Direito Penal
Direito Penal
Direito Penal
PENAL
Não obstante a competência para legislar sobre direito penal seja da União, conforme
proclama o art. 22, I, da CF, Lei complementar pode autorizar o Estado a legislar sobre
matéria específica de Direito Penal. Vejamos:
Art. 22. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre
questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
E quais são os requisitos para essa regulamentação? Conforme o art. 22, parágrafo
único da Constituição:
Imediata: Lei
Mediata:
• Costumes
• Princípios gerais do direito.
Imediata:
1. Lei;
2. Constituição Federal;
3. TIDH;
4. Jurisprudência; Súmulas;
5. Princípios
6. Atos administrativos que complementa norma penal em branco;
Mediata:
• Doutrina
• Costumes (na verdade são considerados fontes informais do Direito
LEI
A lei constitui-se em fonte formal imediata, sendo o único instrumento normativo capaz
de criar crimes e cominar penas.
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Fonte formal imediata: é a lei, regra escrita concretizada pelo Poder Legislativo em
consonância com a forma determinada pela Constituição Federal. Em obediência ao
princípio da reserva legal ou da estrita legalidade (CF, art. 5.º, XXXIX, e CP, art. 1.º),
constitui-se na única fonte formal imediata do Direito Penal, pois somente ela pode
criar crimes (e contravenções penais) e cominar penas.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Embora a Constituição não possa criar crimes e cominar penas, ela determina
postulados de incriminalização, denominados de mandados de criminalização.
“Muito embora não possa criar infrações penais ou cominar sanções, a C.F nos revela o
Direito Penal estabelecendo patamares mínimos (mandado constitucional de
criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir)”.
Exemplo1: Art. 5º, XLII, CF – a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
Refere-se aos patamares mínimos, que o legislador deve observar no momento que for
tipificar a conduta.
(...) A Constituição de 1988 contém significativo elenco de normas que, em princípio, não
outorgam direitos, mas que, antes, determinam a criminalização de condutas (CF, art.
5°, XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7°, X; art. 227, § 4°). Em todas essas é possível identificar
um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos.
Os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas proibições de
intervenção, expressando também um postulado de proteção" (STF: HC 102.087 /MG,
rei. Min. Celso de Mello, rei. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, j. 28.02.2012).
JURISPRUDÊNCIA
Jurisprudência revela direito penal, podendo inclusive ter caráter vinculante (súmulas).
Exemplo: Art. 71 C.P. - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão,
pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo
(jurisprudência propõe 30 dias), lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Nesse caso, a condição de tempo está sendo definida pela jurisprudência.
Sobre a Jurisprudência ser apontada como fonte formal do direito penal, o Professor
Rogério Sanches explica:
PRINCÍPIOS
ATOS ADMINISTRATIVOS
COSTUMES
Os costumes são comportamentos uniformes e constantes (elemento objetivo) pela
convicção de sua obrigatoriedade(elemento subjetivo). Aparecem como fontes informais
do Direito Penal.
Costumes criam infrações penais?
É absolutamente vedado o costume incriminador.
2. A LEI PENAL
A lei penal é fonte formal imediata do direito penal. Só a lei pode criar crimes e cominar
penas.
Nessa perspectiva, corroborando ao exposto, Cléber Masson expõe:
É a fonte formal imediata do Direito Penal, uma vez que, por expressa determinação
constitucional, tem a si reservado, exclusivamente, o papel de criar infrações penais
e cominar-lhes as penas respectivas.
A lei penal incriminadora é formada por dois preceitos, o preceito primário e o preceito
secundário. O preceito primário consiste na definição da conduta criminosa, já o preceito
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
O código penal adotou a chamada TEORIA DAS NORMAS criada por Karl Binding. A lei
penal é descritiva. O tipo penal descreve uma conduta criminosa e não proíbe
diretamente a conduta (a norma não é “não matar alguém”, mas matar alguém). Trata-
se do chamado “sistema de proibição indireta”:
Essa técnica legislativa foi desenvolvida por Karl Binding, por ele chamada de teoria das
normas, segundo a qual é necessária a distinção entre norma e lei penal. A norma cria o
ilícito, a lei cria o delito. A conduta criminosa viola a norma, mas não a lei, pois o agente
realiza exatamente a ação que esta descreve. (Cleber Masson, Direito Penal
Esquematizado).
O princípio da legalidade, como visto, exige a edição de lei certa, precisa, determinada.
Vamos identificar a classificação da lei quanto ao conteúdo:
Classificação
Lei penal completa é aquela que dispensa complemento valorativo (é aquele dado pelo
juiz) ou normativo (é aquele dado pela própria norma).
Ex. 121, do Código Penal. (Matar Alguém).
a) Tipo aberto
Ex. Art. 180 § 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção
entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida
por meio criminoso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas.
