Humberto Dalla Mediação PDF
Humberto Dalla Mediação PDF
Humberto Dalla Mediação PDF
1
RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Obj. de citao
p. 119.
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Pois bem, para garantirmos tal intento, antes de uma anlise especfica e
dogmtica da mediao, preciso discorrer, ainda que brevemente, sobre a jurisdio em
uma perspectiva evolutiva, apontando-se, igualmente, para os objetivos e para um estgio
ideal de sua prestao atinente ao modelo de Estado e de sociedade que almejamos
construir.
2
A ntegra do Projeto em sua verso mais atual, em como as verses anteriores podem ser conferidas em
nosso stio, em http://www.humbertodalla.pro.br, ou no stio do Instituto Brasileiro de Direito Processual
IBDP, em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 20 de abril de 2008.
3
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. <
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14
de novembro de 2006.
21
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Assim, uma vez realizada a anlise dos ensinos de Ost sob a perspectiva dos
paradigmas decorrentes de cada um dos modelos de organizao estatal citados,
buscaremos identificar as vantagens de um juiz do Estado Democrtico para os fins
almejados pela processualstica contempornea, notadamente sob a perspectiva de um
processo participativo e cooperativo e sob a moldura da teoria do discurso e de uma
racionalidade comunicativa; apontaremos, tambm, para a mediao como instncia
indispensvel ao cumprimento de to elevados escopos jurdico-sociais e como instituto
complementar jurisdio tradicional.
Em sociedades primitivas a pacificao dos conflitos era feita pela fora privada;
em Estados despticos a pacificao dos conflitos confundia-se com o prprio Rei; em
Estados liberais a mesma era ditada pela lei do mercado; em Estados sociais a pacificao
dos conflitos correspondia ao paternalismo prestacionista; e em Estados democrticos a
pacificao dos conflitos deve ser legitimada por um discurso processual intersubjetivo
4
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de
Conhecimento. Vol. 1. 9 ed. rev. ampl. atu. Salvador: Juspodivm, 2008. Obj. de ref. p. 74.
22
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
alm de reclamar, portanto, mtodos outros que a estrita e fria atuao estatal por meio da
atividade jurisdicional.
Assim, apenas para recordar, vale dizer que Estado Liberal5 clssico, frente a
sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidados, foi assinalado por um rgido
sistema de limitao de seus poderes a fim de se criar uma esfera de proteo jurdica
privada6.
5
Luiz Guilherme Marinoni destaca que: O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de condicionar a
fora do Estado liberdade da sociedade, erigiu o princpio da legalidade como fundamento para a sua
imposio. Esse princpio elevou a lei a um ato supremo com a finalidade de eliminar as tradies jurdicas
do Absolutismo e do Ancien Rgime. A Adminsitrao e os juzes, em face desse princpio, ficaram
impedidos de invocar qualquer direito ou razo pblica que se chocasse com a lei. [...] Tal princpio, assim,
constituiu um critrio de identificao do direito; o direito estaria apenas na norma jurdica, cuja validade no
dependeria de sua correspondncia com a jutia, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade
dotada de competncia normativa. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In:
______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de
Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 14.
6
Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de ref. p. 278
e seguintes.
7
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160.
8
O positivismo jurdico [...] partindo da idia de que o direito se resume lei e, assim, fruto exclusivo das
casas legislativas, limita a atividade do jurista descrio da lei e a busca da vontade do legislador. O
positivismo jurdico nada mais do que uma tentativa de adaptao do positivismo filosfico ao domnio do
direito. Imaginou-se, sob o rtulo de positivismo jurdico, que seria possvel criar uma cincia jurdica a partir
dos mtodos das cincias naturais, basicamente a objetividade da observao e a experimentao. [...] O
positivismo no se preocupava com o contedo da norma, uma vez que a validade da lei estava apenas na
dependncia da observncia do procedimento estabelecido para a sua criao. Alm do mais, tal forma de
pensar o direito no via lacuna no ordenamento jurdico, afirmando a sua plenitude. A lei, compreendida
como corpo de lei ou como Cdigo, era otada de plenitude e, portanto, sempre teria que dar resposta aos
conflitos de interesses. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______
(Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 17.
