Contratos de Software: Apontamentos Sobre Suas

Espécies

CONTRATOS DE SOFTWARE: APONTAMENTOS SOBRE SUAS ESPÉCIES

Software’s Contracts: Considerations About the Types
Revista dos Tribunais | vol. 976/2017 | p. 113 - 141 | Fev / 2017
DTR\2017\15

Tarcisio Teixeira
Doutor e Mestre pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP). Professor
Adjunto de graduação e mestrado da Universidade Estadual de Londrina (UEL). Autor de
diversos livros jurídicos. [email protected]

Lucas Atihe
Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL).
[email protected]

Área do Direito: Civil; Concorrencial

Resumo: Busca-se apresentar novas reflexões sobre a problemática da proteção jurídica
do software em face da Revolução da Tecnologia da Informação. A hipótese central deste
artigo refere-se às espécies contratos de software, que, como instituto de natureza sui
generis, tem este instrumento como um dos principais meios para suprir as deficiências
das disposições legais. Para tanto, a metodologia adotada parte da análise das
disposições das Lei do Software e da Lei dos Direitos Autorais, assim como das regras e
princípios contratuais em geral.

Palavras-chave: Software - Direito de autor - Contratos - Autonomia da vontade

Abstract: This paper searches to present new reflections about the problems related to
the software’s legal protection in front of the Technological Information Revolution. The
central hypothesis refers to the types of software contracts, of which, whereas institute
of sui generis juridical nature, has this instrument as a major way to supply the
deficiencies of the legal disposes. The methodology adopted involves the analysis of the
software law, the copyright law and of most of the contractual rules and principles as
well.

Keywords: Software - Copyright law - Contracts - Freedom of contract

Sumário:

1 Introdução - 2 Conceito e considerações gerais sobre software - 3 Características,

natureza jurídica e regime jurídico - 4 Registro - 5 Software livre e software proprietário
- 6 Contratos de software e a era digital - 7 Espécies de contratos de software - 8
Considerações finais - 9 Bibliografia

1 Introdução

Grande parte da contínua revolução tecnológica mundial deve-se ao desenvolvimento do

software, tanto no tocante ao seu surgimento quanto em sua frenética renovação, de
modo que sua comercialização gera grande impacto econômico. Entretanto, como é
sabido, a lei não consegue acompanhar tal revolução.

O software constitui uma figura jurídica pertencente à propriedade intelectual. Regido

por legislação própria (Lei 9.609/1998), tem suas omissões sanadas pela Lei dos Direitos
Autorais (Lei 9610/1998).

Perante suas peculiaridades e em razão de sua problemática econômica que envolve o

tema, o presente artigo tem por escopo situar de forma prática a legislação aplicável aos
contratos que têm o software por objeto, visando principalmente delimitar os pontos
limítrofes das disposições legais e até que ponto são resguardados os direitos do criador
do software.

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Consoante à indispensável presença da tecnologia na atualidade, na qual em alguns

momentos fica difícil imaginar a vida antes do implemento da informática, cresce desse
modo a necessidade do estudo jurídico de temas como o do software.

Destarte, este artigo tem por escopo apontar possíveis soluções contratuais que possam
aumentar a proteção ao criador do programa de computador, e, posteriormente,
estabelecer os limites das disposições dos direitos das partes nesses contratos.

Para tanto, serão abordadas questões concernentes ao conceito, à natureza jurídica, às

características e ao regime jurídico aplicável ao software, nisso incluindo seu registro e o
chamado software livre. Em seguida, serão analisados os tipos de contratação mais
frequentes para programas de computador, com suas especificidades.

Desta forma, é importante destacar que este tema dá abertura ao estudo de diversas
questões de relevância para o Direito, tais como: direito autoral; propriedade intelectual,
direito civil/contratual; bem como as particularidades do próprio software na prática
jurídica, como sua natureza sui generis, registro diferenciado e tipos específicos de
contrato.

2 Conceito e considerações gerais sobre software

Não existe tradução literal na língua portuguesa para o termo software. Essa
denominação compreende não só o programa de computador, mas também a
metodologia de operação, a documentação auxiliar, o suporte magnético e,
eventualmente, outros elementos relacionados ao programa de computador. Assim, a
importância de delimitar um conceito legal de software está relacionada a estabelecer os
limites e parâmetros de sua proteção; quais elementos que o compõem estão incluídos
em sua proteção jurídica e quais não estão. Os documentos relativos ao software estão
sujeitos à proteção, no que lhes couber, do direito autoral, na condição de obras
literárias, mas não se equiparam ao regime conferido ao programa de computador. O
mesmo ocorre, por exemplo, com as bases de dados, que, apesar de acompanharem o
1
programa de computador, são figura digna de proteção autônoma.
2
Já o suporte magnético equipara-se ao hardware, distanciando-se, assim, da noção
estrita de programa de computador, posto que, enquanto o primeiro é considerado bem
material, o segundo é considerado bem imaterial, oriundo da criatividade humana.

A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), segundo Marcos Wachowicz,

ao fixar o conceito de software, dividiu-o em três componentes:

a) Programa de computador: É o conjunto de instruções capaz, quando incorporado num

meio legível pela máquina (hardware) a faça com que ela, disponha de capacidade para
processar informações, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou
resultado;

b) Descrição de Programa: É uma apresentação, expressa em palavras, que apresenta

de forma detalhada o conjunto de instruções que compõem o programa de computador e
como se deu sua formação;

c) Material de apoio: É qualquer material, além dos outros dois materiais supra,
preparado para ajudar a compreensão ou a aplicação de um programa de computador,
3
como por exemplo, as instruções para usuários.

Contudo, apesar das diferenças supracitadas, a expressão software vem sendo utilizada
tanto pela doutrina como pela jurisprudência, de forma quase unânime, como sinônimo
de programa de computador. Isto posto, é necessário que se conceitue o software ou
programa de computador, para que se tenha uma melhor noção do objeto estudado.

Patrícia Peck Pinheiro, após tecer comentários sobre a natureza incorpórea do software,
traz o seguinte conceito: “programa (computador) é uma sequência lógica de instruções
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(algoritmos), escritas em linguagem de programação (computação), para serem

4
executadas passo a passo com a finalidade de atingir determinado objetivo.”

Por sua vez, Arnoldo Wald conceitua software como “conjunto de programas e
procedimentos que permitem o processamento de dados do computador e comandam
5
para seu funcionamento, segundo os objetivos do usuário”.

Já Marcos Wachowicz define software levando em consideração seu caráter quase que
literário, no sentido de corresponder à linguagem computacional, definindo-o como:
“todo o escrito destinado a processamento de dados, compreendendo todo o conjunto de
6
instruções para o citado fim (textos, manuais, codificações)”.

No entanto, para que se entenda de forma completa o conceito de software, tanto legal
como técnico, é necessário entender o contexto em que ele se insere e sua função no
sistema computacional ou sistema informático.

O computador é um item composto essencialmente de sua máquina (estrutura corpórea,

material) e do software, estrutura imaterial criada pelo ser humano que lhe dá vida,
juntamente com outros acessórios que estabelecem tal conjunção, como por exemplo,
suportes magnéticos de programas de computador.

