Direito Ptoteção e Inclusão Social

Direito,
Proteção e
Inclusão Social
Direito, Proteção e
Inclusão Social
Adryssa Diniz Ferreira de Melo

Carlos Luiz de Lima e Naves
Bernardo Araújo da Luz
© 2018 por Editora e Distribuidora Educacional S.A.
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Melo, Adryssa Diniz Ferreira de

M528d Direito, proteção e inclusão social / Adryssa Diniz Ferreira
de Melo, Carlos Luiz de Lima e Naves, Bernardo Araújo da
Luz. – Londrina : Editora e Distribuidora Educacional S.A.,
2018.
216 p.
ISBN 978-85-522-0671-2
1. Direito. I. Melo, Adryssa Diniz Ferreira de. II. Naves,

Carlos Luiz de Lima e. III. Luz, Bernardo Araújo da. IV.
Título.
CDD 340
Thamiris Mantovani CRB-8/9491
2018
Editora e Distribuidora Educacional S.A.
Avenida Paris, 675 – Parque Residencial João Piza
CEP: 86041-100 — Londrina — PR
e-mail: [email protected]
Homepage: http://www.kroton.com.br/
Sumário
Unidade 1 | Princípios fundamentais à inclusão social 9
Seção 1.1 - Direito à diferença 11

Seção 1.2 - Políticas públicas de inclusão 27
Seção 1.3 - O idoso, a justiça e a inclusão racial 48
Unidade 2 | Da inclusão social da pessoa com deficiência, igualdade

de gênero e a questão indígena 71
Seção 2.1 - Das pessoas com deficiência e acessibilidade 73

Seção 2.2 - Da igualdade de gênero à liberdade sexual 90
Seção 2.3 - O índio cidadão 108
Unidade 3 | Dos direitos materiais às crianças e aos adolescentes 129
Seção 3.1 - Direitos fundamentais da criança e do

adolescente - Parte I 131
adolescente - Parte II 146
adolescente - Parte III 159
Unidade 4 | Das garantias processuais às crianças e aos adolescentes 173
Seção 4.1 - Direitos fundamentais da criança e do adolescente -

Parte IV 175
Parte V 188
Parte VI 201
Palavras do autor
Caro aluno!
Vamos abordar vários assuntos interessantes e que, já há algum

tempo, viraram pauta indispensável de qualquer discussão com
amigos e familiares. Sim, à medida que debatemos com nossos
pares, somos provocados a refletir acerca de situações cotidianas
que podem mudar nossa percepção sobre a realidade político-
jurídica, criando convicções pessoais a partir de informações
colhidas tanto em meios formais como informais. Nesta disciplina,
um meio naturalmente formal, iremos nos debruçar sobre um
assunto delicado: a inclusão social por meio de instrumentos
jurídicos definidos politicamente, que possibilitarão às minorias
acessarem bens e serviços que seriam impossíveis, não fosse a
intervenção estatal.
O aumento do interesse dos cidadãos pela política nacional,

devido às últimas eleições, foi responsável por desencadear
discussões ideológicas razoavelmente acaloradas e, em algumas
oportunidades, tendenciosas. Aliás, a revolução tecnológica dos
meios de comunicação, como a internet e as suas redes sociais,
contribuíram consideravelmente para a realização de debates
políticos e sociais no Brasil. Inúmeras foram as pessoas que
postaram posições políticas sobre o papel do Estado no nosso
país? Sim, discutir prioridades refletem escolhas políticas que, por
sua vez, provocam repercussão jurídica, tanto em sua origem ou
quanto ao resultado concreto da decisão. Por meio dessas escolhas,
transformadas em prioridades, poderemos avaliar a equidade das
medidas a partir de critérios ponderativos de adequabilidade, como:
necessidade, razoabilidade, proporcionalidade, determinabilidade e
precisão para atingir os fins pretendidos.
Entretanto, é importante destacar que muito se discute

atualmente acerca da preservação, ampliação ou redução do papel
do Estado na sociedade contemporânea.
Muito poderia ser dito sobre isso, mas obviamente aqui não
vamos explorar questões ideológicas em si, mas sim repercussões
jurídicas sobre as decisões (legislativas, executivas ou judiciais) que
atinjam direitos fundamentais.
Quando mencionamos direitos fundamentais, devemos nos

conscientizar que uma opção já foi feita e que esta se encontra
hierarquicamente superior às escolhas pessoais de governantes,
preferências de partido ou projetos dos demais representantes
políticos. Certo é que todos nós estamos vinculados a um modelo
axiológico, quer sejamos mais liberais, socialistas, progressistas ou
conservadores. A menos que a Constituição seja profundamente
alterada ou substituída, é sobre ela que sustentamos nossos
argumentos, fundamentos, raciocínios e decisões. Para qualquer
discussão sobre a matéria, em uma perspectiva jurídica, é
imprescindível pressupor o princípio da soberania da Constituição.
Por tudo isso, levaremos você, caro aluno, a compreender

alguns aspectos que devem moldar o nosso raciocínio de modo a
se adaptar ao discurso jurídico. Este não é mais certo ou errado do
que os demais, embora seja o único com natureza deontológica.
Somos livres para estabelecer políticas ou aplicar a lei dentro dos

limites fornecidos por esta.
Nesse sentido, caro aluno, todo o cuidado é pouco.

Independentemente do perfil com o qual tenha mais afinidade, é
possível construir políticas públicas nacionais para a inclusão social,
conciliando diversos interesses. Isso desde que cada debatedor
assuma o compromisso de respeitar o núcleo essencial de cada
direito fundamental.
Assim, partiremos, desde já, na primeira unidade, de conceitos

fundamentais relacionados ao direito à vida, à igualdade, à liberdade,
à autonomia e à autorrealização, para a efetivação da dignidade
da pessoa humana. Já nesta unidade, trabalharemos um tópico
específico envolvendo o direito dos idosos e a inclusão racial como
decorrentes do princípio da igualdade.
Na segunda unidade, discutiremos sobre o acesso de pessoas

com deficiência e a nova lei que reformou o Código Civil para
equiparar o tratamento entre pessoas com diversas características
físicas e mentais. Também será importante esclarecer direitos
inerentes à diferença de gêneros e orientação sexual. Dentro desse
mesmo tópico, teremos a oportunidade de explorar alguns aspectos
que envolvem a questão indígena dentre outros.
Nas duas últimas unidades, o tema principal será o direito das

crianças e dos adolescentes, independentemente de sexo, cor,
nacionalidade ou qualquer outra característica. Os jovens devem
ser prioridade para qualquer país minimamente consciente. São
fisicamente indefesos e estão em fase de formação de personalidade.
Enfim, sem qualquer receio de usar esse clichê, são eles o futuro
da nossa nação. Cuidar bem das crianças e dos adolescentes de
hoje é garantir uma vida mais tranquila para eles e para idosos, já
que estes dependerão da força de trabalho do jovem para que o
Estado consiga arcar com alguns serviços que todos nós um dia
deveremos precisar.
Unidade 1
Princípios fundamentais à
inclusão social
Convite ao estudo
Caro aluno,
Nós o convidamos, neste momento, a relembrar alguns

conceitos que serão fundamentais para a compreensão do
discurso jurídico que fundamentará a aplicação de políticas
públicas voltadas para a inclusão social.
Antes de tudo, é preciso entender que a Constituição

é formada por um conjunto de normas fundamentais que
disciplina a relação do Estado com o indivíduo (e deste com os
demais membros da sociedade), garantindo o respeito a valores
eleitos e construídos historicamente como essenciais para
uma vida em sociedade e para cada pessoa individualmente.
E por que uma pessoa é obrigada a contribuir mais, enquanto
que outras podem receber mais por parte do Estado? Isso não
seria violar o princípio da igualdade?
Será que conceder cotas para uns e não para outros ou

mesmo disponibilizar bolsas de estudo somente em favor de
uma classe não seriam medidas discriminatórias?
A desigualdade fática (isto é, social e econômica) é

perceptível a olho nu e por dados objetivos. Não fossem
determinadas intervenções diretas que a Constituição nos
obriga a executar, algumas desigualdades demorariam
centenas de anos para serem atenuadas senão agravadas,
dependendo das circunstâncias. E quais são os instrumentos
que a Constituição fornece para que o Estado aja a fim
de reduzir esse desequilíbrio? É precisamente este o foco
desta seção!
Contudo, para otimizar ainda mais nosso aprendizado, não
poderíamos renunciar ao nosso contexto de aprendizagem. Nesta
unidade, contaremos a história da Maria da Conceição, que é
uma senhora idosa, afrodescendente e mãe de dois filhos. Mulher
trabalhadora, Maria da Conceição foi contratada para trabalhar
como empregada doméstica aos quatorze anos de idade. Na
época, essa profissão era completamente desregulamentada pelo
Estado. Prevalecia, na verdade, a compreensão de que os patrões
faziam um favor ao convidar pessoas humildes para viverem
numa casa confortável em troca de serviços domésticos. Dona
Maria da Conceição aceitou a situação e trabalhou vários anos
para a mesma família, tendo começado a ganhar salário mínimo
somente aos 18 anos de idade.
Ao longo desta unidade, você, caro aluno, auxiliará Maria da

Conceição nas diversas situações que envolverão sua vida e a
de sua família. Vamos começar?
Seção 1.1
Direito à diferença
Diálogo aberto
Nesta seção, vamos falar sobre o princípio à vida e da dignidade

da pessoa humana e o direito como mecanismo garantidor da
inclusão social, por meio de algumas abordagens para reflexão.
Vamos, então, ver o caso de Maria da Conceição, uma mulher

que trabalha muito para garantir uma vida digna para a sua família.
Ao retornar de um longo dia de trabalho, Maria fez o jantar para os
filhos e netos que moram em sua casa e dependem dela. Sua filha
mais nova, Jéssica, de 18 anos e que estava desempregada, contudo,
tinha uma notícia para lhe dar: estava grávida. Maria sabe o valor da
vida, mas não se conteve. Jéssica foi realmente muito irresponsável.
Como iria sustentar a criança que estava por vir? Jéssica teria que
abandonar a escola? E o futuro, como seria? Foi uma noite tensa.
Jéssica chorou e chegou a acusar Maria de não querer seu bem.
Uma acusação injusta, já que Maria dedicou sua vida para servir à
sua família. Jéssica foi levada ao médico na semana seguinte para
que um profissional acompanhasse a gravidez. Após dois meses de
gestação, a família já tinha se acostumado com a situação, quando,
então, foram surpreendidos com uma nova notícia. Jéssica estava
grávida de um feto anencefálico. A equipe médica sugeriu o aborto,
mas Maria não aceitou isso. Achava que o aborto era crime em
todos os casos. Como o Estado protege o direito à vida e poderia
permitir simultaneamente a realização de um “assassinato”? Maria
procura, assim, informações sobre esse procedimento interruptivo
junto ao Núcleo de Assistência Jurídica da faculdade onde Matheus
estuda. Ela quer saber se a filha autorizar o aborto ela será acusada
de praticar algum crime. Suponhamos que você seja integrante
desse núcleo de assistência, o que poderia explicar para Maria sobre
o direito à vida e sobre a dignidade da pessoa humana?
U1 - Princípios fundamentais à inclusão social 11

Não pode faltar
Conforme já tivemos oportunidade de antecipar, a nossa
disciplina abordará, especialmente nesta unidade, os direitos
fundamentais que propiciam um tratamento igualitário entre
pessoas ou grupos de indivíduos que são reconhecidos como mais
ou menos dominantes diante de um contexto sociológico e jurídico.
São inúmeras categorias que, pelo cenário atual, destacam-se em
razão de algumas características, sendo estas capazes de impedir
ou dificultar o acesso dos seus respectivos membros a bens e ou
a serviços que a Constituição teria considerado essenciais para a
realização da dignidade da pessoa humana.
Percebe-se que apenas neste breve parágrafo mencionamos

alguns aspectos muito valiosos e que devem ser explorados de forma
mais cuidadosa ao longo desta seção, quais sejam: a igualdade de
tratamento, o direito à diferença e a dignidade da pessoa humana.
Será que tudo isso está relacionado? Sim, integralmente!
Antes, porém, vamos fazer uma breve introdução histórica para

você, caro aluno, compreender que nenhum direito é disponibilizado
sem antes ter sido duramente conquistado.
Desde a segunda metade do século passado, a sociedade civil

vem experimentando profundas mudanças culturais e de hábitos,
as quais provocaram um efeito dominó sobre inúmeras áreas do
pensamento e das relações humanas. A partir dessa mudança
paradigmática sobre a democracia, ocorrida na década de 1950 até
a revolução tecnológica, passando pelo avanço dos transportes e da
comunicação, o mundo se tornou cada vez mais homogêneo, em
seu todo, embora as comunidades locais tenham se transformado
em ambientes notoriamente mais diversificados.
Veja que interessante! Apesar de serem movimentos antagônicos

em alguns aspectos, sob outras perspectivas, podem ser
considerados igualmente complementares. Se por um lado o Japão
e a China se parecem cada vez mais com o Ocidente, por outro,
temos bairros inteiros no Ocidente habitados por japoneses ou
chineses. O mundo está mais uniforme, mas as nossas vizinhanças
tornam-se cada vez mais heterogêneas.
12 U1 - Princípios fundamentais à inclusão social

Em todas as esferas e principalmente nas relações entre o
indivíduo e o Estado, tudo vem evoluindo em um ritmo cada vez
mais veloz. Até 1945, lembre-se que o simples fato de professar uma
fé, ser opositor de um regime ou mesmo ter uma nacionalidade
distinta da maioria circunstancial, já era motivo suficiente para que
esse “estranho” fosse encarcerado e lá mantido como uma pessoa
inimiga da sociedade. Por mais graves que sejam nossos problemas,
nada se compara àquele modelo extremamente repressor. Pode-
se afirmar, assim, que migramos de um modelo extremista de
crueldade e banalização do mal para um paradigma em que os
indivíduos, independentemente de quem sejam, sejam tratados
pelos Estados como sujeitos de direito.
A presença recorrente da morte (em batalhas ou execuções

cruéis, por exemplo) colaborou, ao menos, para valorizarmos a vida.
A segregação racial e religiosa de milhares de pessoas serviu para
restabelecer a liberdade como um bem. A perseguição autoritária
da maioria reforçou a ideia da igualdade como política ostensiva de
um Estado que se pretenda justo. Para tanto, diversos valores foram
promovidos ao status de bens constitucionais, evitando-se assim
que governantes autoritários não fossem alçados pelo ódio.
Exemplificando
Três exemplos emblemáticos retratam essa ideia. Movimentos liderados
por Martin Luther King, nos Estados Unidos, e por Nelson Mandela, na
África do Sul conseguiram desarmar a perseguição institucional promovida
por seus respectivos governos e supremacistas brancos contra os negros
desses dois países. A Europa, principalmente influenciada pela escola de
Frankfurt na Alemanha, reergueu-se da catástrofe provocada pela ideologia
nazifascista, ao promover reformas constitucionais e políticas para incluir
a tolerância étnica e religiosa como valor inalienável de uma democracia.
O que são os direitos fundamentais? Você já deve ter visto

que, para alguns doutrinadores, os direitos fundamentais devem
ser definidos como aquelas normas caracterizadas por duas
qualidades próprias: são universais e irrenunciáveis. Nesse sentido,
a universalidade dos indivíduos estaria protegida por certos direitos
subjetivos e esses mesmos direitos seriam indisponíveis aos seus

titulares. Não se trata de um conceito unânime, embora seja
amplamente aceito pela doutrina brasileira.
Tudo bem, não é muito difícil entender as duas características

dos direitos fundamentais, mas o que seria um direito subjetivo?
De acordo com Luigi Ferrajoli (2005), é o direito que provoca

no titular a expectativa positiva (de prestação – dever de agir pelo
Estado ou por alguém) ou negativa (de omissão – o direito de não
sofrer algo por alguém ou pelo Estado) em relação a uma situação
jurídica. A definição de direitos fundamentais permite-nos deduzir
quatro consequências imediatas, a saber:
• Primeiramente é preciso salientar que a universalidade/

indisponibilidade não se refere ao exercício dos direitos. Por
exemplo, a todos é garantido o direito de propriedade, mas isso
não significa que todos tenham ou são obrigados a exercerem
direitos patrimoniais. Garante-se o direito à vida, mas o Estado
não pode punir aquele que tenta suicidar-se.
• Em segundo lugar, Ferrajoli (2005) destaca que, ao disponibilizar

o direito para todos e de forma irrenunciável, pode-se criar um
fundamento axiológico (material) para os direitos fundamentais.
O que isso quer dizer? Simples, tendo todas as pessoas os
mesmos direitos e com a mesma intensidade, logo, o Estado
deve tratar a todos de forma igual, tanto sob consideração
abstrata (igualdade formal) como em oportunidades para
cercear carências (igualdade material). Em outras palavras, a
igualdade formal é aquela em que a lei declara que todos são
iguais perante ela, considerando-se que a lei não deve privilegiar
ou prejudicar ninguém em razão de características próprias.
Já a igualdade material vai além, reconhece que dentro dessa
igualdade (observe o paradoxo) existem diferenças que podem
ser compensadas por ações que visam equilibrar as relações.
Exemplificando
O art. 5º da Constituição da República de 1988 (CR/88) garante que todos
são iguais perante à lei. À primeira vista, essa norma pode soar como
uma mera igualdade formal, já que a sociedade brasileira não é dividida

em castas. Contudo, ao continuarmos a leitura dos demais dispositivos
constitucionais, nota-se que a Carta Magna exige do Estado e das famílias
um tratamento especial para as crianças e adolescentes. Especial por quê?
São elas privilegiadas? Nada disso. O constituinte percebeu que indivíduos
dessa faixa etária são extremamente vulneráreis em relação aos demais
membros da população. Com isso, entendeu que em relação a elas, o
Estado deveria se esforçar mais para reequilibrar essa distorção biológica
e promover o progresso à medida que essas crianças envelhecem mais
preparadas do que a geração anterior.
• A terceira consequência se aproxima mais de políticas globais. Os

direitos fundamentais tornaram-se um gênero do qual os direitos
humanos seriam uma espécie. Logo, independentemente da
cultura ou da soberania de um Estado, alguns direitos possuiriam
uma força imanente sobre todos os governos, ainda que esses
não os reconhecessem em âmbito nacional.
• Por fim, e talvez o mais importante para a nossa lição: pense

conosco, se temos direito à vida ou à saúde, isso significa que
somos proibidos de morrer? Independentemente do preço do
tratamento, o Estado é obrigado a pagar seus custos sempre?
Vimos que os direitos fundamentais provocam uma expectativa
positiva (ação) e negativa (abstenção) em favor do titular. Por
outro lado, para provocar uma coação, é preciso que junto com
um direito também exista uma norma específica secundária
que antecipe a consequência pelo descumprimento. Segundo
Ferrajoli (2005), essa norma secundária é o instrumento por meio
do qual o Estado dispõe aos seus cidadãos meios para cobrar a
realização daquela expectativa de direito, caso o interessado se
sinta frustrado com a falta da prestação de serviço ou do bem
almejados. Nesses termos, de acordo com o autor italiano,
embora um direito possa estar previsto constitucionalmente,
ele só gera fundamento para se cobrar do Estado a reparação,
atuação ou interrupção de um dano na hipótese de também
existir uma garantia que permita ao indivíduo atingido pleitear o
status quo (situação anterior) por meio do poder judiciário.

Exemplificando
Suponhamos que uma mulher foi vítima de estupro por parte de um
terceiro. Após dois meses do ato criminoso, ela descobre que esta
conjunção carnal resultou numa gravidez não desejada. A gestante-
vítima decide interromper a gravidez com base no art. 126 do Código
Penal. Caso o pai da criança ajuíze uma ação para impedir o aborto,
com base no direito à vida de sua criança, ele não terá fundamento
legal para sustentar o pedido, vez que, neste caso específico (gravidez
resultante de estupro), a legislação não permite a manifestação do pai
ou de outros familiares interessados.
Pois bem, a garantia primária é o direito de exigir do Estado,

por meio de instrumento legal específico, a interrupção de um
ato violador de direitos fundamentais. No direito penal, podemos
exemplificar com o habeas corpus. Diante de uma prisão ilegal,
pede-se a concessão da ordem para restabelecer a liberdade
indevidamente restringida. Já a garantia secundária é aquela com a
qual o prejudicado pleiteará o ressarcimento, restituição, pagamento
pelo ato indevido. Pelo exemplo anterior, se restar comprovado
que agentes públicos incriminaram dolosamente o preso, ele tem
direito de ser indenizado pelo Estado. Eis que há previsão por danos
decorrentes de atos ilícitos provocados pelos órgãos estatais.
Diante disso, torna-se fácil entender e aceitar o direito à

igualdade sob o contexto atual. Ferrajoli (2005) afirma que
as características formais (universalidade e irrenunciabilidade)
produzem um atributo valorativo (material) aos direitos fundamentais.
E qual seria esse direito? Precisamente a igualdade, entendida de
acordo com a máxima: tratar igualmente os iguais e desigualmente
os desiguais na medida de suas desigualdades. Essa frase não é do
autor italiano, mas ela explica que o princípio da igualdade protege
grupos minoritários de atos políticos ou jurídicos capazes de
acentuar a desigualdade de tratamento. Suponhamos que uma lei
no estado americano de Luisiana proibisse negros de entrarem em
universidades daquela unidade federativa. Para além de racista, essa
lei agravava uma desigualdade histórica naquela comunidade. Esse
exemplo bizarro é verídico e, obviamente, foi corrigido pela Suprema
Corte dos Estados Unidos, vez que os dispositivos questionados
violavam o princípio da igualdade formal e material.

Reflita
Seria a mesma hipótese que ocorre no Brasil quando o governo federal
criou cotas para afrodescendentes (negros e pardos) ingressarem às
universidades públicas com uma média no processo seletivo diversa
aos demais concorrentes?
Segundo Ferrajoli (2005), por meio das normas que privilegiam a

igualdade material, tem-se como consequência a promoção da paz,
o fortalecimento da democracia e, especialmente, o reequilíbrio das
relações sociais que, isoladas, podem apenas agravar distorções
fáticas. Em outras palavras, a igualdade tem o poder de reduzir a
força das maiorias, atingindo exercícios abusivos e, paralelamente,
resguarda o conteúdo essencial de cada direito sobre o qual todos
devem ter direito de exercer.
Mas isso não é tudo. Também podemos nos utilizar de um

dos ensinamentos que nos foram dados por outro filósofo,
igualmente influente na doutrina jurídica contemporânea. Trata-
se de Ronald Dworkin (2012), um dos autores mais lidos por
estudiosos e juristas no mundo inteiro, o qual diz: o princípio
da igualdade deve ser tratado de acordo com o binômio que
emana uma ordem dirigida ao estado, isto é: tratar a todos com
igualdade de respeito e consideração.
Dworkin (2012) explica que, em todas as civilizações mais

desenvolvidas, privilegiou-se socialmente a concepção de que o
Estado deve garantir aos seus cidadãos a liberdade para definirem,
dentro de um rol de valores, suas prioridades. Com isso, preservam-
se tanto a personalidade como a autonomia do indivíduo. Por isso,
Dworkin (2012) defende que os princípios da igualdade e liberdade
seriam complementares e não antagônicos, ao contrário do que o
senso comum possa sugerir.
Ultrapassado isso, qualquer direito universal e irrenunciável

que propicie a igualdade, sem eliminar a liberdade (e vice-versa),
deve ser tratado como um trunfo em favor da dignidade da pessoa
humana. Esse argumento funciona como um escudo em favor
dos titulares que poderão alegar em sua defesa sempre que se
sentirem atingidos por decisões de maioria autoritárias e injustas.

Nesse sentido, qualquer política pública, decisão ou lei só pode ser
elaborada/proferida quando contribuir para elevar cada homem/
indivíduo/cidadão como um fim em si mesmo que se aproveitará
dessa proteção em momentos de crise democrática.
O direito à diferença surge justamente como resultado entre

a ponderação desses dois princípios: igualdade e liberdade. Se,
por um lado, podemos ser tudo aquilo que não atinja um bem
jurídico alheio, por outro, o Estado deve nos tratar com igualdade,
independentemente da nossa origem, cultura, ideologia, senso
estético etc. Ter autonomia para ser o que é, significa exercer a
liberdade constitucionalmente consagrada dentro de uma moldura
moral em relação à qual o Estado é obrigado a respeitar. Conforme
afirma Eduardo Bittar (2009, p. 554), em artigo sobre o tema: “[...] O
direito à diferença tem isto de particular, a ideia de que é possível
que sejamos iguais na diferença, este que foi o lema adotado pela
Secretaria Especial de Direitos Humanos do Governo Federal. [...]”.
Assimile
Será que pelo princípio da liberdade eu posso escolher ser criminoso,
então? Discutiu-se muito essa questão, principalmente por ocasião do
lançamento do filme “Laranja Mecânica”. A resposta pode lhe causar
espanto, mas, juridicamente, sim, você pode! Como assim? Você pode
ser quem você quiser ser. O Estado não pode punir alguém pelo exercício
da própria personalidade, nem tampouco forçar alguém a aceitar um
processo de ressocialização baseado no poder. Mas por que o Estado
pune condutas criminosas? O Estado deve condenar ações ou omissões
que atingiram ou teriam capacidade para violar bens jurídicos. Isso é
completamente diferente de punir personalidades. Consequentemente,
quando age de forma criminosa, cabe ao Estado proteger bens jurídicos
(além da personalidade), nomeadamente: a vida, a liberdade, o patrimônio,
a honra dentre outros. Quando uma conduta atinge o bem jurídico alheio,
o Estado é obrigado a intervir para impedir que essa escolha continue
violando valores tutelados pela Constituição. E o Estado faz isso tanto para
dissuadir (prevenção geral negativa), impedir novos crimes (prevenção
especial negativa) quanto possibilitar a reinserção de excluídos por meio
de normas que incentivam a ressocialização penal durante o cumprimento
da sanção imposta (prevenção especial positiva). Moralmente, é claro, que
podemos censurar essa escolha. Isso todos fazemos, inclusive o próprio
criminoso. O filme Carandiru retrata essa contradição da personalidade

em uma cena na qual dois assaltantes de uma joalheria voltam para a
casa, sendo que um deles mata o outro quando desconfia que pode ser
vítima de roubo também pelo comparsa. O criminoso aceita atingir o bem
jurídico do outro, mas defende o seu próprio.
Em suma, o direito da igualdade e da diferença permitem, não

obrigam, que um indivíduo expresse aquilo que sua personalidade
é, de acordo com um modelo que esteja adequado tanto à sua
identidade como aos bens jurídicos dos demais indivíduos. O
direito à diferença se distingue do direito à igualdade formal para
reafirmar a igualdade material dentro de uma liberdade autorizada
constitucionalmente.
Bittar (2009), no mesmo sentido, afirma que a luta das minorias

não se restringe à indiferença do Estado, mas ao reconhecimento
de direitos. Por exemplo, não basta que os governos deixem de
perseguir os judeus. É necessário igualmente reconhecer o direito
de professar a fé e reequilibrar a relação entre essa comunidade.
Essa engenharia jurídica é muito interessante, mas a

representatividade de movimentos minoritários tem que ser
fortalecida. É preciso também forçar que os representantes do
executivo e do legislativo criem garantias secundárias para suprimir
lacunas que eternizam a inferioridade de uma origem ou escolha
inerente às minorias.
O direito à diferença é a resposta social contra a imposição

de um padrão cultural que o Estado pretenda estabelecer como
um único modelo adequado. E talvez mais do que isso, o direito
à diferença é uma mudança ideológica que antes preponderava
e que presumia que todos éramos iguais. Todos nós temos uma
característica que reflete uma posição minoritária. Bittar (2009,
p. 555) considera que o direito à diferença “está baseado na
ideia de que todos são diferentes entre si; e, propriamente, isto
é ser humano, em sua singularidade. Para conceituar a ‘natureza
humana’, deve-se, portanto, respeitar as singularidades”.

A única igualdade que o Estado deve preservar é que todos nós
somos igualmente diferentes. E manifestamos isso de várias formas:
gostos, tradições, preferências, prioridades, trajes etc. É com esse
discurso ético, explorando a ideia da diversidade, fonte de riqueza
cultural, que formaremos um parâmetro para comparamos com a
nossa própria personalidade e, assim, projetarmos o que seremos a
partir do que queremos, podemos e devemos fazer.
A reunião das diferenças que nos amplie as possibilidades sobre

como viver bem a vida... Esse fundamento ético desenvolvido por
Dworkin (2012) é imprescindível para entendermos que a ética
não se relaciona com ter ou não uma vida boa (riqueza, viagens,
baladas, popularidade), mas viver bem a vida com o que ela tem
para lhe oferecer.
Assimile
Boa é um adjetivo que nos remete a uma sensação muitas vezes
passageira. No entanto, bem é um adverbio de modo que nos traz a
ideia de padrão comportamental mais perene. Viver a vida bem significa
adotar um padrão de conduta responsável que concilie deveres, com
desejos e condições a fim de realizar algo para si ou para outrem.
E, por essa razão, concluímos que hoje não mais se entende que
a vida é uma obrigação que precisa ser preservada a qualquer custo.
A vida é um bem que necessita de preservação à medida que possa
ser garantido um mínimo de dignidade. Forçar que o outro viva,
sendo que viver torna-se um sacrifício extremamente oneroso para
seu titular, não é respeitar o direito à vida, é forçar o exercício de um
direito que juridicamente não é dever para o titular.
Gradualmente, a legislação brasileira vem reconhecendo que a

dignidade é o único valor absoluto do nosso ordenamento. Ora,
a vida não. Permitir a interrupção da gravidez pelas hipóteses
previstas na lei (risco de morte para a mãe; resultado de estupro ou
inexistência de viabilidade de vida extrauterina) é, no fundo, garantir
que o Estado tente reunir instrumentos que propiciem a realização
de diversos direitos fundamentais que possam colidir entre si em
casos difíceis, como o aborto.

Em suma, coagir uma mulher a insistir com uma gravidez de
risco é submetê-la a renunciar (por outrem) um direito (a vida) que
lhe é inalienável (só ela pode fazer isso). Do mesmo modo, impedir
que a gestante interrompa a gravidez, fruto de estupro, é coibir o
exercício da personalidade e da liberdade de escolher como, quando
e com quem ela se sacrificará para ter um filho. E, por fim, proibir a
interrupção do aborto por doença gravíssima, como a anencefalia,
é condenar a gestante a iniciar o velório do próprio filho 9 meses
antes de ele nascer para morrer. Essas hipóteses estão previstas na
lei ou na jurisprudência (último caso). Todas relativizaram o direito
à vida para não sacrificar a dignidade. Isso tudo com o respaldo de
garantias primárias e secundárias, pois o Estado deverá respeitar a
vontade da gestante como também será obrigado a arcar com os
custos inerentes a qualquer dos procedimentos previstos.
Assimile
O STF julgou em 2012 a Arguição por Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF/54) em que se discutia a inconstitucionalidade da
criminalização do aborto de fetos anencefálicos. Naquela oportunidade,
os ministros entenderam que punir a mãe que interrompia a gravidez
antecipadamente em razão de anomalia fetal seria uma violação
aos princípios constitucionais, já que não havia vida merecedora de
proteção penal. O feto seria incapaz de viver duas semanas após o
seu nascimento, eis que a deformação provocava graves sequelas ao
funcionamento do organismo do bebê. A proibição assim feria o direito
de liberdade da mãe para escolher o melhor momento de encerrar o
seu próprio sofrimento.
Finalmente, o Estado ponderará todos os direitos fundamentais no

sentido de que eles atinjam proteções específicas e que preservem
a dignidade de seus titulares, cujo exercício pode estar ameaçado. É
esse exercício ponderativo que concretizará a dignidade da pessoa
humana que pode estar em risco com um exercício arbitrário. A
mãe pode querer se sacrificar para garantir o nascimento do filho.
Ela só não pode ser coagida para isso. Do mesmo modo, a gestante
pode escolher manter a gravidez que foi resultado de estupro, só
não pode renunciar o direito de escolha sobre algo que ela nunca
teve (opção de engravidar, de escolher o pai e manter-se grávida).

Por fim, o Estado não pode condenar um indivíduo à vida que
provoque a ele e a todas as pessoas ao redor, tantos sofrimentos
físicos quanto psicológicos, evitáveis com o avanço da medicina. A
vida intrauterina de um portador de anencefalia é apenas abstrata,
já que na realidade ele morreria pouco tempo após nascer. E não é
isso que o direito à vida visa preservar. Aliás, foi sobre isso que o STF
se manifestou ao julgar a ADPF 54. A Suprema Corte, por meio de tal
julgamento, criou uma garantia secundária em favor das gestantes
que mantinham a gravidez de um bebê virtualmente morto.
Pesquise mais
Se estiver interessado em saber todos os argumentos explorados pelos
ministros do Supremo Tribunal Federal que descriminalizaram o aborto
de fetos anencefálicos, consulte o seguinte link: <http://redir.stf.jus.br/
paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em:
10 out. 2017.
Sem medo de errar

Que dor de cabeça dona Maria da Conceição está enfrentando,
não é verdade? Trabalha o dia inteiro, tentar propiciar uma vida
digna para seus filhos, uma vida que para ela sempre foi de muita
batalha e sofrimento. Logo que ela chegou à sua casa depois de
um dia duro de trabalho, foi informada que sua filha de 18 anos,
desempregada no momento e sem ainda ter concluído o ensino
médio, estava grávida. Essa responsabilidade e todo o cuidado
iriam, provavelmente, ser de dona Maria da Conceição. Pior do
que isso, quando todos já tinham se acostumado com a ideia de
um novo integrante na família, surge, agora sim, um problema
sério: o filho que Jéssica está esperando foi diagnosticado com
anencefalia, uma doença séria, incurável e que inviabiliza a vida
extrauterina. A equipe médica aconselhou a interrupção da
gravidez, mas Maria da Conceição achava que isso era crime.
Ela achava que interromper a gravidez era crime porque violava
o direito à vida. Por isso, antes de sugerir à filha que mantivesse
ou interrompesse a gravidez, Maria procurou orientação jurídica
junto ao Núcleo de Prática Jurídica da faculdade, e você será

o profissional responsável por atendê-la e explicar-lhe todos os
detalhes do direito à vida, dos direitos fundamentais envolvidos,
a ponderação de bens jurídicos em conflito e a supremacia da
dignidade da pessoa humana.
Vamos fazer uma pequena introdução para recordar o que já

aprendemos e levantar argumentos que auxiliem na orientação para
solucionar o conflito jurídico de dona Maria e sua filha Jéssica.
Os direitos fundamentais são direitos universais e indisponíveis. Se

todos são titulares dessas situações jurídicas e ninguém pode aliená-
las para outrem (sob pena de deixar de ser titular), deduz-se que o
fundamento axiológico desses direitos é precisamente a igualdade
da qual todos se tornam beneficiários, embora em intensidades
diferentes, justamente para que eventuais desequilíbrios sociais
possam ser compensados. Sendo direito subjetivo, criam-se duas
expectativas: negativa e positiva. A primeira é inerente a qualquer
direito dessa natureza, já que a garantia primária (abster-se de
fazer algo que atinja o conteúdo essencial) é uma consequência
imediata da inalienabilidade desses bens. Por outro lado, para exigir
que o Estado adote uma conduta positiva, é necessário que haja
previsão legal de imposição desse dever de conduta. No caso
do aborto, devemos levar em consideração diversos aspectos,
mas principalmente a autonomia do indivíduo, especialmente
da gestante, para decidir que o aborto não é em si uma conduta
reprovável, já que há circunstâncias em que esse ato é autorizado
pela legislação, isto é, quando a gestação entra em conflito com
outros direitos, os quais o Estado também deve tutelar. Nem todos
os conflitos são resolvidos da mesma forma, contudo, quando o
próprio Estado fornece uma garantia secundária consubstanciada
numa obrigação de fazer (ele próprio), surge uma expectativa para
que a gestante pleiteie a autorização de interromper a gravidez,
sem que lhe provoque qualquer consequência jurídica. Conforme
ficou respaldado pelo próprio Supremo Tribunal, essa interrupção
sequer seria considerada uma conduta criminosa, já que não atingia
propriamente a vida do feto, eis que era a própria anomalia incurável
que tornava injustificável a manutenção forçada da gravidez, posto
que o bebê morreria instantes depois de nascer.

Avançando na prática
Acabou o milho, acabou a pipoca
Descrição da situação-problema
Valdemar é um fumante contumaz. A todo momento ele inventa

um pretexto para acender um cigarrinho em sua casa, no trabalho,
na rua, com os amigos... Valdemar fora, porém, diagnosticado
com câncer de pulmão. Ele se submeteu ao tratamento fornecido
pelo plano de saúde, entretanto, não houve muito progresso. Seu
médico particular lhe sugeriu ajuizar uma ação contra o Estado para
pleitear um medicamento que custaria 100 mil reais por mês, mas
que não se encontra disponível na lista fornecida pelo SUS. Segundo
o oncologista, o tratamento com este medicamento não tinha
resultados comprovados, mas poderia eventualmente funcionar.
O advogado de Valdemar entra com a ação pedindo a compra de
remédios pelo Estado, alegando, dentre outros motivos, que o direito
à saúde está previsto no art. 6º da Constituição. Você é advogado da
União e deverá apresentar uma contestação no sentido de alegar que
o Brasil está passando por uma crise financeira aguda que restringiu
verbas até mesmo as mais básicas aos serviços hospitalares e para a
educação. Além disso, você deverá alegar outro fundamento jurídico
referente à característica dos direitos fundamentais. Qual seria essa
peculiaridade que poderá desonerar o Estado de arcar com essa
prestação? Desenvolva o raciocínio jurídico.
Resolução da situação-problema
Como se sabe, os direitos fundamentais podem ser alimentados

por duas espécies de garantias, segundo Ferrajoli (2005). A primeira
é referente ao dever do Estado de não atingir o núcleo essencial
desses direitos. O segundo corresponde à ideia de um dever
previsto no ordenamento para o Estado agir no sentido de tutelar o
bem jurídico em perigo, mediante uma consequência expressa. O
direito à saúde é reconhecido como direito universal e indisponível.
Contudo, para que o indivíduo faça jus ao seu exercício, é necessária
uma garantia secundária que imponha ao governo a obrigação de
agir por um modo determinado para proteger o direito. No caso

exposto, observa-se que, embora o paciente esteja protegido pela
garantia primária, não se pode dizer o mesmo quanto à garantia
secundária, já que a lista do SUS não autorizaria esse tratamento.
Essa lista, aliás, tenta justamente garantir um tratamento mínimo
para todos os usuários do sistema, sendo que qualquer acréscimo,
principalmente em períodos de crise, pode representar um risco
para todos os demais usuários que indiretamente arcarão com o
custo de um tratamento tão elevado.
Faça valer a pena
1. Diversos autores já tentaram definir os direitos fundamentais a partir

de inúmeros critérios. Ferrajoli (2005), contudo, anuncia que, ao analisar
aspectos comuns desses direitos, ao longo da história, extraiu duas
características essenciais.
Com base no texto dado, indique a única alternativa correta na qual

constam as duas características formais para a constituição de um
direito fundamental.
a) Liberdade e igualdade.
b) Autonomia e autorrealização.
c) Universalidade e indisponibilidade.
d) Universalidade e igualdade de tratamento.
e) Garantia primária e garantia secundária.
2. Suponhamos que ao invés de o Estado facultar às gestantes optarem

pela manutenção ou não da gravidez fruto de estupro, fosse o próprio
Estado que as obrigasse a abortar com o objetivo de reduzir os gastos com
crianças que não tenham sido desejadas pelos pais.
Se houvesse uma norma nesse sentido, esse dispositivo violaria diretamente

qual dimensão dos direitos fundamentais?
a) Garantia primária.
b) Garantia secundária.
c) Direito à diferença.
d) Competência.
e) Característica alienável.

3. Suponhamos que um estado federativo promulgue uma norma estadual
determinado que em todos os concursos públicos realizados por qualquer
ente da administração do estado, deverão ser destinadas vagas determinadas
para deficientes, independentemente de sexo, cor ou opção religiosa.
Caso essa norma seja aprovada, qual princípio constitucional será mais
amplamente reforçado?
a) Liberdade de contratar.
b) Igualdade formal.
c) Autonomia.
d) Autorrealização.
e) Igualdade material.

Seção 1.2
Políticas públicas de inclusão
Diálogo aberto
Caro aluno, o que você achou da primeira seção? É diferente
daquilo que estamos acostumados a ouvir em debates calorosos
na televisão ou com os amigos, não é mesmo? Não dá para
negligenciarmos o papel do Estado em uma sociedade carente
de bens e serviços mais básicos ao ser humano. Sim, os direitos
fundamentais servem para reequilibrar as relações que são muitas
vezes atingidas por circunstâncias naturais, culturais ou econômicas
que acabam provocando distorções que não podem ser mantidas
numa sociedade que prega a igualdade como princípio fundamental
do Estado.
Nesta seção, faremos um estudo sobre o papel das políticas

públicas no combate à desigualdade e ao tratamento de forma mais
digna ao ser humano. Para nos ajudar a contextualizar o conteúdo
desta seção, elaboramos mais uma situação-problema que vai
deixar nossa disciplina ainda mais interessante.
Sabemos que as pessoas são motivadas por propostas atraentes

de trabalho, mas nem sempre elas se realizam. Dependendo
da situação, o que parecia uma boa oportunidade pode virar um
pesadelo... Você se lembra da Maria da Conceição? Bem, ela tem
um irmão, Geraldo da Conceição, que com 18 anos saiu de casa
em busca de uma vida independente. Geraldo foi atraído para uma
proposta de emprego no interior da selva amazônica. Ele iria trabalhar
em garimpos para retirar diamantes. Geraldo achava que ia ficar rico,
mas a realidade foi muito mais dura do que ele imaginava. Ao chegar
ao local de trabalho, o empregador lhe colocou ao lado de outras
200 pessoas que foram atraídas pela mesma proposta. A estrutura
do local era completamente precária. Todos compartilhavam tendas
para dormir durante poucas horas por noite. Eles só podiam fazer
compras no mercado do próprio empregador e a não havia opção
de desistir do trabalho. Isso porque o empregador deu ordens aos

seguranças da reserva para que os empregados só saíssem do local
após quitarem a dívida contraída com o transporte, a alimentação
e a hospedagem fornecidos durante o período. Porém, o valor do
salário era insuficiente para pagar todas essas obrigações. Além
dessa situação envolver questões do direito penal, essa condição de
trabalho é merecedora de política pública? Existe algum conselho
capaz de auxiliar a combater essa forma de trabalho?
Interessante essa questão, não é? Vamos fazer uma leitura atenta

no nosso material para que o desenvolvimento das soluções para
esse problema se torne mais simples.
Não pode faltar

Para compreender o período de transição paradigmática pelo qual
a maioria das democracias dos Estados nacionais contemporâneos
estão atravessando, vamos fazer uma breve abordagem histórica
dos eventos ocorridos, principalmente no Brasil, e que nos
possibilitaram chegar até o contexto político-jurídico atual.
A realidade brasileira, construída após o período ditatorial, exigiu

por parte dos representantes políticos eleitos para a assembleia
constituinte do Brasil medidas eficientes que pudessem compensar
o preocupante déficit democrático notado, não apenas no âmbito
eleitoral, mas também no que concerne ao acesso de bens
e direitos essenciais para a garantia de uma vida digna entre os
cidadãos brasileiros.
Sabe-se que o processo de redemocratização foi em si uma luta

que se estendeu desde o fracasso das “Diretas Já” em 1984 até a
promulgação da atual Carta Constitucional brasileira de 1988. Por
outro lado, essa não foi a barreira mais complexa a ser transposta
pelo nosso país. Havia milhões de pessoas que se encontravam à
margem de um mínimo essencial. Sem teto, sem água, sem saúde
e sem educação, uma parcela considerável da população não
podia acessar qualquer bem ou serviço que deveria ser garantido
universalmente a todos. Para os governos que se formaram até o
estabelecimento desse novo modelo jurídico em nossa República,
determinadas pessoas formavam apenas grupos estatísticos, já que
a cidadania real lhes era completamente subtraída.

O novo sistema jurídico inaugurado pelos constituintes
brasileiros assumia assim a responsabilidade de concretizar
soluções que viabilizassem a universalização de bens e serviços
com a participação dos verdadeiros interessados nos exatos termos
em que a democracia contemporânea já nos exigia. Os excluídos
ganharam direitos que não se resumiam apenas à escolha de
representantes políticos, mas direitos que respeitavam a igualdade
de tratamento, de respeito e de consideração.
Em suma, o Estado deixou de ser um mero expectador do

progresso de cada família e a sociedade deixou de ser apenas
uma beneficiária passiva das decisões adotadas supostamente em
benefício dela. Enquanto o Estado tornou-se ele próprio o agente
transformador das distorções econômicas e sociais, a sociedade
civil transformou-se em protagonista dessa mudança a fim de
que ela própria participasse das escolhas das medidas que seriam
importantes para si, de acordo com as suas peculiaridades.
A reunião dos direitos sociais previstos desde o início do século XX

com o direito de participação efetiva e democracia real provocou o
fortalecimento da igualdade material, cuja dimensão era, até então,
desconhecida pelos juristas.
A palavra-chave para a compreensão de políticas públicas

é, portanto, a igualdade. Mas não é uma igualdade qualquer! É a
igualdade material que respeita as individualidades e pondera
soluções adequadas. Em outras palavras, respeito pelas diferenças e
tratamentos peculiares para cada um são o que norteia as políticas
de inclusão. E como essas mudanças são operadas no dia a dia?
Em primeiro lugar, fazia-se necessário efetivar os direitos sociais

previstos no art. 6º da Constituição de 1988. Como foi dito na seção
anterior, esses direitos propiciam o reequilíbrio das relações entre
os mais fortes e os mais fracos. Vamos ver quais direitos são esses?
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a

alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição. (BRASIL, 1988)

Entretanto, nada disso seria possível sem capacidade financeira
para sustentar esse modelo social. Aliás, essa é uma das diferenças
mais marcantes entre os tradicionais direitos de liberdade e os direitos
de igualdade. Enquanto os primeiros apenas dirigem uma regra de
conduta para o Estado deixar de agir (deixar de privar a liberdade
arbitrariamente, deixar de invadir domicílios sem mandados, deixar
de quebrar sigilos bancários sem autorização), os direitos sociais
exigem investimentos em instituições de ensino, sistemas de
saúde, programas de moradia etc. Tudo isso demanda uma reserva
orçamentária que deve ser garantida pelo Estado. A previsão a curto,
médio e longo prazo é fundamental para o sucesso dos referidos
programas que se apresentam como garantias secundárias em
favor do cidadão.
Assim, o Brasil criou instrumentos jurídicos que possibilitaram

o investimento no âmbito social de forma mais intensa, como o
Sistema Único de Saúde (SUS), fundos de financiamento estudantil,
programas de redistribuição de renda dentre outros. Finalmente,
entrávamos numa fase de cumprimento daqueles preceitos
obrigatórios da Constituição, previstos desde a sua promulgação.
Estavam previstas tanto as garantias primárias (art. 6º da CR/88)
quanto as secundárias (leis que instrumentalizavam a aplicação
dos direitos abstratos). Tudo favorecia esse novo contexto
socioeconômico: constituição democrática, economia estabilizada
e mercado produtor próspero.
Contudo, em 2008, uma reviravolta do sistema financeiro

global obrigou os Estados nacionais a repensarem suas atuações
econômicas. Devido à excessiva disponibilização de crédito sem
garantias para compra de imóveis no mercado americano, diversas
instituições financeiras estadunidenses e europeias foram à falência.
A partir do mesmo ano, os países emergentes, por sua vez, sofreram
com a rápida escassez de crédito e o aumento dos juros. Os programas
sociais, que eram sustentados por empréstimos feitos pelo Estado,
foram diretamente atingidos. Sociedades empresárias nacionais
também tiveram que abandonar seus negócios, provocando ondas
de desemprego e, consequentemente, diminuições na arrecadação
dos impostos e aumento dos gastos sociais que já estavam acima
das respectivas capacidades orçamentárias.

