especfica, como
contraprestao a um servio prestado, ou posto disposio do pblico, pelo Estado (lato sensu, quer dizer: seja a
Unio Federal, sejam os Estados, sejam os Municpios). Contribuio de melhoria o tributo cobrado toda vez que o
Estado proporciona uma melhoria imediata a determinada parcela do povo, caso em que a contribuio s
obrigatria queles diretamente beneficiados com a melhoria. Exemplos de imposto: o de renda, o sobre circulao
de mercadorias etc.; exemplos de taxa: a de gua, a de pedgio etc.; exemplo de contribuio de melhoria: a
cobrana de certa parcela em virtude do calamento de uma determinada rua, a ser satisfeita pelos moradores
dessa rua.
2 Uma das melhores definies de delito de Francesco Carrara: Delito a infrao da lei do Estado, promulgada
para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo,
moralmente imputvel
e politicamente danoso. Crime grave infrao da lei do Estado, prevista em lei e a que corresponde uma pena.
Contraveno infrao menos grave tambm prevista em lei com a pena correspondente, e que no chega a
constituir um crime. Exemplos de crimes: o homicdio, o roubo, o furto etc. Exemplos de contravenes: a
mendicncia, a perturbao do sossego, o porte de armas sem permisso da autoridade, o jogo do bicho etc.

38

4
Teoria geral do Estado
Aspectos Gerais
Conceito. Origem. Governo. Pressupostos ou elementos. Nao. Raa. Ptria. Soberania. Fins do Estado.
Personalidade jurdica. Formas de Estado. Formas de governo. Democracia. A democracia pluralista. O sufrgio
universal. O pluralismo poltico. O princpio majoritrio. A liberdade de oposio. Democracia e liberdade.
Parlamentarismo e presidencialismo.
Conceito
A mais simples definio foi dada por Mancini, para quem Estado a nao juridicamente organizada. Por a se
v, desde logo, que todo Estado uma nao mas nem toda nao um Estado. O conceito de nao
sociolgico, ao passo que o conceito de Estado jurdico. Os socilogos, contudo, no so concordes sobre o que
seja nao.
Preferimos, no entanto, o conceito de Alessandro Gropalli, para quem Estado a pessoa jurdica soberana
constituda de um povo organizado sobre um territrio sob o comando de um poder supremo, para fins de defesa,
ordem, bem-estar e progresso social. Esse conceito d uma noo mais exata do que seja Estado, alm de
explicitar claramente os pressupostos ou elementos deste. Esclarece tambm que o Estado dotado de
personalidade jurdica e possui fins a cumprir.
Aplicando-se a expresso Estado ao direito pblico, ela significa o modo de ser ou estar da sociedade poltica,
ou seja, a forma pela qual est organizada a sociedade poltica.
Maquiavel j assim entendia, no incio do sculo XVI, na sua famosa obra O Prncipe. Ento, o emprego do termo
Estado coincide com o aparecimento do Estado Moderno, uma vez que a sociedade poltica, na Antiguidade, era
denominada polis (na Grcia) ou civitas (em Roma). Ambos os vocbulos querem dizer cidade. que muitas vezes
determinada cidade antiga dominava as cidades vizinhas e at extensas regies; a polis passou a transformar-se
em Imperium, a exemplo do que ocorreu na Macednia, na Prsia, no Egito. Mas o principal deles foi o Imprio
Romano, que, alm de ter dominado todo o mundo conhecido at ento, ainda estendeu sua organizao jurdica e
administrativa s regies dominadas.
Aos poucos foi sendo utilizado o vocbulo repblica, alm das denominaes j mencionadas. Essa palavra
oriunda da juno da expresso res publica (coisa pblica) ou ainda Status rei publicae (estado da coisa pblica). A
palavra repblica predominou at a Idade Moderna, sendo posteriormente substituda pela expresso Estado.
A propsito deste assunto encontramos: A Repblica, de Plato; A Cidade de Deus, de Santo Agostinho; Os Seis
Livros da Repblica, de Jean Bodin etc. Ainda em meados do sculo XVIII, Montesquieu, no Esprito das Leis, se
refere palavra repblica em vez de Estado (veja-se o livro do Prof. Anacleto de Oliveira Faria, Instituies de
direito pblico, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1970).
Origem
O homem, sendo um animal social, s poder viver em sociedade. Em consequncia, no h sociedade, por mais
rudimentar que seja a sua forma, sem governo.
De um modo geral, a famlia considerada a primitiva forma social; aos poucos as famlias foram crescendo e
formando sociedades mais extensas: as gens se impunham s demais: surgia o Imprio.
Pode-se dizer que a evoluo havida desde a famlia at a cidade originou-se de dois princpios: um, de
fragmentao; outro, de aglutinao. A famlia ia aos poucos subdividindo-se, pois com o aumento do nmero de
seus integrantes estes se viam na contingncia de se separar, a fim de obterem melhores meios de subsistncia.
Apesar disso, os membros dessas famlias separadas conservavam a convico de que descendiam de um mesmo
tronco. Isto servia de defesa contra inimigos; por isso, as famlias originrias de um tronco ancestral reuniam-se
sob as ordens de um chefe comum; dessa reunio surgiam as gens, as tribos e, por fim, as cidades (Anacleto de
Oliveira Faria, Instituies de direito pblico, cit.).
Essa estrutura prevaleceu durante a Antiguidade, desaparecendo com a Idade Mdia.
Consoante o ensinamento do Prof. Pedro Salvetti Netto (em livro cuja leitura recomendo porque, entre outras
qualidades, dotado de impressionante clareza), o Estado a forma mais perfeita de organizao social jamais
engendrada pelo homem. Produto da evoluo e da cultura, encontra-se na mais ascendente posio entre as
sociedades, razo pela qual nele se observa a composio de uma tendncia universal, sntese perfeita de uma
orientao comum, evolutiva e cultural, que lobrigou a harmonia da convivncia, nesta forma de organizao
39

evoluda (v. Curso de cincia poltica; teoria do Estado, So Paulo, Resenha Universitria, 1975, v. 1, p. 39).
Governo
O governo d ao Estado a sua conotao jurdica. a organizao necessria para o exerccio do poder, a fora que
conduz a coletividade para o cumprimento das normas que cria, estabelece e exige, como condio de vida de um
povo (Curso de cincia poltica, cit., p. 63). elemento formal do Estado e se caracteriza, fundamentalmente, pelo
conceito de soberania. Soberania deve ser considerada como o poder que tem um Estado de se organizar
juridicamente e de fazer valer dentro de seu territrio a universalidade de suas decises. A soberania a qualidade
suprema do poder, prpria do Estado. Diferencia a autoridade por ele exercida das autoridades de outros grupos
sociais (v., outrossim, alm da obra do Prof. Pedro Salvetti Netto, os livros de Carr de Malberg, Contribution la
thorie gnrale de ltat, Paris, Sirey, 1920; Jellinek, La dottrina generale dello Stato, Milano, 1921, e Kelsen,
Teoria pura do direito, cit.).
O Estado existe para realizar o bem comum. Para a consecuo desse alvo o Estado interfere na ordem social,
econmica e jurdica.
H sobre a matria inmeras correntes que defendem solues diversas entre si, como o caso do anarquismo, do
individualismo, do personalismo ou intervencionismo e das correntes socialistas.
Para a primeira, o Estado no deve existir; considerado um mal; um instrumento de explorao. A sociedade ideal
deve existir sem essa organizao poltica.
Para o individualismo, o Estado um mal necessrio para garantia da ordem poltica.
Para o personalismo ou intervencionismo, o Estado possui o dever de realizar o bem-estar social. Deve, portanto,
interferir na ordem social e econmica.
As correntes socialistas preconizam a interveno ilimitada do Estado. No h direitos da pessoa humana que
impeam a concretizao dessa teoria. Nesse sentido, tpica a posio marxista, para a qual o Estado no deve
existir, constituindo-se o elemento de explorao das classes dominantes sobre a maioria explorada. Desenvolver
ao mximo o poder do Estado, tendo em vista realizar as condies propcias ao seu desaparecimento, eis o ponto
bsico da doutrina comunista sobre a questo.
Pressupostos ou elementos
So trs os pressupostos que alguns designam por elementos do Estado: o territrio, o povo e a soberania. Os dois
primeiros so pressupostos materiais do Estado e o ltimo o vnculo jurdico.
Territrio a superfcie sobre a qual se estabelece o povo, de modo permanente, incidindo a a soberania. So
elementos do territrio: o solo, delimitado por fronteiras naturais ou artificiais; o subsolo, at onde seja til ao
Estado; o espao areo, at a altura conveniente preservao da segurana nacional e, finalmente, o mar
territorial ou guas territoriais, numa extenso indispensvel defesa do territrio. Essa faixa de gua era
delimitada antigamente pelo alcance de um tiro de canho. Hoje varia entre dez e quinze milhas martimas, ou seja,
18.500 e 27.750 metros, aproximadamente, no caso de alguns pases e, no caso do Brasil e outros pases
americanos, as guas territoriais se estendem por duzentas milhas da costa.
Por exguo que seja, todo Estado tem de ter seu territrio, no importa o tamanho. Assim, o Vaticano ou o
Luxemburgo tm territrio diminuto mas nem por isso deixam de ser Estados.
Fazem parte do territrio do Estado, tambm, a plataforma submarina, os navios de guerra, onde quer que
estejam, os navios mercantes em alto-mar, os avies militares, os que estejam no espao areo livre e as
embaixadas (veja-se no captulo referente ao Direito Administrativo o assunto relacionado aos bens pblicos).
Entende-se por povo o grupo social organizado, ou seja, uma coletividade de cidados. Costuma-se diferenciar
povo e populao, e os que assim distinguem dizem, em sntese, que o povo constitudo pelos cidados, que so
ligados por laos de tradio, idioma, religio, respeito a um solo comum onde foram sepultados os seus
antepassados e que serve de bero aos seus descendentes, formando uma unidade poltica e cultural a projetar-se
atravs da Histria e sujeito mesma soberania. J a populao o conglomerado de indivduos estatisticamente
considerados, num dado momento, dentro do territrio do Estado. A populao, portanto, integrada no s pelos
cidados naturais do pas mas tambm pelos estrangeiros, ao passo que o povo composto somente de cidados
que pertenam ao Estado, estejam no pas ou em territrio estrangeiro. Exemplo: o embaixador do Brasil em Roma
membro do povo brasileiro mas faz parte da populao italiana; j o embaixador da Itlia em Braslia faz parte da
populao brasileira mas membro do povo italiano.
H autores que confundem povo com nao, pois diz-se que nao um grupo homogneo quanto raa (o que,
alis, muito precrio, pois isto de raa critrio impreciso), religio (o que tambm falho, pois h naes com
inmeras religies), idioma (o que tambm no muito rgido, porque h naes com mais de um idioma),
40

tradies histricas, unidade poltica e cultural, consciente apego ao solo etc., alm de outros vnculos bastante
fortes a unir os elementos da mesma nao, tais como a vida em comum, os mesmos ideais e aspiraes, os sacrifcios, as lutas, o trabalho e o prprio sofrimento atravs da Histria, a conscincia de sua unidade etc. Assim, a
nao o ambiente em que se assenta e organiza o Estado e o conjunto de seus cidados o povo. Este sempre
elementar no Estado, ao passo que a nao se define tambm por outros elementos bastante complexos.
Nao
Mancini definiu nao como uma sociedade natural de homens, na qual a unidade de territrio, de origem, de
costumes, de lngua e a comunho de vida criaram a conscincia social.
Dentre os fatores presentes no conceito de nao sobreleva o de carter psicolgico. Por isso Jacques Maritain diz
que Nao a comunidade de pessoas que se tornam conscientes de si mesmas. E para Ernest Renan a Nao
reflete uma unidade de alma e resulta de um plebiscito de todos os dias. Realmente, na ideia de nao interfere
uma srie de fatores psicossociais que complexificam e dificultam o respectivo conceito.
Gropalli acha que uma nao pode existir possuindo vrias lnguas (Sua), ou vrias raas (antiga Iugoslvia), ou
vrias nacionalidades distintas; podem tambm falar a mesma lngua (EUA e Inglaterra), ou pertencer mesma
raa (Espanha e Argentina), ou professar uma mesma religio (Amrica Latina).
O conceito de nao e de Estado no coincidem. Estados efetivamente surgiram e se desenvolveram, ao longo da
histria, muitas vezes de forma abrupta, rpida, pela conquista; a nao demanda uma formao demorada. Assim
o Imprio Austro-Hngaro, sociedade poltica que unia duas naes, a austraca e a hngara, as quais, no entanto,
no querendo viver juntas, logo se separaram indo cada uma formar seu Estado nacional. Uma nao, entretanto,
pode ser constituda de vrios Estados, como a Itlia antes da unificao nacional. Apesar de nem sempre haver
identidade entre ambos os conceitos, a nao constitui em princpio o germe do qual deve surgir o Estado (Anacleto
de Oliveira Faria, Instituies de direito pblico, cit.).
Raa
Encerra conceito de ordem biolgico-antropolgica. Para Gropalli, raa o complexo de caracteres somticos que
identificam um determinado grupo humano e so transmitidos hereditariamente.
A raa deve ser considerada, apenas, um dos elementos componentes do conceito de nao, no sendo razovel
atribuir-se-lhe posio de maior relevncia, pois h muita discusso entre os estudiosos sobre o que seja raa,
no se chegando a um resultado unvoco.
Certos autores, como Chamberlain, na Inglaterra, e Gobineau, na Frana, deram noo de raa um relevo acima
do normal, salientando a superioridade do arianismo. Essas ideias, na tentativa de serem colocadas em prtica,
foram desastrosas (Anacleto de Oliveira Faria, Instituies de direito pblico, cit.).
Ptria
Essa palavra mais de ordem sentimental e afetiva; o vocbulo ptria vem do latim pater, pai, ou, ainda
melhor, terra patrum, terra dos pais a regio construda pelos nossos antepassados, com muito esforo (idem,
Instituies de direito pblico, cit.).
Da por que Rui Barbosa definiu a ptria como a famlia amplificada. E a famlia divinamente constituda tem como
elementos orgnicos a honra, a fidelidade, a disciplina, a benquerena, o sacrifcio. Refere o grande brasileiro que
a ptria no ningum, so todos... uma harmonia instintiva de vontades, uma desestudada permuta de
abnegaes, um tecido vivente de almas entrelaadas.... H na Ptria sempre o mesmo plasma, a mesma
circulao sangunea; pois se se multiplicar a clula, tem-se a famlia; se se multiplicar a famlia, teremos a Ptria,
bero de nossos filhos, tmulo de nossos ancestrais (leia-se, de Rui, o discurso Palavras juventude).
Soberania
A soberania, ou poder de imprio (ou, ainda, simplesmente, poder), o elemento que prepondera na constituio
do Estado, sendo considerada mesmo como a institucionalizao do poder, isto , o momento decisivo na formao
do Estado, segundo Burdeau. Diz-se que o poder se institucionaliza quando se subordina a uma estrutura e
organizao que regulam seu exerccio, prevendo e provendo a sua transmisso e delimitando a sua extenso.
Portanto, soberania o poder institucionalizado. A soberania, assim, o poder subordinado a uma disciplina
jurdica e que o torna impessoal. Sem essa disciplina o poder nada mais do que a configurao do arbtrio pessoal
que ir depender do prestgio de quem o exerce. Da os regimes ditatoriais.
Mas o Estado s se constitui definitivamente quando sua organizao se abstrai das pessoas que o integram, para
formar uma estrutura parte, estabilizar-se num corpo, constituir-se de forma permanente, individualizar-se e
adquirir personalidade jurdica. Constitudo assim o Estado, est institucionalizado o poder. Os indivduos que, como
governantes, ocasionalmente detm esse poder so seres transitrios, que cedem lugar a outros que os substituam
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nas funes exercidas e assim sucessivamente. Porm o Estado permanece acima dessa conjuntura, sobrevivendo a
organizao aos indivduos e perdurando, em sua continuidade, a instituio.
A soberania se apresenta sob dois aspectos: o positivo ou interno e o negativo ou externo. No primeiro aspecto o
Estado se mostra como poder supremo, como exclusivo comando por meio do qual o Estado tem a faculdade de
fazer as leis e de obrigar ao seu cumprimento, regulando a conduta humana em sociedade. Da o direito positivo,
emanao de soberania do Estado, conforme j se viu.
Externamente a soberania se apresenta em seu aspecto negativo porque significa a faculdade de impedir
intromisses de um poder estranho que pretenda comandar sobre o agregado social que se organizou em Estado.
No plano internacional os Estados possuem igualdade jurdica e as limitaes do poder se devem circunscrever
apenas aos reclamos da vida internacional disciplinada pelo direito internacional, como tambm j foi visto.
So quatro os atributos da soberania:
1) um poder originrio que surge no mesmo momento em que o Estado se constitui. Se, ao contrrio, o poder
do Estado lhe fosse conferido por outro agregado social que o subordinasse, esse Estado teria de exercer um poder
derivado e, pois, no seria bem um Estado.
2) um poder indivisvel, isto , no pode pertencer, ao mesmo tempo, a duas entidades diferentes o que no
deve ser confundido com o exerccio do poder do qual surge a diviso de poderes por rgos (Executivo, Legislativo
e Judicirio) que se incumbem desse exerccio por meio de funes especficas.
3) um poder inalienvel que, nas democracias, emana do povo e a ele pertence sob pena de, se assim no for,
anular-se o povo como tal.
4) um poder coercitivo: tem a faculdade de baixar normas e obrigar ao seu cumprimento at mediante fora.
importante a lio do Prof. Celso Ribeiro Bastos, para quem o conceito de soberania tem relevncia sob o prisma
jurdico-formal; soberania, assim, conceito meramente formal. Substancialmente no possvel conceitu-la, nem
elencar os elementos que a caracterizam (veja-se, a respeito, a posio de Kelsen). Importa, outrossim, considerarse a soberania, na problemtica da realidade mundial (fome, armamento etc.), como atributo das pessoas de
direito pblico externo (naes estrangeiras), em que a posio dos Estados de interdependncia. Mesmo
internamente os poderes so interdependentes.
Para os alemes e os franceses, a soberania uma caracterstica do poder e no quantidade de poder.
Sob o prisma internacional, ainda sob o aspecto formal e no substancial, o Estado no admite nenhum poder
acima do seu; e internamente no admite nenhum poder igual. Isto porque o direito , sempre, uma realidade
formal. A realidade substancial no preocupao do direito e sim da histria, da poltica, da sociologia (Celso
Ribeiro Bastos, Elementos de direito constitucional, cit.).
Fins do Estado
O Estado, alm do mais, possui fins a cumprir. Os fins do Estado podem ser jurdicos (ou essenciais) e sociais (ou
no essenciais).
Os fins jurdicos ou essenciais do Estado so:
a) garantir a ordem interna o que chamado poder de polcia por meio da fora armada;
b) assegurar a soberania na ordem internacional o que se realiza no s pelas foras armadas como tambm por
meio da representao diplomtica;
c) dizer o direito, ou seja, fazer as leis;
d) ministrar ou distribuir justia.
Os fins sociais do Estado, tambm chamados no essenciais, realizam-se pela assistncia famlia, educao e
cultura, pelas instituies de previdncia social, pelo amparo infncia e velhice e tambm pela disciplina da
ordem econmica e da ordem social.
Os fins sociais ou no essenciais do Estado so cumpridos por meio de atividade concorrente com a iniciativa
privada. Mas a ingerncia do Estado marcante nesse terreno para que fiquem assegurados os princpios de
proteo social que, desde o Tratado de Versalhes (1919) e a Constituio de Weimar (Alemanha, 1919), se
inseriram em vrios ordenamentos jurdicos.
No Brasil, a partir da Constituio de 1934, o Estado passou a cumprir finalidades sociais, como se v, na
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Constituio vigente, nos ttulos relativos Ordem Econmica e Financeira e Ordem Social, inserindo-se nesta
ltima captulos referentes seguridade social, sade, previdncia social, assistncia social, educao,
cultura e ao desporto, cincia e tecnologia, ao meio ambiente, famlia, criana, ao adolescente e ao idoso e,
finalmente, aos ndios.
Personalidade jurdica
O Estado criao do homem. Surge como entidade ou, em termos jurdicos, como instituio, dotada de
personalidade moral distinta da personalidade natural dos governantes. O progresso que vincou a evoluo das
sociedades consistiu, efetivamente, em institucionalizar o poder poltico, ou seja, em destac-lo progressivamente
da pessoa do chefe para cometer esse poder ao prprio Estado. deste que os governantes recebem suas
competncias e em seu nome que elas so exercidas. O poder est ligado sua funo e no ao seu ser. Assim,
o Estado, smbolo que da comunidade nacional e titular do poder poltico, se erige necessariamente em pessoa
jurdica (ou moral) de direito pblico nica soluo capaz de assegurar sua continuidade e de fazer dele o centro
de decises. O Estado sobrevive aos membros que o compem. Como o titular do poder poltico o Estado, os
governantes no so mais que depositrios provisrios desse mesmo poder e os agentes de seu exerccio (v.
Anacleto de Oliveira Faria, Instituies de direito, cit., e Pedro Salvetti Netto, Curso de cincia poltica, cit.).
Formas de Estado
H duas formas de Estado: a unitria ou simples e a composta.
O Estado simples ou unitrio quando forma um todo indivisvel e soberano perante o povo e tambm em relao
aos outros Estados (no sentido de pas ou nao), diante dos quais mantm a sua independncia. Era o caso do
Brasil, ao tempo do Imprio. o caso da Frana e da Itlia, Espanha e Portugal, entre outros.
J o Estado composto constitui-se pela reunio de dois ou mais Estados (no sentido de provncia) sob o mesmo
governo, formando uma unio pela qual se exerce o governo central e a soberania na ordem internacional. Neste
caso, a cada uma das unidades polticas ou Estados federados se concede autonomia, no que diz respeito vida
interna. Mas independente e soberano somente o Estado composto e no os Estados federados. o caso da
Repblica Federativa do Brasil, presentemente, bem como dos Estados Unidos da Amrica do Norte, do Mxico, da
Argentina, da Sua (depois de 1848), da Alemanha ps-guerra etc.
Pelo modelo da organizao norte-americana, os Estados particulares (antigas provncias) no Brasil so autnomos,
mas no independentes, quanto sua organizao interna. Adota-se a forma republicana de governo e todos os
Estados tm as mesmas atribuies e se acham em condies de igualdade uns perante os outros na federao. Da
reunio desses Estados surge a personalidade internacional e soberana da Unio Federal, exercida por meio dos
trs poderes: o Executivo, o Legislativo e o Judicirio.
Como exemplo e a ttulo de mera ilustrao histrica, relativamente a tipos de Estados compostos por unio pessoal
ou por unio real, tivemos, depois da guerra mundial de 1914 a 1918, a dissoluo do Imprio Austro-Hngaro, na
forma do Tratado de Versalhes. A ustria, tendo Viena como Capital, organizou-se em repblica e a Hungria se
constituiu em reino, separando-se dela a Bomia, a Morvia e a Eslovquia, que passaram a constituir um novo
Estado: a Checoslovquia.
A Galcia Ocidental passou a pertencer Polnia; a Galcia Oriental passou para a Ucrnia. A Transilvnia se
incorporou Rumnia. A Bsnia, Herzegovina, Crocia e Dalmcia passaram para a Iugoslvia, cuja denominao
anterior era Estado Servo-Croata-Sloveno. Mas, como se sabe, a Iugoslvia se desintegrou.
Estes so exemplos que a Histria nos d de Estados compostos que se constituram da reunio de dois ou mais
Estados simples, sob o mesmo governo, com perda da personalidade internacional. Trata-se de modelo de Estado
composto diverso do que nos dado pelos Estados Unidos da Amrica do Norte.
Outros exemplos encontram-se na composio de Estados por unio pessoal, como era o caso da Inglaterra e
Hanover; da Holanda e Luxemburgo; do Congo com a Blgica etc. Mas hoje isto desapareceu por questo de
poltica de sucesso ao trono e de dinastia.
Entende-se por confederao a associao poltica permanente de vrios Estados, para fins de defesa externa e paz
interna. Atualmente no existe nenhum exemplo de confederao poltica. Todavia, no passado, a primeira
organizao poltica dos Estados Unidos da Amrica do Norte foi uma confederao. Tambm a Sua, antes de
1848, organizou-se na chamada Confederao Helvtica, o mesmo ocorrendo com a Alemanha antes de 1866.
Havia por essa organizao a coexistncia de duas soberanias internacionais independentes: a organizao
confederal e a organizao de cada Estado particular, que mantinha sua independncia tanto na ordem interna
como na internacional.
Ainda hoje aparecem certos resqucios de organizao confederativa. Assim, nos Estados Unidos, o Estado do Texas
ainda se diz soberano e independente, tanto que por ocasio da ltima conflagrao mundial, quando o governo
federal norte-americano declarou guerra ao Japo, o Estado do Texas declarou tambm!... No Mxico a
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Constituio qualificava os Estados mexicanos de soberanos e independentes, o que era apenas nominal, pois, na
realidade, somente a Repblica Mexicana soberana e independente. Igualmente no Brasil a Constituio baiana
de 1891 e a do Paran e Piau de 1892 diziam que seus respectivos Estados eram soberanos, o que no
correspondia, como no corresponde, realidade.
bom que se explique, consoante lio do Prof. Celso Ribeiro Bastos, que os Municpios no participam da
federao. A Constituio deixa isto claro, tanto que no h participao deles nos poderes constitudos. As
federaes s preveem duas ordens jurdicas: a da Unio e a dos Estados.
Porm, os Municpios integram a federao e a consequncia prtica disso est em que uma emenda constitucional
que abolisse a autonomia municipal seria possvel; no assim se previsse a abolio da autonomia estadual.
Os Municpios compem o corpo organizativo dos Estados e no da Unio. o Estado quem constitui e fiscaliza o
Municpio. Repare-se que a Lei Orgnica dos Municpios , em regra, lei estadual. A nica exceo que conhecemos
a do Estado do Rio Grande do Sul, em que a Lei Orgnica municipal.
Formas de governo
Como formas de governo apresentam-se as clssicas trs, institudas por Aristteles, na Grcia Clssica: a
monarquia, a aristocracia e a democracia. A essas trs formas Aristteles denominava formas puras de governo. A
monarquia o governo de um s; a aristocracia o governo de alguns; a democracia o governo de todos. A cada
uma dessas formas puras de governo pode-se antepor uma forma impura correspondente, visto que o governo,
sendo exercido por homens e dado que estes so imperfeitos, pode ser deturpado na pureza de suas funes.
Assim, a monarquia deturpada gera a tirania; a deturpao da aristocracia faz surgir a oligarquia; a democracia
deturpada d origem demagogia (v. Spinoza, Tratado poltico, cit., p. 62 e s.).
Essas formas de governo, na realidade, se combinam e dessa simbiose surgem outras formas.
Atualmente, as formas impuras de governo se reduzem a um s tipo, denominado ditadura ou despotismo. E as
formas puras de governo reduzem-se a duas: a monarquia e a repblica. Note-se que tanto a monarquia como a
repblica podem ser despticas ou ditatoriais, respectivamente.
Monarquia a forma de governo unipessoal na qual o chefe de Estado vitalcio. A monarquia pode ser hereditria
ou no. No primeiro caso opera-se a sucesso mediante a investidura do herdeiro do chefe de Estado, dentro da
mesma casa reinante ou dinastia. Era o caso do Brasil ao tempo do Imprio, como o caso da Inglaterra, da
Holanda, da Sucia etc., ainda hoje. No Imprio Romano a sucesso no era hereditria, visto que o imperador era
eleito pelo Senado.
Admite, por sua vez, a monarquia a seguinte classificao:
a) monarquia absoluta, caracterizada pela concentrao do poder nas mos do monarca, que o exerce sem
qualquer limitao jurdica;
b) monarquia constitucional, caracterizada pela limitao jurdica do exerccio do poder pelo monarca (Pedro
Salvetti Netto, Curso de cincia poltica, cit., p. 93).
A monarquia constitucional, fruto dos movimentos liberais da Inglaterra e da Frana, dependendo do regime de
governo adotado, classifica-se em:
a) monarquia constitucional pura, que adota o princpio da separao e independncia dos poderes, exercendo o
monarca a funo executiva, sendo, pois, chefe de Estado e chefe de governo;
b) monarquia constitucional parlamentar, em que o monarca apenas chefe de Estado, pois a chefia de governo
exercida pelo Gabinete ou Conselho de Ministros.
Nessa espcie de monarquia constitucional tem aplicao o princpio da interdependncia do Legislativo e do
Executivo, porquanto fundamental a harmonia entre ambos para o funcionamento do sistema.
Repblica a forma de governo em que o governante exerce suas funes temporariamente, sendo substitudo por
outro quando findo o seu mandato. o caso da Repblica do Brasil e da maioria dos Estados do mundo.
Pode-se classificar a repblica em:
a) presidencialista, na qual numa s pessoa o presidente da Repblica se confundem as figuras de chefe de
Estado e de governo e, portanto, ela pratica todos os atos representativos do Estado e todas as atribuies de
natureza administrativa e poltica;
b) parlamentarista, em que a chefia do Estado exercida pelo presidente da Repblica, a quem se atribuem as
funes representativas, e a chefia de governo exercida pelo Conselho de Ministros, a quem se deferem as
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atribuies poltico-administrativas. Isto ser visto mais adiante (Pedro Salvetti Netto, Curso de cincia poltica, cit.,
p. 92).
Democracia
Nos dias atuais, a expresso democracia deixou de significar uma forma de governo para definir um regime
poltico. Diz-se que um Estado democrtico quando se subordina ao direito e se enquadra nos princpios que
regem o regime democrtico.
Os princpios bsicos da democracia so, modernamente, os seguintes:
a) subordinao do Estado s leis que ele prprio edita;
b) diviso de poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) e independncia no seu exerccio, guardada a harmonia
entre si;
c) temporariedade das funes de governo;
d) igual oportunidade para todos;
e) prevalncia da vontade da maioria sem que se despreze a manifestao da minoria;
f) filosofia de vida prpria.
Historicamente, a democracia pode ser direta ou indireta. Nos dias atuais no possvel, em regra geral, o exerccio
da democracia direta tal como acontecia, por exemplo, em Atenas, no perodo clssico , ou seja, o povo
deliberar diretamente sobre os destinos do Estado ou o exerccio da administrao pblica. Ainda assim temos
algumas manifestaes diretas da democracia, como o caso da eleio dos governantes e tambm o dos
plebiscitos e referendos. A palavra plebiscito teve origem em Roma e significava lei elaborada diretamente pelo
povo, nos comcios. Hoje plebiscito a deliberao tomada diretamente pelo povo, sobre uma providncia qualquer
a ser efetuada pelo governo, antes de ser tomada essa providncia. Quando a consulta ao povo se verificar depois
de efetivada a providncia, tem-se a o referendo.
Democracia indireta o chamado sistema representativo. Por ela, diante da impossibilidade de o povo participar
diretamente do governo, elegem-se representantes populares que deliberam e exercem o governo em nome do
eleitorado, ou seja, em nome do prprio povo.
O art. 1 da Constituio do Brasil dispe:
A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente,
nos termos desta Constituio.
A maioria dos Estados do mundo, atualmente, se diz democrtica, mas essa afirmao deve ser entendida em seus
devidos termos. O poder, em grande nmero de Estados, suscetvel de variadas interpretaes e, quando se
estuda este assunto, convm examinar as diferentes concepes em que ele se enfoca.
A democracia pluralista
Cronologicamente esta a mais antiga forma de democracia. a forma clssica, posta em prtica por todas as
grandes sociedades industriais do mundo ocidental: Estados Unidos da Amrica do Norte, Gr-Bretanha, Frana etc.
Ela se embasa em sistemas institucionais e polticos bastante diferentes uns dos outros: regime presidencial, regime
parlamentar bipartido, multipartido etc. Essencialmente sua tendncia confiar o poder poltico maioria, mas seu
contedo muito denso para poder reduzir-se a uma nica frmula.
O sufrgio universal

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O sufrgio universal supe que o direito de voto atribudo a todos os cidados, ou seja, praticamente a todos os
habitantes que preencham as condies de idade e de nacionalidade. Este sistema ope-se queles nos quais se
exigem outras condies suplementares visando seleo do eleitorado, tais como o pagamento de tributos, grau
de instruo, durao de domiclio, percepo de rendimentos etc.
O pluralismo poltico
S existe faculdade de escolha quando o eleitor pode optar entre mais de uma possibilidade. Os partidos devem
definir seus objetivos, elaborar seus programas de ao e prop-los ao povo, aplicando-os uma vez eleitos. A
liberdade de escolha tanto maior quanto mais esclarecido o eleitorado a tal respeito.
Para que a escolha seja livre indispensvel que o povo possa estar informado com exatido pelos partidos
competidores, o que supe o reconhecimento e o exerccio efetivo das liberdades pblicas, como a de associao,
de reunio etc., especialmente aquelas que respeitam expresso e comunicao do pensamento por meio da
imprensa, do rdio, da televiso.
Necessrio, porm, realar que a democracia, sobre ser uma forma poltica, uma forma moral.
Afinal, para que a escolha seja consciente, no sentido de esclarecida, preciso uma educao cvica isenta de
presses; necessrio que o debate seja acessvel e, alm de acessvel, significativo, quer dizer, manifeste-se no
por meio de frmulas vagas como o caso de preconizar-se a paz e a prosperidade mas por meio de
viabilidades, de aplicao precisa como o caso da poltica econmica, financeira e social ou de formulaes
importantes e atuais, ou seja, de problemtica que, em dado momento, interesse opinio pblica.
Assim, alm de uma forma moral, a democracia uma forma educacional.
O princpio majoritrio
Na democracia pluralista no h verdades oficiais. Cada cidado deve determinar-se, no recesso de sua conscincia,
segundo sua inteligncia. a vontade comum que prevalece. Enquanto existem somente dois partidos, o princpio
majoritrio no apresenta maiores dificuldades. Todavia, quando os partidos so numerosos e a opinio se divide,
torna-se difcil a realizao de uma maioria governamental suficientemente coerente, podendo redundar mesmo em
esvaziamento do poder, pois este no estar investido seno de uma soberania terica. Isto se verifica igualmente
quando a maioria, embora plena, no se manifesta sobre questes precisas, concedendo franquias, espcie de
carta-branca, a seus representantes. Exemplos do que se acaba de afirmar verificaram-se na Frana,
respectivamente nas III, IV e V Repblicas.
A liberdade de oposio
A liberdade de oposio uma das principais caractersticas da democracia pluralista. Ela implica a alternao no
poder de diferentes correntes de opinio, expressas pelos partidos polticos. Assim, a maioria de hoje poder ser a
minoria de amanh e vice-versa. Contudo, para que a oposio tenha oportunidade de ascender ao poder, preciso
que ela possa convencer o eleitorado, expondo livre e publicamente suas crticas, o que ocorre normalmente nas
Casas Legislativas. Da por que a democracia pluralista supe uma livre e permanente oposio, no sendo prprios
da democracia movimentos ou atitudes meramente contestatrios.
Democracia e liberdade
Sob a forma pluralista, a democracia no se dissocia da liberdade poltica, a qual indispensvel oposio e ao
eleitorado. Com efeito, em sua gradual diversidade, todas as grandes democracias pluralistas da atualidade so
liberais. O modelo mais expressivo o da Gr-Bretanha. No se deve esquecer, de outro lado, que o liberalismo
poltico est, em regra, associado ao liberalismo econmico, o qual, a despeito do constante progresso do dirigismo,
encontra-se permanentemente nos pases ocidentais.
Admite-se que as democracias pluralistas se situam em nveis diferentes e que a realidade poltica pode, em certos
casos e sobre certos pontos, descartar-se do sistema apresentado. As crticas que se lhes fazem referem-se no
imperfeio de realizao, mas ao fundo, prpria concepo de democracia pluralista.
Legatria da filosofia iluminista, pensou no cidado como ser fictcio, no integrado na realidade econmica e
social. A democracia pluralista no conseguiu compreender seno um carter abstrato, quase irreal. Isto um
quadro vazio, sobretudo um quadro exclusivamente poltico. A vida no lhe deu nada alm do liberalismo
econmico, vale dizer, o capitalismo gerador de diferenas e desigualdades sociais, fazendo surgir uma sociedade
que definitivamente antpoda da verdadeira democracia, j que a maioria nela no encontra nada alm de possibilidades tericas, sem contedo real. Essas crticas que surgem, no mais das vezes, de cantos bastante diversos,
certamente justificam-se nas sociedades em que o nvel de produo deficiente prestigia as injustias da
distribuio da riqueza. So claramente menos usadas em momentos nos quais se verifica a evoluo da sociedade
de consumo. Demonstram o intuito de sublinhar o carter essencialmente formal da concepo clssica de
democracia. Observa-se realmente que o mais frequente menos essa concepo criticada do que a ausncia de
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contedo econmico (Pierre Pactet, Institutions politiques Droit constitutionnel, Paris, 1969).
Em suma: a democracia deve ter como base, pelo menos, trs princpios fundamentais: a liberdade de escolha dos
governantes pelos governados; a liberdade de manifestao do pensamento, subordinada, claro,
responsabilidade correspondente; e uma real, justa, efetiva distribuio da renda mediante, principalmente, a
garantia da liberdade sindical.
Parlamentarismo e presidencialismo
Na estrutura do Estado, na sua organizao e funcionamento, o princpio da separao de poderes poder ter maior
ou menor relevo. Se houver uma perfeita separao dos rgos do Poder Pblico, harmonicamente ligados entre si
mas independentes em suas funes especficas, temos a o sistema presidencial de governo. Se, no entanto, os
rgos, embora investidos de funes especficas, agirem num regime de plena colaborao, teremos o sistema
parlamentar.
Portanto, no presidencialismo, o rgo legislativo e o rgo executivo so visivelmente separados entre si, sem que
nenhuma relao de dependncia poltica os una; haja vista que o presidente no pode dissolver o parlamento sob
pretexto algum, mesmo que este se mantenha numa posio contrria opinio da maioria do povo; de sua parte,
o parlamento tambm no pode destituir o presidente, ainda que este assuma atitudes contrrias vontade
coletiva. Entre Poder Executivo e Poder Legislativo no h, pois, a mnima subordinao poltica.
No sistema parlamentar a funo do presidente poltica; seu papel de coordenador e rbitro. O Poder Executivo
est a cargo do gabinete ou Conselho de Ministros, e o ministrio, ou gabinete, tem suas tarefas dependentes do
apoio da maioria parlamentar. Por essas razes os ministros so escolhidos entre os componentes do parlamento,
surgindo da uma perfeita colaborao entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, ou seja, entre o parlamento e
o governo, sendo que a orientao traada por este depende do voto de confiana daquele.
No presidencialismo, nenhuma relao de colaborao poltica h entre governo e parlamento. Os ministros so
nomeados e demitidos diretamente pelo presidente da Repblica e a orientao traada pelo governo no depende
do voto de confiana de ningum.
No obstante ter vigido o sistema parlamentar durante o Imprio, com a Proclamao da Repblica inaugurou-se
no Brasil o sistema presidencialista, que s foi interrompido quando da renncia do Presidente Jnio Quadros,
ocasio em que, pela Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, o Congresso Nacional instituiu o
sistema parlamentar de governo, cuja existncia foi efmera, vindo a cair pela manifestao do povo no referendo
de 6 de janeiro de 1963.
Historicamente o parlamentarismo surgiu na Gr-Bretanha, no sculo XVIII. Adotam-no, entre outros pases, a
Inglaterra, a Alemanha, a Itlia, a Blgica, a Holanda, o Luxemburgo, a Frana, os Estados Escandinavos (Sucia,
Noruega e Dinamarca) e Portugal.
O Poder Executivo, no parlamentarismo, bicfalo: comporta um chefe de Estado, que o smbolo da continuidade
nacional e que no dispe de poderes nominados podendo ser um monarca ou presidente da Repblica eleito
pelo parlamento e um governo colegiado e solidrio, que dispe de poderes efetivos, dirigido por um primeiroministro; comporta, outrossim, o parlamento, composto normalmente de duas assembleias cujos membros so
eleitos por sufrgio direto e universal. Todavia o parlamentarismo poder funcionar com somente uma assembleia
eleita. Ao parlamento cabe, principalmente, o poder de votar as leis.
O chefe de Estado, no parlamentarismo, politicamente irresponsvel, dada a independncia poltica do governo.
J este ltimo, sim, politicamente responsvel perante o parlamento, mas no o perante o chefe de Estado.
Esta regra porm no rgida, podendo haver excees a ela. A esse regime d-se o nome de parlamentarismo
dualista.
J no que respeita s relaes entre o governo e o parlamento, duas regras existem: o parlamento pode arguir a
responsabilidade poltica do governo e p-la em minoria por ocasio de uma determinada deciso por meio das
chamadas censuras, interpelaes, ordens do dia etc.; o governo dispe, por seu turno, de meios de presso e de
ao sobre o parlamento, graas a sua responsabilidade poltica. So as chamadas questes de confiana.
Eventualmente at pelo pedido de dissoluo do parlamento eleito, ocasio em que os eleitores sero os rbitros do
conflito surgido entre o governo e o parlamento.
Existem, porm, outras regras no relacionamento entre o governo e o parlamento, regras essas que se revestem
tambm de muita importncia, pois na prtica referem-se colaborao constante e necessria entre os dois
rgos. Os ministros so normalmente escolhidos entre os parlamentares; tm eles acesso ao parlamento uma vez
que dele so membros. O governo tem a iniciativa legislativa e participa da elaborao das leis, ao mesmo passo
em que o parlamento deve dispor de possibilidade verdadeira de dilogo com o governo, no que concerne
organizao da atividade parlamentar, tal como os assuntos atinentes durao das sesses, os relativos s
comisses permanentes, os respeitantes aos debates etc.

47

Em algumas formas de regime parlamentar aparece a chamada forma multipartida. Nesta, o carter heterogneo e
precrio de coalizes formadas entre os partidos da maioria faz aparecer uma instabilidade governamental crnica.
A Frana tem exemplos vrios disso.
J o chamado parlamentarismo racionalizado tem, na constituio, diversas previses destinadas a evitar ou a
limitar a instabilidade governamental. Por exemplo: o parlamento no poder derrubar o governo, sem, ao mesmo
tempo, designar seu sucessor; e mais: a investidura do governo dever fazer-se por meio de larga maioria e assim
os procedimentos capazes de ocasionar a queda do governo sero mais difceis. o caso do parlamentarismo
alemo.
Finalmente, pode dar-se a forma do regime parlamentar bipartido, no qual, de maneira geral, em razo de a
maioria ser substancial e slida, o regime funciona com perfeita regularidade e estabilidade absoluta, pois se
movimenta sem o auxlio de qualquer processo de censura, de interpelao ou do que quer que seja. o exemplo
da Inglaterra.
Historicamente o presidencialismo surgiu nos Estados Unidos da Amrica do Norte, adotado que foi pela
Constituio Federal.
O Poder Executivo monocfalo e a ele se confia todo o poder governamental. O presidente eleito por sufrgio
universal e por curto perodo de durao. Os ministros so apenas conselheiros do presidente e no constituem um
rgo colegiado e solidrio. Uma ou duas assembleias, uma ao menos eleita por sufrgio universal e independente,
em qualquer caso, do presidente quanto a sua organizao e funcionamento, graas ao princpio da separao dos
poderes, dispe do poder de votar as leis.
Em princpio as relaes internas do Poder Executivo no oferecem dificuldade, j que o presidente domina
inteiramente a situao do governo. Se um desacordo vem tona, o arbtrio presidencial prevalece sempre sobre o
ministrio, ainda que este dele dissinta por unanimidade. O presidente pode demitir qualquer ministro e essa
permissibilidade se d ad nutum, uma vez que cada ministro individualmente responsvel perante o presidente.
O princpio da separao dos poderes tem como principal efeito privar o presidente e as assembleias de meios de
ao importantes. O presidente, porque no politicamente responsvel perante as assembleias, no pode ser
ameaado de destituio; tambm no pode, de sua parte, dispor sobre a dissoluo das assembleias. Estas, por
sua vez, no podem indiscriminadamente promover a responsabilidade do presidente ou de seus ministros.
Ainda diante do princpio da separao de poderes, certas regras complementares determinam o relacionamento
entre o presidente e as assembleias, no regime presidencialista, pois tal princpio produz ainda outros efeitos, a
saber: os ministros so escolhidos margem da manifestao das assembleias, pois estas no intervm na
atividade daqueles. J os ministros tambm no participam da elaborao das leis, pelo menos diretamente. Mais
ainda: as comisses constitudas dentro das assembleias so independentes. Todavia, existem limites quanto a essa
separao e, no mais das vezes, se estabelece de fato entre o rgo executivo e o legislativo visvel colaborao, tal
como seja o caso do veto ou do pedido de reexame de projeto de lei, a ratificao pelo Senado de certas
nomeaes etc.
Eis, em resumo, a dinmica e o quadro geral de funcionamento dos dois sistemas de governo: o parlamentar e o
presidencial.