O que se entende por lei penal em branco? A lei penal em branco é espécie do gênero
lei penal incompleta. Nessa espécie, a lei penal depende do complemento normativo. É
cediço que a lei penal incriminadora, via de regra, é composta por dois preceitos, o
chamado preceito primário (definição da conduta criminosa) e o preceito secundário
(pena cominada). Todavia, existem normas penais que o preceito secundário é
completo, mas o preceito primário precisa de complementação. Nessa linha, quando o
preceito primário depende de complemento normativo estamos diante da chamada
norma penal em branco.
→ Se depende de complemento normativo é denominada de norma penal em
branco.
O que se entende por lei penal em preto? É o oposto da norma penal em branco, é
aquela que é completa, tanto em seu preceito primário quanto seu preceito secundário.
Norma Penal em Branco: espécies
Art. 1º Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad;
prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de
usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não
autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.
Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os
produtos capazes de causar dependência assim especificados em lei ou relacionados
em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.
Na norma penal em branco ao revés o preceito primário está completo, o que está
incompleto é o rol de consequências jurídicas, ou seja, a sanção.
Cuidado! O complemento na norma em branco ao revés só pode ser dado por lei
penal. Logo, será necessariamente homogênea (lei complementado lei).
#A NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA É CONSTITUCIONAL?
O complemento de uma norma penal em branco pode vir de uma portaria estadual, lei
municipal?
Norma penal em branco e instâncias federativas diversas: a lei penal em branco (própria
ou imprópria) pode ser complementada por normas oriundas de instâncias federativas
diversas (Poder Executivo ou Legislativo Federal, Estadual ou Municipal). O art. 63 da
Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), por exemplo, pune com reclusão, de 1 a 3
anos, e multa, “alterar aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente
protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial em razão de seu valor
paisagístico, ecológico, turístico ou artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico,
etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em
desacordo com a concedida”.
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Nestes casos, a lei ou ato administrativo criado para proteger a edificação pode ser
municipal. Eis, portanto, típico caso de norma penal em branco complementada por
norma não federal. É preciso, no entanto, que se atente para o fato de que a iniciativa
dessas instâncias federativas no complemento das normas penais em branco deve ser
restrita, sob pena de se caracterizar generalizada delegação de competência legislativa
privativa da União, expediente vedado pela Constituição Federal
Não há crime ou pena sem lei (reserva legal), e a lei deve ser anterior aos fatos que
busca incriminar (anterioridade).
Ø A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende. A lei penal só
é aplicável aos casos ocorridos após a sua entrada em vigor. Nessa linha, cumpre
destacarmos que há crime se ocorreu durante a vacatio legis.
Abrangência:
O artigo 1º do Código Penal dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina. Não
há pena sem prévia cominação legal”.
Questiona-se: crime abrange contravenção penal? E a pena, abrange medidas de
segurança?
Assim, quando se fala crime, engloba-se também a contravenção penal, de modo que
o correto seria não há infração penal e sanção penal sem lei anterior.
O princípio da legalidade alcança de igual modo, a contravenção penal a bem como a
medida de segurança.
O artigo 3º do CPM dispõe que “as medidas de segurança regem-se pena lei vigente ao
tempo da 61sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, lei vigente da execução”.
- lei complementar
- LEI:
A expressão lei não deve ser tomada no seu sentido amplo, mas somente lei ordinária,
em regra, e excepcionalmente lei complementar.
Os decretos-lei são recepcionados pela Constituição Federal com status de lei.
Medida provisória pode criar crime? Não sendo lei, mas ato do poder executivo tão
somente com força normativa de lei, a medida provisória não cria crime, não comina
pena.
É possível Medida Provisória versando sobre Direito Penal não incriminador? Medida
provisória pode extinguir punibilidade?
Lembrando que o art. 62, §1º, I “b” CF, proíbe Medida Provisória versando sobre Direito
Penal.
A doutrina diverge:
1º CORRENTE: Dispõe que com o advento da EC 32/01, ficou claro que Medida
provisória não pode versar sobre direito penal (incriminador ou não incriminador).
Posição que prevalece entre os constitucionalistas.
MP não pode criar crime, nem cominar pena (direito penal incriminador); MP não pode
extinguir punibilidade (direito penal não incriminador).
EMENDA 32/01
Antes Depois
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
O STF admitiu medida provisória versando sobre direito O STF voltou a admitir medida provisória versando
penal não incriminador (MP 1571/97) norma que extinguia sobre direito penal não incriminador. Medida
a punibilidade de crimes tributários e previdenciários provisória 417/2008, que impediu a tipificação de
mediante a reparação do dano. determinados delitos no estatuto do
desarmamento.
Em síntese:
Medida provisória pode versar sobre direito penal? (É possível utilizar medidas
provisórias no direito penal?) Existem duas posições sobre a questão.
SIM NÃO
Fundamento: DESDE QUE a medida seja utilizadaFundamento: argumenta que não, pois a CF veda a
para favorecer o réu, ou seja, cabe medida provisória edição de medida provisória versando sobre direito
versando sobre direito penal não incriminador. penal, não fazendo distinção.
