Revista Interdisciplinar de Direito v. 16, n. 1, pp.163-171, jan./jun. 2018.

Faculdade de Direito de Valença DOI: 10.24859/fdv.2018.1.009

Pequeno ensaio sobre como o

Direito ensina errado a história ou
algumas dicas para quem faz um
trabalho acadêmico
Gustavo Silveira Siqueira1

Resumo
Este trabalho discute o uso da ideia de História pelos livros de História do Direito e pelos
Manuais de Direito. O objetivo do ensaio é problematizar o uso (ou o não uso) de fontes de
pesquisa na elaboração destes tipos de trabalho. Conclui que a ausência de referências às fontes
históricas acaba tornando falho o estudo da História do Direito, da Filosofia do Direito e do
Direito Comparado. Discute, também baseando-se na experiência do docente, o uso exclusivo
das leis como fontes para as pesquisas histórico-jurídicas e a importância de desenvolvimento
de protocolos acadêmicos na elaboração dos trabalhos científicos no campo jurídico.

Palavras-chave: História do Direito; pesquisa jurídica; ensino jurídico.

Abstract
The following work discusses the use of the idea of History in books on the History
of Law, with the aim of the text to problematize the use (or non - use) of research sources.
It concludes that an absence of references to historical sources results in a flaw in the study
of the History of Law, Philosophy of Law, and Comparative Law. The article also discusses
the exclusive use of laws as sources for historical - legal res earch and the importance of the
development of academic protocols in the production of scientific works in the legal studies.

Keywords : History of Law; legal research; teaching of law.    

Introdução
Esse ensaio é destinado àqueles que nunca tiveram contato com a obra desses
autores, que desconhecem o que é história do direito, ou àqueles que estudaram
a história “do direito de romano, do Código de Hamurabi ou dos Gregos, até a
Constituição de 1988 ou o Código Civil de 2002”.2
1
Professor de História do Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e na
Universidade Estácio de Sá (UNESA.) Bolsista de Produtividade do CNPq e Pesquisador
da FAPERJ. Coordenador do Laboratório Interdisciplinar de História do Direito da UERJ
http://lihduerj.com E-mail: [email protected]
2
Esse trabalho é uma versão revisada e reelaborada do texto publicado do livro Epistemologias
Críticas do Direito em 2016 e do artigo Publicado em 2018 na Revista Passagens. Agradeço
aos comentários e críticas de Gabriel Melgaço, Suellen Moura e Carolina Vestena.

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 Gustavo Silveira Siqueira

O que proponho aqui é um exercício de epistemologia da história do direito

diferente aquela feita (ou não) pelos manuais de direito.
Esse ensaio é baseado em experiências docentes nas Faculdades de Direito
em que trabalhei, nas dezenas de bancas de graduação, mestrado e doutorado
que participei e no material de pesquisa ao qual tive acesso em conjunto com
estudantes. Como professor de história do direito, acabo “passando” por vários
ramos do direito: constitucional, trabalho, penal, civil, etc. E, alguma vezes, as
atividades didáticas me obrigam à leitura de manuais e trabalhos dessas áreas.
A ideia não é dizer que os manuais são instrumentos ruins para o aprendizado
do direito, pelo contrário. Os manuais têm uma função muito importante: são
eles, em geral, que introduzem as temáticas aos pesquisadores e aos alunos de
direito. Eles são o passo inicial e abrem as portas para caminhos que os estudantes,
posteriormente, devem percorrer sem eles. Explico: um aluno que estuda recurso
extraordinário pode se contentar com a leitura de manuais para fazer os exames de
faculdade e da OAB – talvez possa até se contentar com ele para a vida profissional
–, mas quando precisar enfrentar o desafio de fazer um trabalho acadêmico, uma
pesquisa séria sobre recurso extraordinário, não poderá restringir-se aos manuais;
sua pesquisa deverá ser mais complexa. Ele precisará verificar artigos específicos
sobre o tema, confrontar a teoria com a prática, entender as diversas complexidades
do fenômeno, entre outras tarefas.
Não pretendo fazer grandes definições sobre o que entendo por Direito
ou por História neste ensaio. Entendo aqui o Direito enquanto um curso nas
Universidades e seu uso acadêmico. Estou chamando de História a disciplina
História.
Por mais que a comunidade do Direito seja múltipla, a percepção que
tenho – do ponto de vista das minhas experiências profissionais – e a crítica que
apresento é dirigida a maioria dos profissionais e alunos que conheci. Escrevo
esse ensaio pois acredito que o problema é real e a maioria dos “erros” que tento
criticar são cometidos – na minha visão – diariamente no ensino do Direito.
O problema da história do direito nos manuais tradicionais de direito é
que, na sua grande maioria – e acho que isso é comum, por isso prefiro não citar
um manual especificamente–, fazem um desserviço aos estudantes de direito: eles
ensinam errado. Ensinam uma abordagem histórica sem método, sem lógica, sem
historicidade.
A história tem suas metodologias próprias, suas complexidades, de forma que
não “se pode fazer história sem se prestar atenção nas contribuições, nas pesquisas, nas
abordagens e nas metodologias dos historiadores em geral” (FONSECA, 2009, p. 22).
Ademais, o passado não é um objeto certo, exato. Há dezenas de controvérsias,
discussões teóricas e formas diversas de abordar o fenômeno jurídico dependendo
do tempo e do espaço. O significado do direito, das fontes do direito, dos sentidos
dos Tribunais, muda na história. A “importância” de uma lei escrita é diferente em
diversos países e em diversos momentos históricos. O peso da doutrina no século
XIII é diferente do século XXI.

