Revista de Direito Público

Contemporâneo
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro
Prof. Dr. Emerson Moura, UFRRJ

Instituto de Estúdios Constitucionales da Venezuela

Prof. Dr. Alexander Espinoza Rausseo, IEC
 UFRRJ
UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL
INSTITUTO DE ESTÚDIOS
DO RIO DE JANEIRO CONSTITUCIONALES

RDPC
Revista de Direito Público
Contemporâneo
Ano n° 01 | Volume n° 01 | Edição N° 01 | Jan/Jun 2017
Ano n° 01 | Volumen n° 01 | Edición N° 01 | Jan / Jun 2017

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Prof. Dr. Emerson Affonso da Costa Moura, UFRRJ.

Editores-Chefes | Editores-Jefes:
Prof. Dr. Emerson Affonso da Costa Moura, UFRRJ.
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Diagramação | Diagramación:
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Revista de Direito Público Contemporâneo

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Journal of Contemporary Public Law

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Sumário:

Apresentação | Emerson Affonso da Costa Moura e Alexander Espinoza

Rausseo................................................................................................................. 005

O mínimo existencial e algumas fundamentações: john ralws, michael walzer

e robert alexy | Ana Paula de Barcellos...............................................................006

A objeção central ao princípio da proporcionalidade no contexto do

constitucionalismo brasileiro | Paulo Ricardo Schier....................................... 028

Periodicidade das eleições e representatividade | Adilson Abreu Dallari...... 036

Tem o judiciário legitimidade democrática? | Phillip Gil França..................... 047

Público e privado no desenvolvimento urbanístico | Carlos Ari Sundfeld..... 052

Derecho constitucional de la función pública | Alexander Espinoza............... 060

Resumen:
Presentación | Emerson Affonso de la Costa Moura y Alexander Espinoza
Rausseo..................................................................................................................005

El mínimo existencial y algunas fundaciones: john ralws, michael walzer y

robert alexy | Ana Paula de Barcellos..................................................................006

La objeción central al principio de proporcionalidad en el contexto del

constitucionalismo brasileno | Paulo Ricardo Schier........................................028

Periodicidad de las elecciones y representatividad | Adilson Abreu Dallari .. 036

^Tiene la legitimidad democrática? | Phillip Gil Francia...................................047

Público y privado en el desarrollo urbanístico | Carlos Ari Sundfeld..............052

Derecho constitucional de la función pública | Alexander Espinoza...............060

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PÚBLICO E PRIVADO NO DESENVOLVIMENTO URBANÍSTICO: OS DESAFIOS

JURÍDICOS

PUBLIC AND PRIVATE LAW ON URBAN DEVELOPMENT: LEGAL CHALLENGES

CARLOS ARI SUNDFELD22

I. INTRODUÇÃO

Um dos desafios do Brasil é desenvolver suas cidades com rapidez e qualidade. Já

criamos entre nós forte consenso de que isso depende de interação profunda entre Estado,
sociedade civil e iniciativa privada. Mas paira no ar esta pergunta: há condições efetivas
para a interação ocorrer? Falta alguma coisa?
O urbanismo, um conjunto de conhecimentos e soluções técnicas para influir
diretamente na organização das cidades, é inseparável do Direito. O urbanismo moderno foi
aparecendo - e, desde então, mudando continuamente - sempre amarrado às normas
jurídicas e às instituições. Daí esta versão jurídica daquela dúvida crucial: o Direito brasileiro
permite ou não que, em projetos de desenvolvimento urbanístico, haja interação eficiente e
segura entre o público e o privado?22
23

II. DIREITOS DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA E LEGISLAÇÃO CIVIL

O modo como, em tempos mais distantes, o Direito procurou criar condições para
gerar investimentos nas cidades, foi definir e proteger com consistência os direitos de
propriedade imobiliária. Inicialmente, isso foi tarefa da legislação civil - que, no Brasil, é
editada em âmbito federal, pelo Congresso Nacional.
O Código Civil separou com clareza as propriedades públicas (as praças e vias
públicas, p.ex.) das propriedades privadas (os imóveis adquiridos por particulares por algum
meio legítimo). Definiu também como umas e outras poderiam ser adquiridas e perdidas
(ex.: a propriedade privada se transmite por compra e venda, usucapião, herança, etc; não
há usucapião de propriedade pública, bens públicos de uso comum são inalienáveis, etc.).