48

5
Direito constitucional
Aspectos Gerais
O poder constituinte. Aspectos gerais da Constituio vigente. rgos do Estado. A diviso de poderes. Direitos e
garantias individuais. O habeas corpus e outros direitos.
Chama-se Constituio, no sentido jurdico, a lei bsica e suprema de uma sociedade politicamente organizada.
um conjunto de normas sintticas que estruturam o Estado e do-lhe organizao jurdica, social e poltica,
estabelecendo tambm os direitos e as garantias individuais.
No preciso ressaltar o valor da Constituio: ela torna claras as atribuies, fixa os limites do poder, define os
direitos, deveres e garantias individuais e coletivas. Da por que Rodrigo Octavio refere-se Constituio como a
forma extrnseca da soberania. O mesmo autor esclarece que o valor de uma Constituio est na razo direta da
sua adaptao s circunstncias, desejos e aspiraes do povo, e tanto mais eficaz ser se contiver em si os
elementos de estabilidade, permanncia e segurana contra a desordem e a revoluo. Para que isto se verifique
necessrio que ela seja nacional, isto , que os seus princpios correspondam ao carter, temperamento, ndole,
usos, costumes e elementos histricos do povo....
A Constituio pode ser estudada sob seu aspecto formal e seu aspecto material.
No aspecto formal a Constituio um sistema de normas sob as quais o Estado se organiza. Essas normas podem
incorporar-se em uma s lei ou em leis especiais, nas quais se contm as regras fundamentais de organizao do
Estado. Quando as normas se incorporam em uma s lei, esta se chama Constituio poltica, como o caso do
Brasil e da maioria dos pases.
Sob o aspecto material a Constituio o complexo de rgos que estruturam o Estado e por meio dos quais o
poder exercido; assim, sob esse prisma, todo Estado tem sua Constituio, sendo nela que ele se corporifica.
As Constituies formais podem ser escritas ou costumeiras, sendo que as escritas, por sua vez, podem ser rgidas
ou flexveis.
A Constituio escrita quando resulta de textos de leis coordenados num sistema; o caso do Brasil e de quase
todos os pases do mundo. A Constituio costumeira quando resulta da prtica consagrada pelos usos e
costumes do povo e de sua tradio histrica. Pas que consagra a Constituio costumeira a Inglaterra, cuja
norma bsica remonta Magna Carta Libertatum, editada em 1215 pelo Rei Joo Sem Terra.
As Constituies escritas foram divulgadas em fins do sculo XVIII por influncia da Constituio norte-americana e
da Revoluo Francesa. Surgiram o sistema de Constituio escrita e a distino entre Constituio rgida e
Constituio flexvel.
A Constituio rgida caracteriza-se pela prevalncia de seus preceitos aos das leis ordinrias. Estas jamais podero
contrariar preceitos constitucionais sob pena de serem consideradas inconstitucionais, tornando-se nula a sua
validade jurdica quando o Poder Judicirio declarar a inconstitucionalidade.
que, a partir da ordem escalonada que figura na clebre pirmide kelseniana, sobre cujo pice se situa a norma
fundamental pressuposta e hipottica, estabelece-se uma hierarquia entre as normas postas (jus positum ou direito
positivo).
As naes que adotam o sistema de Constituio escrita, a par da rigidez constitucional e alm da diviso de
poderes, tm basicamente como pressuposto de validade das normas infraestruturais a Constituio, sob a qual se
escalonam hierarquicamente todas as demais normas jurdicas.
Assim, se houver ntima fuso entre a funo legislativa e a judiciria, liquidar-se- com o princpio de certeza do
direito, que constitui uma das mais slidas garantias do cidado, enquanto lhe permite saber, com antecipada
exatido, o que a lei lhe permite e o que, em compensao, lhe probe (Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional,
p. 507 e s.).
despiciendo ressaltar a preocupao de atribuir-se funo jurisdicional a incumbncia de velar pela
constitucionalidade das leis. H pases at, como a Itlia, que cometem essa funo a uma Corte especial: o
Tribunal Constitucional (Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, p. 332 e s.).
A preeminncia da funo jurisdicional tem sido realada por inmeros autores nacionais e estrangeiros, apesar da
reao que, em Frana, ao depois da Revoluo, se estabeleceu contra aquilo que ali se designou por ditadura da
toga (Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, Cap. 3, v. 1, cit.).
49

Desde a primeira Constituio Republicana, o Brasil timbra em fazer do Poder Judicirio o nico intrprete e
aplicador da Constituio (Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, p. 134 e s.).
Ento, pois, a norma fundamental a fonte e o fundamento de validade do sistema de normas, de cuja pluralidade
constitui a unidade. Uma norma jurdica vlida, ou no, na medida em que esteja conforme norma fundamental.
Esta gera o direito positivo nacional, qualquer que seja seu contedo (Hans Kelsen, Teoria pura do direito, cit., v. 2,
n. 34 e 35).
H dois rgos que no podem arrogar-se o exame da constitucionalidade das leis: um deles o emanador da
norma (o Legislativo ou o Executivo), e o outro, o seu destinatrio (ou seja: o governado). Portanto, somente ao
rgo jurisdicional incumbe o exame da constitucionalidade das leis. Ele calcado na lei e o titular de sua prpria
competncia.
No sistema brasileiro, quando se fala em inconstitucionalidade de lei, reporta-se a dois momentos: enquanto a
norma no for declarada inconstitucional, lei; s deixa de s-lo quando declarada inconstitucional. Tal problema
foi equacionado e resolvido por Kelsen e, no Brasil, pelo Prof. Celso Seixas Ribeiro Bastos (Elementos de direito
constitucional, cit.). Com esta posio fica superada a norte-americana, qual a de que a lei inconstitucional j traz
consigo a invalidade; nula desde o incio. No exato. Toda lei traz consigo a presuno de constitucionalidade,
porque formalmente produzida de acordo com o sistema. Portanto ela existe, ou seja, vlida. Com as
Constituies rgidas estabelece-se a subordinao hierrquica entre leis ordinrias e Constituio. Assim, quanto a
elas, no vigora o princpio de que a lei posterior revoga a anterior ao regular o mesmo assunto por forma
diferente, pois prevalece o preceito constitucional e no o da lei ordinria.
Na hiptese de Constituio flexvel no se estabelece entre a Constituio e a lei ordinria nenhuma categoria
hierrquica de prevalncia e validade jurdica superior daquela sobre esta. A dessemelhana entre a Constituio e
a lei ordinria refere-se apenas matria de que uma e outra cogitem. Assim, a lei ordinria pode incluir em seu
texto norma de direito constitucional, no existindo nenhum problema de constitucionalidade da lei. Nestas
condies, o princpio de que a lei posterior revoga a anterior tem plena validade e funcionamento.
No caso de Constituio flexvel, o Poder Legislativo dividido em dois mbitos: um que, em dado momento,
exerce o poder constituinte, e outro que exerce de ordinrio o Poder Legislativo propriamente dito, conforme a
matria a ser tratada.
No caso de Constituio rgida, como se verifica no Brasil, o poder constituinte inteiramente separado do Poder
Legislativo. Aquele convocado especialmente para elaborar o texto da Constituio, ao passo que o Legislativo
tem a misso de elaborar apenas leis ordinrias. No caso de haver reforma constitucional, essa reforma haver de
obedecer aos requisitos estabelecidos pela prpria Constituio e, conforme o sistema adotado, ter tramitao que
poder variar: ou se exige maioria absoluta ou qualificada do Congresso, ou se exige que a propositura da reforma
seja renovada para aprovao no perodo legislativo seguinte, ou se consultam os poderes legislativos estaduais, no
caso de Estado Federal etc. Se o Congresso se rene para votar emendas Constituio, fica investido de poder
constituinte.
Quando se fala em maioria, bom que se expliquem as suas trs espcies: a maioria simples quando se refere a
mais da metade dos membros presentes sesso; absoluta a maioria que depende da presena de mais da
metade dos membros do respectivo rgo; finalmente, qualificada a maioria de dois teros dos membros.
Se do clculo no resultar nmero inteiro, a aproximao se d sempre pelo nmero maior; exemplo: dois teros de
treze so nove.
Finalmente, quanto sua elaborao, as Constituies podem ser histricas, dogmticas e outorgadas.
Histricas so as Constituies costumeiras, a exemplo, j se viu, da Inglaterra que se baseia no
desenvolvimento dos direitos de seus cidados pelos usos e costumes, e portanto da tradio histrica.
So dogmticas as Constituies elaboradas pelas assembleias constituintes, integradas por representantes do povo
especialmente convocados para isso.
As Constituies outorgadas so resultado de concesses que o governo faz ao povo, independentemente da
manifestao direta deste por seus representantes.
As Constituies brasileiras so as seguintes:
1) a de 25 de maro de 1824;
2) a de 24 de fevereiro de 1891;
3) a de 16 de julho de 1934;

50

4) a de 10 de novembro de 1937;
5) a de 18 de setembro de 1946;
6) a de 24 de janeiro de 1967;
7) a de 17 de outubro de 1969;
8) a de 5 de outubro de 1988.
A primeira que foi a do Imprio foi outorgada por D. Pedro I. A quarta, isto , a de 1937, foi outorgada pelo
Presidente Getlio Dornelles Vargas. As de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram Constituies dogmticas, porque
oriundas de poder constituinte convocado especialmente para edit-las.
No se pode afirmar que as duas penltimas Constituies do Brasil tenham sido promulgadas. Elas foram
elaboradas pelo Poder Legislativo excepcionalmente investido de poder constituinte, embora sem a eleio direta do
povo, para a misso de elaborar o texto constitucional. Alis, a penltima Constituio foi objeto, na verdade, de
uma emenda constitucional, que recebeu o n. 1.
Quando a Constituio outorgada costuma chamar-se carta constitucional.
O poder constituinte
O poder constituinte pode ser aplicado ao estabelecimento ou reviso da Constituio, em sentido formal. Ele
pode ser originrio, quando se aplica elaborao da Constituio fato que s ocorre por ocasio do surgimento
de um novo Estado ou depois de uma revoluo. Ele pode, ainda, ser derivado, quando se destina reviso da
Constituio, e dever ser exercido nas condies previstas pela prpria Constituio, tal se viu acima.
Adotado o princpio da legitimidade democrtica, o poder constituinte, que, com efeito, se destina a preencher um
vcuo jurdico, pertence necessariamente ao povo. Este tanto pode exerc-lo por intermdio de representantes
eleitos ( o caso da Assembleia Constituinte) como por meio de manifestao direta, ou seja, o referendo.
Assim, por poder constituinte entende-se a faculdade que cabe ao povo de elaborar sua Constituio poltica.
Aspectos gerais da Constituio vigente
A atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil foi promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte, em
Braslia, no dia 5 de outubro de 1988. Tem como princpios fundamentais a unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constituindo-se a Repblica em Estado democrtico fundado na soberania, na
cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e no pluralismo
poltico. Estabelece que todo o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes
eleitos.
Seus princpios no se afastam substancialmente dos adotados no Pas desde 1934. portanto uma Constituio
intervencionista porque admite a interveno do Estado na ordem privada e, alm de fixar seus fins jurdicos,
permite-lhe o cumprimento de fins sociais.
Possui a Constituio nove ttulos, a saber:
I Dos Princpios Fundamentais, que se acenaram acima.
II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em que o legislador constituinte prescreve normas sobre os direitos
e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade, os direitos polticos e os partidos polticos.
III Da Organizao do Estado, onde se encontra a estrutura poltico-administrativa da nao relativamente
Unio Federal, aos Estados Federados, aos Municpios, ao Distrito Federal e aos Territrios, alm de regras sobre a
interveno nos Estados e Municpios, sobre a administrao pblica e seus servidores civis e militares e sobre as
regies.
IV Da Organizao dos Poderes: Legislativo, Executivo e Judicirio, sendo certo que o Poder Legislativo, no
mbito federal, exercido pelo Congresso Nacional, que se compe do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados; nos Estados, o Legislativo exercido pelas Assembleias Legislativas, e nos Municpios, pelas Cmaras
de Vereadores, ou Cmaras Municipais. O Poder Executivo Federal exercido pelo presidente e pelo vice-presidente
da Repblica, quando for o caso, alm dos Ministros de Estado, havendo ainda, nesse mbito, o Conselho da
Repblica e o Conselho de Defesa Nacional. Nos Estados, o Executivo exercido pelo governador e, sendo o caso,
pelo vice-governador, alm dos secretrios de Estado. No Municpio, o Executivo exercido pelo prefeito e, sendo o
caso, pelo vice-prefeito. O Poder Judicirio Federal exercido pelo Supremo Tribunal Federal, pelo Superior
Tribunal de Justia, pelos Tribunais Regionais Federais e juzes federais, pelos Tribunais e juzes do trabalho, pelos
Tribunais e juzes eleitorais e pelos Tribunais e juzes militares. Nos Estados o Judicirio exercido pelos Tribunais
51

de Justia e, em alguns deles, alm destes, pelos Tribunais de Alada e pelos juzes de direito. Os Municpios no
possuem Poder Judicirio. Anote-se que como funes essenciais justia h o Ministrio Pblico, a AdvocaciaGeral da Unio, a Advocacia e a Defensoria Pblica.
V Da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, onde a Constituio prev o estado de defesa e o
estado de stio, as Foras Armadas e a segurana pblica.
VI Da Tributao e do Oramento, em que a Constituio prev o sistema tributrio nacional, as limitaes do
poder de tributar, os impostos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem assim a repartio
das receitas tributrias, alm das finanas pblicas e os oramentos.
VII Da Ordem Econmica e Financeira, onde a Lei Maior estabelece os princpios da poltica urbana, agrria e
fundiria, a reforma agrria e o sistema financeiro nacional.
VIII Da Ordem Social, em que se prescrevem normas sobre a seguridade social, a sade, a previdncia social,
a assistncia social, a educao, a cultura e o desporto, a cincia e a tecnologia, a comunicao social, o meio
ambiente, a famlia, a criana, o adolescente, o idoso e os ndios.
IX Das Disposies Constitucionais Gerais, onde se encontra o Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias.
Enfim, dos parlamentares que mais se empenharam em estabelecer a nova ordem constitucional destacou-se o
saudoso Deputado Ulisses Guimares, que atribuiu a expresso Constituio Cidad atual Carta Magna. Ora,
uma das mais profcuas atribuies de cidadania advindas da Lei Maior vigente a promoo da defesa do
consumidor, consubstanciada na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, que o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Esse diploma legal estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social,
nos termos dos arts. 5, XXXII, 170, V, da Constituio da Repblica e 48 de suas Disposies Transitrias.
No intuito de no refugir ao carter sinttico deste livro didtico, de referir-se apenas que o Cdigo de Defesa do
Consumidor possui cento e dezenove artigos, dispostos em seis ttulos, os quais se ocupam, respectivamente, dos
direitos do consumidor, das infraes penais, da defesa do consumidor em juzo, do sistema nacional de defesa do
consumidor, da conveno coletiva de consumo e das disposies finais.
Vale realar, por derradeiro, que os dispositivos do Ttulo III do Cdigo em pauta, que trata da defesa do
consumidor em juzo, aplicam-se, naquilo que for cabvel, defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais previstos na Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, na conformidade do art. 117 daquele diploma.
rgos do Estado
bastante til, neste passo, a leitura do livro do Prof. Anacleto de Oliveira Faria, em que nos louvamos
Instituies de direito pblico, cit.
Os rgos do Estado so o conjunto de tarefas e poderes, divididos e ordenados em grupos, atribudos a pessoas
fsicas e por estas executados ou exercidos.
Dois elementos constituem o rgo: um, de carter objetivo o cargo; outro, de carter subjetivo a pessoa,
ocupante do cargo. Portanto a pessoa se distingue do cargo, e assim a pessoa pode agir em seu prprio nome
tendo em vista os prprios interesses ou atuar estritamente dentro dos limites prefixados para o cargo pblico que
ocupa. O cargo por si mesmo no pode constituir rgo do Estado, pois lhe faltaria a atividade biopsquica que
somente o ser humano pode realizar. A pessoa, por outro lado, s agir em nome do Estado, enquanto investida
em determinado cargo, ao qual correspondem determinadas tarefas e poderes.
Os rgos do Estado so a exteriorizao do poder do Estado, ou seja, um aspecto do mesmo Estado considerado
em uma de suas mltiplas atividades.
O rgo no tem fins prprios nem personalidade jurdica, porque nele h a projeo da personalidade jurdica do
Estado. Portanto os rgos no so diretamente responsveis pelos atos praticados por quem exera as funes a
eles correspondentes, cabendo tal responsabilidade ao prprio Estado.
A coordenao dos rgos realizada por meio da competncia, definida como a medida ou complexo de poderes a
eles atribudos. Assim, cada rgo s poder atuar dentro dos limites de sua competncia.
Essa competncia pode verificar-se em relao matria, ao territrio e ao grau.
A competncia em razo da matria restringe a atuao do rgo a determinada tarefa ou conjunto de tarefas, cuja
execuo constitui a razo dos mesmos rgos. Exemplo: ministrios.
52

A competncia quanto ao territrio restringe a atuao do rgo a determinada regio territorial. Exemplos: o
ministro da Fazenda e o delegado regional do Imposto de Renda.
A competncia quanto ao grau parte da circunstncia de que os rgos no se encontram todos sobre um mesmo
plano, mas sobre planos diferentes, subordinando-se uns aos outros de modo sucessivo. Trata-se da competncia
em funo de hierarquia. Exemplos: o presidente da Repblica, os governadores de Estado, os prefeitos municipais
(cf., tambm, Mrio Masago, Curso de direito administrativo, cit. V. neste livro a parte referente ao direito
administrativo).
A diviso de poderes
Algumas funes so fundamentais e no podem deixar de ser efetivadas, sob pena de deixar de existir o prprio
Estado.
Essas funes bsicas consistem:
a) Na elaborao de normas gerais e abstratas que devem regular a estrutura mesma do Estado, as relaes deste
com os particulares e as dos particulares entre si, ou seja, a funo legislativa.
b) Na aplicao da norma geral e abstrata aos casos concretos, ou seja, a funo jurisdicional ou judiciria.
c) Na realizao dos servios pblicos tendentes a assegurar a ordem interna, defender a soberania nacional e
promover o bem comum, ou seja, a funo executiva ou administrativa.
A atribuio de cada uma das funes a determinado poder constitui ideia relativamente moderna, resultado da luta
contra o absolutismo.
Assim foi que Montesquieu partiu da considerao de que, segundo uma experincia eterna, todo homem tende a
abusar do poder que lhe foi atribudo, s no o fazendo se encontrar limites sua ao. E, para que ningum possa
abusar do poder, necessrio que, pela disposio das coisas, o poder limite o poder.
Essa forma de limitao encontrada na atribuio das funes bsicas do Estado a trs poderes independentes: o
Executivo, o Legislativo e o Judicirio.
O princpio da separao de poderes foi inscrito nas primeiras Constituies modernas, a partir da do Estado de
Virgnia, em 1776, e na dos EUA, em 1787. A declarao francesa de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
no art. 16, estatui: toda sociedade, na qual a garantia dos direitos no estiver assegurada, nem determinada a
separao de poderes, no tem Constituio.
A Constituio brasileira do Imprio (de 25-3-1824), no art. 9, rezava: A diviso e harmonia dos Poderes Polticos
o princpio conservador dos direitos dos cidados, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a
Constituio oferece.
No obstante a adoo do princpio da separao de poderes, no s pelos juristas como pelas prprias
Constituies, nunca existiu uma identidade perfeita entre a funo (de carter objetivo) e o poder (de carter
subjetivo).
A funo legislativa, concernente elaborao de normas gerais e abstratas que estabelecem a estrutura do
Estado, suas relaes com os particulares e as destes entre si, nem sempre atribuda, de modo integral, ao Poder
Legislativo.
A funo jurisdicional ou judiciria, caracterizada pela distribuio da justia (ou seja, a aplicao da norma geral e
abstrata aos casos singulares), exercida pelo Poder Judicirio.
Alm da inexistncia da perfeita identidade entre determinada funo e o poder correspondente, no real a
completa independncia entre os poderes, notando-se a superioridade ora de um, ora de outro, sobre os demais.
O Executivo, para realizar suas tarefas, necessitou ampliar, sobremaneira, o quadro de servidores e aumentar os
recursos necessrios. Passou tambm a dispor quanto a aspectos essenciais vida de um povo, assim como os
relativos moeda e cmbio, s indstrias de base, produo e circulao de bens etc., ressaltando-se a
importncia, oriunda do desenvolvimento dos meios de transporte e vias de comunicao em geral, das foras
armadas no tocante funo da defesa do territrio nacional, e da diplomacia, no campo das relaes
internacionais.
Compete ainda ao Executivo, em regra geral, o comando da ao poltica, ou seja, a coordenao dos vrios
poderes do governo e a fixao de diretrizes uniformes de ao (v. Direito administrativo, neste livro).
J nos primrdios do constitucionalismo moderno, enquanto nos pases europeus prevalecia a tese da
impossibilidade de qualquer exame da constitucionalidade das leis, nos Estados Unidos da Amrica do Norte
53

ganhava consistncia a ideia de se atribuir ao Judicirio competncia para rever as leis, quanto
constitucionalidade.
O princpio da reviso constitucional pelo Judicirio foi estabelecido naquele pas, de maneira categrica, em 1803.
Alguns autores criticam a competncia atribuda ao Judicirio para rever a constitucionalidade das leis, salientando
que tal possibilidade implicaria o governo dos juzes, uma oligarquia judicial: a aristocracia da toga.
No Brasil, a tese americana foi adotada pela Constituio de 1891, tendo sido Rui Barbosa o seu grande defensor.
Qualificando o Supremo Tribunal Federal como o derradeiro rbitro da constitucionalidade dos atos do congresso,
salientava Rui que a competncia para tal mister constitua no s direito inabalvel ou inalienvel, como,
principalmente, dever de guardar a Constituio contra os atos usurpatrios do governo e do congresso (Anacleto
de Oliveira Faria, Instituies de direito pblico, cit., e Rui Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira,
So Paulo, Saraiva, 1933).
As demais Constituies brasileiras mantiveram a mesma orientao, sendo que a atual Carta consagrou, em toda a
plenitude, a tese da reviso, pelo Judicirio, da constitucionalidade das leis, atribuindo tal faculdade, em ltima
instncia, ao Supremo Tribunal Federal. Porm, s pelo voto da maioria absoluta dos seus membros podero os
Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Pblico. O direito brasileiro foge ao
modelo norte-americano e se curva influncia francesa.
Por isso dizemos ns, em outro livro, que o Poder Judicirio o ltimo reduto de todas as garantias (Ricardo
Teixeira Brancato, Imposto sobre imposto, Revista dos Tribunais, 1956).
preciso referir que, quando o Supremo Tribunal Federal declarar, no todo ou em parte, a inconstitucionalidade de
uma lei, compete ao Senado suspender a execuo dessa lei.
Direitos e garantias individuais
Da personalidade humana e sua imanente dignidade decorrem os chamados direitos naturais do homem,
inalienveis e sagrados, que no podero ser negados ou restringidos por ningum. Esses direitos no apresentam
peculiaridade desta ou daquela pessoa, mas dizem respeito ao homem como tal ou aos homens, indistintamente,
sem qualquer considerao a atributos acidentais ou qualificaes individuais, como idade, sexo, raa, civilizao
etc.
Os direitos do homem so direitos subjetivos inerentes pessoa humana pelo s fato de ela ser dotada de razo.
Nascem com a pessoa humana e a acompanham at morte. Por isso so chamados direitos do homem, no
singular genrico, e no direitos dos homens, ou direitos de certos grupos humanos (Anacleto de Oliveira Faria,
Instituies de direito pblico, cit.).
Durante a Antiguidade pr-crist, o Estado imperou, onipotente, sobre os homens. Fustel de Coulanges, em seu
livro A cidade antiga, afirma, com base em grande nmero de documentos, que os antigos no conheceram a
liberdade individual e que o cidado estava submetido em todas as coisas e sem reserva alguma cidade.
Tal submisso implicava no s o sacrifcio da prpria vida como ainda a tutela, pela cidade poderosa, das
atividades particulares dos cidados.
Os princpios cristos influram paulatinamente sobre a sociedade e surgiu, ento, a ideia de que a justia deve
informar a ordem jurdica.
Na Idade Mdia houve a preocupao de se gravar por escrito uma relao de direitos em favor dos indivduos,
direitos superiores (ou restritos) ao poder que os reconheceu. Aparecem, destarte, os forais, as cartas de
franquia, a Magna Carta.
O reconhecimento dos direitos da pessoa, contudo, sofreu srio impacto com a prevalncia do absolutismo,
segundo o qual o rei, considerado como investido diretamente por Deus, se apresentava como todo-poderoso,
ressurgindo, de certo modo, a onipotncia estatal contra o homem, vigente na Antiguidade. Aparecia novamente o
Estado onipotente.
Contra o absolutismo comearam a se insurgir movimentos espordicos, que se acentuaram ao longo do sculo
XVIII e vo repercutir na Independncia Americana e na Revoluo Francesa; em consequncia, o costume de se
reduzir forma escrita a relao dos chamados direitos individuais.
A partir de 1776, com a declarao americana, e em 1789, com a famosa Dclaration des Droits de lHomme et du
Citoyen, tem incio a prtica, prestigiada nas Constituies, de consagrao das frmulas que corporificam os
chamados direitos individuais.
Contudo essas declaraes se dispuseram a estatuir direitos, mas se abstiveram de prescrever deveres ao
54

homem. Isto se deveu ao intuito de orientar os direitos com a preocupao de restringir o poderio estatal. Em
Frana, somente na Constituio do ano III (1875) aparece uma referncia s obrigaes, mediante frmulas
andinas e irrisrias como esta: Ningum ser bom cidado, se no for bom pai, bom irmo, bom amigo e bom
esposo (art. 4).
Assim, pois, por muito tempo as declaraes limitaram-se aos direitos individuais, tambm chamados negativos,
porque dirigidos atividade jurdica do Estado limitada pelos mesmos direitos. Segundo os princpios individualistas
ento vigentes, o Estado era considerado um mal necessrio e, por isso, deveria cingir-se, exclusivamente,
garantia da ordem pblica, restringindo-se-lhe ao mximo a atividade. Desta sorte, os direitos individuais
implicavam a fixao de limites atividade do Estado, estabeleciam aquilo que o Estado no deveria fazer. Da o
fato de serem tais direitos denominados negativos por Mirkine-Guetzvitch.
Enfim, os direitos individuais no s continuam sendo consagrados pelos pases livres, como a sua proclamao
chegou at a transpor as fronteiras dos Estados, para assumir projeo internacional. Por isso, quando da
constituio da Organizao das Naes Unidas, foi editada uma Declarao Universal dos Direitos do Homem, onde
se encontram os direitos individuais-tipo, ou seja, o direito vida, liberdade, igualdade, segurana,
propriedade.
H ntida diferena entre direitos e garantias. Os direitos so aspectos da personalidade humana em sua
existncia subjetiva; so as faculdades intrnsecas ao prprio ser humano. As garantias constitucionais so
formas que o ordenamento constitucional adota para proteo dos direitos contra os abusos do poder. Assim, a
liberdade de locomoo tem como garantia de proteo o habeas corpus. A Constituio de 1824 foi liberal ao
apresentar um rol definido de direitos fundamentais. Entretanto, foi omissa a propsito das garantias, falha que j
no se sentiu na Constituio republicana de 1891, que aditou garantias, como as do habeas corpus. J a
Constituio de 1934 progrediu mais ao contemplar o mandado de segurana (v. Anacleto de Oliveira Faria,
Instituies de direito pblico, cit.).
O habeas corpus e outros direitos
O habeas corpus instituio antiga, constituindo-se o precursor das demais garantias. O instituto teria aparecido
no reinado de Henrique II da Inglaterra (1133-1189). Durante muitos sculos, porm, o habeas corpus era simples
proteo contra a arbitrariedade de funcionrios, sendo inaplicvel a atos praticados pelo rei. A extenso da medida
s ocorreu por ocasio do Habeas Corpus Act, de Jorge III, em 1816.
No Brasil, o habeas corpus foi institudo pelo Cdigo Criminal do Imprio, no art. 34, assim redigido: Todo o
cidado que entender que ele ou outrem sofre uma priso ou constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito
de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor.
A Constituio de 1891 ampliou a frmula ao prescrever: Dar-se- o habeas corpus sempre que o indivduo sofrer
ou se achar em iminente perigo de sofrer violncia ou coao, por ilegalidade ou abuso do poder (art. 72, 22).
Atualmente essa garantia limitada aos casos em que algum possa sofrer ou se achar ameaado de sofrer
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso do poder.
O mandado de segurana instituio tipicamente brasileira introduzida pela Constituio de 1934, embora se
assemelhe a algumas garantias inglesas.
Concede-se mandado de segurana para proteger direito individual lquido e certo, no amparado por habeas
corpus, seja qual for a autoridade responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. Portanto, o mandado de
segurana uma ao judicial concedida ao titular de direito lquido e certo, violado por ilegalidade ou abuso de
poder. Sua caracterstica principal consiste na possibilidade de compelir a administrao pblica a praticar ou deixar
de praticar algum ato.
Trata-se de garantia constitucional de mais amplo alcance e de maior eficcia que o habeas corpus.
O direito de petio, tambm chamado de representao, assegura a qualquer pessoa a faculdade de comparecer
perante os poderes pblicos, em defesa de direitos ou contra abusos de autoridade.
Trata-se da possibilidade de defesa ou reclamao perante a rbita administrativa. A faculdade de propor ao
judicial tambm reconhecida porque a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de
direito individual.
Em decorrncia desses princpios, por exemplo, quem quer que se julgue insultado ou atacado por determinado
rgo de difuso do pensamento pode exigir que esse mesmo rgo publique ou transmita resposta, com o mesmo
destaque e no mesmo local em que se deu a ofensa. o direito de resposta.
Ainda dentro do mesmo critrio, a lei assegurar a expedio de certides requeridas s reparties
administrativas, para defesa e esclarecimento de situaes. Se a autoridade negar-se a expedi-las sem razo de
55

direito, fica sujeita a mandado de segurana.

Uma das mais importantes, seno a mais importante garantia do indivduo, repousa no princpio constitucional
segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a no ser em virtude de lei.
A ao popular outro meio de que dispe o cidado, como parte legtima, para anular atos lesivos ao patrimnio
praticados por entidades pblicas.
Esse tipo de ao tem sido utilizado, por exemplo, para coibir abusos de autoridades, diversas vezes condenadas a
repor quantias indebitamente recebidas ou distribudas. Note-se que somente o cidado eleitor pode valer-se da
ao popular.
Concede-se assistncia judiciria aos necessitados na forma da lei. Eis outra inovao trazida pela Constituio de
1934 e que persiste at hoje.
Dentre os direitos e garantias figuram os chamados direitos sociais, expresso, alis, redundante. So os direitos
ligados atividade social do Estado, constituindo uma obrigao de fazer da parte deste ltimo, e, por esse motivo,
tais direitos so tambm qualificados, como j vimos, de positivos, ao invs dos individuais, denominados
negativos.
No Brasil, os direitos sociais tambm s foram proclamados com a Constituio de 1934. Atualmente so definidos
como os direitos educao, sade, alimentao ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia
social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, e se manifestam, entre outros, por
meio:
a) da interveno do Estado no domnio econmico ou monoplio de determinada atividade ou indstria, quando
indispensvel por motivos de segurana nacional, ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com
eficincia no regime da competio ou da liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais;
b) de regras concernentes proteo do trabalho;
c) da afirmao da funo social da propriedade;
d) de desapropriao por interesse social;
e) de proteo famlia;
f) de amparo maternidade, infncia e adolescncia;
g) de fomento da educao, assegurada a todos;
h) de amparo cultura;
i) de represso ao abuso do poder econmico, caracterizado pelo domnio dos mercados, pela eliminao da
concorrncia e pelo aumento arbitrrio dos lucros;
j) do reconhecimento da associao profissional ou sindical, com exerccio de funo delegada ao Poder Pblico.
Dentre as inovaes trazidas pela nova Constituio importa acenar a igualdade de direitos e obrigaes entre
homens e mulheres, valendo realar, outrossim, a introduo dos institutos do mandado de injuno e do habeas
data.
Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
J o habeas data ser concedido, ou para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico, ou
para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

56

6
Direito administrativo
Aspectos Gerais
rgos da administrao e sua classificao. Funes da administrao: sua classificao e distribuio pelos
rgos. Hierarquia e fiscalizao. Descentralizao. Regies metropolitanas. Autarquias. Ministrios. Tribunal de
Contas. Bens pblicos. Atos administrativos. O princpio da licitao. Polcia administrativa.
J se viu que o Estado cumpre seus fins jurdicos e seus fins sociais. O cumprimento dos fins jurdicos compete ao
Estado sem discrepncia de opinies, pois todas as escolas o admitem. J a ao social, para a escola socialista,
dever ser exercida, e, para a escola intermediria ou intervencionista, tal ao poder ser exercida.
Viu-se, tambm, que a atividade jurdica se exerce por meio da feitura das leis ou declarao do direito; da
distribuio da justia; da manuteno da ordem interna; da defesa contra o inimigo externo. Por isso tais
atividades so tambm chamadas essenciais, pois entendem com a prpria razo de ser do Estado.
J a atividade social h de ser entendida em seu sentido amplo e em seu sentido estrito. No sentido amplo, a
atividade social abarca a atividade jurdica. No sentido estrito, ela concerne ao desenvolvimento e equilbrio da
populao com a rea territorial; sade pblica, educao e cultura; ordem econmica e social.
A atividade social do Estado, destinada a promover o bem-estar geral, a cultura e o progresso, objeto da cincia
da administrao.
O direito administrativo cuida de disciplinar a atividade jurdica do Estado (exceo feita funo judiciria), bem
assim a instituio dos meios e dos rgos da ao do Estado, tanto no que respeita atividade jurdica, como
atividade social.
Assim que o Prof. Mrio Masago, louvado em Cavagnari, define a cincia da administrao como o conjunto dos
princpios que regulam a atividade social positiva e direta do Estado.
Quanto ao direito administrativo, o saudoso mestre o define como o conjunto dos princpios que regulam a
atividade jurdica do Estado, exceto a judiciria, e a instituio dos meios e rgos de sua ao em geral. Com
base, pois, nas lies do Prof. Mrio Masago, passaremos a dar algumas noes sumrias de direito administrativo
(Curso de direito administrativo, cit.).
Sendo a poltica o conjunto das cincias do Estado, o direito administrativo e a cincia da administrao, que
disciplinam atividades do Estado para cumprimento dos seus fins, constituem espcie do gnero poltica. Assim,
pode-se dizer que toda atividade administrativa do Estado atividade poltica e, nestas condies, ser erro
imaginar-se que a poltica e a administrao so atividades antagnicas.
bem de ver que no se pode, realmente, determinar com preciso a amplitude do que seja administrar. No se
pode saber o que a essncia do administrar. Assim, o que se pode dizer que a funo de administrar residual:
tudo o que no for legislativo ou jurisdicional ser administrativo (vejam-se, entre outros, Celso Ribeiro Bastos,
Elementos de direito constitucional, cit.; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios de direito administrativo, 1.
ed., Forense, 1969; Anacleto de Oliveira Faria, Instituies de direito pblico, cit.).
rgos da administrao e sua classificao
A nao encontra na Constituio a estrutura orgnica pela qual ela manifesta a sua vontade de forma unificada.
Tal vontade , naturalmente, a prpria vontade dos seres humanos e, assim, a Constituio tem por objeto, neste
particular, determinar quais os homens que se encarregaro de manifestar a vontade coletiva, e mediante que
processos tero de agir em nome dessa vontade. Eis a a doutrina orgnica, hoje dominante, elaborada por Gierke
e aceita por eminentssimos doutrinadores.
Os rgos da administrao podem ser assim classificados:
a) quanto sua constituio rgos singulares, os que contam com um s funcionrio, como o porteiro de uma
repartio pblica; rgos coletivos, os que contam com dois ou mais funcionrios, como o Estado-Maior do
Exrcito;
b) quanto esfera de ao rgos centrais, os que tm atividade em todo o territrio subordinado ao seu
aparelhamento administrativo, como o diretor do Tesouro Nacional; rgos locais, os que tm atribuies somente
sobre parcela do territrio subordinado ao seu aparelho administrativo, como um delegado de polcia, o
comandante de uma regio militar etc.;
c) quanto natureza das atribuies rgos gerais, os que abrangem vrias atividades da administrao pblica;
57

rgos especiais, os que versam exclusivamente sobre servio;

d) quanto ao carter de sua existncia rgos ordinrios, os que desempenham normalmente suas atribuies;
rgos extraordinrios, os que exercem suas atribuies em carter excepcional, em substituio aos rgos
ordinrios, como no caso de revoluo, de mudana de regime etc.;
e) quanto s relaes rgos internos, os que tm contato com outros rgos do mesmo aparelho, como um
qumico de certa repartio; rgos externos, os que tm contato com os rgos de outros aparelhos e com o
pblico, como o diretor de uma secretaria;
f) quanto ao exerccio rgos primrios, os que tm atribuies de exerccio constante, como o governador do
Estado; rgos secundrios, os que se destinam a substituir eventualmente algum outro, como o vice-governador.
Funes da administrao: sua classificao e distribuio pelos rgos
As funes da administrao so todas as atividades que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceo feita s
atividades judicirias.
As funes da administrao abrangem no s as atividades jurdicas como as sociais do Estado. E a administrao
tanto se desenvolve pela prtica de atos jurdicos como pela prtica de atos materiais, conforme se vai ver no
estudo dos atos administrativos.
As funes da administrao dividem-se em consultivas e ativas, sendo que estas ltimas se subdividem em
espontneas e provocadas.
Se as funes consultivas consistem em emisso de opinies ou pareceres sobre assuntos da administrao, para
esclarecer o exerccio da deliberao, as funes ativas consistem na deliberao ou na execuo de deliberaes.
So funes ativas espontneas aquelas que a administrao executa independentemente de provocao. Incumbe
ao Estado exercer tais funes para no deixar de cumprir seu dever, como o caso da polcia preventiva.
So funes ativas provocadas aquelas que o Estado exerce mediante solicitao de algum interessado. Estas se
subdividem em graciosas e relativas a direito. So graciosas os despachos que a administrao profere atendendo
ou no ao pedido do interessado. Todavia preciso mencionar que a administrao s atende ao pedido do
interessado se o interesse deste estiver conforme ao interesse da administrao; caso contrrio, seu pedido no
ser atendido e o despacho respectivo ter de ser aceito pelo solicitante, por isso que, no tendo este nenhum
direito, no ter ao alguma que lhe corresponda. Ento, nesse caso, a funo da administrao, ao proferir o
despacho, graciosa.
Todavia, pode dar-se o caso de o interessado invocar direito seu, que deve ser cumprido pela administrao. J
agora a negativa da administrao em atender ao pedido d ao interessado a faculdade de propor a ao
competente, contra a administrao, junto ao Poder Judicirio. Aqui se trata, pois, de funo da administrao
relativa a direito.
As regras que presidem o cumprimento das funes pelos rgos da administrao so as que se referem
rapidez, ao acerto e harmonia.
No que tange rapidez e ao acerto, so duas as regras: 1) a de que as funes ativas devem ser confiadas a
rgos singulares; 2) a de que as funes consultivas devem ser confiadas a rgos coletivos (ou colegiados).
Vejamos cada uma delas.
As funes ativas devem ser confiadas a rgos singulares porque estes deliberam e executam as deliberaes com
maior rapidez que os rgos coletivos. O rgo singular considera o assunto pela opinio de um s funcionrio; o
colegiado caracteriza-se quase sempre por divergncia de opinies, e dessa divergncia surge a discusso que, por
sua vez, retarda a deliberao.
Demais, maior a responsabilidade de um rgo singular do que aquela que se dilui pelos membros do rgo
coletivo. Isto porque o temor de perder a prpria reputao tem menos fora quando a vergonha de um erro fica
repartida entre certo nmero de pessoas do que quando deve recair sobre uma s. Ao deliberar sozinho, o
indivduo sente sobre os ombros toda a responsabilidade do ato, porque no a pode dividir com quem quer que
seja. Procura, por isso, com a maior diligncia, a soluo certa (Hamilton, apud Mrio Masago, Curso de direito
administrativo, cit., p. 50 e 51).
J o mesmo no ocorre quando se trata de funo consultiva. Da a segunda regra, qual a de que as funes
consultivas devem ser confiadas a rgos colegiados. Agora no se trata de exercer funo ativa; trata-se do
estudo de assuntos e solues a problemas relativamente a todos os seus aspectos. Ora, graas composio, o
rgo coletivo conta com opinies diversas, provindas de especialistas em vrios assuntos, e o debate entre eles
58

serve para esclarecer melhor a discusso e o estudo em exame.

Ao tempo do Imprio tivemos um rgo coletivo que prestou inestimveis servios ao Pas: era o Conselho de
Estado, que a Repblica aboliu para substitu-lo pelos consultores dos ministrios, e, hoje, essas consultorias
existem em quase todos os servios e reparties. Todavia a administrao federal conta com rgos colegiados
com funo de consulta, embora no exclusivamente. Os mais antigos so o Estado-Maior do Exrcito e o Conselho
do Almirantado. Como exemplo de rgo com funes puramente consultivas temos o Conselho Consultivo do
Planejamento, criado em 1965.
Hierarquia e fiscalizao
Para a obteno da harmonia no funcionamento da administrao existem dois institutos: o da hierarquia e o da
fiscalizao.
Hierarquia o vnculo que coordena e subordina uns aos outros os rgos do poder executivo, graduando a
autoridade de cada um (Masago, Curso de direito administrativo, cit., p. 55).
de Santi Romano a clebre e muito oportuna comparao do aparelho administrativo, quanto hierarquia, a uma
pirmide: no vrtice est o rgo superior e os demais esto colocados em diversos graus, at que os ltimos vm
a formar a base da pirmide. Assim, esta se alarga medida que decresce a escala hierrquica.
A organizao hierrquica implica um escalonamento linear e gradual, quer dizer: a hierarquia constituda em
linhas e em graus. Aquelas so formadas por sucesso de rgos subordinados uns aos outros verticalmente; estes
situam cada rgo na linha hierrquica.
Enfim, da graduao hierrquica resulta o dever de obedincia s ordens superiores.
Chama-se fiscalizao a vigilncia exercida sobre a atividade dos rgos da administrao, para lhe assegurar a
legitimidade e a convenincia (Curso de direito administrativo, cit., p. 58).
A fiscalizao pode ser classificada quanto ao fim, quanto ao momento e quanto ao rgo de que emana.
Quanto ao fim a fiscalizao pode ser: a) de legitimidade; b) de mrito; c) de tcnica. A primeira verifica se o ato
est conforme lei; a segunda v a convenincia dos efeitos do ato; a terceira se ocupa da convenincia dos meios
empregados.
Quanto ao momento, a fiscalizao pode ser: a) preventiva; e b) sucessiva. A fiscalizao preventiva se manifesta a
priori; examina os projetos antes de sua transformao em atos, e do exame resultar ou o veto ou a aprovao. A
fiscalizao sucessiva manifesta-se a posteriori, ou por meio do visto, que autentica o ato; ou pela anulao, que
extingue o ato; ou pela revogao, que o torna ineficaz; ou ainda pela aprovao, que lhe d plena validade.
Quanto ao rgo de que provm, a fiscalizao pode ser: a) ordinria; b) extraordinria; c) especial. A primeira
exercida por qualquer rgo da administrao relativamente aos atos dos subordinados. A fiscalizao ordinria
fundamental para o funcionamento da administrao. Por isso permanente. Extraordinria a fiscalizao
exercida por rgo transitrio, criado somente para isso. O exemplo desse tipo de fiscalizao so as comisses
criadas para exame, quando h suspeita de irregularidade, das contas de uma repartio da Fazenda. Enfim, a
fiscalizao especial quando executada por rgo permanente mas cuja funo apenas fiscalizadora, como o
caso dos Tribunais de Contas.
Descentralizao
Distinguem-se trs espcies de descentralizao: a primeira diz respeito capacidade decisria dos rgos
relacionados uns aos outros; a segunda versa a partilha de atribuies; a terceira concerne possibilidade de a
administrao partilhar sua tarefa com pessoas de direito pblico ou de direito privado.
Da tem-se, respectivamente, a descentralizao orgnica, a descentralizao poltica e a descentralizao por
colaborao.
A descentralizao orgnica verifica-se quando os rgos da administrao possuem grande capacidade de deciso.
Ao contrrio, d-se a centralizao quando essa capacidade atribuda aos rgos centrais.
D-se a descentralizao poltica quando se verifica a distribuio de atribuies entre os vrios aparelhos
administrativos do Pas. Ela versa sobre as esferas de ao das unidades polticas, ou pessoas jurdicas de direito
pblico interno: a Unio, os Estados e os Municpios. Assim, no Estado Unitrio o regime centralizado quando o
governo reserva para si maior nmero de atribuies, dispensando restrita margem aos Municpios ou aos Estados.
Pela Constituio, a Unio tem as atribuies que a ela so outorgadas explcita ou implicitamente; os Estados,
alm das que lhes so atribudas, possuem todas as restantes, desde que no sejam vedadas explcita ou
59

implicitamente; os Municpios tm as atribuies a eles delegadas, alm da matria de seu peculiar interesse como
parte da configurao da autonomia municipal.
Dessas atribuies, umas so exclusivas e outras so concorrentes, vale dizer, umas so de competncia privativa
da Unio, dos Estados ou dos Municpios, outras so exercidas tanto por uma como pelas outras unidades polticas.
Por vezes podem surgir conflitos de atribuies entre os rgos da administrao. Isto se d quando dois ou mais
desses rgos se entendem igualmente competentes, ou no, para conhecer determinado assunto. Conflito de
atribuies , pois, o choque positivo ou negativo de competncia. Positivo, quando dois rgos se atribuem o
conhecimento sobre um assunto, negativo quando acham no ser de sua competncia respectiva conhecer do
assunto. A isto se d o nome de conflito de atribuies, valendo ressaltar que, erroneamente, alguns, inclusive
por vezes o prprio legislador, denominam tal choque conflito de jurisdio o que no verdadeiro, pois
somente no Poder Judicirio que ser possvel o conflito de jurisdio, uma vez que somente o Judicirio possui
jurisdio; no assim o Executivo nem o Legislativo.
Convm mencionar, outrossim, que tanto o Judicirio como o Legislativo possuem funo administrativa, mas no
enquanto Judicirio ou Legislativo, e sim quando no exerccio da administrao no caso de nomeao de
funcionrios ou na prtica de quaisquer atos de administrao fora de sua funo especfica de, respectivamente,
julgar e legislar.
claro que o conflito de atribuies no ocorre quando um rgo subordinado ao outro, pois nesse caso cabe ao
rgo superior a deciso, restando ao inferior somente acat-la.
Se surgir conflito de atribuies entre rgos administrativos diferentes, tal conflito ser resolvido pelo Supremo
Tribunal Federal para o caso de o conflito se manifestar entre a Unio e algum Estado, ou entre um Estado e outro
ou Territrio. Se o conflito surgir entre Municpios do mesmo Estado, a deciso cabe justia local.
D-se, finalmente, a descentralizao por colaborao quando o Estado (em sentido lato) passa alguns de seus
encargos a pessoas fsicas ou jurdicas, no intuito de aliviar a complexidade da administrao pblica.
So trs as feies principais da colaborao: a de delegao, a da concesso de servios pblicos e a de instituio
de autarquias. Todas elas tm por objetivo a obteno de maior eficincia do servio pblico.
Quando o Estado confere poderes a pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado para o exerccio de atribuies
especiais, as quais passam para a atuao do colaborador, tem-se a delegao. Exemplo disso est na atribuio da
Unio ao Banco Central no que respeita moeda e ao cmbio.
No se deve confundir delegao com subveno. Na subveno o Estado auxilia a atividade privada, quando essa
atividade coincide com fins de preocupao do Estado, como o caso da Santa Casa de Misericrdia ou certas
entidades beneficentes ou de utilidade pblica.
Concesso de servio pblico a transferncia pelo Poder Pblico a pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado
da execuo de um servio pblico, mediante contrato em que se estabeleam os direitos e obrigaes recprocos,
ou seja, do concedente e do concessionrio.
Pondo de parte toda a discusso doutrinria que, aqui como em outros pontos, existe sobre a matria estudo
que escapa ndole e finalidade deste livro , entende-se por servio pblico toda atividade que o Estado exerce
para cumprir seus fins, exceto a judiciria. O conceito, ainda aqui, do Prof. Mrio Masago (Curso de direito
administrativo, cit., p. 253). Tal definio, consoante elucida seu autor, abrange a atividade legislativa, alm da
executiva, porque constitui parte da administrao pblica.
O servio pblico administrativo possui como caracteres gerais a regularidade, a continuidade, a uniformidade e a
generalidade, o que propicia, respectivamente, mesma qualidade na prestao do servio, sua constncia,
igualdade de preos e isonomia inclusive quanto faculdade de os administrados exigirem a prestao do servio.
Tendo-se presente que o servio pblico administrativo de regncia do direito pblico, ele se divide em duas
categorias: os que concernem atividade essencial do Estado e os que se relacionam atividade social. A primeira
categoria, por sua vez, dirige-se a trs setores: declarao do direito em tese, ao exerccio da polcia preventiva e
defesa da nao contra o inimigo externo. A segunda categoria j abrange inmeros aspectos, dos quais se
destacam, por exemplo, a educao, a sade pblica, o fomento econmico etc.
Os servios correspondentes atividade essencial do Estado no podem ser objeto de concesso nem de
delegao. Pertencem, de exclusivo, ao Estado, sob pena de este, no podendo cumpri-los, perecer, porque tais
servios entendem com a tutela do direito.
Podem, portanto, ser objeto de concesso os servios puramente sociais. Para isso necessrio o cumprimento de
dois requisitos: comportarem remunerao pelos usurios; independerem do exerccio de coao sobre os cidados.