Tem sido a posição adotada pelo STF. Nesse sentido, o art. 62, §1º, inciso I, b da CF. Art. 62,
Exemplo: Estatuto do Desarmamento e o prazo da §1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre
entrega de armas. Foi prorrogada o referido prazo por matéria:
meio de MEDIDA PROVISÓRIA. Foram I – Relativa a: b) direito penal.
sucessivas prorrogações.
Significa que está proibido o costume incriminador. Costume não cria crime, costume
não comina pena.
Questiona-se: para que serve o costume no Direito Penal? O costume serve como
importante instrumento de interpretação. Costume interpretativo “secundum legim”.
Ex.: O crime de furto tem sua pena aumentada se praticado durante o repouso noturno.
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
1º CORRENTE:
3º CORRENTE:
É o entendimento que tem prevalecido, e entende que somente a lei pode revogar
outra lei. Não existe costume abolicionista.
Conclusão: para esta corrente, jogo do bicho permanece infração penal, servindo a lei
para punir os contraventores, enquanto não revogada por outras leis.
Em sede de recurso especial repetitivo, o STJ firmou a seguinte tese que resume essas
três conclusões: "É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito previsto
no art. 184, § 2º, do CP, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos externos
do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos
autorais violados ou de quem os represente." STJ. 3ª Seção. REsp 1.456.239-MG e
REsp 1.485.832-MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 12/8/2015 (recurso
66
repetitivo) (Info 567).
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
“§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor
econômico.”
Referido princípio é dirigido mais diretamente à pessoa do legislador, exigindo dos tipos
penais clareza, não devendo deixar margens a dúvidas, de modo a permitir à população
em geral o pleno entendimento do tipo criado.
O art. 288-A sofre críticas frente ao princípio da legalidade no tocante a característica
da taxatividade/determinação, não sendo o tipo penal de fácil compreensão (César
Roberto Bitencourt).
Cumpre destacarmos ainda que, a lei deve prever com precisão o conteúdo mínimo da
conduta criminosa. Se não fosse apenas o mínimo, os tipos penais abertos e as normas
penais em branco seriam considerados todos inconstitucionais, pois nesses tipos não
há a descrição completa, mas apenas o teor mínimo.
Exemplo: regime integral fechado previsto na lei de crimes hediondos. Entendeu que é
vigente, porém inválido, observou a legalidade formal, mas não a legalidade material.
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
VAMOS DEBATER?
Decisão do Ministro Fux suspendendo a eficácia das normas que instituíram o
Juiz das Garantias no CPP (medida cautelar na ADI 6298):
VAMOS DEBATER?
A Lei nº 7.716/89 previu, expressamente, que os crimes nela tipificados podem ser
aplicados em caso de manifestações de preconceito relacionadas com orientação
sexual? A Lei nº 7.716/89 prevê, expressamente, punição para condutas
homofóbicas e transfóbicas?
NÃO. A Lei nº 7.716/89 não traz, expressamente, previsão para punição de condutas
homofóbicas e transfóbicas.
Projetos de lei
Tramitavam no Congresso Nacional alguns projetos de lei buscando incluir,
expressamente, na Lei nº 7.716/89, como crime as condutas homofóbicas e tansfóbicas.
Contudo, sempre se observou uma resistência muito grande de certos setores da
sociedade com a punição de tais condutas e, em razão disso, esses projetos nunca
foram aprovados.
Mandado de injunção
Diante do cenário acima descrito, em 2012, a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas
e Transgêneros (ABGLT) impetrou mandado de injunção no STF no qual pediu o
reconhecimento de que a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito de
racismo ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como discriminações atentatórias
a direitos e liberdades fundamentais.
Com fundamento nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, a ABGLT
sustentou que a demora do Congresso Nacional é inconstitucional, tendo em vista o
dever de editar legislação criminal sobre a matéria.
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
ADO
Cerca de um ano depois, em 2013, o Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) na qual pediu que o STF declarasse
a omissão do Congresso Nacional por não ter votado projeto de lei que criminaliza atos
de homofobia.
A ação foi proposta a fim de que seja imposto ao Poder Legislativo o dever de elaborar
legislação criminal que puna a homofobia e a transfobia como espécies do gênero
“racismo”.
A criminalização específica, conforme o partido, decorre da ordem constitucional de
legislar relativa ao racismo - crime previsto no art. 5º, XLII da Constituição Federal - ou,
subsidiariamente, às discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais
(art. 5º, XLI) ou, ainda, também subsidiariamente, ao princípio da proporcionalidade na
acepção de proibição de proteção deficiente (art. 5º, LIV).
De acordo com o partido, o Congresso Nacional tem se recusado a votar o projeto de
lei que visa efetivar tal criminalização.
O Min. Celso de Mello foi designado como relator da ADO.
Quanto à ADO:
O STF, também por maioria, julgou a ADO procedente, com eficácia geral e efeito
vinculante, para:
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d” somente
se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento.