22 Professor Titular da Escola de Direito de São Paulo - Fundação Getúlio Vargas. Doutor e Mestre
em Direito pela PUC/SP. Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público - sbdp.
23 Para uma exposição mais geral sobre o valor, os modos e os perigos do Direito em relação às
políticas públicas, v. Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho, “Direito e Políticas Públicas: Dois
Mundos?”, em Direito da Regulação e Políticas Públicas, São Paulo, Malheiros, 2014, p. 45-79.

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Rural do Rio de Janeiro do Brasil, a. 1, v. 1, n. 1, p. 52, janeiro/junho 2017.
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Dispôs ainda sobre como as propriedades poderiam ser usadas (para construção, locação,
etc.). E assim por diante.
A legislação civil complementar ao Código Civil, a qual cresceu enormemente com o
tempo, foi criando novos arranjos (contratos de incorporação imobiliária, alienação fiduciária,
fundos de investimento imobiliário, e muito mais) ou disciplinando com mais detalhe
operações antes pouco reguladas (como a implantação e comercialização de loteamentos
urbanos).
Uma constatação quanto à já bastante vasta legislação civil é que ela hoje mais
ajuda do que atrapalha os projetos urbanísticos, mesmo sendo uma legislação fruto de
incrementalismo (tem sido um trocar e somar contínuo de normas desde nosso primeiro
Código Civil, há quase cem anos). O volume e a variedade normativa podem sim causar
alguma confusão e incerteza. Mas o conjunto é razoável. Quanto ao regime jurídico da
propriedade imobiliária urbana, portanto, não estamos precisando de nenhum grande
esforço de reforma no Direito Civil. Avançamos duas casas.

III. REGULAÇÃO URBANÍSTICA

As coisas são talvez menos animadoras quando olhamos para o lado público. No
decorrer do século XX, o desenvolvimento urbanístico foi ficando cada vez mais dependente
da ação do Estado, em suas duas versões: por um lado, a ação indireta, como regulador,
limitando e controlando a ação privada; por outro, a ação direta, como empreendedor,
implantando equipamentos públicos.
A regulação urbanística cresceu durante o século XX como tarefa sobretudo
municipal.24 Foram as leis municipais que, pouco a pouco, limitaram de muitos modos a
construção e o uso dos imóveis - primeiro com as leis edilícias, depois com as leis de uso e
ocupação do solo. A seguir, foram as autoridades do Executivo Municipal que tentaram dar
concreção a essas leis, fazendo regulação administrativa: editando regulamentos,
expedindo licenças de construção, de parcelamento e de uso, e também fiscalizando as
obras e o uso dos imóveis.
Tanto a criação dessa regulação urbanística, inspirada em ideias modernas de
planejamento, racionalidade, solidariedade social, como a implantação de unidades
administrativas e ainda o recrutamento de técnicos para cuidar de desenvolvimento urbano,
foram uma vitória significativa da área pública. Avançamos outra casa.

24 Para uma exposição mais geral, Carlos Ari Sundfeld, “Direito Público e Regulação no Brasil”, em
Sérgio Guerra (org.), Regulação no Brasil - Uma Visão Multidisciplinar, Rio de Janeiro, FGV, 2014, p.
97-128.