9
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 174-175.
23
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
10
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 250.
11
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 170, 174 e 175.
12
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 158.
13
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. Disse ainda
Montesquieu: no haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e
do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados
seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora
de um opressor. (Objeto de citao p. 157)
14
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de
2007.
15
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 178.
24
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
justia, parafraseando Mauro Cappelletti e Bryant Garth16, era apenas formal, mas no
efetivo, correspondendo a uma igualdade apenas formal.
Assim, pode-se concluir que o juiz do Estado Liberal possui como dever
fundamental a imparcialidade em sentido formal. Ele deve, alm disso, policiar o processo
evitando desvios do modelo abstrato previsto na lei.
Nas palavras de Ost20, Jpiter o homem da lei. Nesse Estado, o juiz adota
uma posio passiva diante do caso, ele no atua na busca da verdade somente fiscaliza a
relao processual. um juiz mnimo tal qual o Estado Liberal, um mero longa manus da
lei.
16
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso 2002. Obj. de ref. p. 9.
17
Cf. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de citao p.
280.
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito a tutela adequada ao direito
material e realidade social. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 08 de
novembro de 2006.
19
MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160.
20
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 177.
25
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Assim, o Estado Social no tem por finalidade apenas garantir uma esfera de
proteo ao indivduo frente a sua atuao; ele deve garantir mais; deve assegurar no s
as liberdades clssicas mas tambm os efetivos mecanismos para o seu desfrute e
exerccio. A atividade estatal deixa de ser omissiva para ser comissiva.
A base jurdica deste Estado, portanto, no pode ser a rgida e cega base do
positivismo clssico. A realizao de fins sociais exige um direito mais flexvel, adaptvel
s diferentes realidades fticas, atento as particularidades do caso concreto.
26
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
21
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 170.
22
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 242.
23
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 260.
24
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de
2007.
27
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
sabido que dentre as causas da crise e posterior falncia deste Estado esto
a corrupo, a aplicao do sistema administrativo do Estado Liberal e a falta de
participao, controle e parceria por parte dos cidados. Esta constatao no diferente
em relao ao modelo judicial e aos mtodos de pacificao de conflito. O princpio
monolgico26 que rege a atuao do juiz e a atividade jurisdicional prestada pelo Estado
reduzem os direitos e deveres dos demais atores processuais.
25
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 177.
26
Sobre a crtica ao princpio monolgico ver HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e
validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp.
276-280.
27
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp. 72, 242, 246 250.
28
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Portanto, diante da tarefa herclea assumida pelo Estado Social, sua atuao
demonstrou-se fadada ao fracasso. Constatou-se que sem uma participao social efetiva
e sem a existncia de uma parceria com a esfera privada ocorre a falncia da esfera
pblica, formando-se, ainda, um direito ilegtimo, e revelando-se impossvel uma real
pacificao social.
28
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 277.
29
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 283.
30
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Revista da Ajuris. Porto
Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007.
31
CALAMANDREI, Piero, apud VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Poderes e Deveres do Juiz na Conciliao
Judicial. Vol. I, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1976. Obj. de citao p. 514.
29
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
30
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Esta capacidade de integrao social, contudo, s pode ser obtida por uma
legitimidade de duplo aspecto. Em um primeiro momento, pela obedincia a um
procedimento que eleva o dissenso para promover o consenso 36. Vejam-se as palavras de
Ost37:
32
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao nota de rodap 3.
33
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 172.
34
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 181-182.
35
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 187.
36
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de
2007.
37
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 190.