Conforme define Leonardo Macedo Poli: “o sistema informático, também definido como
computador lato sensu, é o conjunto composto por uma parte física e uma parte
intelectual”. A parte física, material, é denominada hardware, e a parte intelectual,
imaterial, é denominada software; juntos, eles formam o sistema informático ou
7
computador.

Nessa esteira, Liliana Minardi Paesani aponta sistema informático como o conjunto de
elementos hardware e software composto de (a) uma unidade central de elaboração de
8
dados, (b) uma unidade periférica e (c) um software.

De acordo com o que assinala Manoel Joaquim Pereira dos Santos, ao elucidar os
conceitos técnicos de software e hardware, componentes de um sistema: “Do ponto de
vista técnico, o termo hardware compreende os elementos físicos do sistema de
computação, enquanto software, os elementos lógicos, dos quais o programa de
9
computador é a parte central”.

Em outras, palavras, portanto, enquanto o hardware é o computador (ou parte dele)

uma máquina vazia, um bem material, portanto; o software é o seu conteúdo, uma
criação intelectual e imaterial que os tornam utilizáveis conjuntamente, uma vez que o
software precisa de uma forma física para se expressar/funcionar (suporte magnético).
O hardware é nada mais que um produto industrial inanimado.

Porém, surgem complicações quando se chega ao termo jurídico. Como os conceitos

técnicos relacionados aos objetos informáticos e ao mundo digital geralmente mudam de
forma muito constante, a tarefa de delinear conceitos jurídicos que sejam precisos,
abrangentes e, ao mesmo tempo, de certa forma duráveis – já que o direito não muda
na mesma velocidade – é muitas vezes ingrata.

Na legislação estrangeira, a extensão do conceito de software também é tema de

controvérsia. Os mais recentes decretos legislativos da Europa têm preferido não
conferir ao software um conceito jurídico fechado, tendo em vista a frequente e frenética
10
mudança nos meios tecnológicos.

Os Estados Unidos foi um dos países que, assim como o Brasil, não se omitiu ao conferir
11
um conceito legal. O Computer Software Copyright Act de 1980, que define software
como “um conjunto de declarações ou instruções para ser usado, direta ou
indiretamente, em um computador, em ordem de obter certo resultado”, do qual se
percebe um conceito aberto, de ampla interpretação.

Já o legislador brasileiro, ao tratar do conceito de software, trouxe no art. 1.º da Lei

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9.609/1998, que dispõe sobre a tutela jurídica do programa de computador a seguinte

definição:

“Art. 1.º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de

instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em
técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Vale destacar alguns elementos contidos no referido conceito legal. Ao afirmar que o
software é a “expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural
ou codificada”, remete-se à função do software de, pela linguagem binária (0 e 1),
12
comandar as funções da máquina, resultando em dados e informações.

Manoel Joaquim Pereira dos Santos ao discorrer sobre os efeitos da referida redação
legal, afirma que o seu principal efeito é “explicitar que a proteção autoral se restringe o
programa de computador enquanto forma de expressão de um conjunto de instruções e
não enquanto a um conjunto de instruções em si mesmas”, sendo assim, aplicável
essencialmente às questões técnicas. A expressão “contida num suporte físico de
qualquer natureza” indica que, independentemente de estar contido em algum
componente físico (hardware), o programa de computador nele incluído não o impede de
continuar sob a proteção do direito de autor, em detrimento da proteção mediante
propriedade industrial. O autor explica que a referida expressão assenta no texto legal
“um princípio geral de direito de autor, segundo o qual a obra intelectual é protegida
13
independentemente dos ‘corphus mechanicum’ a que se acha incorporada”. Em outras
palavras, a proteção jurídica do software independe do corpo mecânico em que ele se
encontra, seja em um computador ou mesmo em um suporte magnético.

Sedimentado o conceito de software, cabe separá-lo em duas categorias, de acordo com

a sua finalidade, quais sejam: software básico ou sistema operacional e software
14
aplicativo.

O software básico, que é normalmente distribuído junto ao hardware, é imprescindível

para o funcionamento do computador, determinando-lhe como devem ser processadas
as informações nele contidas, como memória ou monitor de vídeo, entre outras, sendo
invisível para o usuário. Seus componentes básicos são os programas de organização ou
15
controle do sistema e os programas processadores ou utilitários.

Já os softwares aplicativos constituem a absoluta maioria dos programas de computador

comercializados, uma vez que se tratam dos programas destinados à utilização do
usuário, sendo desenvolvidos para atender às tarefas ou às funcionalidades específicas.
Ainda, Manoel Joaquim Pereira dos Santos traz, ainda, uma terceira categoria, o
chamado “software de linguagem”, que consiste basicamente em “programas especiais,
muitas vezes fornecidos pelo próprio fabricante da máquina, que são utilizados pelos
16
programadores para o desenvolvimento dos programas aplicativos”.

3 Características, natureza jurídica e regime jurídico

Conforme exposto, a substância do software é intangível e se encontra representada em

bem tangível (hardware), no qual pode exercer suas aplicabilidades, o que, como visto,
17
não prejudica seu caráter de obra intelectual.

Liliana Minardi Paesani afirma que o programa de computador pode ser considerado bem
imaterial, posto que preenche os seguintes requisitos: (i) é uma criação intelectual,
derivando do pensamento criativo (podendo ser posteriormente classificado no direito de
autor ou de propriedade intelectual); (ii) existe a possibilidade de reprodução
18
(exploração econômica).

Por conseguinte, sendo certo que o software deriva das criações da mente humana – tal
qual invenções, símbolos, trabalhos artísticos e literários –, sua tutela deve ocorrer por
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meio da propriedade intelectual. Todavia, ele não se encaixa perfeitamente em nenhuma

19
de suas subdivisões, o direito de autor e a propriedade industrial, constituindo figura
sui generis no direito.

Ademais, Marcos Wachowicz assevera que, embora o software deva ser categorizado
como uma obra intelectual de expressão linguística, ainda que em linguagem
computacional, distingue-se das demais obras de direito de autor por sua finalidade: “A
obra literária ou artística (livros ou quadros) são obras intelectuais finais. Nesse ponto
difere o programa de computador que é uma obra intelectual para ação, que não visa
20
uma obra intelectual final (literária ou artística)”.

A problemática da natureza jurídica sui generis do software, reflete-se em uma grande

dificuldade na definição do regime jurídico apropriado para a tutela dos direitos a ele
relativos, seja na proteção ao seu criador, seja para o adquirente do bem.

Manoel Joaquim Pereira dos Santos sintetiza a discussão ao subdividir em duas

categorias os sistemas internacionais de proteção autoral do software, dessa forma “as
legislações que simplesmente assimilam software às demais obras intelectuais e as
legislações que, embora apliquem o direito autoral, introduziram regras específicas para
21
o software”. O Brasil enquadra-se no segundo modelo, aplicando uma lei específica e,
subsidiariamente, o Direito de autor, seguindo o modelo francês.

A proteção jurídica do software no ordenamento nacional ocorre por meio de lei

específica, a Lei 9.609/1998 (Lei do Software), que prevê a aplicação da Lei 9.610/1998
(Lei dos Direitos Autorais) em todas as questões que não encontrem disposição na
legislação própria, ou seja, de forma subsidiária, como se denota da análise do seu art.
2.º.