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E, se acreditamos na premissa que o direito não é uma instituição isolada da

sociedade, se ele tem suas peculiaridades e está imerso nas vivências específicas da
sociedade na qual ele é vigente, “não se pode desprender sua análise no passado da
análise da própria sociedade onde ele se insere e onde ele dialoga com a política,
com a cultura, com a economia e com a sociedade” (FONSECA, 2009, p. 22).
Desta forma, tentarei demonstrar aqui os principais problemas que encontro
nos manuais e em alguns trabalhos acadêmicos de direito. Parte das discussões
presentes nesse ensaio já foram discutidas por Oliveira (2004). De certa forma,
pretendo reforçar a crítica já feita e dar um olhar mais histórico ao trabalho feito
pelo autor.
Na primeira parte do ensaio, discutirei a relação do direito e das fontes
das informações citadas nos trabalhos e nos manuais. A ideia é demonstrar as
dificuldades que um trabalho de direito que cita a história deve superar. Em um
segundo momento, levantarei o problema de uma história baseada somente em
leis e a relação entre lei e realidades. Ao final, discuto o uso da história das ideias
para fazer história do direito.

Primeiro passo: fontes

Quando um autor escreve um trabalho acadêmico ele cita de onde vieram as
informações. Se o autor cita uma fala do Presidente da República ou uma lei, ele deve
citar o número da lei ou onde está o discurso para que aqueles que leem o trabalho
possam verificar a fonte da informação. Sem a possibilidade de verificar a fonte da
informação um trabalho simplesmente não pode ser comprovado e, portanto, não
tem validade científica. Se um autor simplesmente escreve, sem colocar referências,
sem provar de onde vieram suas alegações, seu trabalho perde valor.
Nesse sentido que o direito se aproxima da história: ambos precisam de
provas. Obviamente que fatos notórios não precisam ser provados – um autor não
precisa colocar referência ao escrever que o Estado do Paraná fica no sul do Brasil;
mas um bom trabalho é resultado da pesquisa de várias referências.
Agora pensemos em um trabalho ou um artigo que cita, por exemplo, o
direito na Grécia, no Egito, ou no período antes de Cristo, ou, ainda, que cita o
Código de Hamurabi. O que os autores destes trabalhos citam? Como eles podem
saber o que acontecia naquele momento?
Quando um autor não faz referência das suas informações significa que a
informação publicada é uma percepção pessoal, ou seja, não é uma pesquisa, um
trabalho acadêmico.
Por outro lado, usualmente, os manuais quando tratam de temas históricos,
citam outros manuais. Eles não citam trabalhos especializados sobre os períodos
históricos ou publicações do período para que se possa compreender o momento.
Infelizmente a grande maioria cita outros manuais, que citam outros manuais,
que citam outros manuais... E, no fundo, a maioria dos autores que escrevem
sobre esses temas jamais aprofundou uma pesquisa.

