Apostila Do Curso de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos Final
Apostila Do Curso de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos Final
Apostila Do Curso de Gestão e Fiscalização de Contratos Administrativos Final
APRESENTAÇÃO ...........................................................................................................................4
MÓDULO I ....................................................................................................................................5
DLP - PREVISÃO NORMATIVA .......................................................................................................5
ORGANOGRAMA DLP ...................................................................................................................5
QUAIS AS ETAPAS DO PROCESSO LICITATÓRIO ORDINÁRIO NA SEPM? .......................................6
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS: PREVISÃO LEGAL .......................................................6
GESTOR DE CONTRATOS ..............................................................................................................9
FISCAL DE CONTRATOS.................................................................................................................9
TERMO DE REFERÊNCIA E PROJETO BÁSICO ................................................................................9
DECRETO Nº 45.600/2016 ..........................................................................................................14
DISPENSA DE CONTRATO - HIPÓTESES .......................................................................................14
AGENTE PÚBLICO .......................................................................................................................16
SEGREGAÇÃO DAS FUNÇÕES ......................................................................................................20
INSTRUMENTO DE MEDIÇÃO DE RESULTADO - IMR ..................................................................23
FORMALIZAÇÃO DA GESTÃO E DA FISCALIZAÇÃO – IN 05/17 MPOG .........................................25
DAS HIPÓTESES DE RETENÇÃO DA GARANTIA E DE CRÉDITOS DA CONTRATADA – IN 05/2017 26
ANEXO VII-F MODELO DE MINUTA DE CONTRATO – IN 05/2017 ...............................................26
VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ENTRE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ............................................31
ALTERAÇÃO QUALITATIVA – QUAL O LIMITE? ............................................................................32
MANUAL DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO DA PGE-RJ .......................................................................35
DOCUMENTOS PARA O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO: ...............................................................41
PROCEDIMENTOS – PUBLICAÇÕES EM BOLETIM OSTENSIVO - DETERMINAÇÃO .......................62
EQUILÍBRIO ECONÔMICO FINANCEIRO DO CONTRATO .............................................................65
REAJUSTE LATO SENSU ...............................................................................................................65
REPACTUAÇÃO ...........................................................................................................................65
REAJUSTE ...................................................................................................................................67
REVISÃO OU RECOMPOSIÇÃO ....................................................................................................67
REVISÃO DE PREÇO REGISTRADO EM ATA DE REGISTRO DE PREÇO - CONTROVÉRSIA ..............72
ARGUMENTOS A FAVOR DA REVISÃO DOS PREÇOS REGISTRADOS ............................................78
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 5, DE 25 DE MAIO DE 2017 - MPOG .............................................80
ENUNCIADOS DA PGE - RJ ..........................................................................................................83
LEI Nº 14.133/2021 - LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS..............................89
MÓDULO II .................................................................................................................................93
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PLANEJAMENTO .........................................................................................................................93
INSTRUMENTOS DE GESTÃO ......................................................................................................93
FORMALIZAÇÃO DA DEMANDA ..................................................................................................93
ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES – ETP .................................................................................93
MAPA DE RISCO..........................................................................................................................94
TERMO DE REFERÊNCIA .............................................................................................................94
PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS .......................................................................94
ANTECIPAÇÃO E CRONOGRAMA ................................................................................................94
NEGOCIAÇÃO .............................................................................................................................94
CONHECIMENTO PRÉVIO ...........................................................................................................95
LEGISLAÇÕES QUE REGEM O MERCADO: ...................................................................................95
NIVEL DE CONCORRÊNCIA ..........................................................................................................95
MERCADO OU PRODUTO CONTROLADO....................................................................................95
IMPACTO DA DEMANDA ............................................................................................................95
AMBIENTE DO FORNECEDOR .....................................................................................................96
CONTROLE ..................................................................................................................................96
PAGAMENTOS ............................................................................................................................97
RESPEITO ....................................................................................................................................97
DOCUMENTOS ...........................................................................................................................97
PENALIDADE ...............................................................................................................................98
CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO.........................................................................................99
PROCESSO DE PENALIZAÇÃO......................................................................................................99
FASES DA SANÇÃO......................................................................................................................99
MÓDULO III ..............................................................................................................................100
FAMÍLIAS DE LOGÍSTICA ...........................................................................................................101
AUDITORIAS EM CONTRATOS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO-RJ.............................102
JURISPRUDÊNCIA BÁSICA ..........................................................................................................103
RESPONSABILIZAÇÃO ...............................................................................................................105
TOMADA DE CONTAS ...............................................................................................................105
FUNDAMENTO DA MULTA DO TCE-RJ – Lei Complementar Nº 63 de 1º de agosto de 1990 ...110
INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR X DIREITO PENAL ...................................................112
PRINCÍPIOS A SEREM OBSERVADOS NO PROCESSO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ....................124
TIPICIDADE MATERIAL ..............................................................................................................144
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APRESENTAÇÃO
Portanto, o convite está feito. Use esse material, assista aos vídeos
e passe ao próximo nível.
Bons estudos!
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MÓDULO I
INSTRUTOR: TEN CEL EDUARDO A. G. ANJO
ORGANOGRAMA DLP
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QUAIS AS ETAPAS DO PROCESSO LICITATÓRIO ORDINÁRIO NA
SEPM?
Art. 14 - O agente público responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular
das atribuições que lhe são confiadas, estando sujeito às penalidades previstas nas normas em
vigor.
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“... Sendo detectado dano ao Erário, deverão ser responsabilizados, solidariamente, o agente
público e o particular contratado, que tenham contribuído para a ocorrência do dano...”.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente:
Art. 62 - Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal de Contas
aplicar-lhe multa de até 100% (cem por cento) do dano causado ao erário.
Art. 63. O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até cem vezes o maior piso salarial
estadual aos responsáveis por: III - ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, inclusive editais de
licitação, de que resulte, ou possa resultar dano, ao erário.
Art. 66 - O Tribunal de Contas, por maioria absoluta dos seus membros, poderá,
cumulativamente, ou não, com as sanções previstas na Seção anterior, aplicar ao responsável,
por prática de atos irregulares, a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão
ou função de confiança na Administração estadual, por prazo não superior a 5 (cinco) anos,
bem como propor a pena de demissão, na forma da lei, no caso de servidor.
Jurisprudência do TCU
LEI Nº 8.666/1993
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-
lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
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§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências
relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização
das faltas ou defeitos observados.
LEI Nº 14.133/2021
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em
relação a eles, as prerrogativas de:
[...]
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais
fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme
requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a
contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa
atribuição.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua
competência.
II– a contratação de terceiros não eximirá de responsabilidade o fiscal do contrato, nos limites
das informações recebidas do terceiro contratado.
Jurisprudência do TCU
(Acórdão 3378/2012 – Plenário) Fiscalização. Poder-dever. [...] 32. Não se pode ignorar que a
prerrogativa conferida à Administração de fiscalizar a implementação da avença deve ser
interpretada também como uma obrigação. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto,
em homenagem ao princípio do interesse público, não pode a Administração aguardar o
término do contrato para verificar se o objeto fora de fato concluído conforme o programado,
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uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vícios podem já se encontrar
encobertos.
GESTOR DE CONTRATOS
Agente público responsável pelo preparo, coordenação, acompanhamento, conclusão e
demais fatos gerenciais dos atos dos contratos, no todo ou por tarefas especificamente
designadas, devendo zelar pelo cumprimento das cláusulas contratuais, inclusive pela proposta
de aplicação de penalidades, no sentido de garantir a adequada execução dos contratos
celebrados. (Art. 4º, inciso IX do Decreto nº 42.301/2010)
FISCAL DE CONTRATOS
Agente público ou comissão constituída por, no mínimo, 3 (três) agentes públicos, designados
para o acompanhamento da execução do objeto do contrato. (Art. 4º, inciso XIV do Decreto nº
42.301/2010)
Projeto Básico
Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da
licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que
assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do
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empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e
do prazo de execução [...]. (inc. IX, art. 6º, Lei nº 8.666/1993)
Termo de Referência
Vejamos a definição de Termo de Referência de acordo com o inc. II, art. 8º do Decreto nº
3.555/2000:
XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares,
que deverá conter:
a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos
padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com
as seguintes informações:
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DECRETO Nº 45.600/2016
Art. 1º - Este Decreto regulamenta a gestão e a fiscalização das contratações no âmbito do
Poder Executivo do Governo do Estado do Rio de Janeiro.
Art. 2º - Aplicam-se as disposições deste Decreto a qualquer contratação pública, ainda que
esta não seja formalizada pelo instrumento de contrato, na forma autorizada pelo art. 62 da
Lei nº 8.666/1993.
Obras e serviços de engenharia: abaixo de 330 mil Compras e serviços: abaixo de 176 mil
→ O que é considerado entrega imediata (art. 40, § 4º - até trinta dias da data prevista para
apresentação da proposta)? Acórdão nº 1.234/2018, Plenário do TCU – 30 dias a contar do
pedido da Adm.
