Claus ~ o x i n

'

Política Criminal e
Sistema Jurídico-Penal
Tradução:
Luís Greco

RENOVAR
Aio de Janeiro São Pouio
2000
 Todos os direitos reservados i
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
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Nota do tradutor

Collselho Editurial

L-'
lL',\ , 5% Arnaldo Lopes Sussekind - Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
P n -f Caio Tácito
Quando, em 1970, este pequeno trabalho foi
8%
-1- Luiz Emygdio F da Rosa Jr
Celso de Albuquerque Mello
publicado na Alemanha, dificilmente alguém
poderia imaginar o papel que lhe caberia de-
_a&- : Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto
sempenhar na evolução da ciência do direito
i-r"3fT .L, Revisüo Tipográfica penal. E, por ocasião do seu aniversário de 30
1 "S.
Andreia Amara1 do Espínto Santo 1
Luciene Rocha Seixas
anos, resolveu-se presentear o público de língua
i portuguesa, especialmente o brasileiro, com
CU/JU
Simone Villas Boas uma tradução desta obra fundamental.
O Editoraçüo Elerr8nica Tão sucinto quanto fecundo, este estudo mar-
TopTextos Ediçóes Gráficas Ltda.
ca o início de uma nova época na dogmática
jurídico-penal moderna: a época do sistema fun-
cionalista, ou teleológico-racional, da teoria do
"i - -4
- CIP-Brasil Catalogação-na-fonte
delito. Foi proposto um novo sistema, fundado
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ sobre uma diferente concepção d e direito e Es-
Roxin, Claus
tado, bem como da relação entre direito penal
R887p Política cnminal e sistema jurídico-penal / Claus Roxin, tra- e política criminal; e esta proposta foi aceita por
dução. Luís Greco - Rio de Janeiro Renovar, 2000 i?,
um talentos0 grupo da nova geração de penalis-
118p , 21cm.

1
i3 tas1, dando valiosos frutos, entre os quais pode-
I ISBN 85-7 147-177-0
sa
é~
1. Título penal -Alemanha. I. Título. mos apontar a teoria da imputação objetiva.
CDD-345.43 .
8
3
3
Proibida a reprodução (Lei 5.988173)
Impresso no Brasil i Longe de querer ser exaustivo, podem ser apontados
Printed in Brazil
 Advirto o leitor, porém, de que as opiniões ceira edição, havendo tradução espanhola da
aqui expostas foram desenvolvidas e, em alguns segunda.
pontos, modificadas pelo autor, apesar de as li- Fiz um esforço consciente no sentido de man-
nhas mestr;; se manterem as mesmas. Para o ter absoluta fidelidade ao texto original. Nos
casos de palavras de correspondência duvidosa
pensamento atual de Roxin, recorra o leitor ao
tratado, cujo primeiro volume já alcançou a ter- em língua portuguesa, consignei o termo ori-
ginal entre parênteses ou numa nota de roda-
pé. As notas do tradutor são identificadas por
como defensores desta concepção sistemática, n a Alema- (N. do T.). As demais notas limitam-se a escla-
nha, Hans ACHENBACH, Individuelle Zurechnung, Verant- I
recer referências ou expressões com que o leitor
wortlichkeit, Schuld, em: Schünemann (ed.) , Grundfragen brasileiro não esteja familiarizado.
des modernen Strafrechtssystems, DeGruyter, Berlin/New
York, 1984; f i u t AMELUNG, Zur Kritik des km'minalpoli- 1 Por fim, agradeço ao prof. Claus Roxin, pela
I
tischen Strafrechtssystems von Roxin, em: Grundfragen; Wolf- confiança em mim depositada; a meu pai, prof.
gang FRISCH, Vorsatz und Risiko, Heymanns, Koln/Ber- i Leonardo Greco, que teve o cuidado de revisar
lin/Bonn/München, 1983; Hans-Ludwig GÜNTHER, a tradução; a Fernando Gama, Roberto Vascon-
em: Systematisclzer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7Qdiçã0,
cellos e Cláudia Cruz, meus grandes amigos, que
Luchterhand, Berlin, 1997; Günther JAKOBS, Strafrecht
- Allgemeiner Teil, ZQdição, DeGruyter, Berlin/New igualmente me ajudaram na revisão; e a Eliel
York, 1993; Harro OTTO, Grundkurs StraJTecht, 5Qdiçã0,
i Corrêa Marques Filho, cujos préstimos me foram
DeGruyter, Berlin/New York, 1996; Hans-Joachim RU- i d e grande valia.
DOLPHI, em: Systematischer Kommentarzum Strafgesetzbuclz, I
7%dição, Luchterhand, Berlin, 1997; Bernd SCHUNE-
MANN, Die deutschspraclzige StraJi-eclztswissenschaftnach der
Luís Greco
Strafreclttsreform i m Spiegel des Leipziger und des Wiener Kom-
mentars, em GA (1985), pp. 341 e ss.;JURGEN WOLTER,
Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und
Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Duncker &
Humblot, Berlin, 1981; fora dela, Diego-Manuel LUZÓN
PENA, Curso de derecho penal, I, Editorial Universitas, Ma-
drid, 1996; Margarita MARTINEZ ESCAMILLA, La impu-
tacion objetiva de1 resultado, Edersa, Madrid, 1992; Santiago
MIR PUIG, EZ derecho penal en e1 estado social y democrático !
de derecho, Ariel, Barcelona, 1994;Jorge de FIGUEIREDO 45
DIAS, Questões Fundamentais de Direito Penal Revisitadas, 1
RT, São Paulo, 1999. 3
B
 Abreviaturas

AE Alterrutiv-Entwurf eines Strafgesetzbuclies

(Projeto Alternativo do Código Penal)
BGB Burgerliclies Gesetzbuch (Código Civil Alemão)
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Superior Federal)
BGHSt Decisóes do Buridesgerichtshof (Tribunal
Superior Federal) em rnatéria penal
CP Código Penal Brasileiro
E 1962 Entwurf 1969 (Projeto Governamental do
Código Penal)
GA Goltdanimers Arcliiv für Strafreclit
GG Grundgesetz (Lei Fundamental)
JR Juristische Rundscliau
Jus Juristische Schulung
Jz Juristenzeitung
MDR Monatssclirift fur deutsclies Recl-it
hlSchrKi-im Moiiatsclirift für Kriminologie und
Strafreclitsreform
NJW Neue juristische Woclienssclirift
SG Studium Geiierale
StGB Strafgesetzbuch (Código Penal Alemão)
StPO StrufprozeBordnung (Código de Processo
Penal Alemão)
StRG Strafi-echtsreforrngesetz (Lei de Reforma
do Direito Penal)
ZStW Zeitschrift fur die gesainte Strafrechtswissenscliaft
 Prefácio do autor
a tradução brasileira

Alegra-me bastante que o engajamento cien-

tífico e de amizade de meu tradutor, Luís Greco,
tenha possibilitado apresentar meu pequeno es-
crito programático "Política Criminal e Sistema
Jurídico- Penal", aparecido há 30 anos, agora
também em português brasileiro. Nesta oportu-
nidade, tentei, em oposição aos esforços natura-
listas-causais, bem como aos finalistas - teorias
que partiam de fundamentos ônticos - sugerir
uma concepção normativa, que orientasse o sis-
tema jurídico-penal em pontos de vista valorati-
vos político-criminais. Naturalmente tenho pas-
sado as últimas décadas empenhando esforços
no sentido de desenvolver a idéia base desta aqui
presente primeira tentativa. O espaço disponível
neste curto prefácio não permite expor tudo
detalhadamente. Porém, aponte-se ao menos
para dois aspectos.
Hoje penso que a teoria da imputação obje-
tiva, por mim (re)fundada quase que simulta-
 que se puna onde inexista culpabilidade. Mas a
neamente a publicação do presente escrito, e culpabilidade de uma pessoa igualmente não
que vem encontrando vários adeptos tanto na basta para legitimar a pena, enquanto esta não
Alemanha quanto fora dela, desempenhe, ao seja indispeiisável do ponto de vista preventivo.
lado do princípio nullum-crimen, um papel cen- Esforcei-me em expor este pensamento de modo
tral na estrutura preventivo-geral do tipo, tendo mais aprofundado exatamente em difíceis ques-
em vista que este dirige tábuas de proibição à tões limite da punibilidade (estado de necessi-
totalidade dos cidadãos. Segundo esta teoria, o dade supralegal excludente de responsabilidade,
injusto típico deixa de ser um acontecimento crime por convicção, desobediência civil, negli-
primariamente causal ou final, para tornar-se a gência leve).
realização de um risco não permitido dentro do
Mas devemos reservar a discussão de todas
âmbito (isto é, do fim de proteção) do respectivo
essas questões para uma outra oportunidade.
tipo. Assim é possível salvaguardar, de modo po-
Por ora, tenho de me contentar em agradecer
lítico-criminalmente razoável, o tipo de uma ex-
calorosamente a meu muito estimado tradutor,
L-nsão ilimitada - em especial nos delitos ne-
Luís Greco, pelo seu excelente trabalho, e à edi-
gligentes - reduzindo a punibilidade ao que
tora Renovar, pela cuidadosa impressão e publi-
seja indispensável do ponto de vista preventivo-
cação de meu texto! Possam minhas propostas
geral: à criação e realização de riscos intoleráveis
encontrar o interesse dos penalistas brasileiros
para um convívio seguro entre as pessoas.
e contribuir para o aprofundamento das rela-
Além disso, a expansão da sistemática da " cul- ções científicas entre nossos países!
pabilidade" através de pontos de vista preventi-
Munique, 9 de fevereiro de 2000
vos, e sua reunião no novo conceito de " respon-
sabilidade", que já vem rapidamente exposta
Claus Roxin
neste estudo, tem sido por mim consideravel-
mente desenvolvida e tornado produtiva para
novos grupos de problemas. Segundo esta or-
dem de idéias, a responsabilidade penal pressu-
põe sempre dois requisitos: a culpabilidade do
autor e, além disso, a necessidade preventivo-ge-
ral ou especial de punição. Culpabilidade e pre-
venção limitam-se, portanto, reciprocamente:
necessidades preventivas jamais podem levar a
 Ich freue mich sehr, daí3 das wissenschaftlich-
freundschaftliche Engagement meines Überset-
zers Luis Greco es mir ermoglicht hat, meine
vor 30 Jahren erschienene kleine Programm-
schrift uber " Kriminalpolitik und Strafrechtssys-
tem" nun auch in brasilianisch-portugiesischer
Sprache vorzulegen. Ich habe darnals versuch t,
den naturalistisch-kausalen und finalistischen
Bemühungen um die Systematisierung des Straf-
rechts - Lehren also, die auf ontischer Grun-
dlage beruhen - eine normative Konzeption
entgegenzusetzen, die das Strafrechtssystem an
leitenden kriminalpolitischen Wertvorstellun-
gen orientiert. Natürlich bin ich in den letzten
Jahrzehnten bestrebt gewesen und noch damit
be-schaftigt, den Grundgedanken meines hier
vorliegenden ersten Versuchs auf diesem Gebiet
weiter zu entwickeln. Der Raum dieses kurzen
Geleitwortes gestattet es nicht, das im einzelnen
auszuführen. Doch sei wenigstens auf zwei Punk-
te hingewiesen.
 Fiir mich spielt heute bei der geileralpraven- und auí3erdem eine general- oder spezialpraven-
tiven Strukturierung des Tatbestandes, der ge- tive Bes trafungsno twendigkei t. Schuld und Pra-
wissermaBen die an alle Burger gerichteten Ver- vention beschranken sich also wechselseitig: Pra-
botstafeln aufstellt, neben dem nullum-crimen- ventive Bedurfnisse durfen nie dazu fuhren,
Grundsatz eine zentrale Rolle die Lehre von der ohne Schuld zu strafen. Aber die Schuld eines
objektiven Zurechnung, die ich fast gleichzeitig Menschen ist allein auch keine Legitimation fur
mit der vorliegenden Schrift (wieder)begrundet eine staatliche Strafe, solange diese nicht pra-
habe und die seitdem in Deutschland und der ventiv unerlaBlich ist. Ich habe mich bernuht,
Welt viele Anhanger gewonnen hat. Danach ist diese Gedanken gerade bei heiklen Grenzfragen
das tatbestandliche Unrecht kein primar kausa- der Strafbarkeit (ubergesetzlicher veran twort-
les oder finales Geschehen, sondern die Venuirk- lichkeitsausschlieBender Notstand, Gewissens-
lichung eines unerlaubten Risikos innerhalb der tat, ziviler Ungehorsam, geringfugige Fahrlassig-
Reichweite (das heií3t des Schutzzwecks) des je- keit) naher darzulegen.
weiligen Tatbestandes. Auf diese Weise ist es mo- Aber es muB einer spateren Gelegenheit vor-
glich, den Tatbes tand in kriminalpolitisch ver- behalten bleiben, uber alle diese Fragen weiter
nunftigem MaBe - vor allem bei der Fahrlassig- zu diskutieren. Fur den Augenblick muB ich
keit - vor uferloser Ausdehnung zu bewahren mich darnit begnugen, meinem hochgeschatz-
und die Strafbarkeit auf das generalpraventiv ten Übersetzer, Herrn Luis Greco, fur seine vor-
UnerlaBliche einzuschranken: auf die Schaffung zugliche Arbeit und dem Verlag Renovar fur den
u n d Realisierung von Risiken, die fur ein gesi- sorgfaltigen Druck und die Veroffentlichung
chertes Zusammenleben der Menschen untrag- meines Textes herzlich zu danken! Mochten
bar sind. meine Ausfuhrungen das Interesse der brasilia-
Sodann habe ich die Erweiterung der Sys- nischen Strafjuristen finden und zur Vertiefung
temstufe der "Schuld" um praventive Gesichts- der strafrechtswissenschaftlichen Beziehungen
punkte und ihre Zusammenfassung in einer zwischen unseren Landern beitragen!
neuen Kategorie der "Verantwortlichkeit" , die Munchen, 9. Februar 2000
in dieser Studie schon knapp dargelegt wird,
wesentlich weiter ausgebaut und fur neue Pro- Claus Roxin
blemfelder fruchtbar zu machen versucht. Da-
nach setzt die strafrechtliche Verantwortlichkeit
immer zweierlei voraus: eine Schuld des Taters
 Sumário

Nota do Tradutor ................................................................ V

Abreviaturas .......................................................................... ..IX
Prefácio do autor à tradução brasileira .............................. XI
Gelatwort ................................................................................ XV
Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal ........................... 1
Posfácio ................................................................................... 89
 Política Criminal e
Sistema Jurídico-Penal"

