Uma teoria realista da interpretação*

Michel Troper**

1. Uma função da vontade. 1.1 A interpretação contra legem

não existe. 1.2 Não há sentido redutível à intenção do legis-
lador. 1.3 Não há sentido objetivo independente das intenções.
2 O objeto da interpretação. 2.1 O texto. 2.2 Os fatos. 3 O
poder do intérprete. 3.1 O fundamento de poder. 3.2 O au-
tor da interpretação. 3.3 O produto da interpretação. 3.4 A
liberdade do intérprete.

RESUMO
Trata-se de artigo que propõe uma teoria realista da interpre-
tação, caracterizada como aquela que vê na interpretação uma
função da vontade e não do conhecimento, tendo por objeto
os enunciados ou os fatos (e não as normas) e que confere
ao intérprete um poder específico, residente na validade da
interpretação por ele dada. O autor discorre, ainda, acerca de
outros elementos deste modelo de interpretação, tais como:
fundamento, produto e agente (e respectiva liberdade).
PALAVRAS-CHAVE: Teoria realista da interpretação. Ca-
racterísticas. Elementos.

Se aplicássemos o método recomendado pelos nossos mestres, seria neces-

sário começarmos por esclarecer o título deste artigo e dar algumas definições,
começando pela referente à interpretação, que é objeto de teorias rivais: de um
lado, uma realista, de outro, certas teorias, as quais seria cedo demais ousar-se
chamá-las “irrealistas”. Após ter definido “a interpretação” como atividade,

*
Texto traduzido por Valeschka e Silva Braga, Mestre em Direito Público pela UFPE, titular do Mas-
ter II e doutoranda da Universidade Paris I – Panthéon-Sorbonne, professora da Faculdade Chritus,
Advogada da União.
**
Professor da Universidade Paris X – Nanterre. Autor de diversos livros e artigos jurídicos, dos quais se
destacam como referência doutrinária freqüente: Pour une théorie juridique de l’Etat. Presses universitaires de
France (PUF), 1994; La philosophie du droit. Paris: PUF, 2003; La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutio-
nnelle française. Paris: LGDJ, 1980; La théorie du droit, le droit, l’État. Paris: PUF, 2001.
A sua obra na França é tão valorizada que, em dezembro de 2002, foi realizada uma Jornada de Estudos em sua
homenagem, sob a organização do Instituto Michel-Villey (fundado em prol da cultura jurídica et da filosofia
do Direito). Mais recentemente, a ele foi dedicado um livro entitulado “L’architecture du droit. Mélanges en
l’honneur de Michel Troper» (Paris: Economica, 2006) cujo número de páginas ultrapassa o milhar.

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 Uma teoria realista da interpretação

poder-se-ia passar à definição da “teoria realista” e, por último, examinar como

esta teoria é aplicável à interpretação.NT
No entanto, este método não pode ser utilizado aqui sem precauções. Para
definir a interpretação seria necessário, com efeito, escolher entre duas possibili-
dades: interpretar é indicar o significado de uma coisa ou é determinar o significado
desta coisa. A primeira definição repousa sobre o pressuposto de que é possível co-
nhecer o sentido, que a interpretação é uma função do conhecimento, a segunda,
de que ela é uma função da vontade. Cada uma destas definições corresponde a
uma teoria diferente. A definição não porta, por conseguinte, sobre uma atividade
que pode ser objeto de uma teoria; ela é a própria expressão desta teoria.
Por sua vez, as duas teorias visadas repousam sobre pressupostos ontoló-
gicos e epistemológicos. Ontológicos: se pretendemos que interpretar é indicar
um sentido, é porque pressupomos a existência de um sentido objetivo que é
possível descrever. Ao contrário, pode-se supor que o sentido não existe e que
não é, por conseguinte, possível descrevê-lo, mas apenas determiná-lo.
Além disto, os pressupostos epistemológicos: qualquer teoria ocupa um
lugar num sistema intelectual ao qual pode-se atribuir certa função. Pode-se
considerar este sistema intelectual como um discurso prático, o dos juízes, por
exemplo, e , assim, adotar a definição da interpretação que prestará os melhores
serviços no exercício da atividade judicial. Assim, para o decano Vedel, o juiz
somente pode exercer a sua atividade, dar-se uma legitimidade e argumentar, se
ele pressupõe que ela consiste em descobrir um sentido.1 No sentido contrário,
pode-se pensar que este sistema intelectual é um sistema científico e, neste
caso, é necessário procurar, não a teoria que prestará os melhores serviços, mas
a que satisfará às condições de veracidade desta ciência.
É necessário notar que os dois pressupostos, ontológicos e epistemológicos, são
ligados: escolhemos uma ontologia em função da nossa concepção da tarefa a realizar.
NT
Dentre os inúmeros artigos e obras que reverenciam esta teoria realista da interpretação proposta pelo
professor Michel Troper, cite-se, particularmente:
GUASTINI, Riccardo. Michel Troper sur la fonction juridictionnelle. Droits, Paris, n. 37, p. 111-122, jun.
2003 ; HAMON, Francis. Quelques réflexions sur la théorie réaliste de l’interprétation. In: L’architecture du
droit. Mélanges en l’honneur de Michel Troper. Paris: Economica, 2006, p. 487-500; JOUANJAN, Olivier. Une
interprétation de la théorie réaliste du Michel Troper. Droits, Paris, n. 37, p. 31-48, jun. 2003; LEBEN, Charles.
Troper et Kelsen. Droits, Paris, n. 37, p. 13-29, jun. 2003; MILLIARD, Eric. Quelques remarques sur la signi-
fication politique de la théorie réaliste de l’interprétation. In: L’architecture du droit. Mélanges en l’honneur de
Michel Troper. Paris: Economica, 2006, p. 725-734; RAYNAUD, Philippe. Philosophie de Michel Troper. Droits,
Paris, n. 37, p. 3-11, jun. 2003; RIALS, Stéphane. La démolition inachevée; Michel Troper, l’interprétation, le
sujet et la survie des cadres intellectuels du positivisme néoclassique. Droits, Paris, n. 37, p. 49-85, jun. 2003;
WACHSMANN, Patrick. La volonté de l’interprète. Droits, Paris, n. 28, p. 29-45, jun. 1998.
Não se pode deixar de mencionar que esta mesma teoria não é isenta de críticas. Cf. neste sentido PFER-
SMANN, Otto. Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie: En réponse à Michel Troper. Revue
Française de Droit Constitutionnel, Paris, n. 52, p. 759-788, out. 2002. V. também, o interessante debate do
autor com Denys de Béchillon sobre o mesmo tema durante o Laboratório de teoria juridica da Faculdade
de Direito de d’Aix(en Provence)-Marseille publicado sob a seguinte referência: BECHILLON, Denys de;
TROPER, Michel. L’ordre de la hiérarchie des normes et la théorie réaliste de l’interprétation. Revue de la
recherche juridique. Droit prospectif, Paris, n.1, p. 245-274, jan. 1994.