Vale notar que, além de conferir a aplicação subsidiária do direito autoral ao software, o
legislador é ainda mais específico ao estabelecer que a ele será aplicado o regime
22
relativo às obras literárias, o que faz sentido, já que a função do software é
justamente executar funções e comandos com base na linguagem computacional.

É necessário afirmar que existem alguns requisitos para a proteção do software pelo
direito autoral. Segundo Marcos Wachowicz, os requisitos são os seguintes: (i) a função
utilitária do software; (ii) a originalidade relativa; (iii) a expressão de idealização do
23
software; (iv) a fixação do programa para registro no INPI.

Como se verá adiante, a necessidade da fixação para o registro do programa de

computador é controvertida, inicialmente porque nem todo programa é passível de
registro e, ainda, pois o direito autoral protege a obra a partir de sua concepção, sendo
que, no caso do software, o registro teria caráter meramente declaratório, e não
constitutivo de direitos.

Contudo, apesar de encontrar aplicação mais ampla, a adoção do regime de direito

autoral é muito criticada. Leonardo Macedo Poli explana que a linha de pensamento dos
defensores da aplicação do sistema autoral pauta-se, em suma, no fato de que o
processo para elaboração do programa de computador é criativo. A situação, todavia,
não é tão simples quanto parece. Em que pese a criação ser realizada, de fato, por um
ser humano, as escolhas feitas pelo programador na criação do software se dão pelo
emprego de fórmulas em linguagem informática, o que é ato estritamente mecânico,
pois a forma de exteriorização dos referidos atos ocorre por meio de linguagem voltada à
24
máquina e somente por ela legível.

Sobre a temática, Marcos Wachowicz faz a comparação da transposição do programa de

computador à tradução de um livro para um idioma diverso, concluindo que: “a
transposição tal qual a tradução é uma versão da obra de uma linguagem para outra, o
25
que é vedado pelo Direito Autoral”. Logo o mero emprego de fórmulas e códigos não
constitui uma criação digna de proteção autoral.

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De acordo com Manoel Joaquim Pereira dos Santos informa que muitas informações
importantes, bem como materiais contidos no programa de computador, ficam mantidas
à margem da proteção autoral, tornando mais complexo o resguardo comercial ou
concorrencial do autor do software, podendo ser reguladas por outros institutos
26
jurídicos, como o segredo comercial/industrial e a teoria da concorrência desleal.

No entanto, que nenhum dos sistemas utilizados atualmente, seja o da aplicação

exclusiva de direitos autorais, seja o da aplicação de lei específica (com o direito de
autor como fonte subsidiária), adéqua-se perfeitamente à proteção do software, em
vista da sua natureza sui generis, o que destaca a importância dos contratos no seu
contexto negocial.

A questão da natureza jurídica do software, e consequentemente do seu regime jurídico,

já ocasionou problemas de ordem prática para os tribunais nacionais. Em 1998, o STF
(Recurso Extraordinário – RE 176.626-3, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11.12.1998)
analisou uma questão referente à tributação adequada do software, em que se
questionava se a sua contratação por meio de licença e uso consistiria na transferência
do uso de um produto ou de um serviço. Caso fosse considerado produto, falar-se-ia em
27
aplicação de ICMS e, em caso de serviço, ISS.

No referido julgado argumentava-se, por um lado, que o software não se confundia com
o suporte físico que o continha (sendo que este sim seria um produto), constituindo-se
como fruto da produção intelectual do programador, assim mais próximo ao conceito de
serviço.

Por outro lado, defendia-se que determinados tipos de softwares, chamados de “

software produto” ou “software de prateleira” (off shelf), eram produzidos em série, com
o objetivo de atender às massas, sem usuário predefinido, encarando, portanto, a feição
de mercadoria.

Ao final do imbróglio, o Ministro Relator Sepúlveda Pertence julgou que a tributação

adequada do software, seja por um, seja por outro tributo, dependeria da aplicação no
caso concreto. O software poderia ser classificado como produto ou serviço, a depender
de sua utilização, sendo que, se produzido de forma inveterada, seria considerado
mercadoria, incidindo sobre ele ICMS, e, se comercializado de forma mais restrita e
específica, seria enquadrado como serviço.

4 Registro

A Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial) define como patenteável a invenção

que preencha os requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicabilidade industrial
(art. 8.º). À época de sua edição, o legislador optou por excluir o programa de
computador da classificação como invenção ou modelo de utilidade, conforme expresso
no art. 10, V, afastando-o, portanto, do rol das criações patenteáveis por entender que,
até então, sua proteção ocorria pelo direito autoral.

Contudo, ressalva-se que o referido dispositivo só se aplica ao programa de computador

em si considerado, mas é possível à patente de criações que combinem características
de um novo processo ou produto com etapas de programa de computador, conforme
28
afirma Manoel Joaquim Pereira dos Santos.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Carlos Motta esclarece que a difícil tarefa de
patentear um software só logrará êxito quando este for necessário para que um aparelho
ou máquina (hardware) funcione, a exemplo dos sistemas operacionais de aparelhos
celulares (como o sistema Android nos aparelhos celulares da Apple). Assim, se
observada a classificação dos tipos de software, somente os softwares básicos ou
sistemas operacionais são passíveis de registro pelo Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI), já que são invenções que acompanham um hardware, este sim, muito
mais fácil de registrar. Nessa perspectiva, Carlos Motta afirma que a proteção do INPI,
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por meio do oferecimento de patente ao software, não diz respeito ao programa de

computador em todas as suas modalidades, de forma indistinta, mas somente aos
programas “essenciais para o funcionamento do computador” – sistema operacional –
enquanto, aos outros tipos de programas de computador (programas aplicativos),
29
restaria a proteção ofertada pelo direito de autor.

É, portanto, às chamadas invenções de software que a Lei 9.609/1998 se refere no seu

art. 3.º, em que permite expressamente seu registro, devendo ser este feito em forma
de patente: “Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados
em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo.”

A regulamentação do referido dispositivo legal veio com o Dec. 2.556/1998, que definiu,
no art. 1.º, o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) como responsável pelo
registro do software no Brasil. O registro deverá ocorrer na forma de patente, sendo
válido por 50 (cinquenta) anos. Ressalta-se que este prazo será contado da data de
publicação do registro, caso o programa de computador seja registrado, e de sua própria
criação, caso não o seja.

No que diz respeito à sua obrigatoriedade, a Lei 9.609/1998, no § 3.º do art. 2.º, exime
o criador do software da necessidade de registro de sua criação por meio de patente,
tratando-se, assim, de ato facultativo. Isso ocorre em razão de sua natureza de direito
autoral, posto que, a partir de sua exteriorização intelectual, nasce o direito do autor
sobre a criação, tornando, assim, seu registro prescindível para que o programa criado
30
esteja protegido.

Dessa forma, conclui-se que o registro do software como patente junto ao INPI não é
obrigatório, posto que sua regulação principal ocorre pelo direito de autor, que pode ser
comprovado a qualquer tempo, contudo é recomendável, já que, por meio do registro, a
eficácia probatória da autoria ou titularidade do programa de computador seria muito
maior.