" O direito penal é a barreira intransponível

da política criminal" - esta famosa frase de

* O presente estudo corresponde à palestra que proferi,

em versáo reduzida, por motivos de tempo, no dia 13 de
Maio de 1970, em Berliin. Trata-se de urna primeira teu-
tativa de reunir as idéias metodológicas e dogmáticas
fundamentais que venho desenvolvendo em meus estu-
dos e monografias jurídico-penais em uma concepção
sistemática global - ainda que fragmentariamente e à
maneira de um esboço. É daí, e da ~iecessidadede expli-
car mais detalhadamente o que n o texto não é mais que
insinuado, que se explicam as constantes referências a
trabalhos próprios anteriores, pelas quais peço a com-
preensão do leitor. Também as referências a outros au-
tores e as controvérsias que inseri nas minhas notas ser-
vem principalmente a um esclarecimento exemplificador
de minhas teses; em face da inesgotabilidade do tema,
não haveria como almejar ser completo nas referências
literárias.
Franz v. LISZT' caracteriza uma relação de ten- enquanto ao direito penal, no sentido jurídico
são, que ainda hoje está viva na nossa ciência. do termo, competiria a função liberal-garantís-
Os princípios empíricos com base nos quais se tica3 de assegurar a uniformidade da aplicação
tratam os comportamentos socialmente desvian- do direito e a liberdade individual em face da
tes são contrapostos por LISZT ao método jurí- voracidade do Estado "Leviatãf14.Noutras pala-
dico (em sentido estrito) de construção e orde- vras, invocando agora duas expressões lisztianas
nação sistemática-conceitual dos pressupostos que compõem o repertório clássico de citações
do delito. Ou, dito de forma sucinta: a frase do penalista: a "idéia de fim no direito penal"5,
caracteriza, de um lado, o direito penal como (estudo no qual LISZT apresentou seu programa
ciência social e, de outro, como ciência jurídica. de Marburgo, que marcou uma época), é a es-
Neste caráter dúplice de sua recém-fundada trela guia da política criminal, enquanto o có-
"ciência global do direito penal"2 corporifica- digo penal, como "magna carta do delinquen-
vam-se, para LISZT, tendências contrapostas. A te", de acordo com a expressa declaração de
política criminal assinalava ele os métodos racio- LISZT, protege "não a coletividade, mas o indi-
nais, em sentido social global, do combate à víduo que contra ela se levantou", concedendo
criminalidade, o que na sua terminologia era a este o direito "de só ser punido sob os pres-
designado como a tarefa social do direito penal, supostos e dentro dos limites legais" 6. LISZT não
desejava, portanto, o que seria a consequência de
sua idéia de fim, isto é, que "o caso concreto ..."
1. Em: Strafiechtliche Aufsatze und Vortrage, (Estudos e pa-
lestras jurídico-penais), vol. 11, 1905, p. 80. Os dois volu-
mes, nos quais estão colecionados os trabalhos de LISZT
até 1904, contêm o material essencial para qualquer es- 3. (N. do T.) A expressão traduzida é "rechtstaatlich-li-
tudo deste autor; eles foram republicados em 1970, numa berale Funktion" . " Rechtstaat1icI-i" é uma adjetivaçáo do
reedição fotomecânica da editora Walter de Gruyter, Ber- substantivo "Rechtstaat", Estado de Direito, sendo difícil
lim. Sobre LISZT veja-se agora: Franz von Liszt zum Ge- encontrar uma correspondência perfeita em língua por-
dachtnis (Em memória de Franz von Liszt), 1969 (publi- tuguesa. Optei pelo termo " garantístico", que será dora-
cado simultaneamente com o vol. 81, caderno 3, da vante utilizado toda vez que o texto original contiver o
ZStW) . referido adjetivo.
2. (N. do T.) O termo em alemão é " gesamte Strafrechts- 4. Ob. e loc. cits.
wissenschaft". FIGUEIREDO DIAS (Questões Fundamen- 5. Primeiramente publicado em ZStW, vol. 3, 1882, p. 1
tais de Direito Penal Revisitadas, RT, São Paulo, 1999, p. e ss.; posteriormente em: Strafrechtl. Aufsatze und Vortrage,
24). Apresenta três possibilidades de tradução: "ciência Vol. I , 1905, p. 126 e ss.
conjunta (total ou global) do direito penal". 6. Ob. e loc. cits. à n. 1.
pudesse "ser decidido de maneira vantajosa para damentos, na última edição de seu manual" con-
a coletividade sem nenhuma das fórmulas arti- siderava " a verdadeira tarefa do direito penal:
ficiais dos 'criminalistas ~lássicos"'~,
mas pensa- ver o crime e a pena como generalizações con-
va7: " Enquanto estivermos empenhados em pro- ceituais numa abordagem puramente técnico-ju-
teger a liberdade do indivíduo em face do arbí- rídica; desenvolver os preceitos legais, ascenden-
trio ilimitado do poder estatal, enquanto nos do até os últimos conceitos e princípios básicos,
ativermos ao princípio nullum crimen, nulla poena num sistema fechado". A ciência jurídica, a seu
sine lege, a rígida arte de uma interpretação de ver1', "deve ser e permanecer uma ciência defi-
leis que opere com princípios científicos man- ni tivamen te sistemática: pois só a organização
terá a sua importância política." dos conhecimentos num sistema garante um do-
Desses fundamentos deriva que o objetivo dos mínio claro e sempre manuseável de todos os
esforços sistemáticoss será estranho a qualquer detalhes, domínio sem o qual a aplicação jurí-
orientação político-criminal, devendo mesmo dica nunca passará de diletantismo, entregue ao
opor-se a ela. LISZT, a quem se pode atribuir a acaso e ao arbítrio".
atual estrutura da teoria do delito em seus fun- Nestas referências se encontram as palavras-
chave que retornam ainda hoje em nossos ma-
-- nuais, quando é explicada a importância da sis-
7. StraJ+echtl. Aufsatze und Vortrage, Vol. 11, 1905, p. 434. temática jurídico-penal. Assim é que se lê, por
s. Os conhecimentos básicos jurídico-teóricos da com- ex., em ~VVIZLZEL~~, sobre a ciência do direito
trução de sistemasjurídicos dão-se por pressupostos, não
penal: "Ela garante, como ciência sistemática, a
podendo, nos limites deste trabalho, ser erigidos em ob-
jeto de análise autônoma. Uma excelente introdução e uniformidade e a justiça da aplicação da lei, vez
síntese, inclusive com referências bibliográficas, dá-nos que só através do conhecimento das estruturas
ENGISCH, Sinn und Tragweite juristischer Systematik (Sen- intrínsecas do direito vem tal aplicação a ser
tido e alcance da sistemática jurídica), em: SG, 1957, pp. elevada além do acaso e do arbítrio." E em seu
173-190. Da literatura jurídico-penal mais antiga são de
lembrar-se, principalmente: RADBRUCH, Der Handlungs-
recente tratado escreve JESCHECK1"ue, sem a
bepyf in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem (O con-
ceito de ação em seu significado para o sistema jurídico-
penal), 1903; o mesmo, Zur Systemaiik der Verbrechenslehre 9. 21~22%dição,1919, pp. 1-2; primeiramente em: Stra-
(Sobre a sistemática da teoria do delito), Frank-Festausgabe frechtl. Aufsatze und Vortrage, vol. I, 1905, p. 212 e ss.
(Edição em homenagem a Frank), vol. I, 1930, p. 158 e 10. Ob. cit., p. 2.
ss.; ZIMMERL, Der Aujbau des Strqfrechtssystems (A estru- 11. Das deutsche StraJfrecht, 11Qdiçã0, 1969, p. 1.
tura do sistema jurídico-penal) , 1930. 12. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1969, p. 136.
 estruturação sistemática do conceito de crime, temas. Todos esses sistemas são úteis, se utiliza-
a solução dos casos concretos permaneceria "in- dos de modo conseqüente." A exigência de que
segura e subordinada ao sentimento". "Os ele- a pesquisa e a doutrina orientem seus esforços,
mentos gerais do conceito de crime, que são isso sim, para questionamentos criminológicos
sintetizados na teoria do delito, possibilitam uma e político-criminais tem aqui uma de suas fon-
jurisprudência racional e uniforme, desempe- tes14.
nhando um papel essencial na garantia da segu- Uma outra crítica direciona-se contra a espé-
rança jurídica." Tudo isso vale independente- cie d e dogmática resultante da dicotomia lisztia-
mente das transformações e mudanças de siste- na entre direito penal e política criminal: se os
mas, que, como se sabe, também hoje consti- questionamentos político-criminais não podem
tuem objeto de vivas controvérsias. e não devem adentrar no sistema, deduções que
Que a estruturação sistemática do material dele corretamente se façam certamente garanti-
jurídico realmente conceda as vantagens acima rão soluções claras e uniformes, mas não neces-
descritas, não se pode negar. Permanece, po- sariamente ajustadas ao caso. De que serve, po-
rém, um certo desconforto, que sempre se in- rém, a solução de um problema jurídico, que
tensifica quando se pergunta se o minucioso tra- apesar de sua linda clareza e uniformidade é
balho sistemático de nossa dogmática, feito atra- político-criminalmente errada? Não será prefe-
vés de sutilíssimas precisões conceituais, não se rível uma decisão adequada do caso concreto,
caracterizaria por uma desproporção entre os ainda que não integrável no sistema? Quase se
esforços investidos pelos estudiosos e suas con- poderia responder afirmativamente a esta per-
seqüências práticas. Se o que importa é somente gunta, e permitir que se quebrasse a rigidez da
organização, igualdade e domínio sobre a ma-
téria, então todas as discussões sobre o sistema
" correto" parecem pouco produtivas. Assim 14. Assim é que pensa, por ex., Richard SCHMID, no
também declara Hellmuth MAYER~~: "Como o prefácio ao seu volume Kritik der Strafiechtsrefomz (Crítica
demonstra a história da dogmática, a matéria da Reforma Penal), Edition Suhrkamp, 11-64, 1968, p.
jurídica se deixa capturar nos mais distintos sis- 9 - livro no mais pouco notável - que: "as funções
garantísticas do direito penal" seriam "entretanto pouco
importantes, porque óbvias"; compare-se, também, GIM-
BERNAT Ordeig, Hat die StraJTechtsdogmatik eine Z u k u n . ?
Strafrecht, Allgemeiner 'Teil, Kohlhammer Studienbuch
13. (Tem futuro a dogmáticajurídico-penal?) , em: ZStW, vol.
1967, p. 58. 82, 1970, p. 379 e ss.
 regra, por motivos político-criminais. Assim é como em JESCHECK, a possibilidade de corrigir
que diz, por ex., JESCHECK, em continuação à soluções dogmático-conceituais através de solu-
justificativa do pensamento sistemático por mim ções político-criminais discrepantes.
citada15: "Não se podem desconhecer os perigos Se considerarmos um tal método permitido,
de uma dogmática reduzida a fórmulas abstratas: a função de construção sistemática de conceitos
eles estão no fato de que o juiz passe a confiar está mal servida. Pois ou esta quebra permitida
no automatismo dos conceitos teóricos, não dos princípios dogmáticos, através de valorações
atentando, portanto, às peculiaridades do caso político-criminais, acabará abalando uma aplica-
concreto. O essencial é sempre a solução do ção constante e não arbitrária do direito - caso
problema; exigências sistemáticas, por serem em que todas as vantagens da sistemática acima
menos importantes, devem recuar para um se- apontadas serão perdidas; ou se demonstra que
gundo plano." SCHAFFSTEIN, meu admirado uma solução diretamente valorativa do proble-
colega de Gottingen, em um estudo sobre a pro- ma não fere de modo algum a segurançajurídica
blemática jurídico-penal do erro16, deixou em e o domínio do material jurídico - caso em que
aberto o questionamento por ele feito "sobre a se pergunta para que serviria ainda o pensamen-
hierarquia entre as duas perspectivas". Mas tam- to sistemático.
bém ele pensa que se deva primeiro enfrentar
o problema valorativo orientando-se por consi-
derações político-criminais, com independência
de construções conceituais, e resolvê-lo autono-
mamente, para só depois, numa segunda etapa, Estas desestimulantes dificuldades espelham
utilizar os resultados obtidos por " dedução 1ó- uma crise, na qual recentemente caíram o pen-
gico-dogmática" " para um controle complemen- samento sistemático em geral e as teorias do
tar". Ainda assim, pressupõe este procedimento, delito em especial. Um sintoma disso é que a
polêmica em torno da teoria finalista da ação e
de suas conseqüências, que na década de cin-
15. Veja-se a nota 12. qüenta levou às mais acaloradas discussões, hoje
16. Tatbestandszn-tum und Verbotszn-tum (Erro de tipo e erro desperta muito pouco interesse. Não se acredita
de proibição), em: Gttznger Festschrift fur das Oberlandsge-
mais em soluções deduzidas de conceitos siste-
richt Celle (Edição comemorativa de Gottingen para o
Tribunal Superior de Celle) 1961, p. 175 e ss. (p. 178). máticos superiores, e menospreza-se a capacida-
de de rendimento prática d e tais categorias1'. penal sem parte geral, para concluirmos que o
Por outro lado, basta imaginarmos um direito desprezo a uma teoria do delito, tanto genera-
lizadora, como diferenciadora, em favor de uma
"valoração" individual, faria nossa ciência retro-
17. Isto vem ressaltado cada vez com maior freqüência
ceder vários séculos, relançando-a naquele esta-
nas controvérsias em torno do conceito de açáo. Com- do de " acaso" e " arbítrio", que é lembrado des-
parem-se, por ex., GALLAS, Zum gegenwartigen Stand der de os tempos de LISZT por todos os apologistas
Lehre vom Verbrechen (Sobre o estado atual da teoria do do sistema. Se, portanto, a possibilidade de des-
delito), em: ZStW, vol. 67, 1955, p. 1 e ss., passim; agora
em: Beitrage zur Verbrechenslehre (Contribuições para a teo-
vencilhar-se do sistema não é seriamente discu-
ria do delito), 1968, p. 19 e ss.; também meu estudo Zur tível'' e as críticas acima feitas permanecem in-
Kntik der finalen Handlungslelzre (Contribuição à crítica tocadas, é de supor-se que não se dirijam elas
da teoria finalista da ação), em: ZStW, vol. 75, 1962, p.
515 e ss.; SCHONKE-SCHRODER, Strafgesetzbuclz, Kom-
mentar, 15%dição, 1970, nota preliminar n. 36: " Quanto
ao mais, o conhecimento de que o conceito de ação é no prefácio de seu livro (desde a 1-dição, 1960): " Não
doçmaticamente inútil deve propagar-se"; BAUMANN, é concedida atenção excessiva às cor-itrovérsias teóricas
Strafrecht, Allg. Teil, 5%dição, 1969, p. 131, pensa que " a sobre a sistemática do conceito de delito ..."
discussão sobre a estrutura da açáo punível ganhou im- 18. E ainda menos no direito penal, onde o princípio
portância excessiva na dogmática atual, em prejuízo de nullum-cnmen faz com que seja dada uma importância à
outros temas"; assim também SCHMIDMUSER, Stra- segurança jurídica maior que nas outras disciplinas do
freclzt, Allgemeiner Teil, 1970, p. 145: " Sãojus tificadas todas direito. Daí se explica que as vivas discussões ocorridas
as reservas que se fizeram ao conceito de ação ou sua no direito civil em torno do pensamento tópico tenham
recente supervaloração." Também Arthur KAUFMANN encontrado tão pouca ressonância no direito penal. Com-
observa (Festschriftfur Hellmuth Mayer [Estudos em home- parem-se, porém, WURTENBERGER,Diegeistige Situation
nagem a Hellmuth Mayer], 1966, p. 80) que o conceito der deutschen Strafrechtswissensclzaft (A situação espiritual
de ação "i150 pode desempenhar tudo o que muitos da ciência do direito penal alemã), 2" edição, 1959; RO-
parecem esperar dele". Isto vale, mutatis mutandis, para XIN, Taterschaft und Tatherrschaft (Autoria e domínio do
as deduções que se fazem de outras categorias sistemáti- fato), lV2%dição, 1963/67, p. 587 e ss.; ANDROULA-
cas. A solução de problemas dificultosos (como a disci- KIS, Studien zurl'roblematik der unechten Unterlassungsdelikte
plina do erro de proibição ou da participação em ação (Estudos sobre a problemática dos delitos omissivos im-
não dolosa) 1150 pode, como antigamente com freqüên- próprios), 1963; LUDERSSEN, Zum Strafgrund der Teil-
cia se considerava, depender do posicionamento sistemá- nahme (Sobre o fundamento da punição da participação),
tico do dolo no tipo ou na culpabilidade. É através dessa 1967, p. 30 e ss.; bastante crítico, WELZEL, Das deutsche
resignação em face do tradicional pensamento sistemá- Strafrecht, ll%dição, 1969, p. 116; quanto a WELZEL,
tico que se explica o que, por ex., escreve BAUMANN veja-se minha resenha em ZStW, vol. 80, 1968, p. 712 e ss.
 ao próprio pensamento sistemático, mas a pre- reformador'' com sua conhecida doutrina dos
missas errôneas em seu desenvolvimento dogmá- tipos de autor2'. A lei, porém - e também o
tico. De fato, penso que ainda hoje arrastamos código penal -, "não é instrumento de reforma
conosco na teoria do delito a herança do posi- social2*,mas somente meio de reestabelecimen-
tivismo, que cunhava de modo exemplar o pen- to e de ordenação das liberdades coexi~tentes"~~;
samento de LISZTlg; e eu tentarei demonstrar ou, ao menos, assim era compreendida pelos
que as aporias acima apresentadas têm aqui a teóricos do Estado de Direito liberal, entre os
sua causa. quais estava LISZT.
O positivismo como teoria jurídica caracteri-
za-se por banir da esfera do direito as dimensões
do social e do político. Exatamente esse pensa-
mento, por LISZT tomado como um óbvio axio-
ma, fundamenta a oposição entre direito penal Atualmente, porém, a tarefa da lei não se
e política criminal: o direito penal só será ciência esgota mais nesta função garantí~tica*~.
Qual-
jurídica em sentido próprio, enquanto se ocupar
da análise conceitual das regulamentações jurí-
20. (N. do T.) O termo "sozialgestaltend" é de difícil
dico-positivas e da sua ordenação no sistema. A tradução. " Gestalt" significa forma; " gestaltend" é for-
política criminal, que se importa com os conteú- mador, o que dá forma. Optei pelo termo reformador,
dos sociais e fins do direito penal, encontra-se mais condizente com o sentido contextual em que a
fora do âmbito do jurídico. Aos seus cultores expressão se encontra.
21. (N. do T.) Tal doutriria prevê que a pena tenha uma
resta somente o apelo ao legislador e o espaço
finalidade distinta, consoante o tipo de autor a que se
quase livre do direito (der quasi rechtsfreie aplique: visa a corrigir os corrigíveis, intimidar os ocasio-
Raum) que era a execução penal, na qual tam- nais, e tornar inofensivos os habituais, náo corrigíveis
bém LISZT tentou influir de modo socialmente nem intimidáveis. (LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht
[A idéia de fim no direito penal], em: Strafrechtl. Aufsatze
u n d Vortrüge, vol. I, Berlin, 1905, p. 126 e ss., p. 163.)
19. De modo similar aponta também SCHMIDJX~USER, 22. (N. do T.) Como na nota 20.
Strafrecht, Allgemeiner R i l , 19'70, p. 145, que as premissas 23. Como expressou BADURA em sua clara exposição
sistemáticas jurídico-penais de LISZT seriam errôneas. sobre o Venualtungsrecht des liberalen Rechtsstaates ( O Direi-
As correlações com o liberalismo positivista, porém, não to administrativo do estado liberal de direito), 1967, p.
são traçadas na exposição de SCHMIDMUSER,cuja crí- 25.
tica em muitos pontos se assemelha à aqui feita. 24. (N. do T.) Veja-se nota 3.
 quer jurista sabe, por exemplo, da posição do- cípio nullum-crimen possui, ao lado de sua função
minante que atingiram no direito administrativo liberal de proteção, a finalidade de fornecer di-
as formas jurídicas da administração prestadora retrizes de comportamento; através disto, torna-
ao lado da tradicional administração de inter- se ele um significativo instrumento de regulação
venção, vinda d o século passado25;e a doutrina socialz7.E isto ocorre também em todos os cam-
jurídico-administrativa já se pôs em dia com esta pos da teoria do delito: quando, por ex., nossos
realidade. De maneira análoga deve ser reco- tribunais se deparam com o problema de se o
nhecido também no direito penal - mantendo injustamente agredido pode defender-se com
intocadas e completamente íntegras todas as exi- uma arma ou se é de se lhe exigir que fuja, isso
gências garantísticas - que problemas político- só aparentemente se trata de uma delimitação
criminais constituem o conteúdo próprio tam- entre esferas de liberdade e de ação - pois até
bém da teoria geral do delito2(j.O próprio prin- aí, a tese rigorista de que o direito nunca precisa
ceder ao injusto concede a solução mais clara;
na realidade, procura-se solucionar as situações
25. (N. do T.) Os termos originais são "Leistungsvenval- de conflito de modo mais socialmente correto
tung" (que traduzi por administração prestadora), e e flexível. E quando dissertamos sobre a punibi-
"Eingriffsvenvaltung" (cliarnei de administração de in-
lidade daquele que em sua atividade proibida
tervenção). A primeira dessas espécies de admiiiistração
tem um sentido positivo, atua de forma estimulante: erra de qualquer forma ou desiste de uma ten-
"preocupa-se com a possibilidade e melhoria da vida dos tativa, temos diante de nós problemas de natu-
membros da comunidade, estimulando e distribuindo a reza puramente político-criminal, que - para
busca d e interesses diretamente, através de garantias. Ela dizê-lo com JESCHECK - não podem ser solu-
expande a posição jurídica do indivíduo". A segunda
parece atuar negativamente, tolhendo os indivíduos:
cionados adequadamente com o " automatismo
"ocupa-se com a boa ordem da comunidade, através de dos conceitos teóricos".
limitações regulamentares da busca de interesses dos SLI-
bordinados à administração". (WOLFF/BACHOF/STO-
BER, Vmaltungsrecht I (Direito administrativo I), 10"di-
27. (N. do T.) Novamente, a palavra " Sozialgestaltung" .
ção, Beck, 1994, n. 3/5-6).
Preferi, entretanto, traduzi-la agora como regulaçáo so-
26. Compare-se, sobre o tema, também WURTENBER-
cial, e não como reforma, porque quem fornece diretri-
GER, Strafrechtsdopatik und Soziologze (Dogmática jurídi- zes de comportamento quer, antes de reformar algo,
co-penal e sociologia), em: KriminaZpolitik i m sozialen
regular. O contexto da nota 20 é radicalmente distinto,
Rechtsstaat (Política criminal no estado social de direito), pois corrigir presos é fazer efetiva reforma, é modificar
1970, p. 27 e ss. a sociedade, e não só regulamentá-la, dar-lhe regras.
 loso no erro sobre os pressupostos de justifica-
ção, em virtude de razões dogmático-sistemáti-
Isto não é, naturalmente, nada de novo; a cas, aplicando-se, por considerações político cri-
realidade se impõe em qualquer exame pouco minais, a pena do crime negligente3'.--- 31&m tal
cuidadoso dos fatos da vida. Mas não se pode procedimento ultrapassa a separação lisztiana
dizer que tais conhecimentos tenham sido pro- entre direito penal e política criminal, pois abre
cessados metodológica e sistematicamente de caminho para que valorações político-criminais
modo satisfatório. Para uma teoria do delito que, se introduzam na parte geral; mas mantém a
à maneira positivista, exclui todos os pontos de separação em sua íntegra, pois ambas as esferas
vista político-criminais, sendo concebida como permanecem desvinculadas, uma ao lado da ou-
-- - --
pura classificação formal, a única saída é a já tra. Desta maneira surge uma dupla medida, que
explicada "correção valorativa". Assim, é possí- faz com que possa ser dogmaticamente correto
vel - se me permitem permanecer no âmbito o que é .político-criminalmente errado, e vice-
dos exemplos já utilizados -, no que se refere versas2. Já demonstrei anteriormente que isso
à legítima defesa contra ataques de crianças, de- significa uma desvalorização da importância do
clará-la em si permitida nos limites do necessá- sistema. Mas também os interesses político-cri-
rio, já que também as crianças podem agir an-
tijuridicamente; mas como, mesmo assim, lesões
graves a crianças, enquanto não forem inadia- digo Penal, de 1962 (Eiitwurf-1962),que depois foi plas-
velmente necessárias, parecem inaceitáveis para nado ao Projeto Alternativo (chamado AE, ou Alterna-
a consciência atual2', dever-se-ia exigir em tais tiv-Eritwurf), dando origem à 2"ei de Reforma, que
instituiu a nova Parte Geral do Código Penal alemão.
casos que o agredido fugisse. Ou também se
30. Tratei deste método, de maneira profunda e crítica,
pode, como fez o E 196ZZ9,admitir um fato do- no meu estudo Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962
( O tratamento do erro no Projeto Governamental 1962),
em: ZStW, vol. 76, 1964, p. 582 e ss.
28. Assim diz, por ex., JESCHECK, Allgemeiner Teil, 1969, 31. (N. do T.) Optei por seguir a sugestão terminológica
p. 231: " O direito de defender-se deve terminar ali, onde de Juarez TAVARES, que prefere valer-se das palavras
o seu exercício feriria o sentimento jurídico de maneira negligência e delito negligente para designar o que a
grave." O que significa, neste contexto: "Também a exi- doutrina tradicionalmente chama de culpa e delito cul-
gência de que se deva escapar (...) do ataque de crianças poso (Direito penal da negligência, RT, São Paulo, 1985, p.
é justa." 128).
29. (N. do T.) Trata-se do Projeto Governamental de Có- 32. Veja-se o estudo citado à nota 30, p. 585 e ss.
minais ficam mal servidos com um tal proceder. nado possível porque o aparente critério distin-
Pois enquanto os fundamentos da valoração pro- tivo da "vontade de autor", que não existe como
vierem do sentimentojurídico ou de orientações realidade física, é utilizado de tal maneira pela
isoladas, sem encontrar apoio na lei, permane- jurisprudência, que se determina, através de
cerão eles turvos, casuais e sem poder de con- uma valoração imediata, quem merece a pena
vencimento ~ i e n t í f i c oIsso
~ ~ . se nota de maneira por autoria, quem por participação; é de acordo
especialmente crassa na teoria da participação, com o resultado dessa decisão que se nega ou
onde o desenvolvimento da jurisprudência levou afirma a vontade de autor. As conseqüências
a que a distinção entre autor e partícipe fosse dessa jurisprudência são conhecidas: as senten-
feita sem orientação alguma em categorias siste- ças contradizem-se entre si de maneira grossa,
máticas, à livre discrição do ISSOfoi tor- e a frase, de já 60 anos, que caracterizou a teoria
da participação como " o mais sombrio e confuso
33. Também quanto a isso, ob. cit., p. 587 e ss. capítulo da doutrina tornou-se lugar
34. Quanto a este desenvolvimento comparem-se, apro- comum.
fundadamelite, o meu livro sobre i~tersclzaftund 'latlzerr-
schaft (Autoria e domíriio do fato), 2"dição, 1967, p. 612
e ss.; também JESCHECK, Allgemeiner ièil, 1969, p. 433: crime dolosainente de mão própria fosse considerado
"Na jurisprudência, a distinção entre autoria e partici- mero partícipe (ob.cit., 47/58: o famoso caso da banliei-
pação está entregue 2 discricionariedade do juiz de fato." ra, em que a irmã de uma part~irientematou a pedidos
35. (N. do T.) A jurisprudência alemã adotou, por bas- desta o recém-nascido, afogando-o numa banheira; e o
tante tempo, a cllamada teoria subjetiva da autoria e da caso Stacliiilski, no qual um agente russo assassinou duas
participação. Partindo do pressuposto de que toda con- pessoas com uma pistola de gás, por ordem de um órgão
tribuição causal era equivalente, coiicluía ser impossível do governo soviético) . ROXIN ( Strafiecht - Allgemeiner
encontrar qualquer diferença entre autor e partícipe no Teil, Vol. I, 3Qdiçã0, C. H. Beck, 1997, 7/74) e STRA-
plano objetivo. Daí porque se tornaria necessário recor- TENWERTH (Strafrecht -Allgemeiner Teil, Die Strafat, 3"
rer a um difereiiciador subjetivo: autor só poderia ser edição, Heyrnaiins, 1981, 12/748) apontam que tal teoria
aquele que atuasse com animus auctoris, a vontade de foi construída também para contornar a rigidez e a in-
autor, desejando o ato corno próprio; e partícipe, aquele flexibilidade da pena (que era a de morte, à época da
que agisse com animus socii, vontade de partícipe, dese- prática do caso da banlieira, e prisão perpétua, à época
jando o ato como alheio. (Veja-se, por ex., MAU- do caso Stacliiilski), prevista para o homicídio qualifica-
RACH/GOSSEL, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Vol. 11, 7"di- do (Mord) ,possibilitando-se a aplicação de uma reduzida
ção, C. F. Müller Juristischer Verlag ~ e i d e l b e r g ,1989, pena de partícipe.
47/50.) Tal teoria levou a conclusões inadmissíveis, tais 36. Ela vem de KANTOROWICZ, em: MSchrKnm, 1910,
como a possibilidade de que o sujeito que praticasse o p. 306; foi depois retomada por BINDING, Strafrechtl. und
 fortalecer, através da introdução dos modernos
métodos teraupêtico-sociais, a posição jurídica
De todo o exposto, fica claro que o caminho do aprisionado, se der uma estrutura jurídica à
correto só pode ser deixar as decisões valorativas figura pouco explicável da relação especial de
político-criminais introduzirem-se no sistema do poder37". A própria coisa o exige; pois dificil-
direito penal, de tal forma que a fundamentação mente se compreende uma educação para uma
legal, a clareza e previsibilidade, as interações vida legal, na liberdade de um Estado de Direito,
harmônicas e as conseqüências detalhadas deste
sistema não fiquem a dever nada à versão for-
37. Fundamental a respeito da "relação especial de po-
mal-positivista de proveniência lisztiana. Submis- der", bem como para a sua crítica, SCHULER-SPRINGO-
são ao direito e adequação a fins político-crimi- RUM, Strafvollzug im Ühergang (Execução perial em trans-
nais (kriminalpolitische ZweckmaBigkeit) não formação), 1969. Para a síntese entre o Estado de Direito
podem contradizer-se, mas devem ser unidas e o Estado Social no sistema sa~~cionatóno compare-se
numa síntese, da mesma forma que Estado de também meu estudo sobre Franz von LISZT und die kri-
mina~olitisclzeKonzeetion des Alternativentwurfs ((Fraiiz v.
Direito e Estado Social não são opostos incon- LISZT e a concepção político criminal do Projeto Alter-
ciliáveis, mas compõem uma unidade dialética: nativo), em: ZStW, vol. 81, 1969, p. 613 e ss. (637 e ss.)
uma ordem jurídica sem justiça social não é um [Este estudo foi traduzido para o português, e está pu-
Estado de Direito material, e tampouco pode blicado na coletânea Problemas Fundamentais de Direito Pe-
utilizar-se da denominação Estado Social um Es- nal, 2Qdiçã0, Veja Editora, 1993, Lisboa, pp. 49-89 (N.
do T.) .]
tado planejador e providencialista que não aco- 38. (N. do T.) As relações especiais de poder (besondere
lha as garantias de liberdade do Estado de Di- Gewaltverlialtriisse) são aquelas que pressupõem uma
reito. Isto fica especialmente nítido hoje em dia, maior proximidade do indivíduo ao Estado, por estar
na reforma do sistema das sanções e da execução aquele agindo no campo de uma instituição estatal.
penal: ressocialização não significa usar de penas Exemplos seriam a situação dos estudantes em escolas
públicas, dos soldados, dos presos (EHLERS em: ERICH-
indeterminadas ou colocar os condenados à dis- SEN (org.), Allgemeines Vmaltungsrecht (Direito adminis-