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 281

Michel Troper

Se a nossa ambição é contribuir com a teoria da interpretação a um sistema científico,

devemos escolher uma ontologia que permita uma verificação científica.
Além disto, se queremos evitar qualquer compromisso prematuro, é por
estipulação se deve definir a interpretação como esta “atividade que consiste quer
a indicar, quer a determinar o significado” de uma coisa. Deve-se, ainda, fazer uma
precisão importante, porque servirá de argumento em prol da teoria realista: a
interpretação em questão é exclusivamente a interpretação jurídica, ou seja, a que
produz efeitos no sistema jurídico, excluindo-se, por conseguinte, a interpretação
musical ou literária, que deve ser tratada de maneira completamente diferente.
Pode-se agora definir a teoria realista. Trata-se de uma variante do positivis-
mo jurídico, por conseguinte, de uma doutrina que quer esforçar-se em construir
uma Ciência do Direito sobre um modelo derivado das ciências empíricas. O posi-
tivismo jurídico pode apresentar-se sob duas formas: certas teorias, pertencendo à
corrente normativista, tomam por objeto as normas como dever-ser e atribuem-se
a tarefa de descrever este dever-ser de acordo com métodos específicos, diferentes
das ciências da natureza; outras preferem tomar um objeto verdadeiramente empí-
rico e encarar norma como comportamentos humanos ou expressões linguísticas. A
teoria realista compreende, ela própria, várias alternativas. Uma toma por objeto o
comportamento dos juízes, por conseguinte, um fenômeno físico-social. O Direito
é, então, um comportamento efetivo. Uma outra variante toma por objeto não
os comportamentos, mas o modo de raciocínio efetivo dos juristas. Ela procura
compreender a coação que pesa sobre estes atores – e, a contrario, a margem de
apreciação dos quais eles dispõem – e a coação que eles produzem.
É a uma teoria realista da interpretação que Kelsen parece ter aderido a
partir da segunda edição da Teoria pura, após tê-la criticado em termos bastante
duros. Contudo, ele apenas consagrou desenvolvimentos muito curtos e não
aceitou todas as consequências lógicas, pouco compatíveis com algumas das
suas idéias relativas à estrutura da ordem jurídica.
A teoria que se exporá aqui, tomando por base a concepção kelseniana
da interpretação desta se afastará sobre numerosos pontos.
Esta teoria realista pode ser resumida em três propostas principais:
(1) a interpretação é uma função da vontade e não do conhecimento;
(2) ela não tem por objeto as normas, mas os enunciados ou os fatos;
(3) ela confere àquele que a exerce um poder específico.

1 Uma função da vontade

Três séries de argumentos militam em prol da tese segundo a qual a in-
terpretação é uma função da vontade: a interpretação contra legem não existe;
não há sentido a descobrir; não há intenção do autor; não há sentido objetivo,
independente das intenções.

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1.1 A interpretação contra legem não existe

Pode-se retomar aqui a distinção estabelecida por Kelsen entre a inter-
pretação científica e a interpretação autêntica. A interpretação “científica” ou
“doutrinária” é aquela que é produzida não somente pela Ciência do Direito ou
pela doutrina jurídica, mas por qualquer pessoa, que não fora habilitada pela
ordem jurídica a dar uma interpretação dotada do monopólio da validade.
Kelsen emprega a expressão “interpretação autêntica” num sentido ligei-
ramente diferente do sentido habitual. Na linguagem jurídica clássica, a inter-
pretação autêntica é a que emana do autor mesmo do texto a ser interpretado,
por exemplo, o poder legislativo para as leis, em conformidade com o adágio ejus
est interpretari legem cujus est condere. Para Kelsen, ela é aquela a qual a ordem
jurídica faz produzir efeitos. Pode emanar de qualquer autoridade habilitada a
interpretar, por exemplo, mas não exclusivamente, os Tribunais Superiores. O
efeito da interpretação autêntica é que ela se impõe, independentemente do
seu conteúdo. O texto interpretado não tem e não pode ter outro sentido do
que aquele que lhe deu a autoridade habilitada, ainda que este sentido pareça
contrário a todas as interpretações dadas por outras pessoas, mesmo que pareça
insensata e vá contra tudo o que se possa saber da intenção do autor do texto.
Encontra-se em qualquer história jurisprudencial numerosos exemplos de tais
interpretações que se impõem contra qualquer compreensão intuitiva. A este
título, o Conselho de Estado interpretou a fórmula “insuscetível de qualquer
recurso” como não excluindo recursos por abuso de poder: o caso dame Lamotte
figurando como um exemplo. Assim, ainda, o caso, citado por Chaïm Perelman,
dos tribunais ingleses, que deviam condenar à morte os ladrões de qualquer objeto
de um valor superior à £ 2 e que, para eximir-se de pronunciar condenações tão
duras, avaliavam qualquer objeto à 39 xelins, até mesmo uma carteira contendo
10 £ em espécie, ela também avaliada em 39 xelins.
Tais interpretações não podem ser chamadas de contra legem. Uma inter-
pretação contra legem, com efeito, seria a que iria contra o verdadeiro sentido
da lei. Ora, não se dispõe de qualquer interpretação que permita estabelecer
este verdadeiro sentido, ao qual se poderia comparar o produto da interpretação
autêntica. O único padrão juridicamente incontestável é o que é determinado
pela interpretação autêntica.NT
Não seria necessário, contudo, crer que a ordem jurídica faz prevalecer
arbitrariamente um sentido imposto por uma autoridade dotada de um poder
de decisão, sobre um sentido existente, mas que, por razões de ordem ou de
segurança, é privado de efeito e vítima de uma espécie de “razão de Estado” do
Direito. Não há realmente nos textos qualquer sentido a descobrir.

NT
Sobre o mesmo tema e do mesmo autor do presente artigo, leia: TROPER, Michel. L’élaboration du droit:
la jurisprudence. Revue administrative, Paris, numéro spécial 3, p. 86-87, dez. 2000.

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Michel Troper

1.2 Não há sentido redutível à intenção do legislador

Necessário observar, primeiro, que se assimilarmos o sentido à intenção do
autor, ou seja, a um certo estado mental, existem numerosos textos para os quais
tal intenção não existe. O caso mais impressionante é o de um texto adotado por
uma autoridade colegiada. O autor do texto é considerado como sendo a autoridade
toda e não isoladamente os membros que votaram a favor dele e sim, por intenção,
pois uma autoridade colegiada não pode ter uma intenção, porque ela não é um
sujeito psíquico. Mesmo a intenção dos membros considerados individualmente é
impossível de se estabelecer. Se tomamos o caso de um Parlamento, todos os que
votaram pela adoção do texto não se exprimiram durante o debate e os que o fizeram
puderam mentir sobre as suas intenções. Mesmo se foram expostas sinceramente,
estas intenções podem ser múltiplas e mesmo contraditórias. Os que votaram a
favor do texto, sem se ter exprimido, puderam fazê-lo com as mesmas intenções
que alguns dos oradores, mas às vezes com intenções muito diferentes. Eles podem
ter sido animados por todas as espécies de razões: a preguiça, a ignorância, a imita-
ção dos seus colegas, a preocupação de respeitar a disciplina do partido. Supondo
mesmo que todos os membros do colégio tenham podido exprimir-se, que tenham
sido todos perfeitamente sinceros e que todos tenham permanecido no mesmo
estado psíquico, eles não puderam ter uma intenção relativa à situação concreta
pela qual é necessário interpretar o texto, porque quando da sua adoção, não se
podia ter em vista esta situação concreta, mas apenas uma classe de situações.
Ocorre, além disto, que freqüentemente o autor no sentido jurídico não
é também o autor intelectual. É o caso de um projeto de lei que tenha sido
preparado por uma Administração e adotada pelo Parlamento ou, ainda, de
uma Constituição que tenha sido adotada por referendo. O autor é, então, o
corpo eleitoral e é, obviamente, impossível descobrir uma intenção comum aos
milhões de eleitores.
Mas ainda que se possa realmente determinar o autor e descobrir uma
intenção unívoca, não se poderia identificar este estado mental a um sentido,
porque tal identificação tornaria muito difícil a aplicação das leis. A aplicação
das leis seria, com efeito, apenas a aplicação da vontade do legislador. É normal,
de acordo com esta concepção, distinguir o sentido da lei do que poderia resultar
de uma interpretação literal ou teleológica, porque o legislador pode não querer
o que revelam estas interpretações. Mas, se o juiz limitar-se ao que ele mesmo
pode conhecer do estado mental do legislador, aquele jamais poderá aplicar a lei
a situações que este não considerou, devendo, em tal caso, recusar-se a julgar.
Se o sentido do artigo 1384 [do Código Civil] coincide com o estado mental dos
redatores do Código Civil, não se pode aplicá-lo aos acidentes causados por má-
quinas às quais os redatores não podiam ter qualquer representação mental.
De resto, se o estado mental do legislador tratasse verdadeiramente
de uma classe de objetos de que ele tinha conhecimento e se o juiz devesse
determinar se a lei é aplicável a tal objeto, que lhe pareça claramente como
pertencendo a esta classe, ele não poderia, ainda assim, dizer que aplica a lei