31
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
38
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 191. Luiz Guilherme
Marinoni, a seu turno, afirma que [...] os direitos fundamentais podem ser vistos no apenas como a
substncia que orienta o modo de ser do ordenamento jurdico, mas tambm como as ferramentas que
servem para a (i) interpretao de acordo, para a (ii) eliminao da lei inconstitucional (declarao de
inconstitucionalidade da lei), para a (iii) adequao da lei Constituio (interpretao conforme e declarao
parcial de nulidade sem reduo do texto), para a (iv) gerao da regra necessria para que o direito
fundamental seja feito valer (controle da omisso inconstitucional) e para a (v) proteo de um direito
fundamental diante de outro (aplicao da regra do balanceamento). MARINONI, Luiz Guilherme. A
Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem
ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de
citao p. 51.
39
Para um estudo sobre o formalismo-valorativo ver: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-
valorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras Complementares
de Processo Civil. 5 ed. rev. atu. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 351-372. Conferir tambm: OLIVEIRA,
Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. rev. So Paulo Saraiva, 2003.
32
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Pregamos, pois, tal qual Franois Ost41, que diante da complexidade dos casos
sociais, do desenvolvimento cientfico e da globalizao, necessrio um resgate da velha
regra de prudncia da qual certo direito extrai seu nome. E a institucionalizao da
prudncia se d exatamente por meio do procedimento e dos equivalentes jurisdicionais.
40
Luiz Guilherme Marinoni, tratando das repercusses da transformao do direito sobre a figura do juiz,
ensina: O juiz no mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o projetor de um direito que
toma em considerao a lei luz da Constituio e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas
imperfeies ou encontrar uma interpretao adequada, podendo chegar a consider-la inconstitucional no
caso em que a sua aplicao no possvel diante dos princpios de justia e dos direitos fundamentais.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. 1. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. Obj. de citao p. 54.
41
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 193.
42
ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo cincia do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Obj.
de citao pp. 4-5.
33
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Como j afirmado, neste ano de 2008 o Projeto de Lei 4.827 completa dez anos
de tramitao, tendo recebido diversas redaes e suscitado um interminvel debate sobre
o instituto da mediao entre os mais variados setores da sociedade civil.
43
Projeto "Movimento pela Conciliao" liderado pelo Conselho Nacional de Justia e coordenado por
Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponvel no stio http://www.cnj.gov.br, acesso em 15 de abril de
2008.
44
Habermas, ao cuidar do discurso racional, afirma: E discurso racional toda a tentativa de entendimento
sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da
comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no
interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias. HABERMAS, Jrgen. Direito
e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 142.
34
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Esse terceiro, como visto, no tem a misso de decidir (e nem a ele foi dada
autorizao para tanto); e justamente isso que faz com que as partes procurem o
mediador e exponham de forma mais sincera os seus problemas. Cabe ao mediador
auxili-las na obteno da soluo consensual, fazendo com que elas enxerguem os
obstculos ao acordo e possam remov-los de forma consciente, como verdadeira
manifestao de sua vontade e de sua inteno de compor o litgio como alternativa ao
embate.
Jos Maria Rossani Garcez46 afirma que a mediao ter lugar quando, devido
natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo nvel de envolvimento
emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que assim, na prtica, permanece
inibida ou impedida de se realizar.
45
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 90.
46
GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003. Obj. de ref. p. 35.
35
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
47
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Revista
dos Tribunais. Obj. de citao p. 174.
48
No mesmo sentido, Maria de Nazareth Serpa afirma que a mediao um processo onde e atravs do
qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a resoluo de uma disputa sem prescrever
qual a soluo. Um de seus aspectos-chave que incorpora o uso de um terceiro que no tem nenhum
interesse pessoal no mrito das questes. Sem essa interveno neutra, as partes so incapazes de engajar
uma discusso proveitosa. O terceiro interventor serve, em parte, de rbitro para assegurar que o processo
prossiga efetivamente sem degenerar em barganhas posicionais ou advocacia associada. Obj. de citao p.
147.
49
Afirma Joo Roberto da Silva que a base do processo de mediao a viso positiva do conflito. A cincia
desta ensina o conflito como algo necessrio para o aperfeioamento humano, seja pessoal, comercial,
tecnolgico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepo de realidade no traa um ser mediano
e repleto de retido. Para a mediao frente a anlise de realidade no h ningum normal ou anormal,
somente se tem diferentes modelos de realidade. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de
mediao. So Paulo: Paulistanajur Edies, 2004. Obj. de citao p. 15.