O Estado social ruiu quando o Brasil estava apenas iniciando
seu ingresso. Apesar disso, o caminho ou melhor, a consciência
sobre a justiça social já está enraizado na cultura brasileira, graças à
Constituição. O direito de igualdade persiste como prioridade para
um Estado que deseja reduzir suas injustiças.
Talvez já não seja possível mais prover a universalização de

todos os bens e serviços, apesar de ainda ser necessário garantir de
forma sustentável o mínimo existencial entre os menos favorecidos.
Serviços públicos como rede sanitária, escolas, universidades e
tratamentos médicos ainda são fundamentais, independentemente
do investimento feito neles. As estruturas do Estado analisadas pelo
próprio contexto devem se adaptar regularmente para incluir com
a intensidade adequada às necessidades próprias de seu tempo.
Se a economia de um Estado se encontra em crise, os direitos
fundamentais apresentam-se como trunfos em favor dos mais
fracos para que esses não sejam ainda mais prejudicados do que já
são na realidade presente.
Reflita
A ilegitimidade política advém da desigualdade social. Quanto maior
a desigualdade presente em um Estado, maior será a ilegitimidade dos
governantes. Tal afirmativa não vem de um discurso político ideológico,
mas, como afirma Ferrajoli (2005), sustenta-se numa constatação empírica
por meio de argumentos histórico-sociológicos. As garantias criadas
por meio de políticas públicas fornecem o instrumento de proteção
dos direitos para que, na vida real (para além do mundo jurídico), sejam
efetivamente universais e irrenunciáveis. Compreender esses pressupostos
é conscientizar-se de que o povo precisa participar politicamente das
decisões que lhe atingirão para que as garantias sejam criadas na esfera
jurídica e garantidas por meio de ações político-legislativas.
Pesquise mais
E o que acontece se o poder legislativo infraconstitucional for
propositadamente omisso ao deixar de criar garantias secundárias para
acesso a direitos fundamentais sociais? Para Ferrajoli (2005), tratar-
se-ia de uma lacuna legislativa que só poderia ser sanada mediante a
intervenção do próprio órgão representativo. Mas Jorge Reis Novais

(2010), jurista português, tem um entendimento diverso. Segundo o
catedrático lisboeta, direito fundamental é provido de uma dimensão
objetiva de proteção em relação a qual todos os poderes constituídos
devem submeter-se, inclusive o judiciário, independentemente de lei
que regularize um direito subjetivo. Neste âmbito, o ativismo judicial
surge como uma solução contra a arbitrariedade do parlamento.
Pesquise mais sobre o ativismo judicial, especialmente acerca da
permissão do casamento entre pessoas do mesmo sexo, aborto de
fetos e direito de greve entre funcionários públicos.
Resumindo, os direitos sociais criam um ambiente de igualdade

de oportunidade ao permitir que o indivíduo experimente as
premissas básicas de uma vida digna com suas próprias aspirações
e seus projetos de vida. Esses direitos são protegidos, como os
demais direitos fundamentais, por um escudo de proteção contra
governos autoritários. Trata-se assim de institucionalizar a política,
criando padrões de atuação para que minorias privilegiadas não se
sobreponham ao conjunto social. Em caso de descumprimento
dos mínimos existenciais pelas esferas legislativas e administrativas,
o trunfo dos direitos fundamentais é invocado (independentemente
da natureza: liberdade ou igualdade) ao poder judiciário para que
este reestabeleça a eficácia injustamente subtraída por decisões,
decretos ou leis discricionárias. Isso tudo visa garantir a igualdade
de respeito, de tratamento e de participação. Igualdade, liberdade
e democracia participativa devem andar juntas para formar um
ambiente plural e harmônico.
Com esse corpo normativo em vigor, o direito ao trabalho (e

seus reflexos: salário, jornada, cargos etc.) deixa de ser uma norma
abstrata e torna-se uma condição realmente acessível e equiparada
principalmente em favor de grupos historicamente excluídos, como
mulheres, idosos, negros e estrangeiros. A educação, da mesma
forma, não é mais tida como uma igualdade formal de acesso, mas
uma igualdade material pela qual se permite a compensação de
fatores históricos, econômicos e culturais em benefício daqueles
que enfrentaram mais dificuldades naturais para aceder: negros e
pobres (no sentido legal). A segurança também é reforçada entre os
grupos mais vulneráveis: idosos, mulheres e crianças, aumentando-

se o rigor das penas e de medidas protetivas. Grupos étnicos diversos
também são beneficiados por uma rede de proteção que tutela não
somente o direito de exercer sua cultura, mas tudo aquilo que esteja
relacionado com a sua identidade, como o espaço em que vivem,
seus símbolos e tradições. Como exemplos temos as comunidades
quilombolas e indígenas.
Mas, em regra, a quem compete criar instrumentos para a

realização dos direitos fundamentais entre os mais fracos? Sabe-
se que o ideal é manter a harmonia entre as três funções do poder
estatal, delegando aos órgãos eleitos pelo povo a atividade criativa
e criadora de garantias que efetivam direitos fundamentais, isto é,
o executivo e o legislativo por meio de políticas públicas. E como
poderíamos defini-las?
Na obra Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas

públicas, a autora Maria Dallari Bucci (2013) afirma que política
pública é o programa de ação governamental. Trata-se, em verdade,
de uma espécie de tecnologia jurídica elaborada para reduzir atrasos
e desigualdades no seio social por meio de planos micro, meso e
macro institucional. Vamos detalhar cada um desses termos a seguir.
A política pública se caracterizaria, portanto, como uma

engenharia do governo ao unir as necessidades políticas com
as ferramentas jurídicas dispostas na legislação. Por meio dela,
organizam-se estrategicamente as ações e os investimentos do
Estado para garantir resultados importante ao desenvolvimento
da sociedade em seu todo, embora cada peça esteja relacionada
entre si. Enfim, trata-se do meio pelo qual se profissionaliza a
ação política, típica de um governo eleito para tal, com modelos
jurídicos respaldados por técnicas previamente desenvolvidas
do Estado (e, portanto, mais perenes e institucionalizadas). Para
entender a dinâmica entre o governo e o Estado, vamos fazer uma
analogia: o governo pode ser visto como um software e o Estado,
um hardware, ou seja, dentro das possibilidades dispostas para um
bom funcionamento de um computador, a política depende de um
equipamento adequado (conjunto normativo) capaz de receber
diversos programas/aplicativos (políticas públicas – garantias
secundárias) que atuarão em diferentes áreas: trabalho, desenho,
pesquisas e assim por diante (saúde, educação, trabalho e moradia).

Assimile
Em suma, conforme Bucci (2013, p. 34), a política pública deve ser tida
como “[...] a gestão pública institucionalizada e regrada pelo direito[...]”.
Mas será que o judiciário não poderia intervir demasiadamente em

políticas públicas, reduzindo o valor da democracia representativa?
Bucci (2013) observa que a política jurisdicionalizada não significa
perder o caráter democrático da representatividade, mas se insere
no modo pelo qual a camada política poderá afirmar seus pleitos. Isto
é, permitem-se classificar as necessidades a partir de cada categoria
jurídica sobre a qual existe um processo prévio e eficiente para
transformar o poder político em uma ação juridicamente adequada.
As políticas públicas proporcionam, assim, o fortalecimento das

ações discutidas democraticamente e formuladas de acordo com
as características dos direitos fundamentais para fortalecimento dos
mais fracos e socialmente excluídos. Ao contrário do que o senso
comum possa sugerir, o governo não administra o Estado em favor
da maioria, mas em favor dos direitos fundamentais, a fim de reduzir
as deficiências de grupos minoritários e para fortalecer o todo.
Assimile
Então a maioria deve ser desprezada? Não, a maioria também é protegida
pelo conteúdo essencial inalienável dos direitos fundamentais. E como
isso se observa no dia a dia? Suponhamos que o SUS esteja diante de
duas opções de medicamento, contando apenas com um orçamento
de mil reais. Com esse valor, o sistema único pode comprar mil vacinas
com 100% de eficácia em favor de mil pessoas ou um medicamento
para uma pessoa com eficácia discutível. Qual dos dois medicamentos
deve ser adquirido? É claro que será aquele que beneficiará o maior
número de pessoas e de forma mais eficaz.
As políticas públicas permitem a realização da democracia,

ampliando o espaço de discussão das medidas e dos resultados
obtidos para além de análises exclusivamente técnicas e com a
participação daqueles que serão atingidos. Trata-se, portanto,
de instrumentos que formam um padrão de atuação dentro

do qual tanto o Estado como a sociedade estão aptos a se
anteciparem às consequências naturais e a participarem das ações
governamentais, pautadas por fórmulas mais eficazes, razoáveis,
racionais e compreensíveis.
De acordo com Bucci (2013), existem três planos em que

a política pública atuará: macro, micro e mesoinstitucional.
É necessário ressaltar, contudo, que a política se executa pelo
governo e o direito, pelo Estado. Na política pública, o governo
age com a força das pretensões sociais institucionalizada e
estruturada pelas normas que regem o Estado. O governo não
atua, desse modo, com liberdade para fazer ou abster-se de algo
que se comprometeu eleitoralmente. Ele se submete às regras do
Estado que limitarão o modo de agir para satisfazer as pretensões
políticas. E isso se desenrola sob as três espécies antes anunciadas
(macro, micro e mesoinstitucional).
A totalidade do governo se faz pelo plano macroinstitucional.

Por outro lado, cada ação do governo é compreendida dentro
do âmbito microinstitucional. A reunião de várias ações que não
correspondem ao todo, mas a uma parte do governo, é tida
como mesoinstitucional.
O Estado é formado por leis que criam uma estrutura que

permite a elaboração de políticas pelos sucessivos governos que
são eleitos para priorizarem determinadas dimensões jurídicas, as
quais o voto popular elegeu como prioridade dentro de um período
representativo. O governo, porém, não estabelece políticas de forma
autoritária, mas sim respeitando os limites impostos pelo direito,
isto é, de acordo com a ação governamental institucionalizada.
Essas ações determinadas e microinstitucionais são traçadas em
conformidade com o tempo e alcance pelo governo, sendo este
último o elemento macroinstitucional. Em outras palavras, o conjunto
de ações (microinstitucional) forma o elemento macroinstitucional
(ou seja, o governo). Ocorre que o próprio governo pode reunir
várias ações que se identificam segundo o mesmo objeto. Isto forma
o plano mesoinstitucional para a saúde ou plano mesoinstitucional
para a educação etc.

Exemplificando
Para combater a fome, foram criados os programas Bolsa-Escola, Auxílio-
Gás (Vale-Gás), Bolsa-Alimentação, todas elas ações microinstitucionais
que, reunidas, formavam uma ação mesoinstitucional. Nesse âmbito, será
possível definir atribuições, fins e os meios imprescindíveis para cumprir
todo o plano traçado pelo governo do presidente Fernando Henrique
Cardoso. Posteriormente e com o mesmo fim, o governo do presidente
Luiz Inácio Lula da Silva propôs o Bolsa-Família, Fome Zero, dentre
outros. ossos dois governos cumpriram obrigações constitucionais.
Mas para que serve essa estrutura? Não seria melhor se nos
desfizéssemos de toda essa burocracia para atingirmos alguns
fins que todos nós sabemos que são necessários para o “bem” da
sociedade? Não exatamente! A estrutura jurídica não é apenas o
meio para retardar e dificultar os atos pretendidos pelos governos
transitórios, mas a imposição de limites para impedir que a política
se exerça de forma bruta, violenta, insegura e lacunosa.
Assimile
Interessante notar que, durante a Idade Média, o Estado assumia
realmente a identidade do seu governante. Naquela época, os meios
e objetivos eram por ele elaborados e executados da forma como
lhe convinha. Mas isso acabou já na segunda metade do século XVIII.
O absolutismo do poder monarca foi abruptamente rompido com
as revoluções inglesa, estadunidense e francesa. Naquela época,
as lideranças revolucionárias iluministas decidiram institucionalizar
as ações do Estado, ou seja, por meio da criação de regras sob as
quais o próprio Estado (representado pelos seus governantes) estaria
submisso. Desaparecia a filosofia de Luis XIV que resumia o Estado
à figura do rei (L’Etat c’est moi) para surgir o Império da Lei (Estado
de Direito). Todos submissos à vontade das instituições reunidas em
conjuntos de leis (Império da Lei). E o modelo atual continua sendo do
Estado de Direito? Não, também já evoluímos! Ao invés de um governo
da maioria (típico de estados fascistas), a sociedade progrediu para o
Estado de respeito a direitos fundamentais com a participação daqueles
que serão atingidos. Esse modelo é chamado de Estado Democrático
de Direito pelo qual nenhuma maioria circunstancial poderá sobrepor-
se aos direitos fundamentais das minorias.

Pelo modelo atual do Estado, a soberania já não se relaciona com
questões divinas, mas funda-se na proteção de bens jurídicos que
beneficiaram todos e cada um individualmente. Trata-se, assim, de
um paradigma inspirado pela noção humanista do direito que já não
prioriza as características nacionais de cada povo, mas os fundamentos
para a construção de uma “sociedade civil mundial”.
Estado, governo e administração constituem, então, a mesma

coisa? Por um tempo, a resposta foi sim, hoje não mais.
Se por um lado, o Estado, de acordo com Dallari (2016, p. 100),

pode ser definido como “a ordem jurídica soberana, que tem por
fim o bem comum de um povo situado em determinado território”,
por outro, o governo reuniria os órgãos e as funções de poder que
comandam a ordem jurídica do país a fim de conciliar as demandas
apresentadas socialmente. Já administração pública pode ser
definida como um conjunto de atividades que foram concebidas
para a realização do interesse comum, gozando de maior ou menor
autonomia, dependendo da competência atribuída a ela.
Nesse sentido, podemos afirmar que as políticas públicas são

traçadas por governos transitórios que visam encerrar problemas
sociais em respeito às normas fundamentais que constituíram a
noção do Estado. Veja! O Estado, formado por uma ordem jurídica
estável, protege bens que são imprescindíveis para a realização
da dignidade de todos. Ocorre que, em determinados períodos
históricos, alguns governos priorizarão tutelar uns bens, enquanto
em outros, a proteção poderá ser mais intensa em áreas ou princípios
distintos. Em todos os casos, são direitos que formam a noção de
Estado atual.
Dito isso, como poderíamos conceituar a política pública?
De acordo com Benedito e Menezes (2013), as políticas públicas

nasceram, enquanto uma lógica própria, nos Estados Unidos. Lá, seus
idealizadores propunham projetar medidas a partir da constatação
de problemas observados socialmente. Em outras palavras, sabemos
que o convívio social pode provocar desequilíbrios naturais em
relação aos quais a gestão pública deve centrar seus esforços.

Atenção
As políticas públicas consistem em um sistema elaborado e executado
pelos órgãos que compõem o Estado e os quais projetam metas e meios
necessários para alcançar a realização do bem-estar da população.
Segundo se depreende da análise de Celina Souza, as políticas públicas
são a tradução de propósitos do governo em planos “que produzirão
resultados ou as mudanças desejadas no mundo real” (2006, p. 33).
As políticas públicas analisam um cenário social para criar

soluções adequadas de acordo com a capacidade financeira
e as prioridades elencadas pelo Estado. Assim, as autoridades
formarão um planejamento de execução a médio e longo
prazo em relação ao qual acompanharão o desenvolvimento
e monitorarão a eficácia das medidas. Caso os resultados
alcançados não correspondam aos valores projetados serão
feitas reavaliações constantes que determinarão a continuidade,
mudança ou o encerramento das medidas.
Mas fique alerta com uma observação extremamente

importante: no Brasil, adotamos constitucionalmente o modelo de
Capitalismo de Estado por meio do qual a economia é guiada para
que os princípios liberais sejam conciliados com as necessidades
produtivas. Assim, as empresas também participam desse processo,
principalmente em questões envolvendo políticas de inclusão
social. Segundo Benedito e Menezes (2013), o fato de as empresas
disporem de trabalho e renda possibilita a inserção social de grupos
de pessoas impossibilitadas de acederem apenas com as regras do
livre mercado (especializações, meritocracia, habilidades etc.).
Exemplificando
Numa competição selvagem, é claro que pessoas com deficiência
seriam naturalmente preteridas pelo mercado em relação a adultos
sadios. Do mesmo modo, estudantes mais humildes e, por questões
históricas, os próprios negros, enfrentariam mais obstáculos para
acessar às universidades do que os mais afortunados e brancos. Por
isso, a necessidade de promover a inclusão desses grupos por meio de
iniciativa privada, para que deficiências não sejam eternizadas em razão
da luta descontextualizada do mais forte contra o mais fraco.

Mas qualquer problema social carece de política pública?
Nem sempre. Como medir isso? Por meio dos seguintes
questionamentos elaborados por Cohen e Matínez (2004) apud
BENEDITO; MENEZES, 2013, p. 62)
1. Existe um problema?
2. Qual é o problema?
3. Quais são os elementos essenciais do problema?
4. Quem é afetado pelo problema?
5. Qual é a população-alvo?
6. Qual é a magnitude atual do problema?
7. Quais são as consequências do problema?
8. Conta-se com todas as informações sobre o problema?
9. Há uma visão clara e definida do meio geográfico,
econômico e social do problema?
10. Quais são as dificuldades de se enfrentar o problema?
Avançando sobre o tema, a autora Celina Souza (2006) afirma

que é possível realizar política pública por, pelo menos, três formas
diversas, a saber:
a) Redistributivas: por meio destas, o Estado formula planos

para reequilibrar distorções econômicas por meio da redistribuição
da renda que ocorre com a entrega de recursos diretos ou
financiamento a bens e serviços que seriam impossíveis para os
beneficiados de outro modo.
Exemplificando
No Brasil, foram criadas ou intensificadas diversas políticas
redistributivas nos últimos 20 anos. Com a estabilização da moeda
e o crescimento econômico, governos estaduais e federal criaram
o Bolsa-Família (antigo Bolsa-Escola, Auxílio-Gás) e o FIES (antigo
Crédito Educativo e que atualmente financia estudantes que não têm
condições de pagar pelos próprios estudos no ensino superior).
b) Distributivas: trata-se de ações que só poderiam ser realizadas

pelo próprio Estado com a entrega de equipamentos e serviços em
áreas pontuais. Essas políticas dependem de estado para estado,
mas normalmente são prestados na forma de recolhimento de lixo
e limpeza de rios e córregos.

c) Regulatórias: trata-se de uma medida legislativa que autoriza
a realização das medidas descritas anteriormente. Esse modelo
é realizado pelo parlamento que aprova a execução de políticas
distributivas ou redistributivas pelos governos.
Conforme Benedito e Menezes (2013), no Brasil, podemos

destacar alguns órgãos responsáveis pela promoção de políticas
públicas de forma mais intensa. Para combater o desemprego, por
exemplo, foi criado o Sistema S, que é composto pelo SESI, SENAI,
SESC, SEBRAE, SENAR, SEST, SENAT e SESCOOP.
Já no âmbito de direitos humanos e das violações mais graves

contra premissas da dignidade da pessoa humana, poderíamos
destacar diversos órgãos que atuam no sentido de planejar a defesa
de grupos mais vulneráveis. Nesse sentido, destacaríamos:
Figura 2.1 | Divisão de conselhos gerais no Brasil
Conselhos Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, atualmente designado

gerais como Conselho Nacional dos Direitos Humanos - CNDH
Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente
Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência
Conselho Nacional de Promoção do Direito à Alimentação Adequada
Conselho Nacional dos Direitos do Idoso
Conselho Nacional de Combate à Discriminação
Fonte: Portal Brasil (2009).
Figura 2.2 | Divisão de conselhos específicos
Conselhos Conselho Deliberativo do Programa Federal de Assistência a Vítimas e a

específicos Testemunhas Ameaçadas
Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras em matéria de Adoção

Internacional de Crianças
Conselho da Autoridade Central Administrativa Federal contra o Sequestro

Internacional de Crianças
Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos
Comissão Nacional para a Erradicação do Trabalho Escravo

Comissão Intersetorial de Acompanhamento do Sistema Nacional de
Atendimento Socioeducativo
Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de

Adoção Internacional
Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças
Comissão Interministerial de Avaliação de casos de pessoas atingidas pela

hanseníase
Figura 2.3 | Divisão de comitês
Comitês Comitê Nacional para Prevenção e Controle da Tortura no Brasil
Comitê Nacional de Educação em Direitos Humanos – CNEDH
O objetivo principal desses conselhos é promover e defender

os direitos humanos no Brasil, elaborando ações preventivas,
reparadoras ou mesmo punitivas contra as medidas que ameacem
ou transgridam os direitos dessa natureza no país. São conselhos
normalmente formados para controlar de forma participativa as
políticas públicas nacionais, reinvindicando pedidos de proteção
a bens jurídicos negligenciados ou violados pelo próprio Estado.
Esses conselhos também negociam soluções reunindo a sociedade
civil com o poder público. A grande vantagem da sua instituição é
descentralizar o poder e permitir a participação daqueles que são
mais diretamente atingidos, independentemente do governo e da
vontade política para satisfação de preceitos constitucionais.
E no âmbito global, será que existe alguma esfera de proteção

dos direitos humanos ou estamos completamente sujeitos à
arbitrariedade de potências econômicas e militares? Apesar de
inexistir uma autoridade com poder para executar ordens em âmbito
internacional, comunidades internacionais vêm criando entidades
que protegem os direitos humanos em favor de todos os indivíduos,
independentemente de seu país.
Segundo podemos extrair da obra da autora Flávia Piovesan (2017),

os direitos humanos refletem, no fundo, a história da humanidade, já
que são normas construídas e conquistadas gradualmente, à medida

que a sociedade avança (e regride, por que não?) em determinados
contextos políticos. Citando Carlos Santiago Niño, Piovesan (2017)
anuncia que o valor axiológico implícito em normas dessa natureza
é a luta constante para reduzir o sofrimento humano, a violência das
nossas ações e garantir a dignidade de todos.
Mas isso não é tudo. Os direitos humanos, embora tenham

se desenvolvido ao longo dos últimos séculos, foram mais
intensamente debatidos e elaborados a partir do final da Segunda
Grande Guerra, quando a humanidade presenciou os horrores
dos governos nazifascistas. O desprendimento do direito com os
valores propiciou a criação de projetos supremacistas que visaram
tão somente a eliminação de características inerentes aos seres
humanos. Por isso, foram elaboradas a Declaração Universal de
1948 e a Declaração de Direitos Humanos de Viena, em 1993.
Esse conjunto normativo internacional foi projetado para defender

as pessoas de ações muitas vezes organizadas pelos próprios
governos que deveriam protegê-las. Seria o último e imprescindível
refúgio de indivíduos que não poderiam contar nem mesmo com
seus próprios representantes que se aproveitavam da soberania para
estabelecer a tirania. Mas o mundo se conscientizou que acima da
soberania existe a humanidade que é aquele fundamento que nos
une enquanto pertencentes a uma única raça humana. Governo
algum poderia nos subtrair.
As políticas nacionais foram assim relativizadas pela Declaração de

1948, que colocou o homem como sujeito universal de direitos. Esta
carta introduziu o conceito de que a titularidade de determinados
direitos não dependia do reconhecimento de governos locais, mas
sim de acordo (...) com a crença de que a condição de pessoa é o
requisito único (...) para o seu exercício (PIOVESAN, 2016, p. 233). A
indivisibilidade desses direitos permitiu impedir a eficácia conveniente,
isto é, somente quando interessava aos governos tendentes ao
autoritarismo. Com isso, formou-se a ideia de direitos universais que
uniam prerrogativas civis, políticas e direitos sociais sobre os quais
Estado nacional nenhum poderia renunciar.
Essa percepção influenciou a criação de outros tratados

e organismos internacionais com âmbito de proteção em
regiões próprias. Daí surgiu a Convenção Europeia dos Direitos

do Homem, o Pacto de San José da Costa Rica em favor dos
Estados interamericanos. Esses acordos não se anulam, mas se
complementam em razão das peculiaridades de cada região/
continente. Isso é o que afirma a Declaração de Viena (1993, [s.p.]:
Todos os direitos humanos são universais, interdependentes

e inter-relacionados. A comunidade internacional deve
tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e
equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase.
Piovesan termina sua reflexão ressaltando que a democracia e

os direitos humanos são partes indissociáveis no contexto jurídico
atual. Não há direitos humanos sem a participação e o respeito aos
titulares e não há participação sem que direitos sociais, políticos e
civis sejam devidamente cumpridos.
Sem medo de errar

Conforme tivemos a oportunidade de anunciar, Maria Conceição,
mulher trabalhadora, tem um irmão que resolveu sair de casa para
ganhar sua independência financeira e ter maior autonomia em
sua vida. Escolheu também trabalhar de forma honesta. Diante
de uma proposta para se tornar rico, Geraldo foi trabalhar em um
garimpo para extrair diamantes de uma mina localizada na reserva
de Vila Rica. Ao chegar ao local, junto com os demais empregados,
Geraldo foi informado que os trabalhadores não poderiam sair da
reserva sem antes quitarem suas dívidas com os empregadores. Eles
foram cobrados por tudo que consumiam, desde o transporte até
a moradia e alimentação. A dívida tornou-se impagável, já que os
valores contraídos eram maiores do que a renda que recebiam pelo
trabalho. Essa modalidade de trabalho é um problema social que
justifica a intervenção por política pública? Existe algum conselho
em âmbito federal que visa combater o problema?
O trabalho escravo no Brasil é um problema social que dura desde

o início da nossa colonização e perdura até hoje. Embora a abolição
da escravatura tenha sido promulgada há quase 150 anos, essa
forma de trabalho informal persiste principalmente em garimpos e
em trabalhos de carvoaria. Nesse sentido, pode-se afirmar que se
trata de um problema que merece atenção do Estado que deverá

elaborar políticas públicas para reduzir esse aspecto nefasto contra
a dignidade da pessoa humana. Para tanto, o Estado brasileiro criou
o conselho específico para a erradicação do trabalho escravo. No
caso narrado, nota-se que Geraldo encontrava-se em situação
análoga à escravidão, eis que ele era impedido de sair do local de
trabalho enquanto não quitasse dívidas que sempre superavam o
valor percebido com a remuneração.
Menos condições, mais oportunidades
Maria de Lourdes nasceu com uma síndrome que impedia

o desenvolvimento da sua maturidade com o passar dos anos.
Apesar de envelhecer com o tempo, Maria mantinha uma idade
psicológica semelhante àquela de uma criança de 10 anos. Essa
síndrome atrapalhava a sua capacidade cognitiva e de socialização.
Ocorre que, assim como ela, várias outras pessoas sofrem com
essa deficiência. Desse modo, o Congresso Nacional aprovou
uma lei que determina a destinação de, ao menos, 10% das vagas
de uma empresa particular para pessoas com qualquer tipo de
deficiência (física ou intelectual) capaz de reduzir suas chances em
um mercado de trabalho. Essa lei, no entanto, despertou um ódio
em José Insensível. Ao se candidatar para uma vaga de trabalho,
tomou conhecimento de que uma delas havia sido destinada para
um deficiente que demonstrou ter menos capacidade do que ele
para exercer o ofício. Ele lhe procura em seu escritório de advocacia
e pede para que você lhe explique por qual motivo isso não seria
discriminação e tratamento desigual. Como justificar um tratamento
desigual para pessoas com deficiência?
Os direitos fundamentais foram elaborados com o objetivo de

reduzir a desigualdade real entre pessoas pertencentes a diversos
grupos. Isso porque a igualdade é um dos fundamentos de um Estado
Democrático de Direito, não podendo permitir que determinadas

pessoas estejam excluídas do acesso a bens e serviços essenciais
para o desenvolvimento digno. Nesse sentido, o Estado deve elaborar
políticas públicas que proporcionem o acesso de alguns grupos a
oportunidades que seus respectivos membros não teriam de outro
modo. Assim, percebendo que várias outras pessoas sofrem com
uma circunstância sobre a qual não tiveram responsabilidade e que
isso as exclui de se inserir no mercado de trabalho, o Estado pode
intervir para reduzir essa desigualdade de oportunidades, fazendo
com que empresas estejam condicionadas a contratar empregados,
desde que respeitem o número de vagas destinadas a pessoas com
deficiência. O fundamento constitucional que sustenta essa política
se respalda sobretudo no dispositivo que autoriza o Estado a organizar
as atividades econômicas de forma que o interesse público também
seja respeitado junto com o livre mercado.
Faça valer a pena
1. Sabe-se que o Estado pode promover políticas públicas de três formas

diversas. Com base nisso, analise a seguinte definição de um dos programas
do governo brasileiro:
“O Fundo de Financiamento Estudantil (Fies) é um programa do Ministério

da Educação destinado a financiar a graduação na educação superior de
estudantes matriculados em cursos superiores não gratuitas na forma
da Lei 10.260/2001. Podem recorrer ao financiamento os estudantes
matriculados em cursos superiores que tenham avaliação positiva nos
processos conduzidos pelo Ministério da Educação.” Disponível em:
<http://sisfiesportal.mec.gov.br/?pagina=fies>. Acesso em: 8 nov. 2017.
Com qual dos modelos de política pública a seguir o programa do FIES

mais se identifica?
a) Regulatório.
b) Distributivo.
c) Retributivo.
d) Redistributivo.
e) Segregacionista.

2. Analise o texto abaixo:
[...]O Presidente da Câmara de Vereadores de Barra Mansa, Marcelo

Borges, promulgou três leis que beneficiam diretamente os idosos e
deficientes físicos da cidade. (...) A Câmara promulgou, também, outras
duas leis que amparam e facilitam o dia a dia dos idosos em Barra Mansa.
A Lei 44.32 cria o disque denúncia de proteção aos direitos dos idosos. O
serviço, proposto pelo vereador Luis Antônio Cardoso, receberá denúncias
de maus tratos e desrespeito aos idosos através de uma linha telefônica
0800. As ocorrências serão encaminhadas aos órgãos competentes para
as devidas providências. Todas as denúncias serão anônimas. [...]
Disponível em: <http://www.camarabarramansa.rj.gov.br/atividades/
noticias/903-camara-de-barra-mansa-promulga-leis-beneficiando-
idosos-e-deficientes-fisicos>. Acesso em: 8 nov. 2017.
Com qual modelo de política pública a iniciativa da Câmara de Vereadores

da cidade de Barra Mansa mais se aproxima?
a) Distributivo.
b) Retribuitivo.
c) Regulatório.
d) Redistribuitivo.
e) Distributivo e redistributivo.
3. Analise o texto abaixo:
[...] A Lei Municipal 10.982, de 2016, proibiu a exposição de recipientes

que contenham sal de cozinha em mesas e balcões de bares, restaurantes
e lanchonetes. O caráter interventivo e pouco eficiente da norma, que
pretende inibir o consumo do sal pelos seus prejuízos à saúde, foi apontado
por vereadores da Comissão de Legislação e Justiça, que aprovou em
1º turno, nesta terça-feira (18/4), parecer favorável ao Projeto de Lei
167/17 que revoga a atual legislação. Para o autor da proposta, vereador
Mateus Simões (Novo), campanhas educativas e refeições balanceadas nas
escolas teriam mais resultados. [...]
A Lei do Sal, projeto que ficou conhecido por proibir a exposição de

recipientes da referida substância nas mesas de bares e restaurantes, é
considerada ineficiente para atingir as finalidades da política pública que
a Câmara de Vereadores pretendia para a cidade de Belo Horizonte, em
Minas Gerais.

Disponível em: <https://www.cmbh.mg.gov.br/comunicação/
not%C3%ADcias/2017/04/comissão-é-contra-proibição-do-sal-de-
cozinha-em-mesas-de-bares>. Acesso em: 8 nov. 2017.
De acordo com o que se pode extrair da comissão que visa revogar

a referida lei, o que faltaria no projeto de proibição do sal para que ele
pudesse ser estabelecido como política pública?
a) Não há problema social que a lei visa combater.

b) As consequências do problema de hipertensão no corpo humano são
desconhecidas da ciência.
c) Não se consegue identificar qual é o território que será abrangido
pela medida.
d) Não há comprovação suficiente entre o consumo de sal em restaurantes
com o aumento da hipertensão da população em geral.
e) Ausência de um conselho específico para a proteção da
alimentação adequada.

Seção 1.3
O idoso, a justiça e a inclusão racial
Diálogo aberto
Caro aluno, na última seção, tivemos a oportunidade de abordar o
princípio da igualdade como norma orientadora das políticas públicas.
Notamos que o dever dirigido ao Estado para reduzir déficits é uma
dimensão inerente aos direitos fundamentais que exigem do Estado
igualdade de tratamento e respeito em relação a todos os indivíduos.
Somente com o desenvolvimento da doutrina sobre a igualdade
material foi possível universalizar os titulares e, por conseguinte, os
destinatários dos direitos fundamentais (especialmente os direitos de
liberdade e os direitos sociais), os quais, efetivam a dignidade da pessoa
humana. Com isso, relacionamos democracia como algo que supera
o governo da maioria, assumindo o papel de uma ordem protetora dos
direitos essenciais para a convivência humana pacífica e digna. Também
exploramos a ideia de descentralização dos órgãos de fiscalização
ao cumprimento de direitos fundamentais. Hoje, esta é uma tarefa
distribuída tanto ao Estado quanto à sociedade civil representados
em conselhos que podem acompanhar o cumprimento de políticas
públicas. Se, eventualmente, os direitos não forem respeitados (nem
mesmo por aqueles nacionalmente designados para tal), já existem
órgãos internacionais aptos para tutelar esses bens em âmbito global,
independentemente da soberania de cada país.
Nesta última seção da unidade introdutória do nosso livro didático,

falaremos sobre direitos difusos, coletivos e o acesso à justiça,
instrumentos próprios de tutela e ainda alguns grupos que são mais
frequentemente submetidos à discriminação social, o que acaba
por torná-los mais fragilizados nas relações em ambiente público
e privado. Dedique-se ao estudo desses elementos e consulte os
materiais indicados, assim como a bibliografia de referência.
O nosso trabalho aqui é apresentar para você toda a disciplina de

forma didática e interessante. E não há nada que assuma ambas as
características do que a análise de um caso prático, vamos a ele, então?

Maria da Conceição, 65 anos de idade, tinha uma vida difícil,
mas ela era batalhadora. Num domingo de páscoa, toda a família
tinha se reunido na casa da matriarca para comer uma de suas
especialidades: bacalhau com creme de leite, uma delícia! Maria
estava aguardando sua irmã mais velha, Ana Auxiliadora, que não via
há 3 meses. Ana estava atrasada, apesar de ser conhecida por sua
pontualidade. Maria ficou preocupada com a situação e resolveu
ir até à casa de Ana. Quando lá chegou, Ana estava e um estado
degradante dentro de casa. Deitada na cama, Ana estava doente,
não se alimentava há dias e tampouco recebia tratamento. João,
filho de Ana, morava com a mãe, mas não se importava com isso.
Além de se apropriar do cartão pelo qual Ana recebia sua pensão,
João já pensava na herança que iria receber quando Ana falecesse.
Maria conversou com Ana alegando que esta situação não poderia
continuar, mas Ana se recusava a procurar a polícia e “denunciar” o
próprio filho. Será que é possível agir para proteger Ana? Foi praticado
algum crime contra a irmã de Maria? João pode ser acusado por
algum crime, mesmo sem a denúnica de Ana? Nesta seção, você
aprenderá o fundamento sociológico e jurídico para a proteção dos
idosos, assim como os procedimentos e as leis de proteção.
Não pode faltar
Ao longo desta disciplina, nós nos propusemos a abordar alguns

grupos de indivíduos que se unem, ao menos, por uma característica
em comum e que, em razão desta, seus membros poderão sofrer
com algumas dificuldades ou discriminações no meio social.
Desde tratamentos violentos, chegando a eventuais obstáculos
para inserção ao mercado de trabalho, certo é que determinados
grupos vulneráveis podem e devem receber por parte do Estado
um tratamento que reequilibre eventuais distorções decorrentes de
questões econômicas, históricas ou culturais.
Diante disso, surgiu a necessidade de o direito regular e

tutelar situações que abranjam não mais a individualidade de
uma pessoa, mas sim a coletividade de um grupo atingido por
razões peculiares. Assim, foram concebidos os direitos difusos e
coletivos, que formam o gênero “direitos supraindividuais” ou de
“terceira dimensão”.

Lembre-se! Direitos de primeira dimensão são os direitos de
liberdade, também denominados direitos individuais. Esses estão
previstos no art. 5º da Constituição da República (BRASIL, 1988)
e garantem a liberdade de ir e vir, a liberdade de escolher sua
personalidade, seus princípios, religião, crenças etc. Os direitos de
segunda dimensão são denominados direitos sociais. Esses, por sua
vez, tendem a favorecer a igualdade material entre as pessoas. São
direitos que exigem uma prestação pelo Estado que garante um
mínimo existencial ao exercício da dignidade humana, quais sejam:
direito à saúde, educação, alimentação, moradia etc. Estão previstos
no art. 6º da CR/88.
Os direitos de terceira dimensão, por sua vez, se inserem numa

categoria mista entre direitos privados e públicos, embora sejam
reunidos em razão da sua titularidade, ora sendo interesse de
todos indistintamente (direito difuso), ora pertencentes a grupos
certos e determinados ou determináveis (direitos coletivos ou
passíveis de coletivização).
Qual é a vantagem para se criar ramos próprios no direito,

como de primeira, segunda e terceira dimensões? Veja bem,
além de podermos identificar, de forma mais didática e com mais
propriedade, a qual grupo uma situação jurídica corresponde,
existe igualmente uma razão de ordem utilitária, a saber: ajuda-
nos a elaborar instrumentos jurídicos adequados para enfrentar
adversidades, prevendo-se ferramentas mais eficientes diante de
situações concretas de violação.
Suponhamos que a sociedade considere importante criar

garantias de proteção a um grupo de vulneráveis. Podemos
vislumbrar duas formas para tutelarmos concretamente os interesses
dos respectivos titulares. Atribuir para eles próprios o dever de
proteção ou delegar para entidades representativas. Ora, se eles
dependerem apenas de si mesmos para pleitear seus respectivos
direitos, sabe-se que os socialmente hipossuficientes continuariam
fragilizados na hipótese de cada um tentar resolver seus próprios
conflitos. Isso é lógico, não é? Sendo social ou economicamente
mais fracos, a dificuldade de alguns grupos é justamente resolver
por conta própria os problemas (obstáculos ou discriminações) que
são maiores do que eles mesmos.

Em resposta a essa situação, o direito permite que determinados
órgãos ou entidades atuem em nome de todos os membros da
coletividade, já que individualmente os titulares teriam pouca ou
nenhuma força para ganharem suas respectivas demandas. O
direito já prevê essa espécie de atuação, a qual deu o nome de
direitos coletivos. Qual a razão desse termo? Precisamente porque
conseguimos identificar cada titular do bem-jurídico atingido, devido
a uma característica juridicamente relevante que acaba destacando
objetivamente os seus membros. Podemos exemplificar essa
situação com os grupos vulneráveis que serão o objeto desta e das
próximas seções, quais sejam: idosos, afrodescendentes, crianças,
deficientes, população indígena, estrangeiros.
Por outro lado, o direito também dispõe de instrumentos capazes

de defender certos bens jurídicos que são indispensáveis para todos,
apesar de não ser possível individualizar seus titulares ou pessoas
atingidas após uma ação/omissão transgressora. Isso porque todos
sofreriam direta ou indiretamente com maior ou menor intensidade
na hipótese de eventual violação, conforme observa Gajardoni (2012).
Nesses casos, as pessoas perderiam o interesse de pleitearem o
restabelecimento da coisa atingida, já que os ofendidos teriam sido
prejudicados de forma pouco intensa ou teriam custos demasiadamente
elevados para pedirem a indenização pelo dano que sofreram. Nesse
sentido, Mazzili (2006 apud COELHO, 2011) nos esclarece que o
ato lesivo contra determinadas classes de pessoas não poderia ser
questionado individualmente pelos seus respectivos membros, já que
tal medida tornaria o restabelecimento da coisa inviável, seja pelos
custos de demandas complexas, seja pela dificuldade probatória que
cada pessoa enfrentaria numa ação individual.
O conceito acima se refere aos direitos difusos que também

recebem tratamento especial por parte do Estado no âmbito da
nossa legislação. São exemplos desse grupo o meio ambiente e o
patrimônio público. E qual a importância de saber as características
desses direitos difusos? Bem, não iremos explorá-los nesta disciplina,
contudo, é importante que saibamos diferenciá-los de outros gêneros
pertencentes à família dos direitos de terceira geração. Por falar nisso,
já defendemos exaustivamente que os bens jurídicos supraindividuais
provocam um efeito de imobilização entre os titulares que, sozinhos,
não se esforçam/estimulam suficientemente para requerer sua

efetividade concreta. Acompanhe o seguinte raciocínio: do que
adiantaria prever medidas especiais para grupos de pessoas quando
cada um é atingido isoladamente? No fundo, isso seria prever um
direito, mas na prática, é igualmente não garantir a sua aplicação
(eficácia). Eis que os problemas sociais seriam complexos demais
para que um indivíduo atingido assumisse o papel para corrigir.
Em razão disso, a legislação brasileira dispôs de procedimentos

especiais, cuja legitimidade seria transferida para entidades
promovedoras do bem comum à coletividade/grupos difusos, entre
os quais podemos destacar: a União, os estados, os municípios,
os órgãos da administração direta e indireta e, principalmente, o
Ministério Público (MP).
Nesse âmbito de acesso à justiça e legitimidade, segundo

podemos extrair do texto de Luciana Coelho (2011), o Ministério
Público atua como um guardião da sociedade, em âmbito civil
ou criminal, preventiva ou repressivamente para tutelar direitos
dessa natureza. O MP age como função institucional prevista
constitucionalmente na efetivação de justiça social e proteção ao
Estado democrático de direito.
E quais grupos merecem proteção especial do Estado e das

comunidades internacionais? De acordo com a Declaração Universal
dos Direitos do Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas, em 1948 (ONU, 1948), os Estados devem assegurar
que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade.
Assimile
Para esta, obra utilizaremos a definição de Kant sobre a dignidade da pessoa
humana. De acordo com Comparato (2003), Kant anunciava que não era
suficiente para a humanidade agir ou deixar de agir apenas preocupada se
tal ato causaria algum dano a outrem. Era preciso avançar nesse conceito,
de forma que nós nos coloquemos também como responsáveis por agir
para favorecer o outrem, tanto quanto possível. Isso porque, se eu sou
o sujeito e o beneficiado da minha ação devo estender isso para todos,
considerando o desejo dos demais membros da sociedade como se meus
fossem. Immanuel Kant inaugura assim a dignidade da pessoa humana
como uma ação que projeta o indivíduo (e todos os demais) como um fim
em si. (COMPARATO, 2003)

Tratar a todos com igualdade de respeito e consideração em sua
dignidade, significa respeitar os seres humanos, independentemente
de características próprias, como raça, cor, sexo, idioma, religião,
opinião e idade. E, na hipótese de que qualquer uma dessas
peculiaridades seja usada como pretexto para diminuição de
grupos, o Estado deve compensar com políticas públicas para
garantir aquela dignidade kantiana. É possível identificar quais
grupos são normalmente submetidos à discriminação? Sim, nota-se
que o próprio art. 2º do conjunto normativo internacional da ONU
sinalizou algumas características, vamos ver? (...) Todos os seres
humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados
na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de
raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou
outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou
de qualquer outra situação [...] (ONU, 1948).
Vamos falar desses grupos? Iniciemos pelo critério de idade,

com os idosos. Em primeiro lugar, proteger o idoso não é apenas
uma questão de humanidade/civilização/fraternidade, mas uma
necessidade de saúde pública em âmbito global. De acordo com
a Organização Mundial de Saúde, em dados citados por Gajardoni
(2012), entre os anos 2000 a 2050, a proporção de pessoas acima
de 60 anos deverá dobrar para 22% sobre o número atual. Isso
corresponderá a 1,2 bilhão de idosos no mundo inteiro! De acordo
com o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em dados
citados por Marques (2012), até 2020, serão 25 milhões de idosos
no Brasil, mais de 10% da população atual.
Pesquise mais
Pela legislação brasileira, idoso é toda pessoa que tenha idade igual
ou superior a 60 anos. Esse critério é usado para todos os serviços?
Não. Por exemplo, o transporte urbano coletivo é disponibilizado
gratuitamente apenas para os maiores de 65 anos de idade.
Por que a questão do idoso está relacionada com saúde?

Marques (2012) explica que o envelhecimento provoca dificuldades
biológicas que requerem cuidados especiais de tratamento.
Problemas de funcionamento do corpo, declínio cognitivo e
perturbações emocionais são alguns dos exemplos. Para além disso,

os idosos também sofrem com a violência praticada em âmbito
doméstico ou externo. O mesmo autor nos detalha que, segundo
as últimas projeções internacionais, entre 4% a 6% dos idosos
já sofreram algum tipo de maus-tratos pelos próprios parentes,
instituições públicas e privadas, como hospitais e asilos.
Exemplificando
Mas será que alguém tem coragem de agredir idosos? Sim, com mais
frequência do que imaginamos. Marques (2012) exemplifica as espécies
de agressões física ou moral mais comumente praticadas contra os
idosos, são estes: maus-tratos, violência sexual, abuso econômico,
abandono afetivo e material. O que o direito pode fazer para conter
isso? Além de a prática de um crime contra idoso ser tratada ora
como causa de aumento, ora como circunstância agravante, a própria
discriminação à população idosa também está prevista como um
crime em si, com base no art. 96 da Lei 10.741/03. Este tipo-penal
prevê reclusão de seis meses a um ano e multa.
Observe o contexto no qual o idoso pode estar inserido: o

aumento da dificuldade física, aumento de doenças relacionadas com
a idade, solidão, redução da capacidade laboral, sujeição à violência,
discriminação social etc. Você acha que o idoso merece ou não uma
proteção especial? Pensamos que sim, aliás, esses fatores convenceram
o nosso constituinte a prever direitos próprios e mais protetivos em
razão da idade, a saber: assistência social, previdência, alimentos,
moradia, trabalho, transporte gratuito, atendimento preferencial etc. É
bastante coisa! Tudo isso se encontra disposto, seguindo peculiaridades
próprias em favor dos idosos. Mas quem é efetivamente o responsável
pela fiscalização e pelo cumprimento desses direitos? Todos nós!
Porque, de acordo com a legislação brasileira, a proteção em favor
do idoso é compartilhada entre os entes federativos, a sociedade e a
família, com responsabilidade solidária entre si.
Pesquise mais
A Constituição da República prevê o serviço social em favor do idoso,
para lhe garantir meios de subsistência e tratamento próprios para a
velhice. Nesse sentido, são direitos à cobertura por morte, invalidez,
acidentes de trabalho. E se o idoso não tiver contribuído com a

previdência social, ficará ele completamente desamparado? Não, o art.
203, inc. I preceitua que a ausência de contribuição não impede que
o idoso seja assistido por meio de um benefício denominado Amparo
Social ao Idoso, garantido pela Lei Orgânica da Assistência Social,
conhecida como LOAS (BRASIL, Lei nº 8.742, 1993).
É preciso que todos se unam para que o idoso não sofra com a
ausência de um lar, de alimentação e tratamentos médicos adequados.
Tudo isso, conforme art. 230 da Constituição (BRASIL, 1988).
Reflita
Que os pais devem assistir a seus filhos, todos sabem disso, mas será
que os filhos também devem cuidar dos pais? Será que o direito pode
cobrar que um ser capaz também assista a outro igualmente capaz?
Você, enquanto filho, neto, sobrinho, sabe o que pode fazer pelos
seus pais, tios e avôs. Mas, o que o Estado pode fazer pelos idosos?
Conforme ressalta Prevelato (2015), os cuidados com o idoso são
inerentes ao desenvolvimento da nossa civilização. Não se trata,
portanto, de cuidados fúteis ou fazer com que se sintam apenas mais
jovens. É muito mais do que isso! Trata-se efetivamente de concretizar
políticas públicas de conscientização sobre a importância de todos
para uma sociedade que conviva pacificamente com as diferenças.
Reflita
Como, efetivamente, um idoso pode ser útil para a sociedade, tendo
ele perdido sua capacidade de trabalhar com o mesmo rendimento de
antes? Aliás, perdeu essa capacidade ou mudou a forma de trabalho?
Além da Constituição, temos dois instrumentos legislativos

importantes para a valorização do idoso. O primeiro foi promulgado
com a lei 8.842 de 1994, que dispõe sobre a Política Nacional do
Idoso. Essa lei colaborou para assegurar a efetividade de direitos
sociais e individuais dos idosos previstos constitucionalmente,
permitindo a realização da autonomia, integração e a participação
dos maiores de 60 anos em discussões com relevância social. O

art. 3º da mesma norma reforçou 5 princípios que sustentam a
política nacional em favor dos idosos, são estes (BRASIL, Lei nº
8.842, 1994):
• A responsabilidade compartilhada entre Estado, família e

sociedade civil para a proteção dos direitos dos idosos.
• O envelhecimento dos indivíduos é uma situação natural
a qual desperta o interesse de todos.
• Políticas antidiscriminatórias.
• O idoso como sujeito e destinatário das políticas desta lei.
• Reequilíbrio das distorções econômicas e sociais.
Em seguida, no ano de 2003, veio o tão celebrado Estatuto do

Idoso. Isso ocorreu, após tramitação do projeto de lei que durou
sete anos de discussões no Congresso Nacional. Além dos direitos
previstos constitucionalmente em favor dos idosos, o Estatuto
também passou a disciplinar, sob a esfera infraconstitucional,
normas que determinam a realização de políticas públicas capazes
de preservar a saúde física e mental, que fomentem atividades
sociais e intelectuais aos maiores de 60 anos e que promovam a
proteção integral dos idosos. O Estatuto também dispõe que aos
idosos fica garantida a prioridade ao acesso de serviços e direitos
fundamentais, como à vida, saúde, liberdade, ao trabalho, lazer e à
cidadania. De acordo com o art. 3º do mesmo documento, o idoso
tem precedência para atendimento em órgãos públicos e entidades
privadas, bem como o direito de preferência em políticas públicas,
recursos dos governos e muito mais.
Assimile
Lima e Xavier (2014) afirmam que o direito de proteção integral
é a forma projetada pelo Estado para efetivar direitos humanos
inerentes à condição do idoso, satisfazendo suas necessidades
que são diversas de um adulto. Se, por um lado, a criança e o
adolescente precisam de um apoio para o desenvolvimento de
suas capacidades, o idoso requer suporte para reduzir os efeitos
biológicos de envelhecimento.