60

Aquilo que se cobra aos utentes dos servios chama-se tarifa, ou preo pblico, e serve para a retribuio ao
concessionrio. Quanto ausncia de coao, trata-se de fator indispensvel porque s o Estado pode exerc-la
com iseno de nimo e imparcialidade. E se a coao ou coercibilidade pudesse ser transferida pelo Estado a
alguma pessoa de direito privado, criar-se-ia novo Estado dentro do Estado (Curso de direito administrativo, cit.,
p. 256).
A concesso de servio pblico um contrato de direito pblico, cujo objeto, fins e regncia, por respeitarem a
servio da administrao, so disciplinados pelo direito administrativo que, j se viu, ramo do direito pblico.
Trata-se de contrato oneroso, sinalagmtico e comutativo (v. Dos contratos, neste livro).
A concesso se faz por prazo certo, geralmente longo at por convenincia, e o concessionrio executa o servio
em seu nome, por sua prpria conta e risco, notadamente quanto responsabilidade perante terceiros.
A concesso outorgada pela Unio, pelos Estados ou pelos Municpios, conforme o servio de que se trate.
Extingue-se: a) pela morte do concessionrio, se pessoa fsica; b) pela falncia; c) pela encampao; d) pela
reverso; e) pela resciso; f) pela caducidade; g) pelo termo final do prazo contratual.
muito rara a hiptese de o concessionrio ser pessoa fsica; assim, difcil a extino da concesso pela morte,
fato que, alis, extingue qualquer vnculo.
A falncia, embora extinga a concesso, no interrompe a execuo do servio porque o juiz, ao decretar a
falncia, nomeia gestor para a sua continuidade at ulteriores providncias do poder concedente.
A encampao sinnimo de resgate. D-se a qualquer tempo, antes do termo final do prazo contratual, mediante
decreto do poder concedente, o qual, no entanto, obrigado a indenizar o concessionrio pelo valor dos bens
destinados ao servio, devidamente atualizado, alm dos lucros cessantes e danos emergentes (v. Perdas e
danos, neste livro). Equipara-se encampao a supresso do servio, com todas as consequncias j
mencionadas.
D-se a reverso quando, no contrato de concesso, se haja estipulado que, ao trmino do prazo, os bens
aplicados no servio revertam ao poder concedente sem qualquer indenizao por parte deste.
A resciso nada mais do que o acordo entre as partes para pr termo ao contrato, mediante disposies ajustadas
entre concedente e concessionrio.
J a caducidade declarao que depende de ato do poder concedente. Verifica-se em duas hipteses: 1) se o
concessionrio no iniciar o servio no prazo estabelecido; 2) se executar o servio defeituosa ou
inadequadamente. Na primeira hiptese a caducidade concomitante fluncia do prazo. No entanto a segunda
hiptese requer prvia notificao ao concessionrio para que este corrija as falhas, sob pena de ser declarada a
caducidade.
Por fim, termina a concesso se o prazo contratual expirar-se e no houver prorrogao expressa ou tcita de vigncia. Das duas, uma: ou se aplica, para a espcie, o que
estiver previsto no contrato, ou, no havendo estipulao contratual, o poder concedente indenizar o
concessionrio pelo valor atual dos bens empregados no servio. Se as partes se desavierem quanto ao valor,
procede-se a arbitramento judicial (v. Prova do ato jurdico, neste livro).
Regies metropolitanas
Numa primeira abordagem especificamente desenvolvida a partir da situao brasileira, o Prof. Eros Roberto Grau
afirma que uma regio metropolitana consiste numa realidade urbano-regional que se estende por um espao
geogrfico dentro do qual se distinguem vrias jurisdies poltico-territoriais, contguas ou superpostas entre si
segundo o nvel de competncia seja local ou regional formando uma mesma comunidade socioeconmica.
Esse mesmo autor discrimina, como elementos caracterizadores das regies metropolitanas, os seguintes:
I nmero de oitocentos mil habitantes, certificado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE);
II mobilidade populacional permanente, dentro da regio;
III servios pblicos de interesse comum ou necessidade de seu estabelecimento;
IV existncia, no territrio considerado, de uma metrpole de importncia nacional;
V ocorrncia de aglomerao urbana constituda pela rea edificada de um ncleo metropolitano principal e por
outras reas edificadas, pertencentes a unidades distintas, mas quela vinculadas pela interao de suas funes
socioeconmicas;
VI populao urbana e suburbana, conjunta, superior a um por cento da populao do pas, da qual, pelo
61

menos, zero vrgula cinco por cento do ncleo metropolitano principal;

VII servios bsicos comuns a realizar;
VIII aglomerao urbana que se estenda a mais de um dos municpios, seja por contiguidade da rea edificada,
seja pela integrao das atividades urbanas;
IX populao urbana e suburbana, conjunta, igual ou superior a oitocentos mil habitantes, dos quais pelo menos
quinhentos mil no municpio ncleo (Eros Roberto Grau, Regies metropolitanas, p. 23 e 24).
Autarquias
Etimologicamente a palavra autarquia significa governo prprio. Trata-se de moderna forma de descentralizao
por colaborao, pela qual o Estado abre mo de determinado servio para comet-lo a entidade dotada de
personalidade jurdica de direito pblico interno, criada por lei federal, estadual ou municipal, conforme o mbito
em que haja de operar e o rgo a que se assimile. As autarquias, conquanto se autodirijam, so superintendidas
pela administrao pblica. Seu tipo e organizao dependem da respectiva finalidade, variando de acordo com a
natureza do servio.
So inmeras as espcies de autarquias, dependendo a classificao da ndole do servio. Entre ns as principais
so:
a) autarquia de previdncia ex.: o INSS;
b) autarquia de ensino ex.: as Universidades;
c) autarquia de crdito ex.: as Caixas Econmicas;
d) autarquia industrial ex.: o Lide Brasileiro;
e) autarquia de disciplina de atividades profissionais ex.: a Ordem dos Advogados, os Conselhos de Engenharia e
Arquitetura;
f) autarquia de economia ex.: Institutos como o do Acar e do lcool, o do Caf, o do Pinho e do Sal etc., estes
atualmente extintos.
Por influncia italiana h autores, como o Prof. Jos Cretella Jnior, que consideram ainda outra espcie de
autarquia: a geogrfica, de que eram exemplos os Territrios Federais brasileiros. Esse autor refere que Territrio
Federal a entidade constitutiva do Estado Federal, administrada diretamente pela Unio, que a regulamenta,
fixando a sua administrao nas atribuies de seu preposto, uma estreita rbita de competncia a ser exercida
dentro da rea desmembrada do territrio dos Estados-Membros (Jos Cretella Jnior, Direito administrativo, So
Paulo, Bushatsky, 1973).
De acordo com a legislao vigente, respeitadas as limitaes estabelecidas na Constituio e observadas as
disposies legais, o Poder Executivo regular a estruturao e o funcionamento dos rgos da administrao
federal. Esta compreende:
I a administrao direta, que se constitui dos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da
Repblica e dos ministrios;
II a administrao indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade
jurdica prpria:
a) autarquias;
b) empresas pblicas;
c) sociedades de economia mista.
As entidades compreendidas na administrao indireta consideram-se vinculadas ao ministrio em cuja rea de
competncia estiver enquadrada sua principal atividade.
Equiparam-se s empresas pblicas, para os efeitos legais, as fundaes institudas em virtude de lei federal e de
cujos recursos participe a Unio, quaisquer que sejam suas finalidades.
Para os fins legais considera-se:
I autarquia o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para
executar atividades tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto
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administrativa e financeira descentralizada;

II empresa pblica a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e
capital exclusivo do Estado (lato sensu) ou de suas entidades de administrao indireta, criada por lei para
desempenhar atividades de natureza empresarial que o governo seria levado a exercer, por motivos de
convenincia ou contingncia administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito;
III sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei
para o exerccio de atividade mercantil, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto
pertenam, em sua maioria, ao Estado (lato sensu) ou a entidade da administrao indireta. Neste caso, quando a
atividade for submetida a regime de monoplio estatal, a maioria acionria caber apenas ao Estado (lato sensu),
em carter permanente.
Os Estados e os Municpios podero adotar estrutura semelhante, desde que obedeam aos princpios previstos na
legislao federal.
Ministrios
Preocupado com a dificuldade na conceituao do Poder Executivo e estudando as vrias interpretaes que, sobre
o assunto, so dadas pelos diversos autores que dele tratam, o Prof. Mrio Masago (Curso de direito
administrativo, p. 77-89) opina que o poder executivo representa o resduo das funes estatais, depois de
apartadas a legislativa e a judiciria, embora no exerccio da legislativa ainda colabore o rgo do poder
executivo.
Nos governos monrquicos antigos e modernos, de regime representativo, o Poder Executivo exercido pelo
soberano, porm as atividades governamentais so, em regra, confiadas a ministros. Nos governos republicanos o
Poder Executivo tanto pode ser exercido por rgo singular, como por rgo coletivo, como, ainda, por dois rgos,
conjuntamente. Afora as alternativas que se tm verificado no Uruguai, os pases latino-americanos, os Estados
Unidos da Amrica do Norte, Portugal, Frana, Itlia, Alemanha e a expressiva maioria dos Estados republicanos
do a chefia do Poder Executivo a rgo singular. O exerccio desse poder por rgo colegiado sistema adotado
na Sua, que o comete ao Conselho Federal, cujo presidente apenas dirige as sesses, tendo voto de qualidade em
caso de empate. Tal Conselho constitui-se de sete membros eleitos pela Assembleia Nacional, presentemente por
perodo de quatro anos.
No Brasil, o Poder Executivo exercido pelo presidente da Repblica, auxiliado pelos ministros de Estado, e as
atribuies daquele esto discriminadas na Constituio. A ele compete a unidade total do servio, cuja
multiplicidade, variedade e extenso, mais o nmero impressionante dos rgos subordinados, no permitem a
ordem e o desenvolvimento administrativo seno por estarem divididos em diversos setores, nos termos das
funes correspondentes. Cada qual desses setores se chama ministrio e seu chefe um ministro de Estado, que
lhe d a orientao. Trata-se de funcionrios da confiana do presidente e por este nomeados e demissveis
livremente (ad nutum).
Os ministros, para sua investidura no cargo, precisam ser brasileiros, estar no exerccio dos direitos polticos e ser
maiores de vinte e um anos. Possuem, entre outras, as atribuies de referendar os atos firmados pelo presidente
da Repblica; expedir instrues para a execuo de leis, decretos e regulamentos; apresentar ao presidente
relatrio anual dos servios realizados no ministrio etc.
Segundo o ensinamento de Stein, a atividade do Estado, para cumprimento de seus fins, reparte-se em cinco
direes capitais, a saber: a internacional, a jurdica, a social, a de defesa e a financeira (apud Mrio Masago,
Curso de direito administrativo, cit., p. 84). Assim, todos os Estados devem ter, no mnimo, cinco ministrios,
podendo estes subdividir-se de acordo com as necessidades, em nmero indefinido.
De 1930 para c, tm surgido na administrao federal rgos diretamente subordinados ao presidente da
Repblica. Tais rgos so, por exemplo, os seguintes: os Gabinetes Civil e Militar; o Conselho de Segurana
Nacional; o Estado-Maior das Foras Armadas; o Departamento Administrativo do Pessoal Civil; a Consultoria-Geral
da Repblica e o Alto Comando das Foras Armadas.
Tribunal de Contas
Pelo exemplo da Inglaterra, cuja Magna Carta corporificou em 1215, entre outros, o direito de o povo aprovar os
impostos a que estava sujeito, todos os Estados de Direito, atravs da Histria, passaram a adotar essa prtica.
Pontes de Miranda assevera que o povo se tributa a si mesmo. Com efeito, o povo quem, livremente, se obriga a
pagar os tributos e livremente dispe de seus recursos por seus representantes nas Casas Legislativas. Estes votam
o oramento, que a previso da receita e a fixao da despesa tendo em vista determinado exerccio financeiro.
da competncia privativa do Executivo enviar a proposta oramentria ao Legislativo, sendo certo que o
oramento deve subordinar-se aos requisitos da veracidade, do equilbrio, da unidade, da universalidade, da
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especializao e da anualidade.
Ao Legislativo cabe votar a lei oramentria e fiscalizar-lhe a execuo. Todavia, como nos trabalhos legislativos
interferem interesses polticos dspares, se a verificao das contas lhe fosse atribuda, ela se ressentiria da falta de
serenidade e de continuidade que tal mister exige. Da por que se instituiu o Tribunal de Contas, para proceder
verificao dos atos do Executivo relativamente receita e despesa pblicas, notadamente quanto sua
legalidade, rodeando-se os membros desse Tribunal de garantias semelhantes s que acodem aos membros do
Poder Judicirio.
Portanto, o Tribunal de Contas rgo ligado ao Poder Legislativo. No se trata, pois, de rgo judicirio. Mais correto seria cham-lo Conselho de Contas, denominao atualmente adotada pelos Municpios que os possuem.
No mbito federal, o Tribunal de Contas, por fora do que dispe a Constituio, dar parecer prvio, em sessenta
dias, sobre as contas que o presidente da Repblica prestar anualmente, devendo comunicar ao Congresso o fato
de as contas serem enviadas fora de prazo e representar ao poder competente sobre irregularidades e abusos
apurados nas contas.
Bens pblicos
So pblicos os bens que possuem duas caractersticas prprias: 1) pertencerem s pessoas jurdicas de direito
pblico interno; 2) sujeitarem-se a normas do direito pblico, embora estejam inscritos no Cdigo Civil (que
norma de direito privado).
Com efeito, o Cdigo Civil distingue os bens pblicos dos bens particulares, dispondo: So pblicos os bens do
domnio nacional pertencentes Unio, aos Estados, ou aos Municpios. Todos os outros so particulares, seja qual
for a pessoa a que pertencerem.
A classificao dos bens pblicos depende do critrio pelo qual sejam eles considerados. Assim, sob o prisma de
seus titulares, so, no Brasil, bens pblicos federais, estaduais ou municipais. Se considerados em si mesmos, os
bens pblicos podem ser mveis, imveis ou servides administrativas. Quanto constituio fsica, so terrestres,
hdricos ou areos. Finalmente, no que tange formao, podem ser naturais ou artificiais.
Contudo, importante considerar os bens pblicos de conformidade com a natureza do direito que sobre eles
exercem seus titulares. Nestas condies, o direito brasileiro adota a diviso tripartida dos bens pblicos, e o
Cdigo Civil enumera esses bens como sendo:
I os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praas;
II os de uso especial, tais como os edifcios ou terrenos aplicados a servio ou estabelecimento federal, estadual
ou municipal;
III os dominicais (ou dominiais), isto , os que constituem o patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios,
como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.
A primeira categoria, ou seja, a dos bens de uso comum, so coisas fora do comrcio e seu uso permitido a
todos, desde que um no impea o de outro. Porm sua guarda pertence administrao pblica, que deve geri-los
como titular de direito.
Os da segunda categoria, vale dizer, os bens de uso especial, so propriedade da Unio, dos Estados ou dos Municpios, mas seu uso se destina ao servio pblico e, enquanto cumprirem essa destinao especfica, so
indisponveis.
A terceira categoria arrola os bens dominiais (ou dominicais), isto , os bens de propriedade das pessoas jurdicas
de direito pblico interno em cujo patrimnio se acham, ressalvadas as restries do direito pblico quanto s
pessoas titulares do direito de propriedade.
Vejamos os exemplos de bens em cada uma das categorias acima discriminadas:
I So bens pblicos de uso comum: os mares territoriais (v. neste livro Pressupostos do Estado), inclusive os
golfos, enseadas, baas e portos; as praias e a plataforma submarina; os lagos e rios navegveis que banhem mais
de um Estado, bem assim as guas de fronteira; as que se situam em Territrios, as estradas pblicas federais etc.
II So bens de uso especial: os prdios (em sentido jurdico) destinados a servios de repartio ou
estabelecimento federal, bem como os arsenais e material das foras armadas, as fortalezas, fortificaes,
construes militares e terrenos a elas reservados; as partes de terra destinadas defesa de fronteiras ou
construes militares.
III So bens dominiais, dominicais ou patrimoniais: os terrenos no alienados, situados na zona demarcada de
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Braslia; as ilhas martimas e as fluviais e lacustres nas fronteiras; as estradas de ferro, instalaes porturias,
telgrafos, telefones, fbricas, oficinas, fazendas nacionais; os terrenos de marinha e os que lhes acederem (quanto
acesso, v. neste livro Propriedade); as terras ocupadas pelos silvcolas, ressalvados a estes a posse e o
usufruto, nos termos da Constituio; as terras devolutas bem como as indispensveis defesa ou essenciais ao
desenvolvimento do Pas; os bens que foram do domnio da Coroa do Imprio; os bens perdidos pelos condenados
no Distrito Federal ou nos Territrios, por infrao penal; os bens vagos encontrados nos Territrios no
incorporados aos Estados ou no Distrito Federal; o dinheiro e ttulos de crdito pertencentes Fazenda Nacional; os
depsitos de fsseis.
Feitas as devidas adaptaes, a exemplificao acima exposta tambm vlida para os Estados Federados,
devendo-se operar por excluso quando os bens so de evidente domnio federal. Quanto aos Municpios,
pertencem-lhes os bens pblicos de uso comum, como as ruas, praas, jardins e logradouros pblicos, bem assim
as estradas pblicas municipais e os cemitrios. So de uso especial os prdios destinados a servio de repartio
ou estabelecimento municipal. Enfim, so bens patrimoniais dos Municpios as quantias econmicas, inclusive ttulos
de crdito, no aplicadas em servio especial e, no Estado de So Paulo, as terras devolutas doadas aos Municpios.
Se a regra geral a gratuidade para o uso comum dos bens pblicos, pode dar-se o caso de ser tal uso
remunerado, para a retribuio de obras e melhoramentos efetuados pela administrao pblica, que estabelece a
respectiva alquota, como o caso do pedgio, da taxa de ancoragem de embarcaes etc.
Ressalva-se a possibilidade de alguns bens serem apropriados, na forma do que dispe o Cdigo Civil: so os
peixes fisgados ou apanhados em guas pblicas, as conchas e outras substncias arrojadas s praias, desde que
res nullius (coisa de ningum).
Os bens pblicos so impenhorveis mas nem por isso ho de ser, por vezes, inalienveis. A atual Constituio
estabelece que a destinao de terras pblicas e devolutas ser compatibilizada com a poltica agrcola e com o
plano nacional de reforma agrria, sendo que a alienao ou a concesso, a qualquer ttulo, de terras pblicas com
rea superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa fsica ou jurdica, ainda que por interposta pessoa,
depender de prvia aprovao do Congresso Nacional, exceo feita s alienaes ou s concesses de terras
pblicas para fins de reforma agrria.
Se os bens pblicos no podem ser penhorados, a lei (Cdigo de Processo Civil) ressalva, no entanto, o interesse
do credor, estabelecendo que os pagamentos devidos pela Fazenda Pblica sero garantidos por consignao ao
Poder Judicirio, por meio de dotaes oramentrias e crditos, cujas importncias sero recolhidas repartio
competente.
O novo Cdigo Civil estabelece que, no dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado; e dispe
tambm que os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.
Atos administrativos
A doutrina costuma distinguir os atos administrativos dos atos de administrao. que estes ltimos destinam-se
realizao de servios; so atos puramente materiais praticados pela administrao com essa destinao especfica.
J os atos administrativos visam a produzir efeitos jurdicos.
Os atos administrativos so espcie do gnero atos jurdicos, os quais, por sua vez, eram definidos pelo Cdigo
Civil anterior como todo ato lcito cujo fim imediato seja criar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito.
So atos administrativos os atos jurdicos que o Estado pratica para realizao dos seus fins, exceto os
contenciosos (Masago, Curso de direito administrativo, cit., p. 132). E quando se fala em fins, no conceito
transcrito, tanto se cogita dos fins sociais como dos jurdicos a que o Estado tem por escopo.
A validade do ato administrativo tem como requisitos o da capacidade do agente que pratica o ato, o da licitude de
seu objeto e o da obedincia a uma forma prescrita ou no proibida em lei. Apenas, por se tratar de ato
administrativo, tais requisitos possuem abrangncia mais larga que a do direito privado.
Destarte, no tocante capacidade do agente, preciso conferir se o ato foi praticado por pessoa competente. No
basta que sua prtica tenha provindo de pessoa jurdica de direito pblico interno, que isto bvio. Necessrio
verificar se a pessoa que praticou o ato tinha competncia para tanto. Claro est que se o Municpio cobrar imposto
sobre circulao de mercadorias, verifica-se, neste exemplo, a falta de legitimidade para a cobrana, visto tal
tributo ser da competncia do Estado e no do Municpio. No que tange licitude do objeto, entende-se ilcito o
objeto que contrarie a moral, os bons costumes ou a ordem pblica, alm de ter de afeioar-se s leis e
regulamentos em vigor, devendo, outrossim, a administrao pblica acatar a jurisprudncia. A prtica de ato
administrativo cujo objeto se aparte dessas regras, todas elas concernentes sua licitude, poder ser inquinada.
Enfim, no que diz respeito forma, o ato administrativo quase sempre formal, muito mais que qualquer outro.
Para alguns deles h forma especial imposta por lei e, quando no h imposio de forma especial, o ato poder
ser praticado por qualquer outra forma que no esteja proibida em lei.
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O ato administrativo deve ser classificado conforme o ngulo sob o qual encarado. Assim, tendo-se presente a
definio de ato jurdico j vista acima, o ato administrativo, quanto ao objeto, se classifica em ato criador,
conservador, modificador ou extintivo de direito.
Sob o ngulo da liberdade de ao dos rgos que praticam o ato, este se classifica em discricionrio e vinculado,
tal seja maior ou menor a liberdade de ao do rgo que o pratica. discricionrio o ato que o Poder Pblico se
permite praticar, ou no, face da convenincia para a administrao. No se h de confundir discrio com
arbtrio; aquela delimitada por lei; este prtica ofensiva lei. Entende-se por ato vinculado aquele que deve ser
praticado no sentido determinado pela lei, pelo regulamento ou por qualquer norma jurdica, dentro de requisitos
preestabelecidos.
Quanto fonte de onde a vontade se manifesta, o ato administrativo pode ser simples e complexo, conforme
decorra da manifestao de um s rgo da administrao (ato simples), ou da manifestao concomitante ou
sucessiva de dois ou mais rgos (ato complexo). A nomeao de um funcionrio pelo presidente da Repblica
ato simples. A de um ministro do Tribunal de Contas complexo porque depende de aprovao do Senado Federal
antes que o presidente da Repblica faa a nomeao. Mister referir que a complexidade do ato no depende da
divergncia de vontades dos elementos que constituem o rgo. O que vale a vontade do rgo e no a dos que
o integram. Nessas condies so simples, e no complexos, os atos emanados de rgos coletivos.
No que concerne pessoa jurdica de direito pblico interno de que promana, o ato administrativo pode ser federal,
estadual ou municipal (nos Estados Unidos eles so gerais, provinciais ou municipais ou, simplesmente, gerais ou
municipais).
Quanto s relaes que os ligam, os atos podem ser preparatrios, principais, complementares e de execuo.
Preparatrio o ato legalmente necessrio para a realizao do ato principal que lhe h de ser posterior, como o
caso do processo administrativo anterior aplicao da pena disciplinar. J o ato principal aquele que produz
efeito jurdico substancial. Ato complementar o exigido para que o ato principal tenha eficcia, como o registro
pelo Tribunal de Contas do ato referente ao cumprimento da lei oramentria. De execuo o ato praticado para
cumprimento do ato principal, como o caso do despacho que, nas licitaes, elimina a proposta do licitante que
no possa concorrer em virtude de estar impedido por ato administrativo anterior que lhe veda a participao em
certames pblicos.
Quanto rea em que se projeta, o ato pode ser interno quando se circunscreve ao rgo de onde proveio;
externo quando produz efeito fora do rgo de que proveio, atingindo pessoas estranhas administrao.
Em relao ao contedo, o ato se ramifica em vrias espcies. As mais importantes so: as autorizaes, as
admisses, as dispensas, os provimentos, as punies. Autorizao o ato discricionrio que concede ao particular
permisso para exercer atividade que, sem essa autorizao, seria proibida, como a hiptese de se facultar a
algum o fabrico de armas de guerra. Admisso o ato que confere a algum o uso de bem pblico ou a utilizao
de servio, como a concesso de matrcula a estudante em escola pblica. Dispensa o ato pelo qual se exonera
algum do cumprimento de dever; exemplo: a dispensa do servio militar. Provimento o ato pelo qual se investe
algum em cargo pblico. Punio o resultado de ato impositivo de alguma sano administrativa. Isso se d no
regime disciplinar dos funcionrios, em matria fiscal, na fiscalizao do exerccio profissional etc.
De origem francesa a classificao que distingue os atos de imprio dos atos de gesto, conforme a qualidade
com que o Estado se apresenta para a sua prtica. So atos de imprio os que o Estado pratica com fulcro na
soberania, ou poder de imprio, ordenando ou proibindo. So atos de gesto os que o Estado pratica desvestido do
poder de imprio, ou seja, como se fosse um particular gerindo seu patrimnio. Esta classificao tem sofrido
crticas no s porque difcil estabelecer-se a linha divisria entre imprio e gesto como tambm porque muitos
dos atos praticados pela administrao no so nem de gesto nem de imprio. Todavia a terminologia
encontradia na prtica, no obstante estar hoje superada a doutrina que enxerga no Estado uma dupla
personalidade.
Abandonando outras classificaes, resta examinar, por importante, uma ltima. a que encara o ato pela sua
forma e que, ento, o classifica em: lei complementar da Constituio; lei ordinria; lei delegada; resoluo do
Poder Legislativo; medida provisria; decreto legislativo; decreto; regulamento; instruo; circular; aviso; portaria;
despacho.
So leis complementares da Constituio as normas votadas por maioria absoluta do Congresso Nacional e que, por
determinao e especificao constantes da prpria Constituio, regulam assuntos ali discriminados.
Leis ordinrias j se viu o que sejam: normas jurdicas solenes promulgadas pelo Estado por intermdio do rgo
competente, sobre relaes de ordem interna e de interesse geral.
Lei delegada a norma elaborada pelo Executivo ou por comisso parlamentar, por deliberao do Congresso,
salvo se se tratar de atos da competncia exclusiva deste, ou da Cmara dos Deputados, ou do Senado Federal, ou
ainda outros enumerados pela prpria Constituio.

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Resoluo o ato pelo qual o Poder Legislativo toma providncias de sua competncia, as quais no devem ser
objeto de lei, como o caso de autorizao ao presidente da Repblica para se ausentar do Pas.
Medida provisria o ato que o presidente da Repblica pode baixar, em caso de relevncia e urgncia e com fora
de lei, devendo remet-la imediatamente ao Congresso Nacional, perdendo sua eficcia, desde sua edio, se no
for convertida em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao.
Decreto legislativo o ato do Congresso que no implique declarao do direito em tese.
Decreto o ato de manifestao da vontade do Poder Executivo.
Regulamento o ato de competncia exclusiva do Executivo e visa a facilitar a execuo da lei.
Instruo a ordem escrita referente ao funcionamento de um servio pblico, expedida por ministro ou chefe de
servio.
Circular tambm ordem escrita baixada com uniformidade para determinada categoria funcional.
Aviso o modo pelo qual os ministros se correspondem relativamente a informaes de interesse de mais de um
ministrio.
Portaria a determinao baixada por chefe de servio ou de estabelecimento, relativamente a providncias
funcionais ou ao prprio pblico.
Finalmente, o despacho a deciso proferida pelo rgo da administrao pblica nos processos a ela submetidos.
O ato administrativo pode extinguir-se por oito formas, sendo que as seis primeiras so tambm do direito privado:
a) pelo vencimento do prazo;
b) pelo advento de condio resolutiva;
c) pela realizao do fim;
d) pela resciso;
e) pela renncia;
f) pela decadncia;
g) pela revogao;
h) pela anulao.
Importa aqui estudar a diferena entre revogao e anulao, j que os demais institutos so estudados em outros
pontos deste livro. E a distino bastante simples: revoga-se um ato quando sua prtica no interessa mais
administrao; anula-se um ato porque este ilegal. Veja-se, porm, que a revogao no atinge os efeitos que o
ato j produziu; refere-se apenas aos efeitos futuros. Se a revogao atingir todo o ato, recebe o nome de abrogao; se atingir apenas parte dele, chama-se derrogao. Quanto anulao, sua ocorrncia se verifica em
razo de algum vcio de legalidade e, por isso, se h de perquirir se tal vcio absoluto ou relativo. absoluto o
vcio quando o ato foi praticado por agente incapaz, quando verse sobre objeto ilcito etc. O vcio relativo quando
a falha parcial, como no caso de a vontade ter sido manifestada por forma defeituosa (v. Defeitos do ato
jurdico, neste livro). Resta dizer que, quando a nulidade absoluta, a prpria administrao pode declar-la;
quando relativa, o interessado deve pleite-la junto ao Poder Judicirio. De referir-se que, pronunciada a nulidade,
seus efeitos so retroativos data em que o ato foi praticado e se projetam para o futuro. Diz-se, ento, que tais
efeitos se operam ex nunc e ex tunc.
O ato pode tambm ser considerado inexistente, como aquele que foi praticado por funcionrio que usurpou funo
pblica; e pode ser considerado irregular, quando no preencheu devidamente os requisitos exigidos para a sua
prtica. Neste ltimo caso pode o ato convalescer desde que se supram os requisitos no cumpridos.
O princpio da licitao
Na administrao pblica as compras, obras e servios devero efetuar-se com estrita observncia do princpio da
licitao prevista em lei, licitao essa que somente poder ser dispensada nos casos tambm previstos em lei.
So modalidades de licitao: a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso, o leilo e o prego
eletrnico.

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Concorrncia a modalidade de licitao a que deve recorrer a administrao nos casos de compras, obras ou
servios de vulto, em que se admite a participao de qualquer licitante por meio de convocao da maior
amplitude vale dizer: publicao de editais. Nas concorrncias haver, obrigatoriamente, uma fase inicial de
habilitao preliminar destinada a comprovar a plena qualificao dos interessados para a realizao do
fornecimento ou a execuo da obra ou servios programados.
Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados previamente registrados, observada a necessria
habilitao.
Convite a modalidade de licitao entre interessados no ramo pertinente ao objeto da licitao em nmero
mnimo de trs, escolhidos pela unidade administrativa, registrados ou no, e convocados por escrito com
antecedncia mnima de trs dias teis.
Polcia administrativa
Ainda aqui, no derradeiro ttulo desta parte de nosso estudo, no se vai entrar pelo mare magnum da elaborao
doutrinria de to palpitante assunto.
Antigamente a palavra polcia significava a ao do prncipe a velar pela segurana e bem-estar de seus
vassalos o que seria a prpria atuao da administrao em geral. Evoluindo atravs da Histria, hoje a polcia
pode ser encarada sob dois aspectos: o repressivo e o preventivo. No primeiro caso est-se diante da polcia
judiciria, cuja atividade se faz sentir depois da prtica de um ato antissocial e cujo objetivo auxiliar o Poder
Judicirio na represso. Rege-se, pois, pelo direito processual penal e no interessa a estas linhas, nos restritos
limites que se impuseram.
Interessa, isto sim, traar algumas consideraes em torno da polcia preventiva, tambm chamada polcia
administrativa, cujo escopo impedir, quanto possvel, a ocorrncia de atos antissociais que perturbem o bemestar coletivo. Essa regida pelo direito administrativo. Foi definida por Santi Romano, com modificaes trazidas
por Marcello Caetano, como o conjunto das limitaes, eventualmente coativas, da atividade dos indivduos,
impostas pela administrao a fim de prevenir os danos sociais que dessa atividade possam resultar. J se v que
a polcia administrativa nem sempre age por coao, podendo agir suasoriamente.
A polcia administrativa se divide em geral e especial. geral a polcia que intenta conseguir diretamente fins
preventivos no ligados a nenhum servio pblico determinado. Exemplo: a polcia de jogos. especial a polcia
que se manifesta acessoriamente a outro servio pblico. Exemplo: a polcia rodoviria.
A polcia geral se subdivide em polcia de segurana, como o caso da polcia de roubos, a de estrangeiros etc.; e
em polcia de costumes, como o caso da polcia de jogos, de diverses, de lenocnio etc.
A polcia especial multiforme e seu desenvolvimento est preso ao dos servios pblicos, como o caso dos
cemitrios, de trnsito, aduaneira, edilcia etc.

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DIREITO PRIVADO

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7
Ramos do direito privado
Quanto aos ramos do direito privado, eis o quadro sintico:

O direito civil, tambm chamado direito comum, ocupa-se das relaes entre as pessoas e entre estas e os bens de
que se servem. O estatuto do direito civil o Cdigo Civil brasileiro. Foi promulgado em 1 de janeiro de 1916, no
governo do presidente Venceslau Brs Pereira Gomes. Entrou em vigor um ano depois, ou seja, em 1 de janeiro
de 1917. O autor do projeto do Cdigo Civil foi o ento jovem jurista cearense Clvis Bevilqua. Antes do projeto de
Clvis Bevilqua notabilizou-se um, apresentado pelo Dr. Augusto Teixeira de Freitas, natural da Bahia. A esse
projeto, Teixeira de Freitas, por modstia, deu o nome singelo de Esboo ao Cdigo Civil brasileiro. Em virtude de
suas convices cientficas, Teixeira de Freitas se desinteressou de continuar seu trabalho. Contudo, aquele
Esboo foi convertido em Cdigo Civil da Nao Argentina, e hoje podemo-nos orgulhar de a Argentina ter um
Cdigo Civil que , depois da Constituio, a mais importante lei de um povo de autoria do ilustre brasileiro
Augusto Teixeira de Freitas.
O Brasil tem agora novo Cdigo Civil, objeto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, publicada em 11 de janeiro
de 2002, que entrou em vigor um ano depois, ficando revogado o antigo Cdigo Civil objeto da Lei n. 3.071, de 1
de janeiro de 1916, revogando-se tambm a Primeira Parte do Cdigo Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de
1850.
Como o Cdigo anterior, o atual se divide em parte geral e parte especial, contendo aquela trs livros e esta ltima
cinco, alm de um livro complementar, a saber: os trs livros da parte geral tratam, nesta ordem, das pessoas, dos
bens e dos fatos jurdicos. Os cinco livros da parte especial cuidam, na seguinte ordem, do direito das obrigaes,
do direito de empresa, do direito das coisas, do direito de famlia e do direito das sucesses, sendo certo que o livro
complementar se ocupa somente das disposies finais e transitrias.
O direito comercial cuida da disciplina jurdica da atividade dos comerciantes. Sua lei bsica ainda o velho Cdigo
Comercial brasileiro, promulgado em 25 de junho de 1850. Sua elaborao contou com as luzes do clebre Jos
Maria Lisboa, Visconde de Cairu. O direito comercial se subdivide em direito comercial terrestre, martimo e
aeronutico. O primeiro trata dos atos de comrcio comum; o segundo e o terceiro dos atos de comrcio em que
intervm embarcaes martimas ou fluviais e aeronaves, respectivamente, com as implicaes jurdicas inerentes,
inclusive quanto a frete, avarias, seguro etc.

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8
Das pessoas
Pessoa: conceito e espcies. Classificao das pessoas jurdicas. Capacidade jurdica. Emancipao. Domiclio. Dos
direitos da personalidade.
J se viu, quando foi estudado o direito subjetivo, que os homens tm a autorizao de usar a faculdade de fazer
ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com a lei. Com efeito, essa titularidade confere ao homem em
sociedade o atributo do exerccio de direitos, pois que no se compreende a existncia do direito sem um titular
que o exercite. E quem exercita direitos se chama pessoa que o sujeito de direito.
O vocbulo pessoa vem do latim persona. A origem da palavra sofreu mutaes atravs dos tempos. Oriunda do
teatro clssico, assumiu nova acepo ao longo da Histria, at significar o que hoje significa, ou seja, o prprio
indivduo.
Antigamente a atividade teatral no era recomendvel e os artistas desempenhavam seus papis por detrs de
mscaras. Essas mscaras receberam o nome de persona, do verbo personare, porque, alm do aspecto, digamos
assim, moral de velar a identidade do ator, tinham a funo de ampliar o som emitido pela voz de quem delas se
revestia. Alis, personare quer dizer soar atravs de.... Da a palavra personagem que era a figura ficta do
protagonista da cena. Incorporada a expresso ao prprio indivduo, temos hoje a pessoa, a desempenhar seu
papel de titular de direitos e obrigaes no cenrio jurdico, como, com propriedade, observa o Prof. Washington
de Barros Monteiro.
Pessoa: conceito e espcies
Em sentido jurdico, pessoa a entidade titular de direitos e obrigaes. Pessoa, portanto, todo ser humano, na
sua individualidade (pessoa fsica ou natural) ou considerado coletivamente para o cumprimento de fins comuns
(pessoa jurdica ou moral).
Assim, as pessoas se classificam em duas espcies: a pessoa fsica ou natural, que o homem, e a pessoa jurdica
ou moral, que so agrupamentos de homens ligados por interesses e fins comuns.
A existncia da pessoa fsica comea com o nascimento com vida e termina com a morte natural ou presumida.
Presume-se que a pessoa morreu depois de decorridos dez anos que o juiz proferiu sentena, sem recurso,
declarando-a ausente, e concedendo a abertura da sucesso provisria, ou tambm se se provar que a pessoa
conta oitenta anos de idade e as ltimas notcias que se tm dela datam de cinco anos. O juiz pode declarar a
ausncia mediante requerimento dos interessados (cnjuge, herdeiros etc.), ou do Ministrio Pblico.
Quando duas ou mais pessoas falecerem no mesmo instante, a isso se d o nome de comorincia. Se no se
puder determinar qual delas faleceu primeiro, a lei presume que morreram ao mesmo tempo.
O direito brasileiro protege o nascituro que o filho concebido mas que ainda no nasceu. Seus interesses esto
preservados em lei. Nosso direito, tambm, no distingue os nacionais dos estrangeiros quanto aquisio e gozo
dos direitos civis.
Classificao das pessoas jurdicas
o seguinte o quadro sintico em que se classificam as pessoas jurdicas ou morais:
As pessoas jurdicas dividem-se em pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado. As
pessoas jurdicas de direito pblico, por sua vez, se subdividem em pessoas jurdicas de direito pblico interno e
pessoas jurdicas de direito pblico externo ou internacional. So pessoas jurdicas de direito pblico interno a
Unio, cada um de seus Estados, o Distrito Federal, os Territrios, os Municpios, as autarquias e as fundaes. De
direito pblico externo ou internacional so os Estados estrangeiros e outras pessoas internacionais. So pessoas
jurdicas de direito privado as sociedades civis, associaes, fundaes, sindicatos etc., e as sociedades comerciais.
A pessoa jurdica tem existncia distinta da de seus membros; igualmente, seu patrimnio separado do de seus
componentes. Finalmente a pessoa jurdica tem os mesmos direitos que a pessoa fsica, salvo excees: no pode
adotar, no pode fazer testamento nem ser testamenteira (pessoa nomeada pelo testador, ou seja, por quem deixa
testamento, para cumprir as disposies de ltima vontade deste). A pessoa jurdica no pode, tambm, ser sujeito
ativo de delitos, isto , no comete crimes; estes podem ser cometidos por seus membros e no por ela. Mas pode
a pessoa jurdica ser vtima de certos crimes e, portanto, ser sujeito passivo de delitos, como o furto, a apropriao
indbita, a difamao etc.
As pessoas jurdicas de direito privado tm sua existncia e funcionamento regulados por leis prprias. Comeam
com o registro pblico competente. Tais pessoas so representadas por seus titulares (scios, gerentes, diretores).
71

Sua existncia termina pelo advento do prazo, quando previsto, ou pela dissoluo judicial ou extrajudicial.
Pode qualquer pessoa instituir uma fundao, por escritura pblica ou por testamento. Fundao a entidade
provida de uma dotao especial, constituda de bens livres, destinada ao cumprimento de fins especficos. Seu
funcionamento disciplinado pela disposio do instituidor e pela lei e fiscalizado pelo Ministrio Pblico
representado pelo Curador de Fundaes, que dever aprovar os respectivos estatutos.
Capacidade jurdica
Chama-se capacidade a aptido que a pessoa tem de exercitar direitos e contrair obrigaes.
Adquire-se plena capacidade jurdica aos dezoito anos completos, quando termina a menoridade e o indivduo se
torna apto para todos os atos da vida civil. Passa de pessoa alieni juris a pessoa sui juris expresses que
remontam ao direito romano e que no tm traduo, pois so idiomticas.
Distingue-se a capacidade de direito ou de gozo da capacidade de fato ou de exerccio. A primeira todas as
pessoas tm, desde que nascem at que morrem; a segunda s a tm os plenamente capazes, ou seja, os maiores
de idade, desde que no estejam interditos.
A lei brasileira prev casos de incapacidade jurdica. Essa incapacidade pode ser absoluta ou relativa.
Quando absoluta, a pessoa no pode praticar atos da vida civil, conquanto no deixe de ter direitos. Ela
representada nesses atos por seus responsveis pais, tutores ou curadores. Quando relativa, a pessoa pode
praticar determinados atos, devendo ser, em alguns, assistida de seu responsvel.
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I os menores de dezesseis anos de idade;
II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses
atos;
III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
So relativamente incapazes, isto , so incapazes relativamente a certos atos da vida civil ou ao modo de exerclos:
I os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;
II os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento
reduzido;
III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV os prdigos.
Prdigos so os indivduos que no sabem administrar seu patrimnio, fazendo gastos imoderados por no
discernirem o valor material dos bens. Ento, a interdio do prdigo somente se atm gesto do seu patrimnio,
podendo contudo praticar livremente os demais atos da vida civil.
O Cdigo anterior estabelecia que os silvcolas eram tambm relativamente incapazes e ficavam sujeitos ao regime
de tutela previsto em leis e regulamentos especiais, o qual cessaria medida que se fossem adaptando civilizao
do Pas. O novo Cdigo, porm, estabelece simplesmente que a capacidade dos ndios ser regulada por legislao
especial.
Os menores de dezesseis anos so tambm chamados impberes e os entre dezesseis e dezoito anos so
chamados pberes, segundo antiga tradio jurdica.
Enfim, mister no confundir capacidade com legitimao. Por vezes a pessoa plenamente capaz mas no tem
legitimao para a prtica de certos atos. Assim, os cnjuges, embora capazes, no tm legitimao para alienar
bens imveis sem a anuncia do outro cnjuge, conforme o regime de bens do casamento. Outros exemplos so: o
do juiz que, inobstante capaz o que evidente nem por isso tem legitimao para ser testemunha em
processo sob seu julgamento; o tutor, obviamente capaz, no tem legitimao para adquirir bens do pupilo sob sua
tutela etc.
Emancipao
Chama-se emancipao a aquisio da capacidade civil antes da idade legal (Clvis Bevilqua).

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Cessar, ento, para os menores, a incapacidade, nos seguintes casos:

a) por concesso, mediante escritura pblica, dos pais, quando o menor tiver dezesseis anos cumpridos;
b) por sentena do juiz se o menor, com dezesseis anos completos, estiver sob o regime de tutela, ouvindo-se o
tutor;
c) pelo casamento;
d) pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
e) pela colao de grau em curso superior;
f) pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, com economia prpria.
So os casos de emancipao. No primeiro caso os pais podem conceder a emancipao, mediante escritura
lavrada perante um tabelio, desde que o menor tenha dezesseis anos completos.
Se o menor estiver sob a responsabilidade de um tutor, ou seja, se estiver sob tutela, poder o juiz, provado que o
menor completou dezesseis anos e depois de ouvir o tutor sobre a convenincia ou no de conceder a emancipao
ao pupilo, emancip-lo por sentena, a requerimento do menor.
O casamento tambm emancipa. No seria plausvel considerar-se incapaz quem j constituiu famlia.
A emancipao por exerccio de emprego pblico s se verifica se o funcionrio for efetivo. No assim se for
interino, comissionado, extranumerrio ou esteja servindo em autarquia, sociedade de economia mista ou entidade
paraestatal.
A emancipao pela colao de grau em curso superior dificilmente ocorre hoje em dia. Note-se que os cursos
tcnicos, sejam de contabilidade, de secretariado, ou de administrao, no so cursos superiores.
Finalmente, emancipa-se o menor que se estabelecer, civil ou comercialmente, desde que com economia prpria,
isto , desde que com patrimnio seu e por ele gerido e administrado, bem assim aquele que tenha relao de
emprego da qual lhe advenha economia prpria.
Devero registrar-se no registro pblico:
a) os nascimentos, os casamentos e os bitos;
b) a emancipao por outorga ou por sentena;
c) a interdio dos incapazes, ausentes e mortos presumidos;
d) a separao judicial e o divrcio, assim como a anulao do casamento e o restabelecimento da sociedade
conjugal;
e) os atos que declararem ou reconhecerem a filiao e os de adoo.
Domiclio
A lei nova persiste na distino entre domiclio e residncia, definindo como domiclio o lugar onde a pessoa natural
estabelecer sua residncia com nimo definitivo, sendo certo que se a pessoa natural tiver diversas residncias
onde alternadamente viva, qualquer uma delas considerada seu domiclio.
Mais ainda: no tocante s relaes profissionais, considera-se domiclio o lugar onde a pessoa natural exera sua
profisso, e se esta for exercida em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes
profissionais correspondentes. Afinal, se a pessoa natural no tiver residncia habitual, tem-se por seu domiclio o
lugar onde for encontrada.
Refira-se que redundncia o emprego da expresso residente e domiciliado, bastando o uso do termo
domiciliado, que envolve a residncia.
Quanto s pessoas jurdicas o Cdigo Civil preceitua o seguinte:
I o domiclio da Unio o Distrito Federal;
II o dos Estados e Territrios, as respectivas capitais;
III o dos Municpios, o lugar onde funciona a administrao municipal;
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IV o das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde
elegerem domiclio especial no seu estatuto ou ato constitutivo, certo que se a pessoa jurdica tiver diversos
estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. E
se a pessoa jurdica tiver sua administrao ou diretoria sediada no estrangeiro, seu domiclio ser o lugar do
estabelecimento no Brasil onde forem contradas as obrigaes por suas agncias, no lugar correspondente a essas
obrigaes.
O domiclio do incapaz o de seu representante ou assistente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer
permanentemente suas funes; o do militar, onde servir e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do
comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; o do
preso, o lugar em que cumpre a sentena.
Finalmente, h ainda a hiptese do domiclio contratual, que o fixado em contrato escrito no qual os contratantes
exercitem e cumpram os direitos e obrigaes resultantes do ajuste.
Dos direitos da personalidade
Diversamente do Cdigo de 1916, o novo Cdigo Civil disciplinou especificamente os chamados direitos da
personalidade, que so aqueles direitos inerentes pessoa humana, como a preservao do prprio corpo, do
nome, da imagem e da vida privada, da honra, da boa fama ou da respeitabilidade.
O legislador estabeleceu a intransmissibilidade e irrenunciabilidade desses direitos, cujo exerccio no pode sofrer
limitao voluntria, sendo certo que poder exigir-se a cessao de ameaa ou leso a tais direitos da
personalidade, sob pena de indenizao por perdas e danos, alm de outras sanes previstas em lei.
Salvo a hiptese de exigncia mdica ou de fins de transplante, na forma da lei, proibida a disposio do prprio
corpo quando disso importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes, exceo
feita disposio gratuita total ou parcial do prprio corpo, revogvel a qualquer tempo, para depois da morte
servir a objetivo cientfico ou altrustico. Mas ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a
tratamento mdico ou interveno cirrgica.
A lei considera nome o prenome e o sobrenome, dando pessoa o direito a eles que, sem autorizao, no podem
ser usados em propaganda comercial. A mesma proteo que se d ao nome conferida ao pseudnimo adotado
para atividades lcitas.
Enfim, a lei considera inviolvel a vida privada da pessoa natural, e o juiz, a requerimento do interessado,
determinar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a semelhante preceito.