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Lei nº 14.133/2021
Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a
Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta- contrato, nota
de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:
II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem
obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
I - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso
de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
II - para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no
caso de outros serviços e compras;
Parágrafo Único - Em se tratando de obras e serviços ou, no caso de compras, se o valor for
superior ao limite estabelecido no art. 23 da Lei nº 8.666/93, o objeto da contratação será
recebido por comissão de fiscalização de contrato composta por 3 (três) membros.
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Art. 5º - É vedada a designação de funcionário contratado por prestador de serviço,
usualmente denominado terceirizado, ou de estagiário para a função de gestor e de fiscal da
contratação.
Agente Público: “Conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública,
como prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou
gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. [...] Como se sabe, o Estado só se faz
presente através das pessoas físicas que, em seu nome, manifestam determinada vontade, e é
por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas
essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos.” José dos Santos Carvalho Filho
AGENTE PÚBLICO
Art. 2º da Lei nº 8.429/1992: Reputa-se agente público, para efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
nas entidades mencionadas no artigo anterior.
Art. 84 da Lei nº 8.666/1993 - Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que
exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.
Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta,
autárquica e fundacional, os serviços:
II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa
colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;
IV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou
da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total
ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.
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realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado. Ex: parecer
jurídico de advogado notório.
“[...] Soma-se que também não podem ser terceirizadas as atividades atribuídas a cargo ou
emprego público, que é a hipótese do inc. IV do art. 3º do decreto. Se o legislador criou cargo
ou emprego público, atribuindo-lhe determinada atividade, essa atividade deve ser
desempenhada pelo ocupante do tal cargo ou emprego público e não pode ser transferida a
terceiros. O inc. IV autoriza a terceirização, nesse contexto, apenas para cargos extintos,
total ou parcialmente, e para as situações em que a terceirização é autorizada por lei.
Sob esse horizonte, no quadro geral do Decreto nº 9.507/2018 para a Administração Pública
direta, autárquica e fundacional, diante do conjunto dos quatro incisos do caput do seu art.
3º, a terceirização deve ser restrita à atividade não coincidente com as atribuições de cargos
e empregos públicos e que não diga respeito às questões maiores institucionais e
estratégicas ou ao exercício de poderes extroversos. Sobra pouco, a terceirização ficou bem
confinada às atividades secundárias, de suporte ou apoio e desde que não abrangidas nas
atribuições de cargos e empregos públicos, em respeito à regra constitucional do concurso
público.” (Joel de Menezes Niebuhr)
Art. 6º - A designação dos gestores e dos fiscais será realizada por ato administrativo de
nomeação a ser publicada no Diário Oficial do Estado.
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Art. 7º - É vedado aos gestores e aos fiscais transferir as atribuições que lhes forem conferidas
pela autoridade competente.
§ 1º - A contratação de terceiros não exime as atribuições dos gestores e dos fiscais, cabendo-
lhes adotar as providências necessárias visando à fiel execução do contrato.
Art. 67. Lei nº 8.666/1993 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação
de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
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trabalhos desenvolvidos pelo terceiro são acessórios e complementares, não afastando a
responsabilidade pela fiscalização do fiscal designado. (TCE-MT)
Art. 9º - A escolha dos gestores e dos fiscais do contrato deverá recair sobre agente público
com boa reputação ético-profissional e atribuição ou especialização técnica compatível com o
objeto do contrato.
Art. 10 - É vedada a designação de agente público para gestor ou fiscal de contrato que:
I - tenha sido apenado em processo administrativo e a sanção não tenha sido cumprida;
III - tenha sido condenado por crimes contra a Administração Pública ou por ato de
improbidade administrativa;
VII - tenha amizade íntima ou inimizade notória com alguma das pessoas indicadas no item
anterior;
VIII - tenha relação de crédito ou débito com a contratada ou com as pessoas indicadas no
inciso VI deste artigo;
IX - tenha, por qualquer condição, aconselhado a parte contratada ou que dela tenha recebido,
a qualquer título, honorários, créditos, presentes ou favores;
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SEGREGAÇÃO DAS FUNÇÕES
Licitação. Pregão. Princípio da segregação de funções. Princípio da moralidade. Pregoeiro.
Equipe de apoio.
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22
INSTRUMENTO DE MEDIÇÃO DE RESULTADO - IMR
Quantidade de Itens vistoriados = X
A nota N será obtida mediante o resultado da somatória total dos pontos obtidos (Y) dividido
pelo número de itens vistoriados (X).
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IMR
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FORMALIZAÇÃO DA GESTÃO E DA FISCALIZAÇÃO – IN 05/2017
MPOG
Gestão da execução do contrato: é a coordenação das atividades relacionadas às fiscalizações
técnica, administrativa e setorial, bem como dos atos preparatórios à instrução processual e
ao encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização
dos procedimentos quanto aos aspectos que envolvam prorrogação, alteração, reequilíbrio,
pagamento, sanções, extinção dos contratos e etc.
IN 05/2017
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações
que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para
os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da
documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação
de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das
cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
I - acompanhar a celebração dos contratos e termos aditivos, com a coleta das assinaturas,
providenciando, posteriormente, a juntada dos comprovantes de publicação do extrato e
encaminhamento da via ao Tribunal de Contas do Estado, quando for o caso;
V - prover o fiscal do contrato das informações e dos meios necessários ao exercício das
atividades de fiscalização e supervisionar as atividades relacionadas ao adimplemento do
objeto contratado;
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DAS HIPÓTESES DE RETENÇÃO DA GARANTIA E DE CRÉDITOS DA
CONTRATADA – IN 05/2017
Art. 64. Quando da rescisão dos contratos de serviços com regime de dedicação exclusiva de
mão de obra, o fiscal administrativo deve verificar o pagamento pela contratada das verbas
rescisórias ou dos documentos que comprovem que os empregados serão realocados em
outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de
trabalho.
Art. 65. Até que a contratada comprove o disposto no artigo anterior, o órgão ou entidade
contratante deverá reter:
I - a garantia contratual, conforme art. 56 da Lei nº 8.666, de 1993, prestada com cobertura
para os casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária pela
contratada, que será executada para reembolso dos prejuízos sofridos pela Administração, nos
termos da legislação que rege a matéria;
I - nos casos de obrigação de pagamento de multa pela contratada, reter a garantia prestada a
ser executada conforme legislação que rege a matéria;
[...]
Parágrafo único. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda
desta, responderá a contratada pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada
judicialmente;
[...]
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h.2 com o término da vigência do contrato, observado o prazo previsto no subitem 3.1. acima,
que poderá, independentemente da sua natureza, ser estendido em caso de ocorrência de
sinistro.
[...]
j) Deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no
subitem 3.1 acima somente será liberada mediante a comprovação de que a empresa pagou
todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse
pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual,
a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido
na alínea “c” do subitem 1.2 do Anexo VII-B, observada a legislação que rege a matéria;
[...]
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X - instruir o processo com informações, dados e requerimento/manifestação da contratada,
pertinentes à alteração de valores do contrato, em razão de reajuste de preços, revisão ou
alteração do objeto, para acréscimo ou supressão, e encaminhá-lo à autoridade superior para
decisão;
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Art. 67, § 1º da Lei nº 8.666/1993
XIV - receber as notas fiscais atestadas pelo (s) fiscal (is) do contrato e encaminhá-las para o
setor responsável pelo pagamento, após conferência dos respectivos documentos;
Art 40, § 2º, IN 05/2017 - O recebimento provisório dos serviços ficará a cargo do fiscal
técnico, administrativo ou setorial, quando houver, e o recebimento definitivo, a cargo do
gestor do contrato.
XIV - elaborar ou solicitar justificativa técnica, quando couber, com vistas à alteração unilateral
do contrato pela Administração;
Lei nº 8.666/1993 - Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por
esta Lei;
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V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela
administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
[...]
Exemplo do Prof. Marçal Justen Filho1: Suponha um contrato no valor de 100,00. Antes da
revisão, a Administração promove a alteração quantitativa e agrega mais 10,00.
Posteriormente, verifica-se a necessidade de revisão de preços para elevar os preços em 30%.
Isso significa que o contrato passará a ter o valor de 143 (110 acrescido de 30%). Será possível
produzir outras alterações quantitativas?
R: Sim. Houve alterações restritivas à 10% do valor inicial atualizado. A alteração de 30% não é
computável para as modificações quantitativas. Para determinar o limite dessas alterações,
basta calcular o VIA. Esse valor, no exemplo, é de 130 (100-VIA, acrescido do 30% da revisão).
Poderão ser promovidas outras alterações quantitativas até 15% desse valor (25% - 10%), o
que equivale a 19,50 (15% de 130). Portanto, o contrato comportará modificações de 29,50.
Síntese: A revisão do preço será sempre em cima do valor global do contrato, considerando
todos os seus acréscimos, supressões e revisões anteriores. Já os acréscimos e supressões
(25%), esse deverá ser calculado apenas em cima do valor inicial atualizado e revisto do
contrato, ou seja, deve-se desconsiderar os acréscimos e as supressões porventura já
realizados e considerar somente as revisões de preços outrora concedidas.