Pesquise mais
Todos os idosos são iguais? Também não, além das dificuldades
próprias de cada sexo, o idoso também recebe tratamento ainda mais
especial dependendo da idade. Conforme recente alteração promovida
no Estatuto, idosos com idade superior a 80 anos terão prioridade de
atendimento de saúde em relação a outros idosos. Ficou curioso para
saber como ficou a nova lei, pesquise mais sobre essa alteração no
site da Agência Brasil. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/
direitos-humanos/noticia/2017-07/partir-de-hoje-idosos-maiores-de-
80-anos-passam-ter-prioridade>. Acesso em: 16 nov. 2017.
E caso as pessoas responsáveis por cuidar dos idosos não

cumpram com essa obrigação, existe alguma consequência para
elas? Sim, afinal, uma norma sem consequência não é regra, mas sim
conselho. Estas preveem implicações graves para os transgressores.
Veja o quadro!
Figura 1.3 | Crimes contra idosos

CRIMES
Deixar de prestar Expor a perigo a Apropriar-se de ou
Art. 96: Discriminar Abandonar o idoso.
assistência ao integridade e a desviar bens do
pessoa idosa. Pena: detenção de
idoso. saúde do idoso. idoso.
Pena: 06 meses a 6 (seis) meses a 3
Pena: detenção de Pena: detenção de Pena: reclusão de 1
01 ano de reclusão (três) anos
6 meses a 1 ano 2 meses a 1 ano a 4 anos e multa.
Fonte: adaptado de Brasil (2003).
Figura 1.4 | Garantias do idoso quando vítima de condutas criminosas

O legislador também
Em primeiro lugar, ampliou as hipóteses Por outro lado, não
a lei não permite a submetidas ao proce- permitiu a aplicação
isenção da pena em dimento sumaríssimo, das medidas
crimes praticados incluindo os crimes Todos os crimes
despenalizadoras para
contra o patrimônio com pena privativa de previstos na lei são de
os crimes com penas
do idoso. Assim, liberdade inferiores ação penal pública
entre 2 a 4 anos de
deixa-se de aplicar os a 4 anos de prisão. incondicionada.
prisão a fim de não
dispositivos previstos Assim, simplificou interferir na sensação
nos arts. 181 e 182 do o procedimento e social de impunidade.
Código Penal. reduziu o tempo de
julgamento.
Fonte: adaptado de Brasil (2003).
Pesquise mais
Observe o detalhamento da Figura 1.4, para melhor entendimento:
• O que é uma medida despenalizadora? É uma medida ou um processo

que dificulta ou impede a aplicação de penas privativas de liberdade.

Ao invés de sofrer uma pena, o acusado de praticar um crime contra
o idoso pode fazer transação penal, suspender o processo etc.
• E ação penal pública incondicionada? Alguns crimes exigem a

manifestação da vítima para iniciar a investigação. O Estatuto do Idoso
foi expresso ao excluir essa condição para investigar crimes previstos
na lei. Portanto, o idoso não precisa anuir, informar ou procurar a
polícia. Qualquer pessoa pode fazê-lo em seu lugar quando ele sofrer
os crimes previstos no Estatuto.
Mas agora vamos falar de um assunto igualmente sério e

delicado, a proteção aos afrodescendentes. Isto é, debateremos
sobre um problema social que já perdura 500 anos no nosso país
e que ainda está longe de encontrar soluções realmente eficazes. A
igualdade racial precisa ser realmente levada a sério para que Brasil
promova finalmente justiça social de verdade.
Reflita
Mas antes de iniciarmos os primeiros esclarecimentos sobre igualdade
racial, façamos uma breve reflexão sobre a seguinte questão: é
adequado privilegiar uma raça em detrimento de outra para combater
justamente o racismo? A melhor forma de defender um grupo social
não seria neutralizar a discussão do racismo ao invés de segregar
alguns com vantagens que não são estendidas universalmente? Será
que medidas assim não alimentariam mais o ódio do que a tolerância?
Essa interpretação sobre as ações afirmativas representa uma

visão distorcida sobre medidas que tenham natureza compensatória
ou distributiva. Compensar o quê? Uma breve nota histórica pode
sintetizar o cenário social brasileiro. A entrada de negros no Brasil foi
o maior deslocamento forçado registrado na história da humanidade.
Os negros foram escravos e tratados como incapazes durante séculos.
É inquestionável que isso provocou uma sequela social que não pode
ser contornada por medidas paliativas ou revanchismos históricos,
mas com políticas públicas sérias efetivadas por meio do direito
fundamental! Sim, exigem-se compensações incisivas em favor dos
negros, caso contrário, perpetuaremos os privilégios daquele período
vergonhoso, reproduzindo distorções injustas no presente e no futuro.

Será que no Brasil ainda há reflexos desse período escravocrata?
Sim, afinal, por qual motivo ainda há um predomínio tão forte de
afrodescendentes no sistema carcerário? Por outro lado, por que
há tão poucos no ensino público entre cursos mais disputados das
nossas universidades? Se a ciência biológica nos equipara como
iguais e do mesmo modo o direito assim nos declara, é evidente
que existem barreiras para uns e não exatamente para outros. Por
essa razão, nós temos a obrigação (e, mais do que isso, temos
condição!) de reverter esse quadro.
É preciso ter consciência para entendermos que o elemento

“humanidade” seja o único critério relevante entre os seres humanos.
Tratar desrespeitosamente uma pessoa (por ela ser de cor ou origem
diversa) é uma ignorância injustificável numa sociedade que, além
de ser majoritariamente mestiça, deveria prezar minimamente pelo
saber. Insistir com condutas injuriosas e racistas é orgulhar-se da
própria estupidez. O próprio Supremo Tribunal Federal manifestou-
se sobre isso em sede de habeas corpus impetrado por um réu
acusado de crime de racismo, vejamos:
Com a definição e o mapeamento do genoma humano,

cientificamente não existem distinções entre os homens,
seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura,
pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto
que todos se qualificam como espécie humana. Não há
diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência
são todos iguais (...) A divisão dos seres humanos em raças
resulta de um processo de conteúdo meramente político-
social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua
vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista
HC 82424, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Relator(a) p/
Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado
em 17/09/2003.
O objetivo do Estatuto da Igualdade Racial (EIR) é precisamente

reduzir essa herança do Brasil-colônia que insiste em julgar a
qualidade dos indivíduos pela simples cor da pele ou origem de
seus ascendentes. Com base nesse pensamento, no ano de 2010, o
Congresso promulgou a Lei de n.º 12.288 que pretendeu justamente
reduzir desequilíbrios gravíssimos em todas as áreas sociais.

Sobre o Estatuto da Igualdade Racial é forçoso ressaltar que
a lei não cria direitos e obrigações próprias para a população
negra. Trata-se mais, em verdade, de um postulado ético-jurídico
elaborado para contribuir pela redução de situações discriminatórias,
conforme acentuam Neto et al. (2012). Em outras palavras, as ações
legais ali previstas estão voltadas, principalmente, para combater
a intolerância racial experimentada no exercício da prestação
de serviços públicos ou privados no território brasileiro, como na
saúde, educação e habitação. Sendo assim, o Estatuto tem o grande
encargo de socorrer a população negra contra a diferença sentida
por ocasião de serviços e bens públicos. Isto é o que garante o art.
1º, Lei nº 12.288 (BRASIL, 2010).
O que pode ser considerada uma atitude discriminatória contra

uma raça? É a própria lei que nos responde, vamos ver?
Para efeito deste Estatuto, considera-se: I - discriminação

racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição
ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou
origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular
ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em
igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos político, econômico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou
privada. (BRASIL, 2010)
Certo! Impedir alguém de exercer um direito em razão de cor,

raça ou descendência é uma conduta discriminatória. No entanto,
ainda nos resta saber algo: como distinguir pessoas por questão
racial, se a própria ciência nos considera pertencentes à mesma
raça humana? A resposta para essa pergunta está prevista na própria
lei que define os critérios para a identificação do negro, veja!
IV – população negra: o conjunto de pessoas que se

autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou
raça usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga.
(BRASIL, 2010)

O Estatuto, além disso, previu também a criação do Sistema
Nacional de Promoção da Igualdade Racial (Sinapir), por meio
do qual as políticas públicas serão organizadas e articuladas para
superar as desigualdades de oportunidade e de tratamento entre
etnias e raças distintas. Algumas diretrizes estão previstas na própria
Lei n.º 12.288/10 e no Plano Nacional de Promoção da Igualdade
Racial. Esses documentos reconhecem a desvantagem histórica
pela qual a população negra foi submetida e estabelecem técnicas
para enfrentar ações discriminatórias vividas diariamente. Uma das
formas para melhorar a relação entre Estado e população negra
encontra-se disposta no art. 53 do Estatuto.
Art. 53. O Estado adotará medidas especiais para coibir

a violência policial incidente sobre a população negra.
Parágrafo único. O Estado implementará ações de
ressocialização e proteção da juventude negra em conflito
com a lei e exposta a experiências de exclusão social.
(BRASIL, 2010)
O Estatuto, enfim, reconhece o problema da exclusão social

sofrida pela população negra. Isso ocorre, no entanto, sem
subordinar estruturalmente a população branca. Aliás, essa é a
diferença mais significativa entre uma medida racista e outra que
visa uma ação afirmativa. Na primeira hipótese, cria-se uma situação
artificial de inferioridade de um grupo para sustentar um privilégio
para outro (nazis x judeus, por exemplo). Na segunda, equilibram-se
distorções com medidas compensatórias e distributivas, objetivando
a emancipação social de um grupo inferiorizado por questões
históricas, culturais e econômicas (JUBILUT, 2013).
Outra forma de permitir o reequilíbrio de grupos vulneráveis

procede-se justamente por meio de ações afirmativas, um
dos instrumentos mais debatidos e polêmicos inaugurados pela
Constituição. Segundo Gomes (2001 apud AGUIAR; MENDES, 2016), as
ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de medidas
elaboradas politicamente para enfrentar a discriminação baseada em
critérios de raça, gênero, etnia e com o objetivo de “(...) corrigir os
efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por
objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens

fundamentais como a educação e o emprego [...]." (GOMES, 2001, p.
23 apud AGUIAR; MENDES, 2016, p. 40).
As ações afirmativas não podem ser resumidas como medidas de

redistribuição financeira, mas de realização de justiça sobre cenários
em que gerações de pessoas são condenadas por circunstâncias
culturais do passado, cujos efeitos perduram com o tempo. É a
aplicação mais típica do princípio da igualdade substancial, eis que
tenta promover oportunidades de exercício a direitos sociais em favor
de grupos marginalizados, cuja situação não pode ser enfrentada
apenas com a boa vontade dos seus respectivos membros.
No Brasil, as ações afirmativas foram regularizadas pela Lei de

12.711 (BRASIL, 2012). Por meio dessa norma, os institutos técnicos
e as universidades federais passaram a disponibilizar, ao menos, 50%
das vagas em favor dos estudantes que sejam egressos do ensino
público e cuja renda per capita familiar esteja fixada em um salário
mínimo e meio, no máximo. As vagas deverão ser distribuídas
proporcionalmente entre negros, pardos e indígenas.
É dito reiteradamente por pessoas que foram excluídas de

processos seletivos para preenchimento de vagas em instituições
públicas de ensino que as ações afirmativas representadas pelas
cotas não teriam efetividade suficiente para resolver o problema da
desigualdade social. É verdade! Mas a negligência e as cotas podem
ser o primeiro passo para uma transformação e evolução cultural.
Sem medo de errar

Ana foi encontrada por Maria numa situação degradante. Sem
acesso à alimentação e a tratamento médico, Ana estava definhando,
enquanto seu filho lhe subtraía sua pensão e não lhe dava qualquer
tipo de assistência. Ana não queria envolver a polícia para um
assunto particular e doméstico, mas Maria, sua irmã, sabia que João
tinha passado de todos os limites. O que Maria pode fazer por Ana?
João cometeu algum crime? Qual seria o melhor procedimento?
Sabe-se que, por questões físico-biológicas e emocionais, o

idoso pode sofrer com condutas violentas e reiteradas dentro do
próprio contexto familiar. O receio da solidão, a dependência para

a realização de algumas tarefas e a fragilidade do próprio corpo
podem incentivar os descendentes ou colaterais a abusarem das
pessoas com idade igual ou superior a 60 anos. Em razão disso, a
fim de aumentar a proteção em favor desse grupo de pessoas – que
está em situação de vulnerabilidade –, reequilibrar essa distorção e,
com isso, efetivar o princípio da igualdade material de tratamento,
o legislador retirou da esfera de liberdade do idoso representar
contra seus agressores, já que a vontade das pessoas maiores de
60 anos de idade poderia se contaminar por desvantagens que o
direito não deve proteger. Assim, Maria poderá fazer uma notícia
crime contra João, pois o Estatuto do Idoso determina que as
ações penais correspondentes aos crimes previstos no mesmo
conjunto normativo devem ser públicas incondicionadas (isto é,
não dependem da anuência da vítima). Além disso, João praticou,
ao menos, dois crimes: deixar de prestar assistência à mãe e ainda
apropriar-se de sua pensão. As duas penas somadas retiram do
juizado especial criminal a competência para instruir a ação penal,
eis que superam 4 anos de pena privativa de liberdade. Dessa forma,
o procedimento será comum e ordinário.
Violência policial seletiva
De acordo com dados fornecidos pelo IPEA, as principais vítimas

de violência no Brasil são normalmente homens, jovens, negros com
baixa escolaridade e que cresceram em regiões sem infraestrutura.
Para piorar, entre a década passada e a atual, o número de homicídios
aumentou 17,2%, crescendo a vulnerabilidade população negra
diante da violência urbana. Perante esses dados, a Associação de
Afrodescendentes do Estado do Rio de Janeiro (entidade fictícia)
procurou seu escritório preocupada com o aumento de assassinatos
de negros na respectiva unidade federativa. Você, como advogado,
deve fazer um parecer para justificar uma ação respaldada por
política pública para a proteção de negros. Existe algum fundamento
sociológico que justifique essa proteção? Há algum dispositivo legal
que possa fundamentar uma política pública de proteção?

O contexto histórico-social dentro do qual uma pessoa encontra-

se inserida não serve para justificar seus atos individuais, mas explica
a cultura a qual a pessoa teve acesso e que influenciou, embora não
tenha determinado, a adoção de posturas e condutas individuais. Em
outras palavras, somos todos responsáveis pelos nossos atos, mas
nossas ações decorrem de inúmeras possibilidades e informações
apre(e)ndidas ao longo da própria criação. É importante que isso seja
reforçado para que a sociedade saiba que, embora cada indivíduo
negro carcerário seja responsável pelos crimes por ele cometidos,
a população negra (generalizando) é aquela que mais intensamente
encontra-se submetida à violência urbana e, consequentemente,
sofre dentro desse contexto. A marginalização está tão presente,
por razões históricas e sociológicas, que os negros são as maiores
vítimas de crimes contra a vida cometidos no Brasil. Curiosamente
e não havendo coincidência alguma, o mesmo dado é notado em
outros países mais ricos e com histórico escravocrata semelhante,
como os Estados Unidos. Nesse sentido, as políticas públicas devem
ser traçadas para reduzir a vulnerabilidade de pessoas inocentes
que são a maioria e igualmente alvos de ações criminosas. A
população negra precisa de uma proteção especial para reequilibrar
a desvantagem histórica e social. Uma das medidas projetada pelo
legislador para efetivar o princípio da igualdade substancial no
âmbito de segurança pública foi justamente a inclusão do art. 53
ao Estatuto da Igualdade Racial, por meio do qual tenta oferecer
novas oportunidades para o negro autor de crimes, incentivando
a ressocialização e, simultaneamente, proteger a população negra,
em geral, alvo principal de crimes contra a vida.
Faça valer a pena

1. A doutrina desenvolveu alguns ramos do direito a fim de identificar
características próprias de suas respectivas espécies e principalmente
desenvolver mecanismos de proteção mais efetivos para cada modelo
de norma. Com base nisso, analise o trecho seguinte retirado de
uma reportagem:
“Nos últimos meses, os dois principais processos que tramitam na

Justiça Federal contra a mineradora Samarco e suas proprietárias, Vale

e BHP Billiton, foram suspensos. Elas são responsáveis pela barragem do
Fundão, que rompeu em novembro de 2015 em Mariana (Minas Gerais),
causando o maior desastre ambiental do país (...)”
Fonte: Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2017/08/10/
politica/1502388130_370220.html>. Acesso em: 16 nov. 2017.
Com base no texto jornalístico, responda: qual é a natureza do bem jurídico

atingido com o rompimento da barragem em Mariana?
a) Direito coletivo.
b) Direito difuso.
c) Direito de liberdade.
d) Direito à educação.
e) Direito à proteção integral.
2. A doutrina se desenvolveu ao longo dos últimos anos a fim de reforçar

os mecanismos de proteção ao idoso em razão de suas características.
Analise o trecho de um texto jornalístico a seguir:
“Um idoso, de 67 anos, registrou um Boletim de Ocorrência na Delegacia

Participativa de Presidente Prudente, na madrugada deste sábado (14),
após ter sido agredido pelo próprio filho, o qual se irritou por não ter
conseguido dinheiro para comprar drogas e bebidas.”
Fonte: <https://g1.globo.com/sp/presidente-prudente-regiao/noticia/idoso-
e-agredido-com-socos-por-nao-ter-dinheiro-para-filho-comprar-drogas-
e-bebidas.ghtml>. Acesso em: 16 nov. 2017.
Com base nas informações dadas, identifique a única opção correta dentre
as alternativas.
a) Ser idoso no Brasil não é uma característica juridicamente relevante que

possa fazer jus a um tratamento especial por parte do Estado.
b) Somente o Estado deve zelar pela dignidade do idoso, estando os
familiares isentos do dever de proteção.
c) Esse crime admite ser instruído no Juizado Especial Criminal.
d) A notícia contém um erro técnico, já que são considerados idosos
apenas os indivíduos com idade igual ou superior a 70 anos.
e) Trata-se de um evento que não tem interesse jurídico, eis que a discussão
ocorreu apenas em âmbito doméstico.
3. “Quem conta “piadas” que ultrapassam o limite do bom gosto, não raro,
diz ser adepto do politicamente incorreto. Como se isso fosse hype ou

cool e, portanto, justificasse tudo. Censura é uma coisa abominável. Mas
não pode ser confundida com a proibição de usar meios de massa que
possuem concessão pública para a apologia à discriminação étnicas, à
homofóbica, à xenofobia e a preceitos e intolerâncias que é o que certas
piadas fazem...”
Disponível em: <https://blogdosakamoto.blogosfera.uol.com.br/2012/12/17/
o-humor-deve-ter-limites-ou-vale-tudo-em-nome-da-liberdade-de-
expressao/?cmpid=copiaecola> Acesso em: 16 nov. 2017.
Por que humor dirigido a afrodescendentes deve receber um tratamento

mais cuidadoso por parte do estado do que aquele dispensado em caso de
ofensas a grupos majoritários?
a) As maiorias não devem ser protegidas pelo Estado.

b) Em um Estado Democrático de Direito somente as minorias devem
ser protegidas.
c) Piada não tem limite, pois se trata de exercício de liberdade de expressão.
d) Os direitos fundamentais devem reequilibrar distorções sociais,
pelo que as minorias estão naturalmente fragilizadas merecendo
medidas mais intensas para reduzir eventuais condutas que possam
provocar discriminações.
e) Todos devem ser tratados pelo Estado somente sob a dimensão formal
do princípio da igualdade.

Referências
AGUIAR, Thales Bruno de; MENDES, Luiz Carlos Duarte. O princípio da isonomia
em face das ações afirmativas no Brasil. Revista de Direito Constitucional e
Internacional, São Paulo, v. 94, n. 1, p. 207-220, 2016.
AMADO, Aécio. Publicada lei que garante prioridade especial a idosos maiores de
80 anos. Agência Brasil, 13 jul. 2017. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.
br/direitos-humanos/noticia/2017-07/partir-de-hoje-idosos-maiores-de-80-anos-
passam-ter-prioridade>. Acesso em: 16 nov. 2017.
BENEDITO, Alessandra; MENEZES, Daniel Francisco Nagao. Políticas públicas de
inclusão social: o papel das empresas. 2013. Revista Ética e Filosofia Política, n. 16,
v. 1, jun. 2013. Disponível em: <http://www.ufjf.br/eticaefilosofia/files/2009/08/16_1_
benedito.pdf>. Acesso em: 8 nov. 2017.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Reconhecimento e direito à diferença: teoría crítica,
diversidade e a cultura dos direitos humanos. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, v. 104, p. 551-565, jan./dez. 2009. Disponível em: <https:
www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67869/70477>. Acesso em: 10 out. 2017.
BRASIL. PORTAL BRASIL. Órgãos e fóruns. 2009. Disponível em: <http://www.brasil.
gov.br/cidadania-e-justica/2009/11/orgaos-e-foruns>. Acesso em: 8 nov. 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.
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BRASIL, Estatuto do Idoso (2003). Brasília, disponível em: <http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/leis/2003/L10.741compilado.htm>. Acesso em: 17 nov 2017.
BRASIL, Lei nº 8.842 (1994). Brasília, disponível em: <http://www.planalto.gov.br/
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Unidade 2
Da inclusão social da pessoa

com deficiência, igualdade de
gênero e a questão indígena
Convite ao estudo
Caro aluno, chegamos à segunda unidade. Nela teremos a
oportunidade de conhecer alguns outros grupos de indivíduos
que podem sofrer com distorções sociais, as quais produzirão
oportunidades e tratamentos sociais distintos. Tal desequilíbrio
provoca obstáculos ao acesso de bens e serviços que devem ser
garantidos a todos. Ocorre que, por enfrentar mais dificuldades
para usufruir desses direitos, o Estado tenta compensar essa
vulnerabilidade por meio de políticas públicas inclusivas.
Tudo isso já vimos na Unidade 1. Esta nova fase dos

nossos estudos contribuirá para o esclarecimento de outros
grupos vulneráveis, quais sejam: os deficientes, os indígenas,
entre outros.
Na primeira seção, abordaremos a inclusão dos

deficientes como indivíduos capazes. Sim, a presunção hoje,
pelo ordenamento jurídico vigente em nosso país, muda
radicalmente o tratamento antes dispensado, sobretudo, aos
deficientes intelectuais. É impostergável garantir o acesso mais
simples para pessoas diagnosticadas com alguma anomalia.
Por outro lado, já se provoca aqui uma reflexão: será que
essa mudança de paradigma será suficiente para permitir a
realização das vontades de pessoas com deficiência?
Na seção seguinte, vamos tratar de um tema que tem

levantado polêmicas nas redes sociais devido à divulgação
de filmes, novelas e exposições de arte que o abordam a
questão, ora para conscientizar, ora para confundir. Já
desconfiaram sobre o que nos referimos? Afinal, mulheres,
gays, lésbicas, transexuais e bissexuais precisam de uma
tutela especial por parte do Estado? São efetivamente grupos
perseguidos ou vulneráveis?
Por fim, discutiremos igualmente o papel das comunidades

indígenas no Brasil, sua importância para a afirmação de uma
identidade nacional e, por isso, a necessidade de preservação
da sua cultura. Um conselho para esta última seção e para toda
as outras é: nenhum grupo deve ser romantizado, tampouco
discriminado. Ninguém é bom por ser índio, negro, deficiente,
homossexual e/ou idoso, e nem as respectivas comunidades
e representantes lutam para serem reconhecidos por isso.
Todos lutam para equiparar distorções devido às dificuldades/
discriminações/limitações naturais ou sociais, a fim de que
a sociedade inteira possa exercer seus direitos e usufruir da
dignidade da pessoa humana sem obstáculos criados por
preconceitos. De acordo?
Diante disso, vamos apresentar para você três situações-

problema que refletem o cotidiano das pessoas que apresentam
determinadas características físicas, biológicas ou étnicas e que,
por isso, acabam sofrendo preconceitos e discriminações que
vão além de dificuldades naturais. Para tanto, elaboramos um
contexto de aprendizagem, cuja história e cujos personagens são
fictícios, embora as situações narradas pudessem ter ocorrido
com qualquer pessoa que apresente referidas condições de
vulnerabilidade (deficiência, gênero e etnia indígena). Toda a
história será narrada no também fictício Hospital São Pedro. No
primeiro caso, envolveremos a questão da acessibilidade; no
segundo, o tratamento dispensado para pessoas que nascem e
são registradas com um gênero, mas se sentem parte de outro.
Por fim, as diferenças culturais da população indígena e como
isso pode interferir na legislação nacional.
Temas muito atuais e instigantes, então, é hora de trabalhar!

Seção 2.1
Das pessoas com deficiência e acessibilidade
Diálogo aberto
Caro aluno, preparado para iniciar a Unidade 2? Vamos então! Nesta
seção, vamos nos debruçar sobre a Lei nº 13.146/2015, que alterou
radicalmente a disciplina sobre a capacidade dos deficientes físicos
ou intelectuais para a realização de atos jurídicos na vida civil. Apoiado
numa nova compreensão inclusiva de pessoas com características
diferentes, o legislador resolver confiar no próprio discernimento
do deficiente intelectual para ele exercer a sua personalidade e
individualidade da forma que ele próprio julga mais adequada para si.
Isso porque, ao invés de se preocupar com a questão patrimonial, o
legislador agora prioriza a dignidade da pessoa humana do deficiente,
que pode e deve fazer atos que julga serem importantes para si.
Pois bem, para compreender melhor esse novo paradigma

inaugurado pelo legislador em 2015, vamos explorar um caso fictício
envolvendo o Hospital São Pedro.
O Hospital São Pedro foi projetado em 1871, por ordem de Dom

Pedro II, que queria um centro de saúde na cidade do Rio de Janeiro,
a qual era, até então, a capital do Império. O objetivo do monarca
era construir um centro de saúde que pudesse tornar-se referência
na América Latina, igualando-se aos melhores hospitais existentes na
Europa e na América do Norte. Dom Pedro II não poupou esforços
junto à sua esposa, a imperatriz Teresa Cristina, para trazer os
melhores profissionais, equipamentos e arquitetos capazes de erguer
um dos prédios mais suntuosos da Cidade Maravilhosa. Para esse
hospital ele deu o nome de São Pedro, a fim de que a ciência e os
valores religiosos andassem sempre juntos nesse centro de saúde.
Já em 2017, Rodolfo Rodrigues trabalha como diretor do Hospital

São Pedro, no Rio de Janeiro, capital. Profissional muito dedicado ao
seu ofício, Rodolfo tenta garantir o melhor atendimento possível para
as pessoas que mais precisam de cuidados em momentos delicados.
Ele tenta manter a reputação do hospital, que recebe a população em
geral, proveniente de todo o estado fluminense, e que busca sempre
U2 - Da inclusão social da pessoa com deficiência, igualdade de gênero e a questão indígena 73

os melhores especialistas de cada área. Contudo, nem sempre é
possível corresponder às expectativas dos usuários. Uma das grandes
dificuldades de Rodolfo Rodrigues é a questão da acessibilidade. O
hospital foi tombado pelo patrimônio histórico da cidade, significando
que qualquer obra deve ser autorizada por órgãos competentes.
Apesar de existirem algumas adaptações, são poucas as opções de
acessibilidade. E foi exatamente isso que aconteceu em agosto de
2017. Miguel Mesquita precisou ser internado no hospital após uma
crise renal. Porém, por ser deficiente físico, ele não conseguia chegar
ao andar de atendimento, pois ele não é acessível (não possui elevador
ou rampa de acesso). Miguel se sentiu humilhado com a situação,
pois teve que pedir ajuda para funcionários e visitantes para poder
ser carregado. Como garantir o direito de acessibilidade às pessoas?
Quem Miguel deve acionar a fim de que essa situação não se repita?
Não pode faltar

Após o Estado brasileiro assumir um compromisso em âmbito
internacional, por meio da Convenção de Nova Iorque (2007),
para alterar o tratamento dispensado às pessoas com deficiência,
o Congresso Nacional promulgou, em julho de 2015, a Lei nº
13.146, denominada Estatuto da Pessoa com Deficiência (EPD).
Esse conjunto normativo alterou o Código Civil de 2002, mais
nomeadamente as disciplinas referentes à capacidade civil e à
curatela. Observe um trecho do texto legal:
Art. 2º - Considera-se pessoa com deficiência aquela

que tem impedimento de longo prazo de natureza física,
mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com
uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena
e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
demais pessoas. (BRASIL, 2015, [s.p.])
Neste conceito, observa-se que a deficiência pode se manifestar

de várias formas, incluindo aspectos físicos e intelectuais.
Independentemente do modo pelo qual esse impedimento se
manifesta, de acordo com o Professor César Fiúza (2015), a
definição promovida pelo legislador concretiza o desejo de uma
política pública voltada para garantir a igualdade de oportunidade
tanto entre pessoas sadias como entre deficientes.
74 U2 - Da inclusão social da pessoa com deficiência, igualdade de gênero e a questão indígena

A mudança sobre os critérios da capacidade civil alterou
significativamente não apenas o direito em abstrato mas também a
experiência sobre o direito no dia a dia de cada indivíduo. De acordo
com a nova compreensão materializada em lei, Cezar Fiuza (2015)
adverte que a realização de atos na vida civil estará mais associada
à capacidade concreta para o seu titular assumir e cumprir suas
obrigações e desejos do que as presunções legais anteriores que
impediam o respectivo titular de manifestar e concretizar a própria
vontade. Em regra, seriam capazes todas as pessoas com idade igual
ou superior a 18 anos. Como assim? Antes deficientes eram titulares
de direitos, mas não podiam exercê-lo? Sim, explica-se. A capacidade
de direito é inerente à personalidade de qualquer pessoa. Trata-se,
assim, daquilo que é chamado de capacidade de gozo, que segundo
o art. 1º, do Código Civil (BRASIL, 2002), é atribuída para toda a pessoa
na ordem civil. Ainda está difícil? Olhe este quadro!
Figura 2.1 | Quadro de capacidades
Capacidade civil
Capacidade de Capacidade de
direito exercício
Incapacidade Incapacidade
Capacidade
absoluta relativa
> 16 anos de idade
toxicodependentes
Causas transitórias
ou permanentes
Pródigos
Fonte: elaborado pelo autor.

E quem seriam os incapazes?
Sempre foi assim? Muito pelo contrário! O Código Civil de 1916

declarava incapaz a pessoa pertencente ao grupo de “louco de
todos os gêneros”. Naquele período histórico, bastava designar
alguém como louco para criar obstáculos ao exercício de sua
autonomia. Caso fosse observada uma deficiência mental, seria
necessário interditar o dito louco, em processo próprio, para
então ser-lhe nomeado “em seu favor” um curador. As aspas foram
colocadas propositadamente.
Figura 2.2 | Diálogo Ilha do Medo

Conversa retirada do filme “A Ilha do Medo”
Rachel Solando: Você acha que sou louca?
Dr. Marshall: Não.
Rachel Solando: Mas, se eu lhe disser que não sou louca, isso não ajudaria muito,
não é? É uma ideia genial. Se as pessoas divulgarem a todos que uma pessoa é
louca, o fato de ela negar apenas confirma um dos estágios da loucura, que é a
negação. Assim, confirma a sua insanidade.
Dr. Marshall: Reação de autodefesa.
Fonte: adaptado de A Ilha do Medo (2010)
Pesquise mais
Agora, imagine se você fosse tachado de louco e jogado em um campo
de concentração. Sim, isso aconteceu aqui mesmo no Brasil, e sobre o
tema indicamos a leitura da obra:
ARBEX, Daniela. Holocausto brasileiro – vida, genocídio e 60 mil

mortes no maior hospício do Brasil. São Paulo: Geração Editorial, 2012.
Segundo Fiuza (2015), o papel do curador desvirtuou-se de seus

objetivos iniciais. Ao invés de proteger, a curatela representava
uma intervenção contínua e injustificada em atos que o próprio
interditado poderia executar. Sob o pretexto de proteger os interesses
(patrimônio) do deficiente (considerado incapaz), a legislação criava
obstáculos para a realização da sua dignidade.

Aliás, diziam que a principal dificuldade enfrentada por um
deficiente era a própria legislação a qual, ao invés de o proteger, criava
ainda mais limitações para as pessoas executarem suas atividades, as
quais seriam capazes de exercer, mas eram impedidas por presunção
legal, embora tivessem consciência e vontade para tanto.
E hoje? Hoje, não mais. O art. 1º do Estatuto da Pessoa com

Deficiência já menciona que a promulgação da lei visava efetivar
a igualdade de condições para o exercício de direitos de liberdade
entre pessoas sadias e com deficiência.
Ao contrário do que o Código Civil de 1916 preconizava, a

prioridade da proteção ao patrimônio como um valor supremo, o
Código atual se submete à Constituição, que elegeu a dignidade
humana o único princípio absoluto da nossa legislação para o qual
todos devem convergir. Já ressaltamos que o homem é um fim em
si mesmo e não há qualquer argumento, pretexto político ou norma
jurídica que poderá relativizar essa premissa dentro do paradigma
atual, certo?
A ciência jurídica foi obrigada a evoluir diante dos estudos

sobre o nível de cognoscibilidade das pessoas. O legislador
deste século compreendeu que existem níveis em que um
adulto poderá compreender ou controlar suas próprias ações
e desejos. A partir disso, subdividiram-se as espécies entre
“necessário discernimento”, “discernimento reduzido” ou “sem
desenvolvimento mental completo”.
Em outras palavras, a lei entende que o fato de uma pessoa

demonstrar uma dificuldade cognitiva não significa que ela possa
exercer sua vontade ou mesmo sua individualidade. Hoje, é a vontade
do deficiente representada ou assistida (conforme a intensidade da
anomalia) que deve guiar suas ações. Conforme Fiuza (2015, p. 112)
ressalta: “(...) o exercício é limitado, mas não é restringido, uma vez
que se houvesse restrição senão atingiria a própria qualidade de
pessoa. (...)”.
Observe na figura, que a própria lei enumera os atos que podem

ser praticados pelas pessoas com deficiência.

Figura 2.3 | Exemplo de atos legais
Atenção!
Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I – casar-se e constituir união estável;
II – exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a
informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou
adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Fonte: adaptado de Brasil (2015, [s.p.])
Observe como essa condição se estabeleceu após a lei nº

13.146/2015: ao invés de submeter todas as pessoas com deficiência
cognitiva ao mesmo plano de tratamento, o legislador permitiu a
análise de cada caso para que os indivíduos com essas características
pudessem regular suas próprias vidas e serem auxiliados em outros
atos jurídicos.
Com isso, exclui-se a interdição como o fenômeno que antes

eliminava o exercício concreto da personalidade pelo deficiente.
Qual é a diferença para o modelo anterior? Somente o juiz

poderá avaliar, com fundamentação ampla, sobre a necessidade
de intervenção para determinados atos jurídicos – em relação
ao(s) qual(is) o deficiente cognitivo não poderia exprimir sua
vontade. Nas palavras de Assumpção (2015, [s.p.]), “(...) uma forte
carga argumentativa justificará qualquer sentença que determine a
máxima intervenção sobre a autonomia devido ao apelo à técnica
da representação. (...)”.
A representação não foi abolida do ordenamento jurídico

brasileiro, mas foram ampliadas as formas de acompanhamento da
vontade (agora, sim) em favor do deficiente. Vamos resumir para
ficar mais fácil de entender? Com as mudanças ocorridas em 2015:
• pessoas sem deficiência acima de 18 anos continuam sendo

plenamente capazes;

• pessoas com deficiência qualificada, ou seja, portadoras de
uma anomalia que impeça o autogoverno, são consideradas
relativamente incapazes e serão submetidas à análise quanto à
necessidade de acompanhamento por um curador.
Nesse sentido, o projeto terapêutico será composto por três

espécies de atuação pelo curador:
• poderá o curador ser representante para todos os atos;
• poderá o curador ser representante para alguns atos e assistir

a outros;
• poderá o curador ser somente assistente.
Atenção
O Estatuto da Pessoa com Deficiência modificou o art. 1768 do Código
Civil, que passou a consignar o termo ação de curatela, ao invés de
ação de interdição. Ocorre que, por um deslize do legislador, o Código
de Processo Civil também foi reformado no mesmo período. O novo
dispositivo ressuscitou o termo ação de interdição. E agora? Defende a
doutrina que o termo correto a ser utilizado seria ação de curatela e não
interdição. A interdição sugere uma limitação de direito (incompatível
com o modelo atual), enquanto a curatela, por sua vez, induz à ideia de
promoção de direitos, o que foi promovido pela Convenção de Nova
Iorque e pelo EPD.
E o que deve constar em uma decisão que determina a curatela?
• Que seja proporcional às necessidades e às circunstâncias

peculiares do caso.
• O prazo de duração.
• A motivação para a decretação da curatela.
Quais são os limites da curatela?
• Deve versar sobre patrimônio e negócio jurídico.
• Não pode decidir sobre questões matrimoniais ou sobre direitos

do próprio corpo, sexualidade ou trabalho do deficiente.

Pronto, já exploramos dois extremos! E aquelas pessoas
deficientes que não perdem a capacidade cognitiva, mas têm
reduzida a capacidade de se expressarem e de se fazerem
compreender? Para elas, criou-se o instituto da tomada de decisão
apoiada (art. 1783 – A, do Código Civil). Ao invés de serem tratadas
como relativamente incapazes, agora são capazes, embora possam
ser servidas pela presença de outras pessoas, que lhes aconselharão
sobre a decisão que poderá ser tomada a seu favor. Neste último
caso, não haverá representação nem curador, mas pessoas que
ajudarão a esclarecer seus atos.
Pela tomada de decisão, o deficiente ajuizará uma ação civil de

jurisdição voluntária, em que pede a nomeação de duas pessoas
para apoiarem a decisão sobre o ato civil. Essas pessoas deverão
passar por uma prova de idoneidade, serem confiáveis e, ainda,
manterem algum tipo de vínculo com o deficiente. Os apoiadores
escolhidos terão o papel de acompanhar o deficiente em suas
decisões na vida civil, esclarecendo para ele aspectos necessários
sobre o ato que desejar praticar.
Pesquise mais
O dispositivo que disciplina a tomada de decisão está previsto no
art. 1783-A (BRASIL, 2002). O legislador teve o cuidado de explicá-lo
minuciosamente. Leia o artigo na íntegra para se aprofundar no assunto.
Então, vamos recapitular o que vimos até o momento:
• O art. 84, do EPD, assegura à pessoa com deficiência o

direito de exercer sua capacidade em igualdade de condições com
as demais pessoas. Essa é a regra.
• Somente se necessário e excepcionalmente a pessoa com

deficiência será submetida à curatela. Não se deve mais falar em
ação de interdição, mas em ação de curatela.
• A pessoa com deficiência e que consiga se expressar e

compreender ainda pode fazer uso da tomada de decisão apoiada.

Uma observação importante: o pedido pela Tomada de Decisão
Apoiada deve partir do próprio deficiente, que chegará à conclusão
de que precisará ser aconselhado por terceiros para definir uma
situação da vida civil. Esses atos são considerados válidos? Segundo
o art. 1783-A, do Código Civil, os atos produzidos pelo deficiente
(aconselhado pelas pessoas indicadas por ele e nomeadas em juízo)
são válidos em relação a terceiros, condicionados aos limites do
acordo de atuação dos conselheiros. Se houver conflito de opinião
entre o deficiente e os conselheiros, será o juiz quem definirá
a situação. Isso, aliás, é o que diz o §6º, do art. 1783-A: “Em caso
de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante,
havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos
apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre
a questão.” (BRASIL, 2002, [s.p.])
Exemplificando
Durante a venda de um imóvel junto ao deficiente/interessado, os
apoiadores não precisam assinar o contrato junto ao apoiado, mas o
comprador poderá solicitar que aquelas pessoas nomeadas pelo juiz
descrevam sua participação e os limites de sua atuação em benefício
do deficiente. Tal medida tem o objetivo de garantir segurança jurídica
ao negócio pactuado.
Reflita
O autor Cesar Fiuza (2015) faz uma observação importante. Se o
deficiente considera que precisa de auxílio para tomar uma decisão, se
é ele quem define os limites da tomada de decisão e ainda pode pedir
o cancelamento dessa ajuda, seria realmente correto delegar para o
juiz a responsabilidade de decidir a questão? Ora, se o deficiente pode
pedir o término da decisão, por que impor a ele uma decisão judicial?
Mas, ainda assim, será seguro realizar negócio jurídico com o

deficiente? Será que ele se encontra também protegido? De acordo
com a nova disciplina dada pelo Estatuto, os atos praticados pelos
deficientes são válidos, eis que eles deixaram de ser incapazes. Essa
é a regra. Qual é a exceção? Se o deficiente não puder exprimir
a sua vontade ou se for nomeado um curador para atuar em
nome do beneficiado. Ainda assim, caso o deficiente realize o ato

respaldado pela presunção de capacidade, mas cuja vontade tenha
sido propositadamente corrompida por terceiros, o Código ainda
resguarda o interesse dos deficientes com os institutos da boa-fé
objetiva e da eticidade.
Assimile
Segundo o autor Daniel Henrique Rennó Kisteumascher (2015), boa-fé
objetiva são os deveres inerentes às partes em uma relação jurídica
material, os quais possibilitam o equilíbrio entre as funções de cada
uma para a realização do ato.
Sobre as pessoas com deficiência física, o Estatuto também

promoveu alterações significativas, a fim de garantir o maior
exercício possível da liberdade e da acessibilidade, vamos ver?
Tem-se que acessibilidade seria a possibilidade de se garantir

mobilidade à pessoa com deficiência, tornando a sua locomoção
mais autônoma possível em prédios, áreas públicas, meios de
transporte e demais bens e serviços que exijam a sua presença
física. Isso significa que as pessoas com essa peculiaridade devem
se mover de um local ao outro sem que o percurso seja marcado
por obstáculos ou interrupções (BEGALLI, 2013).
Posteriormente, o termo acessibilidade foi evoluindo, a fim de

também absorver o desenvolvimento de mecanismos exteriores que
reduzissem a dificuldade do deficiente durante a sua locomoção em
locais públicos. Enquanto que os primeiros estudos se reportavam
mais para a recuperação física do deficiente, posteriormente, os
estudiosos passaram a investir também em pesquisas para revisar
elementos arquitetônicos que pudessem eliminar ou reduzir o
sacrifício sofrido por pessoas sob essa condição.
Mais tarde, a sociedade se conscientizou que a acessibilidade

das pessoas com deficiência deveria também envolver algo além da
liberdade de ir e vir, mas a efetiva inclusão de qualquer pessoa que
esteja com dificuldade transitória ou permanente de locomoção.
Para tanto, iniciou-se uma nova visão, pela qual o Estado não
poderia medir esforços no sentido de fornecer políticas públicas
aptas para fomentar a participação da pessoa com deficiência nas

decisões de interesse social. A pessoa com deficiência não poderia
ser mais tratada como um sujeito apenas passivo das relações
sociais, mas também como construtora e realizadora de anseios
próprios e de terceiros.
Assim, a Lei nº 13.146/2015 efetivou o exercício de direitos de

cidadania e participação em assuntos de interesse próprio e social
em favor da pessoa com deficiência. A acessibilidade une, dessa
forma, o direito de liberdade (ir e vir) com o exercício da cidadania,
principalmente no âmbito de serviços sociais. Diante disso, não
bastava apenas impor o livre trânsito da pessoa, mas fornecer
também oportunidades de participação social.
Instituiu-se, desse modo, o conceito de desenho universal,

por meio do qual os ambientes e serviços a serem utilizados pela
população devem ser projetados com o propósito de garantir o uso de
todas as pessoas, sem a necessidade de adaptações ou “puxadinhos”.
De acordo com esse modelo, os serviços sociais prestados no
território nacional devem ser elaborados a fim de contemplar todas
as pessoas independentemente de suas características peculiares.
Consequentemente, os espaços devem ser de uso universal, flexível,
simples e intuitivo, e exigirem baixo esforço pelos usuários. Isso é o
que se depreende do art. 55, §1º, da Lei nº 13.146/2015 (BRASIL, 2015).
E quando for impossível aplicar a regra do desenho universal num

espaço de prestação de serviço público? Neste caso, a legislação
permite a adaptação de forma excepcional, desde que a forma
cumpra com seus fins. Isso é chamado de adaptação razoável,
através da qual também se impõe aos prestadores e seus respectivos
ambientes a utilização universal, embora adaptada às circunstâncias
peculiares e incontornáveis da edificação. Esse é o caso dos
prédios históricos. Cada caso deverá ser pensado individualmente,
a fim de desenvolver soluções que conciliem o valor histórico e a
necessidade de inclusão de todos.
E se o responsável não regularizar o imóvel, o que poderá ser

feito contra ele? Segundo podemos extrair do art. 4º, §1º, desse
mesmo diploma, a omissão poderá ser considerada uma espécie de
discriminação por razões de deficiência (BRASIL, 2015). Mas sendo
um ente privado, também se pode cobrar reforma para adaptar os

espaços à pessoa com deficiência? A resposta é positiva, e você sabe
o porquê? Desde 2001, vige em todo território nacional o Estatuto da
Cidade, por meio do qual se determina aos titulares de propriedades
o dever de zelar pela função social a elas inerentes. Uma das funções
é justamente propiciar a acessibilidade ao ambiente.
Claro que toda essa lei provocará aumentos de custos para a

administração pública e empresários, logo, os serviços prestados às
pessoas com deficiência poderão ser sobretaxados, certo? Errado!
De acordo com a nova lei, a pessoa com deficiência não pode ser
cobrada a mais em razão dessa sua condição. Lógico! Se assim
não fosse, a exclusão viria por critérios econômicos, contrariando
os próprios fins da norma. Qualquer aumento deve ser diluído para
todos os usuários. E se a pessoa com deficiência for cobrada a mais,
o que acontece? De acordo com o art. 8º, “recusar, cobrar valores
adicionais, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar inscrição
de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau,
público ou privado, em razão de sua deficiência” (BRASIL, 2015, [s.p.])
E existem outros avanços também concretos na lei? Sim, vamos

a eles!
• No que se refere às instituições de ensino, a Lei nº 13.146 também

previu que se deve assegurar um sistema inclusivo, oferecendo
meios de acessibilidade nas dependências dos edifícios.
• A nova lei também dispôs que os planos de saúde não podem

recusar ou impedir a pessoa com deficiência de ingressar nos
seus respectivos planos. Aliás, essa conduta tornou-se criminosa
e sujeita à pena de detenção de dois a cinco anos. Mais do que
isso: incorre na mesma punição aquele que negar emprego ou
recusar assistência médico-hospitalar devido à deficiência.
• Para garantir a acessibilidade, a lei dispôs que 10% dos dormitórios

de hotéis devem ser adaptados para as pessoas com deficiência.
Do mesmo modo, o poder público deve garantir a acessibilidade
de pessoas em espaços públicos, incluindo teatros, cinemas,
auditórios e estádios.
Falamos de escolas, planos de saúde e teatros, mas o mais

importante são os hospitais. Será que não existe nada a respeito?