posição do tratamento forçado estatal. A refor- trativo geral), 11"dição, DeGruyter, Berlin / New York,
ma só fará justiça ao encargo constitucional se 1998, 4/20). Este conceito, que era utilizado principal-
mente para justificar a inoperância dos direitos e garaii-
tias fundamentais nas apontadas situações ( o estudante
Strafprozessuale Ablzandlungen (Estudos de direito penal e não teria direito à liberdade dentro da escola, o preso
processual), vol. I, 1915, p. 253, e desde então por nu- 1150 teria direito ii intimidade), caiu em descrédito, pelo
merosos autores. seu evidente autoritarismo (ob. e loc. cits.).
 através da supressão de todas as liberdades. Tam- análogo ao sistema de plantas de Lineu": a cons-
bém o direito da medida da pena3" que só no trução ergue-se da massa dos elementos do crime
pós-guerra alcançou status de disciplina autôno- através de sucessivas abstrações4', feitas estrato por
ma, desenvolve-se não no sentido da discricio- estrato, até chegar ao conceito superior e genéri-
nariedade de uma valoração individual pelo juiz, co da ação. A causa pela qual um sistema fechado,
mas, muito pelo contrário, esforça-se por alcan- surgido de tal maneira, nos afasta da solução de
çar uma ordem sistemática e uma controlabili- nosso problema, eu já a tentei explicar: ele isola a
dade racional dos critérios de medida da pena dogmática, por um lado, das decisões valorativas
político-criminais, e por outro, da realidade so-
político-criminalmen te mo tivados4'.
cial, ao invés de abrir-lhe os caminhos até elas.
A unidade sistemática entre política criminal
2. A metodologia referida a valores do neo-
e direito penal, que no meu entender também
kanti~mo~ que
~ , era dominante na década de
deve ser realizada na construção da teoria d o
delito, é somente o cumprimento de uma tarefa
que é colocado a todas as esferas de nossa ordem
jurídica. Até agora, porém, não foram feitas ten- 41. A comparação com o sistema de plantas de Lineu vem
tativas globais nesse sentido na dogmática da de RADBRUCH, Prank-Festgabe (Edição de homenagem
a Fraiik), Vol. I, 1930, p. 158; ela é retomada agora
parte geral. A estrutura do crime, cujo modelo também por SCHMIDHAUSER,Zzcr Systematik der Verbre-
standard da doutrina e da jurisprudência encon- clzenslehre (Sobre a sistemática da teoria do delito), em:
tramos com diversas variações nos diferentes au- Gedaclztn.isscl~n~fur Gustav Radbruch ((Estudos em memó-
tores, parece muito mais um conglomerado de ria de Gustav Radbrucl:), 1968, p. 269.
42. Ein LISZT diz-se, sobre a "ordeilação sistemática"
vários estilos de época. (em: Strafrechtl. Aufsatze und Vortrage,vol. I, 1905, p. 215):
1. Fruto de um ponto de partida positivista, "Cada vez mais alto ascende ela, no carninlio da abstra-
chegou-nos um sistema classificatório, na forma ção, do conceito particular ao mais geral."
de uma pirâmide conceitual, de modo bastante 43. Esta evolução, ii~flueiiciadapelos traballios jurídico-
filosóficos da escola do sudoeste aleinão (Wiiidelband,
Lask), encontrou acolliida no direito penal (priricipal-
39. (N. do T.) A palavra alemã é " Strafzumessu~~gsrecl:t", inerite pelos escritos de RADBRUCH, MEZGER, Enk
e indica o raino do direito que estuda a fixação da medida WOLF, GRUNHUT e SCHWINGE), e aqui se supõe co-
da pena pelo juiz. nhecida. Finalizando: MITTASCH, Die Auszuirkungen. des
40. Fundamental a respeito é a obra de H.-J. BRUNS, wo-tbaielzenden Denkms in der Strafrechtsystematik (As con-
Strafzumessungsrecht, Allgmeiner ieil (Direito da medida seqiiências do peilsamer-ito referido a valores na sisteiná-
da pena, Parte Geral), 1967. tica jurídico-penal) , 1939.
 vinte, poderia ter chegado a um novo "quadro mento da " reprovabilidade" 47 :idéias das quais
do sistema do direito penal", se tivesse tomado $ .
brotaram tanto a excludente e i ~citue o es-
como critério, ao qual deveriam referir-se todas tado de necessidade s ~ ~ r a l e g 4a" l como
~ ~ ? o con-
as entidades dogmáticas, as decisões político-cri- ceito da exigibilidade5' na teoria da culpabilida-
minais. Mas jamais foi construído a partir desses de. Esta incorporação de valorações político-cri-
fundamentos um sistema em oposição à estru- minais na hierarquia positivista-conceitual da
tura lógico-formal da antiga teoria do delito44
capaz de estabelecer-se. A evolução somente -
mas pelo menos - levou a que, na teoria do 47. Esse assim chamado coiiceito norinativo de culpabili-
tipo, surgisse a interpretação em função do bem dade, hoje absolutamente dominante, é atribuído a
jurídico4" e se desse um suporte normativo às FRANK, lher den A u . a u des Sclzuldbegriffs (Sobre a estru-
causas de justificação, com a teoria da assim cha- tura do conceito de culpabilidade), em: Festschnit für die
juristische Fakultat i n GieJen (Ediçáo comemorativa para
mada antijuridicidade material46,e à culpabilida- a Faculdade de Direito de GieBen) 1907, p. 521 e ss.
de, através d e sua fundamenta;'Fão pelo elemen- 4s. Aprofundadamerite, LENCKNER, Der recktjèrtigende
Notstand ( O estado de necessidade justificante), 1965.
49. (N. do T.) O estado de necessidade justificante é
aquele em que se sacrifica bem de menor valor para
salvar outro de valor superior. Costumava ele ser também
44. ENGISCH, SG, 1957, p. 184, diz acertadamente que chamado de supralegal, porque não vinha previsto ex-
o sistema classificatório de LISZT "permanece ainda hoje pressamente no anterior StGB, tendo sido desenvolvido
por trás de nossa teoria do delito". Notável é que EN- pela doutrina e pela jurisprudência (com destaque para
GISCH, apesar de um tratamento exaustivo do sistema a famosa sentença do Reicl-isgencht, dos fins da década
teleológico (ob. cit., p. 178 e ss.), não formule nenhum de 20, que considerou justificado o aborto com o fim de
exemplo da teoria geral do delito. evitar o perigo de suicídio da mãe), baseando-se na teoria
45. Quaiito a isto, especialmente, SCHWINGE, Teleologi- da antijjuridicidade material. Hoje, esta causa de justifi-
sche Begmffsbildung i m Strafrecltt (Construção teleológica cação está legalmente tipificada, no 5 34, do StGB. (Veja-
de conceitos no direito penal), 1930. se, por ex., SAMSON, em: RUDOLPHI/ HORN/ GUNT-
46. Aprofuiidadamente, HEINITZ, Das Probbm der mate- HER/ SAMSON, Systematischer Kommentar zum Strafgesetz-
riellen Reclzts7uid?agkeit ( O problema da antijuridicidade buch, '7"diçáo, Luchterhand, Berlin, 1997, S 34/1-3.)
material) 1926, e: Zur Entwicklung der Lehre von der mate- 50. Quanto a isso, um resumo e novas concepções em
riellen Reclztszuidrigkeit (Sobre o dese~ivolvimento da teoria HENKEL, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als replatives
da an tij~tridicidadematerial), em: Festsclzrift für Eberlzard Reclltsprinzip (Exigibilidade e inexigibilidade como prin-
Sclzmidt (Ediçáo em homenagem a Eberhard Schmidt), cípio jurídico regulativo), em: Festschrift für Mezger (Estu-
1961, p, 266 e ss. dos em homenagem a Mezger).
teoria do delito criou uma ambigüidade sistemá- estado de necessidade supralegal ou a inexigibi-
tica, que se espelha na bipartição entre uma lidade como causa geral de exclusão de culpa-
perspectiva formal e material. Quando a inter- bilidade.
pretação de tipos, avalorada e quase automática, 3. A teoria finalista da ação, com sua volta
em correspondência ao ideal positivista-liberal, para as estruturas Ônticas e para a realidade so-
não alcança soluções claras ou aceitáveis, a so- cial, conseguiu, com sucesso, aproximar a dog-
lução é procurada teleologicamente, através do mática penal da realidade, e devolver à teoria
da ação e do tipo a plasticidade de verdadeiras
bem jurídico protegido. Quando, após o exame
descrições de acontecimentos. O finalismo, po-
da antijuridicidade formal, a busca por uma cau-
rém, através de seu método lógico-axiomático52
sa escrita de justificação se mostra infrutífera,
de deduzir soluções jurídicas de dados do ser -
mas o juízo de antijuridicidade parece político-
especialmente d e um conceito de ação tido
criminalmente errôneo, pode-se chegar à nega- como préjurídico -, criou um sistema que, por
ção da antijuridicidade material através de uma um lado, diferencia-se fundamentalmente da
ponderação de bens e interesses. Ao mesmo tem- clássica tripartição positivista-causal, mas que,
po, na teoria da culpabilidade, a rigidez dos pre- por outro, não confere espaço autônomo a di-
ceitos da lei positiva é atenuada por considera- retrizes político-criminais na dogmática. Com ra-
ções de exigibilidade. Todas essas iniciativas re- zão notou SCHAFFSTEIN~~, que se sente vincu-
velam valiosos pontos de partida para a introdu- lado à teoria finalista da ação, que nela "a ênfase
ção de orientações político-criminais n o traba- recai sobre a construção lógico-conceitual". A
lho dogmático, mas também para aquele enfra-
quecimento individual-valorativo d o sistema,
cuja questionabilidade já se demonstrou e que 52. Confira-se WELZEL, Aktuelle StrafreccAtsprobleme i m Rah-
men derfinalen Handlungsle/~re(Problemasjurídico-penais
impediu que, por ex., fossem reconhecidas am- atuais no âmbito da doutrina finalista da ação), 1953, p.
plamente a teoria do fim5' como formulação do 3: "A teoria finalista da ação (...) parte de axiomas e
utiliza métodos, que são estritamente contrários aos da
prática científica dominante no direito."
53. Tatbestands- und Vèrbotsintum (Erro de tipo e de proi-
51. (N. do T.) Refere-se o autor à chamada " Zwecktheo-
riem, defendida por DOHNA e LISZT, que via como fun- bição) , em: Gottinger Festscltn~fur das Oberlandesgericht
damento material do estado de necessidade que o com- Celle, 1961, p. 176. Compare-se, também, ob. cit., p. 178:
portamento típico constituísse um justo meio para um WELZEL teria "dado à dedução lógico-dogmática um
justo fim (veja-se ROXIN, Strafrecht.. ., 14/38). impulso de que desde Binding não se tinha notícia".
tensão entre deduções sistemáticas e valorações necessário que nosso tema se torne objeto de
imediatas de que nós partimos não consegue ser reflexões científicas e de consideração para a
superada54pelo finalismo. construção sistemática. Se me permitirem tomar
GOETHE" como testemunha, desejo expressá-
10 com as suas palavras: "Antigos fundamentos
se honram, mas não se pode abdicar do direito
de, em algum lugar, começar tudo outra vez."
Esta rápida marcha pela história de nossa Uma tal tentativa, que vou apresentar em suas
metodologiajurídico-pena155mostrou-nos que as linhas fundamentais, precisa partir da premissa
três exigências principais, com as quais se pode de que cada categoria do delito - tipicidade,
construir um sistema frutífero - ordem e cla- antijuridicidade, culpabilidade - deve ser ob-
reza conceitual, proximidade à realidade e ori- servada, desenvolvida e sistematizada sob o ân-
entação por fins político-criminais -, são reali- gulo de sua função político-criminal. Essas fun-
zadas pelos diferentes desenvolvimentos das pre- ções são de espécies diversas: o tipo está sob a
missas metodológicas pela chamada " doutrina influência da idéia de determinação legal5', à
dominante" de maneira parcial e unilateral, qual a legitimação da dogmática por muitas ve-
com desprezo dos demais aspectos. Por isso é
que hoje, mais do que antigamente, me parece
56. Dos Anos de peregrinação de Willzelm Meistc hoje im-
presso majoritariamente em Máximas e Reflexões. A nume-
ração é feita diferentemente em cada edição; na Arte-
54. (N. do T.) Emprega o autor o termo hegeliano "auf- mis-Gedenkausgabe se trata da máxima de n. 548.
gehoben", que significa tanto suspenso, quanto supera- 57. (N. do T.) O termo é "Gesetzesbestimmtheit", que
do. Na filosofia de Hegel, tese e antítese são suspensas, sintetiza a exigência co~lstitucionalde que a lei, especial-
superadas, pela síntese. mente a penal, seja clara e determinada: nullum crimen
55. Bons esboços da evolução dos sistemasjurídico-penais sine lege certa (veja-se, por ex., JESCHECK-WEIGEND,
se encontram em JESCHECK, Allgerneiner Teil, 1969, S 22: Lehrbuch des Strafrechts -Allgemeiner Teil, 5%dição, Dunc-
" Die Entwicklungsstufen der neueren Verbrechensleh- ker & Humblot, Berlin, 1996, § 15, n/',3). Na Alemanha,
rem, (As etapas de desenvolvimento da nova teoria do costuma-se chamar esta idéia de "Bestimmtheitsgebot"
delito), p. 138 e ss., e em SCHMIDHL~USER, Allgemeiner (ob. e loc. cit.), o que, ao pé da letra, se traduziria como
i'eil, 1970, 7Qapítulo: " Die Entwicklung der Straftatsys- comando de determinação. Porém, quando este termo
ternatik in der neueren deutschen Strafrechtswissens- surgir, traduzi-lo-ei pela expressão "princípio da determi-
chaft" (A evolução da sistemática penal na recente ciên- nação", que me parece mais clara, apesar de nenhuma
cia alemã do direito penal). das duas pertencer ao nosso corrente vocabuláriojurídico.
zes é reduzida; os tipos servem, na verdade, ao tem na verdade pouco a ver com a comprovação,
cumprimento do princípio nullum-crimen, deven- empiricamente difícil, do poder-agir-de-outro-
do ser estruturados dogmaticamente a partir modo, importa-se muito mais com a questão nor-
dele5'. A antijuridicidade, pelo contrário, é o âm- mativa de como e até que ponto é preciso aplicar
bito da solução social de conflitos, o campo no a pena a um comportamento em princípio pu-
qual interesses individuais conflitantes ou neces- nível, se for ele praticado em circunstâncias ex-
sidades sociais globais entram em choque com cepcionais. Para responder a esta pergunta de-
as individuais. Sejam intervenções policiais, que vem ser levadas em conta no trabalho dogmático
precisam ser equacionadas com o direito geral tanto a função limitadora da pena desempenha-
da personalidade e a liberdade de ação do cida- da pelo princípio da culpabilidade, como con-
dão, seja a exigência de uma decisão para uma siderações de prevenção geral e especial. Se, por
situação de necessidade, atual e imprevisível: exemplo, o estado de necessidade exculpa com
sempre se trata da regulação socialmente correta menor facilidade o que pertence a uma profissão
de interesse e contra-interesse. Esta concepção, de enfrentamento de riscos (como o policial ou
certamente, não é novidade alguma. Mas as con- o bombeiro) que um outro qualquer, é nitida-
seqüências dogmáticas e sistemáticas que dela mente a proteção dos bens jurídicos, ou seja,
se poderão extrair, em comparação 5 interpre- um interesse da coletividade, que exige aqui a
tação dos tipos, ainda não estão suficientemente sanção. Uma situação análoga ocorrida com
claras. Por fim, a categoria do delito que tradi- aquele que não detém um dever social específico
cionalmente se chama de culpabilidade, e que poderá isentá-lo de sanção, vez que ele não pre-
cisa ser ressocializado, e, por causa da excepcio-
nalidade da situação, igualmente não poderá dar
58. Obviamente também nos tipos surgem soluções de um mau exemplo.
conflitos sociais. Elas são o resultado das considerações
legislativas, quanto a se um comportamento pode ou não
Vendo-se as coisas desta forma, são o postulado
ser criminalizado. Mas trata-se de decisões legislativas do princípio nullz~m-crimen,a regulação social me-
político-criminais de espécie pré-codificadora. O traba- diante ponderação de interesses em situações de
lho dogmático parte de tipos já dados. Ele não deve, conflito e as exigências das teorias dos fins da
portanto, atentar primariamente a considerações de me- pena, que formam o substrato político-criminal
recimento de pena, mas deixar-se guiar pelo princípio sobre o qual descansam as nossas conhecidas ca-
nullum-cm'men: uma possível analogia que ultrapasse o
sentido literal possível não é permitida, ainda quando a
tegorias do delito. Duas delas, isto é, a teoria da
ratio da apenação legal a favoreça. tipicidade e da culpabilidade, devem ser interpre-
tadas através de máximas especificamente jurídi- tenção de apoderar-se dela antijuridicamente" 59
co-penais, enquanto o âmbito da antijuridicidade - esta é uma descrição de fatos externos e in-
leva em conta tarefas de toda a ordem jurídica. A ternos que juntos nos mostram um ladrão em
isto corresponde o fato de que as excludentes de ação. Pode-se falar aqui de um delito de ação.
ilicitude surjam de todos os campos do direito, O legislador vale-se de um segundo método, po-
irmanando o direito penal com os outros ramos rém, preferentemente onde lhe interessam não
d o direito, na unidade da ordem jurídica. tanto as características da conduta, porque o
fundamento da sanção está em que alguém in-
fringe as exigências de um papel social por ele
assumido. Quando o § 266 do S~GB~O ameaça
com uma pena aquele que "viole seu dever de
Nossa próxima investigação deve ser dedica- cuidar de interesses patrimoniais alheios", então
da à questão de como se pode desenvolver o está claro que é indiferente o modo pelo qual
sistema a partir dessas premissas. Começaremos o autor pratica esta conduta, desde que ele viole
com a doutrina do tipo. É conhecido que se sua obrigação de modo a causar lesões patrimo-
pode distinguir entre os mais diferentes elemen- niais. O legislador realiza, nestes casos, o prin-
tos e espécies de delitos, que também costumam cípio nulla-poena referindo-se a deveres entre as
ser apresentados de maneira confusa e pouco partes oriundos da esfera extra-penal. O que
criteriosa sob esta rubrica. Do nosso ponto de existe de criticável, de um ponto de vista garan-
vista, porém, deve ser tomado como o critério tístico, no S 266, está não na ausência de uma
principal de diferenciação sistemática a maneira descrição de conduta, mas na falta de clareza
como as exigências do postulado nullz~m-crimen
são realizadas pelo legislador. Deixando de lado
as construções típicas incomuns, notamos que 59. (N. do T.) É o 242, do StGB, que define o crime
de furto. Observe-se, de passagem, que este dispositivo
existem para tanto dois métodos fundamental-
foi recentemente modificado pela 6"ei de Reforma do
mente distintos, de que o legislador também se Código Penal, entrada em vigor em 1" de abril de 1998,
utiliza variadamente. O primeiro consiste numa que não exige mais que o agente subtraia a coisa para si
descrição tão exata quanto possível de ações: (apoderar-se, sich zuzuezgnen), cometendo ação típica tam-
" Quem, através de violência contra uma pessoa, bém quem subtrai para outrem, tal como ocorre no CP
brasileiro.
ou ameaça de perigo atual para o corpo ou a
60. (N. do T.) O delito tem o nomen zuris de infidelidade
vida, subtrai a outrem coisa alheia móvel na in- (Untreue) .
dos deveres a que o tipo se refere. Onde estes de ação no que se refere às exigências de deter-
deveres estiverem fixados de modo claro, bastará minação legal.
indicá-los, e tal indicação será apta a substituir Até agora, tudo bem. Mas a conseqüência
a descrição da conduta, para satisfazerem-se as prática de uma tal bipartição sistemática na teo-
exigências do postulado nullum-crimen. É só pen- ria do tipo parece-me estar no seguinte: em pri-
sar, por ex., nos tipos da libertação de presos meiro lugar, o ponto de partida normativo con-
ou d e patrocínio infiel6', e veremos que o com- segue trazer à tona a realidade social, que subjaz
portamento do autor é indiferente; mas como a toda diferenciação dogmática, de forma sur-
os deveres do papel social de carcereiro ou ad- preendente. Nos delitos de dever, há esferas de
vogado estão fixados de modo exato em regula- vida já organizadas (as relações entre gestor de
mentos e estatutos, estes tipos, que eu chamo patrimônio e mandante, vigia e preso, advogado
de delitos de dever6', são equivalentes aos crimes e cliente) cuja funcionalidade deve ser protegida
pelos tipos; nos delitos de ação, o autor, vindo
de fora (por ex., através de um homicídio, rou-
si. (N. do T.) " S 121. Libertação de presos. (1) Quem bo, violação de correspondência, gravações se-
dolosamente liberta um preso do presídio, do poder das cretas em fita etc.) irrompe em esferas que ele
forças armadas, de um funcionário ou daquele, sob c ~ g a deveria deixar intocadas. Esta diferença, oriun-
guarda, acompanhamento ou vigilância o preso se en- da da própria natureza das coisas, tem portanto
contra, é punido com privação de liberdade em até três
anos." Atualmente, ocupa este crime com ligeiras altera- efeitos dogmáticos, que ainda não foram reco-
ções o § 120, do StGB. nhecidos de maneira nítida. Neste contexto eu
" S 356. Patrocínio infiel (Parteiverrat - literalmente, não posso, obviamente, apresentar uma parte
traição ii parte) (1) Uin advogado ou outro assisteilte geral completa, mas algumas alusões bastarão
jurídico que, no exercício desta qualidade em questões para tornar compreensível o que penso.
a ele confiadas, sirva ambas as partes através de conselho
ou assistência em violação a seu dever num mesmo pro- 1. A conhecida problemática da equivalência
blema jurídico (Rechtssache), é punido com privação de dos crimes o m i s s i v ~ sque
~ ~ ,nos últimos anos tem
liberdade de três meses a cinco anos. (2) Se a ação for
praticada com concordância da outra parte, em prejuízo
da parte por ele assistida, a pena será de um a cinco anos 63. (N. do T.) O Código alemão de 18171 não continha
de privação de liberdade." nenhum dispositivo incriminando expressamente a co-
62. Quanto a isso, aprofundadamente, pela primeira vez: missão por omissão, o que gerava dúvidas quanto a sua
Tatmchaft und iàtlzerrscl~aft(Autoria e domínio do fato), admissibilidade em face do princípio nullum crimen sine
1V2" edição, 1963/6'7, p. 352 e ss. lege. O novo Código, de 19'75, houve por bem inserir na
sido objeto de um número de monografias, ma- ma forma, pouco importa se o advogado pratica
nifesta-se de maneira distinta nos delitos de de- seu patrocínio infiel através de manobras ativas
ver e nos delitos de ação. Se é a violação de um ou de omissão de medidas necessárias. Onde,
dever oriundo de um papel social que cria de- ao contrário, o princípio nullum-crimen é preen-
terminados tipos, então está claro que, sob o chido por descrições de condutas, lá sim - e
aspecto da problemática do nullum-crimen, tanto somente lá - surge a paradoxal pergunta, difi-
faz q u e o comportamento seja comissivo ou cilmente solucionável, de como alguém pode,
omissivo. Se o vigia que deseja ajudar o preso a através de uma inação, agir no sentido de uma
libertar-se abre a porta da cela violando o seu descrição típica precisa. É um segredo conheci-
dever por uma ação positiva, ou se em oposição do que a jurisprudência, até então, tem contor-
às regras ele deixa de trancá-la, não faz diferença nado a ausência de uma base legal através de
alguma para o tipo do § 34664do StGB. Da mes- sua livre ~ r i a t i v i d a d e Nos
~ ~ . delitos de ação, po-
rém, somente seria correto admitir a equipara-
ção do agir positivo ao omitir onde houvesse
parte geral um artigo esclarecendo este problema, nos delitos de dever introduzidos no tipo dos delitos
seguintes termos: "S 13. Comissão por omissão. (1) Quem d e ação, como, por ex., no caso de uma mãe
se omite de impedir um resultado, que pertence a um
tipo legal, só é punível por esta lei, se tiver de responder que deixa o filho passar fome ou do médico que
juridicamente (rechtlich einzustehen hat) pela não ocor- deixa o paciente morrer por não lhe ministrar,
rência do resultado, e quando a omissão corresponder de modo contrário ao dever, remédios que lhe
à realização do tipo legal através de um agir." E a este salvassem a vida. Nestes casos há crassas violações
segundo requisito, da correspondência da omissão à ação
positiva, que faz referência o texto. Uma rápida exposição
de deveres advindos de uma esfera preexistente
dos diferentes posicionamentos encontra-se em Juarez de relações, que só não precisam ser transfor-
TAVARES, As controvérsias em torno dos crimes omissivos, madas em crimes próprios, porque o tipo da
Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal, 1996, ação de homicídio já as cobre. Nestes delitos de
p. 79 e ss.
dever ocultos ou "delitos de ação impróprios",
64. (N. do T.)" 5 346. Encobrimento no exercício de
função (Begunstigung im Amte) : (1) Um funcionário como também poderiam ser chamados, é indi-
que, valendo-se de sua função de assistir a processo penal, ferente para a realização do tipo se o médico
à execução de pena ou de medida de segurança, subtraia
conscientemente alguém do cumprimento de pena ou
medida de segurança legalmente prevista, será punido
com privação de liberdade de um a cinco anos. (2) ..." 65. (N. do T.) Veja-se a nota 63.
mata pela injeção de uma dose exagerada ou nullum-crimen poderiam ser facilmente satisfeitas
por sua total omissão, se o agulheiro provoca a através do § 330c do s~GB~',com algumas qua-
colisão dos trens pela errônea modificação das lificações (para os casos de ingerência, paren-
agulhas ou por as manter intocadas. Pois no tesco etc.) e da criação de alguns poucos crimes
exercício de papéis sociais independentes do di- omissivos próprios para grupos concretos de ca-
reito penal, na alimentação da criança, no tran- sos, O que, ao mesmo tempo, teria salvo a nossa
car a porta, no modificar as agulhas, na inter- doutrina da desconcertante desordem que sem-
posição de recursos, o significado de fazer ou pre surge quando cada autor e também os tri-
não fazer é definido unicamente pelas relações bunais definem ao seu próprio alvedrio o alcan-
sociais, e é através delas que obtém a sua rele- ce da responsabilidade por omissão de maneira
vância para o tipo. Se, ao contrário ocorre algo quase legislativo-criativa (in quasi gesetzschop-
fora da normalidade das regras sociais, como ferischer W e i ~ e ) ~Aqui
'. deveria - ao menos de
um acidente, um falso testemunho, ou o embe- lege fmenda - ocorrer uma reorientação; e ela
bedamento de um freguês num bar, nestas hi- poderia (através de uma exaustiva construção,
póteses os deveres de salvamento e de evitação com ricos frutos dogmáticos!) já ter acontecido
de causadores de danos, partes processuais, gar-
çonetes etc. são tão pouco idênticos à ação des-
67. (N. do T.) Dizia o citado parágrafo: "S 330c. Omissão
crita n o tipo, que subsumir sob esta descrição
de socorro. Quem, em caso de acidente ou perigo comum
também a inação não satisfaz o princípio nul- ou riecessidade, não prestar ajuda, apesar de isso ser
lum-crimen. A substituição da ação ausente pela necessário e, de acordo com as circunstâncias, exigível,
obrigação de impedir o resultado nos crimes especialmente por ser possível sem elevado perigo pró-
cujostipos o legislador deixou somente a ação prio e sem violação de outros deveres importantes, é
punido com pena de privação de liberdade até um ano
constituir foi, na verdade, uma livre criação do ou com pena de multa." Hoje, este dispositivo mudou
direito pelos j ~ í z e s As
~ ~exigências
. do princípio de nUmero, passando para o S 323c.
6s. Isto pode ser claramente reconliecido no fato de que
as novas inonografias sobre a problemática da equivalên-
66. Não é aqui o lugar para expor isso tudo, num exame cia dos delitos de omissão (RUDOLPHI, 1966; PFEIDE-
l-iistórico-dog~nático,que leve em consideração a vasta RER, BÃRWINKEL,WELP, os três de 1965) che,oam todas
literatura que recentemente vem surgido sobre o crime a coi-iclusões completamente distintas: trata-se não de
omissivo. Interessa-me unicamente tornar compreensível interpretação, mas de uma forma de criação de leis, ainda
o princípio sistemático. que os autores não estejam conscientes disso.
há muito, se o princípio orientador político cri- de partícipe'u. Esse desenvolvimento, que pôs a
minal da teoria do tipo tivesse sido aproveitado lei de cabeça para baixo e lançou nossa teoria
dogmaticamente. da participação no caos, caracteriza um caminho
2. Um segundo campo, no qual a sistemati- errado, que também a jurisprudência, querendo
zação acima exposta chega a novos resultados, ou não, terá de abandonar, vez que o sentido
é a teoria da participação. Trata-se, dogmatica- literal da 2"ei de Reforma do Código penal7'
mente, de um problema de tipo, da pergunta não se coaduna mais com a chamada teoria "sub-
sobre até que ponto um comportamento pode j e t i ~ a " ' ~Deve
. ser reconhecido que existe uma
ser enquadrado sob a descrição de um delito,
gerando a autoria. Só quando isto não ocorrer,
70. (N. do T.) Veja-se a nota 35.
atentar-se-á para as causas extensivas de punibi- 71. (N. do T.) A 2"ei de Reforma do Código Penal, ou,
lidade, que são o induzimento e o auxílio. A abreviadamente, 2. StRG, de 04.07.69, continha a nova
jurisprudência, infelizmente, desconheceu des- Parte Geral do Código alemão, entrada em vigor em
de o início que a doutrina da participação era 01 . O 1 .I975 (veja-se ROXIN, Strafrcht ..., 4/25).
72. De acordo com essa lei, prescreve o S 25, (1): "É
um problema de tipicidade, perdendo de vista
punido como autor, aquele que pratica o frito crimii-ioso
um ponto de apoio orientado pelo princípio ele mesmo ou através de um outro." Se todo que praticar
nullum-crimen, como exige a lei6'. Poderia, assim, "ele mesmo" o fato é expressamente cl-iarnado de "au-
ocorrer que a mais frouxa contribuição a um tor", não se poderá puni-10 fut~irameiitecomo partícipe
ato preparatório - ainda que seja somente um em virtude de faltar-llie o "ânimo de autor". A mesma
consequência surge de se ter retirado o antigo 32 E
conselho ou um meneio afirmativo com a cabeça 1962 [Trata-se do Projeto Governamental de Código Pe-
- faça de alguém um autor diante de nossos nal (N. do T.)] (que tornou a pena de ator ou de par-
tribunais, enquanto aquele que age para fazer tícipe, no caso de erro sobre o dolo de autor, dependerite
um favor a outrem, mesmo que realize indubi- da direção da vontade do que erra), maiitendo-se, ao
inesmo tempo, a exigêiicia de um fato principal doloso
tavelrnente o tipo, tem a chance de obter a pena
para o iilduzimei-ito e o auxílio nos 26, 27 [Dispõem
os referidos artigos, numa clara adoção dos postulados
firialistas, que só haveria participação como coiltribuição
69.Quanto a isto, aprofundadamente minha 'Taterschaft dolosa ern injusto doloso: "S 26. Induzirnento. Pune-se
und Tatherrschaft (Autoria e domínio do fato) 2Qdiçá0, como induzidor, com a mesma pena do autor, quem tiver
1967, p. 615 ss., SAX, JZ 1963, p. 332 ss.; bastante claro determinado dolosamente um outro a seu ato doloso
agora também JESCHECK, Allgemeiner Teil, 1969, p. 428 antijurídico. S 27. Auxílio. (1) Pune-se como auxiliador,
e ss. quem tiver ajudado dolosamente um outro ern seu ato