Ex: o contrato era de 100. 25% levaria ele a 125. Aplicamos 10%, ele foi a 110. Se aplicarmos
os outros 15% em cima de 110, teremos 16,5. Ao somarmos 110 com 16,5, teremos 126,5.
Observa-se que passou o limite de 25% em 1,5.
1
FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18ª ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
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VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ENTRE ACRÉSCIMOS E
SUPRESSÕES
Ex. trazido pelo Prof. Marçal: Suponha um contrato destinado a construção de um edifício com
valor de 100,00. Imagine que a Administração identifica a necessidade de alterar o projeto, o
que elevaria o valor do contrato para 150. Essa solução violaria o § 1º do art. 65. A solução
seria promover reduções no objeto contratual. Se fossem suprimidos certos elementos,
poderia ser eliminada despesa no montante de 25. Então, considerando em conjunto as
reduções e os aumentos, o valor do contrato passaria a ser de 125, respeitando o limite. Na
verdade, o contrato teria sofrido uma elevação de 50, o que seria mascarado pela redução de
seu objeto em 25.
Acórdão nº 2.554/2017, Plenário: Como regra geral, para atendimento dos limites definidos
no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, os acréscimos ou supressões nos montantes dos
contratos firmados pelos órgãos e entidades da Administração Pública devem ser
considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a
compensação entre acréscimos e supressões.
1ª) O valor do contrato coincide com a soma dos diversos períodos previstos no ato
convocatório. Ex: o edital prevê a contratação por um período de 12 meses, prorrogáveis
sucessivamente até 60 meses. O valor do contrato será de cinco vezes o montante previsto
para cada período de 12 meses. Sendo obrigatório o somatório dos valores correspondente ao
total dos períodos previstos para a vigência do contrato, o limite de 25% será calculado sobre o
valor global devidamente atualizado.
2ª) Cada período constituirá uma contratação autônoma. Encerrado o período, o contrato será
renovado e se reiniciará sua vigência. As obrigações executadas pelas partes ao longo do
contrato serão reputadas como executadas e exauridas. Ou seja, o valor inicial será o valor de
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cada exercício em que se produzir a renovação. Existirão cinco contratos diversos, cabendo
aplicar o limite de 25% em relação a cada qual.
A base de cálculo do limite das alterações contratuais, referentes aos contratos de serviços
contínuos, deve ser o valor da prestação mensal devida por conta da execução do serviço.
Para explicar sua opinião, o autor exemplifica com a seguinte situação: “Retomando o exemplo
carreado acima, o prazo de execução do contrato de prestação de serviço de vigilância
estende-se de 1° de Janeiro a 31 de dezembro. Como dito, o valor total anual é de R$
1.200.000,00, em 12 parcelas mensais de R$ 100.000,00. Se a porcentagem que serve de limite
for calculada sobre o valor mensal, nenhuma parcela poderá exceder à soma de R$ 125.000,00,
que corresponde a R$ 100.000,00 acrescido de 25%, limite preconizado no §1º do Art. 65 da Lei
nº 8.666/1993. Se a porcentagem que serve de limite for calculada sobre o valor total, algumas
parcelas podem mais do que dobrar de valor. (…) É evidente que aditivo contratual que dobre
ou triplique a efetiva parcela do contrato é excessiva, vulnerando o princípio da
proporcionalidade. É contrário ao aludido princípio, continuando no exemplo, que parcela
mensal de serviço prestado por R$ 100.000,00 transforme-se, de cambulhada, em R$
200.000,00 ou mais. Insista-se que isso seria excessivo, feriria de morte o princípio da
proporcionalidade e revelaria, ao fim e ao cabo, que a Administração não planejou
adequadamente suas demandas.”
TCU
32
(…)
I – (VETADO)
33
(d) não desnaturação do objeto por meio da mera inserção no contexto da contratação de
objetos novos, omitidos por conta de falhas ou defeitos de planejamento; e
3) Rescindir o contrato e promover nova licitação, considerando que é possível que essa
medida conduza a um desembolso muito maior aos cofres públicos, uma vez que o particular
deverá ser indenizado, gerando duplicidade de encargos para a Administração?
TCU
Excepcionalmente, o dever de se ajustar aos limites legais poderá ser afastado caso também
reste demonstrado o atendimento cumulativo dos requisitos delineados na Decisão nº
215/1999 – Plenário do TCU:
8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do
Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo (…), nos seguintes
termos:
(…)
I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da
elaboração de um novo procedimento licitatório;
34
II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e
econômico-financeira do contratado;
[...]
b. dossiê das providências adotadas para fins de comprovação dos fatos narrados pelo Fiscal
de Contratos, como por exemplo, os Registros de Ocorrências, mensagens eletrônicas, ofícios
35
encaminhados ao contratado, informando sobre o descumprimento de obrigação contratual e
fixando prazo para regularização da execução do ajuste.
Art. 13, XXXV - propor ao gestor de contratos a aplicação de penalidades nos casos de
inadimplemento parcial ou total do contrato.
De posse dos documentos enviados pelo Fiscal de Contratos, o Gestor de Contratos deverá:
a. acolher a sugestão acerca da sanção a ser aplicada ou propor a aplicação de outra espécie,
devendo, nesse caso, justificar a sua opção;
b. adotar as medidas preparatórias para a aplicação das sanções administrativas, tais como,
relato pormenorizado da falta imputada ao contratado, as providências até então efetivadas
para corrigir a conduta faltosa, os dispositivos legais, editalícios e/ou contratuais infringidos;
a. deixar de dar prosseguimento ao processo, mediante decisão motivada, se entender que não
é hipótese de infração contratual;
36
Art. 12 - Cabem ao gestor do contrato as atividades gerenciais, técnicas e operacionais que
compõem o processo de contratação, em especial as seguintes:
[...]
XX - realizar o acompanhamento e a guarda do Registro de Ocorrências elaborado pelo(s) fiscal
(is) do contrato;
XXI - cuidar para que qualquer alteração contratual seja promovida por Termo Aditivo ou por
Termo de Apostilamento, quando cabível;
Art. 65, § 8º da Lei nº 8.666/93 - A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de
preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações
financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho
de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não
caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila,
dispensando a celebração de aditamento.
XXIII - sem prejuízo das atribuições do(s) fiscal(is) do contrato, notificar à contratada
estabelecendo prazo para o fiel cumprimento das obrigações contratuais ou para que dê início
à correção dos defeitos ou desconformidades com o objeto da contratação, constatados
durante a sua execução ou após o recebimento provisório, bem como informar à autoridade
competente as ocorrências que possam gerar dificuldades à conclusão do objeto.
37
III - registrar as inspeções periódicas efetuadas, as faltas verificadas na execução do contrato,
as providências exigidas e as recomendações efetuadas, bem como as soluções adotadas pela
contratada;
VII - esclarecer as dúvidas do preposto da contratada que estiverem sob sua alçada,
encaminhando, às áreas competentes, os fatos que extrapolem sua competência;
XIII - verificar se estão sendo atendidas as especificações contidas nos planos, projetos,
planilhas, memoriais descritivos, especificações técnicas, projeto básico, termo de referência,
assim como os prazos de execução e de conclusão, devendo solicitar ao preposto da
contratada a correção de imperfeições detectadas;
XVII - constatar se a execução do objeto contratado está sendo prestada no local estipulado no
contrato, com a correta utilização dos materiais e equipamentos;
XVIII - averiguar se é a contratada quem executa o contrato e certificar-se de que não existe
cessão ou subcontratação fora das hipóteses legais e previstas no contrato;
38
XIX - receber reclamações relacionadas à qualidade do material entregue ou de serviços
prestados;
XXI - comunicar por escrito ao gestor qualquer falta cometida pela contratada, formando
dossiê das providências adotadas para fins de materialização dos fatos que poderão levar à
aplicação de sanção ou à rescisão contratual, a ser juntado no processo administrativo;
XXII - dar ciência ao gestor, com antecedência razoável, da possibilidade de não conclusão do
objeto na data aprazada, com as justificativas apresentadas pela contratada;
Lei nº 8.666/93
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente,
documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista;
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Art. 55, XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
TCU
Acórdão nº 837/2008, Plenário: item 9.3, “*...+ aplicável a todos os órgãos/entidades da
Administração Pública Federal, no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução
continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do
pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de
habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o
objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei nº 9.012/95 e arts. 29, incisos III e IV, e
55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93”.
Acórdão nº 119/2011: Secretaria municipal de saúde: a cada pagamento referente a contrato
de execução continuada ou parcelada, exija do contratado a comprovação da regularidade
fiscal para com a Seguridade Social, o FGTS, as Fazendas Federal, Estadual e Municipal, em
observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inc.
XIII, da Lei nº 8.666/1993.
39
Enunciado n.º 29 – PGE: Habilitação do contratado quando da celebração
de termo aditivo
Nas celebrações de termo aditivo de contrato, de qualquer natureza, deverá ser exigida a
comprovação da manutenção das condições de habilitação do contratado, na forma do art. 55,
inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.