Sim, o Estatuto apenas reforçou o que já estava previsto desde
1989, com a Lei nº 7.853, que previa o acesso da pessoa com
deficiência aos estabelecimentos de saúde públicos e privados.
Esses estabelecimentos devem ser providos com acesso próprio,
em que se facilite a circulação, incluindo a facilidade de chegada
e de saída. A todos os ambientes deve-se promover o trânsito sem
obstáculos, seja para a circulação horizontal, seja para vertical (ANS,
2012). O descumprimento fica sujeito às sanções por discriminação,
sobre as quais já nos referimos.
Pesquise mais
Você ficou curioso com outras hipóteses de acessibilidade? Não deixe
de pesquisar as demais alterações promovidas pela lei. Fica aqui uma
referência de conduta: Disponível em: <https://gauchazh.clicrbs.com.
br/geral/noticia/2015/06/entenda-os-principais-pontos-do-estatuto-
da-pessoa-com-deficiencia-4779470.html>. Acesso em: 22 nov. 2017.
O que fica de lição com essa nova lei? Não basta garantir
a igualdade formal de pessoas vulneráveis. É preciso instituir
instrumentos legais para garantir a efetividade de princípios
constitucionais abstratos, a fim de propiciar a verdadeira experiência
diária dos respectivos titulares de direitos. Isso é o que a garantia
secundária promove, e o papel do legislador é justamente este:
observar uma carência e incluir instrumentos que compensam
distorções de todas as ordens. Isso foi exatamente o que foi feito e,
por isso, esperamos mais!
Sem medo de errar

O Hospital São Pedro foi construído ainda no século XIX pelo
Imperador Dom Pedro II, que visava proporcionar o melhor e o
mais moderno atendimento para os habitantes da então capital
brasileira, o Rio de Janeiro. Ocorre que 150 anos se passaram desde
a inauguração do prédio, incompatibilizando-o com as exigências
atuais. Apesar de bem conservado, tendo sido tombado pelo
patrimônio histórico, o hospital não conseguiu promover reformas
para garantir acesso aos pacientes com deficiência. Aliás, Miguel
Mesquita, nosso personagem, tentou justamente ser atendido, mas
a ausência de adaptação do prédio o impediu de se locomover

livremente. Foi necessário requisitar a ajuda de várias pessoas para
o carregarem até o recinto onde seria atendido. Existe alguma
obrigação de edifícios adaptaram sua estrutura para receberem
pessoas com deficiência? E se o prédio for protegido pelo patrimônio
histórico, é possível reformá-lo? Qual é a consequência pelo não
cumprimento dessa exigência?
O Estatuto da Pessoa com Deficiência é um importante marco da

legislação nacional ao impor, na esfera infraconstitucional, obrigações
já contidas na lei maior brasileira. Além de promover a igualdade
substancial entre as pessoas com deficiência e os demais indivíduos,
o legislador também se preocupou em garantir a acessibilidade dessas
pessoas aos prédios e serviços públicos. A lei instituiu, assim, que qualquer
edifício que possa ser utilizado pelo público deve garantir um espaço
acessível a todos, considerando todas as possíveis características dos
usuários. Isso quer dizer que o desenho do edifício deve ser planejado
para que a utilização seja universal. Isso é o que se denomina desenho
universal. Contudo, o legislador também previu hipóteses em que
esse plano ideal de acessibilidade não seja atingido por circunstâncias
peculiares de cada caso. A proteção das características históricas de
um prédio tombado preenche essa excepcionalidade. Neste caso,
ao invés de garantir a plenitude do desenho universal, exige-se que
os administradores e proprietários de edifícios históricos adaptem
seus ambientes para permitirem a acessibilidade maior possível. Isso
significa que todas as pessoas devem ter acesso, embora os recursos
possam ser alternativos. O não cumprimento provoca a incidência
do ilícito referente à discriminação sob a modalidade omissiva. De
acordo com a situação-problema narrada, caracterizou-se justamente
essa discriminação à pessoa com deficiência por ela não ter tido a
oportunidade de se locomover de forma autônoma em razão da
precariedade da estrutura oferecida pelo Hospital São Pedro.
Na saúde e na doença, declaro...
Mauro é deficiente intelectual, mas conseguia exteriorizar sua

própria vontade. Mauro apaixonou-se por Maria José, que também
era deficiente intelectual, cuja anomalia também não lhe afetava

a capacidade de exprimir a própria vontade. Assim, os dois lhe
procuram como advogado e perguntam se eles podem se casar e
se precisam da autorização dos pais para tal, mesmo tendo mais de
18 anos. É possível realizar esse matrimônio?
De acordo com a nova lei, as pessoas com deficiência maiores

de idade são presumidas como capazes. Além disso, tem-se que, no
caso concreto, Mauro e Maria José também conseguem exprimir
a própria vontade apesar da anomalia. Nesse sentido, eles podem
realizar atos da vida civil, inclusive o casamento, sem autorização
expressa e formal de seus pais, já que eles são capazes de realizar a
própria vontade.
Importante ressaltar que, ainda que se estivessem inseridos no

contexto da curatela, isso não afetaria tal decisão, pois o instituto
da curatela diz respeito apenas às questões negociais. Tudo isso em
conformidade com o art. 6, do Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Faça valer a pena

1. A Lei nº 13.146 fez importantes mudanças no Código Civil tratando sobre
a inclusão de pessoas com deficiência. Leia o texto a seguir, publicado por
uma reportagem:
Está em vigor a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência

(13.146/2015). Sancionada pela presidente Dilma Rousseff (PT) em agosto
do ano passado, a legislação (também chamada de Estatuto da Pessoa com
Deficiência) alinha a Justiça brasileira às determinações da Convenção
sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, da ONU.
É, certamente, uma vitória. Trata-se de mais uma ferramenta para garantir
que todos os direitos do cidadão com deficiência sejam respeitados e
permite, finalmente, que a pessoa com deficiência se defenda, de forma
concreta e substancial, da exclusão, da discriminação, do preconceito e da
ausência de acesso real em todos os setores.
Fonte: VENTURA, Luiz Alexandre Souza. Está em vigor a Lei Brasileira de

Inclusão da Pessoa com Deficiência. Estadão, 4 jan. 2016. Disponível
em: <http://brasil.estadao.com.br/blogs/vencer-limites/lei-brasileira-de-
inclusao-entra-em-vigor/>. Acesso em: 21 nov. 2017.

De acordo com o novo paradigma, inspirado na Constituição, qual seria o
principal fundamento dessas mudanças?
a) Proteção ao patrimônio.
b) Maior controle à pessoa com deficiência.
c) Limitação da vontade da pessoa com deficiência.
d) Aumento da autonomia da pessoa com deficiência.
e) Conceder maiores poderes para o curador.
2. O Estatuto da Pessoa com Deficiência entrou em vigor em 2015, trazendo

algumas alterações no que concerne à capacidade dos deficientes, sobretudo,
das pessoas que apresentem alguma forma de deficiência cognitiva.
A respeito dessas modificações, assinale a única alternativa correta:
a) Sobre incapacidade, é possível afirmar que os indivíduos que, por causa

transitória ou permanente, não puderem manifestar a sua vontade já não
são considerados relativamente incapazes, mas absolutamente incapazes.
b) Sobre incapacidade, é possível afirmar que todos os indivíduos que
sejam caracterizados como pessoas com deficiência já não são tratados
como absolutamente incapazes, mas, sim, relativamente incapazes.
c) A tomada de decisão é um instrumento que foi inaugurado pelo
Estatuto da Pessoa com Deficiência, por meio do qual o apoiado ouvirá
duas pessoas, as quais lhe esclarecerão circunstâncias e elementos sobre
o ato jurídico pretendido pela pessoa com deficiência.
d) A pessoa com deficiência deverá escolher outros dois indivíduos
confiáveis e idôneos para exercerem a curatela.
e) Em regra, a pessoa com deficiência não pode contrair matrimônio.
3. Leia a reportagem a seguir:
O Estatuto da Pessoa com Deficiência, que traz regras e orientações para

a promoção dos direitos e liberdades dos deficientes com o objetivo
de garantir a essas pessoas inclusão social e cidadania, entra em vigor
neste sábado (2). Oficialmente denominada “Lei Brasileira de Inclusão da
Pessoa com Deficiência”, a nova legislação garante condições de acesso à
educação e à saúde e estabelece punições para atitudes discriminatórias.
Fonte: BRASIL. Estatuto da Pessoa com Deficiência entra em vigor.

Disponível em: <http://www.brasil.gov.br/cidadania-e-justica/2016/01/
estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-entra-em-vigor>. Acesso em: 21
nov. 2017.

Diante das informações acima, analise as assertivas a seguir:
I – Poderão ser anulados os atos promovidos por pessoas com deficiência

que não possuíam a capacidade de exprimir a sua vontade no negócio
jurídico pactuado se se comprovar a ausência de boa-fé da outra parte.
II – Presume-se a incapacidade da pessoa com deficiência para a realização
dos atos jurídicos.
III – O tratamento dispensado à pessoa com deficiência foi equiparado aos
menores de 16 anos.
Está(ão) correta(s):
a) Somente as assertivas I e II.

b) Somente as assertivas I e III.
c) Somente as assertivas II e III.
d) Somente a assertiva III.
e) Somente a assertiva I.

Seção 2.2
Da igualdade de gênero à liberdade sexual
Diálogo aberto
Muito bem, caro aluno, vamos prosseguir nossos estudos
para alcançarmos com robusto conhecimento os aspectos que
permeiam o direito, a proteção e a inclusão social, de maneira
dedicada e condensada. Parece difícil? Que nada!
Vamos, juntos, rememorar nosso pano de fundo: você se

lembra do Hospital São Pedro, que no longínquo ano de 1871
fora forjado, pelo imperador, para ser referência na prestação de
serviços médicos e na luta pela vida humana? Em nosso tempo,
ano de 2017, temos o Hospital São Pedro, no Rio de Janeiro, capital,
onde nosso personagem, Rodolfo Rodrigues, exerce a função de
diretor da entidade, sempre pautando sua atuação para além da
presteza inerente aos cuidados da saúde, nos valores éticos e, na
medida do possível, cristãos – aqueles mesmos que acompanharam
a fundação do centro médico. Mas nem tudo são flores, querido
aluno. A sociedade, como sabemos, evoluiu de maneira meteórica,
de forma que os atuais anseios da comunidade global não são mais
os mesmos do século XIX. E isso é muito evidente, não é verdade?
Não precisamos de muito esforço para chegar a essa conclusão.
Mas prossigamos.
Ora, estamos, então, no ano de 2017, e Rodolfo Rodolfo

Rodrigues, você bem se recorda, conseguiu resolver a questão da
acessibilidade. Acontece que os problemas teimam em aparecer
e, portanto, persistem, já que estamos em uma sociedade que se
desenvolve em um ritmo muito mais veloz do que a burocracia
estatal é capaz de acompanhar. Considere que, superada aquela
dificuldade inicial, no mês seguinte, Rodolfo deparou-se com uma
situação inusitada: uma família solicitou ao hospital autorização
para a realização de cirurgia de redesignação sexual em favor do
Sr. Jorge dos Santos, o qual nasceu biologicamente homem, mas
desde criança se sentia e se reconhecia como mulher. Ocorre

que, por ser mantido por igrejas e associações cristãs que não
autorizaram a realização da cirurgia de redesignação sexual, uma
vez que tal procedimento vai contra os valores religiosos, o hospital
negou a autorização para a cirurgia. Além disso, os representantes
que mantêm financeiramente o hospital alegaram que o objetivo
daquele centro de saúde é propiciar o melhor tratamento possível
para doenças, logo, de acordo com os representantes do hospital -,
“problemas sexuais” deveriam ser tratados em outro espaço.
Diante dessa situação, aluno, surgem alguns questionamentos:

quais são os direitos dos homossexuais e transgêneros? É possível
fazer uma cirurgia de redesignação sexual? A conduta do hospital está
de acordo com os padrões éticos a serem observados na sociedade
atual? O hospital pode sofrer algum tipo de responsabilização pela
conduta? Esses desafiadores questionamentos devem instigar a sua
reflexão nesta seção, e você deve buscar respondê-los ao longo do
nosso estudo.
A família do Sr. Jorge dos Santos, indignada com a conduta do

hospital, lhe procurou como advogado para esclarecer a situação.
Você, como exímio advogado que é, antes de qualquer coisa, deve
elaborar um parecer bem fundamentado sobre os direitos que
assistem o indivíduo transgênero.
Curioso para aprender? Imagino que sim! Então, não se acanhe

e venha comigo!
Não pode faltar

Nossa disciplina compreende um programa bastante interessante
e que se interliga com incontáveis outros ramos do direito e outras
ciências de cunho social. Em um primeiro olhar, já vamos notar
facilmente o entrelace com o direito constitucional, quer ver?
Historicamente, a mulher, desde os modernos teóricos do

contratualismo, foi vista pelo direito como sendo talhada para as
atividades do lar, tais como cuidar da casa, preparar o alimento,
reproduzir e educar os filhos no ambiente doméstico. O homem,
nessa altura – e infelizmente isso perdura em diversos rincões de
nosso país –, era o “chefe de família”, o legítimo responsável por
consolidar o estado social que se erguia sob as bases contratuais

(FERRAZ; LEITE, 2015). Ora, não suportando essa realidade e
percebendo com justeza que a mulher não poderia ser relegada
ou excluída de participar ativamente da construção da sociedade,
sobretudo dos aspectos da justiça e do direito, simplesmente
pelo fato de ser mulher, passou a militante feminista a galgar
seu espaço: teve início a luta pela igualdade de oportunidades,
de inserção paritária no mercado de trabalho, da participação no
cenário político e, inclusive, do direito ao voto. É claro, então, que
começamos a enfrentar naquela sociedade altamente paternalista
de outrora um movimento contracorrente corajoso e engajado.
Por isso, hoje, temos uma sociedade que pretende respeitar os
direitos de todos e, com especial enfoque, das mulheres, quando
em situação de vulnerabilidade.
E isso tudo é muito interessante! Sabe por quê? Pelo fato de que
desse movimento que se insurgia contra os costumes arcaicos que
determinavam com que as mulheres somente fossem as “senhoras
do lar” é que, hoje, todas as mulheres em nossa sociedade têm
a possibilidade de alçar os maiores voos: demonstrar toda sua
capacidade e competência no atual mundo global, contribuindo de
maneira relevante para o desenvolvimento social. E isso tudo foi a
porta de ingresso aos demais movimentos de luta pelo direito das
minorias, dos vulneráveis. Faz sentido, não é mesmo? E é muito
legal! Quer ver?
Quando pensamos na questão da identidade de gênero e das

pessoas transgênero, logo devemos ter em mente o princípio da
igualdade. Sim, porque gênero é um conceito formulado nos anos
1970, para diferenciar a dimensão biológica da dimensão social. Um
pouco confuso? Vamos explicar.
Para bem entendermos, temos que, antes, diferenciar dois

pontos bem importantes: e o binômio sexo/gênero. O sexo, sim,
diz respeito à faceta biológica do ser humano. O sujeito ou nasce
homem, ou mulher, e esse é seu sexo, biológico. Agora, no que
diz respeito ao gênero, temos que ter em mente que se trata de
uma identificação socialmente construída a partir das vivências e
da dimensão interna da pessoa enquanto sujeito que interage no
processo de construção social e cultural.

E esse conhecimento nos é muito importante para distinguirmos
a dimensão biológica da dimensão social, baseando-nos no
raciocínio de que há machos e fêmeas na espécie humana, no
entanto, a maneira de ser homem e de ser mulher é realizada
pela cultura. Assim, gênero significa que homens e mulheres são
produtos da realidade social, e não decorrência da anatomia de
seus corpos. Percebe? Simplesmente, não se pode permitir que
uma pessoa tenha tratamento diverso unicamente por ser homem
ou mulher. E a mesma solução vale para o sujeito transgênero.
Vocabulário
O que significa transgênero? Conceituamos para você, caro aluno,
veja: indivíduo que se identifica com um gênero diferente daquele que
corresponde ao seu sexo atribuído no momento do nascimento.
Vivemos em um Estado democrático de direito,

constitucionalmente consagrado, e que resguarda os direitos
fundamentais das pessoas, independentemente daquilo que forma
a personalidade do indivíduo. O Estado não pode punir a pessoa
pelo que ela é, tampouco lhe restringir direitos sem que haja uma
justificativa constitucional (proteção de direitos fundamentais). A
função do Estado é proteger direitos fundamentais, pelo que poderá
proibir e punir condutas lesivas.
E quando a proteção de um princípio provoca, necessariamente,

a restrição de outro? Veja só: todas as pessoas possuem o direito ao
livre exercício de sua crença. Da mesma sorte, a liberdade sexual é um
fundamento do exercício da cidadania, da vida com dignidade. São
dois princípios de mesma ordem que se confrontam, não é mesmo?
Como resolver? Ficou curioso? Ora, para resolver esse conflito, nos
socorremos do instituto da ponderação, já que não há no direito
brasileiro qualquer princípio ou direito absoluto. Então, é efetivamente
justo que a pessoa religiosa não ache nada divina a presença de um
transgênero, o que também em nada implica na inviabilidade de o
sujeito que se sente pleno assim o ser! Agora se em nome de um ou
de outro nós passamos a invadir a esfera individual do sujeito que nos
é diferente, teremos um conflito em que um princípio fundamental
anula o outro. E isso nunca pode ser admitido!

Por isso, nos socorremos da ponderação, no caso concreto de
choque entre a liberdade sexual e a de crença, para que prevaleça
aquela que não anula a outra. E é exatamente aqui que inicia nosso
conteúdo propriamente dito.
Nosso objeto de estudo é mais importante do que você imagina,

caro aluno. Infelizmente, desde as conquistas democráticas
observadas com o fim da ditadura militar em nosso país, o alcance
de uma sociedade igualitária e justa encontra alguns entraves. Cabe
a nós a busca pelas soluções desses obstáculos, não é mesmo? E
para a consecução desse nobre objetivo, não pode faltar o estudo da
igualdade de gêneros, conteúdo pelo qual iniciamos a nossa seção.
Mas, antes de tudo, nos cabe a seguinte indagação: o que é

gênero? Na acepção da palavra, significa a clássica definição da
diferenciação social que se faz entre masculino e feminino –
podemos já antecipar como um exemplo de proteção de gênero
pelo legislador brasileiro a popularmente conhecida Lei Maria da
Penha. Mas, no mesmo compasso em que a sociedade evoluiu, e
por se tratar de um conceito eminentemente social, essa definição
deve, igualmente, ser incrementada, já que a orientação sexual e
todos os consectários que dela derivam tornaram a questão não
mais simplista, exigindo uma conceituação mais complexa.
Assimile
Atualmente, entende-se que gênero é definido como a percepção
que detém determinado grupo social acerca das assimetrias sexuais
que emanam dos corpos e das mentes dos seres humanos, não
necessariamente ligada à natureza biológica.
Você percebe, então, que o conceito de gênero na sociedade

atual não é mais ligado tão somente a uma questão biológica, como
inicialmente nos vem à cabeça, não é? E por isso mesmo é que nos
deve ser sempre gravado, já que contempla o mais atual conceito
utilizado na república brasileira. Veja, aluno, que a diferenciação
biológica entre homem e mulher sempre existirá e a ela chamamos de
sexo, entretanto, o gênero, como vimos, vai além disso. E a identidade
de gênero, consequentemente, deve ser compreendida como a
manifestação da dimensão íntima que o sujeito tem sobre ser homem
ou mulher, independentemente do sexo biológico. Ficou claro?

E já aqui, caro aluno, evoluímos em nossa marcha. Assimilado
o conceito de gênero, passemos a falar da igualdade entre eles.
O conceito de igualdade que adotamos aqui se divide em duas
vertentes: a igualdade de todos perante à lei – igualdade formal
– e a igualdade de todos, ainda que, em sua dimensão interna,
sejam desiguais – igualdade material. Aplicando tal conceito à
noção de gênero, conclui-se que, quando se fala em igualdade de
gênero, significa dizer que todos, independentemente de gênero
ou orientação sexual, devem ser tratados de maneira igualitária,
quer seja perante a lei, quer seja de forma igual na exata medida
de suas diferenças. E é esse o objetivo principal que deve ser
buscado por uma sociedade organizada, sobretudo tendo em vista
que a nossa Constituição consagra, em seu artigo 5º, caput, de
maneira expressa, que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à
igualdade, dentre outros. Outra vez, a mesma tecla: todas as pessoas
têm orientação sexual, todas! O Estado, com isso, não pode proibir,
nem tampouco punir, a forma pela qual o indivíduo se reconhece
como tal , já que a Constituição protege o direito à personalidade,
e não apenas uma forma de personalidade circunstancialmente
majoritária. Não se trata de ideologia de um ou outro grupo político.
Aliás, esse tema sequer deveria ser tratado pelas casas parlamentares,
já que essa interpretação decorre de uma análise técnica sobre um
princípio já consagrado na Constituição, como dito, o direito à
personalidade. A opção política constitucional já foi feita, razão pela
qual os efeitos jurídicos inerentes ao núcleo essencial de preceito
não poderiam ser agora restringidos pelos legisladores.
Por isso, reafirma-se: a liberdade sexual deve ser garantida; aí

entram direito, proteção e inclusão social. Devemos lutar por uma
sociedade que inclui e protege a pessoa, independentemente de
sua sexualidade/personalidade.
Reflita
Em nossa sociedade, temos diversas medidas, inclusive leis protetivas
do direito das mulheres. Muitas delas são fruto da luta do movimento
feminista. Tais medidas trazem em sua essência a diferenciação entre
o gênero feminino e masculino. Por que, então, tais medidas não são
consideradas discriminatórias, mas necessárias?

Em conclusão, aluno, o que se entende é que o gênero não
pode ser motivo hábil a legitimar qualquer ato discriminatório,
sendo dever do Estado assegurar que as diferenças de identidade de
gêneros sejam preservadas, na exata extensão de suas assimetrias,
independentemente de estarmos diante de um homem, de uma
mulher ou de uma pessoa transgênero! Mas o que é transgenêro?
Essa nova figura, até pouco tempo atrás pouco reconhecida em
nossa sociedade, é fruto da nova conceituação de gênero que
vimos acima, dada a sua complexidade. Mas, e aí? Como podemos
conceituar a figura do transgênero?
Assimile
Transgênero é aquele indivíduo que nasce com um sexo biológico,
homem ou mulher, mas o seu gênero não corresponde a ele. Ou seja,
o cidadão não se reconhece como sendo homem, caso tenha nascido
biologicamente homem, tampouco como mulher, se tenha nascido
mulher. Temos, também, como transgênero a pessoa que não se
identifica com nenhum dos gêneros, masculino ou feminino, e que, em
sua identidade de gênero, ora sente-se mulher, ora sente-se homem.
Aluno, destacamos que o conceito de transgênero em nada se

relaciona com a questão da orientação sexual, ok? Logo, associar
a homoafetividade ao conceito de transgênero está errado. Para
que tenhamos um bom domínio sobre esse assunto que pode
parecer confuso, vamos juntos identificar esse outro eixo de estudo
que temos sobre a sexualidade. Diz Patrícia Sanches, em obra
coordenada por Ferraz e Leite, que:
A homossexualidade e a heterossexualidade estão ligadas

ao desejo sexual e, portanto, também se diferenciam da
transexualidade, que está ligada à identidade de gênero. Um,
ao desejo sexual por homem ou mulher, outro, ao sentir-se
como homem ou mulher. (FERRAZ; LEITE, 2015, p. 272-273)
Você consegue perceber a diferença? Vamos demonstrar. O

indivíduo gay ou homossexual é aquele que possui desejo sexual,
aqui compreendidas as relações íntimas e sexuais, pelo sujeito do
mesmo sexo. Todavia, não significa que o gay seja necessariamente

um transgênero, entendeu? São dois vetores de análise que não
se confrontam. Bissexual, por sua vez, é aquele cidadão que tem
desejo sexual tanto por homem como por mulher, que busca
relações afetivas e sexuais com pessoas de quaisquer dos sexos/
gêneros. Então, se esse mesmo cidadão não se reconhece no
sexo em que biologicamente nasceu, ele é bissexual e transgênero.
Perfeito? Consegue visualizar? Esse é o raciocínio.
Exemplificando
Ao longo da biografia de Laerto Coutinho, nota-se que a artista negou
aquilo que cultivava em sua intimidade: sempre se reconheceu como
mulher, vindo a assumir o gênero feminino, independentemente da
sua orientação sexual, somente por volta de 2004. Laerte é, assim,
uma pessoa transgênero, compreendeu? Para ilustrar, veja mais em:
<http://ego.globo.com/famosos/noticia/2015/05/cartunista-laerte-
fala-de-sexualidade-e-comenta-transicao-de-bruce-jenner.html>.
Acesso em: 16 dez. 2017.
O indivíduo transgênero, como qualquer sujeito de direito, deve

ser tratado de maneira absolutamente igualitária, já que tão somente
se diferencia, conceitualmente, por não ter identidade de gênero com
aquele sexo que biologicamente nascera. E isso tem implicações,
inclusive, nas demais áreas da vida humana. Por exemplo, e isso será
importante que você saiba para as situações que se apresentarão,
pode um sujeito alterar seu registro civil por ser transgênero? Ele
deve fazer cirurgia de redesignação sexual para tanto? Como se dá
a alteração do registro? Em recentíssima decisão, o Ministro Dias
Toffoli respondeu positivamente para a primeira questão (veja na
reportagem disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/
relator-no-stf-vota-em-favor-de-transexual-mudar-registro-civil-
sem-necessidade-de-cirurgia.ghtml>. Acesso em: 16 dez. 2017). A
alteração do registro civil se dá pela ação de retificação de registro
civil. O autor deve ter mais de dezoito anos e apresentar fundadas
razões para o pedido. Não basta meramente manifestar a vontade,
independentemente se a pessoa é transgênero, compreendeu?
Resumindo: a igualdade de gênero, assegurada pelo princípio

igualitário insculpido na Constituição brasileira, assegura que
nenhum indivíduo pode ser alvo de discriminação por conta do seu

gênero. Além disso, traz como consequência outras questões de
igual relevância, como a liberdade sexual e do relacionamento afetivo
multigênero. Para que se possa assegurar a igualdade de gênero,
deve-se reconhecer a liberdade de o indivíduo, independentemente
do seu gênero, se relacionar com a pessoa que escolher. Sem a
garantia dessa liberdade básica, não se pode falar em igualdade, não
é mesmo?
A questão da liberdade sexual carrega, comumente, um ranço de

preconceito: em nossa sociedade machista e conservadora, a sua
abordagem, muitas vezes, torna-se um tabu. É exatamente por isso
que nós, estudiosos dessa matéria, devemos nos debruçar sobre o
assunto e propor soluções para que cheguemos a um mundo mais
justo e igualitário. Vamos, então conceituar, liberdade sexual?
A Liberdade sexual diz respeito ao direito à sexualidade que, por

seu turno, tem elo íntimo com o princípio da dignidade da pessoa
humana. Ficou confuso? Não se assuste, é simples: a Constituição
brasileira, em seu art. 1º, assegura a todo ser humano a proteção da
sua dignidade enquanto pessoa, o direito à sexualidade está contido
nesse amplo conceito de dignidade, eis que definir sua orientação
integra o rol de valores mínimos necessários para assegurar uma
existência digna. Então, a liberdade sexual deve ser entendida
como um direito intrínseco ao ser humano e, portanto, devendo
se resguardar o seu livre exercício, sob pena de notório tratamento
discriminatório e violador do direito fundamental da dignidade da
pessoa humana. Esse princípio da dignidade, aluno, deve sempre
nos nortear sobre como tratar a questão da liberdade sexual. E é
certo que todas essas situações devem ser muito bem entendidas
e estar claras para o sujeito e para a sociedade. Por exemplo: como
você imagina que se dá o procedimento para intervenção cirúrgica
de redesignação sexual? Simplesmente, o operando, um belo dia,
acorda, escova seus dentes, olha-se no espelho e resolve que não
quer mais ser João, quer virar Maria. É assim? Isso é possível? Saiba
que essa é uma possível questão de prova. Ora, como você é um
aluno dedicado e precavido, não cairia numa casca de banana
dessas, não é mesmo? Para que um cidadão possa requerer tal
procedimento, inclusive por intermédio do Sistema Único de Saúde,
ele deve preencher alguns requisitos, como ser maior de 21 anos,
frequentar tratamento psicoterápico por, no mínimo, dois anos,

apresentar laudo psicológico ou psiquiátrico que recomende a
operação, além de um diagnóstico que lhe ateste transexualidade.
Viu só como estamos estudando situações muito importantes

para a vida em sociedade? E justamente por isso devemos ter bem
prementes os conceitos trabalhados. Nesse sentido, observe a
importante lição da renomada professora Maria Berenice Dias:
A sexualidade é um elemento integrante da própria natureza

humana e abrange a dignidade humana. Todo ser humano tem
o direito de exigir respeito ao livre exercício da sexualidade. Sem
liberdade sexual o indivíduo não se realiza, tal como ocorre
quando lhe falta qualquer outra das chamadas liberdades ou
direitos fundamentais. (DIAS, 2008, (DIAS, 2008, [s.p.])
Agora, outra questão que se põe em nosso campo de estudo

e que deriva da liberdade sexual é a do relacionamento afetivo
multigênero. E que você, como dedicado aluno que é, já decifrou.
Ora, se a liberdade sexual é garantida constitucionalmente e por
diplomas jurídicos internacionais, tais como o Pacto de San José da
Costa Rica (por exemplo, o art. 11, em especial nº 2, que garante a
dignidade às pessoas, e o art. 24, que garante a igualde (COSTA RICA,
1969) é de todo lógico que o relacionamento afetivo multigênero
ou, quem sabe melhor dizendo, o relacionamento afetivo em
geral seja objeto de proteção do Estado, não podendo incidir ação
discriminatória sobre qualquer pessoa, independentemente do
seu exercício do direito à sexualidade. Ou seja, a liberdade sexual
contempla todo e qualquer relacionamento – obviamente, aqui,
excetuados aqueles considerados ilícitos – sendo irrelevante a
eleição do gênero pelo indivíduo.
Ainda não é tudo. Temos que ter bem claros todos os elementos
de estudo que circundam o direito à convivência familiar, os direitos
humanos e conhecer como o Supremo Tribunal Federal vem
enfrentando situações que lhe são postas ao julgamento. Portanto,
mais do que nunca, isso não pode faltar. Vamos lá!
O direito à família, então, é mais um direito que decorre do princípio

da dignidade da pessoa humana. Isso porque se trata de um direito
social, de segunda geração, e se se prende com a garantia ao indivíduo

de condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais
seres humanos (SARLET, 2009). E parece exatamente essa a conotação
de família, não é mesmo? O artigo 226, da CF, já estabelece que a
família é a base da sociedade (BRASIL, 1988). Então, é a família uma
espécie de célula social envolta nos vetores de comunhão e que se
fortalece para que todos, a partir de si, vivam em sociedade de maneira
salutar e harmoniosa. É dizer que o direito à convivência familiar é
um direito humano constitucional que deriva da dignidade da pessoa
humana e que, portanto, deve ser preservado, independente da família
em referência ser formada por multigêneros, por famílias denominadas
poliafetivas, enfim, apenas importando que a convivência familiar se
manifesta como um dos escopos consagrados na Constituição. E
justamente por ser direito humano é que já foi objeto de provocação
jurisdicional em instância extraordinária: o STF.
Vamos ver, em concreto, sobre o que estamos falando? Faremos

isso por meio do estudo de um importante julgado do Supremo
que enfrentou de maneira pormenorizada a questão da igualdade
de gênero, liberdade sexual e direito à família. O STF, por ocasião do
julgamento em conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 4277, proposta pela Procuradoria Geral da República em 2009
(Relator: Min. AYRES BRITTO. Julgamento: 05/05/2011. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno), e da Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) 132, proposta pelo governo do
estado do Rio de Janeiro em 2008 (Relator: Min. AYRES BRITTO
Julgamento: 05/05/2011. Órgão Julgador: Tribunal Pleno), ambas
de relatoria do eminente Ministro Ayres Britto, se pronunciou sobre
a possibilidade do reconhecimento da união homoafetiva.
Resumidamente, esse julgamento observou o relacionamento

multigênero como uma realidade social inegável. Invocou o direito à
igualdade de gênero, à liberdade sexual e ao relacionamento afetivo
em livre exercício. Todos esses direitos possuem sustentáculo na
origem, no princípio da dignidade da pessoa humana. São, portanto,
direitos fundamentais, pelo que o Supremo Tribunal Federal
reconheceu o Direito à convivência familiar, independentemente
do fato da formação dessa entidade familiar tenha se dado entre
pessoas do mesmo gênero.
A decisão final do Supremo Tribunal foi no sentido de reconhecer
formas plurais de família, asseverando como fundamental para o
escorreito encaminhamento da sociedade em harmonia com
os ditames constitucionais, os quais, conforme aprendemos,
vedam toda discriminação, em especial aquela que acarrete, no
dizer do Ministro Relator Ayres Britto (STF, ADI 4277 e ADPF 132),
“desigualação jurídica”.
Assim, o STF reconheceu a denominada multifamília ou o

poliamor, calcado, sobretudo, no humanismo reconhecido como
uma categoria constitucional, reafirmando o caráter primordial do
direito à família para o desenvolvimento da sociedade brasileira.
Agora que já sabemos como essas questões de gênero à

liberdade sexual são tratadas em nosso ordenamento pátrio, que
tal explorarmos um pouco daquilo que se tem de dispositivos legais
que atribuem caráter protecional de gêneros no Brasil e em outros
sistemas jurídicos? É muito interessante. Por isso, mais uma vez, não
pode faltar.
O estudo comparado sobre a legislação de proteção de gêneros

é algo de muita importância para conseguirmos entender em que
caminho anda nossa sociedade, hoje entendida como sociedade
global, para a consecução de um mundo humanizado. Já pudemos
conversar sobre a situação da mulher, inicialmente relegada à
condição de dona do lar, não é mesmo? Ao longo da história, até
emergir a luta promovida pelo feminismo, a mulher não teve a
possibilidade de ativamente interferir nos trilhos a serem percorridos
pela sociedade. E isso desde já causava uma hipossuficiência. Imagine,
então, o transgênero? Havia uma clara situação de vulnerabilidade em
desfavor da mulher e do transgênero. E de maneira coesa e coerente,
vamos procurar estudar a legislação protetiva.
Além de toda essa especial proteção da igualdade de gênero

por nós já estudada, é importante que saibamos, caro aluno, que
muitos outros diplomas legais regulam essa situação. Os principais
que se prestam a tutelar os direitos referentes à igualdade de gênero
e inclusão do vulnerável, pela evolução temporal, são a Convenção
Interamericana sobre a Concessão dos Direitos Civis à Mulher, de
1948, que assegura às mulheres os mesmos direitos civis de que
gozam os homens. Foi internalizada no Brasil quando da edição do
Decreto nº 31.643, de 1952. Após, tivemos a Convenção sobre os
Direitos Políticos da Mulher, de 1953, que garantiu, entre outros, o
direito ao voto nas mesmas condições para mulheres e homens,
bem como a possibilidade de as mulheres se elegerem para todos
os organismos públicos em sufrágio. Também merecem destaque,
nesse estudo comparado, as Convenções da OIT, ratificadas pelo
Brasil no séc. XX, e que visavam à promoção de um ambiente de
trabalho que não discriminasse as mulheres por conta de seu gênero.
São documentos legais internacionais que foram internalizados pelo
Brasil e que buscam efetivamente resguardar a igualdade de gênero.
Todavia, um relevante exemplo de legislação de proteção de gênero
é a Lei nº 11.340/2006, a chamada Lei Maria da Penha, que carrega
em seu âmago o combate à violência doméstica de gênero. Já
fixou o STJ, no conflito de competência nº 88.027, que o sujeito
ativo pode ser, inclusive, mulher, ressaltando a ideia de igualdade
de gênero, desde que a vítima tenha relação de hipossuficiência e
vulnerabilidade e se reconheça como não homem.
Essa lei é, portanto, o exemplo mais nítido de legislação protetiva

de gênero e que vem tendo interpretações jurisprudenciais no
sentido de resguardar esse direito à liberdade sexual e igualdade de
gênero. E ela teve de ser promulgada porque os casos de violência
doméstica sempre tomaram boa arte do noticiário brasileiro.
Infelizmente, a violência de gênero atinge níveis alarmantes no
mundo todo. Por isso, diante de uma necessidade tão forte de se
buscar proteção efetiva das mulheres enquanto hipossuficientes ou
vulneráveis em relação aos seus agressores, é que sobreveio a lei
em questão. E o pior é que foi necessário que uma guerreira mulher
fosse vítima de violências bárbaras, que indignaram toda a nação,
para que o legislador editasse referida norma: a Sra. Maria da Penha,
a quem a lei faz popular alusão.
Pesquise mais
Sobre a legislação protetiva, em especial no que diz respeito à Lei
nº 11.340, de 2006, Lei Maria da Penha, aportou recente decisão do
Juiz Titular da Comarca de São Gonçalo, no RJ, na Vara de violência
doméstica e familiar contra a mulher, nos autos do processo tombado
em juízo sob o nº 0018790-25.2017.8.19.0004, que enfrentou, de
maneira dedicada, as questões envolvendo a igualdade de gênero,
liberdade sexual e proteção do sujeito hipossuficiente. Para visualizar
de maneira concreta o que viemos estudando, pesquise mais sobre
referida decisão no seguinte link: <http://emporiododireito.com.br/
leitura/juiz-concede-medidas-protetivas-para-transexual-internada-a-
forca-por-nao-aceitar-sexo-biologico>. Acesso em: 16 dez. 2017. Há
ainda importantes alterações que eclodiram recentemente nessa lei.
A principal delas diz respeito ao fato de poder a autoridade policial
conceder medidas protetivas, o que acaba trazendo uma polêmica
na doutrina especializada. Pesquise mais sobre essas alterações no
seguinte link: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/10/17/
alteracoes-em-curso-na-lei-maria-da-penha-prejudicam-mulheres/>.
Em jeito de conclusão, caro aluno, esse conteúdo não pode

faltar para que tenhamos um proveitoso desenvolvimento
do conhecimento do direito, da proteção e inclusão social.
Gostou? Espero que sim. A matéria é interessante e desafiadora.
Prossigamos juntos!
Sem medo de errar
Nossa situação fática que circunscreve a matéria já nos é

familiar, certo? Lembra-se do Sr. Jorge dos Santos? Aquele mesmo
cidadão que, não mais suportando ver sua aparência física e sendo
um transgênero, queria muito, em busca de sua dignidade, fazer a
cirurgia de redesignação sexual.
Rodolfo Rodrigues, na condição de diretor do hospital em que

Jorge dos Santos pleiteou a realização de cirurgia de redesignação
sexual, por intermédio de sua família, teve de negar a execução
do procedimento, já que isso iria, segundo orientações superiores,
confrontar os valores cultuados pelos mantenedores da instituição.
A família, inconformada, procurou os seus serviços, solicitando,
então, a confecção de um parecer técnico acerca da situação fática
e jurídica que envolve o Sr. Jorge dos Santos. Vamos, ao parecer:
Parecer jurídico
Solicitante: família de Jorge dos Santos.
Temática: possibilidade de recusa por centro hospitalar em

realizar cirurgia de mudança de sexo.
Do relatório:
Cuida-se de situação fática-jurídica envolvendo o Sr. Jorge dos

Santos, que nasceu homem na acepção biológica da palavra, mas
que desde a infância se reconhecia como mulher. Ocorre que, por
ser mantido por instituições cristãs que não autorizaram a realização
da cirurgia de redesignação sexual vez que tal procedimento se
chocaria com os valores religiosos preservados pelos mantenedores
da unidade médica, o hospital negou a autorização para a
realização da cirurgia. Além disso, os representantes que mantêm
financeiramente o hospital alegaram que o objetivo deste centro
de saúde é propiciar o melhor tratamento possível para doenças,
logo – de acordo com os representantes do hospital -, “problemas
sexuais” deveriam ser tratados em outro espaço.
É o relatório.
Do parecer propriamente dito:
A Constituição Federal consagrou em seu texto o direito

fundamental à igualdade. Dessa assertiva, extraímos que nenhum
sujeito pode sofrer qualquer discriminação de gênero. No caso
concreto, o Sr. Jorge dos Santos, desde a infância, somente se
reconhece como mulher. Assim, a rejeição do hospital violenta sua
dignidade humana, já que lhe trata de maneira discriminatória e lhe
veda o direito à liberdade sexual e de reconhecimento de gênero,
todos direitos humanos fundamentais que constitucionalmente são
preservados. Nesse sentido, já decidiu o STF, acerca da possibilidade
de alteração de registro civil, que não se pode promover qualquer
situação fática-jurídica que resulte em “desigualação jurídica”.
Também, por força da mesma Constituição, vivemos em um
Estado laico. Logo, não pode o hospital rejeitar a realização de
um procedimento cirúrgico que não impende riscos ao paciente
e em nome de valores alegadamente cristãos. Portanto, não pode
o hospital tratar de maneira discriminatória o paciente, sendo, sim,
sua situação de fato e de direito merecedora de saúde, já que afeta
o sujeito em sua mais íntima dimensão. Não há, assim, qualquer
escusa do hospital em não realizar a cirurgia.
É o parecer e como vai fundamentado.
Local, data.
Advogado
OAB/XY
É João? É Maria? É pessoa!
João, nascido menino, amante de futebol, sempre se destacou

por sua habilidade na modalidade. Por esse talento, ele foi contratado
pela equipe do Intermunicipal, para compor as categorias de base e,
quem sabe, vir a firmar-se como um grande jogador profissional. Saiu,
então, de sua cidade, Valezinhos, um pequeno município no interior
do estado de Minas Gerais. Acontece que João, chegando em Porto
Alegre, Rio Grande do Sul, efetivamente encontrou todas as condições
para desenvolver seu esporte. Mas aí também o Intermunicipal teve
de lidar com uma situação que extrapolava totalmente o esporte:
João, convivendo tanto com seus colegas de clube, cada vez mais
não conseguia se reconhecer como homem. Assim, na insuportável
sensação de não se ver em si mesmo, João procurou a diretoria do
clube para proceder à retificação de seu registro civil, querendo que
passasse a constar, ao invés de João, Maria. Você, enquanto diretor
jurídico do Intermunicipal, foi convocado a explicar a situação ao rapaz.
A situação de João é efetivamente um problema de cunho social

que atinge um sem número de pessoas. É uma questão de identidade
de gênero. Acontece que João somente se vê como Maria, sendo
essa condição indispensável para a sua vida enquanto sujeito em si
mesmo. Por isso, em nome de sua dignidade humana, dos valores
constitucionais previstos no princípio da igualdade, sobretudo
a material, e com base em entendimento consolidado pelo STJ
(processo em segredo de justiça) de que, inclusive, os transexuais
têm direito à retificação do registro civil, é claro caso de interpretação
extensiva, sendo direito de João passar a ser registrado como Maria,
desde que realize a medida judicial pertinente. Tudo em nome do
direito à liberdade sexual, à identidade de gênero, ao princípio da
igualdade e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana. Portanto,
o que importa: se João, se Maria, a pessoa deve ser respeitada e
ter suas garantias resguardadas, em nome da construção de uma
sociedade justa e igualitária.
Faça valer a pena

1. A questão do gênero vem sendo discutida de maneira bastante
acalorada em nosso país. Isso porque, sabidamente, o Brasil é uma
república que preza pelo estado democrático de direito, pelo respeito às
garantias individuais, mas que também é composto por grande parcela da
comunidade com cultura maciçamente cristã.
Acontece que, sem desprezar a cultura e a religião brasileiras, sobre o

conceito de gênero, é correto afirmar:
a) Atualmente, gênero pode ser conceituado como o sexo biológico da

pessoa, independentemente dos direitos humanos das pessoas.
b) Atualmente, gênero pode ser conceituado como o sexo biológico da
pessoa, exatamente por conta dos direitos humanos das pessoas.
c) Atualmente, gênero pode ser conceituado como o sexo psicológico da
pessoa, independentemente dos direitos humanos das pessoas.
d) Atualmente, gênero pode ser definido pela percepção interna do
sujeito relativamente ao grupo ao qual pertence, não sendo critério
primordial o biológico.
e) Atualmente, gênero pode ser definido pela percepção interna do sujeito
relativamente ao grupo ao qual pertence, sendo critério primordial o biológico.
2. A sexualidade é um dos elementos que devem ser levados em conta
pelo Estado quando este se manifesta para protegê-la, já que deriva
diretamente da natureza do ser humano. Significa dizer que o sujeito
somente goza de sua dignidade quando possui liberdade sexual plena.
Nessa esteira, com base em seus conhecimentos sobre sexualidade,

assinale a alternativa correta:
a) A sexualidade é elemento importante, já que toda a pessoa a possui. Por

isso, homem é homem e mulher é mulher, pouco importando ao Estado
como o sujeito se sente.
b) A sexualidade é elemento que não importa à sociedade, já que toda
a pessoa a possui. Por isso, homem é homem e mulher é mulher, não
cabendo ao Estado buscar saber como o sujeito se sente.
c) A sexualidade está presente em todo o ser humano, já que deriva
exatamente dessa condição: não há dignidade humana sem sexualidade.
d) A sexualidade está presente em todo o ser humano, nada tendo a ver
com a dignidade da pessoa humana.
e) A sexualidade somente está presente no homem que, como patriarca da
família, deve fruí-la como melhor lhe condizer.
3. Caio e João são um casal. Eles optaram por proceder à adoção de uma
criança, para, enfim, constituírem uma família feliz, invocando, para tanto,
o direito à família.
Considerando a história de Caio e João, assim como o posicionamento já

exarado pelo STF, assinale a alternativa correta:
a) Caio e João jamais poderão formar uma família, porque a orientação de

ambos viola dispositivos legais.
b) Caio e João jamais poderão formar uma família, já que nenhuma criança
irá querer conviver com pais do mesmo sexo, conforme decidiu o STF.
c) Caio e João poderão formar uma família, já que o STF reconheceu a
possibilidade da formação da família “poliamor”.
d) Caio e João não poderão formar uma família, já que o STF reconheceu
a possibilidade da formação da família “poliamor”.
e) Caio e João jamais poderão formar uma família, eis que são do
mesmo gênero.
Seção 2.3
O índio cidadão
Diálogo aberto
Muito bem-vindo à nossa última seção desta importante segunda
unidade! Saiba que temos trabalhado os conteúdos que são de vital
interesse para a construção de uma sociedade que se quer mais
justa, digna e pacífica. E é exatamente esse o nosso papel enquanto
estudantes da matéria. Por isso, querido aluno, por termos chegado
até aqui, você está de parabéns!
Nosso tema, agora, é o índio enquanto cidadão, que detém uma

especial proteção constitucional enquanto grupo vulnerável – o
indígena. Você rapidamente perceberá que continuamos na mesma
batida: um diálogo intenso com os demais ramos do Direito, em
especial o constitucional, procurando trazer sempre aquilo de mais
interdisciplinar e interessante para a sedimentação de uma formação
técnica sólida e robusta, para enfrentarmos de peito aberto todas
as injustiças que por ventura nos sejam apresentadas pela vida
profissional, além de nos prepararmos efetivamente para as provas
diárias e certames da vida, que são inerentes ao sucesso de um
profissional das ciências sociais aplicadas com elevado gabarito.
Diante desse cenário, vamos estudar dedicadamente neste

material, que foi pensado de maneira didática e pedagógica, a
necessidade de buscar a garantia de se proporcionar ao povo
indígena uma participação social relevante e cidadã. Visando
ao nosso objetivo, dividimos nossa matéria em quatro principais
tópicos curriculares (da inclusão dos índios; sua participação social;
exercício da cidadania; crimes cometidos por e contra silvícolas).
Para tanto, devemos também ter em mente nosso contexto.