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 Gustavo Silveira Siqueira

O que eu quero dizer é que grande parte do que se diz nos manuais e em
alguns trabalhos sobre a história não tem fundamento de pesquisa algum. Eles
simplesmente repetem, sem questionar, sem problematizar, sem tentar entender
como o passado era diferente e com suas especificidades.
Qual o problema em fazer isso? O problema é que deixamos de entender
os períodos históricos com suas complexidades, com suas dimensões específicas e
simplesmente reproduzimos o presente no passado. O passado vira um local para
ver o presente.
Daí os autores, que reproduzem essa prática, puxarem fios condutores, linhas
retas de Roma, por exemplo, até a Constituição de 1988. Eles não entendem
as características singulares do direito romano, pois não pesquisaram sobre isso,
e simplesmente veem em Roma ou na Grécia ou no Código de Hamurabi os
antecedentes do direito atual.
O problema é que, muitas vezes, o vocábulo é o mesmo, mas isso não
significa que a palavra tinha o mesmo significado. Os conceitos se alteram no
tempo e no espaço. O que significava família, obrigação, liberdade em Roma é
diferente do que significa hoje (H ESPANHA, 2003).
Existem diversas metodologias na história para entender o que determinado
conceito significa em um momento histórico, por isso os autores de direito devem
ter cuidado ao olhar para o passado, devem ter cuidado para não reduzir suas
complexidades.
A ideia não é impossibilitar que tais períodos sejam pesquisados ou
estudados, mas, sim, afirmar que eles devem ser levados a sério. Uma pesquisa
que se preocupa em contribuir para o mundo acadêmico precisa realmente buscar
fontes e fundamentos para o que escreve.
Se a própria história – enquanto disciplina – tem consciência das suas
constantes alterações de sentido, de mudança, de novas interpretações sobre os
fatos passados, de uma abertura para novos documentos, novas fontes; se ela tem
a percepção que a história é algo sempre parcial, mutável, passível de críticas e
novas interpretações, não parece ser possível que o direito, que tanto necessita
da história para compreender suas instituições, suas vivências, seus paradigmas,
simplesmente ignore as discussões da história.

O problema das Leis

A realidade do direito é muito maior do que está descrito nas leis escritas
(SIQUEIRA; VESTENA, 2013). Outro problema muito comum é fazer uma
história do direito só citando a lei. Ocorre que, muitas vezes, há uma distância
muito grande entre a lei e sua aplicação, e reduzir a história do direito à história
das leis pode não demonstrar como o direito existia em um período.
Gosto de citar um exemplo contemporâneo para explicar. O artigo 7o, inciso
IV da Constituição Federal brasileira de 1988:

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Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: IV - salário mínimo, fixado em
lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde,
lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes
periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculação para qualquer fim (BRASIL, 1988).

Em 2016 o salário mínimo no Brasil é de R$ 880 (SALÁRIO MÍNIMO,

©2018). Qualquer brasileiro sabe que o salário mínimo não consegue garantir
tudo que é prometido na Constituição. Existe uma diferença entre direito e
realidade. Entre os dois há uma série de variáveis que interferem: economia, local
de residência, inflação, política, entre outros.
Se entender uma regra constitucional atual não é fácil, como é possível
dizer que o direito escrito, na Grécia, por exemplo, era aplicado, vivido ou
desrespeitado? Certamente é necessário recorrer a outras fontes, outros subsídios
que expliquem melhor a relação entre lei e vida, a diferença, que pode existir ou
não, entre o escrito em lei e o vivido pelas pessoas.
Partindo da ideia que pode existir um verdadeiro abismo entre o texto legal e
as vivências do direito, que sentido teria escrever uma história baseada apenas nas
leis? Teria o sentido de fazer uma reconstrução dos antecedentes legais, mas não
de encerrar toda a história do direito ali.
As leis escritas são fatores importantíssimos para o direito, mas o pesquisador
tem que ter consciência que sua relação com a sociedade muda no tempo e no
espaço e que uma pesquisa deve tentar compreender qual a relação entre lei e as
realidades.

O problema da Filosofia do Direito

É muito comum ver em publicações jurídicas referências a períodos distantes
da nossa história. Muitas vezes, para entender esses tempos, os autores usam livros
consagrados, mas de forma descontextualizada.
Explico melhor: usa-se um autor para descrever toda uma época, sem
imaginar que muitas vezes o que aquele autor pretende fazer não é descrever
sua época, mas simplesmente apresentar um projeto. Uso o exemplo de Thomas
Hobbes (1588-1679), citado em todos os manuais de direito constitucional que
consultei. O Leviatã, obra publicada em 1651, não é uma simples e fiel descrição
da Inglaterra do século XVII, é um projeto de contrato social, um projeto do autor,
que está intimamente ligado às impressões que o autor tem sobre a decapitação do
rei inglês Carlos I (1649) (WOLLMANN, 1994).
A Inglaterra do século XVII, como fundamentam diversos historiadores, era
muito mais complexa do que a descrição do Leviatã, que também é uma obra que
sofreu diversas críticas e questionamentos quando da sua publicação. Ressalte-se