XXVI- verificar o cumprimento das normas trabalhistas por parte da contratada, inclusive no
que se refere à utilização pelos empregados da empresa dos equipamentos de proteção
individual exigidos pela legislação pertinente, a fim de evitar acidentes com agentes
administrativos, terceiros e empregados da contratada, e, na hipótese de descumprimento,
comunicar ao gestor para impulsionar o procedimento tendente à notificação da contratada
para o cumprimento das normas trabalhistas e instauração de processo administrativo para
aplicação de sanção administrativa;
XXIX - comunicar, por escrito, à contratada os danos porventura causados por seus
empregados, requerendo as providências reparadoras;
XXX - solicitar ao preposto da contratada a imediata retirada do local, bem como a substituição
de empregado da contratada que embaraçar ou dificultar a sua fiscalização, ou cuja
permanência na área da instituição reputar, justificadamente, inconveniente;
XXXI - receber e conferir a nota fiscal emitida pela contratada, atestar a efetiva realização do
objeto contratado, na quantidade e qualidade contratada, para fins de pagamento das faturas
correspondentes;
40
DOCUMENTOS PARA O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO
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1 - NOTA FISCAL
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2 – TERMO DE ACEITAÇÃO PROVISÓRIA
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3 – RELATÓRIO MENSAL DE ACOMPANHAMENTO
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45
4 – ACORDO DE NÍVEL DE SERVIÇO
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5 – PLANILHA COM FATURAMENTO MENSAL
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7 – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS RELATIVA A TRIBUTOS FEDERAIS E A
DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO
48
8 – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS PERANTE AS FAZENDAS ESTADUAL E
MUNICIPAL DO DOMICÍLIO OU SEDE DO CONTRATADO
49
9 – CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO FGTS
50
10 – EXTRATO DA CONTA DO INSS E DO FGTS DOS EMPREGADOS E GUIAS
DE COMPROVANTES DE RECOLHIMENTO DO FGTS – GFIP - SEFIP
51
52
11 – CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS
53
12 – FOLHA DE PAGAMENTO ANALÍTICA OU CÓPIA DOS CONTRACHEQUES
DOS EMPREGADOS
54
INSS
Cálculo progressivo
55
13 – CÓPIAS DE RECIBOS DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE TODOS OS
EMPREGADOS REFERENTES AO MÊS DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
56
14 – COMPROVANTES DE PAGAMENTO DE VALE TRANSPORTE E VALE
ALIMENTAÇÃO COM OS SEUS RESPECTIVOS RELATÓRIOS
57
58
Art. 13 - Cabem aos fiscais do contrato as atividades relacionadas ao acompanhamento da
execução do objeto do contrato, em especial as seguintes:
[...]
59
XL - apresentar ao gestor de contratos, ao término do contrato ou quando solicitado, relatório,
pronunciando-se pela regular execução do objeto do contrato.
a) fazer constar todas as ocorrências no Diário de Obras, com vistas a compor o processo
documental, de modo a contribuir para dirimir dúvidas e embasar informações acerca de
eventuais reivindicações futuras, tomando as providências que estejam sob sua alçada e dando
ciência ao gestor quando excederem as suas competências;
b) zelar pela fiel execução da obra, sobretudo no que concerne à qualidade dos materiais
utilizados e dos serviços prestados;
Art. 14 - O agente público responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular
das atribuições que lhe são confiadas, estando sujeito às penalidades previstas nas normas em
vigor.
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente:
60
Art. 63. O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até cem vezes o maior piso salarial
estadual aos responsáveis por: III - ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, inclusive editais de
licitação, de que resulte, ou possa resultar, dano, ao erário.
Art. 66 - O Tribunal de Contas, por maioria absoluta dos seus membros, poderá,
cumulativamente, ou não, com as sanções previstas na Seção anterior, aplicar ao responsável,
por prática de atos irregulares, a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão
ou função de confiança na Administração estadual, por prazo não superior a 5 (cinco) anos,
bem como propor a pena de demissão, na forma da lei, no caso de servidor.
Jurisprudência do TCU
Acórdão 2296/2019 Plenário (Auditoria, Relator Ministro- Substituto André de Carvalho)
61
PROCEDIMENTOS – PUBLICAÇÕES EM BOLETIM OSTENSIVO -
DETERMINAÇÕES
62
63
64
IN 05/2017 - Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua
essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por
mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o
funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua
interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da
missão institucional.
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por escopo são aqueles
que impõem aos contratados o dever de realizar a prestação de um serviço específico em
um período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo
prazo necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º do art.
57 da Lei nº 8.666, de 1993.
ENCARGOS X VANTAGENS
REPACTUAÇÃO
IN 05/2017 - Art. 54. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser
utilizada nas contratações de serviços continuados com regime de dedicação exclusiva de mão
de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos
aos quais a proposta se referir.
65
IN 05/2017 - Art. 55. O interregno mínimo de um ano para a primeira repactuação será
contado a partir:
I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação
aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos
materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou
Dissídio Coletivo: também diz respeito a toda uma categoria trabalhista, porém, o
documento é elaborado pela Justiça do Trabalho, observando termos negociados
entre os sindicatos patronal e dos trabalhadores.
66
IN 05/2017 - Art. 57.
[...]
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e que não forem solicitadas durante a
vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou
com o encerramento do contrato.
REAJUSTE
IN 05/2017 - Art. 61.
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida
a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da
proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de
cada parcela;
REVISÃO OU RECOMPOSIÇÃO
Art. 65 da Lei nº 8.666/93. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
(...)
67
em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual.
Lei nº 14.133/21
Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo
Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos
celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou
nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade:
[...] Uma vez alocados contratualmente os riscos, a assunção das repercussões financeiras pela
ETE S.A. estaria condicionada não apenas à caracterização de sua imprevisibilidade, mas
também à demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro insustentável, que tornasse
excessivamente onerosa a execução do contrato por uma das partes, caracterizando álea
extraordinária, o que não restou comprovado nos autos.
*...+ Sobre o caso em exame, explicou o relator que o instituto jurídico aplicável seria “o da
revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei
8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i.
fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das
partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade
excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente”.
[...] 14. O relator original, Ministro José Jorge, consignou em seu Voto condutor do Acórdão
ora recorrido:
68
[...] 25. Nesse ponto, gostaria de abrir um parêntesis para assinalar, como já fiz em outras
oportunidades, que a ocorrência de algum fato imprevisível que tenha provocado o
desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato deve ser levada em conta, não
podendo, por outro lado, uma das partes auferir qualquer ganho adicional em circunstâncias
dessa natureza. É que o próprio arcabouço legal assegura, nesses casos, o retorno à relação
original entre encargos e vantagens. Tal desequilíbrio, então, deve estar devidamente
comprovado e fundamentado, para que o ônus não seja transferido para a administração
pública. A simples apresentação de um parecer oriundo de uma instituição de renome não
pode ser suficiente para que a revisão dos preços seja efetivada, sem que se promova uma
análise crítica do conteúdo dos trabalhos, o que absolutamente não ocorreu.
[...] 15. O Tribunal já enfrentou mais de uma vez situações como essa tratada nestes autos e
tem entendimento firmado de que a mera variação de preços de mercado não é suficiente
para determinar a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo
essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea “d” da Lei nº
8.666/93, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
[...] 17. O relator à época, Ministro Benjamin Zymler, destacou que a ocorrência de variações
entre os preços contratuais reajustados e os preços de mercado é situação previsível, já que
dificilmente os índices contratuais refletem perfeitamente a variação de preços de mercado.
Ressaltou, ainda, que caso a metodologia adotada pela Companhia fosse considerada
adequada (de realizar estudo e substituir os índices contatuais pactuados) , o art. 40, inciso XI,
da Lei nº 8.666/93 restaria inócuo, já que qualquer variação de preço seria capaz de ensejar a
obrigatoriedade da realização de reequilíbrio econômico-financeiro, o que substituiria o
reajustamento dos contratos.
[...] 19. Colhe-se na jurisprudência do Tribunal diversos outros julgados na mesma linha, entre
eles o Acórdão 4365/2014-Primeira Câmara, Rel. Min. Benjamin Zymler, e o Acórdão
1604/2015-TCU-Plenário, de minha relatoria. Neste último julgado, proferido por ocasião do
exame do processo TC-Processo 007.615/2015-9, o Plenário, acompanhando voto de minha
lavra, concluiu que não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato
visando à revisão ou recomposição de preços, ainda que de insumos isolados, desde que
estejam presentes requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, elencados na alínea “d” do
inciso II do art. 65 da Lei nº 8.666/93, quais sejam, a imprevisibilidade (ou previsibilidade de
efeitos incalculáveis) , e o impacto acentuado na relação contratual.
REQUISITOS
1) IMPREVISIBILIDADE;
2) PREVISIBILIDADE, MAS QUE OS EFEITOS SEJAM INCALCULÁVEIS;
3) QUE ESSES FATOS RETARDEM OU IMPEÇAM A EXECUÇÃO DO OBJETO;
69
4) CASO FORTUITO;
5) FORÇA MAIOR;
6) FATO DO PRINCÍPE;
7) IMPACTO ACENTUADO NA RELAÇÃO CONTRATUAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA;
8) A MERA VARIAÇÃO DE PREÇOS DE MERCADO NÃO É SUFICIENTE PARA DETERMINAR A
REALIZAÇÃO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO.