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9
Objeto do direito
Bens: conceito. Classificao dos bens.
Bens: conceito
Chamam-se bens, em direito, todas as coisas sobre as quais recaem os direitos das pessoas. Essas coisas podem
ser materiais ou imateriais. So materiais as coisas corpreas, ou seja, os bens fisicamente palpveis, como os
objetos de uso, um terreno, um automvel etc. Imateriais so as coisas incorpreas, objetos ideais sobre os quais
se firmam relaes jurdicas, como os direitos autorais, o nome comercial, os servios, as marcas de indstria e
comrcio, os privilgios de inveno etc.
Classificao dos bens
Os bens, no direito brasileiro, podem ser considerados em si mesmos, podem ser reciprocamente considerados,
podem ser pblicos e particulares e podem estar fora do comrcio. Esta a classificao genrica dos bens.
Considerados em si mesmos, os bens podem ser imveis, mveis e semoventes; fungveis, infungveis e
consumveis; divisveis e indivisveis; singulares e coletivos.
Reciprocamente considerados os bens se classificam em principais e acessrios.
So bens imveis todas as coisas que no podem ser removidas sem modificao ou dano em sua estrutura, ou
ainda porque sua remoo naturalmente impossvel.
As coisas imveis podem assim considerar-se por natureza prpria, por fora de lei ou por destinao do
proprietrio.
Nestas condies, so imveis por natureza prpria: o solo, sua superfcie, acessrios e adjacncias naturais,
inclusive as rvores e frutos pendentes, o espao areo e o subsolo.
So imveis por destinao do proprietrio todas as coisas que o homem incorporar permanentemente ao solo,
como a semente lanada terra, os edifcios e construes, de modo que no se possam retirar sem destruio,
modificao, fratura ou dano. So tambm imveis por destinao os bens que o proprietrio mantiver
intencionalmente empregados em sua explorao industrial, aformoseamento ou comodidade. Estes ltimos, no
entanto, podero ser mobilizados em qualquer tempo.
So considerados bens imveis por fora de lei, ainda que em sua compostura fsica sejam mveis:
a) os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram;
b) o direito sucesso aberta;
c) as edificaes que, separadas do solo, conservando sua unidade, forem removidas para outro local;
d) os materiais provisoriamente separados de um prdio para nele mesmo serem reempregados.
So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, tambm conhecidos por semoventes, ou de remoo por
fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social.
Consideram-se mveis para os efeitos legais:
a) as energias que tenham valor econmico;
b) os direitos reais sobre os objetos mveis e as aes correspondentes;
c) os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de
mveis, readquirindo essa qualidade os materiais provenientes da demolio de algum edifcio.
So coisas fungveis os bens que podem ser substitudos por outros, da mesma espcie, qualidade e quantidade.
Exemplo: o dinheiro, uma dzia de ovos, um saco de arroz etc.
Infungveis so os bens que no podem ser substitudos por outros, da mesma espcie, qualidade e quantidade.
Exemplo: um quadro raro, um livro de edio incomum, uma pea filatlica etc. Mesmo um simples automvel ou
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determinados objetos de uso pessoal so coisas infungveis porque guardam certas condies especiais ou
personalssimas que no as tornam passveis de substituio.
Coisas consumveis so os bens mveis cujo uso implica imediata destruio de sua prpria substncia. o caso
dos alimentos, dos medicamentos etc. So tambm consumveis os bens destinados alienao.
Coisas divisveis so os bens que podem ser partidos em pores reais e distintas, de modo que cada poro forme
um todo perfeito. Exemplo: um terreno de vinte metros de frente por quarenta metros da frente aos fundos.
So indivisveis os bens que no podem ser partidos sem que sua substncia se altere. Exemplo: um relgio, uma
casa etc.
Consideram-se coisas indivisveis os bens que, embora possam, por sua natureza, ser divididos, a vontade das
partes ou a lei no permite sua diviso. Exemplo disso a hipoteca: mesmo que o devedor pague uma parte do
dbito por conta da dvida, o bem dado em garantia continua onerado por inteiro.
Certos autores consideram, ainda, indivisveis os bens que, no obstante possam ser seccionados sem alterao da
sua substncia, tenham, com o fracionamento, reduo de seu valor econmico. Seria a hiptese, por exemplo, de
uma pedra preciosa que, mantida intacta, ter maior valor econmico do que cada uma das partes em que venha a
ser dividida (v. Silvio Rodrigues, Direito civil, So Paulo, Saraiva, 1972, v. 2).
As coisas podem ainda ser singulares ou coletivas. As primeiras so os bens considerados em sua individualidade,
embora reunidos a outros bens, como o caso dos mveis que guarnecem uma casa.
As coisas coletivas, tambm chamadas universais, so os bens agregados a um todo, como uma biblioteca ou uma
herana.
As coisas coletivas formam, em direito, o que se chama universalidade. So duas as espcies de universalidades:
a de fato e a de direito. Um rebanho, uma biblioteca so exemplos de universalidade de fato. J a herana, o
patrimnio da pessoa, o fundo de comrcio, a massa falida constituem universalidades de direito.
O Cdigo Civil explicitou que a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao
unitria constitui universalidade de fato, podendo ser objeto de relaes jurdicas prprias.
J por definio tambm da nova lei civil, constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas de
uma pessoa, dotadas de valor econmico.
De seu turno, o mesmo diploma legal introduz uma definio no existente na lei civil anterior, dizendo serem
pertenas os bens que no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio
ou ao aformoseamento de outro bem. Isso para o efeito de estabelecer que os negcios jurdicos respeitantes ao
bem principal no abrangem as pertenas, exceto se o contrrio resultar da lei, da manifestao da vontade ou das
circunstncias do caso.
O mesmo j no acontece com os frutos e produtos que, conquanto no separados do bem principal, podem ser
objeto de negcio jurdico, como , por exemplo, o caso dos juros do capital.
Chamam-se principais as coisas que tm existncia prpria; acessrias so as coisas cuja existncia depende da
principal.
O importante nessa classificao a regra jurdica que dela emerge: o acessrio segue a sorte do principal.
Os frutos, produtos ou rendimentos se consideram coisas acessrias, como os juros, aluguis etc.
So tambm acessrios do solo os produtos orgnicos da superfcie; bem assim, qualquer benfeitoria que se efetue
numa coisa se considera acessrio, seja qual for o valor dessa benfeitoria.
Chama-se benfeitoria o melhoramento que se introduz numa coisa, no sentido de conserv-la, dar-lhe maior
utilidade ou, simplesmente, embelez-la.
Assim, as benfeitorias podem ser necessrias, teis ou volupturias tambm chamadas sunturias.
Benfeitorias necessrias so os melhoramentos efetuados num bem com o intuito de conserv-lo ou evitar a sua
deteriorao.
Benfeitorias teis so os melhoramentos que se efetuam num bem com a finalidade de aumentar ou facilitar sua
utilizao.
Benfeitorias volupturias ou sunturias so os melhoramentos que se introduzem num bem com o escopo de mero
deleite, do prazer da pompa ou de recreao, mas que no aumentam sua utilidade ainda que tornem a coisa mais
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agradvel, mesmo que a benfeitoria seja de muito valor.

A importncia da discriminao das benfeitorias reside nas consequncias jurdicas que tais melhoramentos
suscitam, em termos de indenizao ou reteno. O caso que, se o possuidor de boa-f efetuar, na coisa que
possui, benfeitorias necessrias, o proprietrio da coisa obrigado a indenizar o possuidor pelas benfeitorias que
este tiver introduzido no bem, ainda que sem a autorizao daquele. a hiptese, por exemplo, do inquilino que
efetua benfeitorias necessrias no imvel locado (conserto de instalao eltrica ou hidrulica, consolidao de
rachaduras etc.); o proprietrio obrigado, salvo conveno em contrrio, a indenizar o inquilino desse
melhoramento, sob pena de o locatrio reter o imvel em seu poder at que seja indenizado. Se as benfeitorias
forem teis, o proprietrio s obrigado a indenizar o possuidor de boa-f se este fora autorizado por aquele a
efetuar os melhoramentos. As benfeitorias volupturias no so indenizveis. Pode, no entanto, o possuidor retirlas ao entregar a coisa, desde que essa retirada no lhe cause danos, visto que a coisa dever ser restituda no
estado em que se achava quando foi ocupada, salvo o desgaste natural decorrente do uso normal.
Quando a posse de m-f, as benfeitorias no so indenizveis nem o possuidor ter o direito de reteno da
coisa ou de levantar as benfeitorias volupturias. Mas tem direito ao ressarcimento das benfeitorias necessrias.
Bens pblicos so as coisas pertencentes Unio Federal, aos Estados ou aos Municpios. Todos os demais bens
so particulares, seja qual for a pessoa a que pertenam.
Consideram-se bens pblicos:
a) os de uso comum do povo, como os mares, rios, estradas, ruas e praas;
b) os de uso especial, como os edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento federal, estadual ou
municipal;
c) os bens dominicais (ou dominiais) que constituam patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios como
objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades, como o leito das estradas de ferro, os terrenos de
marinha etc. (v. Direito administrativo e Bens pblicos, neste livro).
Bens fora do comrcio so as coisas que no so suscetveis de apropriao e tambm as legalmente inalienveis
(que no podem ser transacionadas, ou seja, vendidas, doadas, permutadas etc.). Por exemplo: as partes comuns
a todos os condminos de um edifcio so coisas fora do comrcio, porque no podem ser objeto de transao
isolada. Genericamente tambm os bens pblicos so fora do comrcio, inclusive monumentos ou coisas que
constituam patrimnio histrico etc.
Bens do comrcio, por excluso, so todos os demais, isto , todas as coisas que no estejam fora do comrcio e
que, portanto, podem ser alienadas.
So trs as espcies de clusulas que podem gravar um bem: a clusula ou vnculo de inalienabilidade que no
permite que a coisa seja vendida, doada ou permutada, ou mesmo hipotecada; a clusula ou vnculo de impenhorabilidade que no permite que a coisa seja penhorada, sequestrada ou arrestada; e a clusula ou vnculo de incomunicabilidade que no permite que a coisa entre na comunho de bens na hiptese de ser este o regime
adotado pelos cnjuges ao casar.
Penhora a apreenso de bens, por ordem do juiz, para garantir a execuo de uma dvida. Apreenso de uma
coisa, por ordem do juiz, at que se resolva sobre quem seja seu verdadeiro dono, chama-se sequestro. Finalmente
o arresto seria, digamos assim, uma penhora antecipada; efetua-se por ordem do juiz antes da existncia de um
processo principal e destina-se a garantir a ao e a execuo.
As clusulas vinculativas de bens podem ser temporrias ou vitalcias mas no podem ultrapassar uma gerao.
Exemplo: uma pessoa vincula seus bens com todas as clusulas ou com uma ou duas delas. O vnculo s vlido
por uma gerao aps aquela a que pertence o instituidor do vnculo; depois disso os bens se consideram
desonerados ou desvinculados.
Claro est que, dadas certas circunstncias, pode o juiz autorizar a transferncia do vnculo de um bem para outro
bem livre, de igual valor. Nesse caso, onera-se o segundo e libera-se do vnculo o primeiro bem. A isto se d o
nome de sub-rogao de vnculo.

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10
Fato e negcio jurdico
Conceito. Requisitos de validade do negcio jurdico. Forma do negcio jurdico. Da representao. Defeitos do ato
jurdico. Do termo, da condio e do encargo. Do encargo ou modo. Nulidade do ato jurdico. Dos atos ilcitos.
Prescrio e decadncia. Da prova.
Conceito
De acordo com antigo brocardo jurdico, o direito nasce do fato (Ex facto oritur jus, diziam os romanos).
Fato jurdico designao genrica de que o negcio jurdico espcie. Entende-se por fato jurdico todo
acontecimento que, independentemente da vontade do homem, cria, modifica ou extingue direitos. Exemplo: o
nascimento, a morte, um cataclisma, uma tempestade etc.
jurdico o negcio lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
Exemplo: o casamento, os contratos etc.
A grande diferena que existe entre fato e negcio jurdico repousa na vontade do homem. O fato independe da
vontade do homem; j o negcio depende da manifestao da vontade. E para manifestar essa vontade o homem
se expressa em palavras escritas ou orais.
Requisitos de validade do negcio jurdico
Para que o negcio jurdico seja vlido so necessrios trs requisitos:
a) agente capaz;
b) objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
c) forma prescrita ou no defesa (proibida) em lei.
J se v que o primeiro requisito para que um negcio jurdico seja vlido a capacidade do agente que o pratica.
Ora, se o agente incapaz, o negcio jurdico por ele praticado nulo (ou anulvel, como se ver mais adiante).
Assim, o menor de idade no pode assinar contratos em que se obrigue por alguma coisa; o louco tambm no
pode praticar negcios jurdicos porque pessoa incapaz, conforme j se estudou.
O segundo requisito de validade do negcio jurdico a licitude do objeto. Quer dizer: se o negcio jurdico versar
sobre um objeto ilcito, esse negcio nulo. o caso, por exemplo, de um contrato cujo objeto seja a explorao
de jogos de azar proibidos por lei. Esse contrato que um negcio jurdico no vlido porque seu objeto
ilcito.
Alm disso o objeto do negcio precisa ser possvel. No se pode pretender a validade de um negcio jurdico que
verse sobre um objeto impossvel. Assim, no vlido um contrato de compra e venda de uma praa pblica ou de
terrenos na Lua.
Finalmente, para que um negcio jurdico seja vlido preciso que ele obedea a uma forma estabelecida pela lei
ou que no seja praticado por determinada forma proibida pela lei. Exemplo: os contratos nos quais se transfira um
bem imvel em quantia superior a determinado valor previsto em lei devem ser lavrados por um tabelio, porque a
escritura pblica a forma que a lei determina para que tais contratos tenham validade. Se um contrato nessas
condies for lavrado por instrumento particular, ainda que com firmas reconhecidas pelo tabelio, ele no vlido
porque no obedeceu forma prescrita em lei. De outra parte, se a lei no estabelecer determinada forma para o
negcio, este poder ser praticado por qualquer forma que no seja proibida (defesa) em lei.
Forma do negcio jurdico
o conjunto de requisitos e formalidades que devem revesti-lo para que possa ter substncia e, assim, cumprir
seus objetivos. H certos negcios cuja forma simples, como o caso da compra e venda de um caderno ou
mesmo a locao de um prdio. H, no entanto, certos negcios cuja forma solene, como o ato pelo qual algum
adote uma pessoa, ou o casamento.
Realmente, a forma de que se reveste o negcio por vezes to importante que por ela que esse negcio se
configura, adquire consistncia e passa a ser reconhecido. J os romanos diziam que a forma que d o ser coisa
(Forma dat esse rei).
Nem sempre existe a obrigao de obedecer-se a forma especial para a prtica de negcio jurdico. Os negcios
jurdicos podem ser praticados livremente, a menos que a lei exija expressamente determinada forma.
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Assim, necessria a obedincia forma especial do instrumento pblico nos seguintes atos:
a) nos pactos antenupciais que so as convenes anteriores ao casamento pelas quais os nubentes escolhem
um regime de bens diverso da comunho parcial, como o regime da separao ou comunho universal;
b) nas adoes que so os atos pelos quais algum, na forma da lei, adota uma pessoa;
c) nos contratos que constituam ou transfiram direitos reais sobre imveis, exceto o penhor agrcola.
Se a lei no exigir instrumento pblico o negcio pode revestir a forma de instrumento particular desde que
assinado pelas partes e por duas testemunhas. Esse documento obriga as partes e s valer contra terceiros se for
registrado no registro pblico.
Esse registro ser a Junta Comercial, se o negcio for mercantil; ser o Registro de Ttulos e Documentos nos
demais casos. Os contratos que versem sobre imveis devem ser registrados no Registro de Imveis da
circunscrio onde se localize o imvel.
A norma que regula essas hipteses a Lei de Registros Pblicos.
Interessante notar que o silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem e no for
necessria a declarao expressa da vontade.
Vale ressaltar tambm que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de
sua celebrao.
Da representao
O novo Cdigo Civil trata explicitamente da representao, estabelecendo que os poderes desta so conferidos por
lei ou pelo interessado, sendo que a manifestao de vontade pelo representante, nos limites de seus poderes,
produz efeitos em relao ao representado.
anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se esse conflito
devia ser do conhecimento de quem tratou com o representante. Nesse caso, de cento e oitenta dias o prazo de
decadncia para pleitear-se a anulao do negcio.
Defeitos do ato jurdico
Sendo o ato jurdico uma manifestao da vontade, essa vontade deve ser manifestada normalmente e no de
forma defeituosa. Se houver defeito na manifestao da vontade, o ato que dela emana pode no ser vlido.
No sentido jurdico, defeito o vcio que tolhe a manifestao normal da vontade e deturpa a verdade que dela
deveria originar-se.
Os defeitos do ato jurdico so os seguintes:
a) o erro ou ignorncia;
b) o dolo;
c) a coao;
d) o estado de perigo;
e) a leso;
f) a fraude contra credores.
Erro a ideia falsa a respeito de alguma coisa ou de algum. Ignorncia o desconhecimento completo a respeito
de alguma coisa ou de algum.
Se algum praticar um ato por erro ou ignorncia, esse ato pode ser invalidado.
Para que se considere no vlido o ato, preciso que o erro ou a ignorncia seja essencial. Simples enganos que
no atinjam a substncia do ato ou a consistncia de seus efeitos no so considerados defeitos do ato jurdico.
Assim, anulvel o casamento quando contrado mediante erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge. o
caso de algum casar com pessoa portadora de molstia infectocontagiosa irremedivel ou incurvel e que possa
interferir na descendncia, e, ao casar, o cnjuge enganado no sabia dessa circunstncia, vindo a saber depois de
celebrado o matrimnio. Os exemplos se multiplicariam.
79

Dolo a inteno manifesta de se praticar um ato sabidamente contrrio lei.

O dolo pode ser direto ou indireto; o dolo indireto, por sua vez, pode ser alternativo ou eventual. O dolo direto
quando o agente quis o resultado. indireto quando assumiu o risco de produzir o resultado. alternativo quando
o agente quer um ou outro resultado, ambos danosos. eventual quando o agente, embora no queira certo
resultado, pratica o ato mesmo admitindo a possibilidade de atingir esse resultado.
A ao dolosa tem sempre o intuito de enganar algum em benefcio prprio ou de outrem. O agente do dolo
interfere intelectualmente na manifestao da vontade da vtima, induzindo-a a praticar o ato, mediante artifcio ou
ardil. o caso dos chamados contos do vigrio ou estelionatos, por exemplo.
Se o dolo incide sobre a inteligncia, a coao interfere na vontade da vtima. Os autores consideram a coao, por
isso mesmo, mais grave que o dolo.
Coao a presso fsica ou moral exercida sobre algum para induzi-lo prtica de um ato conforme conceitua
Washington de Barros Monteiro.
Mas no somente a violncia fsica que caracteriza a coao; tambm a grave ameaa ou o medo que se infunde
em algum para que este pratique um ato constitui coao. Os romanos, alis, davam mais relevo ao aspecto
psicolgico da coao ao empregar a expresso metus (medo) para caracteriz-la, em vez da expresso vis
(violncia).
O exemplo tpico da coao a obteno de vantagem mediante extorso: Se voc no praticar tal ato sofrer tal
consequncia.... Ou: Se voc no fizer isto, seu filho padecer.... Aqui tambm os exemplos se multiplicariam.
H casos, porm, em que no existe coao. Se algum obriga outrem prtica de um ato dentro do exerccio
normal de um direito, ou se algum pratica um ato por mero temor reverencial, no h coao. Assim, a coao
justa deixa de ser coao porque oriunda do exerccio regular de direito, embora contrariando a vontade de quem
pratica o ato. Os romanos diziam: Qui suo jure utitur neminem laedit (Quem usa de seu direito a ningum
prejudica). O professor pode constranger o aluno, no exerccio regular de seu direito, a cumprir determinada tarefa.O novo Cdigo Civil configura como estado de perigo a situao de algum que, premido da necessidade de salvarse, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente
onerosa. o caso, v. g., de um pai que implora a salvao de seu filho num edifcio em chamas, prometendo a
quem o fizer a entrega de todos os seus bens.
J a leso se d quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperincia, se obriga a uma prestao
manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Na leso um dos contratantes se aproveita da
necessidade ou inexperincia do outro, sem convenc-lo da prtica do ato, bem como h na leso um negcio
bilateral. Da no confundir-se a figura da leso nem com o dolo, nem com o estado de perigo, porque no dolo h
induzimento prtica do ato e no estado de perigo somente uma das partes, ou seja, aquela que est em perigo,
quem se obriga.
A fraude contra credores consiste em o devedor agir maliciosamente mediante artifcio destinado a prejudicar
terceiros.
a hiptese de algum vender seus bens para furtar-se ao pagamento de dvida, ou mesmo renunciar a herana
para prejudicar terceiros.
Se o devedor tiver dado bens em garantia da dvida, no h problema, porque surge com a garantia um vnculo real
que assegura o pagamento sob pena de execuo e penhora da coisa dada em garantia.
O comum ocorrer fraude quando a dvida for quirografria, isto , objeto apenas de ttulo de crdito, sem
qualquer garantia real, ou seja, sem a existncia de alguma coisa especfica que garanta o pagamento, como a
hipoteca, o penhor etc.
No caso de venda fraudulenta de bens para fugir ao pagamento de dbitos ou para prejuzo de terceiros, a lei
autoriza a anulao do ato fraudulento mediante aquilo que, desde o direito romano, se chama ao pauliana,
que a providncia destinada a anular o ato fraudulento. Sua introduo nos editos romanos atribuda ao
jurisconsulto e pretor Paulo; da o nome que, em nosso sistema, tem a designao especfica de ao anulatria.
Do termo, da condio e do encargo
Chama-se termo o dia do comeo ou do fim de um negcio. O mais importante elemento do termo o prazo, que
o espao de tempo que vai desde a manifestao da vontade at o termo final.
O termo, pois, pode ser inicial e final. No primeiro caso suspende o exerccio do direito mas no a sua aquisio. J
o termo final faz cessar o direito criado pelo negcio jurdico.
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Na contagem do prazo, se no houver disposio diversa, exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento. Se
o ltimo dia cair em domingo ou feriado, prorroga-se de um dia til. Em direito considera-se ms o perodo de
tempo contado do dia do incio ao dia correspondente do ms seguinte. Se no houver dia correspondente, contase at ao dia subsequente.
Chama-se condio a clusula que sujeita os efeitos do ato jurdico a evento futuro e incerto.
As mais importantes modalidades de condio so: a suspensiva e a resolutiva.
A primeira refere-se protelao temporria da eficcia do negcio jurdico at que se realize o evento futuro e
incerto: ... dou a voc minha biblioteca se voc se formar em direito....
Condio resolutiva aquela que faz extinguir o direito criado pelo negcio jurdico uma vez ocorrido o
acontecimento futuro e incerto: ... dou a voc certa quantia mensal enquanto voc permanecer em seus
estudos....
Repare-se que a condio resolutiva muito semelhante ao termo final.
Enfim, so nulas as chamadas condies potestativas, ou seja, aquelas que deixam o exerccio do direito ao arbtrio
de somente uma das partes. So as chamadas clusulas leoninas.
Em princpio no so permitidas as condies potestativas, pois so lcitas, em geral, todas as condies que a lei
no vedar expressamente. Entre as condies proibidas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio, ou o
sujeitarem ao arbtrio de uma das partes.
Assim, mister distinguir as condies puramente potestativas das condies meramente ou simplesmente
potestativas. As primeiras so proibidas por lei, porque se trata de puro capricho de uma das partes a sujeitar a
outra. Por exemplo: algum se obriga a uma prestao se for cidade, ou se levantar o brao ou ainda se
vestir tal roupa...
Todavia, as condies meramente potestativas so permitidas. So aquelas condies que dependem da prtica de
algum ato por parte do contraente na dependncia, porm, do exame de circunstncias que escapam ao seu
alcance. Por exemplo: pagarei a coisa adquirida somente quando a revender. tambm a hiptese de permitir ao
locatrio a prorrogao da locao, quando do termo final do contrato, pelo mesmo prazo e aluguel. No h a o
que os romanos chamaram merum arbitrium, e sim o arbitrium boni viri (merum arbitrium significa mero arbtrio;
arbitrium boni viri quer dizer arbtrio do homem bom).
Do encargo ou modo
Chama-se encargo ou modo a clusula acessria dos atos de liberalidade, por meio da qual o instituidor exige do
beneficirio uma obrigao determinada. Admite-se nas doaes, nos testamentos e nas declaraes unilaterais de
vontade, de que exemplo a promessa de recompensa. D-se ento o encargo quando, exemplificativamente,
algum faz uma doao ao poder pblico com o nus de que o donatrio construa um bem, como uma escola ou
um hospital; ou no testamento em que o beneficirio do legado tenha a obrigao de cuidar de determinada pessoa
etc.
A lei no permite a estipulao de encargo ilcito ou impossvel, sendo certo que o encargo no se confunde nem
com a condio suspensiva nem com a resolutiva. A condio suspensiva regida pela conjuno se, ao passo
que o encargo se rege pela locuo para que e, enquanto aquela suspende a aquisio do direito, este ltimo no
suspende. J com relao condio resolutiva, o encargo, por si mesmo, no implica revogao do ato. Se
eventualmente este for revogado, tal circunstncia no ter efeito retroativo.
Nulidade do ato jurdico
Por nulidade se entende a invalidade de um ato jurdico. Trata-se de expresso genrica que se ramifica em trs
espcies:
a) atos nulos;
b) atos anulveis; e
c) atos inexistentes.
So nulos os atos viciados na sua substncia e que, de pleno direito, no podem produzir efeitos. Exemplo: o
casamento entre pessoas j casadas. Diz-se, ento, que esse ato nulo de pleno direito porque no tem nenhuma
validade jurdica. o caso tambm do menor de dezesseis anos que aliena bem imvel.
Anulveis so os atos viciados apenas na sua forma ou de maneira a no atingir seriamente a sua substncia.
Exemplo: o casamento de um menor de dezesseis anos sem o consentimento dos pais. Esse ato poder ser
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anulado, mas se os juridicamente responsveis no providenciarem a anulao o ato convalesce e, pois, adquire
plena validade.
Considera-se nulo, outrossim, o ato que contrarie a ordem pblica, e anulvel o que contrarie interesse particular.
Considera-se inexistente o ato rrito perante o direito e que, portanto, se situa margem da lei. o caso do
casamento no exterior de brasileiros desquitados, antes da lei do divrcio. No se trata de ato nulo nem anulvel;
, simplesmente, um ato jurdico inexistente o casamento assim celebrado. tambm inexistente o ato cujo
instrumento no esteja assinado por alguma das partes.
Para logo se v, ento, que a nulidade pode ser absoluta ou relativa. No primeiro caso o ato nulo de pleno direito;
no segundo ele apenas anulvel. Distingue-se, portanto, a nulidade propriamente dita da anulabilidade.
Demais, o ato nulo no pode ser ratificado, ao passo que o ato anulvel pode, retroagindo a ratificao data em
que o ato foi praticado, ressalvado o interesse de terceiros.
Nos termos da lei o negcio jurdico nulo quando:
I celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IV no revestir a forma prescrita em lei;
V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
nulo tambm o negcio jurdico simulado e a lei considera simulados os negcios jurdicos quando:
I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem ou
transmitem;
II contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;
III os instrumentos particulares forem antedatados ou ps-datados.
A lei entretanto ressalva o interesse de terceiros de boa-f diante dos contraentes do negcio jurdico simulado.
Nos mesmos termos o negcio jurdico anulvel, alm dos casos expressamente declarados na lei:
I por incapacidade relativa do agente;
II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
Dos atos ilcitos
este um dos assuntos mais difundidos na prtica, porque a ocorrncia de um ato ilcito, praticado com culpa em
sentido lato, gera a obrigao de reparar o dano causado por esse ato.
Como o dano resultante de ato ilcito praticado com culpa do agente no decorre de nenhum contrato, essa culpa
chamada culpa extracontratual, tambm conhecida pelo nome de culpa aquiliana, porque foi prevista no V
sculo a.C., em Roma, pela famosa Lex Aquilia, de autoria do Cnsul Aquilius.
O Cdigo Civil brasileiro estabelece que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar prejuzo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
A reparao do dano se embasa na responsabilidade do agente, e, nestas condies, os bens de quem praticou o
ato lesivo, assim como os de cmplices, se houver, so objeto de garantia para a reparao.
A responsabilidade civil pode ser subjetiva e objetiva. subjetiva quando a responsabilidade pela reparao do
dano incumbe ao prprio agente que praticou o ato danoso. Exemplo: se uma pessoa desastradamente quebra um
objeto, deve ressarcir ao seu dono a perda que lhe causou.
A responsabilidade objetiva quando o dano deve ser reparado por algum que, embora no tenha praticado o ato
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danoso, responsvel pelo agente que o praticou. Essa imputao conhecida pelo nome de responsabilidade sem
culpa, oriunda da famosa teoria do risco. Assim, os pais so responsveis pelos atos de seus filhos menores sob sua
guarda, assim como o patro responsvel pelos atos de seus empregados no exerccio do trabalho. As
companhias de transporte so responsveis pelos acidentes ocasionados por seus veculos, assim como o Estado
responsvel pelos danos causados por atos de seus funcionrios. So as chamadas culpa in eligendo e culpa in
vigilando.
Note-se que se est falando de responsabilidade objetiva de natureza civil, porque a responsabilidade penal
sempre subjetiva. Quer dizer: s responde pelo crime quem o praticou, instigou ou, por qualquer forma, concorreu
para a sua prtica.
importante mencionar que a expresso culpa tem o sentido genrico, que envolve o dolo e a culpa em sentido
estrito.
Eis a sinopse:

Na configurao da culpa concorrem trs elementos: o fato lesivo, o dano dele resultante e a relao de
causalidade entre um e outro.
A lei no considera ilcitos os atos praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido,
bem como a necessria e moderada deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de
remover perigo iminente. Nesse caso, se houver excesso ou desnecessidade, o ato no ser legtimo.
Prescrio e decadncia
Eis a um instituto jurdico em que entra em jogo um fator muito importante: o tempo. To importante que por
vezes o direito de algum ou a possibilidade de seu exerccio deixa de existir pelo decurso do tempo. Da a
possibilidade de o direito prescrever ou caducar, pela inrcia do agente.
Assim, os direitos subjetivos precisam ser exercitados dentro de certo lapso de tempo, sob pena de prescrio ou
decadncia, ambos institutos que interessam ordem pblica, porque de perto interferem na segurana das
relaes de direito, o qual no pode ficar perpetuamente vontade de seu titular.
Prescrio a perda da ao e da possibilidade de defesa correspondentes a um direito, em virtude do no uso
delas durante determinado espao de tempo (Clvis Bevilqua). Exemplo: prescreve em dois anos a ao para
reclamar direitos trabalhistas.
H duas espcies de prescrio: a aquisitiva e a extintiva. Existe somente um caso de prescrio aquisitiva: a
usucapio. Todos os demais so de prescrio extintiva, cujos prazos so variveis, pois vo de um at dez anos e
todos eles esto previstos em lei.
A prescrio difere da decadncia, tambm chamada perempo ou caducidade de direitos. Na prescrio o que
perece a ao correspondente ao direito (isto porque a cada direito corresponde uma ao que o assegura); na
decadncia o prprio direito que deixa de existir.
Os efeitos dessa distino so muito srios. Assim, se o devedor pagar ao credor uma dvida prescrita, no pode
repetir (quer dizer: exigir de volta) aquilo que pagou, porque estando a dvida prescrita o credor no estava
autorizado a agir para cobr-la, mas tinha o direito de receb-la. Todavia, se o direito estiver perempto, ele
simplesmente feneceu e jamais poder ser arguido pelo seu titular.
A prescrio, por exemplo, pode ser interrompida por notificao ou protesto, caso em que o prazo prescricional
comea a correr novamente. J o prazo de decadncia no se interrompe por protesto ou notificao, assim como,
v. g., a prescrio no corre contra incapazes, o que no acontece com a decadncia.
Da prova
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Em direito considera-se prova o complexo de elementos que demonstram a existncia de um ato, a prtica de um
negcio, ou a ocorrncia de um fato.
O Cdigo Civil considera os seguintes meios de prova:
a) confisso;
b) documento;
c) testemunha;
d) presuno;
e) percia.
Entende-se por confisso a admisso por uma das partes daquilo que foi alegado pela outra.
A confisso, para ser vlida, precisa ser espontnea: confisso arrancada fora, mediante coao, violncia ou
grave ameaa, no vlida.
Testemunha a pessoa que depe a respeito de ato, de negcio ou de fato, do qual tenha tido conhecimento
direto ou indireto. Isso porque a testemunha pode saber por cincia prpria, isto , porque viu, porque presenciou
ou ouviu, mas tambm pode ser simplesmente por referncias, ou seja, por ouvir dizer. O conhecimento indireto de
uma testemunha tambm interessa ao juiz, desde que consoante com os demais elementos probatrios.
A testemunha precisa estar livre de qualquer constrangimento e no pode ser pessoa suspeita, ou seja, interessada
diretamente no caso sobre o qual v testemunhar. A testemunha suspeita pode ser contraditada pela parte adversa
porque seu depoimento poder no ter valor.
No podem servir de testemunha:
a) os loucos;
b) os cegos e surdos, quando o conhecimento do fato a ser provado dependa dos sentidos que lhes faltam;
c) os menores de dezesseis anos;
d) o interessado no objeto do litgio;
e) o ascendente e o descendente ou o colateral at o terceiro grau de parentesco com alguma das partes, seja o
parentesco por laos de sangue ou por afinidade, salvo para testemunhar sobre nascimento ou bito;
f) os cnjuges.
Alm disso, ningum pode ser obrigado a depor a respeito de fatos sobre os quais deva guardar segredo em razo
de estado ou profisso. o caso, por exemplo, do sacerdote quanto ao sigilo da confisso, do advogado (ou
qualquer profissional) quanto ao segredo que lhe foi confiado pelo cliente. A esse respeito dizia Santo Agostinho: O
que sei pela confisso sei-o menos do que se nunca tivesse sabido....
Presuno, segundo Clvis Bevilqua, a ilao que se colhe de fatos desconhecidos, partindo-se de fatos
conhecidos. Isto quer dizer que por presuno se entende a concluso a que se chega a respeito de fatos
desconhecidos, partindo-se de fatos conhecidos.
A presuno pode ser relativa, tambm chamada juris tantum, e absoluta, tambm chamada juris et de jure.
juris tantum a presuno que admite prova em contrrio. Exemplo: todo indivduo maior presume-se capaz; mas
possvel provar-se que, embora maior, o indivduo seja incapaz porque louco. Contudo, at que se prove que
ele incapaz, presume-se, para todos os efeitos, que capaz porque maior de idade.
A presuno juris et de jure quando no admite prova em contrrio. Exemplo: a lei presume-se conhecida depois
de oficialmente publicada. possvel que a lei, mesmo depois de publicada oficialmente, no seja conhecida de
todos. Quanta gente desconhece as leis!... Porm, mesmo assim, opera-se a presuno de que todos conhecem a
lei depois que esta foi publicada. Essa presuno absoluta porque no admite prova em contrrio.
Outros exemplos de um e outro tipo de presuno podem ser lembrados. Um deles a hiptese de comorincia: se
dois ou mais indivduos falecerem na mesma hora, no se podendo averiguar quem morreu primeiro, presume-se
que morreram ao mesmo tempo. Outra hiptese de presuno prevista em lei a da concepo, na constncia do
casamento, dos filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal,
bem como os nascidos dentro de trezentos dias depois da dissoluo da sociedade conjugal, seja por morte, seja
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por separao judicial, por divrcio ou por anulao do casamento. E mais: a entrega do ttulo de dvida ao devedor
gera a presuno de que esse ttulo foi pago; se algum deve pagar em prestaes, a quitao da ltima prestao
estabelece a presuno de que as anteriores foram pagas, salvo prova em contrrio. Ainda: se os nubentes no
convencionaram outro regime de bens ou se o convencionado for nulo, presume-se que adotaram o da comunho
parcial. Presume-se a incapacidade jurdica do demente depois de decretada a sua interdio.
Documento todo escrito que serve para comprovar algum negcio jurdico. Os documentos podem ser pblicos ou
particulares.
Documento pblico o instrumento emanado das autoridades constitudas ou pessoas investidas de funo pblica,
ou dos tabelies. Exemplo: a carteira de identidade, a escritura pblica etc.
Documento particular o escrito oriundo de particulares versando sobre fatos privados. Exemplo: uma carta, um
recibo etc.
A prova tambm poder dar-se mediante certido, que a reproduo daquilo que se acha inscrito num termo,
num livro ou num documento. Quando a certido abrange todo o texto do ato ela se chama verbo ad verbum;
quando abrange apenas parte do ato ela se chama certido em breve relatrio.
As certides ou traslados estes so cpias daquilo que se encontra num livro ou nos autos de um processo
tm o mesmo valor probante que os originais. A lei tambm admite que se faa prova de atos jurdicos mediante
fotocpia, desde que autenticada. As cpias fotostticas ou xerogrficas no autenticadas tm valor precrio: s
valem como prova se a parte contrria no as impugnar.
Se o documento estiver escrito em lngua estrangeira ele s ter valor como prova desde que traduzido para o
idioma nacional. A traduo dever ser feita por tradutor pblico juramentado.
Usualmente, na prtica forense, diz-se que o exame se procede em pessoas ou em livros e as vistorias se referem
s coisas. Como a vistoria, via de regra, se destina a gravar para o futuro um evento passageiro ou que possa
perecer ou extinguir-se, ela se denomina vistoria ad perpetuam rei memoriam, que, em lngua verncula, significa
vistoria para a perptua memria da coisa (ou do fato).
Arbitramento a estimao, tambm por peritos, do valor de alguma coisa sobre o qual se est questionando.
Exemplificando: se algum deseja provar em juzo uma leso corporal, pede um exame em que se descreva, por
intermdio de peritos (no caso, mdicos), a leso sofrida; se deseja provar os danos ocasionados num automvel,
requer uma vistoria; se deseja estabelecer o valor de um servio prestado, solicita um arbitramento.

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11
Direito das obrigaes
Conceito e modalidades das obrigaes. Transmisso das obrigaes. Do adimplemento e extino das obrigaes.
Mora. Clusula penal. Cesso de crdito. Sub-rogao. Imputao do pagamento. Perdas e danos. Do pagamento
indevido e do enriquecimento sem causa.
Este um dos mais importantes e dos mais extensos captulos do direito civil. Tanto que na Sua constitui uma
sistemtica em apartado da legislao civil, toda ela contemplada no clebre Cdigo Federal das Obrigaes.
Com efeito, a ideia de direito envolve a de obrigao. Ambas se correlacionam indisfaravelmente, de tal arte que
os romanos diziam que direito e obrigao so correlatos (jus et obligatio sunt correlata).
As obrigaes surgem da lei, do contrato, dos atos ilcitos e das declaraes unilaterais de vontade.
Conceito e modalidades das obrigaes
Em direito, obrigao a relao jurdica entre devedor e credor em torno de uma prestao.
Tem-se na obrigao uma feio ativa configurada pelo crdito; uma feio passiva que se perfaz no dbito e uma
relao entre ambos que o vnculo estabelecido pela prestao. A prestao por sua vez pode ser positiva (dar ou
fazer alguma coisa) ou negativa (deixar de fazer).
bastante oportuna a lembrana de Gaudemet (apud
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigaes, cit.), quando menciona que
obrigao o crdito sob o ponto de vista jurdico; crdito a obrigao sob o ponto de vista econmico.
As obrigaes se dividem em obrigaes de dar, obrigaes de fazer, obrigaes de no fazer, obrigaes
alternativas, obrigaes divisveis e indivisveis, obrigaes solidrias e obrigaes com clusula penal. J as
obrigaes de dar podem ser obrigaes de dar coisa certa e obrigaes de dar coisa incerta.
O quadro o seguinte:

Se o credor, que o sujeito ativo da obrigao, tiver o direito de exigir do devedor, que o sujeito passivo, uma
prestao objeto de coisa certa, o devedor no o poder compelir a receber outra coisa, ainda que mais valiosa.
Exemplo: algum que adquira um quadro de determinado pintor no pode ser obrigado a receber outro quadro,
ainda que mais raro ou mais valioso.

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No cabe entrar-se aqui na complexa problemtica que est presente nos direitos obrigacionais. Todavia, h alguns
aspectos que merecem ateno, ainda que resumida, dada a sua importncia.
Assim, importa estudar os casos de perda ou deteriorao da coisa objeto da obrigao de dar. Isto interfere no
desfazimento ou na sobrevivncia da obrigao e tambm nos riscos que correm as partes unidas pelo lao
obrigacional. Lio como sempre muito bem dada sobre a matria se encontra na esplndida obra do Prof. Silvio
Rodrigues (Direito civil, cit.).
De incio cumpre verificar se a perda ou deteriorao da coisa se deu por culpa do devedor. Essa hiptese no gera
maiores problemas porque se a coisa pereceu ou se estragou por culpa do devedor, este responde por perdas e
danos, ficando sujeito responsabilidade civil prevista em lei, que dispe responder o devedor por perdas e danos
se no cumprir a obrigao. Eis a a culpa contratual.
Importa ressaltar que na composio das perdas e danos sero includos os juros e a atualizao monetria
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado, sendo certo outrossim que pelo
inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
O problema existe se a perda ou deteriorao da coisa verificar-se sem culpa do devedor.
absolutamente necessrio estabelecer-se uma premissa muito importante, que a seguinte: o direito brasileiro,
mantendo-se fiel, ainda neste passo, s tradies do direito romano, estatui que o domnio de uma coisa s se
transfere pela tradio e no pelo simples contrato. (A regra romana enuncia: Traditionibus, non nudis pactis,
dominia rerum transferuntur, cuja traduo para o vernculo a seguinte: Pela tradio, no pelo simples
contrato, se transfere o domnio das coisas.) Assim, se por contrato o transmitente menciona que entregar
determinada coisa ao adquirente, o dono dessa coisa continua sendo o transmitente enquanto ela efetivamente no
passar de suas mos para as do adquirente.
A tradio pode ser real, quando se trate de coisa mvel, pela sua passagem efetiva das mos do devedor para as
do credor. Pode ser simblica quando se trate de coisa imvel, ocasio em que a tradio se opera quando do
registro do ttulo aquisitivo no registro de imveis.
Em suma: o adquirente s passa a ser dono quando realmente recebe a coisa em suas mos e no quando assina o
contrato.
Demais, situam-se entre as obrigaes de dar e as de fazer as chamadas obrigaes de restituir. o caso de
algum que pea emprestado um objeto a outrem, ficando obrigado a restituir o objeto emprestado.
Vejamos ento as vrias consequncias que surgem da premissa acima estabelecida.
Afastada que foi a hiptese de a coisa perecer por culpa do devedor, visto que este responde por perdas e danos,
preciso referir que o culpado responsvel tambm pelo equivalente, mas a obrigao original se extingue, j que
a coisa desapareceu.
H, porm, a hiptese de a coisa deteriorar-se por culpa do devedor. Neste caso acode ao credor uma alternativa:
ou concordar em que a obrigao se extinga compensando-a pelas perdas e danos, ou concordar em que a
obrigao persista, embora alterada pela deteriorao, caso em que poder o credor aceitar a coisa no estado em
que se encontre, mais a composio do prejuzo.
Vejamos agora os casos de perda ou deteriorao da coisa sem culpa do devedor, importando distinguir as
seguintes hipteses: a) se a coisa se perdeu sem culpa do devedor, seja de dar, seja de restituir, a obrigao se
extingue; b) se a coisa se deteriorou sem culpa do devedor, a hiptese se ramifica em duas espcies: 1) obrigao
de dar: o credor pode aceitar a resoluo da obrigao ou pode aceitar a coisa com abatimento correspondente ao
valor do estrago; 2) obrigao de restituir: a coisa se deteriora sem culpa do devedor. O credor s pode reclamar
a coisa no estado em que se ache.
Quanto ao risco pela perda ou deteriorao da coisa, vejamos quem sofre os prejuzos, pondo-se de parte a
questo da culpa do devedor, caso em que, como j se viu, responde ele por perdas e danos. O que nos interessa
verificar quem sofre o prejuzo da perda ou deteriorao da coisa sem culpa do devedor. Eis quando surge uma
regra jurdica que no comporta exceo. Essa regra aquela segundo a qual quem perde a coisa o dono (res
perit domino).
Vamos ver ento as diversas hipteses em que essa regra se confirma sempre.
Um indivduo vende a outro um automvel numa quinta-feira e compromete-se a entreg-lo no sbado. O contrato
foi assinado na quinta-feira; no dia seguinte, antes portanto da entrega, o carro incendiou-se e pereceu. Se o
vendedor recebeu o preo, devolv-lo- ao comprador, extinguindo-se a obrigao. Porque ainda no houvera a
tradio e, consequentemente, no se transferiu o domnio, o vendedor ainda era o dono da coisa. Assim foi ele
quem a perdeu, pois quem perde a coisa o dono (res perit domino).
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Suponha-se que, ainda no caso do automvel, este sofreu apenas algumas avarias. Neste caso o comprador tanto
pode desfazer o negcio, recebendo de volta o preo que eventualmente pagou, como pode aceitar a coisa no
estado em que se ache, com o correspondente abatimento no preo. Mas no caso tambm houve prejuzo antes da
entrega da coisa. Ora, antes dessa entrega ou tradio o dono ainda o vendedor e ele quem sofre o prejuzo da
deteriorao, pois quem perde a coisa o dono (res perit domino).
Se se tratar de obrigao de restituir, a regra permanece a mesma. Figure-se o exemplo de algum que pea
emprestada uma mquina fotogrfica por um fim de semana. Antes da devoluo o objeto perece em razo de
incndio no hotel onde esteja hospedado o possuidor da mquina. Nesse caso o credor sofre a perda porque ele o
dono da coisa e, ainda uma vez, quem perde a coisa o dono (res perit domino).
Ainda na obrigao de restituir e dentro do exemplo figurado, suponha-se que a mquina fotogrfica se estrague
sem culpa do devedor. O prejuzo arcado pelo dono da mquina, que o credor da obrigao de restituir. Ainda
aqui quem perde a coisa o dono (res perit domino).
Enfim, viu-se claramente que na obrigao de dar coisa certa, ocorrendo perda ou deteriorao da coisa sem culpa
do devedor, a constante sempre a mesma: quem sofre o prejuzo o dono da coisa (res perit domino).
Quando a obrigao for de dar coisa incerta, pelo menos o gnero e a quantidade devero ser indicados, escolha
do devedor, salvo disposio em contrrio.
Nas obrigaes de dar coisa incerta no h possibilidade de perecimento da coisa, pois, se esta deve ser indicada
pelo menos no gnero e na quantidade, estamos diante da regra de que o gnero no perece (genus non perit).
Sim, porque se algum se compromete a entregar a outrem duzentas sacas de arroz e, por qualquer razo, esse
arroz desaparece, o devedor no pode alegar impossibilidade de cumprir a obrigao pelo perecimento do objeto,
uma vez que ele poder conseguir aquele gnero (arroz) em outro lugar qualquer, pode-se dizer, do mundo
inteiro... Assim, essa obrigao no se extingue nem por caso fortuito, nem por fora maior.
Todavia, nessa modalidade de obrigao de dar coisa incerta h um momento, que o da escolha, em que aquilo
que era incerto passa a ser certo. A escolha, por lei, cabe ao devedor, mas, como a norma legal no cogente,
podem as partes estipular que a escolha caiba ao credor. De qualquer modo, repita-se, no momento da escolha, a
coisa deixa de ser incerta e passa a ser certa. Ento a matria ser disciplinada por aquelas hipteses j estudadas,
relativas s obrigaes de dar coisa certa.
de ressaltar-se que, ao escolher a coisa a ser dada, o devedor no poder entregar a pior nem ser obrigado a
prestar a melhor. Tem de escolher o termo mdio de qualidade daquilo que deva entregar ao credor. Da se deduz
que se a escolha for convencionada caber ao credor, este evidentemente haver de escolher o que houver de
melhor.
As obrigaes de fazer so, em regra, obrigaes personalssimas; isto quer dizer que o credor no fica obrigado a
receber de terceiro a prestao ajustada, seno da prpria pessoa do devedor. O exemplo caracterstico a
prestao de servio profissional ou a execuo de obra de arte.
Mas aqui entra em cena um problema srio, que aquele que entende com a liberdade da pessoa humana. muito
difcil compelir-se juridicamente algum a cumprir uma obrigao de fazer. O Poder Judicirio no tem tido fora
nem alcance para isso. Suponha-se a hiptese de famoso pianista que se comprometera a, em dia, hora e local
determinados, promover um recital e que, simplesmente, no comparece alegando que no quis estar presente.
Que meios restam ao credor da obrigao para compelir o pianista a dar o recital? Nenhum. O credor s poder
pleitear indenizao por perdas e danos. Lgico que se a prestao do fato (recital) se impossibilitou sem culpa do
devedor (pianista), a obrigao se resolve, sem que se haja falar em indenizao, visto no haver culpa do
devedor. Suponha-se que, na hiptese, o pianista tivesse sofrido um acidente.
Nesta altura torna-se necessrio distinguir em duas espcies a obrigao de fazer: a fungvel e a infungvel. A
obrigao fungvel quando qualquer pessoa, que no a diretamente devedora, pode execut-la. Esta se
caracteriza pela sua objetividade e no pela sua subjetividade. Se algum manda um servial lavar seu automvel,
no interessa ao credor saber quem executou o servio: a ele interessa apenas que o servio tenha sido executado,
seja por esta, seja por aquela pessoa. Trata-se a de obrigao de fazer fungvel. A obrigao infungvel quando
personalssima. O que importa o seu carter subjetivo, no somente o objetivo. Se algum contrata escultor de
nomeada para a execuo de uma obra de arte, ao credor no interessa que o trabalho seja feito por outro artista,
seno por aquele que escolheu.
Ento veja-se: neste ltimo caso, se o escultor no cumpriu a obrigao de fazer sem culpa de sua parte, a
obrigao se resolve pura e simplesmente. Se, no entanto, ele no a cumpriu por sua culpa, responde por perdas e
danos, visto como no resta ao credor outra alternativa, j que no poder obrigar o artista a executar obra de arte
contra a sua vontade ou inspirao, que isto seria ferir seus atributos de liberdade, os quais socorrem toda pessoa
humana. Todavia, se se tratar de obrigao fungvel e se o devedor deixar de cumpri-la, pode o credor mandar
execut-la por terceiro, custa do devedor, ou, se preferir, poder optar pela indenizao por perdas e danos.