Nosso personagem da vez chama-se Ipojucan Tapajós, um
cacique da tribo indígena de Tapajós. Após um parto complicado
de Potira Tapajós, sua esposa, ele teve que encaminhá-la para o
hospital, já que Potira estava sofrendo dificuldades ao parir, pois o
procedimento já durava muitas horas. Potira foi encaminhada ao
Hospital São Pedro, no Rio de Janeiro, aquele mesmo dirigido por
Rodolfo Rodrigues, e depois de muito esforço da equipe médica, os
profissionais conseguiram salvar a mãe e o filho.
Mas nem tudo são flores, já diria o poeta: a criança nasceu com
falta de oxigenação no cérebro, o que provocaria graves sequelas
para a vida inteira. Nessa situação, cientes de que a cultura indígena
permite o infanticídio de crianças que nascem com deficiência,
o hospital não pretende devolver o recém-nascido para a família
indígena, a qual, por sua vez, se revoltou com essa decisão. Já havia,
inclusive, uma família disposta a adotar. Quais direitos indígenas
devem ser protegidos e adequados em relação ao ordenamento
jurídico brasileiro? Esse é o principal questionamento que devemos
responder ao final da nossa seção. Na resolução da nossa situação-
problema, a Funai, diante da indignação dos indígenas em relação
ao comportamento do hospital, determinou que eles o procurassem
para saberem de seus direitos. Você deverá exarar parecer sobre a
questão, enquanto advogado expert na matéria.
Pronto para destrinchar a questão indígena, a última em

nosso programa nesta unidade? Temos certeza que sim, pois
já construímos, com seguros passos, os alicerces sobre os quais
agora nos apoiamos para sermos competentes profissionais e,
principalmente, inclusivos, protetores e justos!
E para termos essa plena condição, vamos finalizar nossa unidade

com a entrega de um produto. Curioso? Exatamente, teremos que
elaborar uma justificativa para resolver a seguinte situação. Uma tribo
isolada recebeu de uma fundação uma lancha para que os indígenas
pudessem chegar a um centro urbano mais rápido possível em caso
de emergência. Ocorre que um fazendeiro, percebendo uma grande
oportunidade de adquirir esse bem, resolveu propor uma permuta
(troca) entre o barco com uma espingarda, cujo preço estava
avaliado em 1/10 (um décimo) do valor venal da lancha. O índio
aceitou o negócio sem compreender e ter ciência de todas essas
questões. Você é um funcionário da Funai e deverá procurar uma
solução para esse imbróglio, já que a fundação ficou insatisfeita com
a conduta do fazendeiro. Independentemente das questões legais
sobre compra e venda de arma de fogo, esse negócio seria válido?
Qual lei deverá ser aplicada neste caso: Lei da Pessoa Deficiente ou
o Estatuto do Índio? Redija um relatório em que explica a solução.
Não pode faltar
Como você bem sabe, vivemos em um mundo global altamente

tecnológico, onde a velocidade e a importância da informação são
notáveis elementos que incidem na vida humana. Portanto, para
a consecução de uma vida inclusiva, plural, múltipla, em que as
diferenças sejam resguardadas e as garantias preservadas, devem
ser considerados. E é exatamente nesse contexto que emerge a
questão do indígena enquanto grupo socialmente vulnerável, para
que tenha, na sua cultura, possibilidade de gozar de uma vida
digna e feliz, mesmo que inserido em uma sociedade que carrega
costumes tão distintos dos seus. Por isso mesmo é que o indígena
possui especial proteção constitucional, sendo ela expressamente
prevista nos artigos 231 e 232.
Diz o artigo 231, da Carta Maior da República, que “[...] São

reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas,
crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las,
proteger e fazer respeitar todos os seus bens [...]” (BRASIL, 1988,
[s.p.]). Ora, é justamente dessa vulnerabilidade que podemos extrair
a importância e a sensibilidade que tocam o tema. O processo de
séculos e séculos de aculturação ao qual fora submetido o índio,
quase que dizimado populacional e culturalmente, deixa cicatrizes
profundas. E aí é que nós entramos, operadores do Direito:
devemos sempre ter como norte a necessidade de propagar a luta
por uma sociedade que inclui, acolhe, abraça as diferenças e busca
a igualdade, em especial, no que diz respeito ao índio cidadão,
que garante a chamada autodeterminação dos povos. No caso
do índio, na sociedade atual, que é totalmente dissonante dos seus
costumes e cultura, essa autodeterminação deve ser buscada mais
ainda, já que significa a possibilidade de o povo indígena participar da
construção democrática da República. Daí porque o índio enquanto
cidadão merece uma seção inteira em nossa disciplina.
Agora, você deve se perguntar: ok, o índio, hipossuficiente,
vulnerável, possui proteção constitucional, devendo ter sua cultura,
seus costumes e suas terras preservados. Ora, mas não basta essa
previsão abstrata. E aí, como efetivamente proteger esse grupo
socialmente desamparado? Exatamente, meu amigo. Devemos
fomentar a implementação de políticas públicas que tragam eficácia
a essa proteção formal, garantindo sua inclusão social. Em outras
palavras, essa inclusão passa necessariamente pela adoção de
práticas governamentais e sociais que tragam o índio à cidadania, à
participação social efetiva, enfim, que lhe permitam o gozo de uma
vida social que ao mesmo tempo lhe preserve a cultura, mas que
também lhe permita participar de maneira ativa em sua construção
(da sociedade).
Exemplificando
Um belo exemplo de adoção de medidas inclusivas buscando garantir
o índio enquanto cidadão são as cotas nas universidades públicas
brasileiras. As políticas públicas de cotas de ingresso ao ensino superior
são efetivamente um exemplo da tão importante inclusão social do
indígena. São as chamadas ações afirmativas, que proporcionam ao
índio, enquanto um ser humano socialmente excluído do universo
acadêmico no cenário brasileiro, uma possibilidade, ainda que paliativa,
de reparar os prejuízos decorrentes de séculos de abandono social.
Isso tudo é verdade. Agora, temos que definir o que é indígena.

Não é uma tarefa fácil, já que se tem a informação histórica de
que há um sem número de etnias indígenas, o que torna o critério
étnico insuficiente, embora muito relevante. Assim, vamos propor
uma saída de mestre, estilo “James Bond”, para não sofrermos com
dificuldades, ok? Vamos tratar o índio cidadão de uma maneira
genérica e abstrata no que interessa ao Direito, entendendo essa
definição em seu sentido amplo, pegando carona no entendimento
já consolidado pelo STF, certo? Isso nos será importante, e acaba
nos deixando com uma conceituação pertinente para a evolução
dos nossos estudos.
Então, veja! O Supremo Tribunal Federal, nos autos da Pet. 3.338,

sob a relatoria do eminente Ministro Carlos Ayres Britto, definiu que a
proteção constitucional do indígena se aplica em benefício de todos
os indígenas, independentemente de se o sujeito já sofreu algum
tipo de aculturação ou de inserção aos costumes cultuados pela
sociedade não indígena. Basta que o sujeito se sinta e se entenda
como índio, que é guarnecido pela proteção constitucional.
Pesquise mais
O julgamento em análise fora televisionado, como de praxe. Acontece
que é um interessante exercício assisti-lo. Ele pode ser encontrado em
diversos links, na página oficial do STF, no YouTube. Pesquise mais
a partir do primeiro link. Disponível em: <https://www.youtube.com/
watch?v=B6kWgruDdSk>. Acesso em: 15 nov. 2017.
Na mesma página, você terá acesso a diversos links sobre o julgamento.
Os povos indígenas, podem ser vistos como grupos étnicos que

cultuam um estilo de vida diferente, que ostenta heranças culturais
marcantes e peculiares que até hoje lhes imprimem uma certa
diferenciação no comparativo com a totalidade da população não
indígena. Eles se apresentam notadamente com desigualdade de
chances se levarmos em conta os demais brasileiros. Os indígenas
não possuem proteção de seus direitos enquanto brasileiros
comuns no exercício da cidadania, e muito menos na condição de
uma nítida minoria desprotegida (MATOS NETO; LAMARÃO NETO;
SANTANA, 2012).
Assimile
E a que isso se deve? Mais uma vez, justamente pela dívida histórica
de opressão aos costumes e à vida indígena que perpassou ao longo
dos anos no Brasil. Então, podemos definir de maneira simples que o
indígena é aquele sujeito que se reconhece como índio e que sofre de
uma vulnerabilidade social e cultural forte em relação à sociedade não
indígena. E é exatamente essa a razão pela qual merece a inclusão social.
Mas não é só, querido aluno. Não basta que o indígena seja
incluído socialmente. Ele deve efetivamente ter participação social.
Isso parece familiar a você? Exatamente, meu caro: estamos já
no nosso segundo tópico da matéria. Vamos, então, aprender a
necessidade de se garantir a participação social do índio.
Um real exercício de cidadania pressupõe uma real participação
social. Por isso, o indígena conta, além da proteção constitucional,
com a Fundação Nacional do Índio (Funai), que visa justamente
promover essa participação. É o chamado “órgão coordenador
da política indigenista”, responsável por catapultar uma efetiva
representatividade do índio na sociedade. Consoante podemos ver
em seu próprio site, a Funai “[...] apoia o processo de participação
dos povos indígenas com o objetivo de possibilitar a discussão dos
seus direitos e garantias, como medidas de intervenção, de forma
a impactar na realidade local nas comunidades indígenas, alterando
e qualificando políticas públicas relacionadas a povos indígenas”
(FUNAI, 2017, [s.p.])
Significa dizer que, além do regramento trazido pela Constituição

Federal e da sabida necessidade de implementação de políticas
públicas inclusivas, o índio conta com um órgão que zela
especificamente por sua participação na criação dessas mesmas
políticas públicas para a transformação de sua realidade. E isso
por que, caro aluno? Exatamente: para que essas políticas públicas
caminhem na mesma direção do interesse indígena, ceifando a
possibilidade de serem tão somente realizadas medidas inócuas ou,
num pior cenário, de cunho eleitoreiro, meramente decorativas.
Por isso, tendo como foco a preservação de sua cultura e seus
costumes, o indígena deve participar socialmente, por exemplo,
na construção de políticas educacionais que contemplem um
currículo interdisciplinar, multicultural, o qual lhe permita interagir
com a sociedade não indígena na escola, sendo promovido um
intercâmbio de experiências e a fruição do constitucional direito à
educação. Da mesma sorte, deve participar de maneira ativa nas
decisões que envolvam suas terras, expressamente protegidas pela
CRFB, ainda que pertencentes à União.
Enfim, deve o índio possuir representação efetiva na construção

dessas políticas públicas para que sua participação social não fique
restrita ao mundo legal, mas encontre eco na realidade social. E,
havendo essa participação, e optando o indígena, em viver sob os
costumes da sociedade não indígena, mantendo, de igual sorte,
sua cultura, certo é que ele deve ter para si consagrados todos os
direitos sociais garantidos na sociedade civil organizada.
Reflita
Imagine que Sepé Tiaraju, um descendente indígena homônimo do
grande herói das guerras guaraníticas ocorridas entre 1750 e 1756, na
atual região das Missões, Rio Grande do Sul, e que ainda cultua seus
costumes com firme devoção, passa a, em nome de uma mais eficaz
participação social indígena, trabalhar junto à Funai, em apoio. Para tanto,
passa a perceber remuneração, com CTPS devidamente registrada.
Passado o tempo de contribuição, tendo adimplido com todas as suas
obrigações, e defendendo os interesses de seu povo acima de tudo,
ciente de que, na cultura indígena, não há o instituto da aposentadoria.
Poderia Sepé Tiaraju aposentar-se? Teria ele esse direito social?
O índio deve ser acolhido por intermédio de adoção de medidas

inclusivas. Da mesma sorte, deve ter representação ativa na construção
de políticas públicas que lhe garantam efetiva participação social.
Já sabemos disso. Agora parece que nos falta algo. Ora, não basta
que se busquem todas essas situações protecionais em benefício
do vulnerável povo indígena sem lhe garantir um eficiente exercício
da cidadania. E daqui vamos justamente para nosso terceiro tópico:
o exercício da cidadania pela comunidade indígena.
Já definimos o que é povo indígena para efeito de nosso

estudo. Temos conhecimento de que esse povo deve ser incluído
socialmente, com uma participação efetiva na construção
democrática da sociedade. Mas sobre o exercício de cidadania?
Precisamos, antes de tudo, definir o que é cidadania, correto?
Vamos lá!
Cidadania é o mecanismo pelo qual o sujeito se torna ativo na

construção da sociedade regrada pelo Estado, se materializando
como partícipe dessa mesma sociedade. É um princípio fundamental,
insculpido no artigo 1º, inciso II, da CF. É a cidadania que permite ao
sujeito/cidadão sentir-se e agir enquanto um membro que integra o
Estado, já que aceita esse poder constituído como sujeito político,
mas tem garantidos seus direitos em face do poder alcançado a esse
mesmo Estado (SIQUEIRA JUNIOR, 2016). É, em palavras simples,
a ideia de que eu, enquanto cidadão, possuo minhas garantias e
liberdades individuais, sendo um sujeito ativo na construção desta
mesma sociedade, que é regulada pelo Estado, mas que deve nos
respeitar enquanto sujeitos de direitos, já que todos nós (eu, você e a
comunidade) outorgamos esse poder de regência social.
De posse desse conceito, e trazendo à tona tudo aquilo que

já tivemos a oportunidade de aprender nesta mesma seção, já
sabemos muito bem como deve funcionar o exercício da cidadania
pelo índio. Perfeito: o indígena, enquanto cidadão, deve ser um
sujeito ativo na construção da sociedade e que participa enquanto
membro do Estado, mas que preserva suas garantias e liberdades,
tendo, inclusive, a especial tutela constitucional de seus costumes,
sua cultura e suas terras. É dizer: o exercício da cidadania pelo índio
passa diretamente pelo respeito à sua cultura, mas também pela sua
participação na construção das determinações do Estado enquanto
ente político, assim reconhecido, e que, por sua vez, deve respeitar
os direitos indígenas.
Só que esse mesmo Estado não pode, em nome de todo esse

especial caráter protetivo que o índio detém atualmente, deixar,
em alegado respeito aos costumes e à cultura indígena, que os
membros desse povo possam cometer ou sofrer crimes sem
qualquer controle. É certo que o povo indígena enquanto grupo
social também vivencia muitos conflitos, os quais, razão ou outra,
acabam descambando na violência. E aí, como fica a tutela desses
episódios? Ora, é exatamente o tópico final desta nossa incursão.
Outro aspecto bastante interessante e desafiador é justamente este
conflito: os crimes praticados pelo ou contra o povo indígena;
a necessidade de responsabilização penal do agente versus a
necessidade de respeito à cultura indígena. Curioso? Temos certeza
que sim. Sem rodeios, então, vamos explorar essa matéria.
O que se tem de complicação aqui é, basicamente, a questão

da competência. Parece simples, não é mesmo? Ledo engano. O
problema é o seguinte: o artigo 109, da CF, determina as hipóteses
de competência da Justiça Federal. Nesse dispositivo, o inciso IV
determina que é atribuição jurisdicional da Justiça Federal processar
e julgar crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União. Tratamos de uma situação bastante aberta e
que contempla os interesses indígenas. Já que a questão do índio
é uma preocupação constitucional e, inegavelmente, interesse da
União. E temos também, em complemento mais pontual, o inciso
XI, que diz que cabe à mesma Justiça Federal julgar a disputa sobre
direitos indígenas, o que remete diretamente ao comando do artigo
231, da CF, que define esses direitos indígenas.
Portanto, o leque de crimes de competência da Justiça Federal

se abre e é extraído dos dispositivos citados, conforme já decidido
pelo STF no Habeas Corpus nº 91.313, sob a relatoria da eminente
Ministra Ellen Gracie, que calcificou a ideia de que não se resumem
às hipóteses de conflitos sobre terras indígenas. Os demais casos
são, portanto, de competência da Justiça Comum Estadual. E quais
demais casos seriam esses? Todos os crimes comuns praticados pelo
índio ou contra ele, desde que não versem sobre is direitos indígenas
anteriormente ventilados.
Ficou claro? Vamos lá: se o crime foi cometido pelo ou contra

o índio, mas levando em conta a disputa sobre direitos indígenas,
a competência é da Justiça Federal. Se o índio cometeu um crime
comum ou figurou como vítima, a competência recai sobre a
Justiça Estadual. É o que se chama de crimes praticados pelo ou
contra silvícola, que significa índio em estado selvagem. Bacana,
não é? Nesse sentido, não basta que o indígena esteja envolvido no
crime, é preciso que haja efetivamente interesse da União (como
direito indígena) para atrair a competência para a Justiça Federal.
Não bastasse a consolidada jurisprudência do STF, temos que saber
também do enunciado da Súmula nº 140, do STJ: “Compete à
Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena
figure como autor ou vítima”.
Mas, dirimida a questão da competência, devemos sempre ter

em mente que, muitas vezes, há situações nas quais ficamos diante
de momentos tensos em relação aos costumes indígenas e aos
considerados não indígenas. E também, para isso, é que temos toda
essa preocupação constitucional e judiciosa no sentido de que os
conflitos sejam sempre pacificados de maneira que se respeitem as
garantias e as liberdades de todos, resguardada a autodeterminação
e os costumes do povo índio. E isso é instigante de nossa matéria:
percebemos que os assuntos vão se entrelaçando e formando uma
concatenação lógica que, ao fim, objetiva a construção de uma
sociedade justa. Compreendido? Certo que sim! Então, prosseguimos!
Pesquise mais
Também é muito importante que saibamos que o respeito à cultura
indígena às vezes, se choca com valores que, na cultura não indígena,
são muito caros. Claro exemplo é o infanticídio, visto como um
gesto de amor pelo índio, e como desrespeito à vida pelo não índio.
Como fica a questão? Pesquise mais nesta elucidativa reportagem
do programa Fantástico, da Rede Globo de Televisão. Disponível em:
<http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2014/12/tradicao-indigena-
faz-pais-tirarem-vida-de-crianca-com-deficiencia-fisica.html>. Acesso
em: 15 nov. 2017.
Por fim, querido aluno, temos que também conhecer o outro

importante instrumento normativo que regula a situação do indígena
brasileiro. Falamos, agora, do Estatuto do Índio, dos idos anos
setenta – 1973, para ser preciso –, e que traz algumas implicações
importantes. Portanto, a Lei nº 6.001/1973 dispõe sobre o Estatuto
do Índio, sendo assim popularmente conhecida. É uma lei que traz
uma série de princípios e conceitos para moldar como deve se dar
a relação da sociedade brasileira não indígena com os índios. Você
deve saber que esse Estatuto, por ser anterior à CF, tem sua principal
orientação trazida pelo já revogado Código Civil de 1916. E no que
isso nos importa? É que ele ostenta uma espécie de ranço no
sentido de tratar o índio enquanto um sujeito relativamente incapaz.
Com a nova orientação advinda da promulgação da Constituição,
o índio passou a ser visto como sujeito de direitos, que deve ter
sua cultura amplamente preservada. Por isso, os dispositivos do
Estatuto do Índio que forem contra as diretrizes constitucionais são
ineficazes. Mas essa relação da sociedade brasileira não índia com
a indígena contempla exatamente quais espécies de índios; ora, as
três espécies, querido aluno: os povos indígenas isolados – que não
têm relação qualquer com a sociedade não indígena, tampouco
com outras tribos de índios. Estes são absolutamente incapazes. Os
semi-integrados – que possuem alguma relação com a sociedade
brasileira não índia; e os integrados – que vivem efetivamente na
sociedade civil brasileira. E essa divisão é encontrada no próprio
Estatuto. Podemos perceber claramente essa diferenciação que
leva como binômio integração/capacidade civil. Viu só? É aquele
resquício pré CF de 1988 de que falávamos há pouco.
Atenção
E quando o índio isolado realiza um negócio jurídico com um cidadão
estranho à tribo, ou seja, uma transação de compra e venda, aluguel,
o que o Estatuto do Índio nos orienta? A lei diz que, inexistindo a
participação de órgãos tutelares competentes:
Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado

e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não
tenha havido assistência do órgão tutelar competente. (BRASIL,
1973, [s.p.]).
Mas o Estatuto da Pessoa com Deficiência não se aplica ao caso? Não!

O próprio Código Civil exclui seus efeitos em relação aos indígenas,
veja (BRASIL, 2002, [s.p.])
Art. 4º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por

legislação especial (NR ).
E além de tratar dessa situação da capacidade do índio na sua

relação com a sociedade brasileira não indígena, esse Diploma legal
traz uma importante disposição, em seu artigo 57, quando assegura
que (BRASIL, 1973, [s.p.]):
Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo

com as instituições próprias, de sanções penais ou
disciplinares contra os seus membros, desde que não
revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer
caso a pena de morte.
Significa que, já nesse Estatuto, há previsão da permissão, em

homenagem ao respeito dos costumes dos povos índios, de uma
espécie de direito repressivo indígena, desde que respeitadas as
restrições normativas e a manutenção do conteúdo essencial de
cada princípio. Assim, havendo um conflito entre dois princípios -
direito à cultura contra outro valor (propriedade, vida, liberdade) -,
deve-se respeitar aquele cujo exercício não anule completamente o
outro princípio em conflito.
Exemplificando
Suponhamos que um fazendeiro adquira um terreno que futuramente
seja declarado como reserva indígena. Posteriormente, o Estado deverá
desapropriar e indenizar o proprietário. O direito de propriedade do
fazendeiro foi atingido, mas não foi anulado, já que ele poderá adquirir
outras áreas com o mesmo valor.
Reflita
E se o conflito envolvesse a vida de um índio e o direito de preservação
da cultura, qual dos dois deveria prevalecer? Será que a vida de uma
pessoa morta tem volta? Pergunta meramente retórica, caro aluno!
Bacana, não é? Agora sabemos como funciona a relação da

sociedade civil organizada brasileira com os povos indígenas.
Estamos, então, preparados para enfrentar os desafios que a vida,

tanto profissional quanto acadêmica, nos proporcionará, de forma
plena e satisfatória, com o consequente sucesso almejado. E isso
por quê? Porque aquilo que não pode faltar está na ponta da língua,
no sentido de sermos profissionais humanizados, mas, sobretudo,
eficientes na luta pelo resguardo das minorias, pela proteção dos
vulneráveis, pela inclusão de todos. Em resumo: estamos aptos para
encarar a luta pela justiça. Eis, mais uma vez, a tremenda importância
de nossa disciplina. Até aqui, foi um enorme prazer estar ao seu lado!
Sem medo de errar
Eis um momento efusivo, querido aluno! Vamos juntos construir

e realizar o produto que nos fora pedido lá no início da seção,
lembra-se? Para tanto, teremos que saber os direitos dos indígenas,
o respeito aos seus costumes e a possibilidade de intervenção da
sociedade não indígena nessas questões peculiares. Vamos, agora,
resolver nossa situação-problema, e não se esqueça de que, ao
final, ainda temos que entregar nosso produto! Sedento por esse
conhecimento? Apostamos que sim!
Então, Ipojucan Tapajós e Potira tiveram seu filho sob os
cuidados do Hospital São Pedro, no Rio de Janeiro. Acontece que,
em decorrência de complicações no parto, o nascituro nasceu
com graves sequelas, as quais são incontornáveis. Sabedor de que a
cultura da tribo Tapajós determina o sacrifício da criança enquanto
prova de amor, mas acreditando fazer um bem maior, qual seja o
respeito à vida humana, o hospital não entregou o recém-nascido aos
pais. Os indígenas, revoltados, foram encaminhados, por intermédio
da Funai, ao seu escritório para saber quais são seus direitos. Agora,
lhe cabe a confecção de um parecer sobre a situação fática-jurídica
que se apresenta.
PARECER JURÍDICO
Solicitante: Funai; Ipojucan Tapajós e Potira
Temática: cultura indígena; direitos indígenas
Do relatório:
Trata-se de situação de fato atinente aos direitos dos indígenas. Em

síntese, do parto levado a efeito pela equipe médica do Hospital São
Pedro, nasceu o infante filho do cacique Ipojucan Tapajós e de sua
esposa Potira. Acontece que a criança nasceu com sequelas graves,
razão pela qual, na cultura do povo indígena, o sacrifício do menor
seria uma medida de amor. Esta é a matriz fática que envolve o caso.
Do parecer técnico:
Vista e analisada a situação, temos que invocar o comando do

artigo 231, caput, da CF, que assim reza: “São reconhecidos aos índios
sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e
os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos
os seus bens” (grifo nosso). A Carta Maior da República apregoa que
são consagrados os direitos às crenças e aos costumes, no que nos
importa. Assim, temos o conflito entre dois bens jurídicos bem
definidos: o direito à vida humana e o direito à própria cultura. E nesse
confronto pontual, em que pese o comando específico do art. 231,
da CF, nos parece claro que o direito à vida deve prevalecer. Portanto,
o infanticídio cometido alegadamente em nome do amor, ainda que
algo inerente à cultura da tribo Tapajós, não pode ser respeitado, pois o
direito à vida é proeminente. Ainda, vale lembrar, a título de ilustração,
que tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 1057/2007,
que se encontra aguardando apreciação do Senado Federal, que traz
a seguinte ementa: “Dispõe sobre o combate a práticas tradicionais
nocivas e à proteção dos direitos fundamentais de crianças indígenas,
bem como pertencentes a outras sociedades ditas não tradicionais”;
a seguinte explicação: “Projeto de Lei conhecido como 'Lei Muwaji',
em homenagem a uma mãe da tribo dos suruwahas, que se rebelou
contra a tradição de sua tribo e salvou a vida da filha, que seria morta
por ter nascido deficiente”.
Logo, o ponto é sensível, porém deve prevalecer o direito à

vida, sendo recomendável ao hospital não entregar a criança aos
indígenas, em nome da preservação do bem maior em colidência
com o bem menor.
É o parecer, com seus próprios fundamentos. Gostou da

solução? Parece lógica. Ainda assim, pode não ser completamente
pacífica. Como o direito é uma ciência argumentativa, a solução
pode depender de circunstâncias eventualmente debatidas por
cada parte. A beleza dessa ciência encontra-se justamente na arte
de argumentar.
Gostou dessa desafiadora situação-problema? Que bom, agora

você vai ficar ainda mais empolgado. Vamos finalmente entregar
nosso produto, um relatório em que você, na condição de
funcionário da Funai ajuda a solucionar aquele problema envolvendo
o fazendeiro e o índio, vamos lá?
É importante destacar, inicialmente, que a legislação brasileira

considera o índio completamente isolado como um indivíduo
incapaz para a execução de negócios jurídicos na sociedade
brasileira. Ocorre que a incapacidade não advém da Lei da Pessoa
Deficiente, mas sim do Estatuto do Índio, que estabelece algumas
condições para que o indígena tenha permissão legal para efetuar
transações de qualquer gênero com as pessoas não integrantes de
tribos. Consequentemente, a Lei nº 6001/73 ainda dispõe que os
negócios realizados pelo índio são nulos porque não geram efeito
legal. Assim, por mais que as partes tenham anuído com a troca,
o fazendeiro não poderia ter proposto esse negócio, já que uma
das partes era incapaz e não estava assistido por um órgão tutelar
competente. Portanto, tanto a espingarda quanto a lancha deverão
ser devolvidas para os seus antigos proprietários, conforme dispõe
o art. 8º, da Lei nº 6001/73.
Gostou da solução? Nas próximas seções, veremos problemas

ainda mais desafiadores. Um grande abraço e até a Unidade 3!
Índio mata índio: e agora, quem poderá julgar?
Ubiraci é um jovem da tribo indígena dos Pataxós. Em sua tribo

vive a também jovem Pocahontas, uma bela índia, muito alegre
e contente. Acontece que Ubiraci nutre um amor platônico por
Pocahontas, sem nunca ter contado a ela o seu nobre sentimento.
Mas, como era de se esperar, Pocahontas não ficaria sem
pretendentes: Ubirajar, outro índio da mesma tribo, pede a bela
índia em namoro, o que fora respondido positivamente. Até aí tudo
bem, não fosse o ataque de fúria que tomou Ubiraci: o jovem rapaz
não suportou ver sua amada com outro, pelo que, descontrolado,
matou Ubirajar com seu arco e flecha. Nessa situação, não tendo
qualquer relação com direitos indígenas, se tratando de um crime
comum, portanto, foi devidamente apurado e remetido à Justiça
Federal, por denúncia do MPF. Você, enquanto juiz federal, é instado
a atuar no processo, para receber ou não a denúncia.
Estamos diante de uma situação fático-jurídica, que enseja um

conflito de competência. Isso porque você, enquanto juiz federal,
ao manusear o processo, percebeu que não incumbe à sua unidade
jurisdicional receber a denúncia em tela. Portanto, você deve
despachar suscitando, de ofício, conflito de competência.
Processo nº unificado CNJ: xxxyyy.
Vistos e analisados os autos.
Trata-se de crime comum de homicídio praticado por silvícola

contra silvícola. Todavia, o fato não tem qualquer relação com
direitos dos índios, assim designados na CRFB.
Em assim invocando o teor da Súmula nº 140, do STJ, assim

como da jurisprudência já consolidada do STF, suscito, de ofício,
conflito negativo de competência, declinando em favor da Justiça
Comum Estadual. Portanto, com fulcro no artigo 113, do CPP, e
seguintes, represento e determino pela remessa dos autos ao TRF
para que diga do conflito suscitado.
Cumpra-se.
Diligências legais
Data, Local
Juiz Federal
Faça valer a pena
1. O índio possui um título e capítulo especial na Constituição da República

Federativa do Brasil. Por ser um povo vulnerável socialmente, emana essa
proteção constitucional, que tenciona sua inclusão e o respeito aos seus
costumes e à sua cultura.
Considerando o enunciado e seus conhecimentos acerca da questão do

índio, assinale a alternativa correta:
a) É importante essa proteção constitucional no sentido de se preservar a
autodeterminação do povo indígena. Autodeterminação é a capacidade
de participar democraticamente da construção da sociedade.
b) É importante essa proteção constitucional no sentido de se preservar a
autodeterminação do povo indígena. Autodeterminação é a capacidade
de poder se comportar como bem entender.
c) Não é importante essa proteção constitucional no sentido de se preservar
a autodeterminação do povo indígena. Autodeterminação é, portanto, um
conceito que desinteressa ao estudioso do Direito.
d) É inconstitucional essa proteção, eis que trata o índio como desigual.
Por isso, acarreta o desrespeito à autodeterminação da sociedade branca
e amarela.
e) É importante essa proteção constitucional no sentido de se preservar a
autodeterminação do povo indígena. Autodeterminação é a incapacidade
de participar democraticamente da construção da sociedade, já que o
índio não possui consciência para assim agir.
2. O índio deve ser visto sob a túnica do “índio cidadão”. Acontece que,
para assim construirmos uma sociedade que o contempla como tal, é
imprescindível conhecer o conceito de cidadania, o que pode até parecer,
mas não é nada simples.
Com base em seus conhecimentos e no enunciado, assinale a

alternativa correta:
a) Cidadania é a faculdade que o sujeito tem de reconhecer ou não o

Estado enquanto ente supremo.
b) Cidadania é o meio pelo qual o sujeito reconhece o Estado enquanto
ente supremo, abdicando de sua participação social, mas fazendo jus ao
bem-estar social.
c) Cidadania é o meio pelo qual o sujeito participa da construção da
sociedade, deixando de reconhecer a entidade do Estado, brigando por
suas garantias e liberdades.
d) Cidadania é o meio pelo qual o sujeito participa da construção da
sociedade, reconhecendo a entidade do Estado, mas dotado de garantias
e liberdades.
e) Cidadania é a capacidade que o sujeito tem de usufruir de seus direitos
e garantias, independentemente da figura do Estado.
3. A Constituição Federal ostenta uma especial proteção ao indígena, visto

como povo vulnerável em decorrência do processo de aculturação a que
fora submetido ao longo do tempo no Brasil. Por isso, preocupou-se o
constituinte em definir algumas competências jurisdicionais específicas no
que concerne aos direitos dos índios. Considere que houve uma disputa
entre uma multinacional exploradora de celulose, que buscava plantar
eucalipto em uma localidade que se configura como terras indígenas, e a
tribo, que se insurgia contra essa medida.
Tendo em vista os direitos do indígena e a especial proteção constitucional,

assinale a alternativa correta acerca da competência para processar e
julgar o caso concreto:
a) No caso, há conflito sobre terras tradicionalmente ocupadas pelos

índios. Portanto, compete à Justiça Federal julgá-lo.
b) No caso, há conflito sobre terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios. Portanto, compete à Justiça Estadual julgá-lo.
c) No caso, há conflito sobre terras tradicionalmente ocupadas pelos
índios. Portanto, compete ao primeiro juízo que tomar conhecimento do
confronto, em nome da especial proteção do índio.
d) No caso, há conflito sobre o componente predatório das plantações de
eucalipto. Por ser uma questão ambiental, se refere ao índio, indiretamente.
Assim, é de competência da Justiça Estadual.
e) No caso, há conflito sobre o componente predatório das plantações de
eucalipto. Por ser uma questão ambiental, se refere ao índio, indiretamente.
Assim, é de competência da Justiça Federal.
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Intersexos. Manual de comunicação LGBT. Disponível em: <https://unaids.org.br/
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Unidade 3
Dos direitos materiais às

crianças e aos adolescentes
Convite ao estudo
Olá, querido aluno! Vamos dar início a mais uma unidade do
nosso estudo sobre Direito, Proteção e Inclusão Social. Nesta
unidade que iniciamos agora vamos falar sobre os direitos,
garantias, medidas protetivas e outros aspectos relativos à
criança e ao adolescente. Nosso conteúdo é interdisciplinar,
vamos passear pelo Direito Constitucional, pelo Direito Civil,
Penal e Processual.
Estamos, desde o início do nosso material, falando sobre a

proteção de direitos fundamentais de grupos vulneráveis, da
inclusão desses grupos em nossa sociedade e da proteção
ao princípio da igualdade. Nesta unidade não vai ser diferente,
nosso enfoque continua o mesmo, porém, agora voltaremos
o nosso olhar para as crianças e adolescentes, certo? Você
vai entender porque eles, assim como os idosos, os índios, as
pessoas com deficiência, os transgêneros, e outros, merecem
uma proteção especial. Vai também conhecer a legislação
específica que institui as medidas protetivas, e como esses
indivíduos, em razão da sua pouca idade, são tratados perante
o Direito Penal.
Nosso conteúdo se inicia com uma introdução ao sistema

de proteção da criança e do adolescente, abordaremos
alguns aspectos gerais da legislação especial, seus princípios
norteadores, objetivos e principais direitos fundamentais a
serem protegidos. Na sequência, falaremos sobre a política
de atendimento à criança e ao adolescente, sobre a sua
organização e objetivos, bem como conheceremos quais as
medidas protetivas a eles destinadas. Na última seção desta
unidade, veremos como o Direito penal trata as crianças e os
adolescentes. Aprenderemos o conceito de ato infracional e
como ele é punido, assim, finalizaremos com o estudo das
medidas socioeducativas.
Para tornar o nosso estudo mais dinâmico e realista, como

de costume, vamos introduzir um pequeno contexto que nos
acompanhará no decorrer desta unidade. Vamos conhecer a
história da família Batista: o Sr. José Aparecido e D. Rosa se
casaram em 1987 numa cerimônia simples, mas repleta de
amigos e familiares. O casal lutou muito para conquistar seus
objetivos e constituir uma família sólida, juntos tiveram três
filhos. O primeiro se chama Mateus e tem 18 anos de idade.
Menino trabalhador, Mateus conseguiu seu primeiro emprego
como entregador de pizza. Em seguida, Mateus foi aprovado
no concurso para guarda municipal de Belo Horizonte, era o
orgulho da família.
O segundo filho, Diego, nasceu quatro anos depois de

Mateus e hoje tem 14 anos de idade, Diego não gosta muito
de compromisso, mas é um dos meninos mais populares no
bairro. Apesar de novo, os antecedentes criminais de Diego
envergonhariam qualquer adulto. Com 12 anos, por exemplo,
Diego foi expulso da escola por portar drogas em sua mochila.
Com 13 anos foi pego com munição e com 14 anos ainda vai
sofrer um grande trauma em sua vida.
João é o mais novo, 11 anos de idade, e o mais introvertido.

Não gosta muito de praticar atividades ao ar livre, não tem
amigos: nem na escola e nem mesmo na vizinhança. João
guarda uma recordação que nunca quis compartilhar com
nenhuma outra pessoa. João precisa de ajuda.
Muito bem, aluno. Agora você conhece toda a família

Batista. Durante esta unidade, nos defrontaremos com algumas
situações envolvendo os jovens Mateus, Diego e João. Você,
utilizando todos os conhecimentos adquiridos, deverá ajudá-
los a resolver as situações em que se encontram.
Seção 3.1
Direitos fundamentais da criança e do
adolescente - Parte I
Diálogo aberto
Nesta primeira seção vamos entender porque as crianças e
adolescentes merecem uma proteção especial, quais os seus
principais direitos fundamentais e como eles são assegurados.
Falaremos sobre o direito à vida e à saúde, quais as especificidades
dele no que se refere à proteção do menor, do direito ao respeito
e à dignidade, que é inerente a todo ser humano, mas merecendo
especial atenção quando se trata de uma pessoa em fase de
desenvolvimento e, ainda, do direito à convivência familiar e
comunitária, fazendo relação com o dever dos pais, com ênfase
nos desdobramentos práticos.
Como de costume, nosso estudo será feito a partir de uma
situação-problema que você terá que resolver com base nos
conhecimentos aqui adquiridos. Vamos conhecê-la?
Estamos no contexto da família Batista. Aqui vamos falar um
pouco de Mateus, o filho mais velho do casal Batista, lembra? Logo
que foi aprovado para o cargo de guarda municipal, Mateus casou-
se com sua namorada, Jéssica, que havia conhecido ainda quando
os dois estudavam no ensino fundamental. Jéssica logo engravidou
de Mateus aguardando a chegada de um menino. Ocorre que
no dia do nascimento de Giovani, Jéssica passou por uma séria
dificuldade no parto. A equipe médica tentou salvar Jéssica, mas não
foi possível, ela faleceu poucas horas depois de ter proporcionado
o momento mais feliz para o casal. Mateus ficou transtornado.
Parou de ir ao trabalho e entrou em grave depressão e começou
a rejeitar a criança, que julgava ter sido a responsável pela morte
da esposa. A família de Jéssica ficou preocupada com a situação
e resolveu procurar um especialista. Aluno, você é um respeitado
advogado e por isso foi consultado pela família de Jéssica acerca
de quais providências podem ser tomadas para proteger os direitos
U3 - Dos direitos materiais às crianças e aos adolescentes 131

de Giovani. A família quer saber se Mateus possui alguma obrigação
com a criança e, caso positivo, quais são elas?
Não pode faltar

Como vimos, nesta unidade falaremos sobre os direitos e a
proteção das crianças e dos adolescentes. No âmbito internacional,
o grande marco do reconhecimento da proteção aos direitos
das crianças foi a Declaração Universal dos Direitos da Criança,
celebrada pela ONU em 1959.
No nosso país, antes da entrada em vigor da Constituição
Federal de 1988, o sistema de proteção da criança e do adolescente
restringia-se aos menores em situação de abandono ou estado
de delinquência. Todavia, com os novos valores reconhecidos
pela Constituição de 1988 e pelos documentos internacionais
de proteção dos direitos humanos, passou-se a ter um sistema
de proteção integral da criança e do adolescente. E o que isso
significa? Quer dizer que todo e qualquer menor está abarcado pelo
sistema especial de proteção, deixam de ser objeto apenas de uma
política assistencial para serem titulares de direitos subjetivos.
Assimile
Quando se fala em proteção integral, refere-se àquela que abrange
todas as necessidades de um ser humano para o pleno desenvolvimento
de sua personalidade. Assim sendo, de acordo com o princípio da
proteção integral, a todas as crianças e aos adolescentes devem ser
prestadas a assistência material, moral e jurídica (ELIAS, 2010).
Nesse sentido, o texto constitucional é muito claro, quando em

seu art. 227 institui como dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los
a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).
132 U3 - Dos direitos materiais às crianças e aos adolescentes

Visando implementar aquilo que o texto constitucional previu,
foi então criado o conhecido Estatuto da Criança e do Adolescente,
o qual se funda em três importantes pilares: o reconhecimento
da criança e do adolescente como sujeitos de direito, o
reconhecimento de que estão em uma condição peculiar de
desenvolvimento e, por isso, fazem jus a uma legislação especial,
e o reconhecimento de que possuem prioridade absoluta na
garantia de seus direitos fundamentais.
E por que crianças e adolescentes merecem uma proteção
especial? Ora, justamente por estarem em uma idade de
desenvolvimento, além de gozarem de todos os direitos
fundamentais inerentes à pessoa humana, a criança e o adolescente
são sujeitos de direito e precisam ter asseguradas condições
a todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o
desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em
condições de liberdade e de dignidade. É isso que preleciona o art.
3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (BRASIL, 1990).
Estamos falando de crianças e adolescentes, mas afinal, quem
pode ser considerado como criança e como adolescente perante
a lei? Esse questionamento é de crucial importância para o nosso
estudo, aluno. Veja, apesar de parecer algo óbvio, a conceituação
de criança e adolescente emerge da letra da lei, justamente para
que não haja dúvidas sobre a sua condição, é, portanto, um
conceito objetivo.
Assimile
De acordo com o art. 2º do Estatuto da Crianças e do Adolescente (Lei
8.069/90), consideram-se crianças as pessoas com idade inferior a 12
anos. Já os adolescentes são indivíduos com idade entre 12 a 18 anos.
A partir disso, pode-se concluir que a legislação especial de

proteção à criança e ao adolescente aplica-se aos menores de 18
anos. Entretanto, o parágrafo único do art. 2º do Estatuto (BRASIL,
1990) prevê, em caráter excepcional, a possibilidade de aplicação
do mesmo às pessoas entre 18 e 21 anos de idade, nos casos
expressamente previstos em lei.

Reflita
No caso da emancipação, instituto jurídico pelo qual o menor adquire
a maioridade civil por concessão dos pais, o adolescente ao ser
emancipado perde a sua condição de adolescente, eis que se torna
apto para realizar todos os atos da vida civil? Ou seja, deixa de fazer jus
a proteção especial?
Aluno, é importante observar que a diferenciação entre criança

e adolescente por faixa etária consta na lei nacional. O instrumento
internacional destinado à proteção dos menores, a Declaração dos
Direitos da Criança (UNICEF, [s.d.]), se refere de forma geral a todos
os menores entre 0 e 18 anos, não fazendo essa distinção que a lei
nacional faz.
Agora que você já sabe quem é considerado como criança e
adolescente perante a lei brasileira, a quem o Estatuto da Criança
e do Adolescente se aplica, e o porquê da existência de uma
legislação especial, vamos então conhecer quais são os direitos
fundamentais assegurados a esse grupo de pessoas e seus
respectivos desdobramentos?
O art. 4° do ECA (BRASIL, 1990), reproduzindo a previsão
constitucional constante no art. 227 (BRASIL, 1988) dispõe como
dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação
dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Percebe-se que, como todo e qualquer indivíduo, a criança e
o adolescente têm direito à garantia de uma vida digna, no que
se insere direitos fundamentais como educação, esporte, lazer,
alimentação e outros. Todavia, a diferença entre a proteção
desses direitos quando se trata de um adulto ou de uma criança/
adolescente está na prioridade que estes últimos possuem. Como
vimos, a própria letra da lei atesta a referida prioridade.
Mas, e o que ela significa na prática? Significa que as crianças e
os adolescentes terão a primazia de receber proteção e socorro em
quaisquer circunstâncias, precedência de atendimento nos serviços
públicos ou de relevância pública, preferência na formulação e na

execução de políticas sociais públicas e destinação privilegiada
de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à
infância e juventude, conforme o parágrafo único do art. 4° do
ECA (BRASIL, 1990).
O direito à vida e o direito à saúde, além da previsão constitucional
constante no art. 196 (BRASIL, 1988), também possuem previsão
expressa no ECA. O art. 7º do Estatuto (BRASIL, 1990), ao dispor
sobre o direito à proteção à vida e à saúde, expõe que essa proteção
deve ser feita através da efetivação de políticas sociais públicas que
permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso da
criança. Na sequência dos demais dispositivos, prevê uma série de
direitos e medidas protetivas à gestante. O que você entende disso,
aluno? Vamos pensar um pouquinho, não fique confuso.
Vimos mais acima que se define como criança toda pessoa natural
com idade inferior a 12 anos, não foi? Então, por consequência
desse conceito, os fetos ou nascituros também são considerados,
para os efeitos da lei, como crianças, já que têm menos de 12
anos, certo? Então, a eles se aplicam os dispositivos da legislação
de proteção especial. Sendo assim, a mulher gestante também
terá, por consequência lógica, algumas garantias de tratamento
à saúde previstas pela legislação especial de proteção à criança e
ao adolescente, como reflexo da aplicação da mesma aos fetos e
nascituros.
Em suma, o que se quer dizer é que a efetivação do direito à saúde
e à vida da criança e do adolescente começa pelo atendimento e
tratamento médico da gestante, pela garantia de uma gestação
saudável através do monitoramento das condições do feto e da mãe,
que é imprescindível para que haja um desenvolvimento saudável
pós-parto. Aluno, o objetivo do sistema de proteção da criança e
do adolescente é tutelar a garantia ao direito à vida e à saúde desde
a sua concepção, por isso, nas normas especiais contidas no ECA
encontram-se medidas protetivas à gestante.
Mas a proteção à saúde da criança e do adolescente não se
esgota aí. Ele também se estende ao amparo psicossocial destinado
aos pais, através do programa de planejamento familiar, por exemplo,
que envolve prestações para a prevenção de gravidez indesejada até
o tratamento para a concepção, regulamentado pela Lei 9.263/96.
Aluno, a garantia do direito à saúde das crianças e dos adolescentes

envolve todas as medidas necessárias para garantir não apenas a sua
integridade física e mental, mas também a de seus pais e a qualidade
do ambiente familiar em que vive, indispensável para o completo e
saudável desenvolvimento do menor. Portanto, a proteção do direito
à saúde da criança e do adolescente não se limita a mera prestação
de um serviço médico-hospitalar, como vimos, vai muito além.
Nesse sentido, o art. 227, §1º da Constituição Federal determina
que o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde
da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação
de entidades não governamentais, mediante políticas específicas
e obedecendo a preceitos como a aplicação de percentual dos
recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-
infantil; e a criação de programas de prevenção e atendimento
especializado para as pessoas portadoras de deficiência física,
sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente
e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para
o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e
serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e
de todas as formas de discriminação (BRASIL, 1988).
Além dessa previsão constitucional, o ECA em seu art. 11 (BRASIL,
1990) também assegura às crianças e aos adolescentes o acesso
integral às linhas de saúde, as quais serão prestadas pelo Sistema
Único de Saúde, observado o princípio da igualdade no acesso a
ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde.
O estatuto ainda veda o tratamento discriminatório das crianças e
adolescentes deficientes, garantindo o seu atendimento de saúde
conforme suas necessidades gerais e específicas (art. 11, §1º). Da
mesma forma que um adulto deficiente, conforme já estudamos
em seção anterior, a criança deficiente também deve ser tratada
com dignidade.
Institui também o dever do poder público de fornecer às crianças
e adolescentes os medicamentos, próteses, órteses e tecnologias
necessárias para o tratamento de saúde ou reabilitação (art. 11, §2º),
e, nos casos de internação da criança ou adolescente, a obrigação
de os estabelecimentos de atendimento à saúde proporcionarem
todas as condições necessárias para a permanência integral de
um dos pais ou responsável no acompanhamento do menor (art.
12). Também é obrigação dos estabelecimentos de prestação à

saúde, quando suspeitarem que a criança ou adolescente é vítima
de maus tratos ou tratamento degradante, comunicar a situação ao
Conselho Tutelar da localidade para que sejam tomadas as devidas
providências (art. 13).
Aluno, seguindo na previsão específica dos direitos fundamentais
da criança e do adolescente, o ECA (art. 15) também menciona
expressamente que são assegurados, com prioridade, o direito à
liberdade, ao respeito e à dignidade, como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis. Ou seja,
enfatiza a condição das crianças e adolescentes como sujeitos de
direitos subjetivos, não é mesmo?
Esses direitos se concretizam, como já vimos em outra
oportunidade, através de políticas públicas voltadas à proteção da
criança e do adolescente. Dentre elas, podemos destacar o Serviço
de Proteção e Atendimento Integral à Família – PAIF, que é um
programa de ação continuada desenvolvido pelo poder público,
com o objetivo de realizar ações e serviços básicos continuados
para famílias em situação de vulnerabilidade social, com o objetivo
de fortalecer os vínculos familiares e comunitários, e prevenir a
exposição do menor a situações de risco.
Sabemos que a liberdade, o respeito e a dignidade são direitos
de todo ser humano. O Estatuto da Criança e do Adolescente, além
de reproduzir os direitos já assegurados pela própria Constituição,
se preocupou em tentar explicitar no que consiste a liberdade, o
respeito e a dignidade dos menores. A liberdade dos menores se
subdivide em: liberdade física, que é aquela relacionada ao direito
de ir e vir, de frequentar lugares públicos e espaços comunitários;
liberdade de expressão e liberdade religiosa; liberdade de brincar e
praticar esportes, liberdade de participar da vida política, ou seja, de
exercer a sua cidadania (na forma da lei, somente os maiores de 16
anos têm direito ao voto); liberdade de participar da vida familiar e
comunitária e liberdade de buscar auxílio, refúgio e orientação.
Entretanto, é imperioso destacar que a liberdade da criança
e do adolescente encontra restrições e limites impostos pela
própria lei, que se justificam exatamente pela sua condição de
desenvolvimento e o diferem de um indivíduo adulto. Portanto,
essa liberdade não é absoluta.