Marçal: Caso fortuito: decorre de eventos da natureza, como catástrofes, ciclones e etc. Já a
força maior, resulta de um fato causado pela vontade ou ação humana, como por exemplo
uma greve.
2) Para fazer jus a revisão, o contratado deverá comprovar que já adquiriu o produto com o
preço atual, comprovando o prejuízo. Isso é para evitar que aquele que tenha o produto
estocado se beneficie com a revisão do preço, alegando um prejuízo que não ocorreu;
4) O acréscimo deverá ser feito em moeda corrente e não em porcentagem. Ex: se o preço do
arroz no momento da proposta custava para o contratado 10,00 e agora ele está pagando
15,00, esses 5,00 devem ser acrescidos ao valor unitário da proposta apresentada. Digamos
que o contratado tivesse ganhado a licitação com o preço de 12,00. O preço agora para a Adm.
será de 17,00;
6) O acréscimo poderá ser feito por apostilamento (há quem entenda que deva ser por Termo
Aditivo);
7) A boa prática diz que a análise da revisão do preço deverá ser feita a cada fornecimento, de
maneira pontual;
8) A revisão serve também para reduzir os custos para a Adm. Ex: reduziu-se a alíquota de um
imposto e o produto ficou mais barato para o contratado.
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REVISÃO DE PREÇO REGISTRADO EM ATA DE REGISTRO DE
PREÇO - CONTROVÉRSIA
72
73
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76
TCE - SP
“TC-11987.989.16-7, Relator Conselheiro RENATO MARTINS COSTA: Na mesma linha, reputo
improcedente a crítica que recaiu sobre a vedação de reestabelecimento do equilíbrio
financeiro prevista no item 3.1.2.1 do instrumento, uma vez que o entendimento
jurisprudencial sobre o assunto caminha no sentido de que “cláusulas de reequilíbrio da
equação econômica inicial do contrato não são admissíveis no sistema de registro de preços,
por não haver como se aplicar a teoria da imprevisão quando estamos a tratar de Ata de
Registro de Preços, e tampouco cabe à Administração o dever de tutelar a manutenção do
exato patamar de lucratividade relacionado a preços registrados em Ata” (conf. TC-
2541/003/11, relatado pelo eminente Substituto de Conselheiro Sammy Wurman; e TCs
282.989.13-6 e 414.989.13).”
“Conselheiro RENATO MARTINS COSTA. TC-000041/014/10. Também não se pode aceitar que,
passados apenas 45 (quarenta e cinco) dias da assinatura da Ata de Registro de Preços, a
origem conceda reequilíbrio econômico financeiro em favor de sua detentora. Ademais, o
reequilíbrio econômico financeiro pressupõe a existência de contrato, no qual as partes
estabelecem obrigações recíprocas, cujo cumprimento acaba se tornando inviável, na hipótese
de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual,
nos termos do artigo 65, inciso “d”, da Lei 8.666/93. Em se tratando de Registro de Preços, no
entanto, como o próprio legislador cuidou de prever expressamente no artigo 15, §4º, da Lei
nº 8.666/93: “§4º – A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as
contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios,
respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro
preferência em igualdade de condições.” Neste caso concreto, restou evidente que a
detentora da Ata de Registro de Preços reduziu o valor de sua proposta com a intenção de
vencer o certame, sem o cuidado de observar os valores correntes de mercado, de forma a
garantir o cumprimento da obrigação assumida...”.
77
TCM - GOIÁS
CONSULTA. REVISÃO AUTOMÁTICA DE VALORES. ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. REFERENCIAL
DE PREÇOS CONTIDOS EM TABELA DA AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO. IMPOSSIBILIDADE.
PERIODICIADADE MÍNIMA INFERIOR A UM ANO. IMPOSSIBILIDADE. [...] Quando o preço
registrado se tornar superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o
órgão gerenciador convocará o fornecedor para negociar a redução dos preços aos valores
praticados pelo mercado. Caso não aceite, o ente municipal deverá tentar negociação com os
demais participantes da licitação que deu origem à ata de registro de preços, observada a
ordem de classificação. Quando o preço de mercado se tornar superior aos preços registrados,
excepcionalmente, para os produtos asfálticos derivados do petróleo, admite-se a sua revisão,
desde que estejam presentes todos os pressupostos a seguir: (i) Ocorrência de eventos
imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, posteriores à assinatura
da ata de registro de preços; (ii) Elevação dos encargos ao particular; (iii) Vínculo de
causalidade entre o evento ocorrido e a elevação dos encargos da empresa; (iv) Inexistência de
participante da licitação, a qual deu origem à ata de registro de preços, que assuma o preço
originalmente registrado. ACÓRDÃO - CONSULTA Nº 00009/2020. PROCESSO: 08403/19.
(…)
O registro de preços é um contrato normativo, expressão que indica uma relação jurídica de
cunho preliminar e abrangente.”
78
“Insista-se que a denominação adotada é irrelevante. Chamar-se um documento de
“documento”, “contrato” ou “ata” é algo juridicamente secundário. O fundamental é o
conteúdo jurídico do documento e dos efeitos produzidos.
A “ata de registro de preços” está para o SRP assim como o instrumento de contrato está para
os contratos administrativos específicos.
(…)
“... o Registro de Preços em ata gera para o Poder Púbico o dever de, sempre que possível,
manter os preços atualizados, garantindo o equilíbrio existente entre os encargos assumidos
pelo fornecedor e a remuneração prometida pela Administração Pública, segundo as condições
existentes no momento da efetivação da proposta. A revisão é um meio de garantia o equilíbrio
econômico-financeiro que, para os contratos administrativos, trata-se de direito constitucional
expresso no art. 37, XXI, da CR/88. Os termos e condições estabelecidos na Ata de Registro de
Preços (ARP) obrigam as partes envolvidas. Logo, os direitos e deveres estabelecidos no edital
de licitação para formação de uma ARP devem manter-se equilibrados, segundo as condições
efetivas existentes à época da proposta. Ou seja, assim como ocorre nos contratos
administrativos, também na formação das ARP deve-se garantir a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro.”
(...) a compreensão da matéria evoluiu, e hoje tanto a doutrina quanto a jurisprudência estão
admitindo que se proceda à revisão dos preços registrados, aplicando-se a norma do art. 65, II,
‘d’, da Lei n° 8666/93, bem como os artigos 17 a 19 do Decreto n° 7.892/13 (o qual revogou o
anterior Decreto n° 3931/2001).
(...)
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações
que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para
os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e
trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da
documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos
relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação
80
de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das
cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto.
Art. 40. O conjunto de atividades de que trata o artigo anterior compete ao gestor da execução
dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público
usuário, conforme o caso, de acordo com as seguintes disposições:
Art. 43. O encargo de gestor ou fiscal não pode ser recusado pelo servidor, por não se tratar de
ordem ilegal, devendo expor ao superior hierárquico as deficiências e limitações técnicas que
possam impedir o diligente cumprimento do exercício de suas atribuições, se for o caso.
“O fiscal de contrato designado, caso entenda não possuir conhecimento técnico para
exercer suas competências, deve alegar o fato ao seu superior em tempo hábil, para adoção
das medidas pertinentes, sob risco de vir a responder por eventual prejuízo causado ao
erário (art. 67, § 2:, da Lei 8.666/1993).” Acórdão 10868/2018-Segunda Câmara | Relator:
ANA ARRAES.
“A falta de capacitação do agente público para a realização de tarefa específica a ele atribuída
não impede sua responsabilização por eventual prejuízo causado ao erário. Ciente de sua falta
de habilitação para o exercício da tarefa, deve o servidor negar-se a realizá-la, uma vez que, ao
81
executá-la, assume os riscos inerentes aos resultados produzidos.” Acórdão 1174/2016.
Plenário.
“O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado caso não lhe sejam oferecidas condições
apropriadas para o desempenho de suas atribuições. Na interpretação das normas de gestão
pública, deverão ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as
exigências das políticas públicas a seu cargo (art. 22, caput, do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro).” Acórdão 2973/2019-Segunda Câmara | Relator:
ANA ARRAES.
“O fiscal do contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas
para o desempenho de suas atribuições.” Acórdão 839/2011- Plenário | Relator: RAIMUNDO
CARREIRO.
Art. 45. Após a assinatura do contrato, sempre que a natureza da prestação dos serviços exigir,
o órgão ou entidade deverá promover reunião inicial para apresentação do plano de
fiscalização, que conterá informações acerca das obrigações contratuais, dos mecanismos de
fiscalização, das estratégias para execução do objeto, do plano complementar de execução da
contratada, quando houver, do método de aferição dos resultados e das sanções aplicáveis,
dentre outros.
Art. 46. As ocorrências acerca da execução contratual deverão ser registradas durante toda a
vigência da prestação dos serviços, cabendo ao gestor e fiscais, observadas suas atribuições, a
adoção das providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme
o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666, de 1993.