41
diferença fundamental entre delitos de ação e outro lugar de maneira bastante pormenoriza-
de dever, e a distinta estrutura de seus tipos das4,e retenho-me de dar mais explicações. Que
naturalmente dará à teoria da participação uma perspectiva sistemática como a aqui propos-
orientações diversas. Nos delitos de ação, é autor ta é frutífera, parece-me já estar suficientemente
aquele que domina a ação típica; aqui é decisivo provado75.
o domínio do fato. Nos delitos de dever, pelo Mas a sua produtividade para a teoria do tipo
contrário, pratica uma ação típica somente, mas não se esgotou de maneira alguma. Assim, por
sempre, aquele que viola o dever extrapenal, ex., o posicionamento do dolo no tipo decorre
sem que o domínio sobre o acontecimento ex- já da exigência garantística da determinação:
terior se revista da menor importância. O admi- ações e violações de dever não se deixam des-
nistrador do patrimônio que contribui de ma- crever como um mero acontecer causal. Somen-
neira mínima à dissipação do patrimônio que te o dolo dá limites claros a um fato7fi!se ele for
lhe foi confiado é sempre autor de infidelida- perdido de vista, como o fez o chamado sistema
" clássico" sob a influência ainda hoje presente
des3, enquanto o extraneus que possua talvez so-
zinho o acontecimento externo em suas mãos do naturalismo, gerar-se-ão extensões problemá-
é, apesar de seu domínio do fato, somente par- ticas de punibilidade. Foi isto o que ocorreu na
tícipe. A partir destes fundamentos pode-se de-
senvolver até seus detalhes, com grande exati-
74. Ein meu livro sobre iatersclzaft und iàtl~errscl~aft
(Au-
dão, um sistema da autoria bipartido entre de- toria e domínio do fato), 1V2- edição, 1963/67.
litos de domínio e de dever. Tentei fazê-lo em 75. A distinção que fiz entre delitos de domínio e de dever
na teoria da participação é cada vez mais reconhecida
pela doutrina; expressamente neste sentido, SCHONE-
doloso antijurídico. (2) ..." (N. do T.)] da 2"ei de Re- SCHRODER, Kommenlar, l5"dição, 1970, co~nentário
forma: quern determina outrem à prática de um fato prévio ao S 47, n"; S 266, 11"l; WESSELS, Strafrecht,
criinirioso, na suposição errônea de que o determinado AZlg. TeiZ, 1970, S 11 11, 2, p, 87/88. Coin conclusão
agirá com dolo, não pode ser punido nem como autor, idêntica também SCHMIDHAUSER, AZZgemeiner TeiZ,
nern corno partícipe, apesar de que, pela teoria subjetiva, 1970, p. 425, que porérn considera os delitos de dever
ele teria de ser responsabilizado, sem neiihu~nadúvida, como crimes ornissivos, por causa da posição de garanti-
pelo iriduzimento, tendo ern vista que possui o "ânimo dor do obrigado, consideração a partir da qual ele chega
de partícipe" . à autoria.
76. Veja-se quanto a isso meu estudo em ZStW, vol. 80,
73. (N. do T.) Veja-se a nota 60 e o texto do autor, a que
ela se refere. 1968, p. 716.
teoria da participação, onde sempre se conside- atenda ao princípio da determinação através de
rou qualquer " causalidade" objetivamente sufi- uma tipologia e sistematização dos deveres de
ciente para fundamentar a autoria, com a con- cuidado que preenchem a norma formulada em
seqüência de que os mais distantes atos prepa- branco, como comumente ocorre nos delitos de
ratórios poderiam receber a pena do tipo se dever. O trabalho dogmático permanece ainda
praticados com vontade de autor; a tendência em seus inícios. Pois a tradicional redução do
ao direito penal de ânimo (Gesinnungstraf- tipo a uma causalidade, compreendida esta no
recht) é indisfarçável, como qualquer análise da sentido da teoria da equivalência dos anteceden-
jurisprudência o demonstra". A concepção de tes, criou em primeiro lugar uma esfera de res-
sistema aqui esbocada ensina-nos, por outro ponsabilidade sem fronteiras, que mesmo atra-
lado, na dogmática do delito negligente, que vés de elementos como a previsibilidade ou a
aqui não estamos na esfera dos delitos de ação, evitabilidade ainda não foram limitadas de modo
mas de deverTs.Em decorrência disso, só se po- aceitável do ponto de vista do Estado de Direito.
derá alcançar uma estruturação dos tipos que Ora, quase tudo é abstratamente previsível e evi-
tável. O âmbito daquilo que se é obrigado a
prever e a evitar sob a ameaça da pena é, na
verdade, muito menor e deve ser definido por
77. Compare-se niirilia YXterschaft unnd Yathm-sclzaft (Auto-
ria e domíiiio do fato), 2"dição, 196'7, p. 59'7 e s ~ .615
, deveres de comportamento determináveis. Ins-
e ss. titutos dogmáticos como o risco permitido ou o
7s. Aqui existe um problema, pois ern muitos delitos ne- princípio da confiança, que se desenvolveram
dioentes parece iiiexistir uina violação de dever pré-tí- fora das categorias sistemáticas, indicam o cami-
pico, como a apoiitada lios delitos dolosos de dever. Mas
isso tem a sua causa iião numa estrutura diferente da
nho necessário da tipificação dos deveres, cuja
rieçligência, e sirn rio seu irisuficieilte desenvolvi~nento construção dogmática é a única possibilidade de
dogmático. Se pretendemos ir adiante neste campo, será dar aos tipos de delitos negligentes uma estru-
necessário deserivolver, indeperideriteniente das conse- tura rígida tal qual a dos delitos dolosos.
qüências jurídicas decorrentes do resultado, os vários
Basta, por enquanto, das conseqüências dog-
deveres de comportamento especiais, sem cuja violação
estará excluída a imputação do resultado. A evolução do máticas de uma sistematização dos tipos orien-
direito peiial de trânsito o demonstra de maneira sufi- tada pelo princípio nullum-crimen. Acrescentem-
cienteniente clara. O desenvolvime~itomais detalhado se agora algumas indicações metodológicas,
desta coiicepção aqui esboçada fica reservado para outra orientadas por este princípio jurídico-político.
oportunidade.
As elementares dos tipos em sentido estrito - a saber, uma interpretação restritiva, que realize
79 <c
77
assim, conceitos como "prédio , alheia", " coi- a função de Magna Carta e a "natureza fragmen-
sa" etc. - são o domínio da definição e da tária" do direito penal, que mantenha íntegro
subsunção exata, que muitas vezes é vista como somente o campo de punibilidade indispensável
o único método utilizável em direito penal. para a proteção do bem jurídico. Para tanto, são
Quão pouco isto ocorre, ainda será demonstra- necessários princípios regulativos como a ade-
do: n a interpretação de elementares típicas de- quação socials0,introduzida por WELZEL, que
termináveis, porém, esse procedimento tem seu não é elementar do tipo, mas certamente um
lugar, pois a seqüência lógica de premissa, sub- auxílio de interpretação para restringir formu-
sunção e conclusio faz justiça ao princípio da de- lações literais que também abranjam comporta-
terminação da mais perfeita maneira possível. A mentos socialmente suportáveis. Aqui pertence
outra pergunta, quanto a como deve ser deter- igualmente o chamado princípio da insignificân-
minado o conteúdo do conceito de tipo, é mui- cias', que permite excluir logo de plano lesões
tas vezes respondida de modo impensado, no d e bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são
sentido de que cada elementar deva ser inter- uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não
pretada teleologicamente, levando-se em consi- qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa
deração o bem jurídico protegido. Esta frase
banal trouxe sérias conseqüências. Uma análise
abrangente da evolução da jurisprudência pode- 80. Co~npare-se,dentre a vasta bibliografia, WELZEL, Das
Deutsche Strafrecht, 11" edição, 1969, p. 55 e ss., que fala
ria demonstrar que nossos tribunais, orientados acertadamente de um "princípio geral de interpretação"
para garantir, como quer o princípio, uma pro- (p. 58)-
teção tão abrangente e sem lacunas quanto pos- SI. Eu erigi este critério num princípio válido para a
sível, fizeram uma interpretação extensiva dos definição geral do injusto primeiramente em JUS 1964,
p. 373 e ss. (pp. 376/77). O pensamento é retomado e
tipos, que levou a um crescimento considerável desenvolvido, por ex., por BUSSE, Notigung im StraJen-
da criminalidade em vários delitos. Sob o ângulo verkehr (Coação no trânsito), 1968; BERZ, GA 1969, p.
do princípio nullum-crimen o oposto é o correto: 145 ss.; JUS 1969, p. 367 e ss.; TIEDEMANN, JUS 1970,
p. 112 (princípio da bagatela) e Juristische Analysen, 19'70,
p. 261. Ainda Altmativentwurf &nes Strafgesetzbuches, Be-
79.(N. do T.) Presente, por ex., em tipos como o furto sonderer E l , Straftaten gegen die Person (Projeto alternativo
qualificado, (9 243, n. I ) , dano a construções (§ 305), de Código Penal, Parte Especial, Crimes contra a Pessoa),
incêndio grave (§ 306, n. 2) e incêndio culposo (3 309). Erster Halbband, pp. 63/64.
no sentido do código penal só uma ação sexual ficação que a dinâmica das modificações sociais
de alguma relevâncias2;e só uma violenta lesão adentra na teoria do delito. O que é um seques-
à pretensão de respeito social será criminalmen- tro, uma violação de domicílio, ou uma lesão
te injuriosa. Por "violência" não se pode enten- corporal, permanece - abstraindo das modifi-
der uma agressão mínima, mas somente a de cações marginais no âmbito da adequação social
certa intensidade, assim como uma ameaça deve ou da insignificância - sempre idênticos4. Os
ser "sensível7783,para adentrar no marco da cri- tipos, enquanto não forem afastados de sua ta-
minalidade. Se reorganizássemos o instrumentá- refa por cláusulas geraisa,encontram-se nos li-
rio d e nossa interpretação dos tipos a partir des-
tes princípios, daríamos uma significativa con-
tribuição para diminuir a criminalidade em nos- 84. É claro que a linguagem também se modifica; mas
so país. suas mudanças de conteúdo ocorrem muito mais vaga-
rosamente que a evolução social.
8s. Cláusulas gerais e elementos normativos valorativos
têm a peculiaridade de fazer que os direitos de interven-
ção já tenham eficácia excludente de tipicidade. Daí se
explica que, em muitas descrições de delitos da parte
Se nos voltarmos agora para as causas de jus- especial - por ex., i10 furto e no estelionato - mal
sejam imagiiláveis causas de justificação: quem tem um
tificação, cuja função político-criminal foi há direito sobre uma coisa ou sobre urna vantagem patri-
pouco definida como a solução social de confli- monial, já não preenche o tipo subjetivo, porque lhe falta
tos, devemos, primeiramente, reconhecer que a a intenção de apropriar-se ou enriquecer-se antijuridica-
realidade empírica subjacente a esta categoria mente [O delito de furto (S 242) tinha, 2 época em que
do delito se diferencia sobremaneira da que fun- foi escrito o texto, como elemento subjetivo a "intenção
de apropriar-se ilicitamente", (modificado recentemen-
damenta os tipos. É através das causas de justi- te, veja-se nota 59), o de estelionato ainda mantém (S
263) " a intenção d e obter, para si ou para outrem, van-
tagem patrimonial ilícita7'. (N. do T.)]. Quem, acolhido
82. Assim, expressamente, o Projeto Alternativo, SS 125, pela legítima defesa, atira pedras em torno de si, sequer
127, 128; no vol. citado a nota 53, pp. 84, 86. preenche o tipo o objetivo do grosso abuso [O grosso
83. (N. do T.) O termo usado pela lei, no § 240, que defi- abuso (grobe Unfug), uma das antigas contravençóes
ne o delito equivalente ao nosso constrangimento ilegal (Übertretungen) retiradas do Código Penal nas recentes
(a Notigung), é " empfindlich" , sensível: ameaça de mal reformas, era uma construção com base no revogado S 360,
sensível (Drohung mit einem empfindlichen Übel) . Para do StGB. A jurisprudência considerava grosso abuso " a
o texto d o dispositivo, veja-se adiante, a nota 85. prática de uma ação grosseiramente impertinente, capaz
 mites dos conceitos linguisticamente determiná-
veis. As razões, porém, pelas quais é permitido
de perturbar ou ameaçar a integridade externa da ordem sequestrar pessoas, invadir domicílios ou lesio-
pública, por ofender ou perturbar a generalidade ou a nar fisicamente a outros, modificam-se constan-
maioria indeterminada das pessoas" (apud SCHONKE- temente. Cada alteração na ordem jurídico-pe-
SCHRODER, Strafgesetzbuclz, 15"dição, Beck, Munchen,
1970, Fj 360, n. 46 e ss.) (N. do T.) .] etc. (compare-se,
na1 ou civil, cada revisão das leis de polícia, cada
quanto a isso, meu estudo em MSchrKrim 1961, p. 211 variação nas concepçóes acerca do direito de
e ss.). Também a elementar da "reprovabilidade" no § castigars6,da vacinação obrigatória, da esfera pri-
240, 2 [O referido dispositivo acrescenta ao tipo que
descreve a conduta do constrangimento (Notipng) a
exigência de que o ato seja "reprovável" (verwerflich):
''s 240. Constrangimento. (1) Quem, antijuridicarnente, cação não como tipos permissivos autônomos, mas como
parte integrante do tipo de delito. Como o dolo tem por
através de violência ou ameaça com um mal sensível,...
(2). O ato é antijurídico, quando a utilização da violência objeto o tipo objetivo, em caso de erro sobre os pressu-
ou a ameaça de um mal seja considerada reprovável em postos de uma causa de justificação, estaríamos diante
relação ao fim almejado." (N. do T.) .I, do StGB, com- de uni autêntico erro de tipo, excludente do dolo. Veja-
preende todas as causas de justificação dentro de si. se, por ex., Arthur KAUFMANN, Zur Lehre von den nega-
Quem constrange alguém justificado pela excludente de tiven Tatbestandsmer-kmalen (Sobre a teoria dos elementos
ilicitude, jamais age "reprovavelmente" no sentido deste negativos do tipo) e Tatbestand, Rechtfertzgung Irrtum
preceito (compare-se, quanto a isto, meu estudo em JUS (Tipo,justificação, erro), ambos na coletânea de estudos
1964, p. 373 e ss.). Porque neste e em muitos outros casos Schuld und Strafe (Culpabilidade e pena), 2' edição, Hey-
não se consegue "distribuir" de maneira nítida a norma mann, 1983, pp. 81-127.1, como se para ela os tipos per-
e o preceito permissivo ao tipo e ? antijuridicidade,
i acon- missivos fossem estruturalmente idênticos 5s normas
selha-se unir essas categorias, que tanto se entrelaçam, proibitivas - isso sem levar em conta "negatividade"
no conceito de um tipo total de injusto (corno eu já daqueles enquanto pressupostos do injusto.
sugerira em meu livro sobre Offene Tatbestande u n d Reclzts- 86. (N. do T.) É o controverso "Ziichtigungsrecht", di-
pJlichtsmerkmale (Tipos abertos e elementares de dever reito dos pais e professores de punir fisicamente os que
jurídico), 1959, apoiando-me em LANGHINRICHSEN, estão sob seus cuidados educacionais, que atuaria como
JR 1952, pp. 306-307, JZ 1953, p. 363). Mas isso nada causa de justificação em ações típicas como lesões cor-
modifica no fato de que a estrutura dos preceitos per- porais ou sequestro praticadas com fins educativos. En-
missivos, com que o texto agora se ocupa, seja distinta quanto o direito dos pais é aceito dentro de certos limites,
da das normas. Não se pode compreender a teoria dos já 115 tempos, desde uma decisão do Bundesgerichtshof
elementos negativos do tipo, que, notoriamente, teve sua (BGH) de 1976, que se tem negado uma tal faculdade
principal significação no tratamento da suposição errô- aos professores. A jurisprudência, de início, lhes reco-
nea dos pressupostos de justificação [A teoria dos ele- nhecia uma excludente de ilicitude oriunda do direito
mentos negativos do tipo considera as causas de justifi- costumeiro, o que, com a modificação dos costumes, foi
vada e dos direitos de protestar publicamente, o legislador enfrenta o problema da solução so-
criam ou eliminam causas de justificação. Este cial de conflitos, veremos que existe um número
processo ocorre não só através de modificações limitado de princípios ordenadores materiais,
na lei positiva, mas também por criação do di- que determina, nas mais diversas variações, o
reito costumeiro e jurisprudencial, encontrando conteúdo das causas de justificação. É o seu in-
expressão máxima no direito de castigar do pro- teragir no caso concreto que fixa o juízo sobre
fessor e n o estado de necessidade supralegal. A a utilidade ou lesividade, a licitude ou ilicitude
ordem jurídica como um todo contribui para a de um comportamentoYg.
formação desses direitos de intervenção, que Na legítima defesa, por ex., são os princípios
harmonizam a liberdade individual com a ne- da autodefesa e da proteção 5 ordem jurídica
cessidade socials7. que fundamentam a regulamentação legalg0.Isso
É a partir desta função político-criminal que significa: todos têm o direito de se defender
deve ser levada a cabo a sistematização da anti- contra agressões proibidas de forma que não
juridicidade. Sabe-se que a maioria das tentativas
até agora feitas não passaram de abstrações ex-
cessivamente formais ou classificações aleató- 8s. Indicando uma direção plausível, porém, STRATEN-
riass8. Se analisarmos os meios através dos quais WERTH, Prinzipien der Rechtfertipng (Princípios da justi-
ficação), em: ZStW, vol. 68, pp. 41-70.
89. O S 240, 2, d o StGB [Veja-se a nota 85. (N. do T.)],
que já em sua própria letra se refere imediatamente ao
se tornando cada vez mais questionável. A doutrina atual princípio da antijuridicidade material, foi objeto de um
é praticamente unânime no rechaço de um tal direito estudo meu em JUS 1964, p. 373 e ss., i10 qual tentei uma
aos professores. (Vejarn-se, a respeito, ROXIN, Straf- sistematização dos referidos princípios ordenadores; é
recht..., 17/32-42, especialmente 17/39-40; JESCHECK- nele que se baseia també~na proposta do 5 116 do Projeto
WEIGEND, Strafrecht.., S 35, 111, 1 e 2: "Um direito de Alternativo, do novo tipo de constrangimento ileual (Cri-
mes contra a pessoa, 1-etade a+
do 1 9 0 1 . ~19/0, pp.
castigar d o professor em face de seus alunos não subsiste
mais atualmente" ) . 62-67). Faço referência a este est~ldo,por ser ele um
87. Está claro que, desta perspectiva, o consentimento exemplo claro das teses que no texto, por motivos de
deve ser visto não como causa de justificação, mas como espaço, só podem ser exe~nplificadasfragmentariamente.
excludente de tipicidade. Este entendimento estabelece- 90. Uma aprofundada fundamentação metodológica des-
se cada vez mais, tanto entre finalistas, como não finalis- sa explicação e seu esclarecimento através de uma rica
tas: compare-se, assim, HIRSCH, ZStW, vol. 74, 1963, p. casuística encontra-se em meu est~idosobre Dieprovozierte
104 de um lado, e SCHMIDMUSER, Strafrecht, Allg. Teil, Notwelzrlage (A situação provocada de legítima defesa),
1970, p. 215, do outro. em: ZStW, vol. 75, 1963, p. 541 e ss.
sofram dano. Mas também quando houver a pos- ponderação de bens; pois o princípio da prote-
sibilidade de escapar da agressão, pode-se exer- ção da ordem jurídica não tem sentido na au-
cer a legítima defesa. O princípio da proteção sência de um agressor humano. O chamado es-
da ordem jurídica (isto é, a idéia de que o direito tado de necessidade supralegal compreende o
não precisa ceder diante do injusto) incide além princípio da ponderação de bens e da autono-
das necessidades de autoproteção, reprime o mia. Isto significa: em regra, justifica-se o salva-
princípio da ponderação de bens, que tantas mento do bem que na situação concreta se mos-
vezes tem importância fundamental nas causas trar mais valioso ou mais ameaçado. Com esse
de justificação. Autodefesa e proteção da ordem princípio, entretanto, cruza-se a garantia da au-
jurídica encontram a sua limitação conjunta so- tonomia da personalidade, que proíbe, por ex.,
mente no princípio da proporcionalidade, que, que alguém seja castrado para o bem da coleti-
atravessando a ordem jurídica como um todo, vidade ou que lhe seja extraído um rim contra
faz com que se negue a legítima defesa quando a sua vontade para fins de transplante.
houver total desproporção entre os bens jurídi- Aqui não é o local de testar as combinações
cos em conflito (isto é, nos conhecidos casos, de tais princípios uma a uma em todas as causas
em que a repulsa de um dano insignificante de justificação. Interessa-nos, agora, somente es-
causa lesões corporais graves etc.) . São, portan- clarecer a tarefa da sistemática no campo da
to, três os princípios sócio-reguladores, cujo en- antijuridicidade: ela consiste em construir, de
trecruzamento orientará a dogmática da legíti- maneira mais completa possível, partindo da
ma defesa; e ainda se vão demonstrar as conse- massa das causas de justificação, o catálogo dos
qüências disso para a interpretação. muito menos numerosos princípios de organi-
As outras causas de justificação também con- zação social e esclarecer as suas relações recí-
sistem de similares combinações de princípios: procas. A estruturação interna dos valores que
n o estado de necessidade defensivo (S 228, desta forma seria trazida à luz esclarecia muitas
BGBgl) ligam-se princípio da autodefesa e da questões que até agora têm sido tratadas de for-
ma contraditória nas diferentes causas de justi-