Newton Silveira explica que “o registro, embora facultativo, tem a vantagem de fixar os
dados do programa em determinada data e criar a presunção de sua titularidade. Esse
registro tem caráter sigiloso por determinação legal”. Os incs. I; II; e III do § 1.º do art.
3.º da Lei 9.609/1998 trazem os requisitos básicos que devem estar contidos no pedido
31
de registro do programa de computador junto ao INPI.

Observa-se que somente o software em si considerado está sujeito à aplicação do

regime de direitos do autor, contudo, para que seja patenteável, faz-se necessário que
esteja exteriorizado em um suporte magnético. Como anteriormente afirmado,
ressalva-se que esse suporte magnético se aproxima ao hardware e não é objeto da
principal patente.

O que interessa para que o bem seja patenteável é o software, o suporte magnético
usado para que seja possível o registro em forma de patente é mero requisito formal e
32
não é objeto de proteção, logo não desnatura a essência do programa de computador
e não precisa ter caráter de inovação.

No tocante à natureza jurídica do registro do programa de computador, este é

meramente declaratório, posto que o regime jurídico adotado pela legislação nacional é o
de direito do autor (de forma subsidiária), logo este já se encontra sob sua proteção no
33
momento em que é criado.

É importante também ressaltar que a natureza do registro do software junto ao INPI é

diversa da natureza dos registros realizados frente aos bens patenteáveis regidos pelo
34
direito de Propriedade Industrial.

No registro dos bens patenteáveis, quem registra é que possui o direito de exploração
sobre sua respectiva patente, independentemente de a identidade de quem efetuou o
registro corresponder ou não à do criador, dessa forma, o registro tem caráter
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constitutivo, pois constitui o direito de exploração do bem patenteado.

No entanto, quando o objeto de patente é o software, cujo regime jurídico aplicado

tende mais ao direito de autor, que tem como característica proteger os direitos sobre a
exploração da obra desde a sua respectiva criação independentemente de registro, esse
registro passara a ter caráter meramente declaratório.

Significa dizer que, mesmo que o registro seja eventualmente realizado por pessoa
diversa do real criador do programa de computador (por equívoco do INPI, uma vez que
a autoria deve ser provada), o direito de exploração garantido pela patente pode ser
revisto desde que haja prova em contrário de que a autoria é diversa da constante do
registro.

Cumpre salientar, entretanto, que o registro junto ao INPI possui grande força
probatória, pois se trata de um ato administrativo declaratório, emitido por uma
autarquia federal, após a realização de procedimento administrativo previsto em lei,
logo, constitui uma interessante garantia ao criador do software.

5 Software livre e software proprietário

Software livre não necessariamente sinônimo de software grátis. A expressão refere-se à

possibilidade de realizar mudanças, atualizações, enfim, de ter liberdade para gozar do
software adquirido, onerosamente ou não. O “ Software Proprietário” não permite ao
usuário acesso ao código-fonte, impedindo-o de fazer cópias, distribuição, atualizações
35
ou, mesmo, seu aperfeiçoamento.

Newton De Lucca traz, com base em diversos autores, vários conceitos de código-fonte,
que pode ser definido, em suma, como o “núcleo formal do programa de computador”,
constituindo sua primeira expressão independente que, dessa forma, acaba por
determinar a própria função do programa, tornando possível a modificação, a
multiplicação e a interligação com outros programas, enfim, dispor livremente do
36
programa de computador, o que denota sua intrínseca conexão com o direito de autor.

Nos contratos modalidades contratuais referentes a software proprietário, são comuns e

necessárias cláusulas que disponham acerca da devida utilização do código-fonte do
programa de computador, pois é ele que possibilita alterações, adaptações, cópia, entre
outras contingências intrinsecamente conectadas ao direito de autor. A utilização de
meios para descobrir o código-fonte do programa de computador com vistas de se
apropriar dele, por meio de atitudes como a utilização de engenharia reversa,
desmontar, descompilar ou tentar traduzir, sem que haja a expressa autorização
contratual por parte do detentor dos direitos autorais do programa comercializado, pode,
inclusive, gerar o crime de contrafação, tipificado no art. 12 da Lei 9.609/1998,
37
conforme alerta Patrícia Peck Pinheiro.

6 Contratos de software e a era digital

No tocante à classificação dos contratos relacionados ao mundo digital, vale destacar a

diferenciação entre os contratos informáticos e os contratos eletrônicos. Contratos
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eletrônicos são “aqueles celebrados via computador, em rede local ou internet”,
percebe-se, assim, que os contratos, nessa classificação, são definidos como eletrônicos
em razão da forma (utilizando-se de meio eletrônico ou informático) em que são
celebrados, não de seu objeto.

Ricardo Luis Lorenzetti defende que o contrato eletrônico “caracteriza-se pelo meio
empregado para celebrá-lo, cumpri-lo ou executá-lo, seja em uma ou nas três etapas,
de forma total ou parcial”. Dessa forma, desde que o contrato seja celebrado por meio
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digital, pouco importa seu objeto para que seja identificado como contrato eletrônico.

Contratos informáticos, por sua vez, são aqueles que possuem como objeto um bem ou
serviço de caráter informático (materiais ou imateriais) que seja elemento formador do
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sistema computacional. Tais contratos envolvem mais comumente o hardware e o

software, mas incluem também os bens assessórios, como monitores, impressoras,
entre outros equipamentos periféricos que tenham relação direta com o meio
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informático.

Ressalta-se que tanto os contratos eletrônicos como os contratos informáticos não

correspondem a categorias autônomas e originais de contratos, mas sim à modalidade
de contratação já existente (cessão de direitos, compra e venda, locação, entre outros),
aplicando-se as regras gerais de contratos, sem, contudo, deixar de se atentar às suas
particularidades, quanto a seu objeto, no caso dos contratos informáticos, quanto à
41
forma de contratação, nos contratos eletrônicos.

Com efeito, apesar de não constituírem uma nova categoria contratual, os contratos
informáticos têm como característica a utilização de linguagem técnica própria, tornando
a parte contratante muitas vezes tecnicamente vulnerável em relação à parte que detém
o controle do programa de computador, o que acaba dificultando o devido exercício da
autonomia da vontade entre as partes.

Destarte, para que o acordo de vontades expresso em forma de contrato entre as partes
ocorra de forma clara, sem vícios, e de fato exprima sua intenção inicial ao contratar, é
de suma importância que as partes saibam o que estão contratando e sob quais
condições.