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Pelo lado do conhecimento jurídico, implantou-se uma área de estudos chamada

Direito Urbanístico, bem sucedida em atualizar alguns anacronismos de tantos especialistas
em Direito Civil, apegados às ideias tradicionais sobre propriedade imobiliária. Pulamos,
portanto, mais uma casa.
Em alguns Municípios bem antenados com as novidades da experiência
internacional - os Municípios maiores e onde as universidades formam especialistas em
urbanismo e em Direito Urbanístico - a legislação urbanística regulatória conseguiu evoluir
positivamente sobre suas próprias soluções originais, em muitos pontos relevantes.
Exemplos são a adoção da outorga onerosa do direito de construir (que dá ao Município a
possibilidade de capturar mais valias, aplicando-as em melhorias urbanísticas), da
transferência de potencial construtivo de imóveis tombados (que corrige uma distorção
grave na distribuição das cargas públicas) e, mais amplamente, da própria Operação
Urbana, que reúne um conjunto de mecanismos para melhorar áreas específicas da cidade.
Portanto, a regulação urbanística se mostrou capaz de aumentar sua sofisticação, de
melhorar. Ótimo: avançamos mais esta casa.25
Com o passar do tempo, especialmente nas cidades maiores, a regulação
urbanística em seu conjunto foi se expandindo com rapidez (cada vez mais normas, mais
restrições, mais exigências, muitas delas irrealistas) e se aprofundando - e, naturalmente,
complicando-se até o limite do irracional. No campo urbanístico, a ideologia regulatória -
que acredita no máximo de regulação legal e administrativa como meio de evitar o egoísmo
e o caos (estado natural do mundo privado?) - instalou-se com uma força que não tem igual
em outros campos.
O paradoxo é que o resultado disso não é exatamente a paralisia da ação privada,
como se poderia supor diante de tantas regras proibindo, exigindo, onerando, e diante de
tantas intervenções de uma Administração Pública desorganizada. Em nenhum outro campo
há tanta regulação quanto no urbanismo, verdade; mas em nenhum deles há tantas leis de
caso concreto, tantas licenças irregulares, tanta ação clandestina. O fato é que surgiu aos
poucos uma legião de especialistas, que fazem o sistema funcionar: não só os técnicos
altamente sofisticados (arquitetos, engenheiros e advogados que mergulham na
complexidade regulatória e ajudam os interessados a se adequar, ou a adequarem as
regras), mas também despachantes bem relacionados, políticos e servidores corruptos
vendendo soluções à margem da regulação, e empreendedores com coragem suficiente
para atuar em um mundo paralelo às normas.

25 Sobre a evolução do Direito Urbanístico, ampliar em Carlos Ari Sundfeld, “O Estatuto da Cidade e
suas Diretrizes Gerais”, Adilson Dallari e Sérgio Ferraz (orgs.), Estatuto da Cidade - Comentários à
Lei Federal n.° 10.257/2001, 2a. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 45-60.