91.(N. do T.) Diz o citado parágrafo do BGB: "S 228.

Estado de necessidade. Aquele que danifica ou destrói
coisa alheia, para afastar de si ou de outrem perigo dela e se o dano não se é desproporcional ao perigo. Se o
advindo, não age antijuridicarnente, se o dano ou des- perigo decorre de culpa do agente, está ele obrigado a
truição eram necessários para o afastamento do perigo indenizar os danos."

53
 na sociedade, e que se extrai do 3 229 BGB" e
ficação, por causa da falta de pontos de vista
de muitos outros dispositivos, exige que antes
mais abrangen tes.
de recorrer à autotutela privada o indivíduo se
Assim é que é possível, por ex., retirar do 3
dirija à Justiça, de modo que a causação de gra-
81 do S~PO"e das leis sobre vacinação o conhe-
ves distúrbios do tráfego, ainda que em protesto
cimento de que o princípio da autonomia não
contra tarifas injustificadamente altas, não será
impede intervenções corporais não perigosas e
jamais justificada pelo estado de necessidade su-
sem conseqüências permanentes para a garantia
pralega195.
de bens jurídicos mais valiosos; mas então não
pode ser correto que o estado de necessidade
supralegal não autorize a retirada de sangue for-
çada para a salvação de uma vida humana, como 94. (N.do T.) "3 229. Autotutela (Selbsthilfe): Quem,
entende a opinião dominanteg3.Ou se o princí- com fim de autotutelar-se, subtrai, destrói ou danifica
pio da preferência dos meios de coação estatais, uma coisa, ou prende um obrigado suspeito de fuga, ou
elimina a resistência do obrigado em suportar uma ação
que é fundamental para a solução de conflitos que deve suportar, não age antijuridicamente, se não for
possível obter oportunamerite a ajuda da a~itoridade,e
se, à falta de imediata autodefesa, existir perigo de que
92. (N. do T.) O 3 81, do StPO, que é o diploma proces-
a realização da pretensão malogre ou se dificulte seria-
sual penal, prevê a internação do acusado em hospital
mente."
psiquiátrico para fim de possibilitar o perito a melhor
95. Quanto a este princípio: ROXIN, JUS 1964, pp.
elaborar seu laudo de sanidade mental. O S 81a autoriza
que, para fins probatórios, se retirem amostras de sangue 377/'78. No caso em tela, os manifestantes que reclama-
e se proceda a outras intervenções na integridade física vam de um abuso de monopólio, dizendo-se acolhidos
do acusado, ainda que sem o seu corisentimento, desde pelo estado de necessidade supralegal, deveriam ter re-
que não haja gravame ii sua saíide. corrido às vias legais. Algo similar vale para abusos co-
metidos em ações contrárias 2s leis de estado de defesa
93. GALLAS, Festschrift$ iMezger (Estudos em homenagem
[No original, "Notstaridsgesetze', que são leis emergen-
a Mezger), 1934, p. 325; SCHONKE-SCHRODER,Straf-
ciais, emitidas em casos de ameaças à ordem constitucio-
gesetzbuch, 15%dição, 19'70, vor S 51, n"8; MEZGER-
nal, na forma do art. 81 da Lei Fundamental (Konrad
BLEI, Strafrecht, Allg. Tezl, 13Qdiçã0, 1968, p. 149; JES-
HESSE, Grundzuge des Verfassungsreclzts der Bundesrepublik
CHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 1969, p. 242;
Deutschland, 20"dição, C. F. Muller, Heidelberg, 1995,
SCHMIDMUSER, Strafrecht, Allg. Teil, 1970, p. 259; esta
n. d e margem 726 e ss.). (N. do T.)]: a sua eventual
negação também foi acolhida na exposição de motivos
inconstituclonalidade deve primeiramente ser examina-
do E 1962, p. 160; de maneira diversa, mas também
d a pela Corte Constitucional; enquanto existir essa pos-
negando: BAUMANN, Strafrecht, Allg. Eil, 5Qdiçã0,
sibilidade, não se pode falar numa justificação pelo esta-
1968, p. 336; WESSELS, Strafrecht, Allg. Teil, 1970, pp.
do d e necessidade supralegal.
47/48.
 Esta sistematização dos princípios de justifi- não vale para agressões causadas por culpa da
cação, independentemente dos vastos conheci- vítima, como tentei comprovar numa análise em
mentos que ela produz, traria notáveis avanços que aqui não cabe adentrarg7,porque nestes ca-
também na estruturação das diferentes causas sos o agredido pode afastar danos de si, mas por
de exclusão de ilicitude. O desenvolvimento da causa de sua co-responsabilidade pelo ocorrido
dogmática da legítima defesa, por ex., que vem não lhe será permitido tornar-se guardião dos
tendendo, nestas últimas décadas, cada vez mais interesses da ordem jurídicags.
a afirmar a obrigação de fugir de agressões de
crianças e doentes mentais, ou das causadas por
culpa d o agredido, pode ser confirmado pelo cípio da proteção da ordem jurídica. Em sentido contrá-
procedimento aqui proposto. Pois ainda quando rio KRATZSCH, Grenzen der StraJbarkeit im Notwehrrecht
(Limites da punibilidade na legítima defesa), 1968, que
a necessária autodefesa do agredido não exigir
considera qualquer limitação que vá além do sentido
uma lesão do agressor, esta pode justificar-se literal do 3 53, isto é, também uma obrigação de fugir
pelo princípio da proteção da ordem jurídica. nas agressões de crianças e doentes mentais (ob.cit., p.
Mas as premissas político-criminais que funda- 49), uma extensão ilegal da punibilidade, em violação
mentam este princípio não permitem que ele ao Art. 103, parágrafo 2, GG [É o artigo que consagra o
princípio nullum crimen sine lege ( N . do T . ) ] (ob.cit., pp.
valha para crianças e doentes mentais, porque
29-53). Esta argumentação fundamenta-se na premissa
a ordem jurídica não precisa ser "protegida" não examinada de que o princípio n,ullum-crimen teria a
contra pessoas que não conseguem motivar-se mesma funç-ão nos direitos de intervenção que nos tipos
através da norma por elas violada, sendo impu- em sentido estrito, enquanto o presente testo tenta pro-
níveis exatamente por issog6.E ele igualmente var, em sentido contrário, que nas excludentes de ilici-
tude o princípio nullum-crimen limita a interpretação não
ao teor literal, mas somente aos princípios de ordenação
96.De acordo até este ponto, recentemente, BOCKEL- social subjacentes (vejam-se pp. 63-67).
97. Em ZStW, vol. 75, 1963, p. 541 e ss.
MANN, Notwehr gegen verschuldete Angrjze (Legítima defe-
sa contra agressões culpáveis), em: Festschrzfc fur Richard 9s. Em sentido contrário, agora, BOCKELMANN, que no
M. Honig (Estudos em homenagem a Richard Honig), estudo referido à nota 96, em posiçáo isolada, pretende
1970, pp. 19-33 (30), e SCHMIDHÀUSER, Über die W d - afirmar o direito de legítima defesa mesmo na provoca-
struktur der Notwehr (Sobre a estrutura axiológica da legí- ção intencional. BOCKELMANN parte, porém, de fun-
tima defesa), na mesma edição comemorativa, pp. 185- damentos metodológicos idênticos aos deste estudo, isto
199 (p. 194). Para S C H M I D ~ S E Rna , legítima defesa é, ele reconhece expressamente os princípios da autode-
"protege-se a vigência da ordem jurídica contra um ata- fesa e da proteçáo da ordem jurídica como decisivos para
que a esta vigência"; a rigor, isso corresponde ao prin- a limitação da legítima defesa: "A defesa de bens jurídicos
 Estas alusões querem também demonstrar jurídica". A tarefa de desenvolvimento desses
que, como as causas de justificação divergem do princípios jurídicos procede de maneira distinta
tipo em sua finalidade político-criminal, deve a da interpretação dos tipos: para cada excludente
sua dogmática proceder de modo também me- de ilicitude deve ser esboçada uma fenomeno-
todologicamente distinto da dogmática do tipo. logia das relações fáticas típicas (que na legítima
As causas de justificação não descrevem ações defesa seriam, aproximadamente, agressões de
(ou violações de dever): e nem podem fazê-lo, crianças, jovens, inimputáveis, semi-imputáveis,
pelo singelo fato de que valem, em regra, para provocação intencional, dolosa ou negligente,
muitos tipos simultaneamente. Além disso, a es- conflitos intrafamiliares ou externos, agressões
pécie de intervenção permitida é determinada à honra ou a integridade física etc.). Desta ma-
pelas peculiaridades de uma situação de neces- neira, surgirá um quadro estruturado das mani-
sidade ou força maior muitas vezes única e irre- festações da vida, algo que se poderia chamar
petível. Não se pode, portanto, trabalhar aqui de um mapa da legítima defesa. O próximo passo
subsumindo sob descrições fixadas conceitual- consiste em - se me permitem permanecer na
mente. O direito escrito só consegue fornecer escolhida causa de justificação - introduzir os
medidas retoras abstratas de comportamento princípios da autodefesa, da proteção da ordem
(isto é, os princípios por mim referidos), que juridica e da proporcionalidade, .como linhas
precisam ser concretizadas com base na matéria diretoras normativas, nos distintos setores da
descrição da legítima defesa - como indicações
do caminho a seguir, para permanecer na me-