Existe um dever imposto pela CF/88 ao Congresso Nacional para que se crie
normas de punição das condutas discriminatórias
A Constituição Federal possui dois mandados de incriminação para condutas
discriminatórias: art. 5º, incisos XLI e XLII.
Assim, é possível concluir que a omissão do Congresso Nacional em produzir normas
legais de proteção penal à comunidade LGBT traduz situação configuradora de ilicitude,
em afronta ao texto da CF/88.
prevista no art. 37, VII, da CF/88, os servidores públicos podem fazer greve, devendo
ser aplicadas as leis que regulamentam a greve para os trabalhadores da iniciativa
privada (Lei nº 7.701/88 e Lei nº 7.783/89): STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 25/10/2007.
Conceito de “raça”
O conceito de “raça” que compõe a estrutura normativa dos tipos penais incriminadores
previstos na Lei nº 7.716/89 tem merecido múltiplas interpretações, revestindo-se, por
isso, de inegável conteúdo polissêmico (algo que tem muitos significados).
Um exemplo disso foi o célebre julgamento do “caso Ellwanger” (HC 82424), em
setembro de 2003, quando o STF manteve a condenação imposta ao escritor gaúcho
Siegfried Ellwanger por crime de racismo contra os judeus. Naquela ocasião, o STF
afastou a alegação da defesa de que os “judeus” não seriam uma “raça”. Pode-se dizer,
portanto, que o STF adotou uma espécie de conceito “social” de raça.
(...) 3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do
genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela
segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras
características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há
diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e
racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo
meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez,
gera a discriminação e o preconceito segregacionista. (...)
STF. Plenário. HC 82424, Relator p/ Acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em
17/09/2003.
Interpretação conforme
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Por fim, para a teoria mista, considera-se praticado o crime tanto no momento da ação
quanto do resultado.
A regra geral é a irretroatividade da lei penal, excetuada somente quando a lei posterior
for mais benéfica (retroatividade).
Trata-se da lei nova que de qualquer modo prejudica o réu, logo, irretroativa. Por
exemplo, a lei posterior aumenta a pena do delito. Nesse caso, a lei nova é irretroativa,
sendo a antiga ultra-ativa.
Ø A novatio legis in pejus (lex gravior) é a lei nova que de qualquer
modo prejudica o réu, logo é irretroativa.
Ø Podemos citar, como exemplo, a lei que aumenta o quantum da
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
pena, retirou uma atenuante, bem como, lei que alterou o prazo prescricional dos delitos
que passou a ter uma lapso maior.
Ø O ponto comum entre a novatio legis incriminadora e a novatio legis
in pejus só se aplica para fatos futuros, praticados após a sua vigência.
Súmula nº 711 do STF, “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigência é anterior a cessação da continuidade ou da
permanência”.
O que são crimes permanentes? Crimes permanentes são aqueles que a consumação se
prolonga no tempo por deliberação do agente delitivo, por exemplo, extorsão mediante
sequestro (o crime se consuma no momento que priva a vítima de sua liberdade, porém
continua se prologando até a vitima ser libertada).
Aplica-se a lei mais grave, isso porque ele também foi praticado durante a vigência da
lei mais grave. Mesmo entendimento aplica-se ao chamado “crime continuado”.
Abolitio Criminis
Conforme Rogério Sanches, trata-se da revogação de um tipo penal pela
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Ao tempo da conduta o fato era típico, sobreveio lei posterior, suprimindo a figura
criminosa. Nesse caso, a lei é retroativa, nos moldes do art. 2º do Código Penal.
Atenção! Trata-se de desdobramento lógico do princípio da intervenção mínima.
O princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde o direito penal
deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito
penal deve deixar de intervir (abolitio criminis).
A abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o legislador, atento às mutações
sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar determinada
conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa, julgando que o
Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem jurídico.
Em síntese:
O princípio da intervenção mínima tem duas faces: orienta quando e onde o direito penal
deve intervir (neocriminalização); por outro lado, também orienta quando e onde o direito
penal deve deixar de intervir (abolitio criminis).
Isto porque, a abolitio criminis é fenômeno verificado sempre que o legislador, atento às
mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais incriminar
determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa,
julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à proteção de determinado bem
jurídico.
Ø Requisitos
Segundo Cleber Masson, a abolitio criminis depende de dois requisitos, a revogação
formal do tipo penal do tipo penal; além disso, a supressão material do fato.
Exemplo: o artigo 240 do CP previa o crime de adultério. Esse artigo foi formalmente
revogado (observando assim o primeiro requisito exigido – revogação formal). Por outro
lado, tivemos ainda a supressão material do fato criminoso (observando o requisito da
supressão material). Dessa forma, temos que o adultério deixou de ter relevância penal,
seja perante o art. 240, seja perante qualquer outro tipo penal.