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Em suma, em um país com baixa organização como o Brasil, era inevitável que a
pesada regulação urbanística fosse uma regulação de efeitos incrivelmente heterogêneos:
uma regulação que nunca é o que parece, não vale como escrita, não se aplica a todo
mundo, incide meio desregulada. Vista em seu conjunto, talvez essa regulação não seja de
fato um gargalo para os investimentos privados, mas é na prática uma regulação sem
qualidade. É pena: retrocedemos uma casa.
Como melhorar as coisas por esse lado? Uma ampla desregulação formal em cada
Município parece fora de questão, até por que hoje há normas nacionais urbanísticas
exigindo muita regulação. O art. 182 da Constituição exige leis com “diretrizes” para o
“desenvolvimento urbano” e um plano diretor aprovado em cada Câmara Municipal com uma
“política de desenvolvimento e de expansão urbana”. O Estatuto da Cidade, uma lei nacional
com normas gerais sobre urbanismo, não só amplia essa tendência como impõe novas
regulações administrativas (a necessidade de o empreendedor privado submeter ao
Município estudos de impacto de vizinhança, p.ex.).
Portanto, a resposta mais óbvia ao desafio de melhorar a qualidade da regulação
urbanística parece mesmo ser a organizacional. Os Municípios, que ainda não tiveram
tempo, dinheiro e ideia para investir maciçamente na organização da Administração, vão ter
sim de aumentar a qualificação técnica do pessoal envolvido em regulação; integrar em
órgãos fortes e técnicos as infinitas competências regulatórias que nasceram dispersas em
muitos órgãos (um caminho pode ser a criação de agências reguladoras urbanísticas
municipais independentes, que articulem competências de regulação ambiental, de proteção
ao patrimônio cultural, de trânsito, etc.); padronizar processos administrativos urbanísticos
com base nos princípios públicos (transparência, motivação, vinculação aos precedentes,
prazos máximos para decidir, etc.); aumentar e racionalizar o controle das decisões em
matéria urbanística, etc.
Em suma, é preciso arrumar a casa da regulação urbanística. Só que nenhum
Município brasileiro pode localizar aí sua prioridade no momento. Os Prefeitos estão
envolvidos na desesperada luta cotidiana para ampliar serviços (educação, saúde e
transporte pesam toneladas sobre os ombros municipais) e para caçar recursos financeiros
para esse fim, os quais estão bem concentrados lá na União.
Se pudermos colocar na agenda o dever de arrumar a casa da regulação urbanística,
vamos pular três casas. Se não, ficamos parados. Por hora, estamos.

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IV. PATRIMÔNIO PÚBLICO

Ao lado da atuação indireta via regulação, o Poder Público também é empreendedor:

implanta equipamentos públicos, desenvolve uma vasta ação direta. A aquisição, gestão e
destinação do patrimônio imobiliário público é parte fundamental dessa ação estatal direta.
Um problema é que a legislação a respeito dos bens públicos, que estudamos em
um grande ramo jurídico chamado Direito Administrativo, é pouco articulada. Temos quanto
a isso uma mistura de normas anacrônicas (o principal exemplo está nas leis nacionais de
desapropriação, em que pouco se evoluiu desde 1941) com um cipoal de leis federais,
estaduais e municipais casuísticas. Mais importante: as ideias jurídicas predominantes neste
campo imobiliário público foram cunhadas no século XIX e, claro, estão hoje muito
envelhecidas.26
O emprego de imóveis públicos em empreendimentos privados está ligado a
instrumentos jurídicos nada fáceis de acionar (a concessão de imóveis depende de
autorização caso a caso do Legislativo, o que politiza as relações e atrasa
empreendimentos) ou a instrumentos muito inseguros (a permissão de bem público é em
geral entendida como discricionária, passível de modificação ou extinção unilateral pelo
Estado). Não se admite a desapropriação de imóveis para projetos urbanísticos que não
tenham sido concebidos diretamente pelo Estado; o regime da desapropriação é muito
conflituoso, injusto e demorado, e abre poucas alternativas para a composição amigável.
Não é que essas características do Direito vigente inviabilizem totalmente a
aquisição, gestão e destinação do patrimônio imobiliário público para os modernos projetos
urbanísticos. O problema é mais de custo, tempo e transparência. Além disso, ao contrário
do que ocorre com as normas de regulação urbanística, cujos defeitos podem ser
contornados com insubordinação - tática que os privados usam com bastante agilidade,
tocando seus empreendimentos à margem do Direito - as normas sobre bens públicos são
mais difíceis de superar. É que as operações com bens públicos têm de ser iniciadas por
autoridades públicas, que são muito controladas, têm mais a perder ao atuar ilegalmente.
O resultado disso é uma ainda baixa eficiência na aquisição, gestão e alienação de
patrimônio público para viabilizar novos empreendimentos urbanísticos, sejam os
empreendimentos de iniciativa estatal, sejam os do setor privado. Portanto, aqui não
avançamos nem retrocedemos; paramos na mesma casa.