Exemplificando
Um exemplo clássico dessa limitação à liberdade das crianças e dos
adolescentes está na impossibilidade de viajar sozinho ao exterior sem
a autorização judicial. A autorização somente é dispensável quando o
menor está acompanhado de ambos os pais, o acompanhamento de
um deles, mas com a autorização expressa do outro. É o que o próprio
ECA disciplina em seu art. 84.
Da mesma forma, quando se trata de questões relacionadas

a cultura e lazer, encontram-se meios de limitação à liberdade
da criança e adolescente. Claro, limitações legais, e fundadas no
interesse do próprio menor, visando o seu desenvolvimento físico e
mental de forma saudável. É por isso que o poder público, através do
órgão competente, possui a incumbência de regular os espetáculos
públicos, filmes, programas de televisão, e outros. Deve informar o
conteúdo dos mesmos e a faixa etária para o qual é recomendado.
Pesquise mais
Sobre o assunto, o STJ já teve a oportunidade de se manifestar sobre
a legalidade do ato de estabelecimento que proibiu a entrada de
menor acompanhado dos pais em espetáculo de teatro considerado
impróprio para a idade. Veja na íntegra alguns acórdãos proferidos pelo
STJ e os argumentos utilizados, é uma discussão muito interessante!
Pesquise o acórdão do Recurso Especial 1072035/RJ, proferido

pela Terceira Turma no dia 28/04/2009 e publicado no DJE no dia
04/08/2009; e o Recurso Especial 1209792/RJ, também da Terceira
Turma, data do julgamento 08/11/2011 e publicado no DJE dia
28/03/2012. Ambos estão disponíveis no site do STJ: <http://www.stj.
jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1072035&&tipo_visual
izacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso
em: 21 mar. 2018.
Toda criança e adolescente tem direito ao respeito. Mas na prática,

no que isso consiste? Quer dizer que o menor deve ter a sua integridade
física, psíquica e moral preservadas, as mesmas são invioláveis. Isso
abrange, por exemplo, a preservação da imagem do menor, da sua
identidade. É em nome do direito ao respeito que o art. 143 do ECA

veda a divulgação de atos judiciais, policiais ou administrativos a que
se atribua a autoria a um menor, da mesma forma veda notícias com
divulgação de imagens, do nome, filiação, parentesco, residência e
outros meios de identificação da criança ou adolescente. Essa vedação
também se aplica aos casos em que a criança ou adolescente é vítima
de crime que possa expor a sua honra.
O direito ao respeito possui intrínseca ligação com o direito à
dignidade. A especificação desses direitos, no Estatuto, pretende
deixar bem claro a vedação ao tratamento degradante ao menor,
a sua coisificação, ao aproveitamento da sua condição de ser em
desenvolvimento que o torna vulnerável. Em suma, a criança e o
adolescente estão especialmente protegidos contra qualquer tipo
de tratamento degradante, desumano, cruel, ou que cause malefício
ao seu desenvolvimento, sendo um dever do Estado, das famílias e
da sociedade em geral zelar pela sua proteção.
Outro ponto sensível dentro do universo dos direitos fundamentais
das crianças e adolescentes é o direito à convivência familiar
e comunitária. A convivência familiar consiste então no direito
fundamental de toda pessoa humana de viver junto à família de
origem, em ambiente de afeto e de cuidado mútuos, configurando-
se como um direito vital quando se tratar de pessoa em formação
(MACIEL, 2015).
O art. 19 do ECA institui expressamente o direito da criança e
do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
Veja bem, querido aluno, quando o dispositivo se refere ao seio
da sua família, está falando da sua família genitora, de sangue, o
menor apenas será privado dessa convivência quando em seu
ambiente tiver a presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes. É o caso, por exemplo, de crianças que são filhas de
pais toxicodependentes, essas crianças são retiradas do seio da sua
família genitora, mas, não ficam em situação de abandono. Porém,
apesar do disposto só fazer menção a essa situação, existem outras
condições que poderão gerar a perda do poder familiar, e a retirada
da criança do seio da sua família consanguínea, como o caso dos
menores que são abandonados por seus pais.

Aluno, quando o menor está no seio familiar o pátrio poder é
exercido pelos pais, ou por aquele responsável que detenha a sua
guarda. Entretanto, é preciso atentar que esse poder familiar deve
ser exercido em observância ao direito ao respeito e à dignidade
do menor, como já vimos. Apesar do direito à convivência familiar
garantir que o menor seja criado e educado no seio da sua família
consanguínea, nos casos em que a dignidade da criança ou do
adolescente estiver em risco algumas medidas deverão ser tomadas.
Em 2014, foi promulgada uma lei muito importante, a Lei
13.010/14, que ficou conhecida como “Lei Menino Bernardo”
ou “Lei da palmada”. A mesma alterou a redação do art. 18 do
ECA, e veio para alargar o direito da criança e do adolescente de
serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou de
tratamento cruel ou degradante. Independentemente do fato de
o menor estar sendo educado pela sua família consanguínea, por
família substituta, ou em instituição de acolhimento, a vedação ao
tratamento cruel e degradante permanece, e todas as pessoas que
vierem a praticá-lo, sejam os pais, integrantes da família, ou qualquer
pessoa responsável pelos cuidados com o menor, estarão sujeitas
às penalidades previstas no art. 18-B do ECA.
Aluno, a promulgação da referida lei causa polêmica em nossa
sociedade até os dias atuais. O tratamento cruel e degradante
do menor, bem como o seu abandono, já eram considerados
criminosos e prevista a sua respectiva penalidade pelo Estado antes
mesmo da promulgação da “Lei Menino Bernardo”. A lei fala da
proibição do castigo físico, a famosa “palmada”. O Estado pretende
então proibir que os pais utilizem essa forma de educação aos seus
filhos, teria ele esse poder de interferência na escolha dos pais? Punir
esse tipo de conduta não seria punir o meio-termo utilizado pelos
responsáveis na criação dos menores? Fica o questionamento.
Fato é que quando a convivência no seio da família genitora
comprometer a integridade do menor ou o seu desenvolvimento
saudável, compete ao poder público tomar as medidas necessárias
para a proteção do menor. Assiste aos menores nessas condições
uma série de direitos, de forma que não sejam privados de uma
convivência familiar e comunitária, ainda que em família substituta
ou em instituição de acolhimento, vamos conhecê-los?

Quando o menor está inserido em um programa de acolhimento
familiar, deve haver a reavaliação da sua situação no máximo a cada
seis meses, a fim de que a autoridade judiciária, baseada em relatório
elaborado por equipe interdisciplinar, decida pela reintegração familiar
do menor ou pela colocação em família substituta. A permanência
do menor no programa de acolhimento não pode exceder o prazo
de dois anos, salvo quando comprovada a necessidade e a medida
atenda ao seu interesse, devendo a decisão ser fundamentada por
autoridade judiciária. Além disso, a reintegração do menor ao seio
familiar deve ser a medida preferencial em detrimento das outras.
O direito à convivência familiar garantido ao menor também
abarca o dever dos pais, já que esses são os responsáveis pela
criança e pelo adolescente, não é mesmo? É por isso que o Estatuto
não é omisso nesse ponto, e impõe aos pais o dever de sustento,
guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no
interesse do menor, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Tal previsão visa garantir que a criança não fique em situação de
desamparo. Sustentar e garantir condição digna de vida ao menor,
incluindo a sua educação, não é uma vontade dos pais, mas mais do
que isso, uma obrigação legal. Ainda que os pais não desenvolvam
afeto pelo menor, ou não tenham uma convivência próxima, a
obrigação de sustento continua existindo, podendo inclusive ser
cobrada judicialmente, como sabemos, através da ação de alimentos
prevista no Direito Civil.
Reflita
Tendo em vista o direito à convivência familiar, os pais estão obrigados
a dar afeto aos filhos menores? Como fica essa questão?
O Poder Judiciário vem julgando alguns casos sobre abandono afetivo

e impondo a reparação civil, com base nos danos morais, dos pais ao
menor. Você concorda? Reflita!
Além da convivência familiar, o menor também possui o direito

à convivência comunitária, que nada mais é do que o direito à
convivência em sociedade, na escola, nos locais que frequenta,
convivência com os amigos, entre outros. As experiências vividas

pela criança e pelo adolescente fora do âmbito familiar também
auxiliam no seu desenvolvimento físico e mental. As amizades e
relacionamentos que ele desenvolve nessa fase da vida contribuem
imensamente para a formação do seu ser, por isso o direito à
convivência comunitária é tão importante.
Lógico que, assim como os demais direitos, como vimos no caso
do direito à liberdade, a convivência comunitária também sofrerá
algumas restrições, sempre levando em consideração o princípio
basilar do sistema de proteção da criança e do adolescente:
a prevalência do interesse do menor. Esse é o bem maior a ser
resguardado e que deverá nortear toda e qualquer atuação que
envolva crianças e adolescentes. O seu bem-estar deve ser colocado
como prioridade.
Sem medo de errar

Você já possui conhecimentos suficientes para resolver a situação-
problema proposta, aluno. Vamos a isso? Todo conhecimento deve
ser colocado em prática, é para isso que estudamos, não é mesmo?
O jovem Mateus casou-se com sua namorada de infância
Jéssica, a qual foi o grande amor de sua vida. O jovem casal estava
muito feliz esperando um filho, porém por um infortúnio da vida,
Jéssica veio a óbito durante o parto do filho Giovani. Mateus, como
esperado, ficou muito abalado com o acontecimento. O problema
é que seu abalo emocional começou a influenciar em sua relação
com o menor, passando a rejeitá-lo, negar afeto e apoio financeiro
à criança.
A situação emocional de Mateus é compreensível, o abalo sofrido
pela morte precoce da esposa foi muito forte. Mas, não se engane,
aluno, isso não pode ser motivo para que o pai se exima dos seus
deveres para com seu filho.
O ECA, em seu art. 19, institui expressamente o direito da criança
e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, o
que abrange o seu pai. Logo, a convivência de Giovani com o pai é
um direito assegurado pela lei. Ademais, Mateus, como pai, possui
deveres, como o sustento, guarda e educação dos filhos menores,
cabendo-lhe ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e

fazer cumprir as determinações judiciais, conforme preleciona o art.
22 do ECA.
Dessa forma, a família de Jéssica deve buscar que Mateus
cumpra com o seu dever paterno, inclusive mediante ação judicial,
se for o caso.
“Laranjinha” e os cinco irmãos
Renato, mais conhecido como “Laranjinha”, é um menino de
oito anos de idade que reside com sua mãe e mais cinco irmãos
em um bairro muito pobre na cidade de São Paulo. “Laranjinha” é
um menino doce e muito esperto, mas em razão das condições
familiares teve que deixar de estudar para trabalhar, vendendo balas
nos semáforos da cidade.
A mãe do menino, Rosilene, é uma jovem moça castigada pela
vida e que, não vendo mais perspectivas em um futuro melhor,
acabou se entregando para o vício das drogas. Rosilene é usuária
e dependente de craque. Pelo uso contínuo do entorpecente, a
mãe deixou de cuidar de “Laranjinha”, filho mais velho, e dos outros
menores. As crianças estão vivendo em situação precária, sem
alimento, sem estudo e sem uma moradia digna, seu único sustento
vem das balas que “Laranjinha” vende.
Diante dessa situação, o que pode ser feito para garantir os direitos
dos menores, filhos de Rosilene? Que tipo de ajuda “Laranjinha”
pode buscar para si e seus irmãos?
O art. 19 do ECA institui expressamente o direito da criança e
do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
O dispositivo legal trata como prioridade a manutenção da

criança no seio da família consanguínea, desde que seja um
ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias
entorpecentes. Ora, no caso apresentado, a própria mãe é
uma pessoa dependente de substâncias entorpecentes, e vem
comprometendo o desenvolvimento saudável dos menores, lhes
privando do direito a uma existência digna.
Os menores, “Laranjinha” e seus irmãos, têm direito a serem
inseridos no programa de acolhimento familiar, de responsabilidade
do poder público, para que a situação seja contornada. Eles
deverão ser conduzidos a uma instituição de acolhimento, e deve
ser prestado auxílio para que a família se recomponha. No prazo
máximo de seis meses a situação deve ser reavaliada, para que a
autoridade judiciária, com base no relatório feito por uma equipe
interdisciplinar, diga se os menores têm condições de serem
reinseridos no seio da família consanguínea e voltem ao convívio
com a mãe, ou se serão encaminhados para uma família substituta.
Faça valer a pena

1. O Direito, Proteção e Inclusão Social é um ramo muito importante quando
se fala na construção de uma sociedade justa. E, nesse sentido, superados
os modelos de Estado que não privilegiavam os direitos fundamentais das
pessoas, tivemos a consagração do Estado Democrático de Direito. Nesse
sentido, o respeito aos direitos fundamentais se consolidou. Acontece que
as crianças igualmente eram desamparadas até esse momento.
Considerando o enunciado, a respeito dos direitos protetivos
constitucionais das crianças, a partir da promulgação da CF de 1988 e da
consolidação dos diplomas internacionais, é correto afirmar:
a) Todas as crianças e adolescentes passaram a contar com um sistema de

proteção integral.
b) Todas as crianças e adolescentes passaram a contar com um sistema
de proteção parcial.
c) Somente as crianças vulneráveis passaram a contar com um sistema de
proteção integral.
d) Todas as crianças e adolescentes em condição de abandono passaram
a contar com um sistema de proteção integral.
e) Todos os adolescentes passaram a contar com um sistema de proteção parcial.

2. A criança e o adolescente encontram especial proteção constitucional
no Brasil, por conta de sua natural posição de hipossuficiência. Não
bastasse, no sentido de regulamentar e mais bem efetivar essa proteção,
foram criados alguns mecanismos para tanto. O principal deles, a
consagração do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A respeito do ECA, leia as assertivas abaixo e assinale a alternativa que

contempla os pilares do Estatuto.
a) A criança e o adolescente enquanto sujeitos de direitos; condição

peculiar de desenvolvimento; prioridade de tratamento aos menores em
situação de abandono.
b) A criança e o adolescente enquanto sujeitos de direitos; condição
peculiar de desenvolvimento; prioridade na preservação de direitos.
c) A criança e o adolescente enquanto sujeitos de direitos; condição
peculiar de inferioridade humana; prioridade na preservação de direitos.
d) A criança e o adolescente enquanto sujeitos de direitos; condição
peculiar de desenvolvimento; tratamento igualitário na preservação
de direitos.
e) A criança e o adolescente enquanto sujeitos de direitos; condição
peculiar de inferioridade; tratamento igualitário na preservação de direitos.
3. Quirino é uma criança cheia de sonhos e esperanças. Com apenas três

anos, convive em um ambiente muito triste e que não lhe parece permitir
um desenvolvimento sadio, já que seu pai agride sua mãe, seu irmão é
contumaz usuário de drogas, e as condições de habitação são precárias.
Considerando que Quirino foi retirado do lar e entregue à criação junto a

uma família substituta, e que sua família se encontra em tratamento por
intermédio de programas sociais do governo, assinale a alternativa correta:
a) A criação por família substituta no Brasil é proibida. É direito de Quirino

ser criado por sua família biológica.
b) Quirino vive uma situação excepcional. Por isso, pode ser criado pela
família substituta, sendo-lhe preservada a convivência familiar.
c) Quirino vive uma situação excepcional. Por isso, pode ser criado pela
família substitutiva, sendo-lhe vedada a convivência familiar.
d) Quirino vive uma situação infelizmente comum. Por isso, não pode ser
criado pela família substitutiva, devendo ser criado pela família biológica.
e) A criação por família substituta no Brasil é a regra quando a criança
nasce em família de origem pobre. Por isso, Quirino deve ser criado pela
família substituta.

Seção 3.2
Direitos fundamentais da criança e do adolescente
- Parte II
Diálogo aberto
Olá, aluno!
Vamos continuar falando sobre o sistema de proteção especial
das crianças e adolescentes. Na seção anterior vimos alguns aspectos
introdutórios, nesta vamos conhecer a política de atendimento e as
medidas protetivas existentes em favor dos menores. Veremos quais
os princípios norteadores da política de atendimento destinada aos
menores, no que eles consistem e como são colocados em prática.
Também aprenderemos o que são as chamadas medidas protetivas,
por quem podem ser aplicadas e a que se destinam. E, como de
costume, teremos uma situação-problema a ser resolvida, a qual
nos ajudará a colocar em prática o nosso conteúdo.
Lembra que no início da nossa unidade conhecemos a família
Batista, composta pelo casal e mais três filhos? Nesta seção,
vamos falar sobre João, aquele filho que apresenta alguns
problemas, recorda?
Em 2016, José Aparecido e Rosa Batista, pais de João, tiveram
que se ausentar de casa por alguns dias. Chamaram um tio distante
que estava disponível para cuidar das crianças. João, que na época
contava com 10 anos de idade, tinha medo de escuro e pediu para
dormir no mesmo quarto do tio. Em determinada hora da noite,
João acordou e percebeu algo estranho, seu tio estava nu ao seu
lado e o próprio menino já não estava mais vestido. João tentou
sair do quarto, mas foi impedido pelo tio, que o fez jurar que tal
episódio jamais seria compartilhado com qualquer outra pessoa.
João guardou esse segredo e esse trauma. Alguns anos depois,
resolveu falar com seus pais sobre o ocorrido. O que poderá ser
feito para ajudar João com esse episódio traumatizante? Existe
alguma medida protetiva no Estatuto da Criança e do Adolescente
destinada a salvaguardar os menores que passam por essa situação

de abuso? A quem a família poderá recorrer? Quem poderá aplicar
a medida protetiva, caso haja?
Não pode faltar

No conteúdo desta seção, como dito, vamos falar sobre a política
de atendimento à criança e ao adolescente e as medidas protetivas.
Ambas estão detalhadamente previstas no Estatuto da Criança e do
Adolescente, vamos conhecê-las?
Como vimos na seção anterior, durante muito tempo o sistema
de proteção a crianças e adolescentes restringia-se àqueles que
se encontravam em situações específicas, como abandono, por
exemplo. Entretanto, com o desenvolvimento da sociedade e o
progressivo reconhecimento e fortalecimento dos instrumentos de
proteção dos direitos humanos, em especial a Convenção sobre os
Direitos da Criança de 1989, documento sobre direitos humanos
mais aceito na história universal, que colocou a criança e o
adolescente como sujeitos de direitos e reconheceu a necessidade
de uma proteção especial a eles, em virtude de sua falta de
maturidade física e mental, esse sistema evoluiu para a proteção
integral da criança e do adolescente, o que implicou, por óbvio, em
uma mudança na política de atendimento voltada para este fim: se
antes ela se destinava apenas a uma parcela dos menores, hoje se
destina a todos que se encontram na respectiva faixa etária.
Quando se fala em “política de atendimento” está se referindo ao
conjunto de ações e programas que, tendo como base o princípio
da dignidade da pessoa humana, visa a promoção do bem-estar
coletivo, a administração dos recursos destinados ao fim específico,
o atendimento das demandas que se enquadrem no objetivo
pretendido, sejam elas de caráter geral ou específico, e todos os
outros meios de auxílio na proteção de direitos fundamentais.
Portanto, quando se fala na política de atendimento à criança e ao
adolescente, refere-se aos meios pelos quais essa proteção especial
se dá na prática.

A Constituição Federal, quando impõe, no art. 227 (BRASIL,
1988), à família, ao Estado e à sociedade o dever de assegurar uma
série de direitos às crianças e aos adolescentes, também prevê, no
§7º do mesmo artigo, que as ações governamentais de assistência
social que visem o atendimento da criança e do adolescente
deverão seguir as seguintes diretrizes: descentralização político-
administrativa e participação da população.
Assimile
Em resumo, a política de atendimento à criança e ao adolescente
é desenvolvida por todos os entes federativos: União, Estados e
Munícipios. Compete à União a coordenação e a elaboração de normas
gerais, já a coordenação e a execução dos respectivos programas
competem aos Estados e Municípios, bem como a entidades
beneficentes e de assistência social. A população também poderá
atuar, por meio de organizações representativas, na formulação das
políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Nesse sentido, corrobora o Estatuto da Criança e do Adolescente

ao dispor (BRASIL, 1990, art. 86) que a política de atendimento
dos menores será realizada através de um conjunto articulado de
ações governamentais e não governamentais, de todos os entes
federativos. Portanto, aluno, ao dispor dessa forma, reforça o
entendimento de que na política de atendimento à criança e ao
adolescente deve-se ter uma cooperação entre Estados, União,
Distrito Federal e Municípios, e da própria sociedade, vez que se
admitem ações de iniciativa não governamental. Compreendido até
aqui? Vamos prosseguir.
Bem, aprendemos que a política de atendimento é composta
por um conjunto articulado de ações, e aí você se pergunta: ora,
mas que ações são essas? Aluno, o legislador se preocupou em criar
um rol mínimo, especificando quais as linhas de ação obrigatórias
para a consecução do objetivo maior pretendido pelo ECA. Ou
seja, elencou quais as ações que não podem faltar em nenhuma
hipótese, elas são de caráter obrigatório. Entretanto, pode haver
outras ações que não estejam previstas neste rol, apesar de amplo,
desde que voltadas para o objetivo maior que é a proteção da
criança e do adolescente.

As linhas de ação previstas pelo legislador estão dispostas no
art. 87 do ECA (BRASIL, 1990). A doutrina, por sua vez, organiza
essas linhas de ação especificadas pelo legislador em grupos. Um
grupo composto pelas políticas sociais básicas (inciso I do art. 87),
aquelas de caráter universal a serem prestadas a todas as crianças
e adolescentes, que visam a satisfação do mínimo necessário para
que eles tenham uma existência digna, ligadas à efetivação dos
direitos mais primários, como a saúde, educação, lazer, trabalho,
habitação e outros. Um segundo grupo composto pelas políticas de
assistência social e proteção especial (incisos II, III e IV do art. 87),
voltadas a todos os menores que estejam em estado de necessidade,
seja por fatores econômicos ou outros, por exemplo, maus tratos e
abandono. Um terceiro grupo englobando as políticas de garantia
(incisos V, VI e VII do art. 87) que visam a proteção jurídica e social
dos direitos fundamentais dos menores.
Aluno, essas linhas de ação possuem diretrizes bem traçadas.
Além da descentralização político-administrativa e da participação
popular que estão dispostas no art. 227, §7º da Constituição (BRASIL,
1988), o ECA (BRASIL, 1990), em seu art. 88, elenca algumas outras
normas que devem guiar a política de atendimento às crianças e
adolescentes, por exemplo, a municipalização, à qual passamos a
dar especial enfoque.
Ao mesmo tempo em que a política de atendimento aos menores
deve ser descentralizada, cabendo a sua efetivação a todos os entes
federativos, também deve observar o princípio da municipalização,
insculpido também no art. 204 da CF/88 (BRASIL, 1988), segundo o
qual, deve ser dado maior poder e responsabilidade aos municípios
para o desenvolvimento dos programas de proteção à criança e
ao adolescente. Essa ampliação da atuação municipal é de suma
importância no âmbito da proteção das crianças e dos adolescentes,
pois possibilita uma atuação do poder público mais direcionada e
condizente com a realidade local, mais próxima da população e das
suas reais necessidades. O atendimento da criança e do adolescente
não pode ser uniforme em todos os locais, vez que cada região
possui uma realidade diferente.
Exemplificando
Por exemplo, em muitos municípios da região Norte do país, onde
a agropecuária e o latifúndio são comuns, a exploração do trabalho

infantil é uma realidade muito presente, sendo necessária a atuação
do poder público através de programas específicos para o combate
e assistência a esses menores, realidade que já não é tão patente em
municípios mais desenvolvidos e urbanos, como São Paulo. Entretanto,
nesse município outra realidade muito forte é a dos menores com
dependência de substâncias químicas. Logo, a política de atendimento
não pode ser homogênea, já que as necessidades específicas são
variáveis em cada região e os programas de apoio e assistência ao
menor deverão corresponder a essas necessidades.
Por essa razão, aluno, em um país com a dimensão geográfica do

Brasil, a municipalização do atendimento da criança e do adolescente
fortalece a eficácia do seu sistema de proteção.
Mas tenha calma, aluno. Não tire nenhuma conclusão

precipitada! A municipalização não acarreta dizer que o município é
o único responsável em proporcionar o atendimento às crianças e
adolescentes, ok? Em que pese ele ampliar o rol de responsabilidades
do município, não o restringe. Muito pelo contrário, o próprio ECA
(BRASIL, 1990), para que não restem dúvidas, trouxe a previsão da
responsabilidade primária e solidária do poder público, segundo
a qual a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e
a adolescentes, salvo nos casos expressamente ressalvados, é
de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de
governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e
da possibilidade da execução de programas por entidades não
governamentais. É o que dispõe o art. 100, parágrafo único, inciso
III do Estatuto (BRASIL, 1990).
Pesquise mais
Aluno, em razão da nossa limitação de espaço, focamos aqui nos
aspectos mais relevantes da política de atendimento à criança e ao
adolescente. Entretanto, você não deve deixar de lado a leitura da letra
da Lei para assimilar melhor o conteúdo, até mesmo porque evitamos
aqui transcrever os dispositivos legais. Para que você complemente o
seu conhecimento acerca das diretrizes da política de atendimento à
criança e ao adolescente, das suas linhas de ação e seu funcionamento,
leia o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) do art. 86
ao 97. Você deve buscar também ler os respectivos dispositivos em sua

versão comentada. Para isso, sugerimos a seguinte leitura: TAVARES,
Patrícia Silveira; BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Parte II: a rede de
atendimento. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.).
Curso de Direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e
práticos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
Dando continuidade ao nosso conteúdo, vamos agora falar

sobre as medidas protetivas previstas no Estatuto da Criança e do
Adolescente (BRASIL, 1990). Primeiro, é importante conhecermos
o conceito para entender o que são essas medidas:
Assimile
As medidas protetivas nada mais são do que providências que visam
salvaguardar qualquer criança e adolescente cujos direitos tenham sido
violados ou estejam ameaçados de violação (MACIEL, 2015, p. 723).
E quando essas medidas são aplicáveis? Ora, como se

depreende do próprio conceito, serão aplicáveis sempre que se
estiver diante de uma violação ou ameaça aos direitos das crianças
e adolescentes. O art. 98 do ECA (BRASIL, 1990), nesse sentido,
especifica que essa violação/ameaça pode ser ocasionada por
diferentes fatores: por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; em razão de
conduta do próprio menor. Portanto, em todas essas hipóteses
serão aplicáveis as medidas protetivas previstas no Estatuto.
Como e por quem as medidas protetivas devem ser aplicadas?
Medidas protetivas são aplicáveis pela autoridade competente, a qual
poderá ser autoridade judiciária ou do Conselho Tutelar, a depender
da medida a ser aplicada. Quando aplicadas pelo Conselho Tutelar
as medidas podem ser revistas pelo juiz, conforme previsão do art.
137 do ECA (BRASIL,1990) e, quando não houver Conselho Tutelar
instalado no local, a competência será exclusivamente da autoridade
judiciária, conforme art. 262 do ECA (BRASIL, 1990).
A sua aplicação jamais pode ter conotação punitiva, pois
não é este o seu objetivo, bem como, deve visar, na medida
do possível, o fortalecimento do vínculo familiar e comunitário,
evitando ao máximo o isolamento do menor e observando as suas
necessidades pedagógicas.

Pesquise mais
A aplicação das medidas protetivas deve observar uma série de
princípios inerentes ao Estatuto da Criança e do Adolescente.
Alguns deles já são nossos conhecidos, como a proteção integral, a
responsabilidade primária e subsidiária do poder público, a condição
do menor como sujeito de direitos e o princípio do melhor interesse.
Porém, existem outros importantes princípios que você deve
conhecer, para isso, faça uma leitura atenta do art. 100 do ECA.
Vamos conhecer quais são as medidas protetivas? Aluno, o

ECA dispõe de um rol exemplificativo das medidas protetivas, o
que significa que elas não se restringem à previsão legal do art. 101
(BRASIL, 1990), podem estar previstas em outros diplomas legais e
outros dispositivos, devendo ser aplicadas com base nos mesmos
princípios.
Antes de mais nada, é importante esclarecer que as medidas
protetivas, quando compatíveis entre si, podem ser aplicadas
concomitantemente, de acordo com o caso concreto e com sua
necessidade para a proteção dos direitos do menor. Assim, em diversos
casos você vai se deparar com a aplicação de mais de uma medida
protetiva na busca pela efetiva proteção da criança ou adolescente,
não estranhe, isso é comum e desejável. Portanto, pode-se dizer que o
rol das medidas protetivas previsto no ECA, além de ser exemplificativo,
admitindo outras medidas, também é cumulativo por força do art. 99
do mesmo diploma (BRASIL, 1990).
Agora, vamos saber quais medidas estão previstas no art. 101 do
ECA (BRASIL, 1990) e no que elas consistem. A primeira medida prevista
é a do “encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade”, essa medida deve ser aplicada pelo Conselho Tutelar,
de acordo com o art. 136, I do ECA, em situações em que, por exemplo,
verifique que um menor está frequentando festas ou espetáculos
impróprios para a sua faixa etária. Outra medida que também está
prevista no art. 101, e pode ser aplicada de forma complementar à
situação dada como exemplo, imaginando que o menor se recusa a
cumprir as regras ou a obedecer seus pais, é a “orientação, apoio e
acompanhamento temporário”, essa medida também é aplicável pelo
Conselho Tutelar e deve se dar no seio familiar.

Quando, por exemplo, o Conselho Tutelar verificar que por ato dos
pais ou seu, o menor não está frequentando a escola, tendo em vista
que a educação é um direito fundamental protegido pela Constituição
e pelo Estatuto, deverá, de acordo com a previsão do art. 101, III do
ECA (BRASIL, 1990), determinar a “matrícula e frequência obrigatória
do menor em estabelecimento oficial de ensino fundamental”. Imagine
que o Conselho Tutelar verifica que a ausência do menor na escola
é decorrente do enfrentamento de uma grave crise familiar, poderá
então, nessa ocasião, conjugar à medida anterior a “inclusão em
serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e
promoção da família, da criança e do adolescente”, prevista no inciso
IV do art. 101 (BRASIL, 1990).
Uma situação, infelizmente, muito comum é a dos menores
vítimas de abusos, violências ou qualquer outra situação degradante,
que lhe causa traumas. Para isso, também existe medida protetiva.
O Conselho Tutelar, verificada a necessidade de tratamento médico,
psicológico ou psiquiátrico para garantir o direito à saúde do menor,
deverá requisitá-lo, podendo o mesmo ser feito em regime hospitalar
ou ambulatorial, conforme dispõe o art. 101, V (BRASIL, 1990). Nesse
cenário, a autoridade competente pode concluir que a violência que o
menor vem sofrendo e que está causando danos à sua saúde decorre
do vício de um de seus responsáveis em substâncias tóxicas, e para
isso, outras medidas protetivas deverão ser determinadas, a depender
da gravidade e evolução da situação, como: a inclusão em programa
oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras
e toxicômanos; o encaminhamento do menor para instituição de
acolhimento, a sua inclusão em programa de acolhimento familiar; e,
a mais drástica de todas, a colocação em família substituta.
Reflita
Será que o Conselho Tutelar poderia destituir o poder familiar em
decorrência de uma situação de perigo provocada pelos pais em
relação aos seus filhos devido ao vício em substâncias psicoativas?
Essa questão da competência do Conselho Tutelar é assunto para
outra seção, tudo bem? Por enquanto, reflita sobre a gravidade
dessa medida e qual seria o órgão mais adequado para restringir
esse direito constitucional.

Caro aluno, todas as situações que elencamos aqui são
exemplificativas, para que você compreenda as diversas realidades
que podem ocorrer na prática e que cada uma delas ensejará a
aplicação de uma, ou mais, medidas protetivas diferentes, de acordo
com a necessidade no menor no caso concreto. Porém todas elas
possuem traços em comum, que são justamente os princípios
que as norteiam. Esses nunca podem ser perdidos de vista pelas
autoridades competentes, sob pena do esvaziamento do Estatuto;
da sua ineficácia.
Sem medo de errar

Muito bem, caro aluno. Chegou a hora da verdade, analisar a
situação-problema e, através de todo o conhecimento adquirido até
aqui, resolvê-la. Vamos lá?
Nosso problema envolve o trauma sofrido por João, uma criança
indefesa que foi vítima de abuso sexual praticado pelo seu tio,
que acabou lhe trazendo problemas psicológicos. Então, aluno, é
incontestável que houve a violação de direitos básicos do menor.
Diante dessa violação, você precisa responder: O que poderá ser
feito para ajudar João com esse episódio traumatizante? Existe
alguma medida protetiva no Estatuto da Criança e do Adolescente
destinada a salvaguardar os menores que passam por essa situação
de abuso? A quem a família poderá recorrer? Quem poderá aplicar
a medida protetiva, caso haja?
Você aprendeu que existem diversas providências que visam
salvaguardar qualquer criança e adolescente cujos direitos tenham
sido violados ou estejam ameaçados de violação, que são as
chamadas medidas protetivas. Tais medidas possuem previsão legal
no art. 101 do ECA (BRASIL, 1990), que contém um rol exemplificativo
e cumulativo dessas providências.
As medidas protetivas podem ser determinadas pela autoridade
judicial ou pelo Conselho Tutelar.
Dentre as medidas protetivas previstas no referido dispositivo
está a requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico,
a ser feita pelo Conselho Tutelar. Dessa forma, verificado que João
está sofrendo com graves consequências psicológicas da conduta

praticada por seu tio, deve ser requisitado o tratamento adequado
ao seu problema, junto ao Conselho local, a fim de salvaguardar a
sua saúde e integridade mental. Caso não haja Conselho instalado
no local, deverá ser requisitada a própria autoridade judiciária, ao
Juiz da Vara da Infância e Juventude.
O abuso sexual de menores, infelizmente, é uma prática
recorrente. Mesmo nos casos em que ele não é praticado por um
dos pais, mas por um parente que não reside com o menor, tem sido
motivo apto a influenciar inclusive no direito de visita dos pais ao
menor a fim de manter a criança o mais longe possível de qualquer
contato com o possível agressor. Veja, nesse sentido, interessante
decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA.

REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS. TUTELA DE
URGÊNCIA. SUPOSTO ABUSO SEXUAL DE MENOR POR
PARTE DO AVÔ PATERNO. SUSPENSÃO DAS VISITAS DO
PAI, COM QUEM MORA O PROGENITOR. DECLARAÇÕES
DA CRIANÇA (7 ANOS) CONFIRMANDO O FATO.
ACAUTELAMENTO NECESSÁRIO, AINDA QUE DUVIDOSO
O ATO. VISITAÇÃO DO PAI, MEDIANTE SUPERVISÃO E
FORA DE SUA RESIDÊNCIA, QUE NÃO ENCONTRA ÓBICES.
MEDIDA RECOMENDÁVEL. MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
Apresentando o quadro inicial indícios de abuso sexual

por parte do avô paterno à neta, ainda que duvidoso o ato,
prudente, no caso, a modificação das visitas concedidas ao
pai - que tem fortes vínculos com o progenitor, com quem
mora - para que sejam feitas de forma supervisionada e
longe da residência deste, evitando contato com o suposto
agressor, mas mantendo o convívio paternal salutar.
(TJ-SC - AG: 466401 SC 2009.046640-1, Relator: Henry

Petry Junior, Data de Julgamento: 19/03/2010, Terceira
Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de
Instrumento n.2009.0466401, de Joinville. Disponível em:
<https://tj-sc.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8469910/
agravo-de-instrumento-ag-466401-sc-2009046640->.
Acesso em: 8 jan. 2018.)
Portanto, aluno, tendo em vista que o rol do art. 101 do ECA não
é um rol taxativo, e é, ainda, cumulativo, além do tratamento médico

que está previsto no ECA, diante da suposta situação de abuso, devem
ser tomadas todas as medidas necessárias para a proteção do menor,
a fim de mantê-lo em segurança e longe do agressor.
Bibi Irreverente
Bianca, ou Bibi, como é conhecida na comunidade em que mora,
é uma menina linda e sempre muito alegre, desde criança. Sempre
apresentou um comportamento irreverente, gostando de quebrar
regras. Quando criança, era muito sapeca, e vivia dando muitos sustos
em seus pais, Leonor e Luís, um jovem casal que, por trabalhar o dia
todo fora de casa, passava pouco tempo com a menina, que ficava
na casa de vizinhos e amigos a maior parte do tempo.
Bibi cresceu e completou 15 anos. O seu comportamento
irreverente só piorou e Bibi, que já se acha adulta, começou a
frequentar festas na comunidade. Ocorre que essas festas são
proibidas para menores de 18 anos, mas Bibi não se importa, ela gosta
mesmo de transgredir as regras.
Certo dia, em uma das festas houve uma batida do Conselho
Tutelar, e Bibi foi descoberta. Pediram a sua identidade e viram que
ela ainda era menor de idade, logo não devia estar naquele ambiente
sabidamente restrito.
Diante dessa situação, como deverá agir o Conselho Tutelar?
Quais medidas devem ser adotadas?
O Conselho Tutelar, a fim de proteger os direitos de Bibi, ao
encontrá-la frequentando ambientes proibidos para a sua faixa etária,
deve proceder o seu encaminhamento aos pais ou responsável,
mediante termo de responsabilidade. Ao analisar o histórico do
seu comportamento e relação familiar, deve também, de forma
complementar, proceder a orientação, apoio e acompanhamento
temporário do menor e da família, com o objetivo de adequar o

comportamento de Bibi e instruir seus pais, para que a menor não se
exponha mais a situações de risco.
Faça valer a pena

1. O Estado, a família e a sociedade têm o dever de garantir as necessidades
das crianças e adolescentes, assegurando a proteção dos seus direitos
fundamentais. Para isso, o ECA prevê uma série de medidas protetivas.
Sobre as medidas protetivas à criança e ao adolescente, assinale a

a) As medidas protetivas estão taxativamente previstas no art. 101 do ECA.

b) As medidas protetivas podem ser aplicadas por qualquer pessoa que
verifique a violação de direitos do menor.
c) As medidas protetivas devem obedecer ao princípio do melhor interesse.
d) As medidas protetivas devem ser aplicadas por uma autoridade judicial.
e) As medidas protetivas são aplicáveis somente no caso de uma violação
concreta de direito fundamental.
2. O Estatuto da Criança e do Adolescente, visando a proteção máxima

dos direitos dos menores, se fundamenta em alguns princípios básicos,
dentre os quais está o da municipalização e o da responsabilidade primária
e solidária do poder público.
Sobre os referidos princípios, leia as assertivas abaixo e assinale a única

a) De acordo com o princípio da municipalização, o responsável pela

proteção da criança e do adolescente é o município.
b) Pelo princípio da responsabilidade primária e solidária do poder público,
entende-se que somente os entes públicos são responsáveis pela proteção
das crianças e adolescentes.
c) Pelo princípio da municipalização, entende-se que o município deve
custear toda a política de atendimento das crianças e dos adolescentes.
d) Segundo o princípio da responsabilidade primária e solidária do poder
público, a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a
adolescentes é de responsabilidade das três esferas do governo.

e) O princípio da municipalização acaba por excluir a aplicação do princípio
da responsabilidade primária e subsidiária do poder público, devendo o
município ser o único responsável.
3. Joãozinho é o filho mais novo de José e Maria. Seus pais trabalham

nas ruas da cidade vendendo balas para poderem sustentar a família.
Todos os filhos ajudam na venda, inclusive Joãozinho, que só tem 10
anos de idade. Em razão disso, Joãozinho não consegue frequentar a
escola e parou de estudar.
Leia e analise o caso acima. Após, assinale a alternativa que contém a

medida protetiva prevista no art. 101 do ECA para salvaguardar o direito à
educação de Joãozinho:
a) Inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção,

apoio e promoção da família, da criança e do adolescente.
b) Inclusão do menor em família substituta.
c) Encaminhamento do menor para instituição de acolhimento, a sua
inclusão em programa de acolhimento familiar.
d) Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e
tratamento a alcoólatras e toxicômanos.
e) Matrícula e frequência obrigatória do menor em estabelecimento oficial
de ensino fundamental.

Seção 3.3
adolescente - Parte III
Diálogo aberto
Olá, caro aluno! Estamos nos encaminhando para o final desta
unidade, está gostando? Espero que sim! E, como não podia ser
diferente, vamos fechar esse terceiro ciclo com chave de ouro:
falando sobre a prática de ato infracional e as respectivas medidas
socioeducativas. Curioso? Vamos então conhecer a Situação-
problema desta seção, e fique atento desde já aos detalhes e
questionamentos lançados, você deverá tê-los em mente durante
todo o aprendizado para facilitar a resolução ao final, certo?
Vamos agora saber melhor o que aconteceu com Diego, o
segundo filho do nosso casal Batista. Numa terça-feira à tarde, Diego
e um amigo, Anderson, de 11 anos de idade, estavam andando pela
cidade de Belo Horizonte quando avistaram uma blitz da polícia
militar. Diego e Anderson decidiram correr da blitz, mas os policiais
perceberam a movimentação e decidiram perseguir os dois rapazes.
Quando finalmente os alcançaram, os policiais localizaram uma
carteira com dinheiro, cartões e identidade de terceiros dentro da
mochila que um dos dois portava. Ao serem indagados de quem
pertencia essa carteira, eles disseram que tinham encontrado na
rua. Mas ao averiguar a situação, os policiais descobriram que um
jovem tinha sido roubado poucas horas antes justamente por dois
adolescentes. Diego e Anderson foram encaminhados diretamente
para a Central de Apreensão de adolescentes na capital, onde
seriam ouvidos por policiais. Você, no papel de defensor público,
foi designado para cuidar da defesa dos menores. Diante disso,
precisa esclarecer aos menores os seguintes questionamentos:
Adolescentes e crianças praticam crimes? Qual é a consequência
jurídica sobre os atos praticados por indivíduos dessa faixa etária?

Não pode faltar
Vamos começar nosso conteúdo falando sobre ato infracional.
Certamente você já deve ter ouvido falar ou até mesmo utilizado
esse termo, não é mesmo? Mas o que ele significa? Seria uma
espécie de crime?
De acordo com o art. 103 do ECA, o ato infracional é a conduta
descrita como crime ou contravenção penal. Ora, aluno, o ato
infracional nada mais é do que uma conduta que se equipara ao
crime ou à contravenção penal e cometida necessariamente por
um menor adolescente.
Assimile
Dessa forma, o ato infracional é análogo ao crime, mas não pode ser
definido como tal, eis que seus autores são inimputáveis.
Aqui, merece especial destaque o conceito de criança e

adolescente, vamos relembrar? Criança, de acordo com a legislação
brasileira, é todo menor de 12 anos e adolescente entre 12 e 18 anos
incompletos. Sendo assim, uma vez que o adolescente completa
18 anos, adquire a maioridade penal, deixando então de fazer jus à
proteção especial trazida pelo ECA, e já não se podendo mais falar
em ato infracional, mas sim, delito/crime.
Aluno, a imputabilidade penal do menor de 18 anos possui
previsão constitucional, no art. 228, e infraconstitucional, no art.
104 do ECA. Em razão dessa imputabilidade, o menor não pode
ser punido penalmente, entretanto, a figura do ato infracional foi
criada pelo legislador justamente para que o menor não deixe de
receber a resposta do Estado pelo cometimento de conduta ilícita
que atinja bens jurídicos de terceiros, mas ao mesmo tempo tenha
preservados seus direitos fundamentais e a sua condição de pessoa
em desenvolvimento. É por isso que se justifica o tratamento de
matéria penal pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, que
estabelece um sistema diferenciado para a apuração da conduta
ilícita cometida por menores.