ANTES DEPOIS
Antes do advento da Lei 11.106, o adultério era Após o advento da Lei 11.106, o adultério passou a não
crime, nos moldes do art. 240 do CP. ser mais crime, houve a abolição da figura criminosa.
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Nesse contexto, e se um dos requisitos não estiver presente, qual a consequência jurídica
disso? Por exemplo, atentado violento ao pudor era previsto no CP, art. 214 – revogado.
No entanto, a conduta passou a configurar o crime de estupro – não houve a supressão
material do fato criminoso (o fato continua tendo relevância penal). Nessa hpótese, não
há que se falar em “abolitio criminis”, e sim a manifestação do princípio da continuidade
normativa típica ou da continuidade típico-normativa – o tipo penal é formalmente
revogado, mas o crime continua existindo perante outra norma penal. Haverá um mero
deslocamento geográfico do crime ou transmudação topográfica do tipo penal.
Ø Efeitos
A abolitio criminis extingue os efeitos penais. No tocante aos efeitos da condenação, é
necessário fazer distinção entre os efeitos penais e os efeitos extrapenais da sentença
condenatória. Os efeitos extrapenais não serão alcançados pela lei descrminalizadora.
Assim,mesmo com a revogação do crime, subsiste por exemplo, a obrigação de
indenizar o dano causado, enquanto que os efeitos penais terão de ser extintos,
retirando-se o nome do agente do rol dos culpados, não podendo a condenação ser
considerada para fins de reincidência ou de antecedentes penais.
Desse modo, contemplamos que apesar de pela a abolitio criminis deixar de considerar
determinado fato crime, inclusive alcançando o dispositivo fatos pretéritos objetivamente
julgados, têm-se extintos apenas os efeitos penais das sentenças condenatórias,
permanecendo, contudo, os efeitos civis.
Conforme dispõe o CP, os efeitos que são cessados pelo advento do abolitio criminis
são os EFEITOS PENAIS. Assim, os efeitos extrapenais continuam intactos. Desse
modo, temos que ela “apaga”:
- execução;
-efeitos penais;
2ª C: causa extintiva da punibilidade. Teoria que foi adotada pelo Código Penal,
conforme se depreende do art. 107, III, do Código Penal.
A 2º C é a que prevalece no Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Conforme preconiza o art. 2º do CP, o abolitio criminis faz cessar a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
- cessa a execução penal;
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
a) Faz cessar a execução penal: Lei abolicionista não respeita a coisa julgada.
E o art. 5º, XXXVI, da CF/1988? A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada;
Trata-se de uma garantia do individuo em face do Estado, e não do Estado em prejuízo
do individuo.
Assim, contemplamos que o art. 5º é uma garantia do individuo contra o Estado (e não do
Estado contra o individuo), não podendo servir o Estado contra o individuo.
Faz cessar os efeitos penais da condenação: Os efeitos extrapenais são mantidos (arts.
91 e 92, CP).
É a nova lei que de qualquer modo favorece o réu. A expressão “de qualquer modo
favorece”, deve ser interpretada de maior ampliativa, por exemplo, supressão de
qualificadora, criação de causa de diminuição de pena, melhora no regime prisional,
criou uma nova atenuante. São situações, que no caso em concreto, favorecem o réu.
Trata-se de lei que de qualquer modo favorece o réu.
Ao tempo da conduta o fato era típico, sobreveio leio posterior trazendo a diminuição da
pena, gerando retroatividade assim, nos moldes preconizados no art. 2º, paragrafo
único, do CP.
Art. 2º, parágrafo único, CP – A lei posterior,que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado.
→Lex mitior também não respeita coisa julgada.
É o caso de lei posterior, não abolicionista, porém mais benéfica que a vigente à época
dos fatos.
Súmula 611, STF. Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
ANTES DEPOIS
Antes do advento da Lei, a posse de drogas para usoApós o advento da lei, posse de drogas para uso
próprio configurava o art. 16, da Lei 6.368/76, punida próprio passou a configurar o art. 28 da Lei
com detenção de 6 meses a 2 anos. 11.343/2006, punida com penas não privativas de
Era cominada pena privativa de liberdade. liberdades.
Passou a ser cominada penas restritivas de direitos.
A quem compete aplicar a lei mais benéfica? Depende do momento em que se encontra
a ação penal.
A lei penal mais benéfica pode ser aplicada no período de vacatio legis?
Uma primeira 1ª corrente entende que sim, é admissível, isso porque o tempo de vacatio
legis, tem como finalidade principal promover o conhecimento da lei promulgada. Não faz
sentido de que aqueles que já se inteiraram do conteúdo da nova lei, fiquem impedidos
de lhe prestar obediência, no tocante aos preceitos mais brandos. Corrente adotada por
Rogério Greco.
Por outro lado, uma segunda 2ª corrente defende que não é possível aplicação da lei
mais benéfica, pois no período de vacatio legis a lei penal não possui eficácia jurídica
ou social, devendo imperar a lei vigente. Fundamenta-se esta corrente no fato de que a
lei no período de vacatio legis não passa de mera expectativa de lei. Esta é a corrente
predominante.