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 Uma teoria realista da interpretação

em conformidade com a intenção do seu autor. O que este tinha no espírito

não era não o objeto concreto, mas apenas a categoria. No estado mental real
no qual encontrava-se, ele pôde muito bem negligenciar o fato de que se po-
deria acrescentar, um dia, um ou outro objeto sob a tal categoria. Para que se
possa pretender que a lei é aplicada de acordo com a intenção do legislador, é
necessário, pois, admitir a construção seguinte: o sentido da lei é aquele que o
legislador tinha presente em seu espírito assim como todas as conseqüências que
ele deveria ter razoavelmente tirado, mesmo que não as tenha tirado realmente
ou que teria tirado se tivesse podido verificar a um dado fato concreto.
A interpretação em conformidade com o intuito é, portanto, uma técnica
de interpretação. Contudo, se o sentido não é redutível à intenção, também
não há sentido objetivo independente das intenções.

1.3 Não há sentido objetivo independente das intenções

Pode-se pensar em descobrir um sentido que seria diferente da intenção
eventualmente revelada pelos trabalhos preparatórios. Seria o que surge das
palavras do texto ou o contexto sistemático no qual ele figura ou, ainda, da
função social ou econômica que deve preencher a norma. A razão é que estes
diferentes sentidos podem ser aproximados apenas através do emprego de certos
métodos específicos a cada um deles, o sentido literal pela interpretação literal,
o sentido funcional pela interpretação funcional, etc. Ora, estes diversos méto-
dos conduzem a resultados diferentes dentre os quais somente se pode escolher
através de uma decisão. Assim, é a decisão do intérprete de fazer prevalecer um
método sobre outro que, sozinha, produz o referido sentido.
Não há, portanto, sentido objetivo, nem no intuito do legislador, nem inde-
pendentemente desta intenção. O único sentido é o que se tira da interpretação e
pode-se dizer que, antecedendo à interpretação, os textos não têm ainda qualquer
sentido, mas estão apenas esperando um significado. Daí resultam certas conse-
qüências teóricas importantes para a determinação do objeto da interpretação.

2 O objeto da interpretação
Se o significado não preexiste à interpretação e se ele é dela apenas o
produto então, contrariamente ao que pensam numerosos autores e mesmo
Kelsen, o objeto da interpretação não pode ser uma norma jurídica. Se uma lei
contém a fórmula é proibido p, a expressão p pode designar, em conformidade
com o sentido que se lhe atribui, várias ações diferentes p1, p2... pn, de tal
forma a lei não contém uma norma mas, de acordo com a interpretação que é
dada, possui várias normas potenciais diferentes: é proibido p1, é proibido p2.....é
proibido pn. É o intérprete que escolhe entre estas diferentes normas. A norma
assim não é dotada de significados. Ela mesma é um significado e não pode,
por conseguinte, ser interpretada porque é evidentemente absurdo procurar
determinar o significado de um significado.

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 285

Michel Troper

O que pode ser objeto de uma interpretação é, portanto, apenas o que

pode ser visto como portador de significados: o texto ou o fato.

2.1 O texto
O texto deve sempre ser objeto de uma interpretação e não apenas se ele
é obscuro. De acordo com um adágio conhecido, “in claris cessat interpretatio”
ou “in claris non est interpretandum”, o que é claro não tem necessidade a ser
interpretado. Mas esta idéia confronta-se com várias objeções. Em primeiro
lugar, se a interpretação é uma decisão, então pode também incidir acerca do
caráter claro ou obscuro do texto. Uma autoridade que goza do poder de dar uma
interpretação autêntica pode perfeitamente declarar que texto é obscuro para
justificar que ela o interpreta ou, pelo contrário, que é claro de maneira a afirmar
que ele tem tal significado, sem precisar reconhecer que ela o interpreta. Cita-se
como exemplo a postura tomada pelo juiz administrativo francês, em relação a
certos atos, para evitar referir-se a uma outra autoridade. Em segundo lugar, o
adágio contradiz a visão tradicional da interpretação. Ainda que se admita que
interpretar é conhecer um sentido que já existe, não se pode afirmar que um
texto é claro sem estar a reconhecer que se conhece o seu significado, portanto,
que ele já está interpretado. Por conseguinte, mesmo os textos reconhecidos
como límpidos já foram interpretados.
Sendo assim, se a interpretação recai sobre um texto, todo texto deve
sempre ser interpretado, não sendo necessário reduzir a interpretação unicamen-
te à determinação do conteúdo do texto, daquilo que ele prescreve. Por outras
palavras, não nos ligamos apenas às suas disposições, mas se pode interpretar
também o seu estatuto.
A idéia segundo a qual é possível interpretar o estatuto do texto decorre
de um conceito amplo de interpretação. Se coletarmos uma pedra, podemos nos
questionar se se trata de um objeto natural ou de um produto manufaturado,
como um instrumento pré-histórico ou um fragmento de alvenaria. Em Direito,
antes de determinar o sentido de uma disposição, a percepção que ela enuncia,
devemos fixar se efetivamente se trata de uma disposição jurídica e que ela tem
efetivamente o significado de uma norma. Se é realmente uma disposição jurí-
dica, devemos determinar a qual nível ela pertence. Assim, antes de determinar
o que significa a palavra “igualdade” no texto da Declaração [de Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789] ou aquilo que se designa no Preâmbulo de 1946NT
a expressão “Princípios Fundamentais reconhecidos pelas leis da República”, o
Conselho Constitucional deve estabelecer que estes textos são juridicamente
obrigatórios e quais têm um valor constitucional.
NT
A ele faz referência o atual texto constitucional de 1958. Em virtude desta menção, o Preâmbulo da Cons-
tituição de 1946 foi incorporado ao chamado Bloco de Constitucionalidade [Sobre esta noção, cf. LIMA,
Francisco Gérson Marques de. Bloco de constitucionalidade: os sistemas francês e espanhol. Revista Opinião
Jurídica, Fortaleza, a. II, n. 3, p. 103-111, 2004.1] através da clássica decisão do Conselho Constitucional de
16 de julho de 1971, sobre a liberdade de associação (de n. 71-44 DC, sobre matéria constitucional).