Patrícia Peck Pinheiro destaca que, é interessante que os contratos digitais, nestes
incluso o de software, sejam acompanhados de um glossário, posto que existe
abundância de termos técnicos na área informática, o que pode dificultar a interpretação
ou gerar má-compreensão dos termos ali dispostos, o que influenciaria de forma direta
na expressão do que de fato havia o interesse de se contratar. A autora destaca
possíveis cláusulas a serem tratadas em contratos digitais de forma geral, que vão desde
proteção aos direitos de autor até disponibilização das informações deles constantes:

“1 – Cláusula de Direitos Autorais: utilizada principalmente no caso da propriedade de

códigos-fonte em desenvolvimento de software, que constitui a base da criação e
possibilita sua modificação;

2 – Cláusula de mudança, atualização, melhoria ou ajuste: deve prever procedimentos

de atualização e controle de versão no caso do software, sendo cláusula frequente nos
contratos de encomenda;

3 – Cláusula de repasse de informação técnica e documentação: importante caso haja

troca de fornecedor no meio ou no final do projeto, para que este não fique
impossibilitado de realizar atualizações ou melhorias no programa de computador;

4 – Cláusula de obsolescência e atualização de tecnologia: diante da frequente evolução

dos sistemas informáticos, é importante que esteja prevista a possibilidade da
atualização da tecnologia contratada assim que ela se mostre ultrapassada;

5 – Cláusula de segurança de informação: importante para ambas as partes, tanto para

que se protejam os direitos autorais do criador do programa de computador quanto para
que não sejam divulgados dados confidencias da pessoa ou da empresa contratante;

6 – Cláusula de privacidade das informações com determinação clara de propósito da

coleta, finalidade de uso e prazo de expiração: para que o sigilo das informações seja
maior e mais eficaz, é interessante que se estabeleçam prazos e critérios de utilização de
42
informação.”

Vale, ainda, mencionar que, na contratação do software, é cada vez mais comum o
evento de contratos conexos ou coligados. O referido fenômeno ocorre quando são
firmados vários contratos interligados por uma única operação econômica, como, por
exemplo, quando uma empresa contrata outra para realizar a informatização de algum
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setor, fragmentando a contratação de licenças de programas, manutenção e assistência

técnica ou, mesmo, a compra de equipamentos. Feitas essas considerações acerca das
premissas gerais dos contratos informáticos relacionados aos programas de computador
e considerando que, apesar de terem características particulares, não constituem uma
43
modalidade de contratação autônoma. É importante que se entendam, também, as
regras gerais dos contratos que são aplicáveis ao software.

Em que pese o fato de muitos tipos de contratos de software serem tidos como contratos
atípicos no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não têm expressa previsão
legal, além da alta velocidade com que ocorrem as mudanças tecnológicas de modo que
também surjam novos tipos de negócios e transações comerciais, nada impede que se
usem e se adaptem velhos mecanismos previstos no direito, em vez de criar novas
44
regras a cada mudança.

A Lei do Software dispõe sobre o contrato de licenciamento de software e trata de

resguardar os direitos e garantias do adquirente do software. Contudo, visto que tanto a
proteção da Lei 9.609/1998 quanto do direito de autor em si não são completamente
adequadas ao software e, portanto, incompletas, cabe aos contratantes utilizar das
regras gerais de contratos, principalmente da autonomia da vontade, para formular as
cláusulas dos respectivos acordos comerciais, resguardando de forma mais adequada os
direitos do autor do programa de computador, como destaca Manoel Joaquim Pereira dos
Santos. Contudo, o autor supracitado faz a ressalva de que a utilidade do mecanismo
contratual tem eficácia limitada, posto que diz respeito apenas às partes dos
contratantes, ainda que a validade dessas estipulações seja limitada por preceitos de
45
ordem pública (presentes principalmente nas Leis 9.609 e 9.610 de 1998).

A Lei 9.609/1998 define como nulas as cláusulas que versarem sobre limitar a produção,
a comercialização ou a distribuição do software, de forma que infrinjam as leis vigentes,
bem como as que eximam os contratantes de responsabilidade por ações de terceiros
decorrentes de violação aos direitos de autor, na forma dos incs. I e II do § 1.º do art.
10.

Dessa forma, não se escusa de que, embora seja considerável a liberdade de contratar
das partes, devem-se seguir as regras e os princípios gerais elencados na legislação,
seja no Código Civil (LGL\2002\400), no Código do Consumidor ou, mesmo, na
legislação esparsa.

7 Espécies de contratos de software

São vários os tipos de contratos que possuem seu objeto relacionado ao software,
cabendo o destaque, neste artigo, aos tipos principais. A Lei 9.609/1998 regula os
contratos de licença e uso de programa de computador, todavia, é necessário que se
façam considerações também sobre outras modalidades contratuais, como encomenda,
cessão, depósito fiduciário de código-fonte (escrow) ou nos contratos de adesão de
licença e uso (shrinkwrap licenses e clickwrap licenses).

7.1 Licença e uso

Licença e uso (ou licença de uso; licença para uso) é uma das formas de contratação
mais importantes, correspondendo à grande parte da comercialização de software na
atualidade, já que por meio desse tipo de contratação, os titulares de direitos sobre o
46
software fazem a comercialização com o público em geral. Nas palavras de Newton De
Lucca, “o mais característico dos contratos sobre programa de computador é, sem
47
dúvida, o de licença para seu uso”.

O objeto do contrato de licenciamento no Brasil é o uso do software, conforme previsão

do art. 9.º da Lei 9.609/1998, sendo que esta autorização fica condicionada de forma
restrita à autorização prévia e expressa do titular de direitos. Assim, Patrícia Peck
Pinheiro define o contrato de licença e uso como “o negócio jurídico que almeja regular o
48
uso de um programa de computador.”
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Ao explicitar a função do contrato de licença, relevando principalmente as premissas do

autor do software, Carlos Alberto Bittar afirma que o titular de direitos concede a outrem
o uso do bem, mediante condições restritas, reservando ao autor os demais direitos
decorrentes do programa de computador. Desta maneira, o autor recebe remuneração
referente à concessão do uso do software aos mais diversos interessados, resguardando,
49
contudo, os direitos de distribuição.

Assim, o contrato de licenciamento é em verdade aquele em que o particular faz com a

criadora/detentora dos direitos de exploração do programa de computador (seja pessoa
física ou jurídica), ou com a rede de distribuição autorizada, para que possa utilizar o
programa de computador em sua casa ou no trabalho, permitindo a comercialização do
software em larga escala.

O treinamento do usuário para que aprenda a utilizar o programa de computador de

forma adequada é outro fator que geralmente consta dos contratos de licença e uso de
software, já que de nada adianta licenciar o uso sem que aquele que contratou seja
incapaz de utilizá-lo.

Além disso, também é possível constatar uma relativização sobre a autonomia da

vontade do licenciado/consumidor, frente ao licenciante, nesse tipo específico de
contratação de software, posto que sua comercialização pode ocorrer em massa. Desta
forma, Patrícia Peck Pinheiro aduz que, ao invés de contrato, as expressões oferta ou
termo se mostram mais adequadas, tamanha a relativização da bilateralidade nesta
modalidade contratual. Todavia, a autora aduz que, ainda que reduza a expressão da
vontade das partes, “a licença é dispositivo capaz de autorizar o uso do software, pois
ela é uma manifestação de vontade dentro dos parâmetros legais exigidos. Além disso,
com a aceitação do termo, aí sim surge a bilateralidade do negócio jurídico. Somente
50
depois da aceitação há a criação de um contrato.”

Denis Borges Barbosa destaca que o contrato de licença trata, em verdade, de uma
autorização, que possui um aspecto negativo e um, positivo, quais sejam,
respectivamente: (i) a promessa do o titular do software de não usar os seus poderes
legais para proibir a pessoa autorizada a fazer uso do objeto contratual (software) e (ii)
a concessão do titular ao licenciado, do direito de explorar o software, com todas as
51
aplicabilidades decorrentes.