Art. 50. I - o recebimento provisório será realizado pelo fiscal técnico, fiscal administrativo,
fiscal setorial ou equipe de fiscalização, nos seguintes termos:
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b) quando a fiscalização for exercida por um único servidor, o relatório circunstanciado deverá
conter o registro, a análise e a conclusão acerca das ocorrências na execução do contrato, em
relação à fiscalização técnica e administrativa e demais documentos que julgar necessários,
devendo encaminhá-los ao gestor do contrato para recebimento definitivo;
II - o recebimento definitivo pelo gestor do contrato, ato que concretiza o ateste da execução
dos serviços, obedecerá às seguintes diretrizes:
b) emitir termo circunstanciado para efeito de recebimento definitivo dos serviços prestados,
com base nos relatórios e documentação apresentados; e
c) comunicar a empresa para que emita a Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato
dimensionado pela fiscalização com base no Instrumento de Medição de Resultado (IMR),
observado o Anexo VIII-A ou instrumento substituto, se for o caso.
Art. 70. Os fiscais deverão elaborar relatório final acerca das ocorrências da fase de execução
do contrato, após a conclusão da prestação do serviço, para ser utilizado como fonte de
informações para as futuras contratações.
ENUNCIADOS DA PGE - RJ
(iv) o prazo da prorrogação seja igual ou inferior aquele fixado no contrato de origem;
(v) seja respeitado o limite máximo de 60 (sessenta) meses para o prazo total do contrato;
83
2. No momento da prorrogação do prazo contratual deve ser verificada a proximidade do
período da concessão do reajuste, hipótese em que o contratado deverá ser consultado, caso
antes não tenha se manifestado, a respeito da sua intenção em pleiteá-lo ou renunciá-lo,
expressamente.
4. Não havendo renúncia expressa do contratado, para o atendimento à condição do item 1, iii,
deverá ser contemplado, no exame da vantajosidade, o cálculo do reajuste ou a projeção do
seu impacto, caso o índice aplicável não tenha sido, ainda, divulgado.
2. A partir do exame do objeto da licitação poderá ser avaliado qual será o critério de reajuste:
(i) aplicação de um indicador inflacionário (por exemplo, o IPCA do IBGE) ou (ii) variação dos
custos verificados a partir de um acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho.
3.1 Somente é admissível a adoção de um índice geral quando inexistir índice setorial.
4. O prazo de 12 (doze) meses para início do cômputo do reajuste começa a contar da data da
apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se referir, consoante expressamente
previsto no art. 40, XI da Lei n° 8.666, de 21.06.93 e na Lei n° 10.192, de 14.02.2001.
4.1 A anualidade do reajuste se conta a partir desses marcos temporais e não da assinatura do
contrato ou do requerimento do contratado.
4.2 Tendo sido fixado o termo inicial da contagem do reajuste, conforme previsão no edital e
no contrato, 12 (doze) meses depois, o contratado tem direito a sua concessão, passando, a
partir de então, a ser fixada a data do seu aniversário.
5. Nos contratos de prestação de serviços onde haja alocação de mão de obra com
exclusividade para determinado contrato, ou seja, quando se tratar de mão de obra residente,
o termo inicial da contagem do reajuste deve corresponder à data do acordo, convenção ou
dissídio coletivo de trabalho, vigente à época da apresentação da proposta de licitação.
5.1 Nestes contratos, os preços dos demais insumos que não se relacionam com a mão de obra
devem ser reajustados segundo o índice inflacionário previsto no contrato, tendo como termo
a quo a data da apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se refira.
5.2 Nas contratações que envolvam mão de obra é possível considerar dois marcos iniciais
para reajuste, cuja explicitação deve estar expressa no edital e no contrato: (i) a data da
84
celebração do acordo ou convenção coletiva ou da prolação da decisão no dissídio para o
reajuste das despesas relativas à mão de obra e (ii) a data da apresentação da proposta ou do
orçamento a que esta se refira para o reajuste, no caso dos demais insumos.
3. A contratação direta (art. 24, inciso IV, da Lei n .° 8.666/93) deve ser efetivada somente para
a aquisição de bens e serviços estritamente necessários ao saneamento da situação
emergencial, cabendo à autoridade administrativa iniciar imediatamente o procedimento
licitatório, adotando as providências necessárias à regularização da contratação.
85
Enunciado nº 29 – PGE: Habilitação do contratado quando da celebração
de termo aditivo
Nas celebrações de termo aditivo de contrato, de qualquer natureza, deverá ser exigida a
comprovação da manutenção das condições de habilitação do contratado, na forma do art. 55,
inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.
3 - O limite máximo de prorrogação autorizada pela Lei nº 8.666/93 é de até 12 (doze) meses,
podendo ser efetivada por prazo menor em razão das especificidades do caso concreto.
86
5 - O administrador deve apresentar a devida justificativa.
3 – O ANS deve prever metas e critérios objetivos de aferição e mensuração dos resultados,
quantidade e qualidade da prestação dos serviços, de forma clara e concreta, contendo,
especialmente, os indicadores e os instrumentos de medição que serão adotados.
3. A base de cálculo dos limites máximos de alteração contratual, na forma do § 1°, do art. 65,
da Lei n° 8.666/93 (25% ou 50%, conforme o caso) deve ser computada em relação ao valor
inicial atualizado do contrato, considerando o seu valor global, e não cada item isoladamente.
4. Para efeito de observância dos limites de alteração contratual previstos no art. 65 da Lei n°
8.666/93, a Administração Pública deve considerar o conjunto de reduções ou supressões e o
87
conjunto de acréscimos de forma isolada, sem qualquer compensação dos acréscimos e das
supressões entre si, com vistas a não transfigurar o objeto e preservar o princípio da licitação.
5. A não observância dos limites percentuais expressos na Lei n° 8.666/93 nas alterações
qualitativas envolve situação de absoluta excepcionalidade, exigindo a demonstração da
efetiva ocorrência de todos os requisitos mencionados na Decisão n° 215, de 1999, do Tribunal
de Contas da União, quais sejam:
I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma
eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da
elaboração de um novo procedimento licitatório;
6. Eventual alteração qualitativa acima dos limites fixados pelo § 1°, do art. 65, da Lei n°
8666/93, depende de expressa concordância do contratado.
A supressão do objeto contratual que ultrapasse o limite previsto no art. 65, § 1°, da Lei n°
8.666/93, depende de prévia manifestação do contratado concordando com a alteração
bilateral do contrato, para fins de conferir maior segurança jurídica ao procedimento.
2.1 – Somente quando o item não encontre correspondente nos sistemas de custos unitários
da União (SICRO/SINAPI), ou então, quando o valor unitário previsto no catálogo EMOP seja
mais econômico (menor valor) é possível o uso da parametrização prevista nos sistemas de
custo estaduais.
2.2 – As duas exceções acima deverão ser objeto de ampla e robusta fundamentação por parte
do gestor, a quem compete registrar no processo administrativo respectivo as razões pelas
quais será adotado o sistema de referência estadual em detrimento dos parâmetros federais.
3 – Os itens 2, 2.1 e 2.2 aplicam-se às fases interna e externa das licitações no tema de
composição de custos, bem como nas alterações dos contratos de obras e serviços de
engenharia que utilizem recursos federais.
89
requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a
contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa
atribuição.
§ 2º O fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das
medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua
competência.
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,
fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
I - exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas
rescisórias inadimplidas;
V - estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais
e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos
serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do
fato gerador.
90
CAPÍTULO VII - DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos:
[...]
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o
contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou
supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se
fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de
equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
Art. 135. Os preços dos contratos para serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra ou com predominância de mão de obra serão repactuados para manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro, mediante demonstração analítica da variação dos custos
contratuais, com data vinculada:
91
[...]
92
MÓDULO II
INSTRUTOR: DOUGLAS LIMA
PLANEJAMENTO
O QUE É? SERVIÇO DE PREPARAÇÃO DE UM TRABALHO, DE UMA TAREFA, COM O
ESTABELECIMENTO DE MÉTODOS CONVENIENTES; PLANIFICAÇÃO.
PRA QUE SERVE?
- REVEILLON;
- VEÍCULOS;
- IMPRESSORAS;
- MUNIÇÃO.
INSTRUMENTOS DE GESTÃO
PODE SER QUALQUER DOCUMENTO, FERRAMENTA, TECNOLOGIA, ETC., QUE PERMITA À
COMISSÃO DE GESTÃO E FISCALIZAÇÃO EXERCER SEU TRABALHO COM MAIOR EFICIÊNCIA.
FORMALIZAÇÃO DA DEMANDA
93
MAPA DE RISCO
TERMO DE REFERÊNCIA
APRESENTA O QUE FOI COBRADO PELAS PARTES E ACORDADO PREVIAMENTE;
PERMITE AO GESTOR, DE FORMA OBJETIVA, IDENTIFICAR E PONTUAR O QUE SERÁ REALIZADO
E O OBJETIVO DA CONTRATAÇÃO.