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Obrigao de fazer infungvel, que permite ao credor compelir o devedor a cumpri-la, a de prestar declarao de
vontade. Exemplo caracterstico se encontra na seguinte hiptese: algum firma um contrato preliminar no qual
assume a obrigao de firmar o definitivo. Se, na ocasio de ultimar o definitivo, a parte negar-se a faz-lo, pode a
outra parte pedir ao juiz que notifique o devedor a prestar a declarao a que se obrigara; e se o devedor
recalcitrar em no cumprir, o juiz, por sentena, declara manifestada a vontade.
Pela obrigao de no fazer o devedor se compromete a abster-se de fato que se obrigou a no praticar. Se,
embora obrigado, o devedor no se abstiver da prtica do ato, pode o credor desfaz-lo sua custa, exigindo
reparao do devedor.
J aqui os meios de efetivar-se a obrigao so teoricamente mais simples. Se a obrigao de no fazer se torna
impossvel sem culpa do devedor, a obrigao se extingue. Por exemplo: o proprietrio de um edifcio se
compromete com seu vizinho a no erguer muro no limite dos dois prdios. Contudo o devedor dessa obrigao
compelido pelo Poder Pblico a erguer o muro. Claro est que a obrigao se extingue, porque se tornou impossvel
sem culpa do devedor.
Porm, h casos em que o devedor se comprometeu a abster-se da prtica de ato e, no entanto, deixa de cumprir
a obrigao. J agora pode o credor exigir que o devedor desfaa o que foi feito, sob pena de o prprio credor
desfaz-lo custa do devedor, que ainda responder por perdas e danos. Por exemplo: certa pessoa transfere a
outra uma escola e se compromete a no abrir igual estabelecimento no mesmo bairro dentro dos prximos cinco
anos. Eis a uma obrigao de no fazer. Imagine-se que, ao cabo de seis meses, o devedor instale uma escola no
mesmo bairro, contravindo, portanto, a obrigao omissiva a que se dispusera. Pode ento o credor exigir o
fechamento da escola, alm de pleitear perdas e danos.
importante lembrar que o credor no poder agir motu proprio, a seu talante e pelos meios arbitrrios. Deve ele,
ao revs, recorrer ao Poder Judicirio e obter do juiz sentena que compila o devedor ao cumprimento da
obrigao, alm da cominao de multa enquanto no for cumprido o preceito.
A lei faz, entretanto, a seguinte ressalva: em caso de urgncia, pode o credor, nas obrigaes de fazer,
independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, ou, nas obrigaes de no fazer,
desfaz-lo ou mandar desfaz-lo, sem prejuzo, em qualquer dos casos, do ressarcimento devido.
A obrigao alternativa quando se permite ao devedor o cumprimento de uma ou de outra prestao. A ele
compete escolher, se o contrrio no for combinado entre as partes, mas o devedor no pode obrigar o credor a
receber parte em uma prestao e parte em outra. Exemplo: algum promete entregar a outrem cem sacas de
feijo ou mil reais em dinheiro.
Obrigao divisvel aquela que pode ser objeto de prestaes distintas, formando cada qual um todo perfeito. No
caso de obrigaes divisveis, nem o credor obrigado a receber, nem o devedor a pagar por partes, salvo se ficar
ajustado o contrrio. No entanto, se houver mais de um devedor ou mais de um credor de obrigao divisvel,
presume-se que esta se divide em tantas obrigaes iguais e distintas quantos sejam os credores e os devedores.
Obrigao indivisvel o inverso da divisvel. Neste caso, havendo mais de um devedor, cada um ser obrigado
prestao inteira. Se houver mais de um credor de prestao indivisvel, cada um deles poder exigir a dvida
inteira. Nesta hiptese o devedor, ou devedores, da obrigao ficar desobrigado se pagar a todos os credores
conjuntamente; ou, se pagar a um deles, poder exigir que este oferea cauo de que os demais se daro por
satisfeitos. Na hiptese de um s devedor pagar a dvida dos demais devedores, a lei lhe d o direito de cobrar dos
demais devedores as respectivas partes na obrigao. o que se chama direito regressivo. O mesmo acontece se
apenas um dos credores receber a prestao por inteiro: podem os demais credores exigir dele a parte que lhes
caiba no total. Exemplo de obrigao divisvel: dois devedores se comprometem a pagar mil reais a um credor;
exemplo de obrigao indivisvel: dois devedores se comprometem a entregar um cavalo ao credor.
As obrigaes so solidrias quando duas ou mais pessoas forem credoras ou devedoras de uma prestao. Assim,
a solidariedade pode ser ativa quando houver mais de um credor; ser passiva quando houver mais de um devedor.
Na solidariedade passiva o credor tem o direito de exigir que a dvida seja paga por inteiro por qualquer dos
devedores, cabendo ao que pagou direito regressivo contra os demais co-devedores.
Na solidariedade ativa cada credor tem o direito de exigir a prestao por inteiro. o caso das contas conjuntas em
banco.
Resta mencionar que a solidariedade no se presume. Ela resulta da lei ou da vontade das partes. Exemplo:
havendo mais de um gestor de negcio, sua responsabilidade ser solidria perante o dono do negcio. No contrato
de fiana o fiador solidariamente responsvel com o afianado, o mesmo ocorrendo com o avalista etc.
Finalmente, h certa modalidade de obrigao decorrente do exerccio de direitos reais. So as chamadas
obrigaes propter rem. Como exemplos tm-se os seguintes, entre outros: o proprietrio tem o direito de exigir a
demolio ou reparo do prdio vizinho, quando ameace runa, ou a prestao de cauo pelo dano iminente; pode,
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ainda, obrigar o dono do prdio confinante a compartilhar nas despesas de demarcao, bem assim quanto
conservao ou construo de tapumes divisrios.
Este tipo de obrigaes transfere-se ao adquirente da coisa, caso o dono anterior no a tenha cumprido, por isso
que so obrigaes que existem em razo da coisa. Da o nome que se lhes d, de obrigaes propter rem.
H em direito certas prestaes que surgem de atos ilcitos e que, embora no gerem ao credor a faculdade de
exigi-las do devedor, no do a este a faculdade de exigi-las de volta, se as cumprir espontaneamente. o caso da
chamada obrigao natural instituto que j existia no direito romano. So exemplos de obrigao natural a
dvida de jogo ou o pagamento meretriz. Claro est que o direito no obriga o devedor da prestao de jogo a
efetuar o pagamento daquilo que perdeu; da mesma forma no protege a prostituta para haver a prestao do
mais antigo dos comrcios. Ocorre todavia que todo aquele que efetuar o pagamento da dvida de jogo ou
retribuir a hetaira por t-la possudo no pode exigir de volta aquilo que pagou. O direito considera como doao
esse tipo de prestao oriunda de obrigao natural e a doao no admite revogao, salvo as excees legais.
Mas a obrigao natural no est contida nas excees da lei.
Transmisso das obrigaes
A lei prev duas hipteses de transmisso das obrigaes: a cesso de crdito e a assuno de dvida.
O credor poder ceder seu crdito a terceiros, salvo se a isso se opuser a natureza da obrigao, a lei ou a
conveno com o devedor, mas, neste ltimo caso, no atingir o cessionrio de boa-f se no constar do
instrumento da obrigao.
A assuno da dvida hiptese nova na lei civil: a faculdade conferida a terceiro de assumir a obrigao do
devedor, com o consentimento expresso do credor, guardadas as condies previstas na mesma lei, tais como a de
que a exonerao do devedor primitivo fica sujeita solvncia do terceiro, se o credor no sabia da eventual
insolvncia dele.
Do adimplemento e extino das obrigaes
O pagamento a principal causa extintiva da obrigao. Pode dar-se em dinheiro ou em espcie, mas o credor de
dvida pecuniria no obrigado a receber outra coisa em pagamento. O lugar do pagamento o domiclio do
devedor, mas pode haver conveno diferente, pois a norma, aqui, dispositiva.
D-se a renncia quando o credor perdoa a dvida ao devedor. A renncia no poder ser outorgada pelo credor
quando este, por sua vez, for devedor de outrem, sob pena de nulidade da renncia pela fraude contra credores.
Remisso o perdo ou liberao graciosa da dvida. D-se quando o credor entrega ao devedor o ttulo da dvida,
quando houver ttulo. No havendo, verifica-se a remisso por meio de inequvoca manifestao da vontade de
remitir (ou remir) por parte do credor. A remisso distingue-se sutilmente da renncia. Esta o ato pelo qual o
credor abre mo de seu direito, ou substituindo-o por outro, caso em que se d um contrato oneroso, ou sem
indenizao alguma, caso em que se opera simples liberalidade. Essa liberalidade, sendo uma renncia gratuita,
confunde-se com a remisso (Clvis Bevilqua).
Tanto para remitir ou renunciar, como para aceitar a remisso ou renncia, preciso que o credor seja capaz de
alienar e o devedor capaz de adquirir. Todavia h certas obrigaes e direitos irremissveis e irrenunciveis, como
os dos cnjuges e os do ptrio poder, por exemplo. So direitos e obrigaes de ordem pblica, que no podem ser
derrogados pela vontade das partes.
O perdo concedido ao devedor principal se estende ao fiador. Mas o concedido ao fiador no aproveita ao devedor
principal.
Embora no precisem ser expressas, a renncia e a remisso, todavia, no se presumem.
A obrigao extingue-se tambm por novao que a substituio, mediante acordo entre as partes, de uma
obrigao por outra, quitando-se a dvida anterior.
D-se a transao quando credor e devedor, reciprocamente, se compem amigavelmente para pr fim
obrigao, valendo apenas relativamente a direitos patrimoniais de carter privado, sendo certo que deve ser
interpretada restritivamente e, por ela, no se transmitem, somente se declaram ou se reconhecem direitos. Deve
formalizar-se por escritura pblica nas obrigaes em que a lei exige essa forma e pode ser lavrada por instrumento
particular nas obrigaes em que a lei o admite. Se a transao disser respeito a obrigao discutida judicialmente,
ela dever ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo
Juiz.
A obrigao tambm se pode extinguir por confuso, quando a pessoa do credor confunde-se com a do devedor,
como quando o devedor casa com sua credora.
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D-se a compensao quando duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra. A extino da
obrigao s se verifica at onde as prestaes equivalerem. Demais, s se efetua a compensao nas dvidas
lquidas, ou seja, naquelas em que a obrigao seja certa quanto sua existncia e determinada quanto ao seu
objeto. A dvida precisa estar vencida e referir-se a coisas fungveis.
Uma das diversas formas que a lei estabelece para a soluo da obrigao a dao em pagamento. Consiste
numa verdadeira substituio de prestao. claro, portanto, que a dao em pagamento um contrato, porque s
existe se houver manifestao bilateral de vontade, isto , se o credor concordar em que o devedor pague a
prestao de uma espcie por outra.
a hiptese de algum que, sendo devedor de, digamos, duzentos reais a outrem, d em pagamento ao credor e
este, por sua vez, aceite uma joia de valor correspondente prestao. Neste caso, para regularidade da transao,
devem as partes formalizar a dao por meio de um contrato escrito que garanta o negcio para ambas: ao
devedor, relativamente quitao de seu dbito; ao credor, quanto legitimidade da posse e da propriedade da
coisa dada em pagamento.
No se deve confundir dao em pagamento com doao. A doao contrato unilateral porque o doador no
exige do donatrio o cumprimento de qualquer prestao. J a dao em pagamento contrato bilateral porque o
credor fica obrigado a dar quitao ao devedor da prestao e este se obriga a transferir quele o objeto do
pagamento.
Se a coisa dada em pagamento for imvel, a escritura pblica da essncia do ato e dever ir a registro pblico, no
caso o registro de imveis.
Entende-se por compromisso a forma pela qual as partes resolvem uma pendncia, mediante documento escrito
em que se nomeiam rbitros para a soluo dessa pendncia. O compromisso pode ser judicial e extrajudicial. O
primeiro celebrado nos autos do processo mas s admitido antes que o juiz profira a sentena. O segundo pode
ser formalizado por escritura pblica ou por instrumento particular, assinado pelas partes e por duas testemunhas.
Essas hipteses so muito raras, embora previstas em lei, sendo certo que ao compromisso se aplica a disciplina
dada transao, quanto possvel.
Mora
O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto ou relativo. absoluto quando a obrigao totalmente
descumprida, convertendo-se no dever de indenizar. relativo quando a obrigao no cumprida, seja pelo
credor, seja pelo devedor, no tempo, lugar ou forma ajustados. Este o caso de mora.
H, pois, duas espcies de mora: a do devedor que chamada mora solvendi; e a do credor que se denomina
mora accipiendi.
Se o devedor que deixa de pagar ou cumprir a obrigao no tempo, lugar e forma combinados, pode o credor
compeli-lo mediante ao judicial competente, vale dizer, exemplificativamente: se o credor tiver um ttulo de dvida
lquida e certa, nota promissria, letra de cmbio, cheque etc., propor contra o devedor a execuo por ttulo
extrajudicial, que comea com a penhora dos bens do devedor. Se no houver ttulo de dvida lquida e certa, o
credor somente poder propor uma ao ordinria de cobrana, ou, conforme o caso, uma demanda hbil a obrigar
o devedor a cumprir a prestao a que se comprometeu, no tempo, lugar e forma convencionados.
Se a mora for do credor, o devedor poder obrig-lo a receber a prestao mediante a ao de consignao em
pagamento, que o meio pelo qual o devedor pede ao juiz que mande citar o credor a vir receber o que lhe
devido, sob pena de ficar depositada em juzo a prestao respectiva e, nesse caso, o juiz dar por quitada a
obrigao, se julgar procedente a ao.
Clusula penal
Geralmente as obrigaes se originam de um contrato. Os contratos, por vezes, estipulam uma clusula penal, que
conhecida, tambm, pelo nome de multa contratual.
A clusula penal , com efeito, uma penalidade a que se sujeita a parte que deixar de cumprir, integral ou
parcialmente, o contrato. Se a clusula penal estipular multa pelo atraso no cumprimento da prestao, persistindo,
no entanto, a obrigao, essa clusula penal se denomina moratria. Se, todavia, ficar estipulado ou resultar do
esprito ou finalidade do contrato que a clusula penal se destina a indenizar a parte inocente pelo inadimplemento
da outra parte, essa clusula penal se chama compensatria. Neste caso poder resolver-se a obrigao com o
recebimento da multa, rescindindo-se, consequentemente, o contrato. O valor da clusula penal no pode exceder
o da obrigao principal nem se admite a acumulao da multa com perdas e danos.
Cesso de crdito
A lei faculta ao credor ceder seu crdito a terceiro. cesso de crdito a transferncia dos direitos creditrios de
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uma pessoa a outra, caso em que o cessionrio fica investido da qualidade de credor.
A cesso de crdito s possvel se assim o permitir a lei, a natureza da obrigao ou os termos do contrato
existente entre credor e devedor.
Ento, por exemplo, o tutor no pode ser cessionrio de crdito de seu pupilo. D-se, outrossim, a cesso de
crdito quando o credor recebe de terceiro o pagamento que lhe devido, ficando o terceiro sub-rogado nos
direitos do primitivo credor. Tambm se considera cesso de crdito a transferncia do ttulo da dvida.
A cesso de crdito tem sua disciplina prevista em lei, devendo ser realada a proibio legal quanto a tutores,
curadores, testamenteiros de bens confiados a sua guarda, funcionrios pblicos, juzes, administradores, peritos,
mandatrios etc., relativamente aos bens e interesses sob sua jurisdio ou competncia funcional.
Sub-rogao
A sub-rogao a assuno, por algum, do direito de outrem. Pode ser legal e convencional. legal a subrogao do credor que paga a dvida do devedor comum ao credor, ficando com o direito de preferncia. Exemplo:
o credor da segunda hipoteca que a remite, se o devedor no o fizer, fica sub-rogado nos direitos dessa hipoteca.
D-se ainda a sub-rogao legal quando o adquirente de imvel hipotecado paga ao credor hipotecrio ou quando
terceiro interessado paga dvida pela qual podia ser obrigado, como no caso do avalista ou do fiador.
convencional a sub-rogao quando o credor recebe o pagamento de terceiro e transfere a este o crdito. H aqui
uma verdadeira cesso de crdito. Ou ainda quando terceira pessoa empresta a quantia necessria para o
pagamento da dvida, sob a condio expressa de ficar sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Imputao do pagamento
Existe, outrossim, a figura da imputao do pagamento, que se d quando algum obrigado a dois ou mais
dbitos a um s credor e oferece um pagamento indicando em qual dos dbitos deve o pagamento ser creditado.
Os dbitos devem ser lquidos e estar vencidos, salvo acordo em contrrio. Tambm, salvo estipulao em
contrrio, se o dbito se constituir de capital e juros, o credor imputar o pagamento nos juros, em primeiro lugar,
continuando em aberto o dbito do capital. Isto porque o capital continuar rendendo juros, ao passo que se a
imputao foi feita no capital, antes dos juros, o credor ficar prejudicado, porque sobre juros no se pode fazer
render juros (figura ilegal e imoral que se chama anatocismo).
Perdas e danos
J se disse que as obrigaes, de um modo geral, originam-se da lei, dos contratos, de atos ilcitos ou de
declaraes unilaterais de vontade.
Quando a obrigao oriunda de contrato, o cumprimento deste resolve a obrigao. Porm se o contrato
descumprido, surge a indagao da culpa e, desta, a perquirio da responsabilidade.
A culpa contratual gera a obrigao de compor perdas e danos. Se existir clusula penal compensatria, o seu
pagamento compensa as perdas e danos. Se no houver estipulao de clusula penal no contrato, pode a parte
prejudicada pleitear em juzo o pagamento das perdas e danos por quem descumpriu o ajuste.
Neste caso, provada a culpa da parte inadimplente e apurada a responsabilidade, fixa o juiz, na sentena, a
indenizao por perdas e danos, obrigando, ainda, a parte que perdeu a ao a pagar as custas do processo, os
juros de mora e os honorrios de advogado da outra parte.
H duas excees legais em que os danos no precisam ser reparados porque, embora oriundos de atos lesivos,
estes deixam de ser ilcitos, como j se viu:
I os atos praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia a fim de remover perigo iminente.
Deixa, ainda, de existir culpa e, em regra, responsabilidade quando o dano resulta de caso fortuito ou fora maior,
salvo as excees legais.
Finalmente as perdas e danos ramificam-se em duas categorias: a dos danos emergentes e a dos lucros cessantes.
Entende-se por dano emergente aquilo que realmente foi perdido. Entende-se por lucro cessante aquilo que
razoavelmente se deixou de ganhar.
A composio das perdas e danos deve alcanar no s os danos emergentes como tambm os lucros cessantes.
Enfim, j se v, o no cumprimento de qualquer obrigao se resolve, em ltima anlise, pela indenizao por
perdas e danos.
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A liquidao das obrigaes resultantes de atos ilcitos e a avaliao da responsabilidade encontram-se disciplinadas
pelo Cdigo Civil.
Refira-se que a Constituio vigente assegura a indenizao por dano moral ou imagem, alm do dano material,
assunto previsto no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5, V).
O estudo pormenorizado desta matria refoge finalidade deste livro, mas importante deixar claro que o valor da
indenizao por ato ilcito ser aquele que mais favorea o lesado.
Do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa
Quem quer que receba o que no lhe era devido, bem assim aquele que recebe dvida condicional antes de
cumprida a condio, fica obrigado a restituir.
Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigao de fazer ou para eximir-se da obrigao de
no fazer, aquele que recebeu a prestao fica na obrigao de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro
obtido.
J aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente
auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
Essa restituio no cabvel se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuzo sofrido.

93

12
Dos contratos
Conceito. Classificao. Contratos unilaterais e bilaterais. Contratos onerosos e gratuitos. Contratos comutativos e
aleatrios. Contratos causais e abstratos. Contratos consensuais e reais. Contratos solenes e no solenes. Contratos
nominados e inominados. Contratos principais e acessrios. Contratos de execuo instantnea e contratos de
execuo diferida no futuro. Contratos preliminares e definitivos. Contratos paritrios e contratos de adeso. Forma
dos contratos. Das arras.
este um dos ricos e fecundos captulos do direito civil, pois, no direito das obrigaes, os contratos sobrelevam a
qualquer outra matria.
Se se quiser resumir as fontes das obrigaes temos a lei, como a principal delas, seguida imediatamente dos
contratos. Vm depois as declaraes unilaterais de vontade e os atos ilcitos mas estas fontes se reduzem, em
ltima anlise, prpria lei, visto que esta disciplina as declaraes unilaterais de vontade e tambm define os atos
ilcitos.
To importante a matria relativa aos contratos que Aristteles, na Grcia Clssica, e, contemporaneamente,
Hans Kelsen admitem que o contrato uma lei entre as partes visando a determinado negcio. Em verdade tem-se,
a, uma norma individual.
Conceito
Embora concisa, ainda oportuna e revestida de muita propriedade a definio de contrato que nos foi legada por
Ulpiano: Contrato o mtuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. (O original est assim:
pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus.)
Modernamente pode-se conceituar o contrato como o acordo de duas ou mais vontades para o fim de produzir
efeitos jurdicos (Colin et Capitant).
Para a validade dos contratos necessrio o preenchimento de certas condies objetivas e subjetivas.
So elementos objetivos do contrato:
I a obedincia a uma forma jurdica, quando exigida;
II a existncia de uma obrigao cujo objeto seja coisa determinada, ainda que genericamente, desde que lcita
e possvel.
Os elementos subjetivos do contrato so:
I partes contratantes dotadas de capacidade jurdica e legitimao;
II o acordo de vontades dos contratantes enlaados no mtuo consentimento.
Importa ressaltar que a lei impe os limites da funo social do contrato para o exerccio da liberdade de contratar,
devendo tambm os contratantes guardar, tanto na concluso como na execuo do contrato, os princpios da
probidade e da boa-f.
J se v que, sem essas condies elementares, no h nem pode haver contrato.
A doutrina costuma estabelecer distino entre contrato, pacto e conveno. Entende por contrato o acordo
de vontades entre duas ou mais pessoas, sobre um mesmo objeto; j o pacto a clusula especial inserida no
contrato, versando circunstncias especiais do negcio; por exemplo: o pacto de irretratabilidade nas promessas de
compra e venda; a conveno, por sua vez, tem por objeto atender ao interesse de inmeras pessoas, como ocorre
nas convenes coletivas de trabalho, em que se objetiva o interesse de toda uma categoria profissional.
Para no dificultar o estudo, empregaremos como sinnimas as trs expresses neste nosso trabalho.
Classificao
Modernamente os contratos classificam-se de maneira bastante variada. Vamos resumir os vrios tipos em que se
classificam os pactos, acordos de vontade, convenes ou que outra denominao tenham, e que o direito moderno
designa, simplesmente, por contrato. Da classificao dos contratos pode-se estabelecer a seguinte sinopse:

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Vejamos, resumidamente, cada um deles, louvando-nos nas lies cristalinas do Prof. Silvio Rodrigues (Direito civil,
cit.).
Contratos unilaterais e bilaterais
Os contratos bilaterais, tambm chamados sinalagmticos, so aqueles que geram obrigaes recprocas entre os
contratantes. Os contratos unilaterais, por sua vez, produzem apenas obrigaes de um dos contratantes para com
o outro.
Assim, a compra e venda um contrato bilateral, porque o ajuste de vontades impe ao vendedor a obrigao de
entregar a coisa e ao comprador a de pagar o preo. De seu lado, o depsito um contrato unilateral porque, uma
vez ultimado, impe obrigaes apenas ao depositrio, a quem cumpre zelar pela conservao da coisa e devolv-la
quando reclamada pelo depositante.
importante ressaltar que no contrato bilateral a prestao de cada uma das partes tem por razo de ser a
prestao do outro contratante. Cada uma das partes a um tempo credora e devedora da outra, reciprocamente,
na oportuna observao do Prof. Silvio Rodrigues.
O contrato unilateral, embora envolva duas partes e duas declaraes de vontade, coloca apenas um dos
contratantes na posio de devedor. Entre outros, so unilaterais: o mandato, o comodato, o mtuo e o depsito,
pois tais contratos envolvem obrigaes somente para o mandatrio, o comodatrio, o muturio, o depositrio,
respectivamente.
Contratos onerosos e gratuitos
So contratos onerosos aqueles em que uma das partes sofre sacrifcio patrimonial, ao qual corresponde, em
compensao, uma vantagem por ela pleiteada. Assim, na troca, um dos permutantes oferece uma coisa para obter
outra; no seguro, o segurado paga o prmio para se garantir contra os riscos futuros etc.
Diz-se a ttulo gratuito o contrato quando somente uma das partes sofre sacrifcio patrimonial, sem compensao,
enquanto a outra apenas obtm benefcio. Exemplo caracterstico do contrato gratuito a doao sem encargo, que
o ajuste de algum que transfere bens ou vantagens de seu patrimnio a outrem, que os aceita. Ocorre aqui
sempre uma liberalidade.
Contratos comutativos e aleatrios
Esses dois tipos de contratos podem ser enquadrados dentro da categoria dos contratos bilaterais e onerosos.
Desta forma, diz-se comutativo um contrato bilateral e oneroso, no qual a estimativa da prestao a ser recebida
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por qualquer das partes pode ser efetuada no ato mesmo em que o contrato se aperfeioa. Aleatrio o contrato
bilateral e oneroso em que pelo menos uma das partes no pode prever o montante da prestao que receber em
troca da que fornece.
Exemplo de contrato comutativo a locao de coisas. O locador pode, desde logo, verificar a importncia que
deve receber, enquanto o locatrio, por sua vez, conhece o objeto cujo uso pacfico lhe ser assegurado. O mesmo
se d com a compra e venda, que tipicamente comutativa, uma vez que as partes recebem uma da outra uma
prestao cuja equivalncia se verifica desde logo.
No caso do contrato aleatrio temos, como exemplo, o seguro, em que o segurado, em troca do prmio, pode vir a
receber a indenizao, se advier o sinistro, ou nada receber, se este no ocorrer. Trata-se de conveno em que
uma ou todas as partes est sujeita a evento futuro e incerto. O resultado do ajuste depende da sorte e pode
redundar em perda em lugar de ganho. Alis, a palavra aleatrio vem do vocbulo latino alea, que significa
sorte ou fortuna (Alea jacta est, disse Jlio Csar ao atravessar o Rubicon).
Contratos causais e abstratos
Em regra, os contratos so causais. So, pois, aqueles contratos cuja eficcia depende da consecuo de um fim
juridicamente vlido, que constitui para o devedor o fundamento da obrigao (causa debendi). Exemplos: a
locao, a compra e venda, o emprstimo todos contratos que trazem em si uma causa definida, um fim
conhecido, um fundamento certo. Em consequncia, os contratos abstratos so aqueles eficazes
independentemente, de certo modo, do fundamento da obrigao e da consecuo do fim.
Assim, poderamos tomar como exemplo, no caso de contrato abstrato, a cambial. A emisso de nota promissria,
ou o aceite da cambial, vincula, em regra, o responsvel, independentemente de qualquer discusso sobre a causa
geradora da obrigao.
Contratos consensuais e reais
So contratos consensuais aqueles que se ultimam pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de
qualquer outra formalidade. o contrato de transporte, por exemplo.
Reais so os ajustes que dependem, para seu aperfeioamento, da entrega de uma coisa, feita por um contratante
ao outro. So contratos reais o comodato, o mtuo, o depsito, o penhor, a anticrese, as arras etc.
Contratos solenes e no solenes
So solenes os contratos que dependem de forma prescrita em lei; no solenes, os de forma livre.
Assim, o contrato de compra e venda de imvel em geral se efetiva por meio de escritura pblica registrada na
circunscrio imobiliria competente.
Os contratos no solenes podem ser promovidos a solenes, por vontade das partes.
Contratos nominados e inominados
Contratos nominados ou tpicos so aqueles que possuem denominao prpria e prevista em lei. O Cdigo Civil
brasileiro trata das vrias espcies de contratos, discriminando suas formas especficas.
Inominados ou atpicos so os contratos no previstos expressamente em lei, mas criados por iniciativa dos
particulares; vo surgindo no trato usual dos negcios, como a cesso de clientela, a promessa de cesso e
outros. Tais contratos, todavia, devem seguir as regras e princpios comuns a todos os pactos e assimilarem-se aos
contratos nominados que deles mais se aproximem, observadas as normas gerais fixadas no Cdigo.
Contratos principais e acessrios
So contratos principais aqueles cuja existncia independe da existncia de qualquer outro. Exemplo: a locao.
Contratos acessrios so aqueles que existem em funo do principal, e surgem para lhe garantir a execuo.
Exemplo: a fiana.
Contudo, se um contrato de locao, que tenha como acessrio um contrato de fiana, for declarado nulo, nula
ser a fiana, porque o acessrio segue a sorte do principal.
Entretanto a recproca no verdadeira. Se a fiana for anulada, a nulidade do acessrio no atinge o contrato
principal.
Contratos de execuo instantnea e contratos de execuo diferida no futuro

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Os contratos de execuo instantnea so os que se cumprem pela execuo efetuada por ambas as partes num s
momento, como ocorre com a compra e venda vista.
Os contratos de execuo diferida no futuro so aqueles em que uma das partes (ou ambas) deve cumprir sua
obrigao em tempo futuro. Assim, o contrato de locao de bens, de locao de servios etc.
Contratos preliminares e definitivos
O contrato definitivo tem por objeto criar tipos diversos de obrigaes para os contraentes. Assim a compra e
venda, que impe ao vendedor a obrigao de entregar a coisa, e ao comprador a de entregar o preo.
O contrato preliminar uma espcie de conveno cujo objeto sempre o mesmo, ou seja, a realizao de um
contrato definitivo.
O contrato preliminar mais difundido entre ns o compromisso de compra e venda, que pode ser ultimado por
instrumento particular, embora o contrato definitivo, se se tratar de imvel, o deva ser por escritura pblica.
Contratos paritrios e contratos de adeso
Contrato de adeso aquele em que todas as clusulas so previamente estipuladas por uma das partes, de modo
que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, no tem poderes para debater as condies, nem
introduzir modificaes ao esquema proposto.
Essa ideia de contrato de adeso surge em oposio de contrato paritrio, que possui uma fase inicial de debates
e de transigncias.
Assim, o indivduo que deseja contratar com uma grande empresa o fornecimento de gua, gs, eletricidade etc.
no pode discutir o preo e outras condies propostas pela outra parte. Ou se submete a elas, contratando, ou se
priva de contratar, o que nem sempre possvel.
Alguns autores ainda discutem se o pacto de adeso pode, realmente, ser considerado contrato. A maioria, porm,
semelhana de Josserand, concorda em que se trata de contrato o de adeso, embora suas disposies sejam
impostas por uma das partes sem que a outra possa discuti-las, visto que as clusulas contratuais j esto
previamente estabelecidas por uma das partes, no se facultando outra combinar, discutir, modificar o que j
vem adrede estipulado. Por isso, a esses ajustes se d o nome de contratos de adeso porque uma parte
impe e a outra apenas adere s clusulas e condies preestabelecidas e manifesta, ento, o seu consentimento.
Ora, o consentimento o elemento mais importante na consubstanciao de uma avena.
O exemplo tpico de contrato de adeso o contrato de transporte. O regulamento da empresa transportadora em
geral j vem impresso, e o usurio apenas adere a essas disposies, especialmente quanto ao preo e itinerrio,
sem que possa discuti-las.
relevante atentar-se circunstncia de que, na dvida de interpretao dos contratos de adeso, sempre se deve
resolver em favor dos aderentes.
So paritrios todos os demais contratos, ou seja, aqueles em que as partes, de comum acordo, estabelecem
previamente suas clusulas e condies.
Forma dos contratos
Forma dos contratos o revestimento por meio do qual aparecem eles no mundo jurdico (Clvis Bevilqua).
Os contratos, portanto, se apresentam revestidos de uma forma, ora simples, ora solene.
Quanto forma os contratos podem ser estudados, de um modo geral, sob dois prismas: o intrnseco e o
extrnseco.
A forma intrnseca dos contratos a sua configurao substancial. Constitui a parte interna do pacto, a sua prpria
essncia. O que de mais essencial existe num contrato, sob o ponto de vista intrnseco, o acordo de vontades.
A forma extrnseca dos contratos a sua configurao externa, ou seja, a morfologia do pacto na bem lembrada
sntese de Clvis Bevilqua.
No direito moderno, qualquer forma externa hbil para demonstrar a existncia de um contrato. No entanto h
certos pactos para os quais a lei exige forma especial, tendo em mira acautelar no s o interesse das partes mas
tambm o de terceiros e, em ltima instncia, at mesmo o interesse pblico. Surgem, ento, os contratos
chamados solenes porque obedientes a uma forma extrnseca que lhes d, pela maneira com que se formalizam,
a configurao de sua prpria substncia.
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Os contratos simples podem ser verbais ou escritos. Estes, no entanto, no se revestem de nenhuma forma rgida.
O exemplo de contrato verbal a simples compra de um livro ou uma encomenda telefnica. No h nele
solenidade alguma, conquanto por ele estejam preenchidos os requisitos intrnsecos da avena, dos quais avulta a
manifestao da vontade. H contratos escritos que tambm no trazem em si nenhuma solenidade. Exemplo disso
o pedido de mercadoria quando aviado e atendido.
Saiba-se que constituem contratos aqueles anncios que soem aparecer nos jornais, pelos quais algum solicita ao
pblico a entrega de um objeto ou de um animal perdido, mediante certa gratificao aleatria. a promessa de
recompensa.
J os contratos solenes so sempre formalizados por escrito. A eles, porm, a lei estabelece forma especial cujo
cumprimento inelutvel, sob pena de nulidade do ato. Assim, os pactos antenupciais s tm validade quando
formalizados por escritura pblica.
Mas h declaraes de vontade lavradas em instrumento particular que, mesmo assim, so solenes. o caso do
testamento particular que s existe juridicamente desde que sacramentado por escrito, por forma que lhe d o
carter de testamento.
Resta mencionar que a lei civil brasileira s prescreve forma especial a pequeno nmero de contratos. Os demais
podem ter sua existncia comprovada por qualquer meio de prova admitida em direito (v. neste livro a Prova do
ato jurdico).
No direito comercial rarssimos so os contratos solenes. A dinmica mercantil no se compadece de excessos de
formalismo dada a agitao com que se realizam os negcios no giro comercial.
Resta advertir que, na interpretao de um contrato, d-se mais realce ao esprito que move as partes do que
propriamente quilo que nele esteja escrito, sendo certo que os contratos benficos devem ser interpretados
restritivamente.
Antes da celebrao do contrato comum haver entre os futuros e eventuais contratantes uma proposta. A parte
que oferece a proposta chamada proponente, tambm conhecida pela designao de policitante; a que recebe a
proposta designada por oblato.
A proposta de contrato s obriga o proponente se o contrrio no resultar dos termos da mesma proposta ou se as
circunstncias ou a natureza do negcio no gerarem, de pronto, a obrigao.
Assim, a proposta no obrigatria nos seguintes casos: a) se, feita a pessoa presente, ou por telefone, no for
aceita imediatamente; b) se, feita sem prazo a pessoa ausente, houver decorrido tempo suficiente para que a
resposta chegue ao conhecimento do policitante; ou se o oblato ausente no expediu a resposta dentro do prazo
dado pelo proponente; c) se com a proposta ou antes dela chegar ao conhecimento do oblato a retratao do
policitante.
Em caso de m-f ou desdia de qualquer das partes na fase da policitao, responder o culpado por perdas e
danos.
Das arras
A lei permite que as partes ajustem o pagamento de um sinal, ou arras, cujo carter firmar a presuno de
acordo final e tornar obrigatrio o contrato, salvo se as partes estipularem o direito de arrependimento, caso em
que, se o arrependimento for de quem deu as arras, perde-as em favor da outra parte; se o arrependimento for de
quem as recebeu, dever devolv-las em dobro.
J se v que h duas espcies de arras: as confirmatrias e as penitenciais. As primeiras so a regra geral em
nosso direito; as segundas so a exceo. As arras podem ou no constituir princpio de pagamento. Se no forem,
devem ser restitudas, uma vez concludo ou desfeito o contrato.

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13
Das espcies de contratos
Da compra e venda. Da troca. Da doao. Da locao. Do depsito. Do mandato. Do emprstimo. Da gesto de
negcios. Da parceria rural. Da constituio de renda. Do contrato de seguro. Do jogo e da aposta. Da fiana.
Obrigaes por declarao unilateral da vontade. Das preferncias e privilgios creditrios.
Cogitando das vrias espcies de contratos, o Cdigo Civil brasileiro estabelece normas referentes aos seguintes:
1) compra e venda;
2) troca;
3) doao;
4) locao de coisas;
5) depsito;
6) mandato;
7) emprstimo (por comodato e por mtuo);
8) gesto de negcios;
9) sociedade;
10) parceria rural (agrcola e pecuria);
11) constituio de renda;
12) seguro;
13) jogo e aposta;
14) fiana.
Da compra e venda
Compra e venda o contrato pelo qual uma das partes, chamada vendedor, se obriga a transferir a outra, chamada
comprador, o domnio de certa coisa mediante preo certo, em dinheiro.
Para a existncia da compra e venda necessrio que algum queira vender e algum queira comprar alguma
coisa, por preo certo e em dinheiro. H o acordo de vontades: a do vendedor em vender e a do comprador em
comprar; preciso que haja a transferncia do domnio ou propriedade de uma coisa, do vendedor para o
comprador. Finalmente indispensvel a fixao do preo certo, em dinheiro.
Veja-se bem: se no houver preo certo em dinheiro mas em outra espcie, no se trata de contrato de compra e
venda e sim de troca ou permuta.
E se no houver nem ao menos o preo, tambm j no h contrato de compra e venda. Poder ser doao ou
emprstimo, conforme se transfira ou no o domnio da coisa. Se o preo ficar ao arbtrio de uma das partes, o
contrato nulo.
De referir-se que o preo certo pode ser indeterminado, mas determinvel. Assim, o preo poder ser estabelecido
pela cotao de determinado ttulo em certo dia.
No se pode, no entanto, fixar o preo por meio da clusula ouro.
dvida de dinheiro aquela que se refere ao pagamento de certa e determinada quantia, bastante para a satisfao
do dbito real. o caso da indenizao em dinheiro dos prejuzos resultantes de ato ilcito. J a dvida de valor se
caracteriza por uma contraprestao que permita ao credor a aquisio de certos bens indispensveis. o caso
tpico do salrio ou da penso alimentcia com o que o assalariado ou o alimentado haja de prover sua
subsistncia.
Enfim, j que se tocou no assunto, comum ouvir-se falar em dvida portable e dvida qurable. A diferena
simples: quando a dvida portable, o devedor obriga-se a ir pagar no domiclio do credor ou onde quer que este
99