Reflita
Tema que está muito em voga nos últimos anos é o da redução da
maioridade penal. Certamente você já deve ter ouvido algum tipo de
discussão sobre isso, aluno. Agora que você já compreende quais os
objetivos do sistema de proteção à criança e ao adolescente, tem
conhecimento de que a imputabilidade penal do menor de 18 anos está
prevista na Constituição, assim como outros direitos fundamentais dos
menores, você acha adequado que os menores de 18 anos respondam
de forma diferenciada pelos ilícitos penais cometidos?
Aspecto relevante nesse contexto é o momento em que deve

ser verificada a idade do autor da conduta ilícita. Aluno, a apuração
dessa condição sempre deve levar em conta a idade do menor no
momento em que praticou o ato ilícito, independente do momento
em que será punido. Se à época do fato faltava um mês (ou mesmo
um dia) para o menor completar 18 anos, então ele estará sob a
proteção especial e terá cometido um ato infracional.
Exemplificando
O art. 157 do Código Penal (BRASIL, 1940) descreve a conduta do
roubo, da seguinte forma: “Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para
outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de
havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência”.
E, para quem praticar tal conduta, a aplicação da pena de reclusão de
4 a 10 anos e multa.
Imagine que um jovem, prestes a completar dezoito anos pratica
exatamente a conduta descrita no art. 157. Isto é plenamente possível,
sabemos. Entretanto, apesar de tal conduta, sua respectiva penalidade
está prevista no Código Penal, o fato não será considerado como
crime, porque foi cometido por um inimputável, logo será um ato
infracional, merecendo o tratamento da legislação especial.
Agora imagine que a mesma conduta, exatamente a mesma, é praticada
por um jovem que recém-completou 18 anos, aí sim, estaremos diante
de um crime, pois este jovem é penalmente imputável, devendo
responder por seus atos na forma da legislação geral.
Portanto, aluno, o ato infracional deve ser, assim como um

delito/crime, um fato típico, antijurídico e culpável. Correto? Porém,

apesar de terem estruturas semelhantes, eles são distintos, nunca
os confunda.
A grande diferença de tratamento entre a conduta criminosa
ou delituosa e o ato infracional está na sua punibilidade, percebe?
Nas medidas que serão aplicadas ao autor do fato. Na primeira
hipótese aplicam-se as penalidades descritas no Código Penal, e no
segundo? Quais as medidas aplicadas ao menor que comete um
ato infracional?
Antes de conhecermos essas medidas, é necessário fazer um
esclarecimento. Você prestou atenção que fizemos referência ao
conceito de criança e adolescente, não foi? Fizemos isso porque
ambos podem cometer ato infracional, mas o tratamento dispensado
será diferente. De acordo com o art. 105 do ECA, quando uma
criança praticar um ato infracional, as medidas aplicáveis serão as
medidas protetivas previstas no art. 101, aquelas que estudamos na
seção passada! Entretanto, quando o ato infracional for praticado por
um adolescente, as medidas aplicáveis serão outras, as chamadas
medidas socioeducativas.
Antes de tratar das referidas medidas, o legislador se preocupou
em definir expressamente alguns direitos invioláveis do menor,
sobretudo em relação à privação de liberdade.
Assimile
A criança jamais poderá ser colocada em situação de privação de
liberdade, em nenhuma hipótese. O adolescente também não deve
ser privado da sua liberdade, salvo nas hipóteses de flagrante ato
infracional ou mediante ordem escrita e fundamentada de autoridade
judicial, conforme prevê o art. 106 do ECA.
Quando houver a apreensão de um adolescente, deve haver

a comunicação imediata à família ou pessoa por ele indicada e à
autoridade judiciária, com a respectiva informação do seu local
de recolhimento, bem como a sua soltura deve ser priorizada,
devendo o menor ser colocado em liberdade assim que possível
(art. 107). Havendo a necessidade de internação preventiva de
adolescente, antes da sentença determinando a aplicação de
medida socioeducativa, a mesma só pode se dar pelo prazo máximo
de quarenta e cinco dias e mediante decisão fundamenta com a

demonstração de indícios suficientes de autoria e materialidade
do fato, e da inarredável necessidade de internação (art. 108).
Além disso, o adolescente que possuir a sua correta identificação
civil não poderá ser submetido a identificação compulsória pelos
órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de
confrontação, havendo dúvida fundada (art. 109). Esses direitos,
quando da aplicação das medidas socioeducativas, jamais podem
ser esquecidos.
Certo, então já sabemos que o ato infracional é uma conduta
típica, antijurídica e culpável cometida por um menor. E quando
esta conduta é praticada, qual a resposta do Estado? Exatamente
isso que você está pensando, aluno: as medidas socioeducativas!
Elas são a resposta do Estado à prática do ato infracional.
Em princípio, as medidas socioeducativas são instrumentos
para educar o adolescente e responsabilizá-lo como estratégia
pedagógica. São ainda um meio de defesa social, tanto no combate
ao ato infracional praticado, como na promoção da educação do
adolescente para que no futuro não venha a incorrer no mesmo
erro. Os objetivos e a execução das medidas socioeducativas são
regulamentados pela Lei nº 12.594/12, que institui o Sistema Nacional
de Atendimento Socioeducativo (Sinase), o qual é coordenado pela
União e composto pelo conjunto ordenado de princípios, regras e
critérios que envolvam a execução das medidas socioeducativas,
pelos sistemas distritais, estaduais e municipais e todos os planos,
programas e políticas específicas de atendimento ao adolescente
que esteja em conflito com a lei.
Pesquise mais
Aluno, para aprofundar seus conhecimentos sobre as medidas
socioeducativas é importante que você saiba como funciona o Sinase,
por isso recomendamos a leitura da Lei 12.594/12.
A aplicação das medidas socioeducativas, além dos direitos

fundamentais que devem ser preservados, como vimos acima, deve
levar em consideração alguns critérios essenciais previstos no art.
112, §1º do ECA: a capacidade do adolescente de cumprir a medida,
as circunstâncias e a gravidade da infração cometida. Ou seja, a
medida socioeducativa deve ser proporcional ao ato praticado.

Além disso, assim como na aplicação das medidas protetivas, devem
ser observadas as necessidades pedagógicas do menor, e ser dada
preferência à medida que preze pelo fortalecimento dos vínculos
familiares e comunitários.
Ao contrário do que ocorre no Direito Penal, onde o legislador
fixou uma penalidade correspondente para cada crime, no ECA não
há uma previsão específica dos atos infracionais e das respectivas
medidas socioeducativas correspondentes. Entretanto, apesar de
não terem sido previamente fixadas pelo legislador, qualitativa ou
quantitativamente em relação a cada fato, não poderá́ a autoridade
judiciária, quando da respectiva aplicação, se afastar da aferição
quanto aos critérios mencionados (MACIEL, 2015).
Você percebe então a importância desses princípios, caro aluno?
São eles que irão balizar a escolha da medida socioeducativa a ser
aplicada em cada caso concreto!
Muito bem. E quem deverá aplicá-las? Como já dito, as medidas
socioeducativas só podem ser aplicadas por uma autoridade judicial.
A autoridade competente para tanto é o Juiz da Vara da Infância
e da Juventude. Ele é a autoridade competente para determinar
a aplicação de uma medida socioeducativa quando comprovado
o cometimento de ato infracional e houver provas suficientes da
autoria e da materialidade da infração. Logo, o Conselho Tutelar
e outras autoridades não podem aplicar tais medidas, veremos o
porquê disso na próxima unidade.
Aluno, agora vamos conhecer quais são as medidas
socioeducativas que tanto falamos? Elas estão previstas no art. 112
do ECA e são as seguintes: advertência, obrigação de reparar o dano,
prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida; inserção
em regime de semiliberdade e internação em estabelecimento
educacional. Vamos conhecê-las melhor?
• A advertência é a medida mais branda, por isso, para a sua
aplicação o legislador não exigiu a comprovação da autoria do ato
infracional, somente da sua materialidade (art. 114, parágrafo único
do ECA). Assim, havendo certeza da ocorrência do ato e indícios da
sua autoria pelo menor, a advertência poderá ser aplicada pelo juiz.
Ela consiste em uma censura verbal reduzida a termo, na prática, a
uma “chamada de atenção”, a fim de alertar o menor sobre a sua
conduta e de que não a repita, esclarecendo-o de que a prática

reiterada de atos infracionais será passível de outras sanções mais
graves (art. 115 do ECA).
• A obrigação de reparar o dano só pode ser aplicada quando
comprovada a autoria do ato, e quando a conduta do menor tiver
resultado em um prejuízo material à vítima (art. 116). Nessa medida,
em especial, deve ser observado o critério da capacidade do menor
em cumpri-la, imagine que o dano material causado seja de um
valor muito além daquilo que o menor pode arcar. Nessas situações,
comprovada a impossibilidade da reparação, a medida poderá ser
substituída por outra, sempre observando a proporcionalidade.
• A prestação de serviços à comunidade exige, da mesma
forma, a comprovação da autoria e consiste na realização de
trabalhos de interesse geral sem contraprestação pecuniária, ou
seja, trabalho voluntário. Deve levar em consideração o horário
escolar do menor, pois não pode prejudicá-lo, bem como não pode
exceder ao prazo de seis meses (art. 117 do ECA).
• A liberdade assistida deve ser aplicada quando percebida a
necessidade de o menor, devido ao seu comportamento, receber
acompanhamento, auxílio e orientação de uma pessoa com
idoneidade moral e capacidade técnica para tanto, a qual será
designada pelo juiz para referida tarefa. É uma penalidade mais
grave, eis que restringe a liberdade do menor, entretanto, o mantém
no seu seio familiar. As atribuições do orientador, responsável pelo
acompanhamento do menor incluem, por exemplo, a supervisão da
frequência e do aproveitamento escolar do menor, promovendo,
inclusive, sua matrícula, e a realização de diligências que propiciem
a sua profissionalização e a sua inserção no mercado de trabalho
(art. 119 do ECA). Deve ser fixada pelo prazo mínimo de seis meses.
• A inserção em regime de semiliberdade, por ter como
consequência a privação de liberdade do menor, só pode ser
aplicada mediante a observância do devido processo legal. Quando
for considerada necessária sob o ponto de vista pedagógico e todos
os outros critérios necessários a serem observados na aplicação
das medidas socioeducativas, poderá ser aplicada desde o início,
ou também como forma de transição para o regime aberto. A
escolarização e a profissionalização do menor nesse regime são
obrigatórias (art. 120, §1º do ECA), além disso, outras atividades
externas podem ser realizadas, independente de autorização

judicial, o responsável pelo estabelecimento em que o menor está
inserido deverá avaliar a conveniência das atividades. Destina-se ao
cometimento de atos infracionais graves, ou a prática reiterada dos
mesmos.
• A internação em estabelecimento educacional é a medida
mais drástica e extrema, somente deve ser aplicada em último caso,
quando o menor cometeu um ato infracional grave e apresenta sinais
de perigo para a sociedade, justificando a sua reclusão. Obedece
ao critério da excepcionalidade, pois só podem ser aplicadas nas
hipóteses previstas no art. 122 do ECA “quando tratar-se de ato
infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
quando houver reiteração no cometimento de outras infrações
graves ou o descumprimento reiterado e injustificável da medida
anteriormente imposta” (BRASIL, 1990). É aconselhável a realização
de um estudo multidisciplinar prévio à decisão pela internação do
menor, para avaliar a sua real necessidade. Da mesma forma que a
semiliberdade, por ser uma medida restritiva de liberdade só pode ser
aplicada com a observância do devido processo legal. Deve observar
também o critério da brevidade, sendo aplicada pelo menor tempo
possível e devendo a sua manutenção ser reavaliada no máximo a
cada seis meses e jamais exceder a três anos. Além disso, quando o
menor completar 21 anos, a sua liberação será compulsória. Deve ser
cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto
daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por
critérios de idade, compleição física e gravidade da infração. Como
nenhuma medida socioeducativa tem caráter punitivo, durante o
cumprimento da internação será obrigatória a realização de atividades
pedagógicas a fim de educar e melhorar o comportamento do menor,
cumprindo assim os preceitos estabelecidos pelo ECA. Admite-se
a internação provisória, antes da prolação da sentença, pelo prazo
máximo de 45 dias (art. 108 e 183 do ECA).
Pesquise mais
Aluno, existe uma interessante discussão sobre a aplicação da
internação provisória quando da incidência dos incisos I e II do art. 122
do ECA. A jurisprudência não é uniforme no tratamento do assunto, é
bom que você tenha conhecimento de posicionamentos antagônicos!

Sugerimos a leitura da decisão proferida pela 5º Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no julgamento do HC
2004.059.02495. E da decisão proferida pela 7º Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul no julgamento do HC
700008957904.
Aluno, por fim, é importante destacar que as medidas

socioeducativas, assim como as medidas protetivas, podem ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a previsão
contida no art. 99 do ECA. Por óbvio, desde que erificada a possibilidade
da cumulação. A medida de internação, por exemplo, dificilmente
poderá ser cumulada com a prestação de serviço à comunidade.
Podem ser cumuladas também uma medida socioeducativa e
uma medida protetiva, eis que de acordo com o art. 112, VII do ECA,
ao cometimento de ato infracional também são aplicáveis quaisquer
das medidas previstas no art. 101, I a VI.
Agora vamos à prática!
Sem medo de errar

Preparado para colocar seus conhecimentos em prática, aluno?
Estamos com você nessa e vamos lhe ajudar a resolver o caso, ok?
Você foi designado como defensor público dos menores Diego
e Anderson, de 11 anos de idade. Lhe informaram que eles estavam
andando pela cidade de Belo Horizonte quando avistaram uma
blitz da polícia militar e decidiram então correr da blitz, mas os
policiais perceberam a movimentação e decidiram perseguir os
dois rapazes e ao os alcançarem localizaram uma carteira cheia de
dinheiro, cartões e identidade de terceiros dentro da mochila que
um dos dois menores portava. Ao averiguar a situação, os policiais
descobriram que um jovem tinha sido roubado poucas horas antes
justamente por dois indivíduos e associaram os dois menores à
autoria do ato danoso. Agora os dois querem saber de você o que
pode acontecer com eles.
Você aprendeu nessa seção que os menores de 18 anos não
cometem crime, mas sim ato infracional, pois são penalmente
inimputáveis, conforme dispõe o art. 228 da Constituição Federal
e o art. 104 do ECA. Por essa razão, a figura do infracional foi

criada pelo legislador, justamente para que o menor não deixe de
receber um tratamento por parte do Estado pelo cometimento de
conduta que atinja bens jurídicos. Ocorre que essa reação deve,
ao mesmo tempo, visar a preservação de direitos fundamentais e
a sua condição de pessoa em desenvolvimento. Assim, ainda que
inimputáveis, Diego e Anderson não estão isentos de sofrer a devida
resposta do Estado pelos seus atos.
É importante observar que eles, por terem menos de 12 anos
completos, são considerados pela lei brasileira como crianças,
logo, a eles não pode ser aplicada nenhuma medida restritiva de
liberdade, tampouco as chamadas medidas socioeducativas, as
quais se destinam aos menores entre 12 e 18 anos incompletos. De
acordo com o art. 105 do ECA, quando uma criança praticar um
ato infracional, as medidas aplicáveis serão as medidas protetivas
previstas no art. 101.
Sendo assim, Anderson e Diego sofrerão uma resposta do Estado,
mas essa resposta não terá o caráter punitivo. Deverá observar as
suas necessidades pedagógicas e primar pela manutenção do seu
convívio familiar e comunitário, além de todos os outros direitos
fundamentais previstos no ECA e na Constituição Federal.
O explosivo Mariano
Mariano, desde muito novo, apresentava desvios no seu
comportamento. Durante a infância foi expulso de diversas escolas
por agredir seus coleguinhas, física e verbalmente. Seus pais fizeram
de tudo para tentar melhorar seu comportamento, proporcionando-
lhe o melhor estudo, tratamentos médicos e psicológicos. Mas de
nada adiantou, a personalidade violenta de Mariano só piorou.
Após completar 15 anos, Mariano se envolveu em uma calorosa
discussão com um colega. Enfurecido, Mariano partiu para a
agressão física e esmurrou o colega até ele perder os sentidos, e
poucos dias depois veio a óbito.
A família de Mariano, muito preocupada com as consequências
da conduta do menor, lhe procura, como advogado, para esclarecer

o que pode ocorrer com o jovem. Quais medidas podem ser
aplicadas? Quem irá aplicá-las? Mariano pode sofrer alguma medida
restritiva de liberdade?
São considerados inimputáveis os menores de 0 a 18 anos
incompletos. A apuração dessa condição sempre deve levar em
conta a idade do menor no momento em que praticou o ato ilícito,
independente do momento em que será punido. No caso narrado,
como Mariano possui 15 anos de idade, considerado pela lei
como adolescente, está acobertado pela legislação especial, mais
precisamente o ECA. Logo, Mariano, ao matar o seu colega, não
cometeu um crime, mas sim um ato infracional grave e receberá a
devida resposta do Estado.
Levando em consideração a idade do menor e a gravidade do ato
praticado, deverá ser aplicada uma medida socioeducativa, a critério
do juiz da Vara da Infância e Juventude que irá analisar o caso.
A escolha da medida a ser aplicada deverá observar todos os
requisitos legais e os direitos fundamentais do menor. As medidas
restritivas de liberdade, considerando que Mariano é maior de
12 anos, poderão ser excepcionalmente aplicadas, desde que
observado o devido processo legal. Se necessário, ele poderá ser
colocado em um regime de liberdade assistida, no qual receberá
o acompanhamento, auxílio e orientação de uma pessoa com
idoneidade moral e capacidade técnica para tanto, a qual será
designada pelo juiz para referida tarefa, ou inserido em regime
de semiliberdade se considerado necessário sob o ponto de vista
pedagógico, ou, em caso extremo, poderá ser internado em
estabelecimento educacional, se observadas as hipóteses previstas
no art. 122 do ECA.
Faça valer a pena

1. Os menores de 18 (dezoito) anos são considerados penalmente
inimputáveis. Tal consideração advém da previsão contida no artigo
228 da Constituição Federal e do artigo 104 do Estatuto da Criança e do
Adolescente. Em suma, significa que o menor de 18 anos não pode ser
punido criminalmente.

Sobre a medida dos atos ilícitos cometidos pelos menores de 18 anos, leia
as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta:
a) Aos menores de 18 anos aplicam-se as sanções previstas no Código Penal.

b) Aos menores de 18 anos não se aplica nenhuma sanção, pois são
inimputáveis.
c) A consequência jurídica dos atos infracionais praticados pelos menores
de 18 anos está resguardada no ECA.
d) Os menores de 18 anos, por serem inimputáveis, não praticam ato ilícito.
Logo, não há sanção.
e) Os crimes praticados pelos menores de 18 anos serão punidos na forma
prevista no ECA.
2. As medidas socioeducativas são instrumentos para educar o adolescente

e promover a sua responsabilização perante a sociedade, entretanto,
como estratégia pedagógica e não punitiva. São, portanto, um meio de
defesa social, tanto no combate ao ato infracional praticado, como na
promoção da educação do adolescente para que no futuro não venha a
incorrer no mesmo erro.
Sobre as medidas socioeducativas, leia as assertivas abaixo e assinale a

a) A aplicação da medida socioeducativa levará em consideração a

capacidade do adolescente de cumprir a medida, as circunstâncias e a
gravidade da infração cometida.
b) A escolha da medida socioeducativa aplicável ao caso concreto será
feita pelo representante do Conselho Tutelar.
c) As medidas socioeducativas não podem ser aplicadas em conjunto com
as medidas protetivas.
d) As medidas socioeducativas podem ser aplicadas a qualquer menor
entre 0 e 18 anos.
e) As medidas socioeducativas restritivas de liberdade podem ser aplicadas
em qualquer situação.
3. O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recomendou ao Tribunal de

Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS) que regulamente e fiscalize o
cumprimento dos ritos que devem preceder a internação de adolescentes
em conflito com a lei. A sugestão consta em relatório produzido pelo
Programa Justiça ao Jovem, do CNJ, sobre o sistema socioeducativo
daquele Estado. O documento foi encaminhado às autoridades do Poder

Judiciário e Executivo na semana passada. Durante visitas às unidades de
internação sul-mato-grossenses, em maio do ano passado, as equipes do
CNJ verificaram a inexistência “de fluxo bem definido para as providências
previstas no art. 175 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA), que dizem respeito à apresentação ao Ministério Público (MP) e
ao Judiciário, pela autoridade policial, do adolescente apreendido em
flagrante por ato infracional de natureza grave”.
Fonte: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/58264-justica-ao-jovem-faz-
sugestoes-ao-tjms>. Acesso em: 22 dez. 2017.
Sobre as medidas socioeducativas restritivas de liberdade referentes à

internação, leia as assertivas abaixo e assinale a opção correta:
a) O menor, quando internado, será proibido de realizar atividades externas.

b) A internação deverá perdurar pelo tempo necessário, não existindo um
prazo máximo para a execução da mesma.
c) A restrição da liberdade do menor deverá sempre iniciar pelo regime
semiaberto.
d) O menor pode ser internado em estabelecimento prisional.
e) A internação pode ser aplicada em caráter provisório.

Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
______. Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>.
Acesso em: 22 mar. 2018.
______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e
do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.
br/Ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 22 mar. 2018.
______. Lei nº 13.010, de 26 de junho de 2014. Altera a Lei no 8.069, de 13 de julho
de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), para estabelecer o direito da criança
e do adolescente de serem educados e cuidados sem o uso de castigos físicos ou
de tratamento cruel ou degradante, e altera a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de
1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/
Lei/L13010.htm>. Acesso em: 22 mar. 2018.
ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2010.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Curso de Direito da criança e
do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. Agravo de instrumento: AG
466401 SC 2009.046640-1. 2010. Disponível em: <https://tj-sc.jusbrasil.com.br/
jurisprudencia/8469910/agravo-de-instrumento-ag-466401-sc-2009046640->.
Acesso em: 8
UNICEF. Convenção sobre os direitos da criança. [s.d.]. Disponível em: <https://www.
unicef.org/brazil/pt/resources_10120.htm>. Acesso em: 8 jan. 2018.

Unidade 4
Das garantias processuais às

crianças e aos adolescentes
Convite ao estudo
Olá, querido aluno! Seja bem-vindo a mais uma unidade.
Com certeza, você já acumulou muitos conhecimentos

novos até aqui, não foi mesmo? Mas ainda temos muito o que
aprender, lembre-se: o aprendizado é um exercício contínuo.
Então, vamos iniciar a última unidade da nossa disciplina com
muito entusiasmo, combinado? Esse é o nosso pacto.
Esta nova unidade, assim como a anterior, está focada no

estudo do sistema de proteção das crianças e adolescentes,
mas nela veremos alguns aspectos mais específicos e
práticos desse sistema. Iniciaremos, na primeira Seção,
falando das garantias processuais que todos os menores
possuem, aquelas garantias que devem ser observadas
sempre que um menor está no polo passivo de um processo
judicial. Conheceremos a estrutura, a competência e como
se dá o funcionamento do Conselho Tutelar que tanto temos
nos referido. Já na Segunda Seção, abordaremos todos
os aspectos e particularidades do procedimento do ato
infracional. Finalizaremos com a Terceira Seção, que tratará
da parte recursal e dos crimes e infrações administrativas
cometidas contra as crianças e os adolescentes.
Como de costume, em cada seção, você se deparará

com uma situação-problema a ser resolvida através do
conteúdo estudado, afinal, a teoria deve vir aliada à prática,
não é mesmo? Isso facilita o seu aprendizado. Vamos,
então, conhecer o contexto em que estamos inseridos nesta
unidade? Fique atento!
Ricardo Bragança de Sá é um rico comerciante que vive
na cidade de Salvador, Bahia. Pai viúvo, Ricardo criou seus
filhos, Maurício Bragança de Sá e Renata Bragança de Sá,
sozinho, já que a mãe das crianças faleceu durante o parto
do filho mais novo, Maurício. Por essa razão, Maurício foi
bastante mimado na infância. O fato de ter perdido a mãe
tão cedo, fez com que Ricardo satisfizesse todos os desejos
do caçula. Com 15 anos de idade, Maurício foi pego com
uma organização que praticava atos análogos ao tráfico
internacional de substâncias entorpecentes sintéticas,
existindo também uma acusação de prática de ato análogo
ao porte de armas e homicídios na região. Ele foi apreendido
pela polícia e encaminhado para a Vara da Infância e
Juventude da comarca, onde também se encontravam a
delegacia, o Ministério Público e a defensoria pública, todos
especializados em atuação com crianças e adolescentes.
O desenrolar dessa história, você vai conhecer no decorrer

das seções. Sei que você está curioso e ansioso para adquirir
novos conhecimentos, por isso, vamos logo começar!
Bom trabalho!
Seção 4.1
Direitos fundamentais da criança e do adolescente
– Parte IV
Diálogo aberto
Muito bem, aluno! Pronto para mais uma seção? Vai ser legal,
lhe garanto!
Nessa primeira seção da última unidade, vamos conhecer
quais as garantias processuais (isto é, aqueles direitos que devem
ser observados no curso de um processo) assistem os menores.
Essas garantias são muito importantes, adianto a você, sem elas,
o processo (ou um ato específico) pode ser anulado, sabia?
Sobretudo, naqueles processos que tratam da apuração de ato
infracional com a cominação de medida socioeducativa restritiva
da liberdade. Por isso, o conhecimento dessas garantias é essencial
para a sua formação profissional, aluno; então, vamos aprendê-las.
Vamos conhecer também a estrutura, a formação e a competência
do famoso Conselho Tutelar, o qual já falamos aqui tantas vezes.
Agora você vai conseguir compreender para que ele realmente
serve. Vamos começar, então?
Mas antes, vamos conhecer a nossa situação-problema, lembrando
que ao final você terá que encontrar a solução para ela, ok? Estamos
falando de Maurício, filho de Ricardo Bragança de Sá, um rico
comerciante que vive na cidade de Salvador, Bahia. Pai viúvo que criou
sozinho seus filhos, Maurício Bragança de Sá e Renata Bragança de
Sá, já que a mãe das crianças faleceu precocemente. Ao observar o
sofrimento do caçula, Ricardo mimou o menino, acreditando que
estava apenas garantindo a sua proteção. Com 15 anos de idade,
Maurício foi pego com uma organização que praticava ato análogo
ao tráfico internacional de substâncias entorpecentes sintéticas,
existindo também a acusação da prática de ato análogo ao porte
de armas de fogo, bem como acusações de homicídios (análogos)
na região, alguns desses atos cometidos há mais de três anos atrás.
Foi apreendido pela polícia e encaminhado para a Vara da Infância e
Juventude da comarca, onde também se encontravam o delegado, o
U4 - Das garantias processuais às crianças e aos adolescentes 175

representante do Ministério Público e o membro do Conselho Tutelar,
todos especializados na atuação com crianças e adolescentes.
Primeiramente, Maurício foi ouvido pela autoridade policial,
que deixou de advertir o adolescente sobre o direito de ficar em
silêncio e ser acompanhado por um advogado. Nesse sentido, a
autoridade policial ofereceu ao adolescente a possibilidade de
reduzir a pena, caso ele apresentasse uma confissão. Maurício
acreditou na proposta e confessou ter praticado todas as infrações,
inclusive as mais antigas. Com a confissão, o delegado encerrou a
investigação e demais depoimentos, encaminhando os autos para
o juiz manifestar-se.
Você, aluno, na condição de membro do Conselho Tutelar e,
portanto, como representante da sociedade pela salvaguarda dos
direitos do menor, ao presenciar essa situação, deve se questionar:
Esse procedimento está correto? Se não, quais as consequências
disso? Quais as garantias do menor?
Como você já sabe, nesta unidade, deverá ser entregue um
produto final: um parecer ministerial sobre as garantias processuais
dos menores e as consequências do seu descumprimento. Nesta
seção, você analisará alguns aspectos relevantes para a elaboração
do seu produto.
Vamos conferir a resposta mais adiante! Continue firme.
Não pode faltar

As garantias processuais asseguradas por lei às crianças e
adolescentes devem ser observadas em todo o processo de apuração
de ato infracional. Você certamente já ouviu falar muitas vezes sobre
a garantia do devido processo legal, não é? Isso porque o devido
processo legal é uma garantia constitucional, que deve ser assegurada
a todo e qualquer indivíduo, conforme disciplina o art. 5º, LIV (BRASIL,
1988), ao determinar que ninguém será privado da sua liberdade sem o
devido processo legal. Mas, o que isso significa? Boa pergunta!
A garantia constitucional do devido processo legal é o que assegura
que todo e qualquer processo seja conduzido de acordo com a lei, que
nenhum indivíduo será condenado por um processo que não esteja
176 U4 - Das garantias processuais às crianças e aos adolescentes

dentro da legalidade. É o devido processo legal que fundamenta a
obrigatoriedade de observância de todas as outras garantias processuais
legalmente previstas, sendo algumas delas inclusive decorrentes dessa
garantia maior. Compreendeu?
Assimile
No âmbito das garantias do processo, o devido processo legal assume
uma amplitude inigualável e um significado ímpar como postulado
que traduz uma série de garantias hoje devidamente especificadas e
especializadas nas várias ordens jurídicas. Assim, cogita-se de devido
processo legal quando se fala de (1) direito ao contraditório e à ampla
defesa, de (2) direito ao juiz natural, de (3) direito a não ser processado
e condenado com base em prova ilícita, de (4) direito a não ser preso,
senão por determinação da autoridade competente e na forma
estabelecida pela ordem jurídica. (Grifo nosso) MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11
ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 565.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), além de reproduzir

a garantia do devido processo legal prevista na Constituição (Art.
110 do ECA), determinando que nenhum adolescente poderá ser
privado da sua liberdade sem o respeito a essa garantia, também traz
expressamente previstas (Art. 111 do ECA) outras garantias processuais
dos menores. Se tais garantias previstas na legislação especial não
forem observadas, será ferida a garantia constitucional contida no art.
5º, LIV; logo qualquer ato processual cometido em desconformidade
com elas ensejará um vício sujeito à nulidade (ou anulabilidade),
dependendo da gravidade da violação. Vamos então conhecer quais
as garantias processuais especificamente contidas no ECA?
• Pleno e formal conhecimento da atribuição de ato
infracional: Ao adolescente, quando do início do processo,
deve ser dada ciência de todos os fatos que lhe estão sendo
atribuídos a autoria, para que possa melhor se defender.
Dessa forma, a petição que inicia o processo de aplicação
de medida socioeducativa deve conter a narrativa detalhada
do ato que se pretende imputar ao adolescente, incluindo
data e horário da sua ocorrência e demais circunstâncias
fáticas. Além disso, alguns autores, como Roberto João

Elias, consideram necessário que seja feito o devido
enquadramento legal do ato mediante a indicação do
respectivo artigo do Código Penal, para que então possa
ser vislumbrada a existência de um ato infracional. Vamos
entender um pouco mais sobre?
Assim, conforme o inc. I, o adolescente deve saber do que está
sendo acusado, para melhor se defender. Daí, a petição, que dá
início à ação socioeducativa, deve se assemelhar à denúncia que
dá início ao processo penal. Deve-se, portanto, descrever os fatos
com todas as circunstâncias, data e horário em que ocorreram e,
também, o dispositivo penal que foi infringido, pois, conforme o
art. 112, é necessária a prática de ato infracional para que se aplique
a medida socioeducativa, caso contrário, somente poderão ser
aplicadas as medidas específicas de proteção do art. 101 do Estatuto.
(ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do
Adolescente. 4. ed. Saraiva: São Paulo, 2010, p. 152.)
• Igualdade na relação processual: Ao adolescente deve
ser assegurada a produção de todos os meios cabíveis
de prova, deve ser lhe disponibilizadas todas as espécies
de prova admitidas pela lei, para que possua a sua ampla
defesa garantida.
• Defesa técnica por advogado: Possui relação também
com a garantia da igualdade processual supramencionada,
eis que a defesa por advogado é um mecanismo que evita
a desigualdade na relação processual. Por isso, a defesa
técnica dos adolescentes nos processos de apuração de ato
infracional é obrigatória. Importante destacar que devido à
recente mudança no Estatuto da Ordem dos Advogados,
essa defesa técnica não mais se limita a fase judicial, devendo,
também, por força do art. 7º, inc. XXI, do referido estatuto,
ser observada da fase de investigação ou inquérito policial
(BRASIL, 1994).
• Assistência judiciária gratuita e integral: Quando o menor
não tiver condições de constituir advogado particular,
caberá ao juiz designar defensor público para representá-lo
em juízo, tendo em vista a obrigatoriedade da defesa técnica.
• Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade
competente: Garante ao adolescente a possibilidade

de se manifestar sempre que necessário para prestar
esclarecimentos, bem como para o seu depoimento
pessoal. Por autoridade competente entende-se não apenas
o juiz, mas também o representante do Ministério Público e
o Defensor Público.
Exemplificando
Imagine, por exemplo, que apurado o cometimento de ato

infracional foi aplicada ao menor a medida socioeducativa de
inserção em regime de semiliberdade, entretanto, tal medida foi
descumprida reiteradamente pelo menor. Antes de ser aplicada
uma medida mais gravosa, como a internação, o menor deve
ser obrigatoriamente ouvido. Nesse sentido, inclusive o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 265, com o seguinte teor
“É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a
regressão da medida socioeducativa.”. (Súmula 265, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 22/05/2002, DJ 29/05/2002 p. 135). Disponível
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp#TIT6TEMA0>.
Acesso em: 2 abr. 2018.
• Direito de solicitar a presença dos pais ou responsável em

qualquer fase do processo: Essa garantia é essencial para
a integridade psicológica do menor durante o processo,
assegurando-lhe a presença e apoio dos seus responsáveis.
Também pode ser utilizada para que eles prestem
esclarecimentos durante o processo, quando necessário.
Aluno, você consegue perceber que todas essas garantias
processuais visam garantir a legitimidade de uma restrição aos
direitos individuais do adolescente, que, pela própria vulnerabilidade,
merecem uma proteção especial? Elas foram expressamente
elencadas pelo legislador justamente pela condição peculiar em
que o menor se encontra, a de uma pessoa em desenvolvimento.
Essas garantias processuais, portanto, fazem parte de todo o
sistema de proteção à criança e ao adolescente, sendo mais um dos
instrumentos de proteção e de defesa dos seus direitos previstos
na legislação especial. Ademais, também é importante frisar que
a maioria dessas garantias decorrem de preceitos constitucionais,
logo, a sua violação direta acarreta a nulidade do processo.

Muito bem aluno, agora vamos à segunda parte do nosso conteúdo:
o Conselho Tutelar. Já mencionamos ele algumas vezes, mas
agora vamos aprender mais detalhadamente quais as suas funções,
estrutura e funcionamento. Vamos lá?
O Conselho Tutelar é instituído pelo art. 131 do ECA, que o conceitua
como um órgão permanente, autônomo e não jurisdicional, que
tem por finalidade zelar pelo cumprimento dos direitos das crianças
e adolescentes. A missão institucional do Conselho Tutelar é,
portanto, representar a sociedade na salvaguarda dos direitos das
crianças e dos adolescentes, naquelas questões que demandem
medidas de cunho não jurisdicional (MACIEL, 2015, p. 532).
Do conceito atribuído pelo legislador ao Conselho Tutelar,
destacam-se três características essenciais: permanência,
autonomia e ausência de competência jurisdicional. Da
permanência, decorre a impossibilidade de extinção do órgão,
ou seja, uma vez criado não será extinto, apenas renovados os
membros que o compõem. Da autonomia, decorre a sua não
subordinação a outro órgão do Poder Público, suas decisões
são autossuficientes, submetidas apenas aos ditames legais. E da
ausência de competência jurisdicional, decorre a limitação das suas
ações somente a atos administrativos, eis que somente o Poder
Judiciário possui competência para praticar atos jurisdicionais.
Aluno, apesar de a lei não falar expressamente de sua interpretação
sistemática, se depreende que o Conselho Tutelar é um órgão
colegiado, primeiramente pelo próprio termo “Conselho” e também
por outras expressões utilizadas, como deliberações. Assim, todas
as decisões tomadas pelo Conselho Tutelar devem ser resultado
da manifestação de vontade da maioria ou unanimidade de seus
membros (MACIEL, 2015).
Reflita
Por ser autônomo, os atos praticados pelo Conselho Tutelar se
submetem à apreciação de legalidade pelo Poder Judiciário?
Agora que você já sabe o que é e quais as principais características do

Conselho Tutelar, é importante se perguntar como e por quem ele é
criado, não é mesmo? Essa resposta também está na letra da lei, mais
precisamente no art. 134 do ECA, segundo o qual o Conselho Tutelar

será criado através de lei municipal de iniciativa do Poder Executivo
local, a qual disporá sobre o local, dia e horário do seu funcionamento,
bem como sobre a remuneração dos seus membros.
Em cada município, ou em cada região administrativa do Distrito
Federal, deve haver pelo menos um Conselho Tutelar (Art. 132 do
ECA). Ou seja, a existência do Conselho Tutelar é essencial, mas
a quantidade de Conselhos existentes em cada município vai
depender da realidade local.
E a composição do Conselho Tutelar, como se dá? Os membros do
Conselho são escolhidos pela própria população, por isso que é um
órgão que representa a sociedade. É composto por cinco membros,
que terão mandatos de quatro anos, podendo ser reeleitos uma
única vez por igual período (Art. 132 do ECA).
E quem pode ser conselheiro? Boa pergunta, aluno! Qualquer
pessoa pode candidatar-se a membro do Conselho Tutelar de
seu município, entretanto, para isso precisa preencher alguns pré-
requisitos: reconhecimento de idoneidade moral, idade superior a
21 anos e residir no município. Esses são os requisitos necessários
para que uma pessoa exerça a função de conselheiro membro do
Conselho Tutelar, de acordo com o art. 133 do ECA. No entanto, o
município pode estipular outros requisitos complementares através
da lei que cria o Conselho Tutelar, tendo em vista a sua competência
legislativa suplementar.
Pesquise mais
Aluno, a questão da comprovação da idoneidade moral
do conselheiro Tutelar é um tema que levanta diversos
questionamentos, uma vez que o legislador não estabeleceu
critérios específicos para a sua aferição. Sobre o tema, Kátia
Andrade Maciel traz interessantes apontamentos, inclusive com
indicação de decisões de jurisprudências acerca do assunto. Por
isso, recomendamos que você leia as páginas 547 a 550 da obra
Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e
práticos, de sua autoria. (MACIEL, Kátia Andrade. Curso de Direito
da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2015)

Da mesma forma que o legislador previu os requisitos mínimos para
o exercício da função de conselheiro, também previu as situações
em que ela não poderá ser exercida, as quais estão dispostas no
art. 140, o qual impede de servir no mesmo Conselho marido e
mulher, ascendentes e descendentes, sogro e genro ou nora,
irmãos, cunhados, durante o cunhado, tio e sobrinho, padrasto ou
madrasta e enteado.
As atribuições do Conselho Tutelar, como já dito, limitam-se a atos
administrativos, não podendo exercer atos jurisdicionais, próprios
do Poder Judiciário. A maioria das atribuições do Conselho Tutelar
estão dispostas no art. 136 do ECA, dentre as quais, uma das mais
importantes é a aplicação das medidas específicas de proteção
constantes do art. 101, I a VII, como já vimos anteriormente, lembra?
É ele o órgão responsável também por promover o atendimento e o
aconselhamento aos pais ou responsável, por meio da aplicação das
medidas previstas no art. 129, I a VII. Além disso, é responsável pela
execução das suas próprias decisões, podendo para isso requisitar
os serviços públicos que se façam necessários, como: a prestação
de atendimento médico e outros. Da mesma forma, quando verificar
o descumprimento de suas decisões, deve informar ao Poder
Judiciário, já que é ele que possui a competência jurisdicional;
também deve promover o encaminhamento ao Ministério Público
de notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal
contra os direitos da criança ou adolescente, ou, ainda, encaminhar
à autoridade judiciária os casos de sua competência; dessa forma,
toda vez que forem necessárias para a proteção dos direitos dos
menores medidas que extrapolem a sua competência, deverá
encaminhar a situação à autoridade competente. Possui ainda
competências mais burocráticas, como a expedição de notificações,
a solicitação de certidões de nascimentos ou óbito dos menores.
Também é responsável, como representante da sociedade, pelo
assessoramento do Poder Executivo local na elaboração da proposta
orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos
da criança e do adolescente. Nos casos de violação dos direitos
previstos no art. 220, II da CF/88, é sua atribuição promover a devida
representação, em nome do menor e da família. Deve, também,
quando esgotadas as possibilidades de manutenção da criação e do
adolescente junto à família natural, representar ao Ministério Público
para efeito das ações de perda ou suspensão do poder familiar.

Aqui você deve ter especial atenção, aluno, o Conselho Tutelar possui
competência apenas para fazer a representação junto ao Ministério
Público, mas só quem pode determinar a retirada do menor do seio
familiar é o juiz da Vara da Infância e Juventude. Já aprendemos isso,
está lembrado? Não se esqueça!
E, por fim, compete ao Conselho Tutelar a promoção e incentivo
dentro da comunidade e de grupos profissionais de ações para a
divulgação e treinamento para o reconhecimento de sintomas de
maus-tratos em crianças e adolescentes.
Todas as funções desempenhadas pelo Conselho Tutelar são
imprescindíveis para a proteção dos direitos da criança e do
adolescente, não à toa, a lei explicita a necessidade da sua criação
em todos os municípios.
Dito tudo isso, ainda resta uma pergunta a ser feita: como se
determina a competência do Conselho Tutelar? O art. 138 do
ECA determina que se aplica a mesma regra da competência
do juiz da Infância e Juventude prevista no art. 147 do mesmo
Estatuto. De acordo com tal regra, a competência será definida
pelo domicílio dos pais ou responsável, na falta deles, pelo
domicílio onde se encontra o menor. Excepcionalmente, nos
casos de ato infracional, a competência será do órgão do local
da ação ou omissão. Fácil, não é?
Pronto aluno, agora você já está craque e pronto para colocar em
prática todos esses novos conhecimentos!
Sem medo de errar

Pronto para solucionar a questão? Vamos relembrar brevemente
nossa situação- problema: Maurício de Sá Bragança, 15 anos de
idade, foi pego com uma organização criminosa que praticava
tráfico internacional de substâncias entorpecentes sintéticas,
existindo também a acusação da prática de porte de armas e
homicídios na região. Foi apreendido pela polícia e encaminhado
para a Vara da Infância e Juventude da comarca onde também se
encontravam a delegacia, Ministério Público e defensoria pública,
todos especializados na atuação com crianças e adolescentes.
Lá, primeiramente, foi ouvido pela autoridade policial, que deixou

de advertir o adolescente sobre o direito de ficar em silêncio e
ser acompanhado por um advogado. Nesse sentido, a autoridade
policial ofereceu ao adolescente a possibilidade de reduzir a pena
caso ele apresentasse uma confissão. Maurício acreditou na proposta
e confessou ter praticado todas as infrações. Com a confissão,
o delegado encerrou a investigação e demais depoimentos,
encaminhando os autos para o juiz manifestar-se.
Muito bem, você, como membro do Conselho Tutelar, representando
a sociedade na defesa dos direitos dos menores, já verificou que o
procedimento adotado pelo delegado deve ser considerado nulo,
não é mesmo? Isso porque ele feriu as garantias processuais que
são asseguradas aos menores. O delegado induziu o adolescente a
realizar uma confissão, suprimindo o seu direito de defesa.
Ademais, não o informou claramente sobre todos os atos que
estavam sendo imputados a ele, nem o esclareceu sobre o seu
direito constitucional de permanecer em silêncio e não produzir
provas contra si. Também violou a garantia da obrigatoriedade da
defesa técnica, expressamente assegurada pelo art. 111, III do ECA,
a qual, de acordo com a previsão do art. 7º, XXI do Estatuto da
OAB, também se estende a fase investigação.
O menor também tem direito, de acordo com o art. 110, VI do
ECA, de solicitar a presença de seus pais ou responsável em
qualquer fase do procedimento, o que também não foi permitido
nem informado para ele.
Diante de todas essas violações, pode-se concluir que o
procedimento não observou o devido processo legal, garantia
constitucional. Logo, por violar a constituição, é considerado nulo.
A forma garante legitimidade
Juninho foi abandonado por seus pais ainda criança. Foi criado
no morro do Alemão, por uma tia, irmã do seu pai. Desde criança,

Juninho tem contato com o crime, mas sem nunca ter se envolvido
efetivamente com ele.
Hoje, com 14 anos, Juninho tem muitos amigos traficantes. Acabou
recebendo uma proposta de um deles para fazer o transporte de
uma “mercadoria” e receber uma porcentagem da venda. Juninho
não viu problema, e acabou fazendo o tráfico. Ocorre que Juninho
foi pego pela polícia, respondeu ao processo por ato infracional e foi
determinado pelo juiz da Vara da Infância e Juventude a aplicação
da medida socioeducativa de inserção em regime de semiliberdade.
Entretanto, Juninho se revoltou, pois nunca teve a intenção de
cometer um ato fora da lei. Resolveu então não cumprir a medida.
Ciente do descumprimento, o Ministério Público informou
ao Juízo e solicitou a regressão do regime. O juiz, diante da
comprovação do descumprimento da medida socioeducativa,
imediatamente determinou a internação de Juninho em
estabelecimento educacional.
Você, analisando a conduta do juiz, deve se perguntar: a conduta

do juiz está correta? Ele observou os ditames legais no momento
de realizar a regressão da medida socioeducativa? Se não, como ele
deveria ter agido?
A regressão da medida socioeducativa pode ocorrer, entretanto,
para isso, o menor deve ser obrigatoriamente ouvido. Essa
obrigatoriedade decorre da garantia processual que lhe assegura o
direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ já foi inclusive consolidada
através da Súmula 265, que diz expressamente que é necessária
a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da
medida socioeducativa. Portanto, o juiz não observou uma
garantia processual, o que acarreta nulidade ao processo.
Juninho, só poderia passar do regime de semiliberdade para o
regime de internação após a sua oitiva perante as autoridades
competentes, sem isso, o seu direito de defesa, a igualdade
processual, a capacidade de produzir provas ficam prejudicadas, o
que acarreta uma desobediência do devido processo legal.

Faça valer a pena
1. O Estatuto da Criança e do Adolescente, além de reproduzir a garantia

do devido processo legal prevista na Constituição (Art. 110 do ECA),
determinando que nenhum adolescente poderá ser privado da sua
liberdade sem a sua observância, também traz expressamente previstas
(Art. 111 ECA) outras garantias processuais dos menores.
Acerca das garantias processuais previstas no ECA, leia as assertivas a

seguir e assinale a alternativa correta.
a) A garantias processuais previstas no ECA se aplicam somente para os

processos que não envolvam atos infracionais graves.
b) Quando o menor oferecer resistência, as garantias processuais poderão,
excepcionalmente, não ser aplicadas.
c) O menor somente terá o direito de ser ouvido pessoalmente quando
houver dúvida sobre a autoria do ato infracional.
d) A obrigatoriedade da defesa técnica por advogado se aplica aos casos
em que há a aplicação de medida socioeducativa restritiva de liberdade,
nos demais, ela poderá ser dispensada.
e) O direito à assistência judiciária gratuita integral outorga ao juiz o dever
de designar defensor público para a defesa do menor toda vez que ele não
tiver condições de constituir advogado particular.
2. O Conselho Tutelar é instituído pelo artigo 131 do Estatuto de Proteção

da Criança e Adolescente. O legislador o conceituou como um órgão
permanente, autônomo e não jurisdicional, que tem por finalidade zelar
pelo cumprimento dos direitos das crianças e adolescentes.
Sobre as principais características do Conselho Tutelar, leia as assertivas e

assinale a alternativa correta.
a) O fato de ser um órgão permanente, significa que uma vez criado não
será extinto, apenas renovados os membros que o compõem.
b) A autonomia do Conselho Tutelar é apenas orçamentária, todas as suas
decisões dependem da aprovação do Poder Executivo Municipal ao qual
está vinculado.
c) O Conselho Tutelar, apesar de não ser um órgão jurisdicional, tem poder
para decidir em definitivo conflito envolvendo os direitos fundamentais
das crianças e adolescentes.

d) A permanência do Conselho Tutelar significa a sua imutabilidade, isto é,
a sua composição só pede ser modificada através de lei municipal.
e) O Conselho Tutelar é um órgão singular, as decisões podem ser
tomadas por cada conselheiro, individualmente, ou, quando necessário,
de forma colegiada.
3. O Conselho Tutelar é composto por cinco conselheiros, os quais são

escolhidos pela própria população, por isso que é um órgão que representa
a sociedade. Cada conselheiro terá mandato de quatro anos, podendo ser
reeleito uma única vez por igual período (Art. 132 do ECA).
Sobre os requisitos para o exercício da função de membro do Conselho

Tutelar, leia as assertivas e assinale a alternativa correta:
a) Os requisitos para o exercício da função de conselheiro tutelar serão

elaborados por cada município, de acordo com a realidade e necessidade
local, através de lei municipal.
b) O ECA estipula requisitos básicos para o exercício da função de
conselheiro tutelar, podendo o município, se entender necessário, na lei
de criação do Conselho, acrescentar outros.
c) O requisito relativo idade é facultativo, utilizado apenas como critério de
desempate nas eleições.
d) A idoneidade moral do conselheiro não inclui atos da sua vida privada.
e) Somente funcionários públicos ligados à administração local podem ser
membros do Conselho Tutelar.