ANTECIPAÇÃO E CRONOGRAMA
Planejar não é algo trivial e o bom planejamento está associado ao conhecimento do objetivo;
das alternativas; e recursos disponíveis.
A ferramenta de gestão essencial ao planejamento é o CRONOGRAMA, que pode ser criado
através da ANTECIPAÇÃO das etapas precedentes.
Projetar os RISCOS identificados nessa criação dentro de cada etapa é fundamental para a
elaboração dos planos de contingência ou ações programadas.
O plano será ajustado ao longo da execução, se não for é quase certo que algum risco não foi
identificado e já aconteceu.
NEGOCIAÇÃO
O QUE É?
CONVERSA QUE OCORRE ENTRE DUAS OI MAIS PESSOAS, COM O FIM DE SE CHEGAR A UM
ACORDO EM UM ASSUNTO QUALQUER; AJUSTE.
CONHECIMENTO PRÉVIO
EM REGRA, NÃO ADIANTA PEDIR DESCONTO AO MELHOR COLOCADO EM UMA LICITAÇÃO;
PRECISAMOS ENTENDER COMO O MERCADO FUNCIONA E TRABALHAR E O IMPACTOR DA
NOSSA DEMANDA;
PRECISAMOS BUSCAR ALTERNATIVAS!
PRECISAMOS SER BOM PARA AMBAS AS PARTES!
NIVEL DE CONCORRÊNCIA
Monopólio;
Mercado Restrito;
Barreiras;
De entrada;
De Saída;
Prazos.
IMPACTO DA DEMANDA
Volume;
Especificação;
Localização;
Dispersão.
PLANILHA DE CUSTO
95
Será a base de muitas negociações principalmente se o tema envolver o preço;
Atentar para:
Despesas com pessoal;
Tributos;
Impostos;
Classificação ME/EPP (simples).
AMBIENTE DO FORNECEDOR
Penalidades;
Desorganização;
Ameaças;
Pagamentos;
Consequências:
Mercado cada vez mais restrito;
Baixo desenvolvimento do mercado;
Desencontro entre serviço público e sociedade.
CONTROLE
O QUE É?
CONTROLAR
≠
OBSERVAR
Planejada;
Ter um objetivo;
Prazos ou gatilhos;
Registros;
Ferramentas ou Métodos;
Gerar consequências.
96
PAGAMENTOS
É o reconhecimento do serviço prestado, a contraprestação (troca) combinada e acima de tudo
a maior ferramenta da gestão para o sucesso ou fracasso de seu objetivo.
Ampliação do mercado.
RESPEITO
Avisar sobre o processo de pagamento;
Cobrar documentos de forma antecipada;
Explicar dúvidas, principalmente se tiver ANS.
DOCUMENTOS
Para quem vive no mundo das leis, ter registros e comprovações é muito básico para se abrir
mão desses controles.
Não é restrito a certidões e notas fiscais;
Contudo sem controle se perdem e atrapalham a gestão;
EXEMPLOS
Relatórios diários;
E-mail;
Sistema SEI;
Whatsapp;
Jornal;
Vídeos;
Tabelas.
Gestão x Fiscalização
Divisão de competências onde um verifica a execução e o outro verifica a empresa, mas que
comumente são confundidas.
97
Gestor
Responsável pela manutenção administrativa do contrato;
Regula documentos, prazos e obrigações.
Fiscal
Responsável pelo acompanhamento da execução;
Regula metas e atividades.
PENALIDADE
O que é?
Sanção imposta legalmente; a natureza dessa sanção; pena. Qualquer pena ou castigo que
resulta de um crime; pena, punição.
Previsão Legal
Lei Federal n.º 8.666/93 - Art. 86 e 87
Lei Federal n.º 10.520/02 - Art. 7º
Lei Federal n.º 12.462/11 (RDC) - Art. 47
Lei Federal n.º 13.303/16 - Art. 82 a 84
Lei Estadual n.º 287/79 - Art. 226
> Decreto n.º 31.863/02 - Art. 14
Decreto n.º 31.864/02 - Art. 10, XXV
Lei Federal 14.133/21 - Art. 155 a 163
Para Refletir!!!!!!
Uso Indevido.
A sanção não é uma finalidade!!!
O atrasado.
O novato.
O intimidador.
Dependência do controle.
A penalização deve ser demostrada que a gestão foi vigilante em sua tarefa mas que mesmo
assim houve algo superior ou a culpabilidade do fornecedor.
Assim, os atos e registros de controle são fundamentais na penalização.
Registros
Utilize os registros para justificar o ato da sanção.
98
Divisão de competências.
In Vigilando
Quando se dá por falta de cuidado, diligência, vigilância, atenção, fiscalização ou atos
necessários de segurança de agente, no cumprimento de seu dever.
PROCESSO DE PENALIZAÇÃO
O processo deve prever principalmente a ampla defesa como a vinculação ao fato gerador,
mantendo-se sempre a razoabilidade das ações.
FASES DA SANÇÃO
Identificação da ocorrência;
Responsabilidade da Abertura do Processo;
Recurso e Ampla defesa;
Prazos;
Análise;
Decisão;
Publicidade;
SIGA e CEIS;
Consequências;
Limites e Balizadores
Competência;
Prazo;
Valor;
Proporcionalidade.
99
MÓDULO III
100
FAMÍLIAS DE LOGÍSTICA
101
TÓPICOS DA AULA
PERÍODO: 2015-2018.
PERÍODO: 2018-2019
PERÍODO: 2018.
102
JURISPRUDÊNCIA BÁSICA
GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE
CONTRATOS
103
Multa por omissão no dever de informar subcontratação irregular.
Trecho do Voto:
Com respeito aos fiscais do contrato, Sr. ... e Sra. ..., entendo que as suas razões de
justificativas foram insuficientes para afastar a irregularidade de não informar sobre a
subcontratação, mesmo que informal, das empresas ..., visto que, como bem colocou o Sr.
Procurador-Geral, “a proibição de transferir para terceiros o objeto do contrato, exceto
quando admitido expressamente pela Administração, decorre diretamente da legislação,
constituindo inclusive, motivo para rescisão do ajuste (art. 78, VI, da Lei de Licitações).
104
RESPONSABILIZAÇÃO
TOMADA DE CONTAS
Noções Básicas
Desse modo, o instituto da tomada de contas é um meio de recuperação dos recursos públicos
mal geridos decorrentes de ações ou omissões ímprobas, negligentes ou desconformes com os
princípios da Administração Pública.
BASE LEGAL:
LEI COMPLEMENTAR nº 63, de 1º de agosto de 1990. Dispõe sobre a lei orgânica do Tribunal
de Contas do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências.
INSTRUÇÃO NORMATIVA AGE n.º 22, de 4 de julho de 2013. Estabelece normas de instauração,
organização e certificação de tomadas de contas.
Tomada de Contas (1) é a ação desempenhada pelo órgão competente para apurar a
responsabilidade de pessoa física, órgão ou entidade que deixarem de prestar contas e das
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte, ou possa resultar,
dano, ao erário, devidamente quantificado.
105
Por meio do procedimento tomada de contas, objetiva-se adotar as providências para
apuração dos fatos, identificação dos responsáveis, quantificação do dano ao erário.
(1) Antes da Deliberação TCE-RJ nº 279/2017, era utilizado, também, o termo “tomada de
contas especial” como sendo a ação determinada pelo Tribunal ou autoridade competente
ao órgão central do controle interno, ou equivalente, para adotar providências, em caráter
de urgência, nos casos previstos na legislação em vigor, para apuração dos fatos,
identificação dos responsáveis e quantificação pecuniária do dano. Após a publicação da
mencionada deliberação, a Tomada de Contas pode ser instaurada pelo órgão/entidade ou
determinada pelo TCE-RJ ao órgão/entidade.
106
DELIBERAÇÃO Nº 279, DE 24 DE AGOSTO DE 2017, ARTIGO 6º - CONDUÇÃO DOS TRABALHOS
107
DELIBERAÇÃO Nº 279, DE 24 DE AGOSTO DE 2017, ARTIGO 8º - DO PROCEDIMENTO - FASE
INTERNA
108
VALORES x MEDIDAS
RESPONSABILIZAÇÃO
(TRF-5 AC: 00016429820134058302 AL, Relator: Desembargador Federal Marcelo Navarro, Data de
Julgamento: 04/12/2014, Terceira Turma, Data de Publicação: 09/12/2014)
3. A multa aplicada pelo TCU possui natureza jurídica de ato administrativo e tem força de
título executivo (art. 71, parágrafo 3º, da CF/88).
109
4. Constituindo-se a multa de um ato administrativo, há presunção de legitimidade e
veracidade inerente ao instituto, presunção essa "juris tantum", ou seja, relativa, onde gera a
inversão do ônus da prova, cabendo ao particular, portanto, provar e indicar que na
constituição da multa ocorreu algum vício insanável gerador de invalidade no ato.