Dessa forma, por meio da licença de uso, a utilização e a aplicabilidade de um programa

de computador podem ser difundidas na sociedade de forma prática e eficiente, sem que
sejam feridos os diretos do seu autor, ressalvados os casos de pirataria.

Tendo em vista que nesse tipo contratual a maioria das relações ocorre entre fornecedor
e consumidor, é valido destacar que tão importante quanto proteger o criador do
programa de computador, que potencializa o risco de ter seu produto pirateado (por
meio da engenharia reversa, ou qualquer outra forma), é de igual importância que o
destinatário final do software seja protegido, visto que como consumidor, é
presumidamente vulnerável.

Isso tanto é verdade que o legislador tratou de conferir expressamente essa proteção
nos arts. 7.º, 8.º e nos incs. I e II do § 1.º do art. 10 da Lei 9.609/1998, prevendo que
a prestação de serviços técnicos por parte do fornecedor do software, bem como
informações claras e precisas a seu respeito. Tudo isso sem prejuízo da aplicação das
demais garantias elencadas no Código de Defesa do Consumidor.

Emir Iscandor Amad divide os contratos de licença em duas categorias, a depender da

classificação do objeto licenciado, podendo ser os chamados softwares-especiais e os
softwares-produto. As licenças de software-especial geralmente se prestam a
equipamentos de grande porte, são assinadas pelas partes, têm suas finalidades
predeterminadas e normalmente possuem grande valor econômico agregado, sendo
comum em grandes empresas. Já as licenças de software-produto ou software de
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prateleira possuem um caráter mais generalista, quase de mercadoria, sendo que o

processo de contratação parece, inclusive, uma compra e venda, cujo material descritivo
e cujo suporte magnético são entregues juntamente ao programa de computador no ato
52
da contratação, constituindo eficiente maneira de comercialização em massa.

Esse último tipo de contrato de licença e uso de software – que, por sua versão física (
shrinkwrap license), geralmente realizada nas lojas de informática (cada vez menos
comum), e a versão digital (clickwrap license), realizada por meio eletrônico –
compreende a grande maioria das negociações relacionadas aos programas de
computador, merecendo um estudo um mais pormenorizado.

7.1.1 Contratos de adesão de licença e uso de software (shrinkwrap licenses e clickwrap

licenses)

Shrinkwrap license (também conhecida por Tear-me-open License Agreement; Box Top
License Agreement; ou, ainda, Blister Contract) é uma modalidade contratual que surgiu
nos Estados Unidos para facilitar a comercialização em massa de programas aplicativos,
cujo baixo custo de produção inviabilizava uma contratação mais elaborada, com
intermédio de advogados. Trata-se, na realidade, de um subtipo de contrato de licença e
uso de software composto por cláusulas gerais e padronizadas predispostas por quem
53
fez a oferta para a adesão da parte contrária.

Como é típico nos contratos de adesão, a vontade das partes é relativizada, tendo em
vista que resta ao adquirente da licença de uso do software, ou shrinkwrap license,
apenas aceitar as condições estabelecidas pela empresa detentora dos direitos autorais
sobre o software.

Além das características próprias dos contratos de adesão de forma geral, esse tipo de
contrato possui, ainda, algumas particularidades, conforme assinala Emir Iscandor
Amad:

Os termos contratuais são apresentados impressos na própria embalagem do produto

que continha o dispositivo físico que continha o programa de computador, ou por vezes
impressa na caixa;

Não são assinadas pelo usuário (os termos contratuais eram considerados aceitos a
partir da abertura da embalagem em que se encontra o software);

O usuário não tem nenhuma possibilidade ou oportunidade de discussão dos termos do

contrato;

Os direitos de uso e distribuição do programa de computador são limitados.

Para o autor, no tocante aos direitos e obrigações das partes, o licenciante do produto
confere ao licenciado o direito de uso do programa de computador por tempo
indeterminado. Enquanto o licenciado tem o dever de manter sigilo sobre informações do
produto, como por exemplo, sobre o código-fonte, com objetivo de evitar a pirataria, o
licenciante fica sujeito a todas as obrigações impostas pelo Código do Consumidor, como
garantia de 90 dias sobre o produto ou manutenção em caso de mau funcionamento. A
clickwrap license nada mais é que uma evolução da modalidade de shrinkwrap license
que surgiu com o implemento e a popularização do comércio eletrônico. Trata-se de
contrato de licenciamento cuja adesão do consumidor/licenciado é realizada pela
54
Internet, por meio de um clique no ícone “eu aceito”.

Trata-se, nesse caso, de contrato eletrônico e, também, informático, já que tem por
objeto a licença para o uso do software, que é um bem informático por natureza, e é
realizado por meio eletrônico, bastando a aceitação dos termos de uso impostos pelo
contratante, para que se adquira o poder de uso do bem imaterial, utilizando-se, para
isso, de meio eletrônico (trata-se do download do programa de computador, realizado na
maior parte das vezes por meio da Internet).
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7.2 Cessão de Software

Ser o criador de determinado software nem sempre significa ser o titular dos seus
direitos de comercialização; isso ocorre, pois é possível que se realize a cessão dos
direitos patrimoniais a terceiro, que passará a ser seu titular.

Denis Borges Barbosa define o contrato de cessão, na perspectiva do direito autoral,

como sendo “um acordo entre partes que tem como propósito a mudança do titular dos
direitos sobre o programa, transferindo de uma pessoa para outra a propriedade sobre o
mesmo”. O autor ainda acrescenta que a transmissão de direitos não precisa ser total
(global), podendo compreender apenas parte dos direitos do cedente ao cessionário, na
referida espécie de contratação, sendo que a transmissão parcial ocorre quando “o
negócio jurídico estabelece limites quanto à área geográfica, quanto à extensão ou
55
modalidade dos direitos”.

Na mesma perspectiva, ao versar sobre conceito, extensão, modo de contratação e, por

fim, sobre o caráter oneroso do contrato de cessão, Carlos Alberto Bittar assinala que “a
criadora do software transfere total o parcialmente, a outra pessoa (ou empresa) direito
sobre sua criação, mediante a remuneração convencionada, podendo, pois, fazer uso
que do ajuste lhe resultar”. Este contrato deve “indicar os direitos cedidos com o fim, o
modo, o tempo e as condições do uso do bem como a remuneração correspondente”,
56
sendo certo que o que não for cedido, permanece dentre os direitos do autor.

Contudo, ressalta-se que, independentemente da cessão de direitos sobre a titularidade

do software ser total ou parcial, ela só ocorre em relação aos diretos patrimoniais do
objeto da contratação, nunca sobre os direitos morais do autor/criador do software
57
cedido.

É importante destacar que a denominação por vezes utilizada, “cessão de direito de

uso”, refere-se, em verdade, ao contrato de licença de uso, mas com nome diverso, não
se confundindo, portanto, com a cessão da titularidade dos direitos sobre o programa de
computador.

Ao tratar da diferenciação entre os referidos tipos contratuais, Emir Iscandor Amad

assevera que, enquanto na cessão de direitos de programa de computador negocia-se a
transmissão, total ou parcial, dos direitos patrimoniais de autoria, na licença de uso,
trata-se apenas de um direito de exploração ou de utilização parcial. Assim, quando se
concede o uso do programa de computador, estar-se-á fazendo nada mais que um
58
contrato de licença.