36
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Com relao s partes, podem ser elas pessoas fsicas ou jurdicas. Podem ser
tambm entes despersonalizados, desde que se possa identificar seu representante ou
gestor. Podem ser ainda menores, desde que devidamente assistidos por seus pais (veja-
se, por exemplo, a utilidade da mediao em conflitos juvenis e escolares e a sua
potencialidade como instrumento de preveno ao envolvimento de adolescentes com
atividades criminosas, uma das reas mais profcuas para a chamada justia
restaurativa).
Por fim, o mediador deve ser neutro, eqidistante das pessoas envolvidas no
litgio e que goze de boa credibilidade. Deve ser algum apto a interagir com elas, mostrar-
se confivel e disposto a auxiliar concretamente no processo de soluo daquele conflito.
50
MARTN, Nuria Belosso. Reflexiones sobre Mediacin Familiar: Algunas Experiencias en el Derecho
Comparado. Artigo gentilmente cedido pela autora quando ministrou disciplina no Curso de Mestrado em
Direito da UNESA em novembro de 2005.
37
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais
importante, seja a conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu
papel constitucional no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer
conflito.
38
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
de julgar, ou seja, se um cidado bate as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode
ser negado ou dificultado, na forma do artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988.
Tal postura, nos termos j propostos acima, no s pode como deve ser
incentivado pelo prprio Poder Judicirio51. Nesse sentido, vale a pena dar uma olhada no
Alternative Dispute Resolution Act52 de 1988, em vigor nos Estados Unidos.
51
Importante deixar clara essa nova dimenso do Poder Judicirio, aparentemente minimalista, numa
interpretao superficial, mas que na verdade revela toda a grandeza desta nobre funo do Estado. Nessa
perspectiva, efetividade no significa ocupar espaos e agir sempre, mas intervir se e quando necessrio,
como ultima ratio. Veja-se o excerto adiante transcrito da obra de Eligio Resta: "A oferta monopolista de
justia foi ento incorporada no interior do sistema da jurisdio, delegado a receber a a regular uma
conflitualidade crescente; tecnicamente aquilo que levou a altos graus de ineficincia o sistema da jurisdio
foi um crescimento vertiginoso das expectativas e das perguntas a isso referidas. Tecnicametne se chama
exploso da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisada de forma mais profunda.
notrio como a nossa estrutura jurdico-poltica foi sempre muito atenta aos remdios (portnto reformas
perenes das normas), quase nunca s causas, deixando de lado anlises atentas sobre a litigiosidade que
cresce, que constantemetne traduzida na linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma
irrefrevel de procedimentos judicirios. (...) Em face de tal hipertrofia, a direo da poltica do direito, na qual
mover-se, me parece que deva ser no sentido de uma jurisdio mnima, contra uma jurisdio to onvora
quanto ineficaz". (RESTA, Eligio [trad. Sandra Vial]. O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004.
Obj. de citao pp. 99-100).
52
Seguem os principais excertos do Act: ()(2) certain forms of alternative dispute resolution, including
mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary arbitration, may have potential to reduce the large
backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United States, thereby allowing the
courts to process their remaining cases more efficiently; () (b) AUTHORITY- Each United States district
court shall authorize, by local rule adopted under section 2071(a), the use of alternative dispute resolution
processes in all civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy, in accordance with this chapter,
except that the use of arbitration may be authorized only as provided in section 654. Each United States
district court shall devise and implement its own alternative dispute resolution program, by local rule adopted
under section 2071(a), to encourage and promote the use of alternative dispute resolution in its district. ()
SEC. 4. JURISDICTION. Section 652 of title 28, United States Code, is amended to read as follows: Sec. 652.