É a corrente estampada em determinados julgados do STJ.
STJ (...) Não poderia o Tribunal de origem aplicar a minorante do art. 33, §4º da Lei de
Drogas, uma vez que não estava em vigor quando do julgamento do recurso acusatório,
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
É possível a combinação de leis penais (parte da lei nova e parte da lei velha) para
favorecer o réu?
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Súmula 501, STJ. É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o
resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do
que o advindo da aplicação da Lei nº 6.368/76, SENDO VEDADA A COMBINAÇÃO DE
LEIS.
VAMOS DEBATER?
Artigo publicado por Marcelo Geraldo Lemos e Marcelo Geraldo Lemos Filho
disponível no link:
https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2020/04/27/alteracao-da-
acao-penal-crime-de-estelionato-e-seus-reflexos-na-pratica-forense/
1 – INTRODUÇÃO
exigir via de regra representação por parte do ofendido (ou de quem possui qualidade
de representá-lo ou, ainda, do sucessor).
Certamente, a principal discussão que essa mudança provocará no meio jurídico é sobre
sua incidência ou não de forma retroativa nas persecuções penais em curso.
As normas atinentes a ação penal possuem dupla previsão legal, tendo assento seja no
Código Processo Penal, no artigo 24 e sgs, seja no Código Penal, especialmente nos
artigos 100, §1º e 103, possuindo, destarte, natureza processual penal e, como não, de
direito material.
As normas de natureza processual penal são regidas no direito intertemporal pela regra
insculpida no artigo 2º, do Código Processo Penal (CPP), que reza “a lei processual
penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a
vigência da lei anterior”.
A incidência das leis processuais penais no tempo (direito intertemporal) rege-se pelo
princípio “tempus regit actum”, conforme estabelece o artigo 2º do CPP, de tal modo que
a lei nova aplica-se de imediato, regulando o restante da persecução penal em curso,
sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
O artigo 2º do CPP não faz distinção entre normas processuais, de outro lado, doutrina
e jurisprudência já estabeleceram uma subdivisão, de maneira que, a depender de seu
conteúdo e os reflexos ao exercício do “jus puniendi”, as normas processuais podem
ser classificadas em genuinamente processuais ou processuais materiais (mistas
ou híbridas).
Para Renato Brasileiro de Lima “ao transformar o delito de estelionato em crime de ação
penal pública condicionada à representação, pelo menos em regra, o ‘Pacote Anticrime’
assume nítida natureza penal, já que cria, em favor do acusado, nova causa extintiva
da punibilidade: decadência, pelo não exercício do direito da representação no prazo
legal de 06 (seis) meses”.
Algo semelhante ocorreu com o advento da Lei 9099/1995, ocasião em que houve a
alteração da ação penal dos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas,
passando a exigir representação (artigo 88). Na oportunidade, a própria Lei previu:
(…) nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação
pena pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no
prazo de trinta dias, sob pena de decadência.
Assim, naquela época, nas persecuções penais em curso, foi necessário notificação da
vítima para oferecer representação, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.
Não por isso, salienta-se que a incidência retroativa da norma se restringe aos
processos criminais em curso, ressalvando a coisa julgada. Nesse sentido, diz Rômulo
de Andrade Moreira, “contendo a norma caráter também processual (condição de
procedibilidade), só poderia ser aplicada a processo não encerrado”. Na mesma linha
caminha as lições do professor Leonardo Barreto Moreira Alves ao tratar sobre a
alteração na ação penal dos crimes contra a dignidade sexual provocada pela Lei n.
12.015/2019:
(…) Claro que se o crime era de ação penal pública incondicionada e continua
submetido a esta espécie de ação penal, não haverá qualquer diferença,
permanecendo, pois, tudo como está. Entretanto, a dúvida surge se o crime era de ação
penal pública incondicionada e passou a estar submetido a ação penal pública
condicionada à representação do ofendido. Nesta hipótese, há melhoria na situação do
agente delitivo, pois ele poderá agora ser beneficiado pelo instituto da decadência, que
provoca a extinção da punibilidade. Por conta disso, entende-se que a lei 12.015/09
deverá retroagir. Assim, se foi iniciada a ação penal, a vítima deverá ser chamada para
oferecer a representação, caso já não tenha feito. Entretanto, deve-se advertir que,
se já houver o trânsito em julgado da decisão proferida ao longo da ação penal,
não será possível a retroatividade da lei 12.015/09. A retroatividade de uma lei
após o trânsito em julgado de uma decisão somente é possível se aquela for de
caráter exclusivamente penal (grifei).
Posto isso, em relação às ações penais em curso, o Juiz ou Tribunal deve suspender o
procedimento, em razão da falta de uma “condição de prosseguibilidade” para a ação
penal, e determinar que a vítima (ou seu representante legal ou seus sucessores) seja
notificada para, querendo, oferecer a representação, uma vez que se trata de uma
norma de caráter processual penal material e mais benéfica, exigindo-se a sua aplicação
para os processos pendentes.