Ademais, Silvio de Salvo Venosa, adverte que o instrumento de cessão de direitos

autorais deve ser o mais específico possível, devendo fazer menção expressa acerca de
quais serão os direitos transmitidos, bem como sobre as condições e limites do seu
exercício e o preço a ser pago, devendo sempre respeitar os direitos morais do autor.
Caso não haja tamanha especificidade, a interpretação do referido contrato “deve ser
59
restritiva em favor dos direitos do autor”.

7.3 Encomenda

Também conhecido por contrato de desenvolvimento de software,o contrato de

encomenda consiste na elaboração ou na customização de um software específico, com
características particulares, dando razão à contratação de pessoa física ou jurídica hábil
60
a desenvolvê-lo mediante remuneração.

Trata-se de tipo contratual comum em grandes empresas (ressalta-se, contudo, que o

contratante não precisa ser necessariamente pessoa jurídica), que precisam de
programas de computador que desempenhem funções próprias a sanar necessidades
específicas, como por exemplo, uma empresa que ajuda a sistematizar os dados do seu
setor contábil.

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Sobre o conceito de contrato de encomenda de software, elucida Carlos Alberto Bittar,

que este “é o ajuste por meio do qual uma empresa, ou pessoa interessada, solicita a
outra pessoa (ou empresa criadora) determinado programa de computador para fins
próprios.”

Neste caso, a empresa responsável por elaborar o software (softhouse) se compromete

a criar e a produzir o programa para o objetivo requerido pela outra empresa, mediante
a remuneração ajustada, ficando esta empresa encomendante com o direito de uso do
bem (entre outras possibilidades eventualmente pactuadas em contrato). Por sua vez,
usuário fica livre para utilizar bem na finalidade intentada, restando à fornecedora
dar-lhe assistência técnica quanto à instalação e à aplicação do programa, entre outras
obrigações que possam ser pactuadas.

Dessa forma, conforme explica Newton de Lucca, “o objeto de tal contratação é o estudo
e o desenvolvimento de um programa especialmente destinado a satisfazer uma
exigência específica do solicitante”. Com efeito, o desenvolvedor do software deve ser
alguém tecnicamente qualificado, a ponto de criar um programa sob medida (
tailor-made), assumindo, assim, uma contratação com características próprias de uma
61
obrigação de resultado.

Importante notar que, no caso de encomenda de software, via de regra, o objeto

contratual não se limita à entrega do produto (software), inclui a obrigação do
fornecedor de prestar assistência técnica, configurando tipo de contrato conexo. Isso
ocorre, pois, nesse tipo de contratação, o titular do programa de computador é quem
detém o código-fonte, sendo o único capaz de realizar alterações, atualizações ou
reformar o objeto contratual.

Denis Borges Barbosa destaca três tipos de contratos de encomenda de software,

distintos pelo seu teor de padronização:

contratos relativos a software feito sob medida, nos quais uma das partes se
compromete à criar, a partir do nada, um produto adaptado às necessidades da outra,
seja para uso, comercialização com terceiros (consumidores em geral), ou qualquer
outro fim;

contratos relativos a software produto, nos quais as partes podem prever serviços
acessórios de manutenção, ou assistência técnica quanto às suas aplicações;

contratos relativos à adequação de um software produto preexistente às necessidades

62
próprias de cada cliente.

Observa-se, assim, que a contratação coligada da encomenda do software com seu

serviço de manutenção, apesar de comumente utilizada, não é obrigatória, e que o
produto da encomenda não necessariamente será objeto de uso direto do
encomendante, podendo, inclusive, ser comercializado, dependendo do que for
acordado.

7.4 Depósito fiduciário de código-fonte de software (escrow)

Segundo Amanda Goda Gimenes, o termo escrow pode ser definido, em lato senso,
como o “depósito com função de garantia”. Já em sentido estrito, indica bem ou
documento que, relegado a terceiro na forma de garantia, prova a existência de uma
obrigação entre duas ou mais partes, sendo que este terceiro se compromete a
“restituí-lo ao depositante ou entregá-lo ao beneficiário, em função da verificação ou não
de uma condição pré-determinada”. Esta espécie contratual exprime “a fidúcia que as
partes assentam a terceiro, a quem o bem será confiado, cuja função consiste na
garantia de cumprimento de obrigação, assegurando-se ao beneficiário do depósito
realizar seu crédito”.

Continua a referida autora, o contrato de escrow é sempre acessório de um instrumento

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principal, posto que o bem ou documento depositado tenha por finalidade garantir o
cumprimento de uma obrigação principal. Dessa forma, as três partes participantes do
escrow (as duas partes que firmaram o negócio jurídico principal e o ente fiduciário)
assistem ao resultado da obrigação principal, anteriormente pactuada, e, dependendo do
andamento dessa liberação ou não e do depósito para uma das partes. Ainda sobre a
aplicação da modalidade contratual de escrow – consoante denominado em sua origem
no direito anglo saxônico – ou contrato de depósito fiduciário, aos programas de
63
computador.

Newton de Lucca afirma que nesta espécie de contrato, a “empresa fornecedora de

programas de computador, proprietária dos seus códigos-fonte, entrega um bem em
custódia a um agente fiduciário que se obriga, a par de outros deveres específicos, a
restituí-lo a seu titular na data convencionada.” Aufere-se, portanto, que, nos contratos
de escrow relativos a software, o bem depositado fiduciariamente como garantia de uma
obrigação principal deverá ser o código-fonte do programa de computador objeto da
referida prestação. Isso ocorre, pois, é unicamente por meio do código-fonte que se
podem realizar atualizações ou modificações em determinado software, alcançando,
assim, proteção direta do direito de autor. Dessa maneira, por meio desse contrato, é
possível que se garanta o direito de utilização da parte contratante, sem que, para isso,
64
os direitos do titular sejam lesados.

Esta modalidade contratual é contrária à ideia de software livre, que visa acesso sem
restrições ao código-fonte para que se possam realizar alterações ou aperfeiçoamentos
em um programa de computador de forma independente, fomentando a evolução
tecnológica. Visa-se, justamente, evitar que se possa ter acesso a essa ferramenta
informática (código-fonte) como garantia do comprimento de uma obrigação firmada.

Assim, o contrato de escrow de código-fonte tem o condão de servir como garantia para
a empresa que adquire o software. Por exemplo, caso a empresa A adquira um software
da empresa B, mas eventualmente a segunda venha a encerrar suas atividades, um
terceiro terá o código-fonte do programa de computador, possibilitando manutenção e
65
atualização pela empresa A, que poderá continuar a utilizá-lo.

8 Considerações finais

Ante às dúvidas jurídicas sobre a legislação aplicável ao software e a proteção de seu

criador em razão da sua natureza jurídica única, que não se adéqua perfeitamente ao
direito autoral, tampouco à propriedade industrial, o instrumento contratual mostra-se
importantíssimo para que haja a real proteção dessa tecnologia como bem imaterial.

E mais, o longo tempo gasto com o registro ou a dificuldade em provar de forma

objetiva a data da criação do software, caso ele não seja prontamente comercializado
(tornando necessário, para tanto, o registro no INPI), podem ser empecilhos quando
defrontada a enorme velocidade com que as novas tecnologias se tornam obsoletas, em
um mercado proporcionalmente dinâmico.