Jurisdiction (a) CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN APROPRIATE CASES-
Notwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsections (b) and (c), each
district court shall, by local rule adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil cases consider
39
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
the use of an alternative dispute resolution process at an appropriate stage in the litigation. Each district court
shall provide litigants in all civil cases with at least one alternative dispute resolution process, including, but
not limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration as authorized in sections 654
through 658. Any district court that elects to require the use of alternative dispute resolution in certain cases
may do so only with respect to mediation, early neutral evaluation, and, if the parties consent, arbitration. (b)
ACTIONS EXEMPTED FROM CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION- Each district
court may exempt from the requirements of this section specific cases or categories of cases in which use of
alternative dispute resolution would not be appropriate. In defining these exemptions, each district court shall
consult with members of the bar, including the United States Attorney for that district.. Fonte:
http://www.pubklaw.com/hi/105-315.html, acesso em 30 de setembro de 2007.
53
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos. In: Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
54
O termo facilitao vem sendo largamente utilizado na literatura especializada em mediao. Confira-se,
nd
por todos, SINGER, Linda R. Settling Disputes. 2 edition. Colorado: Westview, 1994. Obj. de ref. p. 24.
40
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
55
Vale advertir que um compromisso um acertamento, uma mdia entre duas idias. O conscenso,
contudo, exige entendimento mtuo, ou seja, a aceitao dos mesmos argumentos pelas mesmas razes.
Nesse sentido, ao diferenciar a moral do direito Jos Pedro Luchi afirma: [...] na moral o ponto de vista
considerado apenas aquele mais abstrato de uma resoluo de conflitos que possa resultar no que bom
para todos os envolvidos, enquanto no Direito se inserem tambm questes da auto-compreenso da
coletividade e, ento, dos fins e valores e dos meios para realiz-los. Tambm deve ser includo o mbito dos
compromissos negociveis, onde no h possibilidade de entendimento. LUCHI, Jos Pedro. A lgica dos
Direitos Fundamentais e dos Princpios do Estado. In: Linguagem e Sociabilidade. Jos Pedro Luchi (org.)
Vitria: EDUFES, 2005. Obj. de citao p.143.
56
FISCHER, Roger and William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In. Boston:
Houghton Mifflin Co., 1981.
57
Cf, tambm, as seguintes obras: CRAVER, Charles B. Effective Legal Negotiation and Settlement. New
nd
York: Lexis, 2001; SINGER, Linda R. Settling Disputes. 2 edition. Colorado: Westview, 1994; e WILLIAMS,
Gerald R. Legal Negotiations and Settlement, Minnesota: West, 1983.
58
Para Habermas: O acordo no sentido estrito s ento alcanado se os envolvidos podem aceitar uma
pretenso de validade pelas mesmas razes, enquanto um entendimento mtuo acontece mesmo quando
um v que o outro, luz de suas preferncias, tem sob circunstncias dadas boas razes para a inteno
declarada, isto , razes que so boas para ele, sem que o outro precise se apropriar delas luz de suas
prprias preferncias. HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. Traduo Milton
Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2004. Obj. de citao p. 115.
41
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
59
WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem
Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarchell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo: DPJ,
2005. Obj. de ref. pp. 684-690.
60
Conferir, por todos, PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediao luz
do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
42
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Por fim, quanto aos vnculos, a conciliao uma atividade inerente ao Poder
Judicirio, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por algum que exera a
funo especfica de conciliador. Por outro lado, a mediao atividade privada, livre de
qualquer vnculo, no fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Pblicos.
Mesmo a mediao paraprocessual mantm a caracterstica privada, estabelecendo
apenas que o mediador tem que se registrar no tribunal para o fim de ser indicado para
atuar nos conflitos levados Justia.
Apesar do acerto do Projeto quanto opo pela mediao dita passiva, merece
crtica o dispositivo que cria uma instncia superveniente de conciliao, mesmo aps ter
sido tentada a mediao em sesso prpria, antes ou durante o processo.