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 Uma teoria realista da interpretação

Assim, o intérprete está em condições de determinar a sua própria com-

petência. O estatuto do texto, com efeito, determina a competência da auto-
ridade que o aplica. O poder do juiz constitucional, por exemplo, é justificado
geralmente pela idéia que certos textos têm um valor jurídico, que não são
simplesmente a exposição de uma ideologia política, que têm um valor superior
ao das leis e que compete ao juiz controlar a conformidade das leis às normas
superiores contidas nestes textos. Se é o intérprete mesmo que determina o
estatuto do texto, ele determina simultaneamente os limites da competência
do legislador e da sua própria.
Esta idéia teria sido rejeitada por Kelsen. O autor da Teoria Pura do Di-
reito distingue, com efeito, cuidadosamente, o valor jurídico de um enunciado
e o seu conteúdo. Haveria uma diferença importante entre a afirmação que um
enunciado apresenta o caráter de ser uma norma (porque, de um ponto de vista
dinâmico, foi formulado por uma autoridade competente em conformidade com
o procedimento previsto por uma norma superior) e outra afirmação, segundo a
qual possui um significado, em outros termos, que prescreve tal ou tal condução.
Por conseguinte, a interpretação portaria apenas sobre o conteúdo do enunciado
– tal conduta e não outra qualquer é prescrita ou autorizada - mas não sobre
o seu valor ou o seu estatuto – tal enunciado tem o significado de uma norma
jurídica de nível constitucional. É, aliás, muito compreensível que Kelsen esteja
ligado a esta distinção, porque constitui o único meio para preservar a tese de
que um enunciado apresenta o significado objetivo de uma norma do ponto de
vista da ordem jurídica. Se, efetivamente, um texto apresenta o caráter de uma
lei porque está conforme com a Constituição, pouco importa que o significado
do seu conteúdo seja determinado por um intérprete, a teoria do significado
objetivo conferido pela norma superior é essencialmente preservada.
Contudo, esta distinção não é aceitável. Pode-se, sem dúvida, conceber
que um intérprete limite-se a determinar o significado do conteúdo e impeça-
se de pronunciar-se explicitamente sobre o seu estatuto, mas trata-se de uma
distinção meramente prática e, além disto, poder-se-ia conceber a atitude
oposta. Ademais, encontram-se, na prática jurídica, numerosos exemplos de
interpretações que portam sobre o estatuto do ato: o Conselho Constitucional
decide que o Preâmbulo faz parte da Constituição, o Conselho de Estado, que
uma circular é, realmente, um ato regulamentar, etc. Na verdade, a interpreta-
ção do estatuto é implícita na interpretação do conteúdo porque não se pode
afirmar que uma lei prescreve fazer p, sem estar a pressupor que o texto que
contém esta prescrição é efetivamente uma lei e não a declaração de vontade
de um simples particular.
Da idéia de que a interpretação porta tanto sobre o estatuto quanto sobre
o conteúdo do enunciado, decorre uma conseqüência teórica importante relativa
ao fundamento de validade. Pode-se dar à validade, por conta das necessidades
da argumentação, uma definição aceita pelas várias teorias concorrentes: dizer
que uma norma é válida significa que ela pertence a uma ordem normativa. De

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 287

Michel Troper

acordo com a teoria kelseniana da hierarquia das normas, uma norma é válida
quando foi posta em conformidade com uma norma superior. Mas se aceitarmos
os elementos da teoria da interpretação acima esquematizada, um enunciado
tem o significado de uma norma, não devido à sua conformidade a uma norma
superior, mas pelo fato de ter sido interpretado por uma autoridade habilitada,
significando que certa conduta deve ser tomada. É, por conseguinte, o processo
de aplicação – e não a conformidade com a norma superior – que leva a identi-
ficar um enunciado como tendo o significado objetivo de uma norma jurídica.
Esta idéia permite, então, evitar duas das dificuldades com as quais choca-se a
Teoria Pura do Direito. NT
A primeira refere-se à norma fundamental. De acordo com Kelsen,
dado que cada norma encontra o fundamento da sua validade numa norma
superior, a Constituição é o fundamento de validade final de todas as normas
que pertencem à ordem jurídica. Mas, como não há norma positiva acima da
Constituição, esta não pode ser válida, por conseguinte, não pode ser identifi-
cada como norma jurídica da mesma maneira que todas as outras normas. No
entanto, se não for identificada como norma jurídica, não é apta a fundar a
validade das normas inferiores. Por conseguinte, é necessário, imperativamente,
se se propõe a considerar as normas jurídicas como válidas, pressupor que a
Constituição é válida. Este pressuposto é a norma fundamental. Kelsen chega
a contestar a maioria das objeções que lhe foram opostas, sublinhando que ele
mesmo não pressupõe realmente a existência de uma norma fundamental, que
esta norma não existe, mas que é apenas uma hipótese lógica-transcendente, que
fazem todos os juristas de maneira espontânea e que a Teoria Pura do Direito
revela simplesmente a sua consciência. O raciocínio de Kelsen é perfeitamente
admissível, mas não preenche inteiramente a função que a Teoria Pura atribui-
lhe: permite compreender porque os juristas têm as normas como válidas, mas
não porque o são real ou objetivamente.
A teoria realista da interpretação permite evitar esta dificuldade. Se é
o intérprete que determina a significação da norma contida num enunciado,
então a pergunta “porque a norma é válida, porque ela pertence à ordem jurí-
dica?”, é suficiente responder: porque ela foi produzida durante o processo de
interpretação.
A segunda dificuldade é epistemológica e somente se pode tratá-la por
alusão. Se a validade for percebida como um relatório de conformidade entre
os significados, então as proposições de Direito, pelas quais a Ciência do Di-
reito descreve normas válidas, não descrevem fatos empíricos. Os positivistas
encontram-se então confrontados a uma tarefa terrível: construir uma Ciência
do Direito sobre o modelo das ciências empíricas, embora ela não tenha por

NT
Caso o leitor queira se aprofundar acerca das críticas proferidas por Troper contra a Teoria kelseniana,
cf. principalmente: TROPER, Michel. Pour une théorie juridique de l’Etat, cit., p. 45-90; Id. Ross, Kelsen et la
validité. Droit et société, Paris, n. 50, p. 43-57, jan. 2002 ; DAVID, Marcel. Positivisme juridique et souveraineté
du peuple selon Michel Troper. Revue du Droit public, Paris, n. 4, p. 965-993, agosto 1997.

288 n. 8 - 2006.2
 Uma teoria realista da interpretação

objeto fenômenos empíricos. Ao contrário, a Teoria Realista permite tratar o

Direito como um conjunto de fatos empíricos, dado que se tratam de atos pelos
quais os intérpretes determinam o significado dos enunciados.
Mas a interpretação não envolve somente os enunciados, ela passa
também pelos fatos.

2.2 Os fatos
Se o sentido não está presente no enunciado antes da interpretação, é
porque o enunciado não está “naturalmente” dotado de sentido. Este sentido
apenas lhe é atribuído pela interpretação. Mas pode-se também atribui-lo a
qualquer fato que também não seja naturalmente portador de sentidos. É, aliás,
o que se produz em pelo menos dois casos.
O primeiro caso é o do costume. De acordo com a definição habitual,
o costume é uma prática repetida, decorrente de um sentimento do caráter
obrigatório desta prática. É, por conseguinte, um fato. Mas, como um fato não
pode ser produtor de Direito, é necessário, primeiro, que uma norma prescre-
va que se deve conformar-se ao costume. Em segundo lugar, necessita-se que
uma autoridade habilitada declare que tal prática reiterada, admitida com um
sentimento de obrigação, consiste num costume e que ela apresente, assim, o
significado de uma norma à qual é necessário conformar-se.
A interpretação porta aqui sobre a via secundária de um silogismo (é
necessário conformar-se ao costume; ora, isto é um costume, por conseguin-
te...). A especificidade desta operação consiste no fato de que ela transforma
um fato em norma.
Na verdade, a cada vez que a interpretação envolve a via secundária
do silogismo, ela não transforma um fato em Direito mas pode substituir-se
à interpretação de um texto. É o que se produz com a qualificação jurídica.
Veja-se o caso do famoso acórdão Gomel. Nos termos da lei, a Administração
pode recusar uma licença para construir se o edifício projetado prejudica a
perspectiva de um monumento. Para apreciar se uma recusa de tal gênero é
legal, o juiz pode determinar o significado da expressão “perspectiva de um
monumento” ou pesquisar se tal lugar possui ou não uma perspectiva mo-
numental. Se o magistrado toma a segunda via, aparentemente ele não terá
interpretado o texto, mas apenas qualificado o fato. A operação apresenta-se
como uma subsunção: dado que existe uma classe, é suficiente pesquisar se
um objeto apresenta os critérios relativos a esta classe para poder lhe atribuir a
qualificação. Mas, na realidade, somente existe contencioso porque não existe
uma lista dos critérios de enquadramento em uma classe, em outros termos,
não há realmente uma definição. A afirmativa, feita pelo juiz, de que um dado
lugar apresenta ou não uma perspectiva monumental não pode, evidentemente,
resultar da simples observação do tal lugar e constitui, sim, uma definição da
perspectiva monumental.