indique; quando a dvida qurable, d-se o inverso: o credor obrigado a ir receber no domiclio do devedor.
primeira tambm se d o nome de dvida porttil e segunda o de dvida reclamvel.
A transferncia do domnio outro elemento indispensvel caracterizao da compra e venda. Essa transferncia
poder dar-se por tradio real como no caso de compra e venda de coisas mveis, em que estas passam das
mos do vendedor para as do comprador como por tradio social ou simblica na hiptese de compra e
venda de coisa imvel ou de direitos, quando se transferem os respectivos ttulos, alm da posse direta da coisa
imvel ou do exerccio dos direitos.
As despesas de escritura ficam a cargo do comprador. Ao vendedor cabem as despesas com a transferncia da
coisa objeto de compra e venda.
O vendedor s obrigado a entregar a coisa vendida depois de recebido o preo, salvo se o contrato for a crdito.
Os ascendentes no podem vender aos descendentes sem que os demais descendentes consintam expressamente.
Assim, um pai que tenha mais de um filho no pode vender nada de seu a qualquer deles sem que os demais
manifestem expressamente o seu consentimento. E se forem casados, os cnjuges devem anuir.
Pode dar-se, por vezes, o caso de algum comprar como boa uma coisa que tenha defeito oculto, que a torne
imprestvel ao uso a que se destina ou lhe diminua sensivelmente o valor. A lei chama a esses defeitos vcios
redibitrios. No caso de existir algum defeito oculto, pode o comprador exigir o desfazimento do contrato, mediante devoluo da coisa e restituio do preo, ou pleitear do vendedor um desconto para compensao do vcio. Se o
vendedor no quiser atender solicitao do comprador, poder este propor-lhe a ao redibitria.
preciso que se diga que o vcio redibitrio tanto pode ocorrer no contrato de compra e venda como em qualquer
contrato comutativo, inclusive as doaes com encargo.
A compra e venda poder ser efetuada de modo puro e simples e poder ser tambm estipulada mediante
clusulas especiais. Essas clusulas especiais da compra e venda so:
a) a retrovenda;
b) a venda a contento;
c) a preempo ou preferncia;
d) a reserva de domnio.
Retrovenda o pacto pelo qual o vendedor se reserva o direito de voltar a ser o dono da coisa vendida, dentro de
certo prazo, mediante restituio do preo mais as despesas feitas pelo comprador. A clusula de retrovenda s
vlida para bens imveis e seu exerccio no pode ultrapassar o prazo de trs anos. Trata-se no entanto de pacto
atualmente em desuso.
Venda a contento nada mais do que ato jurdico sob condio suspensiva. Por ela o contrato de compra e venda
s fica perfeito e acabado quando o comprador se declara satisfeito. At que isto acontea a coisa fica em seu
poder a ttulo de emprstimo em comodato. A venda a contento poder tambm caracterizar-se sob condio
resolutiva: o comprador recebe o domnio da coisa mas a ele fica facultado devolv-la depois de certo prazo, se no
lhe convier ficar com ela. Em qualquer hiptese, pela venda a contento confere-se ao comprador o direito de
desfazer o negcio, a seu critrio. Geralmente essa clusula usada nos contratos referentes a coisas que se
costumam provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitar-se (vinho, azeite etc.).
Preempo o ajuste pelo qual o comprador se compromete a dar preferncia ao vendedor, no caso de pretender
vender a coisa a terceiros. O prazo, que de decadncia, de trs dias para as coisas mveis e de trinta dias para
as imveis, dentro do qual a preferncia deve ser manifestada. Preferncia, em direito, tambm se conhece pelo
termo prelao.
A reserva de domnio clusula estipulada nos contratos de compra e venda a crdito, pela qual o comprador s
adquire o domnio da coisa determinada no contrato depois de pagar integralmente o preo.
O pacto de reserva de domnio se estipula no contrato de compra e venda de coisas mveis. Estas so sempre
coisas infungveis. O preo pago em prestaes e o comprador entra desde logo na posse da coisa. Contudo, se
deixar de pagar qualquer das prestaes, pode o vendedor pleitear do juiz a reintegrao de posse da coisa vendida
e o comprador obrigado a devolv-la, observadas as disposies processuais cujo exame refoge ao alcance deste
livro.
Ressalte-se que nenhum desses pactos se presume. Para que tenham validade preciso que estejam
expressamente previstos no contrato e com sua designao inequivocamente especificada, alm do registro
competente.
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A menos que as partes estipulem o contrrio, o vendedor fica obrigado a resguardar o comprador dos riscos da
evico.
Chama-se evico a perda da coisa em virtude de sentena judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono.
Exemplo: depois de efetuada a compra e venda o comprador notificado de que o juiz, por sentena, julgou que a
coisa que lhe fora vendida de propriedade de um terceiro. O vendedor , em todo tempo, responsvel pela
indenizao ao comprador. Por isso deve integrar o processo judicial em que se discute sobre a coisa.
Quando se trate de compra e venda de imvel, esta poder dar-se ad corpus ou ad mensuram. No primeiro caso o
imvel foi vendido como coisa determinada e a medida foi simplesmente enunciativa, entendendo-se assim quando
a diferena de rea no ultrapassa um vinte avos da extenso total. No segundo caso, estando determinada a rea
ou o preo correspondente medida, se esta no coincidir com as dimenses dadas, pode o comprador exigir que
se complete a rea ou, na impossibilidade, pode rescindir o contrato ou pedir abatimento do preo.
O novo Cdigo Civil introduziu duas figuras na disciplinao dos contratos: uma delas, logo aps a Venda com
Reserva de Domnio, a chamada Venda sobre Documentos; a outra, em captulo posterior Troca ou Permuta, a
que denominou Contrato Estimatrio.
D-se a venda sobre documentos quando a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo
e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou pelos usos.
Pelo contrato estimatrio o consignante entrega bens mveis ao consignatrio, a quem autoriza vend-los mediante
pagamento do preo ajustado, salvo se o consignatrio preferir, no prazo combinado, restituir ao consignante a
coisa consignada.
Da troca
Troca o contrato pelo qual as partes se obrigam a dar uma coisa por outra, que no seja dinheiro. Sua natureza
a mesma da compra e venda. Dela difere, entretanto, porque na compra e venda a prestao de uma das partes
consiste em dinheiro e na troca a prestao dos permutantes ser em outra espcie.
As mesmas disposies da compra e venda so aplicveis troca, com as seguintes modificaes: 1) cada um dos
contratantes, salvo disposio em contrrio, pagar por metade as despesas do contrato; 2) a troca de valores
desiguais ser nula entre ascendentes e descendentes, sem consentimento expresso dos outros descendentes.
Da doao
Doao o contrato pelo qual o doador, por liberalidade, transfere do seu patrimnio bens ou vantagens para o
patrimnio do donatrio, que os aceita. Este, no entanto, poder recusar a doao, ressalvados, entretanto, os
interesses de terceiros.
A doao poder ser verbal desde que verse sobre coisa mvel de pequeno valor e se a coisa for imediatamente
transferida para as mos do donatrio.
Pode a doao ser pura e simples e pode ser com encargo. O encargo poder dar-se mediante termo ou condio.
A par disso, pode o doador determinar, em seu benefcio ou de outrem, reserva de usufruto (que ser estudado
mais adiante).
A doao quando feita de pai para filho equivale a adiantamento da legtima que couber ao donatrio na herana.
Pode tambm o doador determinar que os bens doados voltem ao seu patrimnio se o donatrio morrer antes dele.
Tem-se, a, uma condio resolutiva.
nula a doao de todos os bens do doador sem que este tenha renda suficiente para a sua subsistncia, bem
como a de coisas que excedam a parte que o doador, na hora de doar, possa dispor em testamento. Pode ser
anulada a doao feita por cnjuge adltero ao seu cmplice.
O doador no obrigado a pagar juros de mora em virtude da doao e no fica sujeito evico, exceto se a
doao se der a ttulo de dote, se isto tiver sido ajustado, ou se o doador agiu de m-f.
Alm dos casos comuns de nulidade, a doao poder ser revogada, no prazo de um ano, por ingratido do
donatrio. Considera-se ingratido a tentativa pelo donatrio contra a vida do doador; as ofensas fsicas; a injria
grave ou a calnia e a recusa de alimentos, se o donatrio puder prest-los ao doador necessitado.
Em regra, porm, a doao irrevogvel.
Da locao
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Locao de coisas (mveis ou imveis) o contrato pelo qual o locador se obriga a ceder ao locatrio, por tempo
determinado ou indeterminado, o uso e gozo de coisa infungvel, mediante certa retribuio.
A locao de coisas imveis , hoje, matria de ordem pblica, embora esteja contemplada pelo direito privado.
Toda ela regida pela legislao especial do inquilinato que, neste ponto, derrogou o Cdigo Civil.
Muita controvrsia tem suscitado o trato entre proprietrios e inquilinos de bens imveis, e os tribunais sobre isso
se manifestam diariamente. Trata-se de matria cuja complexidade no cabe nestas prelees.
Locao de servios o contrato pelo qual o locador se compromete a prestar servios materiais ou imateriais ao
locatrio, mediante retribuio.
A locao de servios est regulada pelo Cdigo Civil, mas essas disposies s se aplicam aos trabalhadores
autnomos e avulsos e aos profissionais liberais, sem relao de emprego. Todos os demais trabalhadores esto
sujeitos s disposies da legislao trabalhista, notadamente a Consolidao das Leis do Trabalho. O estudo da
matria est afeto a ramo especfico do direito, que o direito do trabalho.
Na locao civil de servios o prazo no pode ser superior a quatro anos.
Via de regra, tanto na locao de coisas como na locao de servios, exige-se a formulao do contrato acessrio
de fiana. Se a locao for de coisas o locatrio pode ser obrigado a oferecer fiador idneo que garanta a execuo
do contrato. Se a locao for de servios o locador quem deve oferecer fiador. Muitas vezes o contrato de fiana
se formaliza numa simples carta, conhecida pelo nome de carta de fiana.
Como espcie de locao de servios h o contrato de empreitada, que o ajuste pelo qual o empreiteiro pode
contribuir para uma obra com seu trabalho (empreitada de lavor) ou com ele e os materiais (empreitada mista). Se
contribuir com materiais, os riscos correm por conta do empreiteiro at a entrega da obra; se s forneceu mo de
obra, os riscos correm por conta do dono da obra.
Na empreitada de construes, o empreiteiro de lavor e materiais responsvel, durante cinco anos, pela
segurana e solidez do edifcio.
Enfim, a grande diferena que h entre a locao de servios e a empreitada est em que, naquela, o locador do
servio fica subordinado s ordens e fiscalizao direta do locatrio; na empreitada o empreiteiro quem contrata,
dirige, fiscaliza e despede os operrios, sem qualquer dependncia ao dono da obra.
Do depsito
Depsito o contrato pelo qual o depositrio recebe uma coisa mvel para guardar at que o depositante a
reclame.
O contrato de depsito gratuito, embora as partes possam estipular que o depositrio seja gratificado.
O objeto do depsito deve ser guardado com o cuidado que o depositrio dispensa s suas prprias coisas e deve
ser devolvido logo que o depositante o exija, mesmo que antes do prazo eventualmente contratado, salvo na
hiptese de o depositrio pretender ser indenizado por despesas comprovadas que tiver efetuado na guarda da
coisa depositada, caso em que poder ret-la at que o depositante o indenize.
O depositrio no poder usar a coisa dada em depsito, sob pena de responder por perdas e danos, exceto se o
depositante lhe der licena expressa para o uso.
H dois tipos de depsito: o voluntrio e o necessrio. O depsito voluntrio foi visto acima em suas linhas gerais.
um contrato expresso que s pode ser provado por escrito.
J o depsito necessrio se verifica ou por fora de obrigao prevista em lei ou por ocasio de calamidade ou
seja: incndio, inundao, naufrgio, saque. Era o que os romanos chamavam depositum miserabile.
Se o depsito voluntrio gratuito, o necessrio presume-se oneroso. Esta presuno juris tantum.
falta de norma expressa quanto ao depsito necessrio, ele se rege pelas disposies relativas ao depsito
voluntrio.
depsito necessrio o das bagagens de viajantes, hspedes ou fregueses em hotis, penses ou qualquer tipo de
hospedaria.
Em qualquer caso de depsito, o depositrio que, sem justa causa, no restituir ao depositante a coisa depositada,
sujeita-se ao de depsito e, conforme o caso, no poder ser mais condenado pena de priso; continuar,
contudo, obrigado a ressarcir os prejuzos.
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Chama-se depositrio infiel aquele que deixa de cumprir as obrigaes inerentes ao contrato de depsito.
Do mandato
Mandato o contrato pelo qual o mandante confere poderes ao mandatrio para que este pratique atos jurdicos
em nome daquele, ou lhe patrocine interesses.
O instrumento do mandato chama-se procurao.
O mandato pode ser expresso ou tcito; verbal ou escrito; particular ou pblico; gratuito ou oneroso.
O mandato expresso quando resulta de outorga manifesta por parte do mandante e evidente aceitao por parte
do mandatrio. Geralmente os mandatos expressos so escritos.
So tcitos quando a execuo de atos ou administrao de interesses por parte do mandatrio em nome do
mandante induza a concluso de que este lhe outorgou poderes para tanto. Via de regra os mandatos tcitos so
verbais.
No preciso definir o que seja mandato verbal ou escrito, pois a s enunciao desses tipos de mandato j
demonstra o que sejam.
Mandato particular a outorga lavrada e assinada pelo mandante.
Mandato pblico a procurao lavrada por tabelio e assinada pelo mandante.
Podem outorgar mandato particular todas as pessoas capazes, devendo o instrumento conter:
a) o nome do outorgante, sua qualificao e domiclio;
b) o nome do outorgado, sua qualificao e domiclio;
c) o objetivo da outorga, a natureza, a designao e a extenso dos poderes conferidos ao mandatrio;
d) a data e assinatura do mandante, devendo ser reconhecida a firma, se o mandato se der por instrumento
particular.
Os incapazes somente podero outorgar mandato por instrumento pblico, devidamente representados ou
assistidos. Igualmente indispensvel o instrumento pblico quando o mandato contiver poderes de alienao de
bens imveis, bem assim para a prtica de atos jurdicos aos quais se exija o instrumento pblico.
A aceitao do mandato pode ser tcita e resulta do comeo de execuo dos poderes nele conferidos.
O mandato pode ser especialmente outorgado para determinados negcios ou para todos os negcios do
mandante. Se os poderes nele contidos forem gerais, subentende-se que a procurao se destina apenas prtica
de atos de administrao.
A procurao conferida para administrao se chama ad negotia. Se o mandante quiser conferir poderes especiais,
alm dos gerais da administrao, dever mencion-los expressamente no mandato. Os poderes especiais da
procurao ad negotia so: firmar compromisso, alienar, hipotecar, transigir ou praticar quaisquer outros atos que
exorbitem da administrao ordinria.
Podem ser procuradores os maiores de dezesseis anos de idade, salvo se se tratar da prtica de atos vedados a
menores pberes.
A procurao outorgada a advogado para a defesa dos direitos do mandante se chama ad judicia. O mandato ad
judicia confere ao mandatrio os poderes necessrios para agir perante o foro em geral. Porm, se o mandante
quiser outorgar poderes especiais, dever faz-lo expressamente. Os poderes especiais do mandato ad judicia so:
receber citao inicial, confessar, transigir, desistir, firmar compromisso, receber, dar quitao e substabelecer.
Substabelecimento o ato pelo qual o mandatrio transmite a outrem os poderes que lhe foram outorgados pelo
mandante. Mesmo que a procurao tenha sido outorgada por instrumento pblico, o substabelecimento poder
formalizar-se em instrumento particular.
O substabelecimento poder dar-se com ou sem reserva de poderes. No primeiro caso o substabelecente continua
investido dos poderes de mandato juntamente com o substabelecido. No segundo caso opera-se a substituio
daquele por este, ficando o substabelecente excludo do mandato.
Somente se presume gratuito o mandato que no estipulou nenhuma retribuio ao mandatrio, exceto se o objeto
do mandato for daqueles que o mandatrio trata por ofcio ou profisso lucrativa, como o caso dos advogados,
103

despachantes, contabilistas etc.

O mandante obrigado a satisfazer a todas as obrigaes contradas pelo mandatrio, por isso que se trata de
representante daquele, pagando a este as despesas que tiver com a execuo do mandato, alm da remunerao
ajustada, mesmo que o negcio no surta o esperado efeito, salvo o caso de culpa do procurador.
Por sua vez o mandatrio obrigado a exercer proficientemente os poderes de mandato e no exorbit-los, sob
pena de ressarcir as perdas e danos, alm de responder perante terceiros, como se fosse o prprio mandante,
pelas obrigaes que contrair em nome deste.
A exorbitncia no exerccio do mandato pelo mandatrio poder ser ratificada pelo mandante.
Se o mandato for outorgado a mais de uma pessoa conjuntamente, todas ficam solidariamente responsveis pela
sua execuo, ressalvado o direito regressivo.
Cabe ao mandatrio o mesmo direito de reteno que cabe ao depositrio.
Extingue-se o mandato:
a) pela revogao por parte do mandante ou pela renncia do mandatrio;
b) pela morte ou interdio de qualquer das partes;
c) pela mudana de estado ou capacidade das partes que as inabilite a conferir ou a exercer os poderes da outorga;
d) pela terminao do prazo, se houver, ou pela concluso do negcio sobre que verse a procurao.
Tanto da renncia como da revogao devero ser notificados, respectivamente, o mandante e o mandatrio.
Presume-se revogado o mandato quando o mandante outorga procurao a outro procurador para os mesmos fins
que a anteriormente conferida ao primitivo mandatrio.
No caso de renncia deve o mandatrio conceder prazo razovel ao mandante para que este contrate novo
procurador, sob pena de responder por perdas e danos.
Do emprstimo
Emprstimo o contrato pelo qual uma das partes transfere a outra certa coisa, temporariamente.
Quando o Cdigo Civil trata dos contratos de emprstimo deles estabelece duas modalidades: o mtuo e o comodato.
Mtuo o contrato de emprstimo de coisas fungveis, mediante transferncia da propriedade da coisa emprestada
ao muturio, operando-se a tradio.
Permite-se no contrato de mtuo a fixao da obrigao de pagar juros ao mutuante, desde que isto fique
expressamente convencionado. Geralmente so cobrados juros nos emprstimos de dinheiro, o que, todavia, no
impede idntica cobrana no caso de emprstimo de qualquer outra coisa fungvel. A taxa de juros no poder
ultrapassar o valor estabelecido em lei.
O prazo mnimo do mtuo de dinheiro ser de trinta dias. O de outra coisa fungvel ser o estabelecido pelo
mutuante. Se o mtuo for de produtos agrcolas, o prazo ser o da prxima colheita.
Comodato o contrato de emprstimo de coisa infungvel. No comodato opera-se a tradio da coisa das mos do
comodante para as do comodatrio.
O comodato contrato gratuito. Se fosse oneroso deixaria de ser comodato e passaria a ser locao. No pode o
comodatrio, em caso algum, exigir do comodante o pagamento das despesas que houver com o uso da coisa
emprestada.
O comodatrio somente pagar aluguel da coisa emprestada se, notificado a devolv-la, no o fizer. Neste caso
incidir em mora e responder por esta durante o tempo de atraso na restituio.
O comodante no pode antecipar, salvo motivo de fora maior reconhecido judicialmente, o prazo combinado no
contrato de comodato; se no houver prazo, presume-se que este se perfaz no tempo necessrio ao uso concedido.
O comodatrio que no conservar a coisa emprestada com toda a diligncia responder por perdas e danos,
devendo dar preferncia a ela no caso de risco de suas prprias coisas. Do contrrio, no poder escusar-se nem
por caso fortuito nem por fora maior.

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D-se a solidariedade no comodato se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatrias de uma coisa.
Enfim, no comodato no se opera a transferncia da propriedade da coisa emprestada para o comodatrio. A
obrigao deste restituir a mesma coisa que lhe foi emprestada, por isso que se trata de coisa infungvel.
Da gesto de negcios
A gesto de negcios ocorre quando algum age em nome de outrem, sem ter mandato para tal.
Em vista disso, aquele que, sem autorizao do interessado, intervm na gesto de negcios alheios, dirigi-lo- de
acordo com o interesse e a vontade presumvel do dono do negcio, ficando com a responsabilidade pelo negcio e
pelas pessoas com quem tratar. Se, entretanto, a gesto for iniciada contra a vontade do interessado, responder o
gestor at pelos casos fortuitos. Poder, ainda, o dono do negcio exigir que o gestor restitua as coisas em seu
estado anterior ou o indenize, se os prejuzos excederem o seu proveito.
No caso de falecimento do dono do negcio, o gestor aguardar as instrues dos herdeiros, sem se descuidar,
todavia, das medidas que o caso reclame.
Pode tambm haver a hiptese de dois gestores tomarem conta do negcio. Nestas condies, a responsabilidade
ser solidria.
O novo Cdigo Civil introduziu outras modalidades de contrato, a saber: a comisso, a agncia e distribuio, a
corretagem e o transporte.
Alm disso, o instituto da transao e o do compromisso passaram a ser tratados como contratos mas, neste livro,
j foram estudados quando se cuidou do adimplemento e extino das obrigaes.
Comisso o contrato pelo qual o comissrio adquire ou vende bens em seu prprio nome, conta do comitente,
ficando aquele diretamente obrigado perante as pessoas com quem tratar. Se do contrato de comisso constar a
clusula del credere, o comissrio responder solidariamente com as pessoas com quem houver tratado em nome
do comitente.
A agncia ajuste em que uma pessoa assume, em carter no eventual e sem vnculos de dependncia, a
obrigao de promover, conta de outra, mediante retribuio, a realizao de certos negcios, em zona
determinada, quando o agente tiver sua disposio a coisa a ser negociada, sendo certo que o proponente pode
conferir poderes ao agente para que este o represente na concluso dos contratos.
Ao contrato de agncia e distribuio aplicam-se, no que couber, as regras concernentes ao mandato e comisso,
alm das constantes em lei especial.
Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, no ligada a outra em virtude de mandato ou de prestao de servios
ou, ainda, por qualquer relao de dependncia, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negcios, conforme
as instrues recebidas, sendo devida ao corretor a remunerao prevista em lei ou ajustada pelas partes e, na
omisso, por arbitramento segundo a natureza do negcio e os usos locais, sendo ela devida uma vez obtido o
resultado previsto no contrato, ou ainda que este no se efetive em virtude do arrependimento das partes.
Alm das previses contidas no Cdigo Civil, aplicam-se corretagem outras normas da legislao especial.
D-se o contrato de transporte quando algum se obriga, mediante retribuio, a transportar de um lugar para
outro pessoas ou coisas.
Sem prejuzo do disposto no Cdigo Civil, ao contrato de transporte se aplicam regulamentos administrativos, os
preceitos constantes da legislao especial e os tratados e convenes internacionais.
Da parceria rural
A parceria rural divide-se em agrcola e pecuria.
D-se a parceria agrcola quando uma pessoa cede um prdio rstico a outra, para ser por esta cultivado,
repartindo-se os frutos entre as duas, na proporo que estipularem.
Os riscos referentes ao prdio correm por conta do proprietrio, os da colheita por ambas as partes, salvo se
houver culpa de um dos contratantes.
parceria agrcola aplicar-se-o as disposies referentes locao de prdios rsticos.
A parceria pode ser contratada por quem tenha o gozo de terras.
A parceria pecuria ocorre quando se entregam animais a algum para os pastorear, tratar e criar, mediante quota
105

nos lucros produzidos.

So objeto de partilha as crias dos animais e os seus produtos, como peles, crinas, ls e leites, de acordo com o
critrio fixado pelo contrato ou pelos costumes locais.
O parceiro proprietrio responder pela evico e sofrer os riscos decorrentes do caso fortuito ou da fora maior.
Correro por conta do parceiro tratador e criador as despesas com o tratamento e criao dos animais, salvo se
houver disposio em contrrio.
So aplicveis a este contrato as regras do contrato de sociedade, no que no tiver sido estipulado pelas partes.
Da constituio de renda
o ajuste pelo qual uma pessoa se obriga para com outra a uma prestao peridica, devendo ser constituda por
escritura pblica, por prazo certo ou por vida, que no pode ultrapassar a vida do credor.
A constituio de renda poder dar-se a ttulo gratuito ou oneroso e, neste ltimo caso, entregam-se bens mveis
ou imveis pessoa que se obriga a satisfazer as prestaes a favor do credor ou de terceiros, podendo ainda o
credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real ou fidejussria.
Do contrato de seguro
Para o estudo deste contrato, pode-se partir da configurao que a ele d o novo Cdigo Civil, segundo a qual pelo
contrato de seguro, o segurador que somente pode ser entidade para tal fim legalmente autorizada se obriga,
mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra
riscos predeterminados.
O objeto do negcio o risco que o segurado transfere ao segurador. O segurado, por sua vez, adquire a
tranquilidade de que o sinistro no o conduzir runa, pois os prejuzos que eventualmente lhe advierem sero
cobertos pelo segurador.
Na aplice esto consignados os riscos assumidos, o valor do objeto do seguro, o prmio devido ou pago pelo
segurado e quaisquer outras estipulaes que no contrato se firmarem.
Ser nulo o contrato quando o risco de que se ocupa filiar-se a atos ilcitos do segurado, do beneficiado pelo seguro
ou dos representantes e prepostos quer de um, quer de outro.
O seguro de vida reveste-se de diversas modalidades, podendo o beneficirio receber determinada quantia por
ocasio da morte do segurado, em qualquer tempo que ocorra, ou to somente se ocorrer num determinado prazo
fixado pela aplice.
No seguro de vida, as partes podem fixar livremente a indenizao a ser paga.
No havendo beneficirio indicado pelo segurado, nem por ocasio da emisso da aplice, nem posteriormente por
qualquer ato, inclusive em testamento, a indenizao reverte aos herdeiros do segurado.
A soma estipulada como benefcio no est sujeita s obrigaes ou dvidas do segurado.
Como esta espcie de contrato est subordinada a regras complexas e especficas, seu estudo detido escapa
finalidade deste livro.
Do jogo e da aposta
Considerado que seja como um contrato, o jogo avena em que duas ou mais pessoas prometem reciprocamente
uma soma outra, a quem for favorvel certo azar; aposta o ajuste em que duas ou mais pessoas concordam em
perder certa soma ou certo objeto em favor daquele, entre os contraentes, cuja opinio se verificar ser verdadeira.
Essas dvidas no obrigam a pagamento por serem obrigao natural. Todavia, se este ocorrer voluntariamente,
no se poder recobrar a quantia, salvo se for ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
Tambm no se poder exigir o reembolso do que se emprestou a algum para jogo ou aposta, no momento de
apostar ou jogar.
A lei equipara ao jogo os contratos sobre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se estipule a liquidao
exclusiva pela diferena entre o preo combinado e a cotao que esses ttulos tiverem no vencimento do ajuste.
A lei permite o sistema de sorteio para dirimir questes ou dividir coisas comuns, considerando essa forma como
partilha ou processo de transao, conforme o caso. conhecido o sistema pelo qual, sendo dois os interessados,
106

se estabelea que um deles faa a diviso e ao outro caiba a escolha.

Da fiana
Fiana o contrato pelo qual uma pessoa se obriga por outra, para com o credor desta, a satisfazer a obrigao,
caso o devedor no a cumpra. A fiana s pode dar-se por escrito.
A garantia dada pela fiana poder ser de menor valor que o da dvida principal. Se, porm, for de valor maior, s
valer at o limite da obrigao afianada.
Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, poder o credor exigir que o devedor o substitua por outro idneo. Dizse que algum insolvente quando deixa de ter patrimnio com que possa responder pelas obrigaes assumidas.
Se o fiador for casado a fiana s valer desde que com a expressa anuncia do cnjuge.
A fiana pode dar-se com ou sem benefcio de ordem. Pelo benefcio de ordem o fiador demandado pelo
pagamento da dvida pode exigir que a execuo recaia primeiro nos bens do devedor. Todavia, deixa de existir o
benefcio de ordem se o fiador o renunciou expressamente, se se obrigou solidariamente ou como principal pagador
ou se o devedor for insolvente ou falido.
Obrigaes por declarao unilateral da vontade
O enunciado dessa modalidade de obrigaes j demonstra o seu significado. Trata-se de obrigao assumida por
algum que de sua parte se obriga sem que haja necessidade de manifestao direta da outra parte.
As obrigaes por declarao unilateral da vontade so o ttulo ao portador e a promessa de recompensa. A
emisso de um ttulo ao portador declarao unilateral de quem o emite, assumindo a obrigao de pagamento
ao detentor autorizado a dispor do ttulo, desonerando-se o devedor se pagar o ttulo a quem quer que o
apresente. Hoje em dia a disciplina da matria est regida por leis especiais, editadas para ordenar o giro
financeiro, o mercado de capitais e com o intuito de coibir a usura.
Oportuno referir que o extravio de um ttulo ao portador d a seu beneficirio o direito de pleitear em juzo a
recuperao do mesmo ttulo, a fim de que estranhos no se beneficiem do direito que, alis, no lhes pertence.
Caso no aparea o ttulo extraviado depois de trs anos da citao do detentor, pode o juiz declar-lo caduco e
compelir o devedor a emitir outro em benefcio do credor, uma vez que o devedor obrigado a pagar vista do
ttulo, salvo se este for nulo. A nulidade do ttulo tanto pode ser interna quando a declarao nele contida no
corresponder verdade, como pode ser externa como no caso de o ttulo ter sido adulterado. So hipteses que
podem esbarrar at em ilcito penal.
Outra modalidade de obrigao por declarao unilateral de vontade a promessa de recompensa, que j vimos.
aquela feita por anncios pblicos para a prestao de certo servio ou mesmo para concursos de trabalhos a
serem apresentados dentro de prazo certo, os quais sero julgados ou pelo promitente ou por algum designado.
Finalmente, no tm eficcia as declaraes unilaterais de vontade que visem a contrariar a lei, a moral, os bons
costumes ou mesmo que imaginem tornar possvel eximir o declarante de responsabilidade decorrente do direito
em vigor. Assim, cartazes ou circulares que se encontrem em certos locais, com os dizeres de que no nos
responsabilizamos por quaisquer eventos que ocorram neste recinto, no tm consistncia jurdica, porque a
ningum lcito eximir-se de responsabilidade por mera declarao unilateral de vontade.
Das preferncias e privilgios creditrios
Como no direito civil no existe o instituto da falncia, que tipicamente mercantil, h, no entanto, o chamado
concurso de credores mediante a declarao de insolvncia.
D-se quando as dvidas excedem importncia dos bens do devedor. Procede-se, ento, ao concurso de credores,
que a reunio de todos os titulares de crdito junto ao devedor, os quais promovero a liquidao dos bens deste
e faro o rateio entre si, na proporo de seus crditos, ressalvados os privilgios dos credores que estejam por
eles resguardados, como o caso do credor por direito real de garantia, alm de outros crditos especiais previstos
em lei, como o dos aluguis, o de benfeitorias teis ou necessrias, e de materiais de construo ou implementos
agrcolas etc. Alm dos privilgios especiais cujos exemplos foram mencionados, h privilgios gerais, como o
crdito de despesas de funeral sem pompa e das de luto, desde que moderadas, o das custas judiciais, o de
despesas de doena, o de tributos do ano corrente e do anterior, o do ordenado de empregados domsticos.
No concurso de credores a Fazenda Pblica federal tem preferncia sobre a estadual, e esta sobre a municipal.

107

14
Direito das coisas
Conceito. Direitos reais e pessoais. Posse. Propriedade. Direitos reais de garantia. Direitos reais sobre coisas
alheias. Condomnio.
Conceito. Direitos reais e pessoais
Direito das coisas a parte do direito civil que trata das normas que regulam as relaes jurdicas relativas s
coisas que possam ser apropriadas pelo homem (Clvis Bevilqua).
Distinguem-se os direitos reais dos direitos pessoais. Em sntese, entende-se por direito real o poder que o homem
tem diretamente sobre as coisas de que ele se apropria. So elementos do direito real:
I o sujeito ativo da relao de direito;
II a coisa, objeto do direito;
III o poder que o sujeito ativo exerce sobre a coisa.
J nos direitos pessoais o que se destaca a relao jurdica de uma pessoa em relao a outra pessoa. So os
direitos obrigacionais, que j estudamos. Os elementos dos direitos pessoais so:
I o sujeito ativo;
II o sujeito passivo;
III a prestao que o segundo deve ao primeiro.
Conceitua-se o direito real como o poder de algum usar de uma coisa, com exclusividade e contra todos, extraindo
dela tudo o que ela produz. Mencione-se que a palavra real diz respeito s coisas, pois real vem do latim res, rei,
que quer dizer coisa. Demais, porque o titular de um direito real no precisa da colaborao de ningum para seu
exerccio, diz-se que tal direito oponvel erga omnes, ou seja, contra quem quer que seja. (A traduo literal de
erga omnes contra todos.)
J o direito pessoal a relao jurdica pela qual a pessoa exige de outrem uma determinada prestao comissiva
ou omissiva, ou seja, positiva (dar ou fazer) ou negativa (no fazer). Mas o exerccio do direito pessoal depende da
colaborao das partes envolvidas na respectiva relao jurdica (Silvio Rodrigues, Direito civil, cit.).
, pois, no direito das coisas que se estudam os direitos reais. Esta expresso, alis, sinnima daquela.
Os direitos reais discriminados em lei so os seguintes:
I a propriedade;
II a superfcie;
III as servides;
IV o usufruto;
V o uso;
VI a habitao;
VII o direito do promitente comprador do imvel;
VIII o penhor;
IX a hipoteca;
X a anticrese;
XI a concesso de uso especial para fins de moradia;
XII a concesso de direito real de uso.
Posse
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 muito controvertido, ainda hoje, o conceito de posse. Discutem os juristas a respeito do assunto, reunindo-se de
um lado os subjetivistas chefiados por Savigny e de outro lado os objetivistas liderados por Ihering.
O Cdigo Civil, adotando a teoria objetiva de Ihering, dispe que a posse o exerccio pleno ou no de algum dos
poderes inerentes propriedade.
Pode-se dizer que a posse se d quando algum exerce de fato alguns poderes relativos ao domnio. Assim, posse
o modo pelo qual se exerce o direito de propriedade, sendo dele um dos elementos constitutivos e dos mais
importantes.
A posse se classifica em:
a) posse direta e posse indireta;
b) posse justa e posse injusta;
c) posse de boa-f e posse de m-f;
d) posse nova e posse velha.
D-se a posse direta todas as vezes que o direito ou a obrigao de possuir caiba a outra pessoa que no o
proprietrio. O titular da posse direta detm materialmente a coisa; o titular da posse indireta detm o domnio da
coisa. Exemplo: o inquilino o possuidor direto da coisa locada; o proprietrio o possuidor indireto. O ladro ,
embora ilegalmente, o possuidor direto da coisa furtada; o dono da coisa o possuidor indireto.
Posse justa a deteno de alguma coisa por forma no violenta, clandestina ou precria. Posse injusta, ao
contrrio, a deteno violenta, clandestina ou precria de alguma coisa. A discriminao vem do direito romano.
Posse violenta a que se adquire pela fora. Quando a posse no violenta, isto , quando o possuidor no
adquiriu a posse mediante violncia, diz-se em direito que a posse mansa e pacfica. Posse clandestina a que se
adquire sorrelfa, s ocultas, s escondidas de quem deva conhec-la. Posse precria aquela que se obtm por
abuso de confiana como o caso de algum que pede um livro emprestado e, depois, se recusa a devolv-lo. No
primeiro caso a injustia da posse se caracteriza pelo constrangimento: A bolsa ou a vida.... No segundo caso,
pelo ardil desonesto, como o furto de uma carteira de dinheiro. No terceiro, pela traio confiana depositada no
possuidor, que no obteve a coisa nem mediante violncia nem por clandestinidade, mas espontaneamente das
mos do proprietrio; porm, na hora de devolver a coisa, recusa-se a faz-lo.
D-se a posse de boa-f quando o possuidor possui alguma coisa viciada por qualquer das circunstncias acima
referidas (violncia, clandestinidade ou precariedade vi, clam aut precario, como diziam os romanos), mas
ignora o vcio.
Na posse de m-f d-se o inverso. O possuidor detm a posse de uma coisa eivada pelos vcios acima expostos e
no ignora a existncia dos vcios.
Se o possuidor de boa-f ele tem o direito de ser indenizado por benfeitorias que haja efetuado na coisa e poder
ret-la at que isto acontea. Na posse de m-f tal no se verifica. Ao contrrio, fica o possuidor de m-f com o
dever de indenizar.
Posse nova aquela que data de menos de um ano e um dia. Velha a posse que ultrapassa esse tempo. A
importncia dessa distino repousa no fato de que a posse nova protegida pelas aes possessrias de rito
sumrio e a posse velha s pode ser demandada por ao de rito ordinrio que mais lento porque depende
primeiro do cumprimento da instruo processual para que depois se reconhea o direito na sentena.
So elementos da posse a coisa, que o elemento objetivo (corpus), e a inteno de possuir, que o elemento
subjetivo (animus).
A posse pode ser adquirida pelos seguintes modos: a) pela apreenso da coisa ou pelo exerccio do direito ou ainda
pelo fato de se dispor da coisa ou do direito; b) por qualquer modo de aquisio em geral, como aqueles j
estudados na parte referente aos atos jurdicos; c) pelo constituto possessrio, que se verifica quando algum, por
exemplo, se torna dono de alguma coisa, mas espontaneamente demite de si a posse em favor de outro. Suponhase a seguinte hiptese: o vendedor transfere a propriedade de um imvel ao comprador mas combina com este que
s o entregar dentro de certo prazo. Eis a o constituto possessrio, porque o transmitente fica constitudo na
posse at que transfira a coisa para as mos do adquirente. Nas vendas com reserva de domnio que j vimos
d-se o constituto possessrio. Tambm na alienao fiduciria em garantia, que estudaremos logo mais.
Como efeito da posse, o direito estabelece sua proteo por meio dos chamados interditos possessrios. Vamos
apenas enumerar esses meios de proteo possessria porque a matria escapa ao alcance deste livro, visto como
se trata de expedientes processuais estranhos inteno e utilidade das noes que pretendemos dar.

109

So os seguintes os modos pelos quais se protege a posse: a) o interdito proibitrio; b) a manuteno de posse; c)
a reintegrao de posse; d) a imisso na posse; e) a nunciao de obra nova; e f) os embargos de terceiro.
D-se o interdito proibitrio quando o possuidor ameaado na sua posse; d-se a manuteno quando a posse
turbada; d-se a reintegrao no caso de esbulho, isto , de perda ilegal da posse; d-se a imisso quando a posse
legitimamente adquirida mas o transmitente se nega ou se omite em transferi-la. muito comum esta espcie
nas aes de despejo em que o ru (locatrio) abandona o imvel sem entregar as chaves ao autor (locador) nem
deposit-las em juzo; d-se a nunciao de obra nova, tambm chamada embargo de obra, quando a construo
em prdio vizinho prejudique o confinante ou lhe invada os limites; finalmente, do-se os embargos de terceiro
quando, em processo judicial, algum reclama a posse ou a propriedade de outrem mas, na realidade, o direito no
nem do autor nem do ru da ao, e sim de um terceiro. Este, ento, ingressa em juzo, nos mesmos autos da
ao em andamento, e ope os chamados embargos de terceiro senhor e possuidor, ou somente um ou outro, e
pede ao juiz que declare que a posse, a propriedade ou ambas lhe pertencem e no ao autor ou ao ru da
demanda.
Ressalte-se que qualquer desses interditos possessrios so medidas judiciais. Mas o possuidor ameaado pode
defender-se por suas prprias mos em caso de emergncia ou, como diz a lei, contanto que o faa logo.... A isto
se d o nome de defesa direta da posse.
Propriedade
O direito de propriedade , ainda, um dos mais importantes direitos subjetivos e se constitui na viga mestra dos
direitos reais.
Propriedade o direito de algum usar, gozar e dispor de seus bens e de reav-los do poder de quem quer que
injustamente os possua ou detenha.
J os romanos reconheciam na propriedade o seu trplice atributo: o jus utendi, o jus fruendi e o jus abutendi. Era a
propriedade quiritria, s exercvel pelo cidado romano protegido pelo direito quiritrio restrito queles que
tivessem a pura cidadania romana (quirites) e, pois, no extensivo aos estrangeiros (peregrini). O critrio da
propriedade quiritria era de evidente absolutismo, visto como quem quer que fosse titular de domnio, em Roma,
tinha o direito absoluto de usar (jus utendi), gozar ou fruir (jus fruendi) e abusar, no sentido de ir alm do uso (jus
abutendi), dos bens que lhe pertencessem.
Com o tempo esse absolutismo se foi abrandando e, embora os atributos da propriedade se enunciem pela forma
histrica com que os revestiam os romanos, trata-se, desde o prprio direito romano, de direito cujo exerccio
relativo e no mais absoluto.
Com efeito, a prpria Carta Magna da Repblica condiciona o exerccio do direito de propriedade aos reclamados da
justia e o impregna de indeclinvel funo social.
Assim, conquanto seja legtimo algum ser dono de alguma coisa, esse direito relativo e fica condicionado
ordem pblica. Exemplo das restries que a ordem pblica impe ao direito de propriedade se verifica no que
tange propriedade do subsolo quando nele se encontrem minas ou jazidas minerais, as quais passam para o
domnio da Unio Federal. E mais: tem o Estado a faculdade de desapropriar a propriedade privada, desde que para
tanto acuda a necessidade ou a utilidade pblica, ou ainda o interesse social.
A propriedade pode ser plena ou limitada. plena quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no
do proprietrio direito de usar, gozar e dispor dos bens, livremente, e de reav-los de quem quer que
injustamente os possua. Essa faculdade que a lei d ao proprietrio de reaver os bens das mos de quem
injustamente os possua chama-se direito de sequela.
A propriedade limitada quando sobre ela pesa algum nus real ou quando o domnio for resolvel.
nus reais so os vnculos de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade que j foram vistos, ou os
direitos reais de garantia que sero vistos mais adiante.
A propriedade resolvel quando sujeita a termo ou condio.
At que se prove o contrrio, a propriedade se presume exclusiva e ilimitada. Alis, de se mencionar que a
propriedade o nico direito real sobre coisa prpria; todos os demais so direitos reais sobre coisas alheias.
A propriedade, ou domnio, pode ser exercida sobre coisas mveis e sobre coisas imveis.
Os direitos reais sobre coisas mveis constitudos ou transmitidos por ato entre vivos s se adquirem com a
tradio, que a passagem direta das mos do transmitente para as do adquirente.
J a propriedade imvel se adquire pelas seguintes formas:
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I por registro do ttulo de transferncia no registro de imveis;

II por acesso;
III por usucapio;
IV por sucesso hereditria.
O ttulo de domnio tanto pode ser a escritura de aquisio por qualquer meio (compra e venda, doao etc.) como
as sentenas que o juiz profira em reconhecimento ou constituio do direito de propriedade. A propriedade s
adquirida na data em que for feito o registro. Portanto no basta, para o reconhecimento do direito, o simples ttulo
sem o registro imobilirio.
Acesso o acrscimo natural ou artificial que se efetua numa coisa imvel. D-se a acesso:
a) pela formao de ilhas;
b) por aluvio;
c) por avulso;
d) por abandono de lveo;
e) pela construo de obras ou plantaes.
A formao de ilhas num rio ou volume dgua de propriedade particular d ao proprietrio dele a propriedade da
ilha, por acesso propriedade primitiva.
Aluvio o acrscimo vagaroso que os rios vo formando nas margens. Esse acrescentamento natural, lento e
insensvel. Tudo o que assim surgir na margem da propriedade particular acede a esta e passa a pertencer ao seu
dono.
Avulso a violenta desagregao de um pedao de terra por fora natural, que se vai acrescentar a outra terra,
transportado pela correnteza. Esse pedao de terra tambm acede, desta feita de forma repentina, propriedade
vizinha da frente ou do lado. O proprietrio do terreno desfalcado tem o direito de pedir indenizao. A reclamao
deve ser formulada no prazo de um ano, findo o qual o proprietrio que sofreu a avulso perde seu direito. Esse
prazo de decadncia (v. neste livro o subttulo Prescrio e decadncia). Pode porm o dono do prdio
acrescido, em vez de indenizao, aquiescer na remoo da parte acrescida.
lveo o leito do rio. Se o rio abandonar seu lveo, a terra enxuta que ali restar passa a pertencer aos
proprietrios ribeirinhos em partes iguais, segundo uma linha mediana que as divida.
Construo a edificao que se faa num imvel; plantao o resultado da semeadura. Nem uma nem outra
devem ser confundidas com benfeitorias.
Toda construo ou plantao existente num terreno presume-se feita pelo proprietrio, sua custa. Essa
presuno relativa ou juris tantum.
Se algum construir ou semear em terreno alheio perde em favor do proprietrio a construo ou a plantao. Se
agiu de boa-f tem direito a ser indenizado; se, porm, agiu de m-f, alm de no ter direito a indenizao, pode
ainda ser compelido a repor as coisas no estado anterior e ser responsabilizado por perdas e danos.
Usucapio a prescrio aquisitiva da propriedade, mediante a qual algum adquire o domnio de uma coisa pela
posse prolongada, mansa e pacfica ou no. O prazo para a aquisio por usucapio de quinze anos sem
interrupo nem reclamao de ningum, independentemente de justo ttulo e boa-f.
Pode haver usucapio em dez anos para aquele que possua um bem imvel como sua moradia habitual ou nele
realizar obras ou servios de carter produtivo.
D-se ainda o usucapio pro labore, quando o possuidor ocupe e cultive pequena rea de terras, onde deve residir.
Esta espcie, prevista na Constituio, est disciplinada no chamado Estatuto da Terra, havendo ainda o usucapio
urbano, objeto do art. 183 da atual Constituio, cujo prazo de cinco anos em rea de at duzentos e cinquenta
metros quadrados.
O usucapio precisa ser declarado por sentena do juiz, depois de processo regular em que sero citados os
confrontantes e os proprietrios, se conhecidos, alm da Fazenda Pblica, e publicados os editais pela imprensa
para conhecimento pblico e dos proprietrios, se desconhecidos de quem requer. A sentena de usucapio precisa
ser registrada no registro de imveis.

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Em regra no possvel o usucapio de bens do domnio pblico os quais, j se viu, so inalienveis e

imprescritveis. Diga-se, a bem da verdade, que o vocbulo usucapio feminino; mas o uso o consagrou no
masculino, embora no feminino o emprego na nova lei.
Finalmente a propriedade pode ser adquirida por direito hereditrio. O assunto faz parte do direito das sucesses
que ser estudado ao final.
Os herdeiros so obrigados a promover o inventrio dos bens deixados por falecimento do titular de domnio.
Terminado o inventrio e feita a partilha dos bens, o juiz a julga por sentena e, afinal, extrai-se dos autos o formal
de partilha que o ttulo aquisitivo da propriedade pelos herdeiros. Esse formal, que juridicamente se chama
carta de sentena de formal de partilha, dever ser registrado no registro de imveis. Se houver um s herdeiro o
ato judicial se chama carta de adjudicao.
Perde-se a propriedade imvel:
1) pela alienao;
2) pela renncia;
3) pelo abandono;
4) pelo perecimento da coisa;
5) pela desapropriao.
Adquire-se e perde-se a propriedade mvel pelas seguintes formas:
a) pela apreenso ou ocupao de coisa abandonada (res derelicta), como os animais bravios em liberdade natural
e os mansos que no tiverem sinal de domnio anterior ou que no estejam habituados a voltar ao local de
costume; os enxames de abelhas se o dono da colmeia no os reclamar de imediato; as pedras, conchas e outras
substncias encontradas nas praias, se no contiverem sinal de domnio anterior;
b) pela caa e pesca, respeitados os respectivos regulamentos;
c) pelo encontro de tesouro de cujo dono no haja memria;
d) pela especificao de obra extrada de matria-prima, como o caso da escultura;
e) pela descoberta que o encontro de coisa alheia perdida sem que, apesar de procurado, se conhea o dono.
A pessoa que ache coisas nestas condies obrigada a entreg-las autoridade competente. Mas tem direito
recompensa e indenizao pelas despesas que fizer para conservar o achado;
f) por confuso, comisto ou adjuno que so as coisas confundidas, misturadas ou ajuntadas sem o
consentimento dos respectivos donos. Se puderem ser separadas, pertencem a cada um; se no puderem, sem
deteriorao, ser separadas, pertencem a todos em comum, cabendo a cada um dos donos um quinho
proporcional ao valor da respectiva coisa agregada;
g) por usucapio, sendo o prazo, aqui, de trs anos, se a posse tiver justo ttulo ou boa-f, ou cinco anos,
independentemente de justo ttulo ou boa-f;
h) por tradio que a passagem de uma coisa das mos de uma pessoa para as de outra;
i) por desapropriao.
Direitos reais de garantia
Garantia o asseguramento que se d para o cumprimento de uma obrigao. Pode ser pessoal, que a garantia
baseada na confiana e no crdito de uma pessoa que se comprometa a responder pelo cumprimento da obrigao,
caso o devedor no o faa. o caso da fiana, do aval etc. ... Pode ser real, quando a garantia se consubstancie
numa coisa sobre a qual repouse a excusso (do verbo excutir), pelo cumprimento da obrigao.
As garantias reais so quatro, a saber:
1) a hipoteca;
2) o penhor;
3) a anticrese;

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4) a propriedade fiduciria em garantia.