61
Art. 43. O art. 331 e pargrafos da Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com
a seguinte redao: Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes,
o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, para qual sero as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para
transigir. 1 Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e
tentar a conciliao, mesmo tendo sido realizada a tentativa de mediao prvia ou incidental. 2 A lei local
poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de
soluo amigvel dos conflitos. 3 Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de soluo
do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediao e a avaliao
neutra de terceiro. 4 A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, sigilosa,
inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orient-las na
tentativa de composio amigvel do conflito. 5 Obtido o acordo, ser reduzido a termo e homologado pelo
juiz. 6 Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for adotado outro meio de
soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos controvertidos, decidir as questes
processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e
julgamento, se necessrio. (NR)
43
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Achamos vlido focar em quatro critrios para avaliar o que ser necessrio
para se obter um processo de mediao bem sucedido:
1) Cada uma das partes est motivada a mediar (e esto essas motivaes
consistentes com os objetivos da mediao)?
2) Esto prontas a serem responsveis por tomar as decises que precisam ser
tomadas?
Por outro lado, uma deciso inicial de seguir com a mediao sempre matria
a ser revisada conforme as partes se confrontem com a realidade de suas diferenas e as
decises que precisam ser tomadas.
44
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
62
A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da justia, certa
complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os cdigos lhe
atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias
do patrocnio gratuito, tudo leva a insupervel obstruo das vias de acesso justia e ao distanciamento
cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e
nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade
latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de
qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e de
prepotncia, para chegar at os justiceiros). GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel.
WATANABE, Kazuo. Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 278.
63
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de
conflitos. In Acesso Justia: efetividade do processo, [org. Geraldo Prado]. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p. 105-124.
45
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Tal mudana de mentalidade, contudo, deve ser iniciada nos bancos das
faculdades de direito. Disciplinas como teoria do conflito, mecanismos de soluo
alternativa de conflitos, negociao e conciliao devem ser introduzidas nos
programas de graduao.
Toda Faculdade de Direito deveria ter, ao menos, uma dessas matrias em sua
grade de disciplinas obrigatrias. Ademais, os escritrios modelos deveriam incluir um
perodo de clnica de mediao, tendo o suporte de uma equipe interdisciplinar, formada
por psiclogos, assistentes sociais e terapeutas, de forma a permitir uma formao mais
adequada ao acadmico.
46
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Se, desde o incio, fica claro que o cerne da controvrsia no jurdico, ou seja,
no est relacionado aplicao de uma regra jurdica, de nada adianta iniciar a relao
processual, para ento sobrest-la em busca de uma soluo consensual. Isto leva ao
desnecessrio movimento da mquina judicial, custa dinheiro aos cofres pblicos,
sobrecarrega juzes, promotores e defensores e, no traz qualquer conseqncia benfica.
47
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Diga-se, de passagem, que o rbitro, que tem poder de julgar, no precisa ser
advogado. Por que, ento, o mediador deveria ser, j que sua funo no julgar, mas sim
auxiliar as partes e entender melhor o problema, aparando as arestas e removendo os
obstculos que impedem o acordo? O que verdadeiramente importante que o mediador
seja algum que tenha autoridade moral na comunidade e que sua habilidade para
pacificar os conflitos seja reconhecida de forma geral.
Ao se optar pela mediao passiva, quer se queira ou no, faz-se a escolha por
um procedimento mais demorado, profundo e que depende da habilidade do mediador em
trazer as partes para um conhecimento mais prximo do problema, fazendo com que
enxerguem determinados aspectos, sem, contudo, sugestion-las ou de alguma forma
interferir na sua cognio.
48
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
Quer nos parecer que a Lei deve, apenas, fixar as premissas bsicas, sem
arrolar casos especficos.
Em outras palavras, o critrio para a determinao dos casos nos quais pode
ser feita a mediao deve ser ope iudicis e no ope legis. Havendo dvida, devem as
partes procurar o Poder Judicirio e distribuir uma petio, ainda que com a finalidade de
obter apenas a homologao judicial.
64
HARVARD LAW SCHOOL. Advanced Mediation Workshop. Program of Instruction for Lawyers. Textbook
and class materials. Cambridge, Massachusetts, June, 2004. Sob a perspectiva dos negociadores, veja-se:
MNOOKIN, Robert H. Beyond Winning, Cambridge: Harvard University Press, 2000; e BRESLIN, J. William &
RUBIN, Jeffrey Z. Negotiation Theory and Practice, Cambridge: Harvard University Press, 1999.