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 289

Michel Troper

Tudo se passa realmente como se o juiz tivesse interpretado o texto. Aliás,

os juristas não se enganam quando, para dar o sentido de uma expressão, dão
longas listas de casos onde o texto que o contém foi aplicado.
O juiz, com efeito, determinou a extensão do conceito. Esta definição não
poderia ser outra que voluntária, mas oferece, relativamente à interpretação
do texto admitida, uma dupla vantagem. Em primeiro lugar, não se apresenta
como uma interpretação. Ora, às vezes é difícil para um juiz admitir que inter-
preta, quando, como é o caso do direito francês, o direito positivo não o habilita
expressamente a fazê-lo e ainda é mais difícil quando, como na França Revolu-
cionária, o direito simplesmente o proibia de interpretar. Por outro lado, ela não
precisa ser justificada em relação a um dos métodos de interpretação canônicos,
dado que estes métodos valem apenas para os respectivos textos. Por último, a
qualificação do fato somente vale, em princípio, para o caso concreto, se bem
que, como a definição que foi necessário empregar continuou a ser implícita, o
juiz não pode ser vinculado pelas suas próprias formulações.

3 O poder do intérprete
Dado que a interpretação é uma operação da vontade e envolve igual-
mente fatos e enunciados, ela deve ser compreendida como o exercício de um
poder considerável. Analisar este poder é determinar o seu fundamento, a sua
sede, as normas que ele permite produzir e os limites nos quais ele se exerce.

3.1 O fundamento de poder

O fundamento do poder da interpretação reside na validade da inter-
pretação que ele produz.
Esta interpretação não é, com efeito, suscetível de ser verdadeira ou
falsa. Isto não diz respeito, como se escreve às vezes, ao fato de que não existe
interpretação standard à qual se poderia comparar à que emana do intérprete
autêntico. A ausência de uma interpretação standard poderia apenas servir de
argumento à tese de que não se pode demonstrar a verdade ou a falsidade da
interpretação autêntica, mas não serviria à teoria que se refere ao estatuto ló-
gico da interpretação autêntica. Na verdade, também não se pode demonstrar
a verdade ou a falsidade da interpretação científica. Esta não é logicamente
mais suscetível de ser verdadeira ou falsa. Mas, no que se refere à interpreta-
ção autêntica, se ela não pode ser verdadeira ou falsa, é simplesmente porque,
qualquer que seja seu conteúdo, a ordem jurídica confere-lhe efeitos. Ela é a
decisão de conferir um sentido a um enunciado ou a um fato e uma decisão
não pode ser nem verdadeira nem falsa, mas apenas válida ou inválida numa
dada ordem normativa.
A validade da decisão interpretativa é exclusivamente formal, ou seja,
ela resulta apenas da competência jurídica da autoridade que a toma e não do

290 n. 8 - 2006.2
 Uma teoria realista da interpretação

seu conteúdo, nem mesmo dos métodos pelos quais é justificada. O fato de uma
autoridade ter recorrido a tal ou tal método de interpretação não tem qualquer
incidência na validade. Isto não diz respeito à distinção conhecida entre context
of justification e context of discovery, ou seja, na realidade, a decisão pode ter sido
tomada por razões muito diferentes das que são invocadas para justificá-la. A
ordem jurídica, com efeito, liga as consequências não ao método invocado ou
realmente empregado, mas apenas ao exercício, por uma autoridade habilitada,
da competência que lhe foi conferida. Quem é então esta autoridade? Quem
deve ser considerado como um intérprete autêntico?

3.2 O autor da interpretação

Se a interpretação autêntica é apenas aquela à qual a ordem jurídica atri-
bui efeitos, aquela que não pode ser contestada e que, por conseguinte, no caso
da interpretação de um texto, se incorpora a este texto, então o intérprete au-
têntico é qualquer autoridade competente para fornecer esta interpretação.
Trata-se, naturalmente, em primeiro lugar, dos órgãos jurisdicionais supre-
mos. Mas há, além destes, outras autoridades que têm a competência para dar
interpretações autênticas. São elas as que, embora não jurisdicionais, possam
dar uma interpretação incontestável perante um órgão jurisdicional qualquer.
A Constituição Francesa de 1958 oferta alguns exemplos: o Presidente da Re-
pública interpreta, sozinho, os termos do artigo 16NT e decide o que significam
as expressões “ameaça grave e imediata” ou “interrupção do funcionamento
regular dos poderes públicos”. Note-se, aliás, que a interpretação pode, como
no caso do acórdão Gomel, envolver quer o texto, quer as circunstâncias do
caso. Do mesmo modo, é ele quem decide que, no artigo 13, a expressão “o
Presidente da República assina as ordonnancesNT e os decretos deliberados em

NT
Possibilidade prevista no artigo 16, que enuncia:
“Quando as instituições da República, a independência da Nação, a integridade do seu território ou a execução
os seus compromissos internacionais são ameaçadas de maneira grave e imediata, e o regular funcionamento
dos poderes públicos constitucionais for interrompido, o Presidente da República tomará as medidas exigidas
por estas circunstâncias, após consulta oficial do Primeiro Ministro, dos Presidentes das assembléias [Assem-
bléia Nacional e Senado] bem como o do Conselho Constitucional.
Ele informa à Nação as medidas tomadas através de uma mensagem.
Estas medidas devem ser inspiradas pela vontade de assegurar aos poderes públicos constitucionais, nos menores
prazos, os meios para realizar as suas missões. O Conselho Constitucional deve ser sobre elas consultado.
O Parlamento reune-se regularmente.
A Assembléia Nacional não pode ser dissolvida durante o exercício dos poderes excepcionais.”
NT
A Constituição Francesa prevê, em seu art. 38, a possibilidade de autorização dada pelo Parlamento ao
governo, através de um mecanismo denominado habilitação, para editar normas jurídicas. Estas normas são
denominadas ordonnances (ou ordenações). Eis a redação do referido dispositivo constitucional:
“Art. 38. O Governo pode, para a execução de seu programa, solicitar ao Parlamento a autorização de tomar,
pela expedição de ordenações, durante um prazo limitado, medidas que são normalmente do domínio da lei.
As ordenações são adotadas pelo Conselho de Ministros, após parecer do Conselho de Estado. Elas entram
em vigor desde a sua publicação, mas caducam se o projeto de lei de ratificação não for proposto perante o
Parlamento antes da data fixadas pela lei de habilitação.
Após a expiração do prazo mencionado na primeira alínea do presente artigo, as ordenações somente podem
ser modificadas pela lei, nas matérias que são do domínio legislativo.»