A hipoteca um nus real. Por ela se garante com um bem imvel o cumprimento de uma obrigao principal
consistente em dbito em dinheiro.
A hipoteca instituto regido pelo direito civil ainda que a dvida e as partes sejam mercantis.
A hipoteca pode ser legal e convencional. No primeiro caso a lei que confere a hipoteca. No segundo caso ela se
institui por conveno entre as partes interessadas.
So os seguintes os casos de hipoteca legal: a) a da mulher casada sobre os imveis do marido para garantia do
dote; b) a da mulher casada quanto a seus bens particulares sujeitos administrao do marido; c) a dos
descendentes sobre os imveis do ascendente que lhes administra os bens; d) a dos filhos sobre os imveis do pai
ou da me, quando, morto um destes, o sobrevivente contraia novo casamento sem fazer o inventrio dos bens do
casamento anterior; e) a das pessoas sujeitas a tutela ou curatela, sobre os imveis dos tutores ou curadores,
respectivamente; f) a da Fazenda Pblica federal, estadual ou municipal sobre os imveis de funcionrios que lidam
com o errio, enumerados por lei; g) a das vtimas de crimes, ou seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente,
para a composio do dano decorrente do delito e pagamento das custas do processo; h) a da Fazenda Pblica
federal, estadual ou municipal sobre os imveis do delinquente para o cumprimento das penas pecunirias e
pagamento das custas; i) a do coerdeiro para garantia de seu quinho no caso de dever de reposio por outro
herdeiro que tenha auferido vantagem maior quando em vida do falecido ou quando, sendo somente um bem
imvel, este for adjudicado a um dos herdeiros por no comportar diviso possvel.
A hipoteca convencional deve ser formalizada por escritura pblica que dever ser inscrita no registro de imveis
margem do respectivo registro imobilirio.
No se opera, na hipoteca, a tradio da coisa das mos do devedor para as do credor.
Os navios e avies tambm podem ser dados em garantia hipotecria, assim como as minas, estradas de ferro etc.
As partes se chamam, respectivamente, credor e devedor hipotecrio. A hipoteca s se prova por escritura pblica
inscrita no registro de imveis, salvo se se tratar de negcio formalizado dentro do sistema nacional de habitao,
caso em que o instrumento pode ser particular, sendo porm de rigor o seu registro pblico.
Penhor a garantia que se d mediante oferecimento de uma coisa mvel para assegurar o cumprimento da
obrigao principal, tambm consistente num dbito em dinheiro. Prova-se por instrumento pblico ou particular.
A palavra penhor possui trs significados: o prprio contrato, a coisa dada em garantia e a garantia em si mesma
(Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, cit.).
O penhor pode ser civil ou comum, mercantil, agrcola e legal. A lei equipara ao penhor a cauo de ttulos de
crdito. No penhor civil a coisa apenhada (ou empenhada) passa das mos do devedor para as do credor, que a
restituir com o pagamento do dbito ou a vender em pblico prego caso no seja resgatada no prazo avenado.
o caso da garantia que se d mediante entrega de joia, por exemplo, Caixa Econmica.
No penhor mercantil (seja comercial, seja industrial) e no penhor agrcola no se verifica a tradio da coisa
apenhada, que continua nas mos do devedor para que possa com ela continuar operando em sua atividade, no
sentido de obter os proventos necessrios ao pagamento do dbito. A isto se chama clausula constituti porque a se
d o constituto possessrio j estudado. Nem se compreenderia que no penhor mercantil quando o industrial,
por exemplo, apenhasse as mquinas de sua indstria e no penhor rural quando o agricultor apenhasse os
implementos de sua lavoura fosse o devedor obrigado a entregar a coisa apenhada, com o risco evidente de
perecer sua prpria atividade e, com isso, gerar-se a insolvncia.
O penhor legal, como o nome indica, quando estabelecido pela lei ao contrrio dos demais, que so chamados
convencionais porque estabelecidos por conveno entre as partes. Exemplo tpico de penhor legal o que socorre
os donos de hotis ou penses sobre as bagagens e outros bens de seus hspedes, como garantia do pagamento
da hospedagem.
As partes do contrato de penhor denominam-se credor e devedor pignoratcio.
No se h de confundir penhor com penhora. Aquele um contrato; esta um meio de execuo.
Anticrese o contrato pelo qual o devedor d ao credor, em garantia do cumprimento da obrigao principal, os
frutos ou rendimentos de uma coisa durante certo perodo. o caso de algum que pague uma dvida mediante os
aluguis de um prdio de sua propriedade, durante certo tempo. No caso da anticrese o credor recebe o bem, que
s pode ser imvel, das mos do devedor, para que dele desfrute os rendimentos at que a dvida seja resgatada.
As partes do contrato de anticrese chamam-se, respectivamente, credor e devedor anticrtico.
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Convm advertir que, tanto na hipoteca, como no penhor, como na anticrese, e tambm na propriedade fiduciria
em garantia, que ser estudada em seguida, no se admite o pacto comissrio, conforme proibio legal. Isto quer
dizer que o credor hipotecrio, pignoratcio ou anticrtico no pode estipular que se tornar dono da coisa dada em
garantia no caso de no pagamento do dbito por ela assegurado. Dever ser promovida a execuo judicial,
excutindo-se a coisa objeto da garantia, a qual ser vendida em hasta pblica, cobrando-se o credor de seu crdito
principal e acessrio (juros, multa, custas etc.), em dinheiro, ficando o saldo, se houver, depositado em juzo
disposio do devedor, que o ru executado (esclarecemos que excutir significa fazer recair a penhora sobre o
bem dado em garantia).
Oriunda do direito romano, segundo alguns autores, a propriedade fiduciria em garantia entrou em desuso, tendo
sido, em algum tempo, posta margem do nosso direito. Hoje voltou a ser admitida pela Lei n. 4.728, de 14 de
julho de 1965 (Lei de Mercado de Capitais) e pelo atual Cdigo Civil.
Pela lei mencionada, somente coisas mveis podem ser objeto dessa modalidade de garantia. A propriedade
fiduciria consiste em dar o devedor um bem mvel ao credor, como garantia do resgate de um dbito. A coisa
dada em garantia passa para a propriedade do credor, embora continue na posse do devedor que, no caso,
funciona como depositrio.
Verifica-se, ento, o que j estudamos com o nome de constituto possessrio, que a maneira pela qual algum
que aliena uma coisa continua a possu-la at que efetivamente a entregue. o que se d na propriedade
fiduciria, sendo certo que a disposio contratual que estabelece o constituto possessrio se denomina clausula
constituti.
Esse pacto de garantia real, como todos alis, s pode provar-se por escrito, mediante estipulao expressa de sua
tipicidade, devendo o instrumento respectivo ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos para que possa
valer contra terceiros, salvo o penhor agrcola que, como a hipoteca, deve ser inscrito no registro de imveis.
Caso no seja paga a dvida o juiz poder determinar, mediante requerimento do interessado, a imediata entrega
da coisa, ficando o devedor sujeito a todas as cominaes legais.
Resgatado o dbito, tem o fiduciante o direito de reaver a titularidade do domnio mediante simples quitao no
instrumento que gerou a propriedade fiduciria.
Mas alm das garantias reais existem as garantias pessoais ou fidejussrias, que so a fiana, o aval, a cauo, a
carta de crdito e a clusula del credere.
Fiana o contrato pelo qual algum se obriga a cumprir obrigao de outrem, perante o credor deste, caso este
no a cumpra. A fiana s se prova por escrito. O fiador solidrio com o devedor e isso j foi visto.
Aval a garantia pela qual algum se responsabiliza por outrem a pagar um ttulo de dvida, caso o devedor no
pague. O avalista deve assinar o ttulo juntamente com o devedor principal e com ele fica solidariamente
responsvel.
Cauo a reserva de ttulos ou valores para garantir uma obrigao.
Carta de crdito a garantia comercial pela qual o comerciante abre um crdito em favor de algum, at uma
quantia limitada, e a responsabilidade do creditado vai at a quantia fixada.
Clusula del credere tambm garantia comercial pela qual, no contrato de comisso mercantil, o comissrio se
torna solidariamente responsvel, perante o comitente, pelas pessoas com quem tratar. uma verdadeira fiana
mercantil.
Convm no confundir essas garantias pessoais com o endosso como, alis, muitas vezes ocorre. Endosso o
ato pelo qual se transfere a propriedade de um ttulo. Pode ser em branco, quando significa a transferncia para o
portador; em preto, quando se declara nominalmente a pessoa para quem se transferiu o ttulo.
Direitos reais sobre coisas alheias
Conforme se infere do prprio enunciado deste subttulo, por direitos reais sobre coisas alheias se entende o
exerccio de um direito que se estende sobre uma coisa alheia.
Alis, convm reafirmar que o nico direito real sobre coisa prpria o domnio ou propriedade; todos os demais
so direitos reais sobre coisas alheias.
So direitos reais sobre coisas alheias a superfcie, as servides, a promessa irretratvel de venda e as rendas
constitudas sobre imveis, alm da posse e dos direitos reais de garantia, que j foram vistos.
A enumerao dos direitos reais taxativa. Portanto, somente se consideram direitos reais aqueles que a lei
114

expressa e taxativamente enumerar como tais, no sendo, pois, permitido s partes criar por conveno ou
contrato outros direitos reais.
Tanto isto verdadeiro que a promessa irretratvel de venda foi alada categoria de direito real por expressa
disposio legal, ou seja, o Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, e a Lei n. 649, de 11 de maro de 1949,
que versam sobre loteamento e venda de terrenos em prestaes. O mesmo se pode dizer da alienao fiduciria
em garantia, direito real criado pela Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65) e hoje prevista no novo Cdigo
Civil com a denominao de propriedade fiduciria.
Abolindo o instituto da enfiteuse, o novo Cdigo Civil introduziu o direito de superfcie, tambm j conhecido dos
romanos. Consiste a superfcie na concesso pelo proprietrio a outrem do direito de construir ou de plantar em
seu terreno, por tempo determinado e por meio de escritura pblica registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
A concesso da superfcie poder ser gratuita ou onerosa, mas o superficirio responsvel pelos encargos e
tributos que incidirem sobre o imvel e, uma vez extinta a concesso, o proprietrio, tambm chamado fundieiro,
passar a ter a propriedade plena sobre o terreno, construo ou plantao, independentemente de indenizao,
salvo se as partes houverem estipulado o contrrio.
Enfiteuse o modo pelo qual o senhorio, proprietrio de uma coisa, autoriza algum, chamado enfiteuta, a exercer
o domnio til dessa coisa, com certas restries, mediante pagamento de uma retribuio anual chamada foro ou
penso, em quantia certa e invarivel. Domnio til o direito de usar, gozar e dispor de alguma coisa. Pode o
enfiteuta, pois, transferir seu direito a outrem e cobrar deste o pagamento. A caracterstica principal da enfiteuse
a de tratar-se de contrato perptuo, pois, se for limitado o prazo, j no enfiteuse, mas arrendamento. S podem
ser objeto de enfiteuse as terras incultas ou que se destinem a edificao, e o direito transmissvel por herana,
salvo se estrangeiro o sucessor.
Se a enfiteuse for dividida, os enfiteutas devero eleger um cabecel, que representar os demais.
Pode a enfiteuse ser resgatada no prazo de vinte anos da sua constituio, mediante pagamento de vinte penses
anuais pelo foreiro ou proprietrio. Pode tambm extinguir-se: a) pela deteriorao natural do prdio que lhe
acarrete desvalorizao cujo montante no chegue ao valor do foro, mais a quinta parte deste; b) pelo comisso,
que a falta de pagamento de trs anos consecutivos de penso (caso em que o enfiteuta ter direito
indenizao das benfeitorias necessrias); c) pelo falecimento do enfiteuta sem herdeiros, ressalvado o direito de
seus credores.
Na hiptese de o foreiro transferir a enfiteuse, ter o senhorio direito ao laudmio, que representado por dois e
meio por cento do valor da transferncia. O laudmio devido todas as vezes em que houver alienao, salvo ao
senhorio a prelao em igualdade de condies com o adquirente.
A enfiteuse dos terrenos de marinha regida por lei especial. Toda esta matria no tem tido maior interesse na
prtica e, de acordo com o art. 2.038 do novo Cdigo Civil, est proibida a constituio de enfiteuses e
subenfiteuses, sendo que as ainda existentes ficam subordinadas, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil
de 1916 e leis posteriores.
Servides so as limitaes ao direito de propriedade impostas a um prdio para uso e utilidade de outro prdio
pertencente a proprietrio diferente. preciso ter em mente que, em direito, considera-se prdio qualquer bem de
raiz, ou seja, qualquer coisa imvel, edificada ou no. Assim, tanto prdio uma casa como o um terreno sem
construo, um stio, uma fazenda etc. Os prdios podem ser urbanos e rsticos (ou rurais), conforme estejam
dentro ou fora do permetro urbano delimitado em lei.
A lei distingue em duas as espcies de servides: as pessoais e as reais. So servides pessoais o usufruto, o uso e
a habitao.
Uso a faculdade que se d a algum para que se sirva de uma coisa, de acordo com suas necessidades pessoais e
as de sua famlia. O uso restrito e, pois, no se confunde com o usufruto, que mais amplo e ilimitado.
A habitao uma espcie de uso. Por ela se concede a algum a faculdade de residir com sua famlia num
determinado edifcio, gratuitamente. O titular da habitao no pode ced-la a terceiros. A habitao difere do uso:
este se refere a qualquer coisa; aquela se refere apenas moradia.
Usufruto o direito real de fruir algum a utilidade e os frutos ou rendimentos de uma coisa, temporariamente. O
usufruto pode ser legal ou convencional. No primeiro caso ele institudo por lei, como o usufruto dos pais sobre os
bens dos filhos menores; no segundo caso institudo por contrato ou por testamento, podendo tambm ser
adquirido por usucapio.
O usufruto pode recair sobre um patrimnio inteiro ou sobre parte dele; pode referir-se plenitude de utilidades e
rendimentos como pode restringir-se a apenas alguns frutos. Poder, enfim, ser estabelecido por prazo
determinado ou vitaliciamente. No primeiro caso fica sujeito a termo. Mas em nenhuma hiptese se transmite aos
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herdeiros do usufruturio. Trata-se de benefcio inalienvel, pois o usufruturio s tem direito posse e
administrao dos bens dados em usufruto, tendo tambm deveres, como os de zelar pela sua boa guarda e
conservao. A posse do usufruturio direta, uma vez que a posse indireta pertence ao nu-proprietrio, que o
dono da coisa. Pode o usufruturio arrendar os bens e auferir-lhes as vantagens, sem que tenha o dever de prestar
contas ao nu-proprietrio. Se aquele levantar edificaes na coisa usufruda, perde-as em favor do nu-proprietrio
que, no entanto, deve indenizar o usufruturio.
O usufruto, enfim, precisa ser registrado no registro de imveis, exceto se decorrer de direito de famlia, como na
espcie j vista do usufruto dos pais relativamente aos bens dos filhos menores, porque aqui j no se trata de
direito real.
O art. 22 do Decreto-Lei n. 58/37, com a redao que lhe deu a Lei n. 649/49, criou um outro direito real alm dos
que taxativamente figuram no Cdigo Civil: a promessa irretratvel de venda.
Tal instituto a promessa irretratvel de venda h de referir-se a bem de raiz (coisa imvel) e o contrato
correspondente h de estar inscrito no registro de imveis para que confira ao promissrio comprador direito real
sobre a coisa prometida venda e, consequentemente, a possibilidade de opor-se erga omnes, ou seja, contra
todos, e, alm disso, a faculdade de o comprador pleitear judicialmente a adjudicao compulsria, no caso de o
promitente vendedor se recusar a outorgar a escritura definitiva do imvel.
Com isso, o legislador preservou o interesse principalmente daqueles que, com sacrifcios bvios, adquirem bem
imvel, mediante prestaes e geralmente a longo prazo, para, depois de pago o preo, encontrarem a recusa do
promitente vendedor em firmar o contrato definitivo, pelo qual se transferiria o domnio. Para tanto, se isso
acontecer, tem o promissrio comprador a faculdade de pedir ao juiz que determine seja o bem, cujo preo esteja
totalmente saldado, incorporado ao patrimnio do adquirente. a chamada adjudicao compulsria a garantir,
dentre outros elementos de proteo, ao adquirente, a transferncia do domnio no caso de recusa do transmitente
que, sem justa causa, se obstine em no honrar o compromisso.
Vejamos agora as hipteses de servido predial. Para que esta se verifique preciso, primeiramente, a existncia
de dois prdios pertencentes a donos diferentes. Ningum pode instituir servido sobre coisa prpria porque a
servido limitao do direito de propriedade; ora, se esta pertence a um s dono no h a limitao, mas
plenitude no exerccio do direito de propriedade.
O caso mais comum de constituio de servido predial o que se refere ao direito de passagem. Um prdio que
se ache encravado, sem sada para a via pblica rua ou estrada, fonte ou porto , encontrar a sada atravs de
caminho aberto por dentro do prdio vizinho, mediante consentimento expresso do proprietrio deste. Alis esta
hiptese mais de direito de vizinhana do que propriamente de servido. O prdio encravado se chama
dominante; o que sofre as restries da servido se chama serviente.
As servides podem ser de vrias outras modalidades, como as de passagem de gua, de luz etc. E podem ser
rsticas ou urbanas.
Alm disso, as servides no se presumem: elas surgem pelo acordo das partes, por fora de lei, por sentena do
juiz, por destinao do proprietrio ou por testamento.
Uma vez instituda, a servido perdura por tempo indeterminado, enquanto houver um prdio dominante e um
serviente. claro que se o dono de um ou de outro adquirir um ou outro, deixa de existir servido. Mas se o prdio
for vendido a terceiros, persiste a servido. Esta, por si s, inalienvel; quer dizer: o dono do prdio dominante
no pode alienar somente a servido e conservar para si o prdio. Vale aqui a regra jurdica de que o acessrio
segue a sorte do principal. A servido direito acessrio ao da propriedade do prdio, que o principal.
As despesas havidas com a conservao da servido so divididas entre os donos de ambos os prdios.
As servides podem ser:
a) contnuas e descontnuas;
b) aparentes e no aparentes.
Servido contnua aquela que, uma vez estabelecida, passa a ser exercida independentemente da vontade do
homem e sem interrupo. o caso da servido de passagem de gua.
Servido descontnua aquela que necessita da realizao de ato do homem para o seu exerccio. a servido de
passagem ou caminho, a servido de tirada de gua etc.
Chama-se servido aparente aquela que percebida por forma visvel, como as de aqueduto, cujas obras de arte
so vistas por todos.

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Chama-se servido no aparente aquela que no visvel por todos porque no se exterioriza em nenhuma obra.
Exemplo dessa modalidade de servido a obrigao de no levantar edifcio mais alto que o do vizinho.
Condomnio
Matria de muita importncia atualmente, , no entanto, instituto jurdico que se constitui em verdadeiro pomo de
discrdias. Talvez por isso deixamos para o fim o seu estudo. Alis, no se trata de direito real sobre coisas
alheias, convm advertir.
D-se o condomnio quando mais de uma pessoa ao mesmo tempo exerce o direito de propriedade sobre
determinada coisa.
O condomnio pode ser classificado sob trs formas: quanto origem, quanto ao objeto e quanto forma.
Quanto origem o condomnio pode ser voluntrio ou convencional e eventual ou acidental. voluntrio quando
surge de acordo de vontades: emerge portanto de contrato ou conveno. Essa conveno determina qual a quotaparte que cabe a cada condmino. No havendo essa determinao, a lei estabelece que os quinhes so
igualmente distribudos entre os condminos. O condomnio eventual ou acidental quando sua origem estranha
vontade dos condminos. a hiptese dos bens deixados por herana a mais de um herdeiro ou da doao de
uma coisa a mais de uma pessoa.
Quanto ao objeto, o condomnio pode ser universal quando abranger a coisa integralmente, inclusive frutos e
rendimentos; particular quando limitar-se a determinadas coisas ou frutos, permanecendo as demais fora do
condomnio. o caso das paredes e tapumes divisrios ou de guas que pertenam a mais de um proprietrio de
terras vizinhas.
Quanto forma, a comunho divisvel (ou pro diviso) e indivisvel (ou pro indiviso). No primeiro caso o
condomnio existe de direito, mas no existe de fato. Com efeito, na comunho divisvel cada condmino j se
situou numa parte determinada da coisa. No segundo caso a comunho tanto existe de fato como de direito, isto ,
todos os condminos so donos, em comum, de toda a coisa porque esta se mantm indivisa e, assim, nenhum
condmino se situou em uma parte determinada na coisa. Exemplo do primeiro caso: sendo duas pessoas donas de
um terreno de 20 x 40 m, cada uma delas ocupa metade do terreno. Exemplo do segundo caso: trs pessoas so
donas de uma s casa.
So direitos dos condminos:
I usar livremente da coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a
indiviso;
II reivindicar a coisa do poder de terceiro;
III alienar a respectiva parte indivisa ou grav-la de nus.
Cada condmino poder, em qualquer tempo, requerer a diviso. Se a coisa comum no puder ser usada
conjuntamente por todos os condminos, podem eles optar por uma de trs alternativas: a venda, a locao ou a
administrao do condomnio, mediante assembleia e deliberao. Na assembleia de condminos a votao para
que no se venda dever ser unnime, caso em que restam as duas alternativas, para cuja adoo basta a vontade
da maioria.
Nos edifcios em que se estabelea o condomnio existem partes ou unidades autnomas e partes ou unidades
comuns. Estas ltimas no podem ser alienadas separadamente, pois so de uso comum de todos como os
corredores, casa das mquinas, elevadores etc. A administrao do condomnio, neste caso, cabe a um dos
coproprietrios eleito por maioria dos demais condminos, pelo prazo de dois anos.
No caso de edifcio, cada condmino ter a propriedade de uma frao ideal no terreno a que corresponda a rea
construda que a ele pertena. E ter a obrigao de pagar as despesas de condomnio proporcionais sua parte.
Eis aqui outro exemplo de obrigao propter rem.
No podem os condminos de edifcio:
a) mudar a forma externa da fachada ou distribuio interna dos compartimentos;
b) decorar as paredes e esquadrias externas com tonalidades ou cores diversas das empregadas no conjunto do
edifcio;
c) estabelecer no edifcio enfermarias, oficinas, laboratrios ou instalaes perigosas ou que produzam rudo
incmodo;
d) embaraar o uso dos corredores e caminhos internos ou lanar-lhes detritos, guas ou impurezas;
117

e) empregar qualquer processo de aquecimento suscetvel de ameaar a segurana do edifcio ou prejudicar-lhe a

higiene e limpeza.
O condomnio, uma vez institudo, precisa ter sua especificao e conveno, as quais sero registradas no registro
de imveis da circunscrio a que pertena o edifcio.

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15
Direito de famlia
Conceito. Casamento. Unio estvel. Parentesco. Filiao. Adoo. Tutela e curatela. Direito patrimonial regime
de bens entre os cnjuges. Eficcia do casamento. Dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal. Divrcio.
Proteo aos filhos. Alimentos. Bem de famlia.
Conceito
Todo homem, desde que nasce, pertence a uma famlia. oportuna, neste passo, a sntese de Euzbio Gomez
quando diz que o homem sempre filho, frequentemente marido e algumas vezes pai.
preciso advertir desde logo que os institutos jurdicos tutelados pelo direito de famlia, conquanto pertenam ao
campo do direito privado, alm de se embasarem em alicerces de forte teor moral, possuem evidente carter de
ordem pblica, especialmente no que tange s relaes entre pais e filhos. Dizem alguns autores que o direito de
famlia tende a separar-se do direito privado para constituir-se em novo ramo do direito pblico. Desta sorte,
visvel em nosso direito a ingerncia marcante do Estado no direito de famlia evidenciando-lhe o carter de
ordem pblica a vincar-lhe os institutos peculiares. Mostra disso o preceito da Constituio, quando diz que a
famlia, base da sociedade, tem a proteo do Estado. Tambm em vrias leis ordinrias encontra-se essa
preocupao com a famlia. De resto, no complexo de instituies que regem o direito de famlia que se encontra
a polmica estuante, entusiasmada, marcante, a envolver a preocupao de religiosos, de psiclogos, de
moralistas, juristas, socilogos e filsofos (v. a propsito o livro do Prof. Washington de Barros Monteiro, Curso de
direito civil, cit.). Enfim, diga-se de uma vez que a famlia , indubitavelmente, o esteio da sociedade.
No direito de famlia encontra-se o conjunto de princpios que versam sobre o casamento, sua celebrao, validade
e efeitos, as relaes pessoais e econmicas da sociedade conjugal, sua dissoluo, as relaes entre pais e filhos,
o parentesco e os institutos da tutela, da curatela e da ausncia.
O direito das sucesses, intimamente ligado ao direito de famlia, trata, de uma forma geral, da transmisso de
bens, em virtude da morte, aos herdeiros ou legatrios. Trata-se de um dos mais antigos ramos do direito e sua
origem histrica se perde no tempo. tambm um dos ramos sobre os quais paira a polmica e tem sido reduto de
toda sorte de crticas e arguies de ilegitimidade, atacado que vem sendo por nomes do porte intelectual de
Montesquieu e Rousseau. Hoje em dia os socialistas no se cansam de investir contra os institutos do direito
sucessrio.
Em suas linhas mestras, o direito das sucesses trata da sucesso em geral, da sucesso legtima e da sucesso
testamentria, do inventrio e partilha.
Casamento
O instituto do casamento tem sido objeto de grandes controvrsias. H os que, como Goethe, o defendem; h os
que, como Schopenhauer, o atacam. J disse algum que o casamento a instituio pela qual o homem perde
metade de seus direitos e adquire o dobro de obrigaes... (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil,
cit.).
antiqussima e muito potica a definio de Modestino: Casamento a conjuno do homem e da mulher, que
se associam para toda a vida: a comunho do direito divino e do direito humano. (O original do clebre
jurisconsulto romano est assim: Nuptiae sunt conjunctio maris et foeminae, consortium omnis vitae; divini et
humani juris communicatio.)
Partindo do pressuposto de que o casamento a regulamentao social do instinto da reproduo, Clvis
Bevilqua o caracteriza como um contrato e o define por esta forma: O casamento um contrato bilateral e
solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relaes sexuais,
estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que
de ambos nascer. J se v que a definio de Clvis muito extensa e esta a crtica que os autores lhe
dispensam.
Seria difcil conseguir-se uma definio precisa e concisa a respeito do casamento matria sobre a qual paira
muita discusso. Uns acham que o casamento um contrato; outros o encaram como uma instituio; outros ainda
o situam como ato complexo e seria exaustivo estar-se a mencionar toda a controvrsia, alm de inoportuno
dimenso destas linhas.
Digamos que o casamento um ato complexo, tpico do direito de famlia, pelo qual duas pessoas desimpedidas e
de sexo oposto se unem, pretendendo estabelecer uma vida em comum e dar origem a uma famlia.
Veja-se que bastante complexa a relao jurdica surgida com o casamento a distanci-lo com muito destaque
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daquilo que possa ser simplesmente um contrato, pois do casamento que surge o parentesco , coisa que no
acode a nenhuma relao meramente contratual. E mais: embora no contrato exista o nimo, a inteno de
contratar aquilo que a doutrina chama de affectio societatis , a afeio da qual surge a unio matrimonial
repousa em sentimentos muito mais densos, muito mais intensos e profundos, como o dever de fidelidade
recproca, coabitao, mtua assistncia etc. O novo Cdigo Civil prev que o casamento estabelece comunho
plena de vida, com base na igualdade dos cnjuges.
Unio estvel
Importante ressaltar que pela Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, ficou regulamentado o art. 226, 3, da
Constituio da Repblica, e passou a ser reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a
mulher, configurada na convivncia duradoura, pblica e contnua estabelecida com o objetivo de constituio de
famlia. A matria est hoje disciplinada pelos arts. 1.723 a 1.727 do Cdigo Civil.
Estabeleceram-se em p de igualdade para os conviventes os direitos e deveres de respeito e considerao mtuos,
a assistncia moral e material recproca, a guarda, sustento e educao dos filhos comuns.
De seu turno, exceto se a formao do patrimnio se der com o produto de bens adquiridos anteriormente ao incio
da unio, os bens mveis e imveis havidos por um ou por ambos os conviventes, na constncia da unio estvel e
a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao comum, passando a pertencer a ambos em
condomnio e em partes iguais, salvo se os conviventes estabelecerem expressamente em contrrio por meio de
contrato escrito, que tambm poder convencionar quanto administrao do patrimnio comum. Se no houver
estipulao, o patrimnio ser administrado por ambos os conviventes.
Se a convivncia se dissolver, um dos conviventes prover alimentos ao que necessitar. Se um deles falecer, o
sobrevivente ter direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da famlia. Esse direito
permanece enquanto o convivente viver ou no constituir nova unio ou casamento.
Enfim, podero os conviventes, consensualmente e em qualquer tempo, requerer ao juiz a converso da unio
estvel em casamento, e seu assento no Registro Civil.
Parentesco
Parentesco diz Clvis Bevilqua a relao que vincula entre si as pessoas descendentes do mesmo tronco
ancestral.
O parentesco pode ser natural ou civil. No primeiro caso ele se verifica pela identidade de sangue no mesmo grupo
familiar. Os romanos dividiam a consanguinidade em dois grupos: o do lado materno, a que chamavam cognao
(cognatio), e o do lado paterno, que denominavam agnao (agnatio).
Os irmos podem ser germanos ou bilaterais quando filhos do mesmo pai e da mesma me; consanguneos
quando filhos do mesmo pai mas de mes diferentes; e uterinos quando filhos da mesma me porm de pais
diversos. Nos dois ltimos casos os irmos so unilaterais.
A Constituio atual inovou na matria (art. 227, 6), e a inovao foi recepcionada pelo art. 1.596 do novo
Cdigo.
Filiao
A principal relao de parentesco em linha reta a filiao, que pode derivar do casamento, ou no, dos pais.
Na vigncia do casamento qualquer dos cnjuges poder reconhecer o filho havido fora do matrimnio, sendo certo
que o reconhecimento irrevogvel e dever sujeitar-se aos dispositivos legais pertinentes.
Qualquer que seja a natureza da filiao, o direito herana ser reconhecido em igualdade de condies, inclusive
quanto aos adotivos, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao, no respeitante aos
direitos e s qualificaes (art. 1.556 do Cdigo Civil acima citado).
Filiao, portanto, a relao de parentesco consanguneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa
queles que a geraram.
Na constncia do casamento presumem-se concebidos os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois
de estabelecida a convivncia conjugal e os nascidos dentro de trezentos dias subsequentes dissoluo do
casamento.
A filiao prova-se pela certido do termo de nascimento, registrado no Registro Civil.
Na falta desse documento, poder provar-se a filiao por qualquer modo admissvel em direito, isto , quando
houver comeo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, e quando existirem
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veementes presunes resultantes de fatos j certos.

Elegendo o princpio da verdade real biolgica com as vistas voltadas aos interesses dos filhos, atento evoluo
dos estudos genticos designadamente por meio do DNA, o novo Cdigo Civil, sem desprestigiar a presuno de
paternidade enunciada pela parmia romana pater is est quem justae nuptiae demonstrant, ou seja, presume-se a
paternidade do marido na hiptese de filho gerado por mulher casada, inovou contemplando mais trs casos de
presuno de paternidade quanto aos filhos concebidos na constncia do casamento, a saber: os filhos havidos por
fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; os havidos a qualquer tempo, quando se tratar de
embries excedentrios decorrentes de concepo artificial homloga; e, finalmente, os havidos por inseminao
artificial heterloga, desde que com prvia autorizao do marido.
Esclarea-se que o brocardo romano acima transcrito usualmente citado abreviadamente como pater is est.
O filho havido ou concebido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Esse
reconhecimento irrevogvel.
Para que o filho maior seja reconhecido necessrio, preliminarmente, o seu consentimento. Se se tratar de filho
menor, este s poder contestar a ao de reconhecimento at quatro anos de sua maioridade ou emancipao.
A filiao paterna ou materna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condies do
casamento putativo, que o matrimnio em que as partes imaginam estarem casadas mas no esto.
Adoo
A adoo o ato do adotante pelo qual traz ele, para sua famlia e na condio de filho, pessoa que lhe estranha.
S podero adotar os maiores de dezoito anos, independentemente de estado civil.
O adotante dever ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho que o adotando, sendo que no podem adotar os
ascendentes e os irmos do adotando.
Ningum poder ser adotado por duas pessoas, salvo se os adotantes forem marido e mulher, concubinos,
separados judicialmente ou divorciados.
Para que haja adoo necessria a concordncia do adotando, se for maior de doze anos de idade, alm do
consentimento dos pais ou dos representantes legais daquele.
Tutela e curatela
A tutela visa a substituir o poder familiar diante das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou
destitudos desse poder.
A nomeao deve constar de testamento ou outro qualquer documento autntico e compete aos pais, em conjunto.
nula a nomeao de tutor feita pelo pai ou pela me, se no ato de nomeao no possuam o poder familiar.
Na falta de tutor nomeado pelos pais, a tutela incumbir aos parentes consanguneos, na seguinte ordem:
I aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto;
II aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos e, no mesmo grau, os mais
velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em
benefcio do menor.
Na definio de Clvis Bevilqua, curatela o encargo pblico, conferido por lei, a algum, para dirigir a pessoa e
administrar os bens de maiores, que por si no possam faz-lo.
O Cdigo Civil prev as seguintes pessoas sujeitas curatela:
I aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da
vida civil;
II aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade;
III os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos;
IV os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V os prdigos.
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A interdio dever ser promovida pelo pai, me ou tutor, pelo cnjuge ou algum parente e pelo Ministrio Pblico.
Este s poder promover a interdio, na inexistncia de pessoas capazes de promov-la, ou nas hipteses
previstas no Cdigo.
O juiz, a quem caber examinar a interdio e julg-la, assinar os limites da curatela, de acordo com o
desenvolvimento mental do interdito.
Deve o juiz nomear o cnjuge para curador do outro interdito, se no estiver separado judicialmente. Na falta
deste, curador legtimo o pai, a me ou o descendente que se mostrar mais apto, podendo haver alterao na
ordem legal existindo razo relevante. No caso de falta das pessoas mencionadas, caber ao juiz a escolha do
curador.
O menor sob tutela chama-se pupilo; o incapaz sob curatela chama-se curatelado. O tutor e o curador so
responsveis pela administrao do patrimnio do pupilo ou curatelado sob sua guarda; assistem-nos ou os
representam nos atos da vida civil.
Embora no mais sejam considerados incapazes, os ausentes estaro tambm sujeitos curatela, cujo curador ser
nomeado pelo juiz na deciso que declarar a ausncia, fixando-lhe os poderes e obrigaes.
O Cdigo Civil, entretanto, prev que o cnjuge do ausente, sempre que no esteja separado judicialmente, ou de
fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia, ser o seu legtimo curador. Na falta do cnjuge, a
curadoria incumbe, pela ordem, aos pais ou aos descendentes, precedendo, dentre os descendentes, os mais
prximos aos mais remotos, desde que no haja, num ou noutro caso, impedimento que os iniba de exercer o
cargo.
No caso de ausncia, poder dar-se a sucesso provisria dos bens arrecadados do ausente aps um ano dessa
arrecadao ou, se este deixou representante ou procurador, decorridos trs anos.
Depois de dez anos de passada em julgado a sentena concessiva da sucesso provisria, podero os interessados
requerer a sucesso definitiva, que tambm ter lugar provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e de
cinco anos datam as ltimas notcias dele.
Os pormenores a respeito de toda esta matria esto previstos no Cdigo Civil e refogem ao alcance deste livro.
Direito patrimonial regime de bens entre os cnjuges
O Cdigo Civil permite aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens o que lhes
aprouver e, se a escolha do regime de bens for outra que no o da comunho parcial, somente ser vlida se o
pacto antenupcial formalizar-se por escritura pblica.
Esse regime comea a vigorar desde a data do casamento, admitindo-se, por inovao da lei, a alterao do regime
de bens mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das
razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
A lei considera nulo o pacto antenupcial se no for feito por escritura pblica, e ineficaz se no lhe seguir o
casamento, certo que as convenes antenupciais s tero efeito perante terceiros depois de registradas em livro
especial do Registro de Imveis do domiclio dos cnjuges.
A nova lei prev quatro regimes de bens entre os cnjuges, a saber:
1. o da comunho parcial;
2. o da comunho universal;
3. o de participao final nos aquestos;
4. o da separao.
Pelo regime da comunho parcial, que a regra, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constncia do
casamento, salvo as excees previstas no Cdigo.
Pelo regime da comunho universal comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cnjuges e suas dvidas
passivas, com as excees tambm previstas na lei civil.
Pelo regime de participao final nos aquestos cada cnjuge possui patrimnio prprio constitudo por seus bens
existentes ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer ttulo, na constncia do casamento, cabendo-lhe, poca da
dissoluo da sociedade conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia
do casamento, mediante condies estabelecidas pelo Cdigo.
122

Finalmente, pelo regime da separao, os bens permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos
cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real, ou seja, d-los em hipoteca ou anticrese.
Vale sublinhar que, entre outras hipteses que no vm ao caso, obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento da pessoa maior de setenta anos de idade.
Eficcia do casamento
A nova lei civil estabelece que, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes,
companheiros e responsveis pelos encargos da famlia, estabelecendo mais a inovao de que qualquer dos
nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro. Antes essa faculdade era apenas da mulher e
agora passou a ser tambm do marido.
A mesma lei preceitua como deveres de ambos os cnjuges:
I fidelidade recproca;
II vida em comum, no domiclio conjugal;
III mtua assistncia;
IV sustento, guarda e educao dos filhos;
V respeito e considerao mtuos.
A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos.
Dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal
Termina a sociedade conjugal:
I pela morte de um dos cnjuges;
II pela nulidade ou anulao do casamento;
III pela separao judicial;
IV pelo divrcio.
A lei brasileira no contempla o casamento inexistente, porque o ato inexistente mera situao de fato, no
havendo necessidade de disciplinar-se legalmente aquilo que no existe. Seria o caso de algum casar com pessoa
do mesmo sexo trata-se a, j se v, de casamento inexistente (como ocorreu, na Histria, com Nero, que casou
com Sporus), uma vez que a primeira condio para a existncia do casamento a diferena de sexos.
Mas os casamentos podem ser nulos e anulveis. As diferenas entre os atos nulos e os atos anulveis so as
seguintes:
I a anulabilidade declarada tendo em vista o interesse privado; a nulidade visa ordem pblica;
II a anulabilidade prescreve com o decurso do tempo; a nulidade imprescritvel;
III a anulabilidade s se decreta por requerimento das partes interessadas; a nulidade pode ser decretada a
pedido de quem quer que seja ou do representante do Ministrio Pblico.
Para que se entenda bem a diferena entre um casamento nulo e um casamento anulvel basta um exemplo:
nulo o casamento celebrado com pessoa j casada; anulvel o casamento de menor de dezoito anos sem o
consentimento dos pais ou responsvel, ou do juiz.
A nulidade ou anulao do casamento s pode ser decretada por sentena, depois do curso de uma ao ordinria.
So anulveis os casamentos contrados sob coao ou por pessoas incapazes de consentir no ato; o casamento
dos incapazes sem o consentimento de seus representantes legais ou do juiz; o casamento contrado antes da
idade nbil.
So nulos os casamentos contrados mediante erro essencial quanto pessoa do outro cnjuge. A lei considera
essencial o erro:
a) quando diga respeito identidade do outro cnjuge, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu
123

conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado;

b) a ignorncia de crime, anterior ao casamento;
c) a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel ou de molstia grave e transmissvel, por
contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia;
d) a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida
em comum ao cnjuge enganado.
J agora no existe mais a figura do desquite.
Persiste, no entanto, o dever de assistncia de um ao outro cnjuge, mesmo depois de separados.
Assim, pois, o casamento se dissolve com a morte, com a nulidade ou anulao, ou com o divrcio, que pe termo
aos deveres de coabitao, fidelidade recproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse
dissolvido.
O procedimento judicial do divrcio caber somente aos cnjuges e, no caso de incapacidade, estes sero
representados por curador, ascendente ou irmo. O juiz dever promover todos os meios para a reconciliao das
partes. Para tanto ouvir separadamente cada uma delas e, se julgar necessrio, reuni-las-, em seguida, em sua
presena.
A Lei acrescentou nova modalidade de dissoluo da sociedade conjugal: trata-se do divrcio extrajudicial, cujos
requisitos so: a) inexistncia de filhos menores ou incapazes; b) escritura pblica lavrada por tabelio de notas; c)
observncia do prazo de 1 ano da celebrao do casamento para a separao; d) assistncia de advogado.
Divrcio
instituto que pe termo ao vnculo matrimonial, bem assim aos efeitos civis do casamento religioso, na forma da
lei que o instituiu no Pas.
Se o divrcio resultar de separao oriunda de ruptura da vida em comum ou de doena mental grave, o cnjuge
que tomou a iniciativa da separao continuar com o dever de assistncia ao outro, nos termos previstos na lei
civil.
Mais ainda: o divrcio no modificar os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos, nem o novo casamento
de qualquer dos pais ou de ambos importar restrio a esses direitos e deveres.
Porm, o novo casamento do cnjuge credor de penso alimentcia extinguir a obrigao do cnjuge devedor,
mas, se o cnjuge devedor vier a casar, o novo casamento no alterar sua obrigao.
O divrcio poder ser requerido diretamente, sendo certo que depender de sentena, que somente produzir
efeitos depois de registrada no cartrio onde os divorciados contraram as npcias.
Finalmente, se os cnjuges divorciados quiserem restabelecer a unio conjugal somente podero faz-lo mediante
novo casamento.
O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao
juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, seja apostilado a esse decreto a adoo do regime de
comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros. Esse regime dever ser registrado no registro
competente.
Proteo aos filhos
Se a sociedade conjugal se dissolver, a guarda dos filhos obedecer quilo que os cnjuges convencionarem. Se, no
entanto, o divrcio no for consensual, a guarda e proteo aos filhos obedecero quilo que for determinado pelo
juiz.
Os pais em cuja guarda no estiverem os filhos podero visit-los e t-los em sua companhia, na forma
determinada pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.
Valem para os filhos maiores invlidos as mesmas disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos
filhos menores.
Alimentos
O Cdigo Civil prev a possibilidade de os parentes, os cnjuges ou companheiros pedirem uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s
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necessidades de sua educao. Esses alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e
dos recursos da pessoa obrigada, certo como , porm, que quando a situao de necessidade resultar de culpa de
quem pleiteia os alimentos, estes sero apenas os indispensveis subsistncia.
No caso de divrcio, o cnjuge responsvel prestar ao outro, se dela necessitar, a penso alimentcia fixada pelo
juiz, sendo certo que, para a manuteno dos filhos, os cnjuges contribuiro na proporo de seus recursos.
Para assegurar o pagamento da penso alimentcia o juiz poder determinar a constituio de garantia real
(hipoteca, penhor, anticrese) ou fidejussria (fiana, aval), se o cnjuge credor justificar a possibilidade de no
receber regularmente a penso, podendo o cnjuge credor preferir que a penso consista no usufruto de
determinados bens do cnjuge devedor.
O direito a alimentos transmissvel por herana.
Se o cnjuge responsvel pela prestao de alimentos for funcionrio pblico, a penso alimentcia poder ser
descontada mensalmente da sua folha de pagamento, por ordem do juiz ou acordo entre as partes. O mesmo se
dar se o alimentante tiver emprego definido.
O no pagamento da penso alimentcia poder acarretar, at mesmo, a priso do devedor, por prazo de um a trs
meses. O cumprimento da pena de priso no isenta a obrigao de pagar, que persiste apesar de tudo. (Matria
disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil.)
O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigao nos mais prximos em grau, uns falta de outros, tendo em vista a ordem de sucesso.
Para haver o direito de pedir alimentos necessrio que o alimentrio no tenha bens, nem possa prover, pelo seu
trabalho, prpria mantena. Pode ser tambm atendido o pedido de alimentos quando se trate de pessoa idosa
ou doente, que no pode mais trabalhar ou ainda se se tratar de pessoa que no consegue arranjar emprego.
A penso alimentcia ser estimada de acordo com os recursos do alimentante e necessidades do alimentando.
Pode essa penso ser alterada por reclamao de qualquer das partes, se sobrevier mudana na fortuna de quem
supre, ou na de quem recebe.
Bem de famlia
A lei civil d aos cnjuges ou entidade familiar a possibilidade de, mediante escritura pblica ou testamento,
destinar parte de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse um tero do patrimnio
lquido existente ao tempo da instituio, ficando impenhorvel o imvel residencial urbano ou rural, com suas
pertenas e acessrios, destinando-se a domiclio familiar. Tal instituio poder abranger valores mobilirios, cuja
renda ser aplicada na conservao do imvel e no sustento da famlia.
Para sua constituio, dever o bem de famlia ter seu ttulo registrado no Registro de Imveis e ficar isento de
execuo por dvidas posteriores sua instituio, salvo as que provierem de tributos relativos ao prdio, ou de
despesas de condomnio. Essa iseno durar enquanto viver um dos cnjuges ou, na falta destes, at que os filhos
completem a maioridade e, salvo disposio em contrrio do ato de instituio, a administrao do bem de famlia
compete a ambos os cnjuges, decidindo o juiz em caso de divergncia.
Com o falecimento de ambos os cnjuges, a administrao passar ao filho mais velho, se maior de idade, ou ao
tutor dele. No se dar entretanto a extino do bem de famlia com a dissoluo da sociedade conjugal. Essa
extino se dar com a morte de ambos os cnjuges e a maioridade dos filhos, salvo se sujeitos curatela.