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 Gustavo Silveira Siqueira

que isso jamais tirará o brilho da obra de Thomas Hobbes, mas da forma que
é usada, como se o Leviatã fosse uma simples descrição daquele período, o seu
fundamento é totalmente esvaziado (WOLLMANN, 1994).
O nascimento das ideias de Direito e de Estado nascem em contextos e em
momentos históricos, elas não estão isoladas no tempo e no espaço. Entender suas
especificidades, o contexto em que elas surgiram ajuda a entender a complexidade
desses pensamentos.
O que eu quero dizer é que a história do direito não pode ser confundida
com a história do pensamento jurídico. Pois, assim como a lei, o pensamento
jurídico, muitas vezes, não tem relação com as práticas. As obras de filosofia são de
suma importância para pensarmos o nosso mundo, o nosso direito – é talvez por
isso que os filósofos atravessem mais séculos que os reis e imperadores, mas elas
são para exercitar o pensamento e não para simplesmente descrever a realidade.
São projetos, impressões de autores e não necessariamente o que se vivia naquele
momento. O uso de um autor deve ser historicamente contextualizado, assim
como sua obra.
Entender a história do pensamento jurídico é muito importante. Mas esse
pensamento jurídico não pode ser descontextualizado, pois os autores jurídicos –
creio eu, em nenhum tempo na história – não são neutros, desligados da sociedade
e das histórias que permeiam os países onde vivem.
Por outro lado, posso usar diversos autores para descrever o liberalismo,
por exemplo, como uma ideia que circulava no Brasil no século XIX, mas se
eu não entender a sociedade escravista em que esse liberalismo funcionava, não
entenderei o que era o liberalismo no Brasil. Vide que a Constituição de 1824
não precisou escrever – como nenhuma outra lei no Brasil – que o negro africano
podia ser escravizado. Não existia lei para tanto. Mais uma vez, uma história só
de leis evidenciaria que não havia mais escravidão naquele tempo. Uma pesquisa
histórica e sociológica mostraria outra coisa.

O recorte histórico: o direito comparado

No fundo, parecer existir um “fetiche” no Brasil com Roma e Grécia. São
momentos históricos importantíssimos; talvez, base da civilização ocidental. Mas
o(a)s brasileiro(a)s e o direito brasileiro do século XX e XXI são bem diferentes
dos daqueles povos.
Não consigo entender porquê todo manual de direito civil tem que começar
em Roma e jamais falar das leis de família do Governo Vargas. Ou sequer citar
as discussões brasileiras sobre o divórcio, o estatuto da mulher casada, as lutas
feministas, a violência contra a mulher.
De Roma, os civilistas, com brilhantes e destacadas exceções, pulam para a
Codificação Francesa, alemã, o Código Civil brasileiro de 1916, a Constituição
de 1988 e, finalmente, chega o Código Civil brasileiro de 2002. Dois mil anos de
história em vinte páginas!

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Falta aqui um recorte histórico. É impossível, fazer uma história tão longa
assim com qualidade. Da mesma forma, é necessário que corte da pesquisa tenha
sentido, que o pesquisador não fique procurando fundamentos em lugares em que
ele não consegue enxergar. Uma pesquisa deve procurar um corte metodológico
para se concentrar naquilo que é essencial ao trabalho.
Um trabalho sobre citação processual não precisa iniciar falando como era
a citação em Roma. Pode ir direito para todos os problemas atuais, os debates
jurídicos, os problemas “reais” – como citar um morador de uma favela comandada
pelo tráfico? E dezenas de questões muito distantes do mundo Roma.
Não que o mundo romano não seja importante e não nos ajude a pensar.
Pelo contrário, nos ajuda muito. Mas se ele não for pesquisado com densidade e
seriedade, ele é somente um passado esfumaçado que não serve para esclarecer
nada.
Assim, a escolha do momento histórico, se houver, deve ser fundamentada e
ter relação íntima com o objeto central do trabalho.
O mesmo vale para o direito comparado. Área extremamente difícil e
que exige do pesquisador esforços do mesmo tamanho. Eu acredito que o
direito comparado exija a compreensão da língua do país a ser estudado, pois
as traduções, costumeiramente, são versões e uma pesquisa deve sempre buscar
as fontes principais. Deve considerar muito do que já falamos: a diferença entre
vivências, pensamento e lei, a diferença de perspectivas. Mas o exemplo do direito
comparado deve ser fundamentado? Por que usar a Áustria e não a Holanda?
Por que a Argentina e não Cuba? A escolha dos países não deve ser realizada
simplesmente para “provar a tese do autor”, mas deve ser fundamentada.
Vou dar um exemplo: é muito comum os manuais de direito constitucional
citarem a Lei Fundamental da Alemanha (Grundgesetz) de 1949, mas poucos
deles explicam que a Lei era válida apenas para a Alemanha Ocidental. Mas será
que nos territórios franceses e ingleses funcionava de mesma forma? E como ficou
a parte Oriental com a “unificação”? Por que eles não usam o termo Constituição
(Verfassung)? São explicações básicas, apenas à título de exemplificação, com
as quais o uso do direito comparado deve se preocupar antes de simplesmente
informar aos alunos artigos de lei que podem nunca terem sido aplicados ou
aplicados de forma diferente do que um senso comum diria.