5 – FORMALIDADES DA REPRESENTAÇÃO
A propósito, como bem pontua Guilherme de Souza Nucci, “a representação não exige
rigorismo formal”, basta que, nas declarações prestadas no inquérito, por exemplo, fique
bem claro o seu objetivo de dar início à ação penal, legitimando o Ministério Público a
agir.
Pontua-se que já se considerou boletins de ocorrência e declarações prestadas na
polícia como representação.
Ainda, nas lições do eminente doutrinador Nucci:
(…) Porém, apresentada a representação contra um dos coautores ou partícipes,
autoriza o Ministério Público a oferecer denúncia contra todos os agentes. Decorre tal
situação da obrigatoriedade da ação penal pública, razão pela qual não se pode
escolher qual dos vários coautores merece e qual não merece ser processado. Parte da
dourina invoca a indivisibilidade da ação penal para justificar tal situação, embora
prefiramos sustentar a existência da obrigatoriedade. O promotor, dispondo de
autorização para agir contra um, em crime de ação pública condicionada, está,
automaticamente, legitimado a apurar os fatos e agir contra todos.
Certo é que o mais seguro é colher a expressa intenção do ofendido por termo,
entretanto, não se pode despreza, especialmente nas ações penais em curso, até
porque não era exigido representação, as declarações prestadas pela vítima durante a
persecução penal, desde que demonstre de forma inequívoca o interesse na
responsabilização criminal do agente.
6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo o que foi exposto, conclui-se que, a partir da vigência da Lei 13.964/2019, para
o início da persecução penal contra crime de estelionato, salvo nos casos em que o
ofendido for a Administração Pública, criança ou adolescente, pessoa com deficiência
mental ou maior de 70 anos de idade ou incapaz, exige-se representação do ofendido
ou de quem o represente, sem a qual sequer deverá haver instauração de inquérito
policial.
7 – REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
Lima, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: Volume único – 6ª edição.
Salvador: JusPodivm, 2018;
Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª ed. – São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
DECISÃO DO STJ:
Para Quinta Turma, exigência de representação para ação por estelionato não
afeta processos em curso
Para o colegiado, a regra – que exige a representação da vítima como pré-requisito para
a ação penal por estelionato – não pode ser aplicada retroativamente para beneficiar o
réu nos processos em curso, pois isso não foi previsto pelo legislador ao alterar a
redação do artigo 171 no Pacote Anticrime.
Questão nova
No caso analisado pelo colegiado, o réu foi condenado em 2018 por estelionato –
condenação mantida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina no início deste ano, já
sob a vigência do Pacote Anticrime.
Ele destacou que, em tese, pelo fato de o instituto da representação criminal ser norma
processual mista ou híbrida, a aplicação retroativa seria possível para beneficiar o réu,
mas o Pacote Anticrime não trouxe nenhuma disposição expressa sobre essa
possibilidade.
VAMOS DEBATER?
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e
circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com
pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de
não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público,
desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada
§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste
artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso
concreto
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos
termos da lei;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da
infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão
condicional do processo; e
§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo
membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos
legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo
§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não
persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior,
na forma do art. 28 deste Código.
Enunciado nº 98
– ANTES –
– DEPOIS –
O art. 214 foi revogado e o conteúdo migrou para o art. 213 do CP.
1 – Autorrevogabilidade
São leis ultra-ativas, alcançam os fatos praticados durante a sua vigência, ainda que já
revogadas. Por admitir a ultra-atividade, aplica-se a lei penal a fatos realizados durante
a sua vigência, ainda que esta tenha sido revogada posteriormente.
Os fatos praticados antes do dia 31/12/2014 continuam sendo punidos, pois se trata de
lei temporária, ultra-ativas, aplicando-se aos fatos praticados na sua vigência.
A doutrina observa que, por serem de curta duração, se não tivesse a característica da
ultra-atividade perderiam sua força intimidativa.
VAMOS DEBATER?
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
Para a configuração do crime previsto no art. 268 do Código Penal é preciso agir com
dolo, pois inexiste a forma culposa. Pode-se indagar: qual a intenção do agente? Por
óbvio, não é causar epidemia, nem tampouco contaminar alguém, mas simplesmente
não respeitar a ordem do poder público para se isolar ou ficar em quarentena. É uma
infração penal de perigo abstrato (presume-se a potencialidade lesiva de quem infringe
a determinação do poder público) e formal (basta a conduta de infringir a ordem para se
consumar, independente de qualquer resultado naturalístico, como gerar contágio). É
uma infração de menor potencial ofensivo, comportando transação e não há prisão em
flagrante, mas o encaminhamento do agente para lavrar o termo circunstanciado, com
o compromisso de comparecer ao Juizado Especial Criminal.