49
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
65
Tratando dos modelos normativos de democracia, aps preconizar a insuficincia dos modelos liberal e
social, Hermes Zaneti Jnior aponta para a mxima cooperao processual como nica forma capaz de dar
conta das complexidades do Estado Democrtico de Direito. Vejam-se as suas palavras: A proposta que se
entende deva prevalecer a que reconhece a mxima cooperao, como observncia da participao das
partes e como alternativa aos discursos antagnicos, uma composio fundada na tentativa de harmonizar,
pelo discurso e pela pretenso de correo, a contraposio entre os objetivos sociais e as liberdades
individuais do processo. (ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do
Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Obj. de citao pp. 165-166.) Sobre o Princpio
da Mxima Cooperao no Processo conferir, tambm: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do Juiz
e viso cooperativa do processo. In: AJURIS: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto
Alegre, ano XXX, n. 90, pp. 55-84, jun. 2003.
66
A sociedade aprendeu a levar os conflitos para os tribunais. Com as leis aprendeu a evitar a violncia, a
guerra e a cobrana de seus interesses, necessidades e direitos, com as prprias mos. Mas esqueceu como
resolver conflitos em meio a essas mesmas necessidades e interesses delegando poderes que s ela por si
pode exercer. Esqueceu como conquistar e administrar a paz. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica
da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 62.
67
Ver, por todos, COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Costituzionali e "Giusto Processo" (Modelli a confronto)
in Revista de Processo, vol. 90, ano 23, abr-jun/1998, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 95-148;
___________. Garanzie Minime del "Giusto Processo" Civile negli ordinamenti ispano-latinoamericani in
Revista de Processo, vol. 112, ano 28, out/dez/2003, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 159-176; TARZIA,
50
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
BIBLIOGRAFIA
ANDRIGHI, Ftima Nancy. Juiz contemporneo deve ser um pacificador. Notcia veiculada
no endereo eletrnico www.stj.gov.br, em 25/08/2006.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Breve noticia sobre la conciliacin em el proceso civil
brasileo, In Temas de Direito Processual, 5 srie. Rio de Janeiro: Saraiva, 1994.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso 2002.
Giuseppe. LArt 111 Cost. e le Garanzie Europee des Processo Civile in Revista de Processo, vol. 103, ano
26, jul-set/2001, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 156-174.
51
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e
Processo de Conhecimento. Vol. 1. 9 ed. rev. ampl. atu. Salvador: Juspodivm, 2008.
FISCHER, Roger and William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In.
Boston: Houghton Mifflin Co., 1981.
FISS, Owen. Um novo processo civil. Trad. Carlos Alberto de Salles. So Paulo: Ed. RT,
2004.
FULLER, Lon L. The Forms and Limits of Adjudication, In Harvard Law Review 353. 1978.
GOLDBERG, Stephen B., SANDER, Frank E.A., ROGERS, Nancy H., COLE, Sarah R.
Dispute Resolution Negotiation, Mediation, and Other Processes, 4th edition. New York:
Aspen Publishers, Inc, 2003.
LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris:
Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107,
pp. 157-170, setembro de 2007.
______ A lgica dos Direitos Fundamentais e dos Princpios do Estado. In: Linguagem e
Sociabilidade. Jos Pedro Luchi (org.) Vitria: EDUFES, 2005.
______ Do processo civil clssico noo de direito a tutela adequada ao direito material e
realidade social. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em
08 de novembro de 2006.
52
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
______ Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993.
pp. 169-194. <http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/
01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14 de novembro de 2006.
53
Revista Eletrnica de Direito Processual 2 Edio
www.revistaprocessual.com
RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul, EDUNISC, 2004.
SALES, Llia Maia de Morais. Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: Del Rey,
2004.
TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976.
VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Poderes e Deveres do Juiz na Conciliao Judicial. Vol. I,
Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1976.
54