desaparece, na hipótese em que se possa fugir da agres-

são. Quando além disso for desnecessária a proteção do 99. (N. do T.) Traduzi por "matéria jurídica" o termo
ordenamento jurídico, neste caso não há lugar para a alemão "Rechtsstoff', que significa, grosso modo, a reali-
legítima defesa7' (ob. cit., p. 30). Sua opinião discrepante dade que o direito vem regular, " o substrato sobre o qual
explica-se somente porque considera também o provo- o direito e a idéia de direito encontram aplicação" (Gus-
cador apto para a "proteção" da ordem juridica. Nova- tav RADBRUCH, Rechtsidee u n d Rechtsstoff [Idéia de direi-
mente com opinião distinta, SCHMIDHAUSER, Stra- to e matéria jurídica], em: Arth. KAUFMANN [editor],
frecht, A l l g Tez1 1970, pp. 278-281. Já que neste estudo Die ontologzsche Begründung des Rechts [A fundamentação
só me interessa a exposição do método enquanto tal, a ontológica do direito], Gentner Verlag, 1965, p. 5 e ss.,
discussão dos problemas de sua utilização no caso con- especialmente p. 10; note-se, porém, não ser esta a defi-
creto fica reservada para uma outra oportunidade; ela nição de matéria jurídica de RADBRUCH, mas a pergun-
superaria os limites aqui fixados. ta que formula em busca dela).
táfora. Da interação entre a matéria jurídica e um amolecimento da legítima defesa, enquanto
a medida de comportamento surgirão as solu- a forma de proceder aqui sugerida conferiria
ções para cada grupo de casos, que conciliarão contornos rígidos ao vasto campo das causas de
uma grande dose de segurança com acertos po- justificação.
lítico-criminaisloo.É fácil reconhecer que isso é A autonomia político-criminal, dogmática e
um progresso em comparação à nossa jurispru- metodológica do campo de justificação permite
dência atual. Os numerosos julgados que tiveram também conclusões a respeito do significado do
de posicionar-se a respeito da problemática da princípio nullum-crimen para os direitos de inter-
legítima defesa nos últimos 20 anos levam em venção. Já que a existência ou não de um tal
conta, acertadamente, os pontos de vista aqui direito contribui para determinar o caráter de-
esboçados, mas, por falta de orientação dogmá- litivo de um comportamento, o art. 103, pará-
tica, precisam trabalhar com considerações ge- grafo 29, da Lei Fundamentallo2evidentemente
rais de eqüidade, com a fórmula vazia da exigi- vale também aqui. Mas do exposto conclui-se
bilidade, ou dos conceitos da necessidade e da que o postulado da determinação legal não vige
exigêncialO',para tatearem atrás de uma solução como princípio estrutural desta categoria do de-
satisfatória, cuja insegurança, porém, leva a de- lito, mas só como limite da modificabilidade dos
cisões contraditórias. Isso gera a impressão de princípios sócio-regulativos. Isto significa:já que
os direitos de intervenção se originam de todos
os ramos do direito, e, como o demonstra o
ioo. No caso da "situação provocada de legítima defesa" exemplo do estado de necessidade supralegal,
(ZStW, vol. 73, 1963, p. 583 e ss. e passim) tentei utilizar também podem ser deduzidos dos princípios ge-
este método em todos os seus detalhes. rais do direito positivo, ainda que inexista ex-
101. (N. do T.) Trata-se de uma tentativa, talvez inidônea, pressa fixação legal, a evolução dos outros ramos
de traduzir o termo impreciso " Gebotenheit", que se do direito, independente do princípio nullum-
refere ao constante da disposição legal do revogado có-
digo: " § 53. Legítima defesa. (1) Inexiste ação punível, crimen, influi de modo direto sobre a extensão
quando a ação for exigida pela legítima defesa (Eine da punibilidade, sem que o Código Penal precise
strabare Handlung ist nicht vorhanden, wenn die Han- ser modificado. A " lex" do art. 103, parágrafo 2,
dlung durch Notwehr geboten ist). (2) A legítima defesa
é a defesa necessária para afastar de si ou de outrem uma
agressão antijurídica atual." O novo StGB, com redação
pouco diferente do revogado, ainda utiliza essa expres- 102. (N. do T.) Novamente, o dispositivo que acolhe o
são. princípio da reserva legal.
da Lei Fundamental não é, como no tipo, a lei também para esta causa de justificação, e tam-
penal, mas a totalidade da ordem jurídica. A pouco se pode negar o princípio da proteção
dinâmica das causas de justificação acarreta, por da ordem jurídica, como se sempre existisse um
sua própria natureza, um relaxamento no prin- dever de fugir, quando tal fosse possível104.Am-
cípio nullum-crimen. A mutabilidade das medidas bas as soluções podem ser político-criminalmen-
ordenadoras jurídicas encontra, porém, seu li-
mite n o princípio da determinação, já que é
104. Esta solução por ultimo referida - reduzir-se a legí-
inadmissível revogar um princípio legal de re-
tima defesa ao princípio da autodefesa -, que representa
gulação através de interpretação, ou limitá-lo uma exata inversão da tese de SCHMIDMUSER, foi
sem base legal, por consideraçóes de política defendida várias vezes em minhas aulas, sob ajustificativa
criminallo3.Assim, por ex., não é possível, segun- de que se deve transformar em tabu a utilização de vio-
do o direito vigente, estender a punibilidade no lência por particulares, enquanto ela não servir exclusi-
campo da legítima defesa através de uma trans- vamente para a autodefesa; só ao Estado, não ao indiví-
duo, cabe a "proteção da ordem jurídica". Na verdade,
posição do princípio da ponderação de bens de legeferenda isto me parece digno de consideração: mas
se a tarefa do princípio de proteção da ordem jurídica
provocaria uma desejável restrição da violência em con-
103. Daí porque tenho reservas em face da teoria recen- flitos intrassociais, ou se, pelo contrário, ela faz com que
temente desenvolvida por SCHMIDHAUSER,Festschnift pessoas violentas dêem livre curso a suas agressões, tra-
fur Richard Honig (Estudos em homenagem a Richard ta-se de unia pergunta psicológico-social, cuja resposta
Honig), p. 184 e ss., que reduz o campo de aplicação da deve ser passível de verificação empírica. A legítima de-
legítima defesa unicamente ao princípio da proteção da fesa deveria ser formulada de legeferenda dependendo do
ordem jurídica (no sentido da terminologia aqui utiliza- sentido em que apontar a resposta. Vemos aqui já um
da), excluindo os princípios da autodefesa e da propor- belo exemplo de como a pesquisa psicológica e socioló-
cionalidade por completo. Essa concepção leva a que gica pode ser tornada frutífera para a política criminal
não se possa agir em legítima defesa contra um louco e a dogmática penal. Simultaneamente vê-se, também,
descontrolado, nem mesmo em defesa da vida, pois - até que ponto as premissas sistemáticas aqui escolhidas
na terminologia de SCHMIDHÂUSER- não consegue são capazes de trazer 2 luz os verdadeiros problemas da
ele atacar a "vigência" da ordem jurídica, enquanto, por legítima defesa (e o mesmo se diga das outras causas de
outro lado, o vagabundo que furta legumes poderá ser justificação). O fato de o alcance dos princípios de jus-
afastado com um "disparo causador de perigo de vida" tificacão ser ainda determinado de maneira distinta pelos
(ob.cit., p. 198), se estiverem presentes os outros pressu- diversos autores se deve em grande parte a que o trata-
postos da referida justificadora. Parece-me duvidoso que mento sistemático-dogrnático da categoria da antijuridi-
tais teses possam ser postas em harmonia com os funda- cidade ora proposto e seu desenvolvimento detalhado
mentos legais da legítima defesa. ainda se encontrem na primeira infância.
te plausíveis ou mesmo razoáveis. Mas o desen- anterior, é-se obrigado a fugir das agressões de
volvimento dos princípios político-criminais não crianças, ainda que isso não se extraia do sentido
pode liberar-se dos parâmetros do legislador. Se literal das palavras utilizadas no 5 53, S ~ G B ~ ' ~ ,
isto for feito, servirá à lex ferenda, deixando o mas só dos princípios de justificação delas deri-
âmbito da interpretação da lei. Neste ponto, vê- vados. Neste texto, tudo isso só pôde ser esbo-
se a proeminente função do princípio nullum- çado de forma rápida: talvez se tenha conseguido
cm'men nas causas de justificação. Por outro lado, dar uma impressão da tarefa que a dogmática das
o limite da interpretação, dado pelo sentido li- causas de justificação ainda tem diante de si.
teral possível105,não tem papel decisivo nas cau-
sas de justificação106:valendo-se de um exemplo

105. (N. do T.) A doutrina alemã costuma distinguir a A terceira das categorias base de nosso siste-
interpretação da integração de lacunas fixando os limites ma - a culpabilidade - é cunhada político-cri-
da primeira: pode ser considerada interpretação toda
inteligência que ainda se compreenda nos limites do
minalmente pela teoria dos fins da pena. Uma
sentido literal possível (veja-se, por ex., Karl LARENZ, vez verificado que a ação do autor era errônea
Methodenkhre der Rechtswissenschaji [Metodologia da ciên- também do ponto de vista da regulação social
cia jurídica], 6" edição, Springer, 1991, p. 324). Se ultra- de conflitos, falta ainda que o trabalho dogmá-
passada esta linha demarcatória, teremos adentrado no tico responda se um tal comportamento merece
domínio da analogia, que no direito penal só se permite
i n bonam partem. Como as excludentes de ilicitude não
pena. Tudo o que se vai examinar sob a pers-
pertencem só ao direito penal, mas à ordem jurídica pectiva da culpabilidade tem a ver com esta per-
inteira, discute-se se a proibição de analogia Ihes seria gunta'''. Começando com o mais simples: se al-
ou não aplicável. Referências, por ex., em AMELUNG,
Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtssystems von Roxin
(Contribuição à crítica do sistema jurídico-penal políti- 107. (N. do T.) É o artigo que regula a legítima defesa;
co-criminal de Roxin) ,em: SCHUNEMANN (ed.) , Grund- veja-se a nota 101.
fragen des modernen Strafrechtssystems (Questões fundamen- 10s.Estou cônscio de que com isso - bem como com a
tais do moderno sistemajurídico-penal) , DeGruyter, Ber- sugerida sistematização dos tipos - eu divirjo das opi-
lin/New York 1984, p. 84 e ss., especialmente p. 95 e ss. niões sustentadas pelo restante da doutrina. Não sigo,
10s. Neste ponto parece-me encontrar-se o pecado capital em especial, a visão cada vez mais crescente que enxerga
do trabalho de KRATZSCH, no resto conseqüente, Oren- a essência da culpabilidade unicamente no "ânimo de-
zen der Strafbarkeit im Notwehrrecht, 1968; quanto a isto feituoso" do autor [Tal concepção foi criada por GAL-
veja-se já a nota 96. LAS, no seu famoso estudo Zum gegenwartigen Stand der
guém - por qualquer razão que seja - não jurídico. Mas a dogmática da culpabilidade não
podia evitar o injusto típico por ele realizado, se esgota nesses conhecimentos. Pois a esta es-
está excluída a punição desde qualquer teoria fera pertencem também constelações nas quais
da pena imaginável: nada se poderá retribuir a haveria possibilidade de o resultado ser evitado,
uma culpabilidade inexistentelog;não há sentido sendo exatamente aqui o lugar em que as anti-
em querer intimidar a coletividade para que não nomias da teoria dos fins podem tornar-se dog-
provoque conseqüências indesejadas; e dispen- maticamente úteis. Mencionarei somente três
sar um tratamento especial-preventivo a uma exemplos:
pessoa cuja conduta não lhe pode ser reprovada 1. Nas situações de força maior formuladas
é ou desnecessário ou, no caso dos doentes men- pela lei como causas de exclusão de culpabili-
tais, inalcançável por meio da pena. Tudo isso dade (assim, principalmente, §§ 52, 54, 53 I11
hoje é evidente, ainda que só tenha sido reco- S~GB"O),é reconhecido que a possibilidade de
nhecido no curso de um longo desenvolvimento agir de outra maneira1'' não deixa de existir.

Lehre vom Vebrechen (Sobre o estado atual da teoria 110. (N. do T.) " S 52. Estado de coação (Notigungstand) .
do delito), ZStW 6'7, (1955), p. 1 e ss., especialmente pp. Não existe ação punível, se o agente for coagido a pra-
45-46, e tem como seguidores até hoje JESCHECK-WEI- ticá-la através de violência irresistível ou ameaça de pe-
GEND, Strafrecht..., § 35, 11, 5; WESSELS-BEULKE, Straf rigo, atual e inevitável de outro modo, para a integridade
recht -Allgemeiner Teil, 25%dição, C. F. Muller, 1998, n. física ou a vida, de si próprio ou de pa-i entes."
401. (N. do T.)]. Creio - como o deve demonstrar o O S 54 previa o estado de necessidade exculpante,
texto - que tal só abarca um aspecto parcial da proble- chamado simplesmente estado de necessidade, pois, à
mática. época, o justificaiite era supralegal, não se encontrava
109. Neste contexto abstenho-me de dizer que a retribui- positivado. "S 54. Estado de necessidade (Notstand). Não
ção seja um elemento inadequado da teoria dos fins da existe ação punível, se, além do caso da legitima defesa,
pena; vejam-se, quanto a isto, meus estudos a respeito a ação for praticada em estado de necessidade, não cul-
do Sinn und Grenzen staatlicher Strajè (Sentido e limites da pável, e inevitável de outro modo, para a salvação de
pena estatal), em JUS 1966, p. 377 e ss., e de Franz von perigo atual para o corpo ou a vida do autor ou de seu
LISZT und die krimina@olitischeKonzeption des Alternativent- parente.''
wurfs (Franz von LISZT e a concepção político-criminal O S 53,111, cuidava do excesso da legítima defesa: " O
do projeto alternativo), em: ZStW, vol. 81, 1969, p. 613 excesso na legítima defesa não é punível, se o autor
e ss. [Ambos os estudos referidos encontram-se traduzi- ultrapassou os limites da defesa por consternação, medo
dos para o português, no volume Problemas Fundamen- OU pavor."