epidemiológica, por um prazo máximo de 14 dias, podendo haver extensão por até igual
período, conforme exame de laboratório que atestar o risco da transmissão. A medida
de isolamento será efetuada, de preferência, em domicílio, podendo ser feito em
hospitais públicos ou privados (basta imaginar o isolamento de pessoas sem-teto,
moradores de rua). A medida de quarentena objetiva assegurar a manutenção dos
serviços de saúde em local certo e determinado. Será determinada mediante ato
administrativo formal e fundamentado, editado por Secretário de Saúde do Estado, do
Município, do Distrito Federal ou Ministro de Estado da Saúde ou superiores em cada
nível de gestão, publicada no Diário Oficial, amplamente divulgada pelos meios de
comunicação.
Um outro destaque é que o complemento deste tipo incriminador é ultrativo, nos termos
do art. 3º do Código Penal, porque, superada a crise e afastada a medida restritiva
imposta pelo poder público, quem a tiver infringido, quando a determinação estava em
vigor, continuará a responder criminalmente pelo que fez. Afinal, gerou perigo à saúde
pública, lesionando o bem jurídico tutelado.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA
Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
"Art. 3º ...............................................................................................................
...............................................................................................................................
Parágrafo único. Os processos de que trata o inciso I do caput deste artigo serão
considerados de natureza urgente."
§ 2º Se, por razões de segurança sanitária, não for possível manter o atendimento
presencial a todas as demandas relacionadas à violência doméstica e familiar contra a
mulher e à violência contra idosos, crianças ou adolescentes, o poder público deverá,
obrigatoriamente, garantir o atendimento presencial para situações que possam
envolver, efetiva ou potencialmente, os ilícitos previstos:
deverá:
Decorre este da soberania do Estado, que significa que este tem jurisdição sobre as
pessoas que se encontram em seu território.
5.3. EXTRATERRITORIALIDADE
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das
seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209,
de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído
pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta
a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
ATENÇÃO!!
A regra da impossibilidade de duas condenações pelo mesmo crime (ne bis in idem)
não é absoluta e sofre exceção na hipótese de extraterritorialidade da lei penal
brasileira, permitindo assim uma condenação no estrangeiro e outra no Brasil.
EXCEÇAO À TERRITORIALIDADE
A principal exceção à territorialidade se dá no caso de imunidade diplomática, que
garante aos agentes diplomáticos serem processados em seus países de origem
e garante a inviolabilidade das embaixadas.
IMUNIDADES
Em regra, a Lei Penal é aplicável a todas as pessoas indistintamente. Entretanto, em
relação a algumas pessoas, existem disposições especiais do Código Penal. São
as chamadas imunidades diplomáticas (diplomáticas e de chefes de governos
estrangeiros) e parlamentares (referentes aos membros do Poder Legislativo).
Imunidades Diplomáticas
Estas imunidades se baseiam no princípio da reciprocidade, ou seja, o Brasil concede
imunidade a estas pessoas, enquanto os Países que representam conferem imunidades
aos nossos representantes.
Não há violação ao princípio constitucional da isonomia! Cuidado! Pois a imunidade não
é conferida em razão da pessoa imunizada, mas em razão do cargo que ocupa. Ou
seja, ela é de caráter funcional. Entenderam?
Estas imunidades diplomáticasestão previstas na Convenção de Viena, incorporada ao
nosso ordenamento jurídicoatravés do Decreto 56.435/65, que prevê imunidade total
(em relação a qualquer crime) aos Diplomatas, que estão sujeitos à Jurisdição de seu
país apenas. Esta imunidade se estende aos funcionários dos órgãos internacionais
DIREITO PENAL E PROCESSO
PENAL
(quando em serviço!) e aos seus familiares, bem como aos Chefes de Governo e
Ministros das Relações Exteriores de outros países.
Resumidamente:
IMUNIDADE TOTAL DE JURISDIÇÃO PENAL – Agentes diplomáticos e seus
familiares, bem como os membros do pessoal administrativo e técnico da missão, assim
como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam nacionais
do estado acreditado (no caso, o Brasil) nem nele tenham residência permanente.
Imunidades Parlamentares
Estão previstas na Constituição Federal, motivo pelo qual geralmente são mais bem
estudadas naquela disciplina. Entretanto, como costumam ser cobradas também na
matéria de Direito Penal, vamos estudá-la ponto a ponto.
Os parlamentares não podem renunciar a estas imunidades, pois, como disse antes,
trata-se de prerrogativa inerente ao cargo, não à pessoa. Entretanto, a Doutrina e a
Jurisprudência entendem que o parlamentar afastado para exercer cargo de
Ministro ou Secretário de Estado NÃO mantém as imunidades, ou seja, ele perde
a imunidade parlamentar (A súmula no 04 do STF fora revogada!). INQ 725-RJ, rel.
Ministra Ellen Gracie, 8.5.2002.(INQ-725) – Informativo 267 do STF