125

16
Direito das sucesses
Conceito. Sucesso legtima. Sucesso testamentria. Formas de testamento. Inventrio e partilha.
Conceito
Sucesso a transmisso do patrimnio de pessoa falecida a uma ou mais pessoas vivas.
Com o ativo se transfere tambm o passivo e, assim, os herdeiros se tornam devedores dos credores do falecido
este em direito se designa, comumente, por de cujus ou, na forma verncula, decujo. Quando o ativo for maior que
o passivo o herdeiro recebe o saldo resultante da subtrao deste, daquele.
J se viu, pois, que a sucesso um dos modos de adquirir a propriedade; tal aquisio se d pelo direito
hereditrio, ou seja, por sucesso causa mortis.
No momento mesmo da morte entram os herdeiros desde logo na posse e no domnio dos bens do falecido e
assumem seus direitos e obrigaes e tal fato se verifica por fora de lei. Mas a assuno pelos herdeiros do acervo
deixado pelo de cujus fica sujeita confirmao por parte deles, podendo um, alguns ou todos renunciar herana,
ressalvado o direito de terceiros, credores do esplio ou dos herdeiros.
O acervo transmitido indiviso, at que se opere a partilha dos bens, ocasio em que o patrimnio ser dividido
entre os herdeiros e legatrios, se houver. Mas at que isso acontea, todos os herdeiros respondem, em conjunto,
pelas dvidas do defunto. Somente aps a partilha que cada qual, individualmente, responde apenas na proporo
de sua legtima, ou quinho.
O pagamento das dvidas existentes ser efetuado com os recursos do ativo, uma vez que os herdeiros no
respondem com patrimnio prprio pelo passivo do decujo; sua responsabilidade limitada, pois, quilo que a lei
chama fora da herana.
Alm das j anteriormente mencionadas sucesses provisria e definitiva, a sucesso pode ser legtima e
testamentria. A regra a sucesso legtima; a testamentria exceo. Mas tanto na sucesso legtima como na
testamentria, os beneficirios herdeiros ou legatrios podem vir a ser excludos se cometerem alguma falta
que os tornem indignos de recolher a herana ou legado, como j se viu quando do estudo da filiao e poder
familiar.
Sucesso legtima
D-se quando o acervo deixado pelo falecido deve ser recolhido pelos herdeiros de acordo com a ordem
estabelecida por lei, escalonadamente em cinco classes no simultneas, mas sucessivas, visto que a posio dessa
ordem faz com que os antecedentes excluam os subsequentes. a chamada ordem da vocao hereditria, ou
seja, a classificao dos que so chamados a herdar, que a lei estabelece pela seguinte forma:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no
regime da comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens; ou se, no regime da comunho parcial, o
autor da herana no houver deixado bens particulares;
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge;
III ao cnjuge sobrevivente (salvo se este, ao tempo da morte do outro cnjuge, no estava separado
judicialmente, nem de fato h mais de dois anos, exceto se, neste caso, houver prova de que a convivncia se
tornara impossvel sem culpa do sobrevivente);
IV aos colaterais.
O Cdigo considera herdeiros necessrios os enumerados nos trs primeiros itens acima, cuja legtima no pode ser
includa no testamento, se houver.
O patrimnio transmitido aos herdeiros diretamente, em regra. Mas a lei admite um meio indireto de suceder, que
o direito de representao. Quando a sucesso direta ela se diz por cabea; quando indireta, diz-se por
estirpe. Neste ltimo caso, um herdeiro de grau mais afastado de parentesco com o de cujus chamado a receber
a parte que caberia a seu pai ou a sua me, porque morreram antes. Na representao, o herdeiro recebe o
quinho que caberia quele que representa, sendo certo que ela se restringe aos descendentes e aos colaterais.
O acervo da herana constitui garantia comum dos credores e propriedade comum dos herdeiros. D-se, ento,
uma universalidade de direito. Essa propriedade normalmente distribuda por rateio, no qual cada herdeiro recebe
uma parte igual dos demais.
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Sucesso testamentria
testamentria a sucesso que se opera de acordo com um testamento. Portanto ela depende da vontade do
testador, que, por ato manifestado em vida, pode dispor de sua parte, chamada disponvel, no sentido de que seja
transmitida a pessoas de sua livre escolha.
Como o testamento manifestao de vontade, ele pode ser em qualquer tempo revogado pelo testador, devendo
a revogao revestir-se da mesma forma com que foi lavrado o testamento. Revogado um testamento sem
substituio por outro, cai-se na sucesso legtima.
Paralelamente aos herdeiros necessrios, o testamento pode instituir legatrios, que so sucessores a ttulo singular
e no a ttulo universal, pois so contemplados com coisa certa denominada legado. Os sucessores a ttulo singular
que veremos adiante no respondem pelas dvidas do esplio.
H ainda uma espcie de disposio de ltima vontade que se chama codicilo. Por ele o instituidor dispe sobre
assuntos de pouca monta, condies de seu enterro, donativos, esmolas, mveis, roupas, coisas de uso pessoal
no valiosas e despesas de pequeno valor.
Quanto se disse sobre direito sucessrio se encontra em precisa sntese no livro do Prof. Afrnio de Carvalho,
Instituies de direito privado, cit.
Formas de testamento
No vamos estudar todas as formas de testamento. A ns s interessam os testamentos ordinrios, que so trs:
I o pblico;
II o cerrado;
III o particular.
Testamento pblico a disposio de ltima vontade formalizada em escritura pblica, contendo as estipulaes do
testador manifestadas ao tabelio, que as transcreve no livro prprio e na presena de duas testemunhas
legalmente desimpedidas.
Dentre as vantagens desse testamento figura a de que, sendo perdido o seu traslado, podem dele ser obtidas
certides. Dentre as desvantagens est a que esse testamento pode ser conhecido antes da morte do testador.
O testamento cerrado tambm chamado testamento secreto ou mstico. Deve ser escrito e assinado pelo prprio
testador ou por algum a seu rogo, e tem carter sigiloso. Deve ser aprovado por instrumento lavrado pelo
tabelio, na presena de duas testemunhas. Feito isso, o tabelio, na presena das testemunhas, dobra o
instrumento convenientemente e o costura, lacrando-o com o selo pblico e registrando-o no livro prprio. Escreve
na face do testamento a meno de quem seja o testador e outras disposies legais e o devolve ao prprio
testador.
Dentre as vantagens desse testamento figura o sigilo do seu contedo. Dentre as desvantagens est a que,
rompido o lacre sem ser pelo juiz depois da morte do testador, estar nulo o testamento.
Testamento particular, tambm chamado olgrafo, a disposio de ltima vontade escrita e assinada pelo prprio
testador, lido na presena de trs testemunhas e assinado tambm por elas.
A vantagem desse testamento o no excesso de formalismo. As desvantagens so vrias, dentre as quais avultam
as da possibilidade de perda ou extravio irremediveis e a do conhecimento de terceiros independentemente da
vontade do testador.
A pessoa que manifesta sua vontade em um testamento, j se viu, chama-se testador. A pessoa indicada por este
para que, aps sua morte, cumpra o testamento, chama-se testamenteiro.
Inventrio e partilha
Se algum morre deixando testamento, opera-se a sucesso na forma estabelecida por esse testamento, caso em
que a sucesso se verifica a ttulo singular. Se, porm, aquele que morre no tiver deixado testamento, respeitada
a intangibilidade da metade dos bens, conforme o regime de bens adotado pelo falecido, se foi casado, ou na
hiptese de existirem herdeiros necessrios, os bens sero distribudos de acordo com a ordem estabelecida em lei,
como j se viu. Eis, ento, a chamada sucesso a ttulo universal.
H diferena entre herdeiro legtimo e herdeiro necessrio. Herdeiro legtimo aquele que figura na ordem da
vocao hereditria acima discriminada. Herdeiro necessrio o descendente, ascendente ou cnjuge passvel de
sucesso. Assim, todo herdeiro necessrio herdeiro legtimo, mas nem todo herdeiro legtimo necessrio.
127

Destarte, se uma pessoa quer fazer testamento e no tem herdeiro necessrio, poder amplamente dispor de seus
bens na sua totalidade e distribu-los a quem quiser. Mas se tiver herdeiro necessrio s poder o testador dispor
da metade dos seus bens, porque a outra metade cabe necessariamente aos herdeiros necessrios. Da por que se
chama, neste caso, de metade disponvel a que o testador pode livremente distribuir.
H diferena entre herana e legado. No legado o falecido j designara em vida os bens que haviam de ser
transmitidos a certa e determinada pessoa. Na herana essa designao no foi feita, devendo o herdeiro receber
uma parte ideal dos bens do falecido. Assim, no legado, o de cujus manifestou anteriormente sua vontade e
declarou quais os seus beneficirios e os bens a eles atribudos; na herana no houve manifestao da vontade do
de cujus nem quanto ao beneficirio, nem quanto distribuio dos bens. Estes, ento, sero partilhados de acordo
com a lei.
Seja testamentria, seja legtima a sucesso, havendo bens h necessidade de abrir-se o inventrio. Este deve ser
requerido por qualquer interessado, seja herdeiro, seja um estranho que tenha interesse o credor, por exemplo
, seja a prpria Fazenda do Estado onde era domiciliado o de cujus.
No inventrio arrolam-se os herdeiros, os bens, os dbitos e crditos do falecido. A pessoa que administra o
inventrio chama-se inventariante que tanto pode ser indicado pelos interessados, de comum acordo, e nomeado
pelo juiz, como pode ser nomeado por este se no houver acordo entre as partes. Neste caso o juiz poder at
mesmo nomear um estranho para exercer a inventariana, o qual ser remunerado a final.
Terminado o inventrio e pago o imposto de transmisso causa mortis, faz-se a partilha dos bens. S ento os
herdeiros sabero qual o quinho que lhes cabe. A parte atribuda a um herdeiro na herana chama-se legtima; a
parte atribuda ao cnjuge sobrevivente, se houver, chama-se meao.
A herana que, depois da morte, no seja arrolada em inventrio por omisso de interessados ou por no haver
herdeiros legtimos ou necessrios chama-se herana jacente (isto , herana que jaz espera de quem a reclame).
Neste caso o inventrio, j se disse, requerido pela Fazenda Pblica (estadual ou federal, conforme o caso) e,
depois de convocados os interessados pela publicao de editais na imprensa, o juiz a declara herana vacante e
adjudica os bens ao domnio da Fazenda Pblica, estadual ou federal, conforme os bens se situem em territrio do
Estado ou da Unio Federal.
A partilha formalizada numa carta de sentena de formal de partilha que dever ser registrada no registro de
imveis, se for o caso.
Se houver apenas um herdeiro os bens lhe sero adjudicados por meio de uma carta de adjudicao.
A Lei n. 11.441/2007 ampliou as alternativas para o trmite da abertura de inventrio. Caso no haja testamento ou
interessado incapaz, a lei permite que o inventrio e a partilha se dem por meio de escritura pblica, constituindo
esta ttulo hbil para o registro de imveis.

128

17
Direito comercial
Conceito de direito comercial. O comrcio. Espcies de comrcio. Estabelecimentos comerciais. Histrico do direito
comercial. Fontes do direito comercial. Diviso do direito comercial. O comerciante. Agentes auxiliares do comrcio.
Atos de comrcio. Fundo de comrcio. Direito de empresa. Da sociedade. Sociedades comerciais. Sociedade em
nome coletivo. Sociedade em comandita simples. Sociedade de capital e indstria. Sociedade em conta de
participao. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Sociedade annima. Extino, incorporao,
transformao e fuso da sociedade. Tipos especiais de sociedade annima. Sociedade em comandita por aes.
Ttulos de crdito. Diviso. Letra de cmbio. Nota promissria. Duplicata. Cheque. Debntures. Warrant. Falncia.
Conceito. Efeitos. Classificao dos crditos. Crimes falimentares. Recuperao da empresa e concordata.
Recuperao judicial e extrajudicial das empresas.
Conceito de direito comercial
O direito comercial pode ser entendido como o direito dos comerciantes ou o direito que regula os atos de
comrcio, ou, ainda, modernamente, o direito das empresas.
Carvalho de Mendona o define como o complexo de normas que regulam as relaes provenientes da prtica de
atos de comrcio e os direitos e obrigaes das pessoas que exercem profissionalmente esses atos os
comerciantes e seus auxiliares (Tra tado de direito comercial brasileiro, 1933, v. 1, p. 16). Para Waldemar Ferreira,
o sistema de normas reguladoras das relaes entre os homens, constituintes do comrcio, ou dele emergentes
(Tratado de direito comercial, 1960, v. 1, p. 9). Para Vivante (Tratado de direito mercantil, 1932, v. 1, p. 1), a
parte do Direito Privado que tem principalmente por objeto regular as relaes jurdicas que surgem do exerccio do
comrcio (vejam-se, entre outros, os estudos e prelees do Prof. Geraldo Leite Magela, quanto matria
abordada doravante Direito comercial, FMU, 1972).
O comrcio
Etimologicamente a palavra comrcio se origina do latim commercium (cum, preposio, e merx, mercadoria).
Significa, na acepo mais ampla, a permuta de coisas ou de servios. Vulgarmente, diz-se comrcio como
sinnimo de atividade lucrativa predominando o desejo de enriquecimento. Em seu sentido tcnico, comrcio a
atividade humana de intermediao entre produtores e consumidores para a realizao de trocas. O comrcio ,
portanto, a prtica de uma srie de atos visando a aproximar os produtos do consumidor para que se efetue a
troca.
Espcies de comrcio
a) Quanto pessoa que o exerce: por conta prpria; de comisso (ou por conta de outrem); em conta de
participao (ou social).
b) Quanto ao lugar: no mesmo pas; e externo, exterior ou internacional, em pases diferentes.
c) Quanto ao modo por que exercido: direto ou indireto; ordinrio ou de especulao.
Direto: comrcio entre produtor e consumidor podendo ser de exportao e de importao; indireto: aquele no
qual as mercadorias no passam imediatamente do pas produtor para o consumidor, transitando, antes, por um
outro pas, em escala; ordinrio: aquele que se pratica comumente; comrcio de especulao aquele
consistente na compra de mercadorias quando esto abaixo do preo para revenda no momento em que alcanam
preo melhor.
d) Quanto aos meios de transporte: comrcio terrestre, martimo (tambm o fluvial) e aeronutico.
e) Quanto maior ou menor amplitude do seu objeto: em grosso, tambm denominado por atacado, ou em larga
escala; e de retalho, tambm denominado a varejo, em pequena escala ou por mido.
f) Quanto s operaes que o constituem: comrcio de compra e venda, de cmbio, de banco, de seguros etc.
So elementos essenciais do comrcio:
Mediao: a interveno entre produtor e consumidor, por diversos processos, tcnicas e expedientes, visando
aproximao de produtos, mercadorias ou valores.
Habitualidade: a prtica reiterada desses atos medianeiros por pessoa geralmente denominada comerciante, que
o faz em carter de profisso.
Fins lucrativos: consistem no proveito que deve existir em benefcio do comerciante. No se pode admitir o
129

comrcio, como instituio jurdica, quando no haja semelhante inteno.

A habitualidade no essencial para que haja comrcio. Entretanto, indispensvel para que exista a figura do
comerciante, no sendo assim considerado quem pratica eventualmente uma operao comercial.
Estabelecimentos comerciais
So as organizaes ou as instituies fundadas de acordo com as regras e princpios do Direito Comercial, para a
explorao da mercancia. H diferena entre empresa e estabelecimento. A primeira a unidade econmica de
que o estabelecimento uma das partes. Exemplos de estabelecimentos: aougues, armazns, casas de modas,
camisarias, livrarias, mobilirias etc. (Geraldo Leite Magela, Direito comercial, cit.)
Histrico do direito comercial
Na antiguidade so encontradas normas jurdicas de natureza comercial no Cdigo de Hamurbi (2.083 a.C.), na
Babilnia. Versavam sobre contratos de depsitos, especialmente de cereais, e tambm sobre o contrato pelo qual
uma pessoa confiava a outra dinheiro ou gneros.
Algumas normas do direito comercial tiveram origem no direito romano.
No se pode dizer, todavia, que existiu nessa poca um direito comercial, apesar do comrcio prspero e
florescente de Roma e outras partes do Imprio.
Foi na Idade Mdia que o direito comercial encontrou a sua verdadeira origem. O comrcio martimo do
Mediterrneo desenvolveu-se, e as cidades beira-mar tornaram-se centros importantes de comrcio. As Cruzadas
facilitaram o intercmbio comercial.
Foram bem utilizadas as seguintes formas de comrcio: o contrato de comenda (financiamento de um
empreendimento por um fornecedor que arriscava no negcio a importncia entregue ao capito do navio); a letra
de cmbio; as decises de assembleias de comerciantes; a matrcula de comerciante; o uso de livros comerciais; as
sociedades comerciais; as operaes bancrias; os seguros etc.
Nos tempos modernos a Frana elaborou o primeiro Cdigo Comercial, em 1807. Mais tarde surgiram o Cdigo
espanhol, de 1829, o Cdigo portugus, de 1833, o Cdigo holands, de 1838, e o Cdigo brasileiro, de 15 de
junho de 1850.
Fontes do direito comercial
a) No Brasil temos o Cdigo Comercial de 1850 e vrias outras leis no codificadas.
b) Os usos e costumes comerciais, que so aplicveis falta de lei comercial e para o preenchimento de lacunas do
ordenamento jurdico.
c) A jurisprudncia, que a reiterao de pronunciamentos dos tribunais.
d) Os tratados e convenes internacionais, firmados diretamente entre dois ou mais pases e versando matria
comercial.
e) As formas de obrigaes, que so os contratos comerciais, as declaraes unilaterais de vontade e os atos
ilcitos.
f) As formas de explicitao das lacunas, ou seja, a doutrina, a analogia e os princpios gerais do direito comercial.
Diviso do direito comercial
O direito comercial terrestre, martimo e aeronutico. O direito comercial terrestre abrange normas jurdicas
relativas aos comerciantes, contratos e obrigaes comerciais em geral, falncia e ttulos de crdito. O direito
comercial martimo compreende as atividades sobre guas navegveis, como mares, rios, em especial, portanto, o
transporte martimo. O direito comercial aeronutico tem por objeto o transporte areo.
O comerciante
Comerciante a pessoa que pratica, profissionalmente, atos de intermediao com intuito de lucro. Somente
considerada comerciante a pessoa que pratica a intermediao, a especulao e a profissionalidade. A profisso
comercial pode ser exercida por pessoa fsica, como o caso do comerciante individual, ou pessoa jurdica, como
a hiptese da sociedade comercial.
Para que algum possa exercer o comrcio a ttulo individual precisa estar em plena administrao de sua pessoa e
bens. A capacidade regulada pela lei civil, como j foi visto.
130

Agentes auxiliares do comrcio

Embora nem sempre comerciantes, h pessoas que, preenchidos certos requisitos, intervm no comrcio como
agentes auxiliares, mediante remunerao, para intermediao de negcios de terceiros. So os chamados agentes
auxiliares do comrcio, que se podem agrupar nas seguintes categorias:
1. os agentes oficiais, a saber:
1.1. os corretores:
1.1.1. de fundos pblicos;
1.1.2. de mercadorias;
1.1.3. de navios;
1.2. os leiloeiros:
1.2.1. voluntrios;
1.2.2. oficiais;
1.3. os despachantes:
1.3.1. administrativos;
1.3.2. de importao e exportao, ou aduaneiros;
1.4. os agentes no oficiais, a saber:
1.4.1. os representantes comerciais;
1.4.2. os comissrios.
Alm desses, h ainda os administradores de trapiches, os de armazns gerais e, segundo o Cdigo Comercial,
tambm os caixeiros e os prepostos. Todavia estes ltimos no podem mais ser considerados agentes auxiliares do
comrcio, porque sua atividade implica relao de emprego e, pois, est ao abrigo do direito do trabalho.
Atos de comrcio
Os comercialistas consideram ainda insolvel o problema da conceituao dos atos de comrcio.
A doutrina desenvolve esforos no sentido de encontrar a sua caracterizao. face do direito brasileiro, no existe
ato de comrcio isolado, isto , a figura do comerciante condicionante da existncia de ato de comrcio.
O comerciante pode praticar atos de comrcio considerados principais ou acessrios. Principais so os atos
comerciais pela prpria natureza e acessrios so os atos que, embora praticados pelo comerciante no interesse de
sua atividade profissional, no se revestem, pela sua prpria qualidade, das caractersticas essenciais de comercialidade pura. A compra e venda habitual e profissional ato de comrcio principal. Existem, ainda, atos de
comrcio por fora de lei. Consistem em atos de que participam comerciantes ou no. So considerados comerciais
unicamente porque a lei assim o determina: operaes sobre ttulos da dvida pblica, atos referentes s sociedades
annimas, operaes sobre letras de cmbio e notas promissrias, operaes sobre bilhetes de mercadorias,
operaes sobre ttulos emitidos por armazns gerais, cheques, empresas de construo etc.
Fundo de comrcio
Fundo de comrcio o estabelecimento comercial composto de todos os seus elementos, incorpreos e corpreos.
Corresponde aos fonds de commerce da Frana; a azienda, findo ou fondaco da Itlia; ao goodwill e business,
anglo-americanos. Alguns comercialistas o equiparam empresa comercial tomada como uma unidade de trabalho,
capital e organizao, destinada a promover a circulao de mercadorias com fins lucrativos. O fundo de comrcio
um conjunto de elementos necessrios para que o comerciante possa atrair a sua clientela. So os meios de que
utiliza para o desempenho das suas atividades profissionais, que tenham valor patrimonial.
Direito de empresa
O novo Cdigo Civil considera empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a
produo ou a circulao de bens ou de servios.
De acordo com a mesma lei, no se considera empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica,
131

literria ou artstica, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa.
Na nova lei a matria vem tratada no Livro II, sob o ttulo Do Direito de Empresa, arts. 966 a 1.195, cujos
aspectos gerais esto cuidados nesta parte referente ao Direito Comercial, onde, por amor tradio histrica,
permanece a resenha de alguns tipos de sociedade que caram em desuso.
Por igual, os principais ttulos de crdito continuam sendo acenados nessa mesma parte do direito mercantil. de
sublinhar-se, alis, que o art. 2.037 do novo Cdigo Civil dispe aplicarem-se, salvo disposio em contrrio, aos
empresrios e sociedades empresrias as disposies de lei no revogadas por este Cdigo, referentes a
comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como s atividades mercantis.
Da sociedade
Pela nova lei civil celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados, podendo a atividade
social restringir-se a um ou mais negcios determinados.
Ressalvadas as excees expressas, o novo Cdigo Civil classifica as sociedades em simples e empresrias, sendo
estas ltimas aquelas que tm por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro, como a
sociedade por aes, considerando-se sociedades simples todas as demais, inclusive a cooperativa.
A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio dos seus atos constitutivos no registro prprio e na
forma da lei.
Sociedades comerciais
Se duas ou mais pessoas constiturem uma sociedade comercial, podero optar por uma das espcies de sociedade.
Tudo o mais no depender da vontade dos scios porque j est traado na lei. So previstas as seguintes
sociedades pelo Cdigo Comercial: sociedades em nome coletivo, sociedades em comandita simples, sociedades de
capital e indstria e sociedades em conta de participao. Leis especiais regulam as sociedades annimas, as
sociedades em comandita por aes e as sociedades por cotas de responsabilidade limitada.
Sociedade em nome coletivo
So sociedades de pessoas, de responsabilidade solidria e ilimitada. Sociedades de pessoas porque prepondera o
aspecto pessoal, com grande influncia na vida da sociedade. No caso de morte de um dos scios, o seu nome
desaparecer da sociedade. Responsabilidade solidria significa que cada scio se obriga a responder pela
totalidade da dvida social. Nestas condies, exercer direitos sobre os outros scios no que diz respeito
participao destes nos prejuzos.
Os bens particulares dos scios somente sero executados quando inexistam bens sociais. A razo social ou firma
pode aparecer em nome de um, de alguns ou de todos os scios. Se de um, com o acrscimo e Companhia por
extenso ou abreviado. Exemplos: Antonio Silva, Joo Marcondes e Pedro Correa; Antonio Silva e Companhia;
Antonio Silva e Cia.; Silva e Cia.; Silva, Marcondes e Correa etc.
Todos os scios podero fazer uso da firma, se nada houver sido estipulado no contrato.
A constituio dessa sociedade far-se- mediante contrato, por instrumento pblico ou particular, com a
qualificao de cada um dos scios e todas as designaes necessrias. Gerente da sociedade em nome coletivo s
poder ser um scio, rgo da sociedade que no se confunde com gerente empregado.
Sociedade em comandita simples
Esta sociedade permite a prestao de capitais por um ou alguns, sem qualquer outra responsabilidade ou
participao na administrao do negcio, pois a outros estar reservada essa responsabilidade. constituda de
scios de responsabilidade ilimitada importncia com que entram para o capital. Os scios que assumem
responsabilidade ilimitada so os comanditados; aqueles cuja responsabilidade se restringe ao capital fornecido
denominam-se comanditrios.
Na firma no poder aparecer o nome dos scios comanditrios, sob pena de se tornarem responsveis, tambm
solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Os comanditrios no podero exercer o cargo de gerente.
Sociedade de capital e indstria
aquela na qual um ou mais scios apenas, e no todos, contribuem para a formao do capital social. So
denominados scios capitalistas; os outros, scios de indstria. Estes em nada contribuem para a formao do
capital. Prestaro, entretanto, servios sociedade. No podero administr-la, pois a gerncia e a administrao
132

constituem prerrogativa dos scios capitalistas. So isentos de qualquer responsabilidade perante terceiros.
Somente os scios capitalistas respondero solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais.
Sociedade em conta de participao
No constitui pessoa jurdica. Haver um simples contrato entre um scio ostensivo e um ou mais scios ocultos.
uma sociedade oculta, isto porque os demais scios permanecem desconhecidos. Poder ser constituda por
instrumento pblico ou particular. Somente os scios ostensivos respondero perante terceiros. Objetivar-se-o as
relaes entre os scios ostensivos e os ocultos por meio de uma conta corrente. Conta significa a operao em si e
os resultados dela decorrentes. Participao a diviso ou repartio dos lucros.
Essa sociedade no poder incorrer em falncia ou pedir concordata por no possuir personalidade jurdica. Os
scios ocultos no respondero com seus bens particulares perante terceiros.
Sociedade por cotas de responsabilidade limitada
aquela formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiria, responsabilidade solidria pelo
total do capital social. H, portanto, limitao da responsabilidade. Essa responsabilidade ir at a totalidade do
capital da sociedade.
Essa sociedade se constitui por contrato, em instrumento pblico ou particular. Dever estar sempre acrescida a
palavra limitada na denominao da sociedade.
A integralizao do capital libera os scios e cada qual obrigado a entrar com o valor correspondente cota que
lhe cabe. Quando a integralizao do capital no se efetivar, ficar cada scio responsvel solidariamente pela parte
que faltar para preencher a totalidade do capital.
Sociedade annima
So caractersticas da sociedade annima:
1) diviso do capital social em partes de igual valor nominal, denominadas aes;
2) responsabilidade dos scios limitada ao valor da respectiva ou das respectivas aes subscritas ou adquiridas;
3) transmissibilidade das aes;
4) nmero mnimo de dois scios;
5) denominao sempre acrescida de S.A. ou Companhia, esta ltima antes da denominao.
As sociedades annimas se constituiro pela prtica de vrios atos, tendo em vista a subscrio do capital. Essa
subscrio poder ser pblica ou particular.
A subscrio pblica visa obteno de grandes capitais. Para que haja a subscrio pblica, os fundadores
elaboram estatutos sociais e um prospecto no qual faro constar os objetivos da sociedade. Ambos sero
publicados pela imprensa, trs vezes, inclusive no Dirio Oficial. Do prospecto devem constar os requisitos exigidos
pela lei. Seus originais, assim como os originais dos documentos aos quais fizer referncia, devero ficar no
endereo de um dos fundadores da sociedade, para exame dos interessados.
Um boletim de subscrio conter os dados de qualificao dos subscritores. Recebidas as importncias das
subscries, sero depositadas, em cinco dias, no estabelecimento bancrio mencionado no prospecto, em nome da
sociedade. Ultimada a subscrio, no prazo mencionado no prospecto, os fundadores convocaro uma assembleia
de constituio publicando anncios nos jornais, mencionando dia, hora e local em que ser instalada. A assembleia
s se realizar se comparecerem, em primeira e segunda convocaes, pelo menos dois teros dos subscritores e,
em terceira convocao, com qualquer nmero. A assembleia ser presidida por um dos fundadores e secretariada
por um ou dois subscritores. Destina-se leitura da certido do depsito bancrio das subscries, da aprovao
dos estatutos, dos quais um exemplar ficar em poder da sociedade e outro ser destinado ao arquivamento no
registro do comrcio.
Se a subscrio do capital tiver sido particular, isto , sem oferta das aes ao pblico, poder a constituio ser
feita por assembleia geral ou por escritura pblica. Se a constituio for por assembleia geral, dever ser entregue
a esta projeto de estatutos, assinado por todos os subscritores do capital, acompanhado do boletim ou lista dos
subscritores. Se a constituio for por escritura pblica, dever conter os requisitos exigidos pela lei e ser assinada
por todos os subscritores do capital.
Tanto na assembleia geral de constituio (quer por subscrio pblica, quer por subscrio particular), quanto na
escritura pblica de constituio, o subscritor pode comparecer representado por procurador, que no precisa ser
subscritor, ao contrrio do que acontece durante a vida da sociedade, a cujas assembleias gerais o acionista s
133

pode fazer-se representar por outro acionista.

Denominao As sociedades annimas usam uma denominao indicando os seus fins, acrescida de sociedade
annima ou antecedida de companhia, abreviada ou por extenso. Annimos so os scios e no a sociedade,
pois esta ter um nome comercial. No ter firma porque no so as pessoas que se apresentaro ostensivamente
perante a praa.
Aes O capital da sociedade dividido em partes, s quais se d o nome de aes. Ao, pois, unidade de
capital de sociedade annima.
Estritamente, portanto, ao a parte em que se divide o capital da sociedade annima, mas, por extenso, se d
o nome de ao ao certificado da ao, ao documento que certifica que algum titular de unidade de capital de
determinada sociedade annima.
As aes podem ser consideradas:
1) quanto forma de circulao em: nominativas, ao portador e endossveis;
2) quanto aos direitos ou vantagens que conferem aos titulares em: comuns ou ordinrias, preferenciais e de gozo
ou fruio.
Aes nominativas pertencem a pessoas determinadas, inscritas no Livro de Registro de Aes Nominativas,
sendo seu titular a pessoa em cujo nome a ao estiver registrada no livro. So aquelas, portanto, nas quais
declarado o nome de seu proprietrio. Sua transferncia feita mediante termo lavrado em livro especial.
Aes ao portador so aquelas que no tm o nome do proprietrio, sendo considerado como tal quem com ela se
apresenta, pois circulam livremente mediante simples entrega. Portanto, at prova em contrrio, os portadores
delas so considerados os seus titulares.
Aes endossveis so aquelas cujo titular considerado, at ser feita averbao em nome de outrem, a pessoa
cujo nome constar, como tal, no Livro de Aes Endossveis. So transferveis: a) por meio de averbao, pela
sociedade, do nome do adquirente no Livro de Registro de Aes Endossveis e, concomitantemente, no
certificado das aes; ou b) mediante endosso do certificado no caso de ao integralizada, datado e assinado pelo
proprietrio da ao, com indicao do nome e da qualificao do endossatrio; ou c) no caso de ao no
integralizada, mediante endosso lanado na forma indicada, acompanhado da assinatura do endossatrio no prprio
certificado.
Comuns ou ordinrias so as aes cujos titulares no gozam de vantagens especiais e tm direito ao recebimento
de dividendo (participao no lucro) ordinrio e a participao, igualmente sem vantagem especial, na diviso do
patrimnio lquido da sociedade, em caso de liquidao desta.
Preferenciais so as aes cujos titulares gozam de alguma vantagem especial, vantagem essa que pode ser: a)
prioridade na distribuio de dividendos, fixos ou cumulativos; b) prioridade no reembolso do capital, com prmio
ou sem ele; c) cumulao das vantagens acima enumeradas.
De gozo ou fruio so aes emitidas em substituio s aes ordinrias ou preferenciais, que tiverem sido
totalmente amortizadas pela sociedade; emitem-se as aes de gozo a fim de que os titulares das aes
amortizadas continuem a gozar, a fruir dos direitos dos acionistas. As aes de gozo ou fruio no podem ser
emitidas pelas sociedades annimas de capital autorizado.
Os estatutos da sociedade annima podem tambm prever o resgate de aes. Resgate o pagamento, por
disposio estatutria ou deliberao de assembleia extraordinria, do valor de aes, com fundos disponveis da
sociedade, para retir-las de circulao, diminuindo-se em consequncia o capital da sociedade, ou, se mantido o
mesmo capital, estabelecido o nmero e o novo valor das aes nas quais o capital passa a dividir-se.
A sociedade pode tambm efetuar o reembolso das aes. Reembolso a operao pela qual a sociedade paga o
valor das aes ao acionista dissidente de deliberao de assembleia.
rgos da sociedade Podem ser necessrios, isto , exigidos por lei e que por isso no podem deixar de existir;
ou facultativos, isto , dispostos nos estatutos por vontade dos fundadores ou dos acionistas, em ateno
convenincia da sociedade.
Necessrios: assembleia geral ordinria e extraordinria; diretoria; conselho fiscal.
Facultativos: qualquer outro rgo que for criado.
Assembleia geral a reunio dos acionistas, convocada e instalada na forma da lei e dos estatutos, a fim de
deliberar sobre matria de interesse social.
134

A assembleia o rgo mximo da sociedade, pelo que pode tomar as decises que entender convenientes em
benefcio da sociedade. Tem competncia para nomear e destituir os membros da diretoria, do conselho fiscal ou
de qualquer outro rgo criado pelos estatutos; tomar anualmente contas dos diretores e apreciar o balano por
eles apresentado; reformar os estatutos, suspender os direitos dos acionistas, resolver sobre a criao e a emisso
de obrigaes ao portador ou nominativas endossveis, a criao e emisso de partes beneficirias; criar
vantagens em benefcio de fundadores; autorizar a alienao ou onerao de bens imveis; deliberar sobre laudo
de avaliao de bens de acionistas para a realizao de capital subscrito; resolver sobre fuso, incorporao,
extino e liquidao da sociedade, nomeao e destituio de liquidantes e julgar-lhes as contas; autorizar a
diretoria a propor concordata e a confessar falncia.
A convocao da assembleia geral dever ser feita por convites publicados por trs vezes, no mnimo, no rgo oficial da Unio ou do Estado, conforme o lugar da sede da sociedade, e em outro jornal de larga circulao, em que
se mencionaro a ordem do dia da assembleia, o local, dia e hora em que se reunir, devendo, entre o dia da
primeira publicao do convite e o da realizao da assembleia, mediar o prazo de oito dias, no mnimo, para a
primeira convocao, e de cinco dias, para as convocaes posteriores.
As deliberaes nas assembleias so tomadas por maioria dos votos presentes, no se computando os votos em
branco. Os votos correspondem s aes. Cada ao ter direito a um voto. Assim, um s acionista ter direito a
mais de um voto, conforme o nmero de aes de sua propriedade e desde que se trate de aes com direito a
voto.
A diretoria o rgo da sociedade annima que tem atribuio legal de administrar e de represent-la em juzo ou
fora dele.
A diretoria poder ser constituda por um ou mais diretores, acionistas ou no, escolhidos pela assembleia geral,
que no estejam impedidos por lei especial, nem condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o
acesso a cargos pblicos, ou a pena por crime de prevaricao, falncia, concusso, peculato ou por crimes contra
a economia popular.
Os estatutos devero dispor sobre o modo de investidura e de substituio dos diretores, seu nmero, maneira de
remunerao, prazo de gesto (que no poder ser superior a seis anos, mas poder haver reconduo), nmero
de aes que devero ser caucionadas para garantia da gesto e, se houver mais de um diretor, as atribuies de
cada um. Se no houver discriminao de atribuies, qualquer dos diretores exercer plenamente as funes
atribudas diretoria.
Os diretores so responsveis pelos prejuzos que causarem sociedade, solidariamente, quando no cumprirem os
deveres impostos pela lei; pela demora no arquivamento, publicao de atos constitutivos e pedido de autorizao
para o funcionamento da sociedade e pela distribuio de dividendos aos acionistas sem a existncia de lucros
lquidos.
Conselho fiscal o rgo permanente de fiscalizao da administrao da sociedade annima. Recebe poderes
da assembleia, composto de trs ou mais membros e suplentes em igual nmero, acionistas ou no, eleitos
anualmente pela assembleia e com direito reeleio. Cabe ao conselho o exame de livros e da caixa, opinar sobre
os negcios da sociedade tomando por base o inventrio, o balano e as contas dos diretores, denunciar erros ou
fraudes, convocar, supletivamente, a assembleia em caso de omisses etc.
Exerccio social e balano No fim de cada ano, ou exerccio social, as sociedades annimas devero levantar o
balano geral, para verificao de lucros ou prejuzos. O perodo de um ano o mximo para o levantamento do
balano, quando lei especial no fixar perodo menor.
A avaliao dos bens e a disposio do balano e da demonstrao da conta de lucros e perdas obedecero s
regras legais, alm das disposies peculiares relativamente sociedade, em decorrncia de seu gnero de
atividade.
O saldo dos lucros ser submetido deliberao da assembleia geral que, observadas as disposies estatutrias,
resolver, por proposta da diretoria, ouvido o conselho fiscal, se ser distribudo, no todo ou em parte, ou se ficar
em suspenso para distribuio em outro exerccio, ou para posterior utilizao em aumento de capital. Se os
estatutos previrem sobre os lucros a favor da diretoria, eles no podero ser pagos se no forem distribudos
dividendos aos acionistas.
A distribuio de dividendos sem que haja lucro lquido implica responsabilidade da diretoria e do conselho fiscal,
cujos membros, sem prejuzo da responsabilidade penal, devero repor as importncias indevidamente distribudas.
Extino, incorporao, transformao e fuso da
sociedade
A sociedade annima pode ser extinta por deliberao da assembleia, por decurso do prazo de durao previsto nos
estatutos, se houver disposio a respeito, por reduo do nmero de acionistas ou por ato do Poder Pblico.
135

Podem simplesmente ocorrer modificaes na sua estrutura por transformao, que a operao pela qual uma
sociedade passa de uma espcie para outra; por incorporao, que a operao pela qual uma ou mais sociedades
so absorvidas por outra que as sucede em todos os direitos e obrigaes, e por fuso, que a operao pela qual
se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova.
Tipos especiais de sociedade annima
1. Sociedades de capital autorizado (Lei n. 4.728, de 14-7-1965), disciplinadas pela Lei de Mercado de Capitais, com
permisso de se constiturem com capital subscrito inferior ao autorizado pelo estatuto social, desde que as suas
aes sejam nominativas ou endossveis. O mnimo de integralizao inicial ser fixado pelo Poder Pblico e no h
depsito bancrio. No podem emitir aes de gozo ou fruio ou partes beneficirias.
2. Sociedades de capital aberto, constitudas de aes ordinrias distribudas obrigatoriamente em, pelo menos,
20% entre um nmero mnimo de acionistas, de acordo com o capital subscrito. Preenchidas as exigncias do
Poder Pblico, a sociedade receber um certificado que atestar a sua qualidade de sociedade de capital aberto.
Sociedade em comandita por aes
Esse tipo de sociedade est desaparecendo. Consiste numa sociedade sob firma ou razo social, na qual figuram
duas classes de scios: os comanditados, com responsabilidade ilimitada e solidria pelas obrigaes sociais, e os
comanditrios, cuja responsabilidade no vai alm da quantia representada nas aes que possurem.
Ttulos de crdito
Genericamente denominam-se ttulos de crdito os papis representativos de uma obrigao e emitidos de
conformidade com a legislao especfica de cada tipo.
Segundo o conceito de muitos autores, ttulo de crdito significa obrigao com base na confiana, uma vez que
sem confiana no se poder falar em crdito. Aquela o fundamento deste.
Diviso
Podem-se dividir os ttulos de crdito em duas grandes classes:
a) ttulos pblicos;
b) ttulos particulares ou comerciais.
Estas classes, por sua vez, podero ser subdivididas em duas espcies:
a) ttulos nominativos;
b) ttulos ao portador.
Os ttulos pblicos e os comerciais podem trazer qualquer das caractersticas das espcies referidas, isto , podem
ser emitidos nominativamente ou ao portador.
So ttulos nominativos aqueles em que o nome do credor est determinado, no deixando pairar dvida quanto ao
titular do crdito.
Quanto ao ttulo ao portador, o direito de faz-lo no amplo, dependendo sua emisso, em alguns casos, de lei
expressa reguladora da espcie. Desta forma, as aes nem sempre podem ser ao portador, principalmente
enquanto no integralizadas ou enquanto a sua espcie no estiver autorizada pelos rgos representativos das sociedades por aes.
So ttulos pblicos aqueles emitidos pelo Poder Pblico, seja federal, estadual ou municipal.
Esses ttulos podem ser das seguintes espcies:
a) aplices comuns (permitem juros simplesmente);
b) aplices especiais (emitidas com juros e finalidades determinadas);
c) aplices mistas (com juros e sorteios).
Alm dessas aplices, outros ttulos de natureza pblica podero existir, como as Obrigaes do Tesouro, Bnus
de Guerra, Obrigaes de Reaparelhamento Econmico etc.
So ttulos privados ou comerciais:
136

a) as aes emitidas pelas sociedades por aes;

b) as obrigaes ao portador ou debntures;
c) as partes beneficirias emitidas pelas sociedades annimas para fins especiais;
d) os ttulos cambiais ou quirgrafos;
e) os ttulos de capitalizao.
Letra de cmbio
A letra de cmbio a ordem de pagamento sacada pela pessoa que tenha proviso ou fundos disponveis em poder
de outra pessoa, contra esta ltima e em favor de um terceiro.
Pressupe a existncia do sacador, que a pessoa que ordena o pagamento assinando a letra; do sacado, que a
pessoa que tem em depsito a importncia pertencente ao sacador, e do tomador, que a pessoa em favor de
quem a letra emitida. O aceite se dar quando o sacado, reconhecendo a procedncia da ordem dada contra si,
manifestar expressamente a sua vontade para a concluso do contrato. Manifesta-se por meio de assinatura em
lugar prprio do ttulo. A letra pode ser sacada para pagamento vista ou a prazo. No primeiro caso, ser logo
cumprida com a apresentao ao sacado. Letra de cmbio a prazo aquela na qual marcado um dia futuro de
vencimento.
O sacado dispe de vinte e quatro horas para a aceitar ou no. A lei permite duplicatas da mesma letra de cmbio.
Nota promissria
Nota promissria o ttulo de crdito pelo qual algum se compromete a pagar a outrem certa quantia em
determinado prazo. Trata-se, pois, de promessa de pagamento. Exige-se, para a sua constituio, um emitente,
que o devedor que a assina, e um beneficirio ou portador, que o credor.
A nota promissria difere da letra de cmbio porque uma promessa de pagamento e aquela uma ordem de
pagamento. Seus sujeitos so o emissor e o beneficirio, enquanto na letra de cmbio os sujeitos so o sacador, o
sacado e o tomador. nula a nota promissria ao portador.
Duplicata
A duplicata mercantil um ttulo de crdito de emisso nas vendas mercantis a prazo, e tambm na prestao de
servio realizadas entre as partes domiciliadas no Brasil. A duplicata indicar sempre o valor total da fatura. Como
na letra de cmbio e na promissria, do contexto da duplicata deve constar a denominao duplicata. Alm disso,
devem figurar na duplicata: a data de emisso, o nmero de ordem, o nmero da fatura, a data do vencimento, o
nome e domiclio do vendedor, o nome e domiclio do comprador, a importncia a pagar, o lugar do pagamento, a
clusula ordem, a declarao do reconhecimento da sua exatido, a declarao da obrigao de pagar, a
assinatura do comprador com aceite cambial e a assinatura do emitente. Como o nome indica, trata-se de duplicata
de fatura.
Cheque
Cheque a ordem de pagamento vista, passada em favor prprio ou de terceiro. S pode emiti-lo aquele que tem
fundos disponveis em poder de comerciantes ou banqueiros. Emissor ou emitente a pessoa que emite o cheque.
Sacado o banco que tem fundos disposio do emitente.
Cheque cruzado aquele que s pagvel a um banco ou a cliente do sacado. Pode ser cruzado em branco,
mediante dois traos paralelos em diagonal no anverso; pode ser em preto, quando, dentro dos traos, figure o
nome do banco que deva receber o cheque.
Debntures
So ttulos de crdito de emisso exclusiva das sociedades por aes, representativos dos emprstimos contrados,
externa ou internamente, por essas sociedades. So ttulos autnomos, com liquidez e certeza, e seus titulares,
chamados debenturistas, ficam sujeitos jurisdio comercial embora nem sempre sejam comerciantes.
As debntures encontram sua fonte no contrato de mtuo mercantil, podendo ser negociadas livremente. Possuem
cupons de juros, e estes se vencem semestral ou anualmente.
Entre outros direitos, as debntures conferem aos debenturistas direito de reembolso mediante sorteio ou mediante
termo final de vencimento. Na falncia, os credores desses ttulos so privilegiados, ressalvado o direito anterior de
titulares de direito real de garantia.
137

Warrant
Chama-se warrant o ttulo emitido com base em gneros ou mercadorias em depsito. So tambm dotados de
liquidez e certeza e, como os conhecimentos de depsito, podem ser emitidos por companhias de armazns gerais,
alfndegas, trapiches, companhias de estrada de ferro em cujas estaes existam armazns gerais.
O warrant e o conhecimento de depsito so ttulos ordem, com lastro em mercadorias que devem ser
obrigatoriamente conservadas tal como foram entregues nos armazns gerais. Assim, so ttulos que podem ser
transferidos por endosso em branco ou em preto embora no possam ser transferidos por simples tradio, visto
que proibida a emisso desses ttulos ao portador.
As mercadorias correspondentes a esses ttulos s podem ser retiradas por seus respectivos portadores, sendo que
o portador do warrant credor pignoratcio; o do conhecimento de depsito titular de domnio das mercadorias.
Tanto o warrant como o conhecimento de depsito devem conter:
a) o nome, profisso e domiclio do depositante;
b) a data de entrada das mercadorias, em qualidade e quantidade;
c) a designao do armazm em que as mercadorias estejam depositadas;
d) a indicao do seguro, do segurador e dos riscos cobertos;
e) a data a partir da qual as mercadorias esto sujeitas armazenagem;
f) a quantidade, espcie e outras indicaes relativas aos volumes;
g) o nmero de ordem.
Falncia. Conceito
Falncia a impontualidade do devedor comerciante ou a manifesta inteno de lesar credores, gerando um estado
de execuo coletiva dos seus bens, promovida judicialmente. V-se, em consequncia, o comerciante obrigado a
encerrar as suas atividades e a pagar, por rateio, as suas dvidas, total ou parcialmente, na medida das foras dos
seus bens que sero apreendidos e vendidos.
Podem ser declarados falidos o comerciante, pessoa fsica ou jurdica, o seu esplio, o menor que exera o
comrcio por conta prpria, a mulher casada e as pessoas proibidas de comerciar. No so atingidos pela falncia
os scios de indstria, os scios comanditrios, os scios das sociedades por cota e os acionistas das sociedades
annimas.
Podero requerer a falncia o credor, o scio da sociedade, o cnjuge sobrevivente, os herdeiros, o inventariante
do esplio e o prprio comerciante.
Declarada a falncia, o falido perde a administrao do negcio, que passa a ser denominado massa falida. Fica
proibido de comerciar at a extino das obrigaes e a sua reabilitao. A massa gerida pelo administrador
judicial, nomeado pelo juiz.
Efeitos
Os efeitos da declarao da falncia so:
a) o encerramento das atividades do falido com o fechamento do estabelecimento, se houver;
b) a arrecadao de todos os bens do falido e dos scios solidrios ilimitadamente;
c) a nomeao de um administrador judicial da falncia;
d) a abertura de prazo para que os credores justifiquem os seus crditos;
e) a inabilitao do falido.
Classificao dos crditos
So pagos pela ordem os seguintes crditos: os trabalhistas; crditos com garantia real; crditos tributrios;
crditos com privilgio especial; crditos com privilgio geral; crditos quirografrios; as multas contratuais e as
penas pecunirias; crditos subordinados.

138

Crditos com direitos reais de garantia so os que esto garantidos por meio de hipoteca ou penhor etc.
Crditos com privilgio especial so considerados os seguintes: os crditos assim conceituados pelas leis civis e
comerciais, desde que no contrariem disposio da Lei de Falncias; os crditos de aluguel do prdio locado ao
falido para seu estabelecimento e sobre o mobilirio respectivo; os crditos a cujos titulares a lei confere o direito
de reteno sobre a coisa.
Crditos com privilgio geral consideram-se os seguintes: os crditos assim conceituados que no contrariem
disposio da Lei de Falncias; os crditos da Previdncia Social, pelas contribuies que o falido dever; os crditos
dos empregados, devidamente reconhecidos por deciso da Justia do Trabalho.
Finalmente, crditos quirografrios classificam-se como os no includos nas classes anteriores; os saldos dos
crditos no cobertos pelo produto dos bens vinculados ao seu pagamento e o resgate do valor das indenizaes
devidas aos empregados.
Crimes falimentares
A lei pune a todos quantos, em razo de qualquer ato ou funo, pratiquem, antes, durante ou depois da falncia,
atos de desrespeito lei, prejudicando credores ou praticando fraudes com o interesse de beneficiar a si ou a
terceiros.
A pena privativa da liberdade e se aplica quando ficar demonstrado que:
a) houve gastos pessoais ou de famlia considerados excessivos em relao s possibilidades do falido;
b) a conta de despesas gerais apresenta saldo injustificvel em relao ao capital, natureza e ao gnero do
negcio;
c) o falido usou de meios ruinosos para retardar a falncia, vendendo mercadoria por preo vil, at seis meses
anteriores;
d) no existem os livros obrigatrios ou estavam escriturados com atraso e em desacordo com as normas
regulamentares, isto , sem clareza necessria;
e) no havia, na poca legal (60 dias do encerramento do balano), o visto do juiz no respectivo Dirio, salvo no
caso de devedor de instruo insuficiente;
f) houve simulao de capital para obteno de maior crdito;
g) houve pagamento antecipado de credores ou desvio de bens sob qualquer forma;
h) houve simulao de despesas, de dvidas ativas e passivas;
i) houve falsificao material, no todo ou em parte, da escriturao obrigatria;
j) houve escriturao omissa no que se refere a lanamento, ou falsa ou diversa da que deveria ser feita;
k) houve destruio de livros obrigatrios.
Recuperao da empresa
A Lei n. 11.101/2005 extinguiu a concordata e em seu lugar aplicou a recuperao judicial e extrajudicial das
empresas.
O legislador, por entender que muitas vezes a concordata acordo entre o comerciante e seus credores para
pagamento coletivo dos dbitos tinha uso de m-f do devedor, excluiu-a do texto legal e incluiu a recuperao
da empresa.
Para tanto, as empresas em dificuldade de liquidez podero fazer um projeto de recuperao, sem soluo de
continuidade de suas atividades e sem comprometimento das caractersticas, prazo e valores dos crditos
constitudos.
Recuperao judicial e extrajudicial das empresas
A Lei n. 11.101/2005 prev ainda a reestruturao da empresa, que poder ser feita por dois caminhos:
Extrajudicial pela qual sero chamados apenas os credores mais expressivos para renegociarem seus crditos,
com objetivo de possibilitar a reestruturao da empresa, sem comprometer suas caractersticas, prazo e valores
dos crditos dos demais credores, de menor expresso no passivo da empresa.
139

Judicial que se realizar de maneira mais rgida e formal, sob a conduo e controle do Poder Judicirio. A
recuperao ser programada e decidida, em princpio, pelos prprios credores, que formaro, opcionalmente, o
chamado comit de credores, em que prevalecer a vontade da maioria na aprovao do programa. Na hiptese do
plano de recuperao no alcanar a aprovao, ou no atingir as metas almejadas, caber ao Juiz decretar a
falncia da empresa.

140

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