tais (ver nota 3'7). (N. do T.) 1. 111. (N. do T.) O poder-agir-de-outra-maneira é, tradicio-
 Cada uma das muitas guerras demonstrou que to. O exemplo mais significativo é o da teoria
o ser humano é capaz de suportar perigos de do erro. O problema de como se deva tratar a
vida, quando preciso for. Se apesar disso o le- suposição errônea dos pressupostos de justifica-
gislador dispensa de sanção as ações praticadas ção, que deu azo às mais acaloradas discussões
quando existente um sério perigo para a inte- científicas na década de cinqüenta, não pode
gridade f í ~ i c a " ~tal
, se dá porque a irrepetibili- ser resolvido nem através da teoria da ação, tam-
dade de tais situações torna desnecessária a pre- pouco de uma estrutura supostamente pré-jurí-
venção, tanto geral como especial, e a - dimi- dica do dolo, ou de qualquer outra dedução
nuta - culpabilidade, por si só, não consegue lógico-conceitua1113.Muito pelo contrário, a apli-
justificar a pena. Talvez fosse materialmente cação da pena por crime doloso só pode depen-
mais correto falar de responsabilidade (Verant- der de exigirem ou não as tarefas do direito penal
wortlichkeit) em vez de culpabilidade. Pois a que alguém cujos intuitos estão em plena con-
culpabilidade é somente um dos fatores que de- sonância com as idéias jurídicas do legislador,
mas que por falta de atenção desconhece a si-
cidem sobre a responsabilidade penal. Exata-
tuação exterior, deve ser tratado como delin-
mente o fato de que profissões com dever de
qüente doloso. Tentei demonstrar em outro es-
enfrentar perigos se subordinem a outras medi-
tudo114 que uma tal concepção - também no
das de exculpação já comprova que pontos de erro sobre os pressupostos do estado de neces-
vista preventivos podem decidir sobre a necessi- sidade supralegal - é completamente errônea
dade de pena, ainda quando seja idêntico o grau e que, em regra, mesmo uma pena por negli-
de culpabilidade. gência em tais fatos é desnecessária e inadequa-
2. O ganho dogmático de uma tal perspectiva da. Neste contexto é-me importante somente
demonstra-se especialmente ali, onde o legisla-
dor deixou uma conseqüência jurídica em aber-
113. Quanto a isto, aprofundadamente, meu estudo Zur
Km'tik der finalen Handlungslehre (Contribuição à crítica
nalmente, o fundamento material da culpabilidade: "A da teoria finalista da ação), em: ZStW, vol. 74, 1962, p.
culpabilidade (...) fundamenta a reprovação pessoal con- 515 e ss. (p. 550 e ss.) [Este estudo está traduzido para
tra o autor, por não ter deixado de praticar a ação anti- o português, no volume Problemas Fundamentais (nota
jurídica, apesar de tal lhe ser possível." (WELZEL, Das 37). (N. do T.)] .
deutsche Strafrecht, 1l+dição, Gruyter, 1969, § 19, I.). 114. Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962 ( O trata-
112. (N. do T.) Caso do estado de necessidade exculpante; mento do erro no Projeto 1962), em: ZStW, vol. 76,1964,
veja-se a nota 110. p. 582 e ss.
 aludir que as assiiii clianiaclas teori:is do erro
devei-iam ser fundanien taclas uiiicariieii te pela
teoria clos fins da pena. Uin tlivói-cio eiitic colis- LflNG-I IINKICI ISEN, Ile~nerlzzcngen221111 Begnfl der " i i ~ l "
t r u ~ ã odogndtica sis~eináticac valoraçno políti- i n ~Sh-nS,-ecl~l
(Observações sobre o coiiccito tlc "ato" rio
co-criiniilal seria j5 de anteináo im~ossível. dii-cito peiial), eiii: I7esLschrf~f~ir-
Karl E1'7zgisch(Estutlos ciri
na teii- lioiiieiiagcrii a IQiil Eiigiscli), 1969, 11. 353 c ss.; 366 e ss.
3. O mesmo vale para a (p. 371): " O objcto da valoração é o processo cliiiâinico
ta~iva,que tradicioiialnieii~cé posicioiiada entre da ti~aiis~oriilaç5o voluiitiria dc unia voiitacle oiigiiiaria-
as causas pessoais de ext.iiiçáo de puiiibilidaclellG. iiieiitc voltada e atuada coiitra o bcni jiiríclico, iiuiiia
Mas isto é errôneo: objelo de uiiia valoração vorilade Gel ao direito, que é voltada para a cviia~ãod e
jurídico-pe~ialnão são apeiias 1iiorrici1tos par- lesões ao direito. Estc acoiiteciirieiito glol~alcoinpõc uiii
liiiidaiiiciiio dc valoi-a<;;loiiiiiiário e 1iov0, iiina estrutiii-a
ciais, iiias todas as circunstâncias i-elevaiites do valorativa iiiiitária, de iiovo iiívcl, que clcii niotivo a cluc
iato global, isto é, a açáo ieiiratla, iiicluiiido a o legisladoi- julgasse dc outra iiiaiieira sobre o iiiercci-
desistêi~cia~'~. iiiciito de pciia." Se LANGI-IINRICIISEN iiáo qiicr po-
sicioliar a desistêiicia voluiitiria iio " plaiio cla culpabili-
dadc", iiias "iio plaiio do incrcciirieiito de peiia clo fato",
isto se dcve priiicipaliiieilte a sua distiiita coiiccpção d c
115. (N. cio 'i'.) No Brasil, costuiiia-se clistiiigliir tlesistêiicia ciilpabilidadc, que iião pcriiiite toiiiar eiii coiisidcração
voluiitária e arrepeiidiiiieiito elicaz, coiii base lia teinii- os poiitos dc vista clas tcoiias da pciia. Uascado eiii LANG-
iioloçia d o Código (ai t. 15); o autor, 1301 éiii, usa o terino 1-1INKICI-ISEN, SCI-1~1111 I;\USEK, Slrnfrechl, 11 11g. 7 èzl,
desistência ein seiitido amplo, abraiigeiido as tlilas ino- 19'70, pp. 498/99; tairil~éiiicle dedur. o privilegio da d c -
dalidades de comportanieiito. sistência da teoria dos liiis cla pena, inas pei-iriaiiçcc ria
116. (N. do T.) O terrrio origiiial é "geisoiiliclier Strafa~~T- coiisiclcração de uiiia "excludeiitc pessoal dc ~>uiiibiIidn-
lieb~iiigsgrund".A doiitriiia aleinã costiii~iadistiiiçuir tlc" (13. 497), porque descoiiliccc a aqui exposva distiii<iio
eiitre causas tle exclusão de punibilidade (Stralails- e11~1.epontos dc vi,ia político-ci-iiiiiiiais c p01ítico-jii1-idi-
scliliessuiigsgriiiidc), coiicoiilitarites ao rato (ex.: ftlrto COS.
eiitre parentes, ait. 181), e causas de cxtiiição d a piiiii- N a litcratur-a, a desistêiicia é tratada coino problciiia
bilidade (Stralàufliebuiigsgruiide) , posteriores ao lato cLc culpal>ilidacle soiiieiite por SCI-1ONIUI:-SCIIRODER,
(ex. clássico: desistência da teiitativa). Eiitre iiós, ZAF- SlrafgeseLzDz~ch,15%dição, S 4 6 , i i Z 2 ,38; ( ~ i i ical
i procedci-
FARONl-PIElWNGELI (Ma7lunl de Direzlo I'er~trlUrnsibi?-o, é iaiiibéni coiisitler-ntlo " seiiwi o" por- RA l l l\/l ANN, S~rcrf-
2hccliçá0, l<T, São l'aulo, 1999, 11s. 450-451) s50 clos ?-eo/~l, AL@. 7'etl, 5%ccliç5t1, 1968, p. 516 e111ciilia). SCI-11x0-
POUCOS quc fazeiii cssa clistiiição; adci-i ã teriiiiilologia DEI< poi-éiii fala - seiii iiiais i~tiidaiiiciita<;50 - cle uiiia
por eles proposta. " causa de aiiulação de culpabilidade", i~iaiitciidoassiiil
117 Tal correspoilde, até este poiito, ao "coiiceito estcii- a valoraçiio auti3iioiila da telitativa e d a tlcsisttiicia. Coii-
diclo d c fato" (er weitci-ter Tatbeçi i @ , cleseiivolvitlo por ti-n a opiiiião cloiiiiiiaiite volta-sc - coiii coiisidci-ávcis
IANG-1IlNRICI-ISEN; coiripai e-se o i-eccnte i-esuiiio eiii poildcrações sobi-c a oiiciitaçáo teleológica clo sisteiiia
 Tainbéin para o juiz 1120 se tiata de unia ex- cle política iiiterriacioiial. Assim tambéin, o LU-1.0
tiiiçiio da pena; ele deve, isso siiii, deciclii- se ein ciitre côiijugesl'%só deve ser visto conio causa
casos clc desisi.êiicia Liliia peiia será ou iião apli- de exclusão pessoal de punibilidacle, eiicluaiito
cada. Se o coiiiiportaineiito do autor arrepeiidi- se coilsiderar a defesa cla paz Iàiniliar coino a
do necessita de uiila saiição é unia cluestiio ge- Tatio deste dispositivo. Se coiisiderarinos, por ou-
nuiilamente jz~~ídico-Peizc~l, que por isso deve ser tro lado, que a especiíicidade da relação eiiti-e
i.ratacla, de maileii-a correta, no âiiibito da cul- côiijuges já exclui o iiierecimerito de pena, tra-
pabilidade. Categorias coino coiidições objetivas tar-se-á de um probleina de culpabilidade, com
cle puiiibilidade e causas de extiriçao ou de ex- a coiiseqiiência, por ex., de cjue as questões de
clusão pessoal de puiiibilidade recebem seu con- erro ter50 uiil ti-ataineilto completamente dis-
teúdo, pelo coilti-ái-io,1150 de coilsiderações fio- li11to.
Zítico-cri~?ziizais,
inas de valorações l~olí~ico-jzim'~licas, Visto deste modo, é indubitável que a desis-
d e caráter independeilte e geral em face das pri- tência na tentativa 1120 é um probleina jurídico-
meiras. Se a ii~deilidadec10 deputado1" ou a au- político gerul, inas urii probleiila especiíícameil-
sência da coiicess%ode reciprocidade lias ações te ~~olítico-crimiiial. O coilcei to cle voluil tarieda-
pui-iíveis contra Estados estraiigeiros deveiri o bs- de12', ao qual está viiiculado o efeiio liberador
tal- a unia puiiição, isto não é decidido coiii base
110s íiils do direito penal, inas iio interesse de
que o parlameiito iuilcioiie, o ~e1i11 poiiclerações 119. (N. tlo T.) " S 247: ... (2). O fui-10 ou a apropi-iaçáo
iiidébila praticados por pareiites cni liiilia asceiideiite
contra parentes eiii liiilia clesceiidente, ou por um côii-
juge contra o ouli-o, iiáo sáo puiiíveis." O dispositivo foi
jui-ídico-peiial - taiiibéiri IZeiiiliai-d v. 1IIl'PlilL, U ~ l l o s z l - alteraclo pela Lei dc Iiitrodução ao Código Peiial, clc 2
chutzge~zuber den Riickkail vow Versuch (Estudos sobre ;i dc iiiarço dc 19'74, que, rcfoi-iriulariclo o 247 e toclos
clesistêiicia da teiitativa), 1966, quc poiéiii vê a clcsistêii- os seus iiicisos, previu para estas liipótescs a ação pública
cia coiiio eleirieiito ilegalivo cio tipo; coiiipare-se, cluaiilo coiiclicioiiada 2 represei1tação.
a isso, a reseiilia dc LANG-I-1INlZlCI-ISEN, eni: Jl<, 1968, 120. (N. do 'r.) Coirio dizia o revogado $j46, a voliii~tarie-
2'78/79. clade, em pi-incípio, era pressuposto da relevâiicia jurí-
11s. (N. do T.) Ti-ata-se da exiineiite previstii lia Lei Fun- dico-penal da desistência. " Ej 46: (Desistêiicia, arrepeii-
daineiital, 5 46, I, iio revogado StGG, Ej 11, e iio atual, Ej diiiietito ativo): A tentativa ciiquaiito tal é iiripunível, se
36, que declara isento de pena o cleputaclo por dcclara- o autor (1) clesistir da execução da ação iiiteiicioiiada,
ções proferidas iio exercício de scu cargo, coin alguiilas scin que ~ e ~ i lsido
i a iiiipedido de cxecut5-Ia por fatores
exceções. inclepeiideiites da sua vontade; (2) iiiipedir, por ação
de ~ e n ada desistência, deve ser iri teipretaclo cli~eo 131-ópl-ioautor i-eparou antes do advento
iiorniativamente, cs ati.avFs da teoria clos fiiis da do resultado 1150 llie precisa ser retribuído. Uliia
pena. No caso cle alguém qiie erguera o braço ilitiiriidaçcto geral seria clespicieiicla, e tainbéni
para desrerir seu golpe moi-tí1e1-oo abaixar, por- o Gni cle segurança e erneiida da pena desapa-
que, no último iilstante iião eiicoii1i;i a coragem rece. Deterrniiiaiite é não a força da pressão
d e n-iatar a vítiiila, iião pode ser de iiiiei-esse sobre a motivação psicológica, que leva o autor
para a volui~iariedadeda clesistêiicia a l~erguiita, a desistir, iiias a circunstância de que, numa
eii-ipiricameiite q ~ ~ a iilsolilVe1,
se sobre se para o ailálise global de seu cornportamei~to,permane-
ageiite era j~sicologicaiiieiitepossível prossc- ceu o desisteiite i10 camiiilio do direito. O pa-
g ~ ~ i r " Decisivo
l. é, inuito niais, que a desist?iicia i-acloxo psicológico com o qual a jui-isprudêilcia
pareça irracional segundo a perspectiva c10 ofí- clesde iiiuito se teve de ocupar, qual seja, o de
cio crii~iiiioso(iiacli den MaBstiibeii cles Vei-bre- que a voolui~tai-iedade da desistência se torne tail-
cllerhandwerlts), e, poi- isso mesiilo, i-cpreselite to mais difícil, quanto mais fortes as reservas de
uma volta para a legalidacle. Se for e s k o caso, coxisciê~iciaque afas~aralrio agente da consu-
como i10 irieu excrnplo, então clevc ser alis~iiada i-ilação, é stiperado e dissolvido pela perspectiva
cle uma vez a ~oluiitariedade'~~. l'osqiie acliiilo aqui esposada.
No caso oposto, vale algo aniilog-o: se o autor
só desiste, porque Ioi observado e teme uma de-
p16p1ia, a ocorsêii~iatlo resultado iieccssái-io à coiisli- lação, a consuinação pode ser-lhe ainda facil-
ixiação d o ci iirie o11 delito (\rei brcclicli otlcr Vergelicii),
erri iiioriieiilo eiii clue a coriduta aiiida li50 esliver des-
inente possível, como ocorre priilcipalrneiice aos
col>cria." O atual § 24 6 iilais claro, laieiido senipie í i delinqiieii tes de sangue-frio. I\/Ias isto riáo iil te-
cxigsiicia da voluil~i-iccladc. rcssa. Pois a abstei~çãocle executar o fato aqui
121. Nesle sciitido, porérii, eiii geral, a jui-isl-~iucli.ilcia; só cleiiioiistra que 1150 temos um deliiiquci~tc
coiiipat-e-se, lazciitlo uiii s esuiiio, R c l l S ~ .9, I>. 48 c ss. clesajeitado, mas siin esperto, segui-ido os padrões
(p50), oiide, aiiida assiin, pela pi-iincii-'1vez desporitain
coiisiderações político-ci-iiriiiiais i10 selilido d a teoria (10s da racioiialidade criiniiiosa. A iiecessidade de
íiiis cla peiia; coiripase-se 01). cit., 11. 52: "l'ois Liriia pciia 121-everiçiio especial iião é diminuída; e o mau
liao parece (...) iriais iiecessái-ia, para iinpcclir que o autor exemplo dado pelo autor í'az coin que uma saii-
111-aliquc ~ L I L L L I Ociiiiies,
S para iii~iiiiidaroulios, r~crripara ção peilal tailibérn seja necessária poi- razões de
rcslabelecer a 01-der11jrirídica violada."
122. Deseiivol-\~i essa coli~cpção(coiii cxeiill~los)tle iiia-
111-evei~ção geral. Uina tal desistência é, portanto,
neiia iiiais apior~~iidacla na iniillia l<eseiilia dc 1,iter alili-a iiivoluiltária.
(Li~eratiirbei-iclit),ciri %St\/V,vol. '7'7, 1965, 1). 9G c ss.
 A Sorrnulaçáo poiico kliz do 5 'lG, S L G B ~ e~ ' , iiada foi-ncce para a solução de problernas corno
artifícios ciigailosos corno a loi-xriula de l;i-arik cste, de inodo quc a coiicl~isãodeleildida pela
(" eii liao quero, apesar de poder; eu irão posso, jur-isprudi.iicia, aiiida que cei'ta, permaiiece sein
apesar cle cluerci-") por muito teiiipo provoca- susteiltaç5o c10~i~iátic;i'~~.
ram qiie o coiitcúdo iiormativo do pi-iviliigio da
desistência quase fosse enterrado por coiistru-
ções psicológicas hrçadas. Nisto se mostrarii as 124. Algo sitriilar valc para a distiilçáo entre dcsistZiicia e
iraquezas de uiiia doginática quc se csiorcou te~itativaIàllia, eiri qiie a jurisprudêricia (coinpare-se
JZGIlSt. 10, 129 e ss.; 14, 75 e ss.) ai~iílaquer difereiiciar
muito pouco cin desenvolver os priilcipais pon- psicologisiicainent.~sc o autor desejava alcaiiçar o resul-
tos de vis~avalorativos da exclrisáo cle pena pela tado já C O I ~ I a primeira das aç0es parciais (fallia) ou
lei, e torná-los a base do sisteiria. A bipartição taiiibéiri coiii várias atividades iiidiviíluais. Se uma ação
puramente coilceitual-coilsti-utiva ei~li-etcritati- lmrcial lallia, só iio seguiido caso é que uina desistêitcia
va, i'undarrientadora da peiia (straibegruli- scria liossível. Se A, l~oréni,clesfcrc uma i~iacliadada,coni
iiiteiiçáo de liiatal-, em l3, e pára depois do priineiro
dend), e desistência, aiiuladora da peiia, e o daí golpe, apemrcle poder rriatar seu ii~irnigoseiri perigo,
deduzido posicionanieiito eril uma especial " ca- eiitão a desistêiiciri é sciripre voluiitária, porque ii-racio-
tegoria do delito" 6 doginaticar~ieiit,eirnpi-oclu- nal do ponto de vista do oficio de malador. A perguiila
tivo e lez com que a teoria d a desistêilcia se coiii base na qual a jurisprudência quer resolver seme-
dispersasse nuiila niultiplicidade de soluções, Iliaiites casos, a saber, a de se o autor queria inatar sua
vítiiiia c0111 uiii s8 golpe (rieste caso, teiitativa fallia) ou
sem pi-atjcaineiile iieilhunia corrc1ac;ão valorati- coiii 1751ias iriacliadadas (eiiláo, desistência voluii tái-ia),
va entre si. Assiin é que se pode, por ex., partiildo é logo dc plaiio pouco selisala, porque leva a ficções
d o critério l~olítico-criminalacima proposto 1~sicolÓçicas,deperideiido da coiiclusáo desejada. No
para a vol~rita~iedade, toriiar plausível a tese da iiiesiiio seiitido a coiiclusáo de OT'1'0, l~el~lgeschlnge~zer
jurisprudência, segundo a qual o autor- deve ter Irei-such 2177d Xiicklrilt (Teiitativa iallia e desistêiicia) Gil
dcsistirlo clefiiiitivaineiite de seu plaiio, se cliter 1967, pp. 14.1-153; OT'170 avalia tini vasto i~iateriald a
jurisprudZiicia e indica expressaineiite a coiicoiclâiici~i
livrar-se da peiia. J5 a cluestáo da iriteilsidade da iriateria1 coiii a ininlia coiicepção (ob. cit., p. 152, nota
pi-essiío iilotivadora, forrriulada pelas tcorias psi- 34). Bastante correto tariib6rn agora SCZ-IMIDI-IAUSEK,
cologisantes (psycliologisierci1dei1 Lelireii) , SI?-clS,echt,Allg. ièil, 19'10, p. 502: "Se o autor terii vários
projéteis lia sua ariiia, então a teiitativa não será falha,
eiiqi~antoo autor aiiida aciedjkar poder conliiiuar a ati-
i-ar coni cliances de obter o resultado, seiido coiiiplct~l-
123. (N. do T.) k o artigo que coiitéiii a desistêiicia da irieiile li-relevarite, se o autor qucria matar coni urn úriico
leiliativa, traiiscrito à iiota 120. tiio ou corli i~iais."
 Coin isso quei-o coiicluir a série cle excniplos. tare là inad iávcl. O l~ostulaclo~zz~ll~i?~~-o-in~e~z
iião
Eles podem, ainda assirt~,ter dado uina iinpres- se opõe a isto,já que ele não iilipede i~ernrnesmo
são - de maiieii-a fraginentária - cle que liliia a criação de iiovas excludeiites de ilicitude.
sisteinatização da i-espoi~sabilidadepelicil através Oiide, por outro lado, o legislador se mailifes-
da doiitr-iila dos Gils da pena pode lançar iuna tou, i150 pode a sua regulação ser contornacla
nova e riiais clara luz sobre muitas antigas qucs- por 111eio cle ai-ialogiascontra o autor, ainda que
tões controversas. Essa colocação deve ser coin- elas pareça11-1pouco adequadas à luz dos 131-iilcí-
prceiidida, aqui, somelite como uiii 121-ograina: pios iioi-inativos da teoria da culpabilidade. Isso
seu deseiivolviinei~to,clesde clucstões pcilais fuii- vale, por cx., pai-a a iorinulaç5o objetiva c10 $
damentais, até os detallles da clogiriátic~~ da ne- 46, 11. 2, SIGU~*" que em muitos casos libcrta de
gligêricia, pressilpõe inais do que pode ser ex- peiia, aiilda que ausente a voluiltarieclacle da
posto iieste curto espaço. Em vez disso, mais unl desistêiicia12! Aqui é dever da dogmática encoii-
palavra sobre o priilcípio r2z~lln-l,oena:jci que taiil- ti-ar tais clesarinoriias e estimular o legislador a
bém as eleineiltares da culpabilidade seiveili cpc asc1iiniiic1*'. Que, por outro lado, s inellior
ara definir a medida do puiiívcl, b l pi-iiicípio coilliecimeiito já possa ser utilizado ein favor do
i~iíopode ser tirado cle vigor. Mas ele 1150 de- autor, inesmo de Iege laia, compreende-se por si
senvolve aqui - assim como nso o 'xzia ilo caili- só.
130 dci aiitiJtii-idicidacle- uina força coilstrutora
d e sistema, e tainbéiri não impede o legislador
de il-iaiiter cm aberto questões 1150 esclarecidas
d e exclusiío cle crilpabilidade. Derrioilstr-a-oo tra- 125. (N. CIO T.) Veja-se a riota 120.
talneilto de iiiúmeras questões cle erro 1x0 direito 126. Qiie acliii iiáo possa ocori-er de Lege Lcitn iiiiia " cori-eçáo
vigente e filturo, bern coino o papel da ii-iexigi- valorativa" coiiti-a o aulor cori-espoiide à opiiiiáo tlorrii-
iixiite, irias 1150 uiiâiiiirie.
1)ilidade iios delitos oinissivos e ilegligentes, lios
127. Couio ocorreu no ilovo 9 24, 11. 1 [1k.leriliiria esle
q ~ ~ aas
i scairsas de exclusão de culpabilidade cu- dispositivo: "g 24. Desistêiicia. ( I ) Náo é puriiclo por
iiliaclas para os delitos dolosos cle comiss,5o nem tcii~ativa,arluelc que voluiitaiianieiitc desiste cle prosse-
senipre sa~islazemas exigêixcias do priilcípio da giiii lia cxecuçao clo ato ou iiiipede a siia coiisurnação.
Sc o ato iiáo sc coiisuniar sern a iiitcrveiiçáo clo clcsisleii-
culpabilidade. Preenclier tais 5reas vazias do
te, 1150sciA este puiiível, sc tiver scr esforçado voluiilária
mapa douiriilal, i-iuin ti-aballio sistemático, coii-i c seiiaineiite a evitar a coiisuiiiaçáo." (N. do T.)], da 2"
ajuda de parâmetros político-cri~iliilais,é uma Lei de Rciuiiiia.
 pelo co~itrário,uiri sist.ema teleológ-ico como o
aqui csboçado deixa trailsparecer as estruturas
l'ai-a coilc1ui1-este esboço, Parei alguinas ol)- interiias de cletermiizaclo raino do direito, que
servações que resumirão ou irão aléin, do poiiio só podem estar iio rnuildo iiorinativo, de modo
de vista sistemático, do jii apreselitado. Direito riluito iilais nítido que um sisteiiia deduzido de
penal e política criiniilal: se se seguir o que de- axiorilas ou abstrações.
inoi~strei,não se trava de opostos, coiilo são apre- Por íiiii, apesar de sua iiii-idameiltação 11or-
sentados pela tradição de iiossa ciêiicia. O direi- inativa, uma tal dogmática está bein rnais estrei-
to penal é inuito mais a forma, através da qual ta~neiiteligada à realidade que a feita no reino
as íiiialidades político-criiniiiais podern ser trans- das pii-hnides sisteniáticas de conceitos. Pois e11-
kridas para o modo da vigêilcia jurídica. Se a cluanto abstrações cada vez mais altas se aiastam
teoria do delito for coi~struídaiieste seritido, iiuina razão ci-esceiite da realidade, o deseiivol-
teleologicameilte, cairão por terra todas as crí- vin-iento dos poiitos de vistu político-crimiriais
ticas que se dirigem contra 21 dogi~ifíticilabstra- exige que passe em revista toda a matéria de
ta-coiiceitual, herdada dos teinpos positivistas. regulameiitação; só a variedade da vida, com
Um divórcio entre coi~struçrlodogmática c acei- todas as suas traiisformações, possibilita a con-
tos político-ci-iiniiiais é de plailo iinyossível, e cretização das inediclas que pcrmitem urna solii-
taiiibéin o 150 querido procedinieilto de jogar cão correta, islo é, adaptada às peculiaridades
o traballio doginático-penal e o criiniiiológico do caso coi~creto.O tão utilizado perisamento
um coiitra o outro perde seu seiltido: pois tiaris- através da iiatureza das ~oisas'~%i~niiica someri-
1-ormar coiiliecinientos crirninológicos ein cxi- te que uin ponto de vista valorativo pode, de-
gências político-crinliiiais, e estas c111 regras j u- ljeiidei-ido do substrato de regulaçiio sobre o
rídicas, da lex Zntn ou Jc,enda, é um pi-ocesso, eill
cacia uma de siias etapas, ilecessái-io e iriipo~-taii- 128 (N. do T.) O pcilsameiito através da iialui-emd a coisa
te para a obtenção do socialmeilte correto. (Natur der Saclie) é a base de toda a dogmática finalista,
Unia tal introduç50 da política-ci-iri~iilalrio que quer extrair d a realidade pré-jurídica, das cliainadas
campo jurídico da ciêiicia do direito peiial 1150 estl utui as ldgico-reais (sachlogisclie Strukturcii), coilse-
qiicilcias para a teoria d o delito. Veja-se, por ex., Arriiiil
acarreta a desistêilcia ou ielativização c10 pensa- IUUFMANN, Die Dog)nntik der UnLe)-lnssznzgsdelzkte(A dog-
incilto de sisteiTla,cujos reildiiileiitos para a cla- inática dos delitos oinissivos), 2Qdiçáo, Otto Schwarz
reza e segurariça jurídicas são iiidisperisiiveis; Vei-lag, Gottiiigcii, 1985, pp. 1G-21.
qual seja aplicado, levar a coiicliisões esseilcial- cxiste aqui ta~nbélnunia estreita viiiculação 2s I

ineiite diversas129 . teiidêiicias de coiicretização ou iildividualização I

Exataineiite daí clecorre a cresceilte autoiio- c10 direito 1~eiia11"2,tais quais vêin sugeridas de
inizaçáo relativa da dogiiiática da oiiiiss50 e da inailei1.a coiivincente em iiovas moiiogi-afias me-
iiegligEilcia, ou a teilclêiici;~de coiisti-uii- unia todológicas. A li-ayueza dos sisteiiias absti-atos
sistcn-iiitica de gruposcde casos, que se expaiicla iiáo est5 somente ein sua posição defensiva coil-
por toda a iriatéria j ~ i r í d i c a l coino
~ ~ , a apresciitei ira a política criininal, in;is, mais gei-alineilte, 1x0
no cxeiiiplo da legítiiiia d e i e ~ a ' ~Natiii-alinente
'. dcspi-ezo pelas peculiaridades do caso concreto,
110 Pato de que, em iiiuitos casos, a seguiaiiça
jurídica seja salva i custa da justiça. Estas pala-
129. S5o orieiitadores, aqui, priiicipalirieiite os traballios vras-cliave só quei-eiii demoristrar quão nuinero-
d e STlUiTEN WERTI I, 110s rec1~lslheo~-eliscl~e 13-oblern dn- sos deveriam ser os esioi-ços metodológicos a
"Natztr der Suche" ( O probleiila jilríclico-icórico da " iiatu-
serein ieiios sobre as mais diversas matérias, para
I-cza clas coisas"), 195'7, e Arllirir IWUFMNN, Anolog'ie
Z L ? L ~ ~" N u ~ zder
L ~Snche". Zzcglezch ~ Z I LUe~tl-ngZZLT Lel~rev o n ~ a coilsti-uçáo cle um tal esboço de sistema.
i j p u s (Aiialogia e iiaiureza das coisas. Tailibéin uiria Isto 1150 pode ocoi-rei-agora. Só clesejo apoii-
coiiiribuiçáo à teoria do tipo), 1965. Corlipare-se, tasri- lar ara ui11a Ctltiiila coilsequêilcia sisteniática
ljém, o voluirie ediiado por Ariliur I<AUl~hllANN, Dle 072- iinl~ortailtc.Quase todas as teorias do delito até
lologiscl~eUegriindu~zgdes l\)echls ( A l~iiidaiiieirtaç- ao oiito- lioje coilsti-irídas são sistemas de elemeiitos, isto
lógica do direito), 1965, que coiliéi~i,ao lado de iiurrie-
i osos cst~idosiiripoi-taiitcs sobre o icina, iaiiibéiii iiiiia
é, elas dissecam o comportameiito clelitivo ein
vasta bil>liogi-afiada lileratiira correspoiideiiie.
130. (N. c10 T.) Coino ira nota 99.
131. Esie procedirneiiio irietodológico vale, de iesto, iiáo 110s <lelitoç coiitra "coisas" llsia opiiiiáo segueili agora
só para a dognr5iica da parte geral, iiias tarnbéiii para a G1<IlIU01IM , Dze rechtsruzclrzge Zzcezpzz~ngverlrelba~e)-Sachen
parte especial do direito penal. Foi assiiri que, por ex., (11al1ropi-iaç5o ailtijiu-írlica dc coisas iiiiigívcis) erri: NJW
erri irieu estudo sobre Gekd a L 00jelcl vo?z Eige~ziumsz~izcl 1968, p. 240 (que a aplica a toclas as coisas l~iiigíveis)e
Ver~nGgensdelilite(O diillieiro coiiio objeto dos ciiiiies coii- 1)ieter MEYEK, Z L L l-'roDle~n
I~ der E~stllzhehlereiu7z Geld (So-
Ira a propriedade e o pa~riiiiôiiio),eiii: FesLsch)-iJ fiir llell- bre o problciria da rcccptaçiío substiluída por diiilieiro),
11~zrlh ll4aj1el-(ESLUC~OSein lioiiieiiageiii a 1-lelliriutliMayer) , eiii: MDlt 1970, 1). 3'7'7.
1966, p. 46'7 e ss., teiitci coiiiprovar qiie a ?alio legzs que I 32 Fiiiida~riciitais:ENGlSCI-I, Die Idee der Konkretzszerz~ng
S~iiidaiiientaos ciiferentes criiiics coiitra a pi-opricdade, zn Recht U I LRecht5zuzssenrchaft
~ z~nsn-erZeil (A idéia da coii-
levaiido-se c111 coiisideração a especial f~iiiç5osocial tlo creti~açáo110 direi10 c lia ciêiicia jiirídica de iiosso terri-
cliriliciio coino uiiia corporiíicaçáo de uiiia solna cle va- po), 1953, 2%ediç%o 1968; I-lENI<EL,Xecl~tulzJ lizdivzdz~a-
lores, deve levar a coiiclusõcs diiereiites das que surgeiri 1ztd (Dircito c i~idiviclualicladc)1958.
 uni iiúmcro de difereiites elementos (objetivos, vista ela responsabilidacle pessoal. E, porém -
siibjetivos, 1101-iiiativos,descritivos e tc.) , que srio e aí estií 21 diiereiiça essencial -, errado coiisi-
posicioiiados nos diversos estratos da construçrio derar qrie qiialquer cii-cuiistâiicia, por ter im-
do criiile, coiistituiiido algo coxno uni niosaico pai-tâilcia para O tipo, já 1150 pode mais significar
c10 cluadi-o legislativo do lato puiiível. Çsta formai
nada pai-a a ct~lpabiliclacle.A conhecida coiitro-
ele proceder acaba levando a que se voteni graii- vérsia, sol~rese o dolo "pertei~ce"ao tipo ou à
des esfoi-ços fi questão sobre cliie posicionaineii- cillpabilidade, é, portanto, uin problema apa-
to i10 sisteriia do clelito deve ocupar esta ou relite'3! 0 dolo é esseiicial para o tipo, pois sem
aquela elementar c10 crime; pode-se desci-ever a ele a descrição legal do delito náo poderia ser
liistói-ia da teoria do delito nas últimas décadas deteriiiiiiada como exige o Estado de Direito;
como uriia riiigraçáo de elemciitares dos delitos inas ele tainbém é relevalite sol, o aspecto da
eiitre os dilereii tes aiiclares do Scguiii- culpabilidade, porque tem a ftinçáo de clistiii-
clo-se a concepção aqui cleseiivolvitla, a própria guir a iorrna inais grave de ci~lpabilidadeda mais
pergunta já parece coinpletaineirte difereiite: é leve (a negligêilcia), deveildo ser formulado
sempre o fato global que eleve ser coiisiderado tainbém levaiiclo-se ein coiltu os princípios valo-
sob a perspectiva das clifereiites categorias elo rativos desta categoria do delito. Tais elementa-
delito134.Daí decorre que iieiil todos os inoiileii- res duplaineii te releva11tes existem taiiibém nou-
tos da situação da conduta sejam igualineiitc tros setores: assiin é que várias elemeiitares de
importantes para a tipicidade, a aiitijui-idicidacle a l l i coiitribuern
~ ~ ~ ~ para ~ ~a descrição
~ do fato e
ou a culpabilidade; por ex., é supérfluo observar siio, por isso, relevantes para o tipo, enquaiito,
uma ação justificada também sob o poiito de