Trabalho Acadêmico e Parecer Jurídico

Outra questão importante, também já tratada por Oliveira (2004): a
diferença entre um trabalho acadêmico e um parecer jurídico. Um trabalho
acadêmico não é uma petição judicial na qual o advogado junta todos os
argumentos e jurisprudências a seu favor e tenta convencer o juiz que o seu ponto
de vista é o correto.
Gosto de usar o exemplo da química. Quando descobrem uma nova fórmula,
os químicos ou farmacêuticos vão testando a nova fórmula: como ela reage com o

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elemento A, com o elemento B ou com o elemento C; são testes. O que se espera

de um trabalho acadêmico – pela sua própria natureza – é que ele seja um teste,
um teste das hipóteses.
O que o pesquisador faz não é uma jornada para confirmar a sua hipótese –
sua percepção inicial sobre o objeto – mas, sim, testá-la. Verificar os argumentos
contrários e os argumentos a favor. Usar métodos e fundamentar a escolha de
referências, provar qual e porquê determinado argumento é melhor ou não. Desta
forma, não pode o pesquisador apenas reconhecer argumentos, provas, fontes que
comprovem o que ele já pensa ou quer concluir. Talvez isso seja o que menos
importa. O que importa é a pesquisa e não o que ela conclui.
Explico melhor: muitos alunos perguntam se o trabalho é ruim se a hipótese
inicial não for confirmada. “Significa que eu falhei”? Pelo contrário! Significa que
ele fez a pesquisa e a pesquisa conseguiu trazer novos objetos que, por exemplo,
fizeram que aquela percepção inicial fosse refutada.
O importante – na minha opinião – em um trabalho acadêmico é a pesquisa,
é o descobrir novos objetos. Por isso acredito que o conceito de pesquisa – que
não pretendo discutir profundamente aqui – deveria estar intimamente ligado ao
desconhecido. Pesquisar é ir atrás do desconhecido, é buscar respostas que ainda
não foram dadas e estar aberto para as descobertas.
Quando um aluno, depois de quatro anos de doutorado, concluiu exatamente
aquilo que ele “já sabia” quando fez o projeto inicial, na grande maioria das vezes,
me parece que ele não fez uma tese, mas sim uma petição – com dezenas de
páginas – sobre aquilo que ele queria estudar.

Palavras finais
Fazer uma pesquisa acadêmica é uma tarefa extremamente difícil. Não
porque ela exija tempo, mas porque ela exige muito mais do que sentar em uma
cadeira e ler alguns livros.
Uma pesquisa é um olhar para o desconhecido, para a dúvida. Os primeiros
questionamentos de todos que iniciam uma pesquisa deveriam ser: alguém já
escreveu sobre isso? Por que devo gastar tempo, papel, dinheiro e tinta para falar
de um tema que já foi estudado por vários? No que o meu trabalho inovará?
Discutido isso, espero que essas sugestões – que na verdade são críticas
que fiz a diversos trabalhos que analisei – possam auxiliar o leitor, que chegou
até aqui, para um posicionamento mais rigoroso sobre a pesquisa e talvez mais
problematizante sobre os trabalhos acadêmicos.
Como um ensaio – sem muito do rigor acadêmico que tanto postulo – peço
que os críticos encarem esse escrito não como um trabalho acadêmico, o que ele
não é, mas como um depoimento pessoal.

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