26 Ampliar em Carlos Ari Sundfeld, “O Município e as Redes de Serviços Públicos”, em Ives Gandra
Martins e Mayr Godoy (coord.), Tratado de Direito Municipal - vol. II, São Paulo, Quartier Latin, 2012,
p. 844-925.

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Para avançar, um esforço legislativo modernizador pode fazer a diferença. Rever a

legislação de desapropriação é uma necessidade; é tarefa para o Congresso Nacional.
Editar uma boa lei nacional sobre bens públicos, ou incluir normas a respeito em uma lei
nacional sobre o emprego de bens públicos em projetos de parceria com o setor privado,
podem ser boas ideias. Se fizermos algo consistente nessa linha, saímos da paralisia,
saltamos adiante umas duas casas, no mínimo.

V. OBRAS PÚBLICAS

O outro lado da ação estatal direta em urbanismo é o dos investimentos públicos em

obras. Os principais instrumentos jurídicos aqui envolvidos são: as leis orçamentárias, que
dividem anualmente os recursos públicos, determinando quanto será investido em cada
obra; a licitação, processo de disputa por meio do qual o Estado escolhe a empreiteira que
vai executar a obra; e o contrato administrativo, que disciplina as relações entre Estado e
empreiteiro.
Orçamento, licitação e contrato são temas complexos e desafiadores, tanto no
campo jurídico, como no político e no da gestão. Mas eles ultrapassam largamente a esfera
de preocupações urbanísticas, sendo inviável tratar aqui de suas qualidades e defeitos
quanto à viabilização de projetos. Mas vale dizer ao menos três coisas.
A primeira é que os recursos financeiros são - e sempre serão - escassos e
instáveis para o setor público, de modo que, orientações ideológicas à parte, o
desenvolvimento urbanístico não pode ficar majoritariamente dependente de o Estado
arrumar dinheiro e contratar obras. É ilusão sonhar o contrário. Assim, o contrato
administrativo de obras irrigado por dinheiro público é instrumento limitado para gerar a
maioria dos empreendimentos de interesse urbanístico de que nossas cidades necessitam.
A segunda coisa a dizer é que a legislação brasileira sobre licitações de projetos e
obras (composta de várias leis, de origem sobretudo federal), mostra até o momento pouca
preocupação com eficiência administrativa. Por conta do modo como a licitação está
disciplinada nas leis, o dever de licitar impõe custos bastante pesados para a Administração,
que gasta muito com processos licitatórios e ao final não consegue bons contratos.
Muito se tem debatido - e um pouco se tem feito - para reformar essa legislação de
licitação, mas não é um caminho simples.27 Lamento dizê-lo: em matéria de
empreendimentos urbanísticos dependentes de contratos de obras públicas, as leis de

27 Ampliar em Carlos Ari Sundfeld, Contratações Públicas e seu Controle, São Paulo, Malheiros,
2013, p. 15-41 e 267-276.

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Rural do Rio de Janeiro do Brasil, a. 1, v. 1, n. 1, p. 57, janeiro/junho 2017.
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licitação nos fizeram recuar três casas. É ingenuidade achar que possamos reverter essa
perda com rapidez.
A terceira coisa a dizer é: não só no campo urbanístico, mas também nele, está em
declínio o modelo de desenvolvimento que reservou ao Estado a iniciativa e o protagonismo
da ação pública. A vida é complexa demais, os desafios são grandes demais, as mudanças
tão rápidas, tantos os recursos necessários, os conhecimentos tão caros de reunir, tão
impressionante o número de envolvidos a articular, que, em todas as áreas, o Direito vem
sendo reformado em busca de modelos institucionais novos, que rompam a separação do
estatal com o mundo não estatal.
Inevitável, portanto, que, na busca de desenvolvimento urbanístico, os Municípios
partam para o uso maciço de mecanismos de associação público-privada que sejam
capazes, não só de levantar recursos de origem não estatal, como capazes também de
poupar o Estado do esforço operacional de celebrar e gerenciar muitos contratos, em que
ele se sai bastante mal. Em suma, as cidades que perceberem que esse tipo de associação
não é simples possibilidade, mas necessidade, vão ser as que se sairão melhor na geração
e implantação de projetos urbanísticos de qualidade nas próximas décadas.