13s Coiri ~ ~ r s p i c á cescreveu

ia ENGTSCII já ein 1957, eiil
133. Acci tada, cluaiito a isso, a crítica cle NOLI,, eiii: ZStIV, SG, p. 187: " E diiícil dc acrcclitar, iiias C a pura verdade:
vol. 77, 19G5, pp. 1-4. este lxobleiiia sisteinático está lioje iio ceritro das discus-
13.1 Apreseiitei este 1>rocedirriciito, sol, poiitos cle vista sões ciiiiiiiialísticas."
irietoclológicos e sisteináticos, cin riieu traballio Eir~ige 136. (N. do T.) S5o as cliainadas " Gesiiiiiurigsmerl~inale" ,
z u m Verl~altnisv o n Iiechtsidee untl IZe~ht~~toflitr
LIe~?~e,kztngelz coiiio (daiiclo cxei~iplosc10 iiosso Código), o inotivo 101--
do- Systemcfitihzinso-es Straj7echts (tilgunias obser-va<;õcsso- pe e fiitil, iio Iioiiiicídio qualificado, a iiifluêiicia d o es-
b i e a relaçáo entre idéia cle direito c iiiatéria jurídica ila tado p ~ ~ c p e r aiio
l , irifaiiticídio. Vcja-se, a respeito, o
sislemática de iiosso direi to peiial) , erii: Gediichlniss~hrijl ti-abalho de SCI-1~1~1-IAUSEK, Gesinnu~zgsn~erhrnale
i711
fur Gustav Ii'aclbl-zich (Estudos erri riieiilói-ia de Gustav ltad- Struj-ecl~t(Elemei~taresd e âiiiino iio direito penal),
bi-ucli), 1968, p. 260 c ss. Mohi--Sicbeck, 1958.
 por outro lado, sei-veiii 11ai-a a es~ecilicaçiiocla
respoiisabilidade, desempeiiliaiido tainbéni ur~i
papel sob 1~oiitosdevista da cul~~abiliclaclc. O
estado de iiecessidade exculyaiite teiii ao iiicsino
reilipo irnpoit5ncia coino causa de cliir-iiiiuição
c10 iiijusto, l~orclue,ao lado do efeito dc leslio a
uni bem jurídico, tein igualriieiite, aiiicla que
iião ~repoiidei-aiitemciite,efeitos salvacloies.
Isto tudo pode toriiar-se esseiicial para íli.lestÓes
de participação e erro, rião só clesobrigando o
Para rninlia alegria, o pequeno escrito, que
traball-io dogii~álicode l~iobleiliassupérlluos cle
agora veni publicado em sua segunda edição,
posicioi~aiiieiito,corlio coiitribuiiiclo para a ob-
eiicolitrou elevado i11teresse tanto na Aleinaiilia,
t e i i ~ ã ode coiiclusóes adecluaclas.
como iio exterior2.Na medida em que o permitir
Coin isso coi~cluo.Se iiie permiti clicii~iai-a
o espaço liinitaclo de um posfácio, desejo dar
atenção dos seiiliores para questões sisteiiiáticas
f~iiida~rientais da teoria gcral clo delito, estou 1 prosseguiineiito ao elebate e tomar 1~osiçãoa
coiiscieiite de que se trata de tarehs que liao
podei-ri ser resolvidas sob a b n n a de uina pales-
tra. Poréin, interessava-me, sobretiido, cleinoiis-
lrar ao menos em seus priiicipios qiie taiiibérn
1
1
i
icspeito de algurnas críticas que riie pareceni
especialrneiite irnporlaiites.
1. STIWI'ENWERTI-I3aponta i-eseivas contra
iiiinlia "tese fuiidarneiital". Está ele de acordo
a sisteni2itica c10 direito penal, que iriuitos con-
sideraili esgotada eiii suas 1~ossibilidatles, precisa i. (N. do T.) Acresceiitaclo pelo aulor ii segunda edição
sempre ser iepeiisacla destlc seus Pi~iiclaiiiei~ t os. cle seli livro, de 19'73.
As traiisforiiiações ela política criminal e de 110s- I-IEI-
2. Das ieseiilias detalliadas, aliolito liriricipal~neiite
NITZ, ZStlV, 1101. 83, 19'71, p. 756 c ss.; DlaIIEK, GA
sa coilsciêilcia iiietoclológica ocoi-iidas nos íIlli- 19'71, 217 e ss.; STINTENWEKTI-I, MSclirI<r-iiil 19'72
iiios anos precisam ti-ailsloi-iiiar coiisigo o siste- 196/197; ULEI, JA 1971, StR 103. Da literawra estran-
iiia de iiossa parte geral, se ele quiser iilaiiter geii-a, iiitliquem-se, sobretudo, a introduçSo d e MUNOZ
siia capacidade de reiidiineiito, de forma cjue, CONDE ii edição espanliola d o livro (ob. cit., pp. 5-14)
ileste canipo, estarnos sernpi-e outra vez no co- e as exl~licaçõesd e SEIICEI I-IOAICU, 19'72, ri. 3, 11. 14G
c S.; à ecliçáo japoiiesa acrescelilei um preiacio autôilo-
ineço. 1110.
3 OÙ. cit., p. 19'7.
 I
I
coinigo, adiiiitiiido que lia dogmática p e ~ a se l iniiial, como de roda política i-acioiial" Aléin
trate dc "decisões valorativas" com base erri de- disso, recoiiliece-se desde os teinpos de FEUEII,
tei-miriatlos priiicípios orde~iadores.Mas peilsa URGI-1 que a prevenqáo de aineaça realizada pelo
I
que iião se trate aqui de decis0es especilicanicn-
te político-ci-iriliiiais. "A política ci-imii~alsó terri :I princípio nul1unz;crirnen seja um fundan~critobá-
sico ~>olítico-criininal; as funções de inotivação6
a ver corri as reações jui-ídico-peiiais iiecessrírias c cle garantia desernpeilliadas pelos tipos são
ou úteis para o conibate da criniiiialidade. O
priiicípio ~zullz~m-crij7zen i~ãopreeiiclie, portari to, 1 dois lados da inesma íiiialidade político-crimi-
ilal.
~~e?~hzli~zn
fii~alidadepolítico-criniiilal, só podeii- 2. Quaiito à categoria da ai1tijuridicidade,
do, pelo coiitriirio, ser uin ol~st5culoà persecu- pensa STMTTENWEITH: "Que se devaiii deci-
ção de compoi-tarnentos paralegais, que corilie- dir coiiflitos valorativos na categoria da antijuri-
cidarneiite se trailsl'ormanl eni verdadeira criini- dicidade, está completamente correto; mas estes
iialidade." O que STRATENWElITI-1 está apre- coilflitos iião são de iiatureza político-criminal."
seiltarldo é a concepção dualista de LISZT, que Eu mesmo, porém, ressaltei que os princípios
é exatamente o que eu quero superar4. Será di- sócio-reguladores da teoria da justificação -
fícil afirmar que, cle acordo corn a meiltaliclade que, seguiido me parece, devem ser sisteinatiza-
atual, scja político-criiiliiialiiieiite seiisato repri- i dos de acordo cor11 os poritos de vista que de-
rnir através da peiia, sem vinculaq50 a tipos ou
ao l~rii-icípioda culpabilidacle, totlos os possíveis
1i seiivolvi - deiivanl " d a ordem jurídica coiiio
uni todo" (1). 52), levaiido em conta tarefas "de
coiiipoi-tamentos "paralegais". A teiisão eiitre o I
toda a ordem jurídica" (p. 32). Mas que, i10
interesse da persec~lçãoe o da liberdade, pelo iI tocante aos liinites do iiijusto penal, se devam
contrário, é iilei-eiltc ao conceito de políiica-cri- usar- tais prjricípios lia iiiterpretação das decisões
ininal; trata-se de un-13 harnronizaçáo, clacluela valorativas político-criminais do legislador, isto
síntese dialética, da qual j5 falei aciiria (11. 20 e
ss.), que deve ser exigida taiito da política cri-
r, Corii1)arc-se,quanto a isso, refcriliclo-se 2s teorias da
pena, tairibCiri iir eus Slrafrechtlichen Grzlndlagelzj~l-oblente
4. I-IElNITZ, pelo co~itrário,confessa sua co~lcordâircia (l'rohleilias hndaineiitais de direito peilal), [Trata-se da
<L.
11-rest~ita"
coiri cste " porito d e partida" clas iiiiiilias coii- coletânea de estudos já referida à riota 37, de que existc
sideraçóes, ob. cit., p. 759: "A vellia tlivisão clitie dog- tiadução porluçuesa. (N. c10 T.)], 1973, p. 27 e ss.
iriática e política crimiiial 1120 coiisegue iriais susteirlai-- c,. Assiiri o terrno de MUNOZ CONDE, eili ZStIV, vol.
se." 84, 1972, p. '768.
 ine parece fora de duvida. Por exeniplo, as ques- deve sei-jiiter1,retada no contexto do iiistrumen-
tões sobre a legitiniação e o cainpo de aplicabi- tirio geral dos mcc;iiiismos sócio-l~olíticosde
lidade do princípio da proteção da orcleiii jui-í- i cgulaçáo. Algo corresponcle~itepoderia ser de-
dica (coliipai-~111-sep. 53-54), que cadavcz alcaii- iiloiistrado de rnodo bastalite frutífero tainbém
çain lugar iii~iisproemiiiciite na atual discussão lias outras causas de justiíicaçáo - especialnieil-
sobre a legítima defesa7, são lia verdade uiii 131-0- le beni iio eskido de i-iccessidade stipralega19.
bleina que diz coin o alcance da protcçáo dada 3. Por fim, qua11to 2 " crrlpal~ilidade", observa
pelo orcleiiaineiito jurídico a valores co~iioa vida STlXATENWElCLlI que as questões pertinentes
c a saúde. Trata-se, aqui, c10 poiito em que ter- a essa categoria sisteiiiática " dificilinente" se res-
iniria a legítima deksa, e que teni iiiício a cri- pondem " atravks de uin recurso direto a consi-
iniilalidade (geraliriciite grave). O que é, coiiio derações prcvciitivas" , porque são "frequente-
disse Irá " irienos uin probleina de dcdii- irieiite deinasiado complexas" para taiito. l'eilso
ção e 'constriição' dogmático-conceitual c10 quc eu, 1101-éiii:por 1.1-5sda doutrina das condições
urn problema sócio-político de primeira catego- cla respoiisabilidacle jnriclico-penal (ou seja, da
ria." E isso se toi.na urna questão político-crimi- doutrina da culpabilidade, no sentido da liiigua-
iial, a partir do momento em que levarmos em gcrii tradicioiial) , piecisan-ios tornar visível a teo-
corita que i ~ ã o
só as consequências jurídicas, mas ria dos fins da pena, corrio a iiiotivação político-
tainbéii~a decisão sobre o se da peiia, pertence crimiiial do legislador, que deve orientar a in-
aos temas da política criiniilal, a qual não passa terprctaçb. Certaineiite as exigências Seitas por
de uma componente da política social, e que
esta teoria são " complexas", mas nlesmo assirn
considerações legislativas cle prevenção geral e
7. Ii: lainbéiri lia jurisprudClicia. O UGI-I, ciii seu iiiais es~ccialacabam por aparecer por trás dos 131-0-
receiile jrilgado sobre esce pi-obleiiia (UGI-1st 24, 396 e bleiilas da " culpabilidade", liinitadores d a
ss.), rcrcre-se cxpressameiite ao ~raballiode LENCIWEK
e a o nieu (ob. cit., p. 359), c o Ti-ibuiial Federal Supreiiio
da Áustria (AZ: 13 Os 83/'72-8), fazeiido reí'crêiicia 5s
colocações aciina postas (p. 23, iiota 68), queslioiia c111 9. Coiiipai-em-se iiieus corrieiitái-ios ao 1SGI-IS1 12, 299 e
priiicípio a coriipetêiicia clos iiidivíduos para a " pi-oleção ss., 13, 297 e ss., lia iiiiiilia coletâiiea ESJStrajrec/~t,Allge-
d a ordein jurídica". iuei~zerieil, 1973, 13. 40 e ss., 43 e ss.; e tairibéiri minlia
8. Nuixi coiiieiitirio a UGIlSt 24, 35G c ss., cili NJW 1'372, aiiálisc da " contrai-iedade social" coino coiislituidora do
1821 e ss. = IZSJSlraj-echt, Allge~?leine~-i'cil, 1973, Caso 14, iiljusto cri1 Strufiechtliche Grz~~zdl~zgcnplvúlenze(I'roblemas
11. 34 e ss. I;uiidaniciitais do Direito Peiial), 19'73, p. 184 e ss.
peira". Se também poiltos de vista adicioiiais lietcrogEiieos, que dispense qualquer unidade
deseinpeilliain algum papel, como 13arece pen- sisteinática.
sar SL'~LATENWEIYI'I-I~~, deve ainda scr inelhor 4. A ii~ilillaproposta de reestruturar a cate-
investigado. Eu, porém, 1150 acredito iiissol*; goria da respoiisabilidade partii~cloda teoria dos
pois se, eritre as circunstâncias que iseiltaiii de fins cla pena tailibém iião implica, ao contrário
peiia, decidimos laiiçar aquelas que são iiide- clo que eiiteilcle DREI-IER'~,uin "retorno a uma
peiicleiites da doutriila dos fii-ís da pcna em ou- cláusula geral, aiilda mais vaga que cláusula da
tras categorias, como a das excludentes pessoais exigibiliclade de FRE UDENTI IAL, coni que se
ou das coiidiçõcs objetivas de puiiibilidade etc., pode fazer de tudo, da mesma forrna que liada".
iião liaverá iieccssidade de traiisioi.inar a teoria
l? óbvio qiie iião se poder5 afirmar a exclusão
da culpabilidade, sirnplcsineiite porque o juiz,
da culpabilidade riuni coiiglonici-ado de tofloi
no caso concreto, deseja negar o i~iei-ecimento
de peiia. Ii-ítei-essa-lne, isso siix, interpretar as
regras legais oii costumeiras de exclusão de cul-
10. I-IEINITZ (ob. cit., 1). 760) coiisiderou esta "idéia so-
13abilid;tde partindo da raiio que as ft~ndameiita.
bre a teoria da culpabiliclade" "especialil~eiitecoiiviii- De acordo com essa concepção, por ex., a ine-
ceiite e produtiva". xigibilidacle iião poderá ser considerada conio
11 Q ~ i a i i ~ào teoria d a culpabilidade cle S7'ILY~EIY- causa geral cle excliisão clc culpabilidade nos
WEIVrI-I, cornpare-se iiiiiilia i-eseiilia de s c ~ ~1Zlgetneine1-
t delitos dolosos, porque, nestc cail-ipo, o legisla-
Tez1 (Parte Geral) eiii ZStW, vol. 81, 19'72, 11. 993 e ss.
(pp. 1004-1006). dor regulou iiidividualrneiite as situações de res-
12 A diiniiiuiçáo d o iiljusto, que ST'JUYTEN\l\rElC~II, 11011sabilidade excl-riída, tomaiido uma decisão
aljoiaiido-se ciri NOLL, coni acerto coiisider;~erri iiluitos (seguildo o scu eiiteiidirneiito dos íii-ís da peiia)
casos rclevaiite para a exculpaçáo (Allg ?kil, p. 174), só cl~leri50 pode ser corrigida pelo juiz. O dever
faz coriíirriiar- ineu peilsarileiito: pois se lios casos de do iiitéiprete lililita-se a toinar as considerações
diriiiiluiçáo do injusto (corrio, por ex., S 54, StGU [O
legislativas dos Giis da peiia coii-ío parâmeti-o
dispositivo refere-se ao estado de iiecessiclacle; para o
texto, veja-se a iiota 110. (N. do T.)] a "culpabilidatle", orien taclor da descoberta do direi to (ReclitsGn-
como diz STIWrENM%KTI-T,pei-iziaiiece "abaixo do li- cluiig), iia i~tilizaçãocoiicretizadora das riorinas
iiiile da relevância penal", ou seja, (apesar de sua exis- legais e 1x0 clesenvolvimei-íto cauteloso da dog-
têiicia!), li50 é coilsidei-ada pelo legislador corrio ~liotivo
tlc uina saiiçáo, isso tlecor-re de quc a lieria parcce su-
péi-llua por iilo~ivoscle pi-eveiiçáo geral e espccial (coiri-
pai-e-se aciina, p13. 30-31, 67-69). 13. 0 b . cit., p. 218.
 inática da culpabiliclacle pelos espaços deixados 1110, seria iiiadmissível coiitornai- a fuiiçao de
em aberto pelo direito vigente (tais conio na garaiitia do princípio n z ~ l l u ~ ? ~ - c ~através
i i ~ ~ e nde
teoria da iiegligêiicia e cla oiilissão, 0x1 nas situa- uma i11terpi-euaçiio teleólogica-ex teiisiva, orieii-
ções de estado de iiecessidade exculpa~itesup1.a- tad;r pelo beni jurídico (coiiiparein-se pp. 45-48)
legal). Eu deiiionstrei acima (p. 69 e ss.), através - desenvolver sistematicameiite tanto suas pe-
de alguns exeinplos, o exataincnte ]>ensoi4, culiaiicladcs coiilo suas correlações, e apontar a
e ilão acredito que iiiiillras propostas careçani predoiniiiância de distin~asorieiitações valorati-
de clareza e cleíiiiição. vas lios diversos elenientos da esti-utura do cleli-
5. l'or fim, iiiuitas iilclagaçõcs foram geradas to. A pi-cve~içáode ameaça deseinpenliada pelos
pela relaçáo eiitre a idéia sisteinática proposta, tipos, os priiicíl>iosordeiiaclor-esda categoria da
de ~uiidameiltaçáopolítico-ci-iinirial, e a coiis- a~itijuridicidade,que por vezes deitam i-nízes no
trução telcológica de coiiccitos iio clireito perial, seio da política social geral, e a coiici-etizaçáo
quc 110s í'oi legada pelo neolzaiilismo'~Não nle elos íins da pena tenclo em vista o autor, presente
escapou que esta corrciite iiietodológica teilha ria doginfiiica da culpabilidade, cada uiri desses
desenvolvido "valiosos 1)oiitos de partida para a valores tein fiiiições que lhe s5o de tal rilodo
i n t r o d ~ ç 5 0de orieiitações político-ci-iiilii~aisiio cspecílicas, que iiiiiilia concepçáo talvez supere
traballio dogm5tico" (acima, 11. 26). A xiiim iii- uiii pouco o siiiiples apelo ii desejabiliclade do
teressa, poréin, toiiiar os poiitos cle vista valora- pensaiiicrito teleológico lia doginLtica penal. É
tivos esparsos e os pôr 2 prova c111 fimlegitiini- cci-to que a crescente coinplexidade dos esforços
clade político-criminal - assim, a título de exerii- políiico-crililiriais e a eiitrega de determiliadas
ta-eras a categorias sistemáticas individuais coi-i-e
o perigo de gerar uina graiicle iinobiliclade dos
14. E n q i ~ a ~ l iriiiilias
to idbias sobie o trataiiieiito d a teoria respectivos pontos de vistaval~rativos'~. Este não
d o erro já fora111 deseiivolvidas aiitei-iorxnciite sob o 13011- scria o nieu iiitento. Não nego, de iiiodo algum,
to d e vista d a coilcreiização dos Giis da pciia (ZStI/\I,vol.
76, 1964, 13. 552 e ss.), eu as repeti expiessaiiiei~ie(liès- que iio tipo (deiiuo dos liiiiitcs de um princípio
Lscl~rififiir lieiniiz [Estuclos eiil Iioxiieiiagein a I-Ieiiliiz],
1972, 111). 251-276) para O probleina da desistêiicia d a
teiitaiiva (veja-se aciiiia, 11p. 75 e ss) . IG. Assii~ié que laiiieiita JESCI-IECI< a "fixação inuito
15. Veja-se, assiiri, DlWI-IElt 01). cii., 11. 218; WELZEL, iiiiilatcial clesses poiiios de ref'erêilcia" (Allg Teil, 2- cli-
Festscl~rijiijiil- Mnz~1-ach(Estudos ciri Iioriiciiaçerii a Mau- (.;?o,1972,l).163, nota 7 1); taii11~Cii1a crítica de DREI-IEII,
racli), 19'72, 11. 6, iiota 16. ob. cit., apoiita i~esieselitido.
 levado
nz~11~~1tz-o-i1iic12 a sério) seja selisaia uina rel11-oduzir através dc uma abreviatura que se
liiiiitc às linlias priiicipais. Corisiruir a partir do
in tci-pretac;50 pai-tiilcio c10 I x i i i jrtiídico protegi- E
i
k esboço uin ediflcio colisistei-ite eiil todas as suas
clo, e que coiifljtos cle iliiei.csses, pei-teiicentes i
i partes - isto é uma tarefa que ainda está poi-
cm regra ao cainpo cla ziiitijuriclicidatlc,já DO-
i
dem s~ii-giriio ~ i ~ 3 0As ' ~ .diretrizes l~olíiico-cri- i scr cumprida.
1 hJuiiique, eln abril de 19'73.
iiiiiií~ld e sisteiiiaiizaçáo e iiltei-pi-c~.ação por iiiim
Clails I<oxii~
r2poiitad;is clevem scr sorneiiie iilotivos retoi-cs
(lei trilo tive) (11. 29), princíj->iosorcleiiadorcs,
coiil pi-edoiiliilâizcia lia Iiierarcluia dos to/!oi a
sereiii sopesados, q u e 1150 iêiii pieteiisão da ex-
clusiviclade, iieiil d e sulocar outros poiitos cle
vista; isto nos iaria retorilar aquele cscjueliiatis-
iiio qnc com razão se critica aos sisteixias lógico-
coiiccituais, agora sob uni i-ótiilo político-crimi-
ilal. Se isto iião ficou claro, eiii parte ou outra
dcsse iiieu plaiio, traia-se de iiilia fallia diíicil-
ineiiie evitável ein Cace de ter o pequeno cscrito
a ilatui-eza cle esboço: as iuúltiplas iiuaiices da
piiit.ui-a j á executacla até o fiiii 1150 se tleixaiii

17 Vcja-se aciiiia, 1,. 45-48, oiide " o caiiipo cie puiiibili-

dade iildispciisávcl para a l>roteçcio do beiii jurídico"
orieilta a iilteipietação telcol6çica, e 11. 49,iiota 85, oiidc
C ressaltado que, por vezcs, "direitos de iiitervcilção jri
tenliani cíicác ia excluclcilte de tipicidíide". A crítica d e
Ul<EI-IElI, ob. cit., p. 215, iião atinge a iiiiiilia coricel~ção.
'TaiiibCiii iiicliquei i10 texto (p. 44, nota 78) que, de acor-
d o coiii o estágio atual da dogiii5tica, iieiii todos os c~iiiles
iiegligerites possaiii scr corisitlcra(1os dclitos de (Icver,
conio aiitcrioriileiiíe eu o pensava ( o que DREIHER, ob.
cit., cor~reLameriLcobserva).