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 291

Michel Troper

Conselho de Ministros” significa também que tem o direito de não os assinar.2

Do mesmo modo, ainda, é o Parlamento quem decide o que é a “alta traição”,
sob o fundamento do qual o Presidente da República pode ser condenado.NT
É, aliás, o que muito propriamente exprimiu Gerald Ford, então líder republi-
cano do Senado, de acordo com o qual “high crimes and misdemeanors”, que
justificam o impeachment do Presidente dos Estados Unidos, são aqueles que o
Senado assim decide.
Observa-se que a interpretação autêntica dada por uma autoridade não
jurisdicional é, assim, uma decisão que pode eventualmente ser interpretada
como criminosa por outra autoridade. Tal é efetivamente o caso do referido
artigo 16 da Constituição [Francesa] de 1958: o Presidente da República pode
interpretar tal ou tal circunstância como justificadora da instituição dos poderes
de crise, esta interpretação, no entanto, pode ser interpretada pelo Parlamento
como constitutiva do crime de alta traição. Se o primeiro toma a sua decisão
considerando a possível decisão do segundo, a interpretação autêntica é uma
atividade exercida conjuntamente e o seu produto é o resultado de uma relação
de forças entre autoridades competentes.

3.3 O produto da interpretação

Se a interpretação é realmente uma decisão, esta decisão tem por objeto
a produção de normas que pertencem ao nível do enunciado interpretado.
Assim, de acordo com a fórmula freqüentemente citada do bispo Hoadly:
“whoever hath an absolute authority to interpret any written or spoken laws, it is he
who is truly the Law-giver to all intents and purposes, and not the person who first
wrote or spoke them”.3
Por conseguinte, um tribunal encarregado, como a nossa Corte de
Cassação, de controlar a aplicação das leis, e assim, de interpretá-las, deve ser
considerado como que dispondo de um poder legislativo. Trata-se, no entanto,
apenas de um poder legislativo parcial. A razão não é, como poderíamos ser
tentados a acreditar, que antes de qualquer interpretação, é necessário que o
texto tenha sido adotado pelo Poder Legislativo “oficial”. O poder de interpretar
pode, com efeito, ser exercido sobre quaisquer textos. E as normas de caráter
legislativo podem ser transplantadas sobre os enunciados mais diversos. Ora,
se este tribunal é apenas co-legislador, é porque a sua decisão pode sempre ser
superada por um novo texto. Sem dúvida, este novo texto, por sua vez, poderá
também ser interpretado, mas nesta prova de força que se instaura, o tribunal
não está certo de ter a última palavra.

NT
CCf. art. 68 da Constituição Francesa de 1958: « O Presidente da República é responsável pelos atos reali-
zados no exercício das suas funções apenas em caso de alta traição. Ele somente pode ser acusado pelas duas
Assembléias, através de votação idêntica ao escrutínio público, obtida a maioria absoluta dos seus membros;
ele é julgado pela Alta Corte de Justiça.”

292 n. 8 - 2006.2
 Uma teoria realista da interpretação

Da mesma maneira, uma Corte Constitucional é, ela, co-constituinte. Ela

também pode interpretar livremente a Constituição e a sua interpretação pode
transplantar-se aos enunciados constitucionais mais diversos ou mesmo produzir-
se em ausência de enunciado, como ela o faz, ocasionalmente, quando proclama
princípios não escritos. Mas ela também pode ver as suas decisões superadas
por um novo texto constitucional, produzido pelo Poder Constituinte. Somente
se a referida Corte conseguir dotar-se de um poder de controlar amplamente
a validade das leis de revisão constitucional [emendas constitucionais], é que
deveria ser considerada, não como co-constituinte, mas simplesmente como
Poder Constituinte.
Mas a interpretação autêntica é sobretudo uma fonte de poderes formi-
dáveis se ela permite a uma autoridade estender a sua própria competência.
É o que acontece quando esta competência resultar de textos que ela mesma
interpreta. Assim, em 1803, a Corte Suprema dos Estados Unidos interpretou
a Constituição Americana de tal maneira que este texto confere-lhe o poder
de controlar a constitucionalidade das leis. O Conselho Constitucional Francês
procedeu da mesma maneira na França em 1971.
Neste ponto, a teoria realista da interpretação vê-se freqüentemente opôr
por um raciocínio absurdo: ela conduziria a inverter completamente a hierarquia
das normas; a Constituição, com efeito, somente seria uma norma por conta
da interpretação do legislador, a lei, pela dos tribunais e assim em diante, até a
execução material, de modo que a autoridade suprema seria o policial.4
A objeção pode, no entanto, ser facilmente afastada. A hierarquia
da ordem jurídica não é, de modo algum, uma hierarquia de enunciados ou
de textos. Entre dois textos, não pode existir relação hierárquica, somente
entre os conteúdos ou significados destes textos. Mas se alguém determina
simultaneamente o significado do texto da Constituição e o do texto da
lei, ou seja, se determina as duas normas, estabelece ao mesmo tempo a
existência de uma hierarquia entre elas, que não é oposta, mas idêntica à
hierarquia, como apresenta-se habitualmente. A norma legislativa, tal como
é determinada pelo processo da interpretação, encontra o fundamento da
sua validade ou, se preferirmos, é apresentada como obrigatória, devido à
sua conformidade com a norma legislativa, tal como ela própria é deter-
minada pela interpretação. Em outros termos, do fato de que a validade
provém do processo de produção de normas inferiores resulta não que a
hierarquia é invertida, mas apenas que deve ser considerada como interna
ao discurso do intérprete.
Quanto à idéia segundo a qual seria o policial a interpretar a decisão do
tribunal, ela não é falsa, mas não se pode aí limitar-se e esquecer-se que esta
interpretação não é de modo algum autêntica. Ela é suscetível de ser contestada
e destruída pela de outro tribunal. Em outras palavras, de acordo com a teoria
realista, a hierarquia das normas reflete a dos poderes.

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 293

Michel Troper

3.4 A liberdade do intérprete

Opõe-se, então, à teoria realista outra objeção segundo a qual o intér-
prete, nomeadamente quando se trata de um juiz, sujeito a coações múltiplas,
de modo que não se saberia dizer se ele é livre e se exprime a sua vontade.5 Este
argumento repousa realmente numa confusão entre livre-arbítrio e liberdade
no sentido jurídico.
Quando se afirma que uma autoridade qualquer, um órgão da ordem
jurídica é livre, não se quer evidentemente dizer que ela está isenta de qualquer
determinismo. A teoria tradicional admite por exemplo que, se não há controle
de constitucionalidade, o legislador é livre para adotar leis de qualquer conteúdo,
reconhecendo, ao mesmo tempo, que quando o Parlamento vota, não escapa
à causalidade e encontra-se submetido a toda sorte de coações. A liberdade
para contrair matrimônio não significa que a decisão de casar-se e a escolha
do cônjuge não estão sujeitas às influências sociais ou psicológicas, mas apenas
que qualquer escolha é considerada pelo direito como válida. O que se entende
aqui por “liberdade” não é uma situação privada de qualquer determinação,
mas apenas uma liberdade “jurídica”. Uma autoridade é juridicamente livre se
pode escolher entre várias condutas igualmente válidas em Direito, ainda que a
escolha seja, na verdade, produto do determinismo. Assim, a afirmação segundo
a qual a interpretação é livre significa apenas que, quando uma autoridade é
investida do poder de dar uma interpretação autêntica, todas as interpretações
dadas por esta autoridade serão igualmente válidas ou, por outras palavras,
incorporar-se-ão ao texto interpretado ou, ainda, produzirão efeitos jurídicos, o
que, na verdade, é apenas outra maneira de afirmar que se trata de uma inter-
pretação autêntica. Isto não significa de modo algum contestar o fato de que o
comportamento do intérprete obedece a múltiplas causas. Aliás, as críticas não
se enganam, dado que acusam precisamente à teoria da interpretação-vontade
formulada pelo realistas americanos que façam da sentença o resultado da
qualidade do café-da-manhã do juiz.
Os limites do argumento tirado da existência de coações aparecem
claramente se considerarmos o regime despótico, tal como o define Mon-
tesquieu: um sistema onde só um governe, não de acordo com as leis, mas
de acordo com os seus caprichos. O déspota goza, por conseguinte, da liber-
dade jurídica mais plena. No entanto, ele também é limitado por pressões
de todas as espécies, que resultam da situação econômica e financeira do
país, do risco de resistência por parte dos súditos, da má execução, etc. Uma
decisão que ignora estas pressões afetaria, sem dúvida, a eficácia da ação.
Seria, no entanto, válida.
Pode-se continuar a análise. É porque admite que a interpretação é
juridicamente livre que a teoria realista pode compreender-se sujeita a um de-
terminismo. Pelo contrário, uma teoria que admite que a interpretação consiste
em descobrir um sentido já integrado no texto pode apenas procurar o que o
intérprete deve fazer e proíbe de se explicar aquilo que ele faz realmente.