VI. PARCERIAS ENTRE OS SETORES PÚBLICO E PRIVADO EM URBANISMO

O que o Direito brasileiro nos apresenta quanto à associação público-privada em

empreendimentos urbanísticos?
Uma parte do que juridicamente importa já foi mencionada nos itens anteriores.
Envolvam ou não esse tipo de associação, quaisquer projetos urbanísticos de impacto terão
de se amoldar à legislação civil, à regulação urbanística e ao regime jurídico dos bens
públicos. Esse conjunto está longe de inviabilizar projetos, os quais são sim viáveis, ainda
que à custa de um bom esforço de modelagem - coisa para especialistas caros.
Há, como vimos, algo que se pode melhorar nesses campos, destacando-se a
necessidade de arrumar um pouco a casa da regulação no âmbito municipal e de
modernizar as leis de desapropriação e o regime dos bens públicos. Com essas melhorias,
mais projetos se viabilizarão, aumentará a segurança, e as modelagens ficarão mais
baratas.
Quanto à formatação jurídica em si das associações público-privadas, a boa notícia é
que ela já existe e pode ser usada largamente no campo urbanístico. Os instrumentos mais
sofisticados são os contratos de concessão, regulados por duas leis nacionais importantes e
a respeito das quais acumulamos boa experiência em outras áreas - experiência essa que
podemos usar para montar projetos de urbanismo.

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A mais antiga é a lei tratando das concessões comuns, que prescindem de recursos
públicos (isto é, são sustentadas por tarifas pagas pelos usuários de serviços ou por receitas
de empreendimentos associados); é a lei nacional de concessão, n.° 8.987, de 1995. A
outra é a chamada lei nacional de PPP (n.° 11.079, de 2004), que estendeu o modelo da
concessão aos casos em que são necessárias contraprestações públicas; a lei chama esses
contratos de concessão patrocinada e concessão administrativa.
Algumas características desses três contratos de concessão os fazem instrumentos
especialmente valiosos para os projetos urbanísticos. Muitas atribuições públicas podem ser
transferidas ao particular: prestação de serviços públicos, implantação de equipamentos
públicos, etc. Privilégios públicos também podem ser delegados a ele: usar bens públicos,
desapropriar, etc. As contraprestações do Poder Público ao particular não precisam ser
feitas só em dinheiro, podendo envolver também a dação em pagamento de imóveis
públicos ou de certificados de potencial construtivo, entre outras modalidades. Os recursos
também podem vir da própria exploração dos serviços ou empreendimentos. Os projetos
básicos das obras podem ser delegados ao particular, desonerando a Administração de um
encargo pesado. Os contratos podem ter prazos de décadas, viabilizando assim a
amortização de investimentos pesados. Também muito importante: são contratos bastante
estáveis, em que o risco político é mitigado por regras de proteção, cujo respeito o Judiciário
tem assegurado com eficácia.28
A edição dessas leis e a experimentação dos últimos anos nos fizeram saltar umas
cinco casas. É uma ótima notícia. Mas o jogo não acabou.

28 Sobre a legislação e as experiências setoriais com concessões no Brasil, ampliar em Parcerias

Público-Privadas, Carlos Ari Sundfeld (coord.), 2a. ed., São Paulo, Malheiros. Para uma avaliação
geral a respeito da experiência com parcerias, “O Direito e as parcerias empresariais e contratuais
entre Estado e particulares”, Carlos Ari Sundfeld, em Cadernos FGV Projetos, São Paulo, FGV,
janeiro 2014, ano 9, n.° 23, p. 54-60 (disponível em www.fgv.br/fgvprojetos).

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