Seção 4.2
adolescente – Parte V
Diálogo aberto
Muito bem-vindo, querido aluno e aluna!
Aqui estamos nós, outra vez, prosseguindo em nossos estudos,
para termos o domínio suficiente dos conhecimentos que enredam
o estudo do Direito, Proteção e inclusão social, a fim de sermos
profissionais capacitados para fazer a diferença na sociedade.
Vamos lá!
Nesta seção, vamos dar seguimento ao estudo do procedimento
da apuração do ato infracional. É algo de muita importância para
nossa formação, por isso, devemos continuar com muita dedicação
e atenção. Você verá que é uma matéria coesa, que carrega uma
continuação lógica com o que estudamos até então, e nos dará
suporte para conhecermos, após a última seção, o procedimento
de maneira una e lógica. Está bem? Para tanto, temos que saber do
nosso pano de fundo, ou seja, nosso contexto, que desdobra na
situação que, ao final, teremos de resolver. Lembra-se de Maurício,
o adolescente que nos acompanha ao longo desta unidade?
Pois bem, Maurício ficou internado durante todo o período
em que esteve sob julgamento. Antes disso, contudo, Maurício foi
ouvido numa audiência perante o Ministério Público, oportunidade
em que seu pai também prestou alguns esclarecimentos. Nesse dia,
Ricardo Bragança de Sá afirmou que Maurício sofria com problemas
de desvio de padrão comportamental, sendo diagnosticado com
síndrome de Borderline. Apesar dessa justificativa, o Ministério
Público ofereceu a representação contra Maurício. Ato imediato,
o magistrado recebeu a peça ministerial e marcou audiência para
outubro de 2017 a fim de ouvir tão somente o menor infrator e
seus responsáveis. Nessa audiência judicial, contudo, somente o
advogado de Maurício acompanhou o adolescente. Findo esse ato,
o juiz designou nova audiência três meses mais tarde, para ouvir as
testemunhas e proferir o julgamento. Se você fosse advogado de

Maurício, quais vícios poderiam ser alegados durante a tramitação
desse processo? O que poderia ser alegado para anular o ato? Esta
e outras questões serão desenvolvidas aqui, e elas serão essenciais
para elaborarmos o nosso produto já no final da unidade Como você
viu, vamos elaborar um parecer que exigirá de você o conhecimento
de diversos conteúdos lecionados neste material. Não perca o foco!
Vem comigo!
Não pode faltar
Vamos dar início a mais uma etapa do nosso conteúdo?

Somando a tudo o que já aprendemos antes, agora vamos conhecer
o procedimento do ato infracional, como se dá o processo de
apuração e as suas etapas.
Assimile
O procedimento de apuração do ato infracional possui um rito próprio,
diferente do rito processual penal comum, disciplinado pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente. Ele se divide em três fases: fase policial,
fase de atuação do Ministério Público pré-processual e a fase judicial.
1. A primeira fase é a fase policial, a qual pode se iniciar de duas

formas distintas
Casos de flagrante (Art. 172 e 173 ECA): verificado o flagrante do
ato infracional, o menor será apreendido e encaminhado por qualquer
cidadão, ou por autoridade policial, à sede policial especializada,
para que seja lavrado o auto de apreensão, o qual também poderá
ser substituído pelo boletim de ocorrência circunstanciado quando
o ato não for praticado mediante violência ou grave ameaça. Já nos
casos em que se verificar essa prática, deverá a autoridade policial
proceder a lavratura do auto de apreensão mediante a oitiva das
testemunhas e do menor, apreender os objetos utilizados no ato e
requisitar os exames ou perícia necessária para a comprovação da
autoria do ato (BRASIL, 1990).
Essas medidas são necessárias para garantir a proteção ao direito
de defesa do menor, em observância às garantias processuais que
aprendemos na seção passada, lembra? O menor não pode ser

apreendido sem essas medidas, nem sem a comprovação da autoria
do fato que está sendo imputado a ele.
Casos em que não houver flagrante (Art. 171 ECA): Quando não
houver o flagrante do ato, a fase policial se inicia com o registro da
ocorrência, o qual pode ser realizado por qualquer cidadão. Nesses
casos, a autoridade policial só poderá promover a apreensão do
menor quando estiver com um mandado judicial que a determine
(BRASIL, 1990).
Em todos os casos, quando a autoridade policial proceder a
apreensão do adolescente, deverá imediatamente comunicar à
autoridade judicial e encaminhar o menor até a Vara especializada
(Art. 231, 106 e 107 ECA).
2. Fase de atuação do Ministério Público
Quando o menor for apreendido e um dos pais ou responsável
comparecer à delegacia, o adolescente poderá ser imediatamente
liberado mediante a assinatura de termo de compromisso e
responsabilização por sua apresentação ao representante do
Ministério Público no mesmo dia, ou, na impossibilidade, no dia
seguinte, a menos que devido à gravidade do ato cometido seja
recomendável que o menor permaneça sob internação. Uma vez
apresentado ao representante do Ministério Público, ele procederá
a imediata e informal oitiva do menor e, se possível, dos pais ou
responsável, vítima e testemunha (Art. 179).
Reflita
O legislador se utilizou da palavra informal ao tratar da oitiva a ser
realizada pelo Ministério Público. Muito bem, aluno, isso significa dizer
que essa oitiva é facultativa, certo? Sendo assim, caso não haja a oitiva
do menor antes das providências a serem adotadas pelo Ministério
Público haveria a violação das garantias processuais que aprendemos
na seção anterior? Reflita!
Caso não seja feita a apresentação do menor no prazo legal, o

representante do Ministério Público procederá à notificação dos
pais ou responsável para que apresente o menor, podendo inclusive
requisitar o auxílio da polícia civil ou militar para que a notificação
seja efetivada, tudo na forma do art. 179 do ECA (BRASIL, 1990).

Após o cumprimento do rito trazido pelo artigo em referência, com
a apresentação do menor, deverá ser encaminhado pela autoridade
policial o auto de apreensão para que o Ministério Público avalie a
gravidade do ato e, de livre entendimento e convicção motivada,
opte pelo arquivamento dos autos, pela concessão da remissão
ou pela representação ministerial para a aplicação de medida
socioeducativa dirigida ao Juiz. É exatamente esse o procedimento
descrito pelo art. 180 do ECA que estabelece as providências que
podem ser adotadas pelo Ministério Público nessa fase (BRASIL, 1990).
Mas veja bem, aluno, o Ministério Público não decide sozinho,
necessita da homologação judicial, por isso se o membro do
MP entender pelo arquivamento do feito ou pela remissão
em benefício do menor, em termo fundamentado contendo o
resumo dos fatos, os autos deverão ser remetidos ao juízo para
que proceda a homologação. Assim, quando o Parquet (Ministério
Público) concede a remissão e nela inclui a aplicação de medida
socioeducativa para o adolescente, promove nos autos a sua opção
em não representar, submetendo esse entendimento ao Poder
Judiciário, que decidirá se o homologa, determinando, ou não, ao
jovem o seu cumprimento (MACIEL, 2015).
Tendo o magistrado concordado com o entendimento do
promotor de justiça, o feito é arquivado ou a remissão concedida.
Discordando, o juiz remeterá os autos ao procurador-geral de Justiça
do Estado para apreciação, mediante despacho fundamentado, que
poderá reiterar a posição do promotor de piso, hipótese em que a
representação inicial deve ser levada a efeito pelo juiz, ou, o PGJ
discordando da posição do promotor, os autos são encaminhados
para outro representante do MP no primeiro grau, à semelhança do
que ocorre do processo penal.
Por outro lado, se o agente ministerial optar pelo prosseguimento
do feito, deverá, por petição, descrever com brevidade os fatos,
a classificação do ato praticado e o rol de testemunhas, se for
o caso, de maneira independente de prova pré-constituída,
representar pela instauração do procedimento para a aplicação
de medida socioeducativa condizente com o ato praticado em
desfavor do menor infrator. Esse procedimento, por sua vez, terá
que ser concluído em no máximo 45 dias. Se assim proceder o
MP, o juiz, recebendo o procedimento, designará audiência para

apresentação do adolescente, ocasião em que terá de decidir pela
manutenção da internação ou não. Resguardado o teor normativo
do art. 108 do ECA acerca do prazo máximo de 45 dias para a
internação (BRASIL, 1990).
Aluno, ao mesmo tempo que o procedimento deve ser concluído
em 45 dias, quando o menor estiver em regime de internação, deve-
se destacar que não há a prescrição da aplicabilidade das medidas
socioeducativas, ou seja, mesmo transcorrido tempo razoável
do seu cometimento, o Estado ainda poderá aplicar as medidas
necessárias. Isso porque não se trata de uma pretensão punitiva
do Estado, não é mesmo? Recorda o que aprendemos sobre os
objetivos das medidas socioeducativas? Pois é, justamente por elas
terem esse objetivo, de proteção pedagógica do menor, não se
pode falar em prescrição, eis que esses sempre serão deveres do
Estado para com os menores sob a sua tutela.
Atenção
É imperioso ressaltar que as normas do processo penal se aplicam ao
procedimento especial do ECA apenas subsidiariamente e naquilo que
não lhes forem contrárias (Art. 152, ECA).
Como estamos vendo, as diferenças entre o rito comum penal e o rito

especial para a apuração de ato infracional são significativas, por isso,
não tente se utilizar da regra geral (BRASIL, 1990).
Como estamos vendo, as diferenças entre o rito comum penal e

o rito especial para a apuração de ato infracional são significativas,
por isso, não tente se utilizar da regra geral (BRASIL, 1990).
Exemplificando
Por exemplo, no processo penal, o Ministério Público nos casos de
ação de iniciativa pública incondicionada, verificada a materialidade
do fato e havendo prova suficiente da autoria é obrigado a oferecer
denúncia, o que já não ocorre no procedimento de apuração de ato
infracional, em que o órgão ministerial conta com uma prerrogativa
de avaliar, levando em consideração o interesse social, qual o melhor
caminho a ser adotado para a ressocialização do menor, podendo
concluir pelo arquivamento ou remissão do procedimento, ainda

que presentes os elementos suficientes para a representação. Outra
diferença relevante é a de que ao elaborar a petição de representação,
o MP não está obrigado a indicar qual a medida socioeducativa que
pretende ver aplicada ao final do processo, como ocorre no processo
penal, em que ele deve indicar a pena. O art. 182, § 1º ECA (BRASIL,
1990), ao estabelecer os requisitos da representação não impôs essa
obrigatoriedade, bem como facultou que ela seja feita oralmente.
3. Fase judicial
A fase judicial se inicia após o encaminhamento da representação
feita pelo Ministério Público, caso opte por ela. Nos demais casos,
de arquivamento e remissão, a atuação judicial será referente à
homologação da decisão do MP, ou, em não concordando com ela,
ao encaminhamento dos autos ao procurador-geral de Justiça.
Uma vez proposta a representação, cabe ao juiz analisar se ela
preenche os requisitos do art. 182, § 1º do ECA, bem como se a
conduta descrita corresponde a um ato infracional e se foi cometida
por adolescente. Quando verificar o não preenchimento dos
requisitos, de acordo com o entendimento jurisprudencial, o juiz
poderá rejeitar a petição, extinguindo o processo sem resolução de
mérito. Preenchidos todos os requisitos e recebida a representação, o
juiz dará início a chamada ação socioeducativa. Se na representação
houve pedido de internação provisória, o juiz decidirá sobre ele
e designará data para realização da audiência de apresentação do
menor, dando a devida ciência de tudo aos pais ou responsável (Art.
184 do ECA). Aqui aluno, necessário lembrar da garantia processual da
obrigatoriedade de defesa técnica do menor, assim, o menor deverá
estar acompanhado de advogado na audiência designada pelo juiz
e caso não esteja, caberá ao juiz a nomeação de defensor público
para representá-lo e a designação de nova data de audiência para
que o menor compareça devidamente representado por profissional
habilitado para fazer a sua defesa técnica.
Caso os pais ou responsável do menor não sejam localizados, ou
quando houver qualquer conflito de interesses entre eles e o menor,
o juiz deverá nomear um curador especial. No caso do próprio
adolescente não ser localizado, o juiz poderá expedir mandado
de busca e apreensão e suspender o feito até que o menor seja

localizado e possa comparecer à audiência de apresentação. Caso o
adolescente esteja internado, da mesma forma, deverá ser notificado
para comparecer à audiência, junto com seus pais ou responsável.
Veja, aluno, que o comparecimento do menor à audiência
designada pelo juiz é condição imprescindível para o
prosseguimento do feito, isso porque é nessa audiência que o juiz
deverá colher o seu depoimento, e, como já aprendemos, a oitiva
é um direito e garantia processual do menor, que lhe assegura a
sua ampla defesa. Por isso, que essa etapa não pode ser deixada
de lado em nenhuma circunstância.
Se após a oitiva do menor e responsáveis, o juiz verificar a
necessidade, por exemplo, de uma avaliação médica do menor,
poderá requisitar a opinião de um profissional qualificado, da mesma
forma pode solicitar laudos técnicos e estudos psicológicos e sociais
que entenda importantes para compreender a situação de cada
caso, a fim de avaliar a estrutura familiar do menor e aplicar a medida
socioeducativa compatível com os interesses do adolescente e
adequada para a sua ressocialização e bem-estar.
Poderá também o juiz, durante o curso do processo, decidir
pela remissão, se esse for o seu entendimento, desde que ouvido
o representante do Ministério Público. Caso não opte por conceder
a remissão ao menor, as próximas etapas dependerão da gravidade
do caso e das provas a serem produzidas, como depoimentos de
testemunhas, perícias, dentre outras. Caso as partes dispensem
expressamente a produção de outras provas após a audiência de
apresentação, o juiz poderá já proferir o julgamento, ou, se necessário,
designar audiência de continuação.
Atenção
A desistência de produção probatória não é admitida quando a prova
se resumir à confissão do adolescente, conforme entendimento
da Súmula 342 do STJ (Súmula 342, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
27/06/2007, DJ 13/08/2007 p. 581), ou seja, quando a única prova
da autoria do ato for a confissão do adolescente, as partes não
poderão desistir de outros meios probatórios, sobretudo o advogado
responsável pela defesa do menor, sob pena de desrespeito às
garantias processuais.

Se após a fase probatória restar comprovada a materialidade do
ato e a sua autoria pelo menor, poderá o juiz aplicar qualquer uma
das medidas socioeducativas que entenda adequada ao interesse do
menor, observados os preceitos legais. Ou, no caso de ocorrência de
qualquer das hipóteses do art. 189 do ECA, não será aplicada nenhuma
medida, havendo a imediata liberação do adolescente, inclusive se ele
estiver em regime de internação preventiva (BRASIL, 1990).
Proferida a sentença, se aplicada medida socioeducativa restritiva
de liberdade, tanto o adolescente (ou seus pais ou responsável)
como o defensor deverão ser intimados. Já quando não for o
caso de aplicação de uma medida restritiva de liberdade, bastará
a intimação do defensor público ou advogado do menor. Assim se
encerra a primeira fase da atuação judicial, a atuação do juiz singular
em primeira instância. A fase recursal aprenderemos na próxima
seção, combinado?
Antes de finalizarmos, é importante fazer referência a alguns
aspectos gerais do procedimento do ato infracional, aluno. Lembra
que aprendemos anteriormente que os atos judiciais, policias e
administrativos que envolvam a autoria por menores não podem
ser divulgados? Pois é, por essa razão, o procedimento deverá
tramitar em sigilo e sem a divulgação dos nomes do adolescente,
pais ou endereço.
O procedimento de ato infracional também conta com prioridade
de tramitação, tendo em vista a necessidade de uma resposta célere
do Estado à conduta infracional, a fim de atender aos interesses do
menor e proteger o seu desenvolvimento e bem-estar. Por isso, o
próprio ECA, como já tivemos a oportunidade de ver anteriormente,
estabeleceu um prazo máximo de 45 dias para a tramitação do
procedimento quando o menor estiver internado provisoriamente
(Art.183 c/c art. 108 do ECA). Da mesma forma, mesmo quando o
adolescente estiver em liberdade, você pode observar que o legislador
cuidou de prever medidas que tornem o processo mais célere que
o procedimento comum, justamente pela necessidade de especial
proteção ao menor (BRASIL, 1990).
Pesquise mais
Aluno, percorremos com eficiência todo o caminho do procedimento
de apuração do ato infracional. Entretanto, é indispensável que você

faça uma leitura atenta dos dispositivos legais que tratam sobre
assunto. Agora que você já tem conhecimento razoável, conseguirá
compreender melhor a letra da lei e fazer a correta interpretação dela.
A leitura da letra da lei é muito importante também para a fixação
do conteúdo. Portanto, recomendamos uma leitura atenta, sempre
destacando aqueles pontos essenciais, do art. 171 ao art. 189 do ECA
(BRASIL, 1990). Bom trabalho!
E então, aluno? Gostou? Você deu mais um passo em direção

à construção do seu futuro profissional, é aos poucos que vamos
caminhando e consolidando nosso conhecimento. Parabéns!
Continue sempre atento e não deixe de colocar em prática o que
aprendeu até aqui.
Sem medo de errar

Vamos, lá, meu amigo e minha amiga!
Devemos agora, então, resolver a situação que nos fora proposta
no início da seção. Maurício é um adolescente que esteve internado
ao longo de todo o período em que foi alvo de julgamento. Antes
disso, porém, Maurício foi ouvido numa audiência perante o Ministério
Público, quando seu pai, o Sr. Bragança de Sá, também esclareceu
alguns pontos. Nesse dia, Ricardo Bragança de Sá disse que Maurício
sofria com problemas de desvio de padrão comportamental. Ele foi
diagnosticado com síndrome de borderline. O Ministério Público
não se satisfez e ainda assim ofereceu a representação contra
Maurício. Imediatamente, o magistrado recebeu a peça acusatória
e designou audiência para outubro de 2017, a fim de ouvir tão
somente o menor infrator e seus responsáveis. Nessa audiência
judicial, entretanto, Maurício esteve acompanhado somente de seu
advogado. Encerrada a solenidade, o juiz designou nova audiência,
três meses depois, a fim de ouvir as testemunhas e julgar.
Primeiro, você, enquanto advogado de Maurício, deve alegar
que, uma vez constada a síndrome de borderline, o adolescente
poderia ter sido encaminhado a tratamento médico, ao invés de ser
submetido a todo o procedimento para a apuração e julgamento
pela prática do ato infracional.

Também, há vício, por excesso de prazo, eis que o rito de
apuração de ato infracional, por natureza, consagra a celeridade,
não podendo ultrapassar o prazo de 45 dias, conforme o teor do
artigo 183, do ECA, o que, no caso concreto, foi desrespeitado de
maneira robusta (BRASIL, 1990).
E mais, outro vício importante e flagrante é que Maurício
esteve somente acompanhado do defensor, na ausência dos pais,
portanto. Em verdade, conforme determina o ECA, o jovem deve
obrigatoriamente ser acompanhado dos pais ou responsáveis
legais. Nessa impossibilidade, deve ser nomeado curador
especial que o represente, garantindo-se assim a celeridade, mas
preservando os direitos individuais do adolescente, o que, da
mesma sorte, não aconteceu.
São essas irregularidades ou vícios, caro aluno, que ocorreram
no procedimento que apura eventual ato infracional praticado por
Maurício. Viu só? O procedimento é lógico e coerente, desde que
acompanhemos o conteúdo do ECA e os princípios constitucionais,
sempre saberemos resolver as situações que nos forem postas.
O jovem promissor: um infrator ou uma vítima?
Zequinha é um adolescente de 13 anos que possui um futuro
muito promissor. Compõe as categorias de base do time de futebol
Oriximingau Futebol Esporte, um clube patrocinado por uma
indústria alimentícia, com especial aporte na produção leiteira.
Ele vive em São José de Ribamar, uma cidade situada na região
metropolitana de São Luís, no Maranhão.
Em uma das incursões de sua equipe, para a disputa de um
campeonato sub-14 anos, em uma competição que ocorreria em
São Paulo, capital, Zequinha, chegando lá, ficou deslumbrado,
nunca havia visto algo tão grandioso.
Houve a estreia, e Zequinha foi o grande destaque: marcou três

gols. A repercussão foi tanta que Jonelsom, um grande empresário
do futebol, convidou o adolescente para uma visita em seu
apartamento. Lá, o pior aconteceu: Zequinha furtou muitas joias e
objetos de pequeno porte. Mas o arrependimento bateu, e tão logo
chegou no alojamento de seu time, Zequinha ligou para Jonelsom
e devolveu aquilo que havia sido furtado. O garoto argumentou que,
ao ver tanto luxo e riqueza, só pensou em ajudar sua família. Não
satisfeito, Jonelsom chamou a polícia e o jovem foi apreendido. Após
isso, você, enquanto promotor de Justiça, recebe o procedimento.
Nessa situação, qual a solução que você poderia dar ao caso?
Bem, antes de mais nada, você, enquanto representante do
Ministério Público, deve verificar da legalidade do procedimento,
desde a fase policial. Estando o rito devidamente obedecido,
apresentado o menor com o auto de apreensão, você deverá
definir se manifesta pelo arquivamento dos autos, pela concessão
da remissão ou pela representação para a aplicação de medida
socioeducativa dirigida ao Juiz, conforme o teor do art. 180 do
ECA. No caso, verificando que não houve prejuízo, que o menor se
arrependeu, confessou e devolveu o bem subtraído que ficou por
pouco tempo fora do patrimônio de Jonelsom, seria mais razoável
propor o arquivamento ou, no máximo, a remissão, a critério do
promotor de Justiça, pela notada insignificância da conduta. Essa,
aluno, seria a solução a ser dada ao caso de Zequinha.
Veja bem, são situações como essas que serão apresentadas a
você na vida prática. Por isso, devemos desde já resolvê-las, para
que tenhamos sucesso em nossa caminhada.
Faça valer a pena

1. Klebinho é um adolescente que leva uma vida não muito recomendável.
Do abandono social, de uma família sem estrutura emocional, emprego,
alimentação, partiu para a criminalidade que cercava seu bairro. Infelizmente,
em uma abordagem policial, Klebinho foi pego, em flagrante, com dois
parceiros na prática de um ato análogo a assalto com arma de fogo.

Considerando a história de Klebinho e os seus conhecimentos sobre o
procedimento da apuração do ato infracional, indique a alternativa correta.
a) Klebinho estava em flagrante prática de ato infracional, cometido
mediante violência ou grave ameaça. Portanto, será apreendido pela
autoridade policial, que lavrará o respectivo auto de apreensão.
b) Klebinho estava em flagrante prática de ato infracional, cometido sem
violência ou grave ameaça. Portanto, será apreendido pela autoridade
policial, que lavrará o respectivo auto de apreensão.
c) Klebinho estava em flagrante prática de ato infracional, cometido
mediante violência ou grave ameaça. Portanto, será preso pela autoridade
policial, que o recolherá à penitenciária local.
d) Klebinho estava em flagrante prática de crime, cometido mediante
violência ou grave ameaça. Portanto, será apreendido pela autoridade
policial, que lavrará o respectivo auto de apreensão.
e) Klebinho estava em flagrante prática de ilícito penal, cometido mediante
violência ou grave ameaça. Portanto, será preso pela autoridade policial,
que lavrará o respectivo auto de apreensão.
2. O procedimento do ato infracional é regido pelo Estatuto da Criança

e do Adolescente. Referido Diploma Legal protecionista prevê três fases
para a sua realização. São elas: primeira, a fase policial; segunda, a fase de
impulsão do Ministério Público; terceira, a fase judicial.
Considerando as três fases do procedimento do ato infracional e com base

em seus conhecimentos, assinale a alternativa certa:
a) Na segunda fase, recebido o auto de prisão pelo agente ministerial, este

deverá manifestar-se pelo arquivamento, remissão ou representar pela
aplicação de medida segregativa.
b) Na segunda fase, recebido o auto de apreensão pelo agente ministerial,
este deverá manifestar-se pelo arquivamento, remissão ou representar pela
aplicação de medida socioeducativa.
c) Na primeira fase, recebido o auto de prisão pelo agente ministerial, este
deverá manifestar-se pelo arquivamento, remissão ou representar pela
d) Na segunda fase, recebido o auto de apreensão pelo juiz, este deverá
proceder ao arquivamento, remissão ou determinar a aplicação de medida
socioeducativa.
e) Na terceira fase, recebido o auto de apreensão pelo agente ministerial,
este deverá manifestar-se pelo arquivamento, remissão ou representar pela

3. Sidney é um adolescente apreendido pela prática de ato infracional.
Obedecendo ao procedimento de apuração dos atos infracionais, após a
fase policial, o feito chegou ao representante do Ministério Público, que
imediatamente ouviu o adolescente, na forma da lei. O Ministério Público,
entretanto, compreendeu que não restou comprovada a autoria dos fatos
pelo menor, logo, opinou pela desnecessidade de aplicação de medida
socioeducativa, e se manifestou pelo arquivamento do procedimento.
Considerando a hipótese concreta, o juiz, ao receber a manifestação do

Ministério Público, poderá:
a) somente concordar com a representação fundamentada do MP e acatar

o seu posicionamento.
b) somente encaminhar os autos ao procurador-geral de Justiça do Estado,
para que este fiscalize a atuação do promotor de primeiro grau.
c) concordar e promover o arquivamento, discordar e encaminhar os autos
ao procurador-geral de Justiça para análise.
d) determinar o arquivamento, eis que o Ministério Público é a autoridade
competente para determinar a aplicação da mediada socioeducativa.
e) concordar e arquivar o procedimento ou, em discordando, aplicar de
imediato medida socioeducativa.

Seção 4.3
adolescente – Parte VI
Diálogo aberto
Na audiência de outubro de 2017, Maurício prestou depoimento
pessoal ao Juiz da Vara da Infância e Juventude, responsável pelo seu
processo, bem como foram ouvidas as testemunhas e produzidas
todas as provas admitidas, seguindo os preceitos legais do
procedimento de apuração do ato infracional. Entretanto, o juiz e o
advogado de defesa do menor levantaram uma importante questão:
alguns dos atos infracionais, que estavam sendo atribuídos autoria ao
menor, ocorreram há alguns anos, pelo que foi alegada a prescrição
da capacidade do Estado de aplicar medidas socioeducativas. Em
audiência, foi feito um paralelo com a prescrição punitiva do Estado,
que existe no direito penal.
Muito bem, aluno, nesta seção, você deverá entregar o seu
produto, o qual consiste em um parecer sobre a prescrição da
aplicabilidade das medidas socioeducativas. Você, nesse caso, deverá
se colocar no papel de membro do Ministério Público, responsável
pela proteção dos interesses do menor, e discorrer sobre o objetivo
das medidas socioeducativas e, com isso, afastar qualquer hipótese
de prescrição. Esse será o centro do seu parecer, analisar as medidas
socioeducativas a partir do fim que elas perseguem!
Lembre-se de que o produto se trata de uma peça processual
opinativa: você deve começar narrando a situação concreta em
análise, após, deve apresentar a fundamentação jurídica para o caso
e concluir, dando a sua opinião como promotor de Justiça.
Vamos lá? Estamos ansiosos pelo desfecho desta unidade. Vá
com calma, você possui todo o conhecimento necessário para
elaborar uma resposta de qualidade.

Não pode faltar
Aluno, vamos dar seguimento ao nosso aprendizado sobre o

procedimento de apuração do ato infracional? Somando ao que
aprendemos na seção passada, como dito, agora vamos conhecer
quais os recursos cabíveis nesse procedimento especial, e como se
processa a sua fase recursal.
O ECA determinou, na redação do art. 198, a aplicação do Código
de Processo Civil aos procedimentos afetos à Justiça da Infância
e Juventude, incluindo a execução das medidas socioeducativas,
ou seja, a fase recursal do procedimento de apuração dos atos
infracionais. Sendo assim, devemos recorrer às regras gerais do
processo civil.
Pesquise mais
O Código de Processo Civil de 2015 trata dos recursos no Título II. Os
artigos 994 ao 1.008 traz as disposições gerais, na sequência, aborda
especificamente cada recurso, suas hipóteses de cabimento, prazo,
requisitos formais etc. Para um conhecimento geral sobre o sistema
recursal, sugerimos a leitura do referido Título II, da Lei nº 13. 105/15
(Novo Código de Processo Civil).
Entretanto, essa aplicação não é irrestrita, ela sofre algumas

limitações. O mesmo artigo que determina a aplicação do Código
de Processo Civil, prevê também algumas adaptações à regra geral.
Ou seja:
Assimile
Aos procedimentos ligados à Justiça da Infância e Juventude e a fase
recursal do procedimento especial de apuração do ato infracional
aplicam-se as regras gerais do Código de Processo Civil, com as
devidas adaptações previstas no art. 198 do ECA.
Vamos então conhecer quais as adaptações previstas no ECA,

quais as especificidades dos recursos na ação socioeducativa?
A primeira diferença está no preparo. O art. 1.007 do CPC dispõe
sobre a necessidade de o requerente comprovar o recolhimento

do preparo recursal, entretanto, o inciso I do art. 198 do ECA
determina expressamente que os recursos serão interpostos
independentemente de preparo. E por que isso, aluno? Por se tratar
de um procedimento que tem como fundamento maior a proteção
da pessoa em desenvolvimento, o menor. Exigir que o menor tenha
que recolher custas para poder recorrer de uma decisão que lhe
seja desfavorável, contraria os princípios norteadores do sistema
de proteção da criança e do adolescente, não concorda? Nesse
sentido, é importante a previsão do art. 141, § 2º do ECA.
Muito bem! A segunda diferença reside no prazo para a
interposição dos recursos, no procedimento especial para a
aplicação de medida socioeducativa, o prazo recursal é unificado,
tendo a defesa e o Ministério Público o prazo de 10 dias para
recorrerem, salvo no caso dos embargos declaratórios, os quais
seguirão a regra geral do CPC e deverão ser opostos no prazo de 5
dias (art. 1.013 CPC).
O legislador também previu na lei especial, Estatuto da Criança e
do Adolescente, a dispensa de revisor e a prioridade de julgamento
dos recursos interpostos nas ações socioeducativas (art. 198, III),
isso para garantir a celeridade do procedimento. Como vimos
na seção passada, a celeridade é uma característica intrínseca a
esse procedimento especial, pois ele tem como objeto a tutela
de interesses do menor, os quais não podem perecer diante da
demora do sistema ou da inércia do Estado, exigem uma resposta
célere e eficaz.
Seguindo o mesmo propósito, no inciso seguinte (art. 198,
IV), o legislador também concedeu expressamente ao juiz a
possibilidade de rever a sua decisão antes da remessa dos autos à
instância superior. Através dessa previsão legal, o juiz da Infância e
Juventude, quando receber a apelação ou agravo de instrumento,
poderá, no prazo de 5 dias, rever a sua decisão através de despacho
fundamentado, evitando assim a necessidade de reapreciação da
sentença pela instância superior e contribuindo para a celeridade
do processo. Quando não for o caso de revisão da sua decisão,
despachará, remetendo os autos para a análise do recurso pelo
Tribunal, no prazo de 24 horas.
Aluno, além dessas adaptações que acabamos de aprender, o
ECA também traz uma outra importante previsão: a possibilidade

de interposição do recurso de apelação contra decisões judiciais
constantes de portarias ou autorizações, mediante alvarás.
Vamos entender?
Pois bem, de acordo com a previsão do art. 199 do ECA, contra as
decisões proferidas nas hipóteses do art. 149 do mesmo diploma, o
recurso cabível é o de apelação. E quais essas decisões? São aquelas
que dizem respeito a autorização para entrada e permanência do
menor, desacompanhados dos pais ou responsável, em estádios,
boates, casas de diversões, cinema, rádio, certames de beleza,
espetáculos públicos, e outros.
O ECA inovou ao prever a possibilidade de apelação dessas decisões
judiciais, uma vez que elas não são propriamente uma sentença. Mas
de alguma forma precisam ser recorríveis, não é mesmo?
Da mesma forma, nos procedimentos de adoção e destituição
do poder familiar, o recurso cabível contra a sentença será o de
apelação (art. 199-A e art.199-B, ECA), o qual, observando também
o princípio da celeridade, deverá ser processado com prioridade
absoluta através da imediata distribuição (art. 199-C do ECA).
Recebido o recurso, o relator deverá submetê-lo a julgamento pelo
colegiado no prazo máximo de 60 dias, e, caso o Ministério Público
ainda não tenha oferecido parecer, poderá fazê-lo oralmente na
própria sessão de julgamento (art. 199-D e art. 199-E do ECA).
Caso haja o descumprimento desses prazos e providências
a serem tomadas na fase recursal, o Ministério Público poderá
instaurar procedimento para a apuração de responsabilidades (art.
199-E). Portanto, a desobediência ao rito especial previsto no ECA
não passará impune.
Aluno, você conseguiu perceber como o legislador procurou
adequar o processamento das causas reguladas pelo ECA à
proteção dos interesses do menor? Apesar de seguir as regras
gerais do Código de Processo Civil, pela sua especialidade, possui
especificidades que o tornam um procedimento especial.
Pronto, aluno, aqui encerramos nossa abordagem sobre as
questões processuais dos procedimentos regulados pelo ECA.
Vamos então ao outro tópico de conteúdo? Vamos falar agora sobre
os crimes e infrações administrativas cometidas contra crianças e
adolescentes. Esses, praticados por adultos, certo? Não estamos
tratando aqui da autoria por menores, mas sim deles como vítimas.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, sem prejuízo do disposto
no Código Penal, enquadrou algumas condutas, comissivas e
omissivas, cometidas contra o menor como crime. O primeiro ponto
que você precisa ter atenção é o seguinte: aos crimes definidos no
ECA, aplicam-se as normas do Código Penal, e ao seu processo, as
normas do Código de Processo Penal.
Atenção
Nesse particular, não serão aplicadas as normas do Código de Processo
Civil, como aprendemos anteriormente, ok? Não confunda.
A maioria das condutas descritas como crime no ECA decorre do

descumprimento de deveres previsto no próprio Estatuto.
Os crimes previstos no Estatuto visam, portanto, atribuir uma

penalidade para o descumprimento de deveres instituídos pelo
próprio diploma. Importante destacar que, em regra, a competência
para o julgamento deles não é do Juiz da Vara especializada, como
ocorre no caso do procedimento de ato infracional, mas sim do
Juiz da vara criminal, seguindo a regra geral disposta no Código
de Processo Penal. São crimes de ação pública incondicionada,
conforme determina o art. 227 do ECA, o que significa dizer que a
ação penal será movida pelo Ministério Público, independente da
representação da vítima.
Muitas são as condutas previstas como crime no ECA, a grande
maioria delas ligada ao descumprimento de deveres estabelecidos
pelo próprio Estatuto, como já dissemos. Merecem aqui especial
destaque aqueles ligados à apreensão do menor, eis que ligados ao
seu direito de liberdade.
Aprendemos anteriormente que a criança não pode ser privada
de sua liberdade em nenhuma hipótese, já o adolescente poderá,
excepcionalmente, nos casos previstos em lei e observadas as
formalidades para tanto, não foi? Justamente visando dar maior
efetividade à essa regra, o legislador especial insculpiu no ECA
algumas condutas que a desrespeitem como crime. É o caso,
por exemplo, do previsto no art. 230: “Privar a criança ou o
adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem
estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita

da autoridade judiciária competente” (BRASIL, 1990). No art. 234:
“deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar
a imediata liberação da criança ou adolescente, tão logo tenha
conhecimento da ilegalidade da apreensão” (BRASIL, 1990) e no
art. 235 “descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em
benefício do adolescente privado de liberdade” (BRASIL, 1990).
Portanto, a privação ilegal da liberdade do menor, em qualquer uma
de suas formas, deve ser considerada como crime, com a previsão
de pena de detenção.
Pesquise mais
Aluno, é importante que você tenha conhecimento dos crimes em
espécie previstos no ECA. Por essa razão, sugerimos a leitura dos
artigos 228 a 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/1990).
Além dos crimes, o ECA também enquadrou algumas condutas

menos gravosas de desrespeito aos deveres fixados por suas
normas, como infrações administrativas. A competência para
apreciar a ocorrência das infrações e aplicar a respectiva penalidade
é da Vara da Infância e Juventude, conforme preleciona o art. 148,
VI do ECA, e poderá ser iniciado através de representação feita pelo
Ministério Público ou pelo Conselho Tutelar, ou ainda por auto de
infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado
(art. 194 do ECA).
Reflita
Aluno, em que pese se tratar de uma infração administrativa, vimos que
o legislador atribui à Justiça da Infância e Juventude a competência
para a aplicação da penalidade correspondente. Diante disso, convém
refletir: a natureza do procedimento para a apuração de infração
administrativa cometida contra menor é jurisdicional ou administrativa?
O rol das infrações administrativas previstas no ECA é extenso.

Entretanto, convém aqui destacarmos algumas delas.
O art. 246 determina como infração administrativa o impedimento,
por funcionário ou responsável de entidade de atendimento, o
exercício de alguns direitos que assistem ao menor em regime de
internação, como o direito a peticionar diretamente a qualquer

autoridade o direito a reunir-se reservadamente com o seu defensor,
o direito de receber visita, de corresponder-se e de receber
escolarização. O funcionário ou responsável da entidade que praticar
esses atos, comissivos ou omissivos, valendo lembrar que aquele
que deixa de propiciar as condições necessárias para o exercício dos
referidos direitos também incorrerá em infração, estará sujeito ao
pagamento de multa de três a vinte salários de referência.
Dessa forma, aluno, ao classificar tal conduta como uma
infração administrativa e atribuir a respectiva penalidade a ela,
o legislador cuidou de garantir a observância dos direitos mais
básicos do menor, enquanto durar o seu período de internação,
inclusive o seu direito à educação.
Muitas das outras infrações administrativas estão ligadas
também ao direito de liberdade do menor, entretanto pelo seu
outro viés: o da limitação desse direito. Como aprendermos em
momento anterior, a limitação da liberdade do menor é necessária
para a sua proteção, para a garantia do seu desenvolvimento
saudável. Nesse sentido, o ECA atribui alguns deveres ao Estado, à
família e à sociedade, como: a designação da faixa etária indicativa
de espetáculos teatrais e programas televisivos, a necessidade de
autorização para que o menor desacompanhado viaje ao exterior
sem os pais ou responsável, e outras.
A inobservância desses deveres corresponderá a uma infração
administrativa. É o que se depreende, por exemplo, da leitura do
art. 251 “transportar criança ou adolescente, por qualquer meio,
com inobservância do disposto nos artigos 83, 84 e 85 desta Lei”;
(BRASIL, 1990), do art. 252 “deixar o responsável por diversão ou
espetáculo público de afixar, em lugar visível e de fácil acesso,
à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a
natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no
certificado de classificação” (BRASIL, 1990) e sucessivos.
Você consegue compreender então o objetivo do legislador em
introduzir a previsão de crimes e infrações administrativas específicas
no Estatuto da Criança e do Adolescente? Ao contrário do que possa
parecer em um primeiro momento, não são previsões supérfluas
ou desnecessárias. Muito pelo contrário, servem para garantir a
coercibilidade para suas normas e aumentar a eficácia da proteção
dos direitos dos menores.

Pesquise mais
Aluno, é importante que você tenha conhecimento de todas as
infrações administrativas previstas no ECA. Por essa razão, sugerimos a
leitura dos artigos 245 a 258-C do Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei nº 8.069/1990).
Perfeito! Com isso encerramos nosso conteúdo. Esperamos

que você dê continuidade aos estudos e não perca de vista todos
os conhecimentos adquiridos até aqui. Lembre-se sempre do que
dizemos: o aprendizado é um exercício contínuo.
Sem medo de errar

Então, aluno? Preparado para elaborar o seu parecer? Não se
preocupe, vamos passar aqui ponto a ponto do que você deve
abordar, lembrando que para entregar um produto de qualidade, você
deve se lembrar dos conteúdos explorados nas seções anteriores,
combinado? Vamos nessa!
Como vimos, você é membro do Ministério Público e acompanhou
o procedimento de apuração de ato infracional instaurado contra
Maurício de Sá Bragança desde o início. Deverá, agora, elaborar o
produto da unidade, que é um parecer ministerial sobre a prescrição
da aplicabilidade das medidas socioeducativas. Vamos então
conhecer o modelo do produto esperado!
PARECER nº xxxxxx
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
Relatório dos fatos

1. Trata-se de procedimento de apuração de diversos atos
infracionais. A autoria dos atos foi atribuída ao menor Maurício
de Sá Bragança.
2. Na audiência, o menor foi ouvido, bem como as testemunhas.
Porém, antes do julgamento do mérito da demanda, foi
levantada a prescrição da aplicabilidade de medidas protetivas

pelo Estado.
Dos fundamentos
3. A medida socioeducativa tem como finalidade a proteção do
menor e não a sua punição. Não pode, de forma alguma, ser
encarada como medida punitiva.
4. Dessa forma, a prescrição da pretensão punitiva do Estado
aplicada ao Direito Penal não se aplica aos atos infracionais.
Esses são análogos ao crime, mas não podem ser entendidos
como tais, porque são justamente cometidos por menores,
inimputáveis, portanto.
5. Dessa forma, como os atos infracionais são cometidos
por pessoas em fase de desenvolvimento físico e mental,
a resposta do Estado a esses atos é diferente das respostas
aos mesmos atos quando cometidos por adultos. Quando
praticados por menores, a resposta do Estado será a aplicação
das referidas medidas socioeducativas.
6. Evidente, portanto, que o objetivo das medidas socioeducativas
é a ressocialização do menor, a sua proteção e garantia de um
desenvolvimento saudável. Não à toa, o Estatuto da Criança
e do Adolescente criou um procedimento diferenciado para
a apuração dos atos infracionais, prevendo expressamente
diversas garantias ao menor.
7. Ademais, comparando as medidas socioeducativas às
penalidades correspondentes a tipos penais, percebe-se
claramente a diferença na sua natureza: as primeiras visam
proteger o menor de si mesmo e evitar uma reincidência, já as
segundas visam que o autor pague pelo ato que cometeu.
8. As medidas socioeducativas nada mais são do que um
mecanismo de proteção aos menores. Ora, se visam o bem-
estar, a proteção, o crescimento saudável do menor, não há
de se falar em prescrição.
9. Como admitir que o Estado, pelo transcurso de lapso
temporal, não possui mais o dever de proteger os menores
sob sua tutela? Admitir isso, seria o mesmo que atribuir às
medidas socioeducativas caráter punitivo.
10. É evidente que quando se trata de punição, deve existir a
previsão de um prazo determinado para o agir estatal, pois,

o indivíduo adulto não pode ficar à mercê da burocracia do
Estado. Entretanto, quando se fala de proteção, o raciocínio
deve ser o contrário: um simples lapso temporal não pode
ser o suficiente para legitimar o não agir do Estado e, assim,
impedir o menor de ter acesso à medida socioeducativa
necessária para a sua proteção.
Do parecer
Diante do exposto, opina-se pela impossibilidade de se aplicar a
prescrição das medidas socioeducativas.
Local, data
Assinatura.
A vaidosa Juliana
Juliana é uma adolescente bela e vaidosa de apenas 13
anos de idade. Juliana foi apreendida em flagrante por policial,
enquanto furtava uma grande quantidade de produtos de beleza
de uma farmácia. Diante do flagrante, o policial conduziu Juliana
imediatamente ao centro de atendimento socioeducativo do
município para a sua internação.
Juliana permaneceu na entidade por 15 dias, até sua mãe descobrir
o ocorrido e ir atrás da filha. A mãe de Juliana, indignada com a
situação, procurou o Conselho Tutelar.
Você, como membro do Conselho Tutelar, precisa orientá-
la e esclarecer o que pode ser feito para ajudar Juliana e se a sua
apreensão está correta.
De acordo com o art. 231 do ECA, se a autoridade policial
responsável pela apreensão de criança ou adolescente deixar de
fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e

à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada incorrerá em
conduta criminosa, sujeita à pena de detenção de seis meses a dois
anos. O Conselho Tutelar não pode propor a respectiva denúncia do
fato para que seja iniciada a ação penal contra o policial, mas pode
dar conhecimento do fato ao Ministério Público, responsável por dar
início a ação penal pública incondicionada.
Faça valer a pena
1. O procedimento de apuração do ato infracional é uma disciplina

inerente ao estudo do Direito, proteção e inclusão social. É, então, um
procedimento tendente a apurar responsabilidade do adolescente na ação
socioeducativa, e que possui seu rito. Quem determina esse rito é o ECA.
Considerando o rito do processamento do ato infracional e o ECA, indique

a alternativa correta.
a) O ECA, pelo princípio da especialidade, deve ser cumprido, isoladamente,

eis que traz um rito único.
b) O ECA, em dispositivo próprio, determinou a aplicação do CPC à fase
recursal dos procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude, com
algumas ressalvas.
c) O ECA, em dispositivo próprio, determinou a aplicação do CPC para
regular o rito de apuração do ato infracional.
d) O ECA, pelo princípio da subsidiariedade, deve ser cumprido,
isoladamente, eis que traz um rito único.
e) O ECA, em dispositivo próprio, vetou a aplicação do CPC para regular o
rito de apuração do ato infracional, o que não ocorre em sede de recurso
2. O CPC, por determinação do ECA, deve ser aplicado de específico à

fase recursal do procedimento de apuração do ato infracional na ação
socioeducativa. Entretanto, esse mesmo ECA tratou de impor algumas
ressalvas, em homenagem ao caráter de especial proteção que o
adolescente deve ter na sociedade.
Considerando o enunciado e as peculiaridades do rito do ECA para a

apuração do ato infracional, indique a alternativa correta.

a) O preparo é dispensado na fase recursal do procedimento de apuração
do ato infracional, dada a natureza de proteção ao ser em desenvolvimento
e a urgência que este reclama.
b) O preparo é indispensável na fase recursal do procedimento de apuração
do ato infracional, dada a natureza de proteção ao ser em desenvolvimento
e a urgência que este reclama.
c) O preparo é dispensado na fase recursal do procedimento de apuração
do ato infracional, já que apura uma sanção penal que, em caso de
condenação, será revertida em serviço à comunidade.
d) O prazo é distinto: para o menor infrator, o prazo recursal é de 15 dias,
para o MP, 10 dias.
e) O prazo é unificado: 10 dias para as partes e para o MP, sem exceção.
3. A criança não pode, sob qualquer hipótese, ser privada de sua liberdade.
O adolescente, por sua vez, pode ser privado de liberdade, desde que
respeitadas todas as formalidades legais. Acontece que nem sempre isso é
respeitado. Assim, tendo em conta a necessidade de especial proteção da
criança e do adolescente, o legislador previu algumas situações.
Considerando o enunciado e os seus conhecimentos, indique qual a

alternativa correta.
a) Deixar a autoridade competente, com justa causa, de ordenar a imediata

liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da
ilegalidade da apreensão, é crime previsto pelo ECA.
b) Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata
liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da
ilegalidade da apreensão, é crime previsto pelo Código Penal.
c) Descumprir, ainda que justificadamente, prazo fixado nesta Lei em
benefício de adolescente privado de liberdade é crime previsto pelo
Código Penal.
d) Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo a sua
apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem
escrita da autoridade judiciária competente, é crime previsto pelo ECA.
e) Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à
sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo
ordem escrita da autoridade judiciária competente, é crime previsto pelo
Código Penal.

Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,
DF, Senado, 1988.BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o
Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Brasília, DF, 1990.
BRASIL. Lei de n.º 8906. Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Brasília,
DF, 1994.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Súmula 342, Terceira seção, julgado em
27/06/2007, DJ 13/08/2007.
ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 4 ed.
Saraiva: São Paulo, 2010, p. 152.
MACIEL, Kátia Andrade. Curso de Direito da criança e do adolescente: aspectos
teóricos e práticos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO,
Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.)

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Direito,

Adryssa Diniz Ferreira de Melo

Vice-Presidente Acadêmico de Graduação e de Educação Básica

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Melo, Adryssa Diniz Ferreira de

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18 U1 - Princípios fundamentais à inclusão social

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