294 n. 8 - 2006.2
 Uma teoria realista da interpretação

Precisamente, restam dois fenômenos a explicar:

Os juízes são livres para interpretar de acordo com a sua vontade e, no
entanto, eles exprimem com demasiada freqüência o sentimento de estarem
presos, de tal modo que a realidade deste sentimento não pode ser questionada.
Aliás, não é suficiente afirmar que eles são vítimas de uma ilusão, porque ainda
é necessário compreender o que pode provocar uma ilusão tão comum.
Por outro lado, se os juízes não são vinculados por um significado do
texto (que nele já estaria contido) e se eles apenas exprimem a sua vontade, eles
podem alterar as suas interpretações de acordo com os seus próprios caprichos.
No entanto, a jurisprudência apresenta uma coerência suficiente para que as
decisões não sejam totalmente imprevisíveis.
Pode-se-ia atribuir estes fenômenos à formação dos juízes e à ideolo-
gia da qual estão impregnados, ideologia que visa a função judicial como de
aplicação e não de criação. Poder-se-ia, também, invocar a consciência de
todo detentor de poder de que está sujeito a pressões de fato. Nenhuma das
explicações convém.
A primeira, porque a norma que prescreve ao juiz a aplicar o Direito, e
não a criá-lo, é uma norma moral, não uma norma jurídica. Pode-se encontrar
certamente disposições do direito positivo que ordenam precisamente ao juiz
que se limite a aplicar os textos, mas estas disposições devem elas mesmas serem
interpretadas antes de serem aplicadas e a questão de saber o que o obriga a
aplicá-las novamente se põe. O que cria esta obrigação de aplicar as normas
dos sistemas jurídicos pode, por conseguinte, ser apenas uma norma externa
ao próprio sistema.
Ora, o sentimento dos juízes é o de estar obrigado não moral, mas juridica-
mente. Por outro lado, se se tratasse realmente de uma obrigação moral, ela não
seria sentida da mesma maneira por todos os juízes, que obedecem naturalmente
a morais diferentes. Aliás, esta norma seria, sem dúvida, com muita freqüência
transgredida, principalmente em caso de conflito com outras normas morais.
Enfim, e sobretudo, a norma que prescreve aplicar o direito não tem qualquer
conteúdo específico quanto à conduta interpretativa que convém adotar. Ela
pode prescrever que se interprete o texto em conformidade com o seu sentido
“verdadeiro”, mas não prescreve a maneira de descobri-lo e se o juiz apenas teria
um sentimento de estar obrigado, não tendo o de estar obrigado a interpretar
num certo sentido e não em outro.
Quanto à idéia segundo a qual os juízes teriam simplesmente consciência
de estarem sujeitos a coações de fato, ela sobretudo não revela o sentimento
que eles exprimem de estarem vinculados. Contrariamente ao déspota, que
pode ter o sentimento de estar sujeito a pressões de fato, mas não condicionado
por obrigações, o juiz não considera simplesmente que uma decisão ou uma
interpretação é inoportuna devido às suas conseqüências, mas que ela é válida
ou inválida em Direito.

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 295

Michel Troper

Deve-se, por conseguinte, levar a sério a idéia segundo a qual o Direito

não contém somente obrigações – que se poderia facilmente ignorar ou trans-
gredir, mas que, nesta situação, conforme já se viu, elas não existem –, mas ele
organiza um conjunto de pressões, que se pode chamar de coação jurídica. Se
esta hipótese for verificada, seria necessário admitir que, ao lado das coações
de fato, que vêm da natureza ou da sociedade, há coações que resultam do
sistema jurídico e que fazem com que os agentes, que têm o direito de escolher
entre um elevado número de condutas possíveis, vejam esta escolha como
extremamente limitada.
Certamente, a expressão “coação jurídica” parece conter uma contradi-
ção em seus termos, dado que a coação inscreve-se no determinismo, que é da
competência do sein [do ser] e não do sollen [dever-ser]. No entanto, pode-se
conceber a existência de dois tipos de coação comparáveis às coações materiais
e que resultam do sistema jurídico.
A coação no sentido forte resulta de regras constitutivas, ou seja, de
regras que não se limitam a prescrever uma conduta, mas a constituem (no
sentido que é a observação destas regras que permite qualificá-la).6 Assim, “o
casamento deve ser celebrado por um escrivão do registro civil” significa que
uma cerimônia que é celebrada por outra pessoa não seria um casamento ao
sentido jurídico do termo. Um casamento apenas pode definir-se como uma
união celebrada de determinada maneira. Regras deste tipo organizam uma
verdadeira coação, na medida em que apresentam-se como meios necessários
para realizar certo fim: o único meio para casar-se é fazer celebrar o casamento
pelo escrivão do registro civil. Tais coações não pesam, evidentemente, sobre a
atividade de interpretação. Não existe regra cuja observação permitiria qualificar
um ato de interpretação jurídica e ainda menos qualificá-lo de interpretação
justa. Aliás, se existisse, seria necessário interpretá-lo.
Em contrapartida, pode-se falar de coação jurídica no sentido fraco:
quando normas colocaram um indivíduo ou um órgão numa situação tal que ele
deve comportar-se de certa maneira para agir de maneira razoável e eficaz. Tal
situação encontra-se primeiro nos órgãos jurisdicionais colegiados, quando um
dos membros propõe-se a persuadir os seus colegas. Mesmo se estiver plenamente
convencido da verdade da tese realista, é-lhe evidentemente impossível afirmar
que o juiz pode dar ao texto qualquer significado, porque, fora do argumento de
oportunidade, não há qualquer razão de preferir um significado a outro. Pode-se,
por conseguinte, considerar que existe uma coação objetiva que leva a recorrer
a argumentos tirados da verdade do texto.7
Uma situação de coação fraca encontra-se, ainda, quando as normas
organizam as relações entre autoridades de tal maneira que o poder arbitrário
de uns dissuade os outros a exercer o seu próprio poder arbitrário de maneira
excessiva. Assim, todo o sistema da balança dos poderes, tal qual concebido
nas Constituições do fim do século XVIII, é efetivamente uma disposição de
normas tal qual resulta de uma legislação e uma prática política “moderadas”