Frente às dificuldades da legislação em acompanhar mudanças tão frequentes de um

bem com características tão específicas, premissas básicas contratuais como a inclusão
de glossário para melhor entendimento do contexto ou inclusão de cláusulas que deem
segurança a ambas as partes, como questões de sigilo, concorrência, ou, mesmo, de
depósito fiduciário do código-fonte (escrow) como garantia, são capazes de potencializar
a segurança jurídica dos negócios envolvendo o programa de computador.

Assim, o instrumento contratual, que dá liberdade às partes para dispor de acordo com
seus interesses, observados os limites impostos pelos princípios contratuais e pela lei,
possibilita a atenuação das imperfeições legais do regime jurídico aplicado ao software.

Destarte, depreende-se do estudo realizado que, por vezes, velhos institutos e normas
principiológicas abertas podem ser aplicados, desde que devidamente adaptados e
compreendidos, a situações inéditas no direito.
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 Contratos de Software: Apontamentos Sobre Suas
Espécies

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3 WACHOWICZ, Marcos. O programa de computador e sua proteção no Brasil. Jus

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[https://jus.com.br/artigos/2530/o-programa-de-computador-e-sua-protecao-no-brasil].
Acesso em: 20 jul. 2016.

4 PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito Digital. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 167.

5 WALD, Arnoldo. Da natureza jurídica do software. Revista de Informação Legislativa,

Brasília, v. 22, n. 87, jul./set., 1985. Disponível em
[http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/181635]. Acesso em: 20 jul. 2016.

6 WACHOWICZ, op. cit.

7 POLI, Leonardo Macedo. Direitos de Autor e Software. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
p. 8.

8 PAESANI, 2014, p. 14.

9 SANTOS, 2008, p. 135.

10 PAESANI, 2014, p. 12.

11 MOSSOF, Adam. A brief history of software patents (and why ther’s valid). Center For
The Protection Of Intellectual Property. 2013. Disponível em:
[http://cpip.gmu.edu/tag/computer-software-copyright-act-of-1980/]. Acesso em: 20
jul. 2016.

12 PINHEIRO, Patrícia Peck. Contratos de terceirização de TI: boas práticas de direito

digital. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet II:
aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 167.

13 SANTOS, 2008, p. 136-140.

14 POLI, 2003; BARBOSA, Denis Borges. A Proteção do Software. 2001. Disponível em:
[http://www.denisbarbosa.addr.com/paginas/200/propriedade.html#software]. Acesso
em: 20 jul. 2016.

15 SANTOS, op. cit., p. 41; POLI, op. cit., p. 9-10.

16 Ibidem, p. 41-42.

17 WALD, 1985.

18 PAESANI, 2014, p. 11.

19 MOTTA, Carlos. Princípios da Proteção Negocial e Jurídica para Empreendedores em

Tecnologia. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito &
Internet II: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 218-219.

20 WACHOWICZ, Marcos. Propriedade Intelectual e o Regime Jurídico do Software no

Brasil. 2002b. Disponível em:
[http://www.academus.pro.br/professor/marcowachowicz/artigos_software.htm]. Acesso
Página 18
 Contratos de Software: Apontamentos Sobre Suas
Espécies

em: 20 jul. 2016.

21 SANTOS, Manoel Joaquim Pereira dos. A nova Lei do Software: aspectos

controvertidos da proteção autoral, Revista da Associação Brasileira de Propriedade
Intelectual, n. 29, jul./ago. 1997, p. 21-28.

22 MOTTA, Carlos. Princípios da Proteção Negocial e Jurídica para Empreendedores em

Tecnologia. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito &
Internet II: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 222.

23 WACHOWICZ, Marcos. O software instituto de direito autoral sui generis. E-gov,

2015. Disponível em:
[http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/marcos_wachowicz.pdf]. Acesso em:
20 jul. 2016.

24 POLI, 2003, p. 30-31.

25 WACHOWICZ, 2002b.

26 SANTOS, 1997, p. 142.

27 TEIXEIRA, Tarcisio. Curso de Direito e Processo Eletrônico: doutrina, jurisprudência e

prática. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 380.

28 SANTOS, 1997, p. 75.

29 MOTTA, 2008, p. 221-222.

30 PINHEIRO, 2013, p. 169.

31 SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual: Propriedade Industrial, Direito de autor,

Software e Cultivares. 3. ed. Barueri, SP: Manole, 2005. p. 68.

32 SANTOS, 1997, p. 135.

33 INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. Programa de Computador – Mais

informações. Disponível em:
[http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/programa-de-computador/guia-completo-de-programa-de-comp
Acesso em: 20 jul. 2016.

34 COELHO, 2013, p. 212-213.

35 PINHEIRO, 2013, p. 167-168.

36 DE LUCCA, 2003, p. 86-87.

37 PINHEIRO, 2008. p. 497.

38 TEIXEIRA, 2015, p. 180.

39 LORENZETTI, Ricardo Luis. Contratos “Eletrônicos”. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO

FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet II: aspectos jurídicos relevantes. São
Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 551.

40 DE LUCCA, 2003. p. 49; TEIXEIRA, 2015, p. 182-183.

41 TEIXEIRA, 2015; p. 182-183.

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 Contratos de Software: Apontamentos Sobre Suas
Espécies

42 PINHEIRO, 2008, p. 433.

43 DE LUCCA, 2003, p. 76 e 40.

44 WALD, 1985.

45 SANTOS, 2008, p. 81.

46 FURTADO, Wilson; SCHREITER FURTADO, Christine. Dos Contratos e Obrigações de

Software. São Paulo: Iglu, 2004. p. 19.

47 DE LUCCA, 2003, p. 69.

48 PINHEIRO, 2008, p. 169.

49 BITTAR, Carlos Alberto. Contratos comerciais. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2010. p. 197.

50 PINHEIRO, 2008, p. 169.

51 BARBOSA, Denis Borges. Tipos de software, contratos de software e sua tributação.

1993. Disponível em: [http://denisbarbosa.addr.com/livre.htm]. Acesso em: 20 jul.
2016.

52 AMAD, Emir Iscandor. Contratos de Software “shrinkwrap licenses” e “clickwrap

licenses”. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 86-91.

53 AMAD, 2002, p. 90-92; LORENZETTI, 2008, p. 579.

54 AMAD, op. cit., p. 90-111.

55 BARBOSA, 1993.

56 BITTAR, 2010, p. 197.

57 TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina, jurisprudência e

prática. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 145.

58 AMAD, 2002, p. 78-79.

59 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 8. ed. São Paulo: Atlas,
2008. p. 617-619.

60 DE LUCCA, 2003, p. 72; FURTADO, SCHREITER, 2004, p. 125.

61 DE LUCCA, 2003, p. 72-73.

62 BARBOSA, 1993.

63 GIMENES, Amanda Goda. Contrato de escrow: perspectivas dogmática e prática.

Dissertação (Mestrado em Direito Negocial) – Universidade Estadual de Londrina,
Londrina, 2014. p. 38 e 46.

64 DE LUCCA, 2003, p. 86-88.

65 PINHEIRO, 2008, p. 496.

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