296 n. 8 - 2006.2
 Uma teoria realista da interpretação

no sentido dado por Montesquieu: as Câmaras evitarão adotar leis excessivas,

porque o rei oporia o seu veto. O Rei não adotará qualquer contrária às leis,
porque seus Ministros recusariam-se a ratificá-la. Do mesmo modo, o Presidente
da 5ª RepúblicaNT hesitará a interpretar as circunstâncias como suscetíveis de
comportar uma ameaça grave e imediata, se ele sabe que o Parlamento pode
interpretar o seu comportamento como constitutivo do crime de alta traição. A
coação deve aqui ser considerada como “fraca” porque estes comportamentos
não são impossíveis como poderia o ser um casamento celebrado fora das for-
mas prescritas. Eles podem produzir-se, e serem perfeitamente qualificados em
conformidade com as intenções dos seus autores. No caso do voto de uma lei
excessiva no seu conteúdo, não se trataria mesmo de transgressão e o veto real
não seria uma sanção. Tal atitude simplesmente não seria razoável, enquanto
– tal é pelo menos a opinião dos publicistas do século XVIII – será bem preferível
adotar uma lei de compromissos que se arriscar à não adoção de qualquer lei.
Pode acontecer também que as situações que resultam de um conjunto
de normas em vigor incitem o agente a adotar uma condução moderada, não
para evitar conseqüências nefastas, mas para aumentar o seu poder. O paradoxo
é apenas aparente e resulta de uma percepção do poder perfeitamente ilustrada
pela descrição do despotismo feita por Montesquieu. Contrariamente à Monar-
quia, onde só um governa, mas “por leis fixas e estabelecidas”, o despotismo
é um sistema onde só um governa sem leis, de acordo com os seus caprichos.
Assim, o poder despótico é, de acordo com Montesquieu, maior que o do Rei,
dado que não é limitado por qualquer lei, tendo por objeto apenas “o deleite do
príncipe”. A super potência déspota, assim, é concebida de maneira meramente
negativa – como a do Rei da França que é legibus solutus e à imagem da de Deus,
se for definida como a capacidade de fazer milagres, ou seja, de subtrair-se às
leis da natureza ou a alterá-las a qualquer momento.
Em contrapartida, se se definir o poder de maneira positiva, como a capaci-
dade de determinar o comportamento de outro, aumenta-se, então, o seu poder,
não decidindo de acordo com os seus caprichos mas, pelo contrário, enunciando
regras gerais e estáveis que permitirão aos homens prever as conseqüências das
suas ações e, por conseguinte, de escolher dentre as condutas possíveis aquelas
que lhes serão mais vantajosas. Emancipando-se das leis, prescreve-se uma classe
específica de ações, submetendo-se a elas, é uma classe geral que impera.
Nada impede que o Conselho de Estado ou a Corte de Cassação dê a um
texto qualquer um significado qualquer, tendo em vista que toda interpreta-
ção será igualmente válida, mas se eles assim se comportassem, é claro que os
órgãos jurisdicionais inferiores e os jurisdicionados estariam na incapacidade
de regular as suas próprias condutas, porque ser-lhes-ia impossível prever as
conseqüências dos seus atos.
NT
Na história constitucional francesa, cada Constituição que adotou democraticamente o regime de governo
republicano foi considerada como instauradora de uma República. Assim, quatro antecederam a atual (1793,
1848, 1875 e 1946), datada de 1958.

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 297

Michel Troper

No caso do juiz constitucional, não há órgãos jurisdicionais inferiores.

Contudo, o legislador é efetivamente um legitimado a acioná-lo: assim, não
somente uma seqüência de interpretações arbitrárias poderia conduzir a uma
diminuição, in casu, da legitimação do juiz mas, sobretudo, este não poderia
contribuir para determinar, como o faz, o conteúdo de toda a legislação futura.
A consciência da estabilidade da jurisprudência é que permite ao legislador
fazer uma estimativa razoável da licitude e, por conseguinte, a viabilidade das
suas ações. Por jurisprudência, aliás, deve-se entender, aqui, não simplesmente
as regras que resultam do conjunto de decisões jurisdicionais, como também os
métodos e os sistemas de conceitos que permitem chegar a elas. É empregando
os mesmos métodos e os mesmos conceitos que os jurisdicionados e as outras
autoridades poderão esperar prever as decisões jurisdicionais, conhecer as regras
às quais estão sujeitos e, desta forma, regular as suas próprias condutas.

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1
Exposição inédita realizada no Seminário do Centro de Filosofia do Direito da Universidade Paris II.
2
Este poder de interpretação do Presidente da República também não foi ignorado pelos autores políticos e
pelos juristas. Assim, Alain Peyrefitte suscita esta observação do ministro de Broglie ao Conselho de Ministros
feita em 19 de setembro de 1962, a propósito da revisão da Constituição através do artigo 11: “Ninguém
falou do poder de interpretação da Constituição do Presidente da República. É um poder fundamental e, pelo
menos implicitamente, incluído na Constituição. É precisamente nos casos em que os juristas estão divididos
entre si que o Presidente da República dever usar este poder. Ele tem os meios para fazê-lo, recorrendo ao
povo soberano, de acordo com o direito que lhe é reconhecido expressamente. Ele constata as discussões

REVISTA OPINIÃO JURÍDICA 299

Michel Troper

entre os juristas. Ele expõe o seu sentimento, e o povo resolve.” De acordo com A. Peyrefitte, de Gaulle não
apresentou qualquer resposta (PEYREFITTE, Alain. C’était de Gaulle. Paris: Fayard, 1994, p. 230).
3
Citado por GRAY, J. The nature and sources of the law. 2. ed. 1927, p. 102. Retomado por KELSEN, Hans.
General theory of law and state. New-York: Russell & Russell, 1945, reed. 1961, tradução francesa: Théorie
générale du droit et de l’Etat. Paris: LGDJ, 1997, p. 152 da edição americana.
4
BECHILLON, Denys de. L’ordre de la hiérarchie des normes et la théorie réaliste de l’interprétation – ré-
flexions critiques. Revue de la Recherche Juridique, p. 247, 1994-1. E a réplica de Michel Troper, na mesma
revista, página 267.
5
Esta objeção foi notadamente formulada por Denys de Bechillon, no artigo citado e pelo decano Georges
Vedel na exposição mencionada na nota 1.
6
SEARLE, J. R. Les actes de langage. Paris: Hermann, 1972, sobretudo p. 72.
7
MEUNIER, J. Le pouvoir du Conseil constitutionnel: essai d’analyse stratégique. Paris: LGDJ, 1994.

A realistic theory of interpretation

ABSTRACT
This paper proposes a realistic theory of interpretation,
distinguished by the idea that interpretation is an activity
related to will and not to knowledge and which has as
a subject facts and propositions, not the rules, granting
the exegete a specific power residing on the validity of
the interpretation presented. The author also discourses
about other elements of this model of interpretation, such
as ground, product and agent, including agent freedom.

KEYWORDS: Realistic theory of interpretation.

Characteristics. Elements.

UNE THÉORIE RÉALISTE DE L´INTERPRÉ­

TATION

RÉSUMÉ
Il s’agit d’un article qui propose une théorie réaliste de
l’interprétation, caractérisée par son regard spécifique sur
l’interprétation, vue comme une fonction de la volonté et
non pas de la connaissance, ayant pour objet des énoncés
ou des faits (et non pas des normes) et qui confère à
l’interprète un pouvoir spécifique, fondé sur la validité
de son interprétation. Aussi, l’auteur énonce d’autres
éléments d’un tel modèle d’interprétation: ses fondements,
son produit et son agent (ainsi que la liberté de celui-ci).

MOTS-CLÉS: Théorie réaliste de l’interprétation.

Caractéristiques. Éléments.
300 n. 8 - 2006.2