(TRF-1 - AC: 00058783020124013100, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data
de Julgamento: 12/12/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 13/01/2015)
1. “As decisões do Tribunal de Contas da União têm natureza jurídica de decisão técnico-
administrativa, não susceptíveis de modificação irrestrita pelo Poder Judiciário, cuja
competência limita-se aos aspectos formais ou às ilegalidades manifestas dessas decisões,
notadamente a inobservância do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado ao Judiciário
substituir os critérios adotados por aquele Tribunal, salvo na hipótese de presença de nulidade
por irregularidade formal ou de manifesta ilegalidade, sob o risco de inocuidade das decisões
das Cortes de Contas." (AC 0004170-29.2010.4.01.4000/PI).
2. No caso, não demonstrada qualquer ilegalidade no procedimento adotado pelo TCU, não há
razão para a desconstituição do acórdão, que considerou irregulares as contas apresentadas
pelo autor.
3. Sentença confirmada.
4. Apelação desprovida.
Art. 62 - Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal de Contas
aplicar-lhe multa de até 100% (cem por cento) vezes do dano causado ao erário.
110
Art. 63. O Tribunal de Contas poderá aplicar multa de até cem vezes o maior piso salarial
estadual aos responsáveis por:
I- contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do art. 23, parágrafo único
desta lei:
II- ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
III- ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico, inclusive editais de licitação, de que resulte, ou
possa resultar, dano, ao erário;
decisão do Tribunal;
§ 1º - Ficará sujeito à multa prevista no caput deste artigo aquele que deixará de cumprir a
decisão do Tribunal, salvo, motivo justificado, a critério do Plenário.
Art. 65. O Tribunal de Contas levará em conta, na fixação de multas, entre outras condições, as
de exercício da função, a relevância da falta, o grau de instrução do servidor e sua qualificação
funcional, bem assim se agiu com dolo ou culpa.
O princípio da voluntariedade, destacado por Celso Antônio Bandeira de Mello, não exige a
existência de culpa ou dolo para a configuração da infração administrativa, condição
necessária para a aplicação da sanção, mas apenas a constatação do animus em praticar a
conduta repelida pelo Direito.
Para a caracterização da infração basta que a conduta externa, comissiva ou omissiva, seja
resultado de uma decisão do sujeito.
111
O elemento subjetivo – dolo ou culpa – será útil para aquilatar a extensão da decisão a ser
aplicada. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, p. 871)
Tendo em vista o grande desenvolvimento que aquele ramo jurídico já alcançou na avaliação
da conduta dos responsáveis pela prática de ilícitos, é oportuno recorrer à chamada Teoria do
Crime, utilizada pela doutrina e jurisprudência como metodologia comparativa para esta
finalidade.
Em virtude dessa correlação, são em regra aceitos como parâmetros para a verificação dos
elementos da infração disciplinar aqueles mesmos apontados para o crime.
(CGU -Coordenação-Geral de Uniformização de Entendimentos, pág. 212, _Set/2020)
A Administração Pública está adstrita aos estritos limites da legalidade, e assim o é porque
exerce função, ou seja, competência em nome de outrem, e como tal os interesses que tutela
são indisponíveis, devendo ter prévia autorização legal para agir.
É nesse contexto que exsurge a tipicidade como condição de validade da infração
administrativa e, por conseguinte, da sanção que representará a consequência negativa pela
prática do ilícito.
112
Se a Administração só pode atuar em conformidade com a prescrição legal, a caracterização de
um fato como ilícito, deve ser feito previamente pela lei, sob pena de nulidade.
No entanto, há que se considerar que no âmbito das relações jurídico-administrativas há
algumas travadas sob regime de sujeição geral e outras sob o regime de sujeição especial.1
Das lições de doutrinadores que já se dedicaram ao tema, como Renato Alessi, e Guido
Zanobini, citados na obra de Daniel Ferreira2 se vê que a diferença decorre de um regime de
dever geral (sujeição geral) que atinge a todos, e de um regime decorrente de uma relação
jurídica especial, que atinge somente as partes (sujeição especial).
Para Renato Alessi, o regime de sujeição geral decorreria do poder de polícia e o regime de
sujeição especial competiria ao poder disciplina.
(1- BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo, p.
561). (2-FERREIRA, Daniel. Sanções administrativas, pp. 36-38)
DOLO
Teorias sobre o Dolo: O Brasil adota a teoria da vontade no dolo direto e a teoria do
assentimento no dolo eventual.
- Teoria da Vontade - Determina que age dolosamente quem pratica a ação consciente e
voluntariamente. É necessária a existência, portanto, a consciência da conduta e do
resultado e que o agente a pratique voluntariamente.
- Teoria do Assentimento (Consentimento) - Para essa teoria existe dolo simplesmente quando
o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta. Assim, há dolo mesmo que o
agente não queira o resultado, desde que assuma o risco (não se importe) desta acontecer.
CULPA - conceito
De modo diverso do dolo, no tipo culposo, pune-se a conduta mal dirigida, geralmente
destinada a atender a um fim lícito, consistindo na divergência entre a ação efetivamente
realizada e a que deveria ter sido praticada, em virtude da inobservância do dever objetivo de
cuidado.
A culpa externa-se por meio de três modalidades, nas quais, embora o resultado da conduta
fosse previsível, o acusado simplesmente não previu seu potencial ofensivo (culpa
inconsciente) ou o previu – consciente da lesão ao dever de cuidado –, mas nunca quis o
resultado alcançado ou assumiu o risco pela sua ocorrência (culpa consciente). Senão vejamos
as três modalidades de culpa:
A culpabilidade é, para nós, um elemento da infração administrativa e não da sanção, uma vez
que, para que reste configurado o ato ilícito é necessário que o comportamento praticado seja
reprovado pelo ordenamento jurídico.
113
O juízo de reprovabilidade se dá sobre a conduta do agente, ou seja, sobre o fato por ele
praticado e não sobre a consequência negativa que lhe será imposta.
É preciso destacar, no entanto, que este posicionamento está longe de ser pacífico, como
demonstra com propriedade Daniel Ferreira.
No Direito Penal, ramo da Ciência do qual nos socorremos para melhor compreender as
peculiaridades das sanções administrativas, as causas de exclusão da antijuridicidade
consagram a licitude do fato, excluindo o próprio crime, porque o fato não é contrário ao
Direito, ou seja, não há reprovabilidade. Aplicando o conceito às infrações administrativas, se
pode afirmar que, só haverá infração administrativa diante da reprovabilidade da conduta.
Presentes circunstâncias que retiram do ato típico a reprovabilidade, não haverá a imposição
da sanção porque inexiste a premissa que a sustenta: a infração administrativa.
CULPA – Negligência
Negligência: é a displicência no agir, a falta de precaução do agente, que podendo adotar as
cautelas necessárias, não o faz.
CULPA – Imprudência
Imprudência: é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e com caráter
comissivo. É caracterizada pela intempestividade, precipitação, insensatez ou
moderação do agente. Neste caso, o agir descuidado não observa o cuidado objetivo
que as circunstâncias fáticas exigem, resultando, portanto, na concomitância entre
ação e culpa.
Conclui-se que o agente tem consciência de sua ação imprudente, mas, ao acreditar
que não produzirá o resultado, avalia mal e age, momento em que o resultado não
desejado ocorre.
CULPA – Imperícia
Imperícia: é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos
técnicos para o exercício da arte, profissão ou ofício.
114
CULPA GRAVE
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em
caso de dolo ou erro grosseiro. Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018).
115
DECRETO Nº 9.830, DE 10 DE JUNHO DE 2019.
Noções Básicas
O caput e o § 4º do art. 37 da Constituição Federal de 1988 estabelecem os princípios da
moralidade e da probidade administrativa, nos termos abaixo:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
A lei de improbidade administrativa prevê, nos seus arts. 9º, 10 e 11, três espécies de atos de
improbidade.
Registre-se que o rol delineado em cada uma delas é meramente enunciativo, pois outras
situações não previstas na norma poderão enquadrar-se no conceito geral dos caputs de
referidos artigos.
I- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra
vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou
presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
VI-receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta para fazer declaração
falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre
117
quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a
qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
X-receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato
de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI-incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei;
De acordo com o art. 10 da lei, constituirá ato de improbidade administrativa que causa lesão
ao erário - “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art. 1º desta lei, e notadamente”:
II-permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei,
sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III-doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins
educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art.1º desta Lei, sem a observância das formalidades legais e
regulamentares aplicáveis à espécie;
V-permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior
ao de mercado;
118
VI-realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar
garantia insuficiente ou inidônea;
VII- conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
X-agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à
conservação do patrimônio público;
XI-liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de
qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XIII- permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos
ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou
terceiros contratados por essas entidades.
XIV-celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços
públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Inciso
incluído pela Lei nº 11.107, de 06/04/05)
I-praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele previsto, na regra de
competência;
119
III-revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva
permanecer em segredo;
OBS 1: Para aplicação deste dispositivo (art.11), basta a infringência a qualquer dos princípios
que regem a Administração Pública insculpidos na norma, prescindindo do (i) enriquecimento
ilícito do agente público e do (ii) prejuízo ao erário.
OBS 2: Todavia, na hipótese de configuração de qualquer destas duas últimas hipóteses, resta
afastada a tipificação do ato no art. 11 da lei, por servir apenas de caráter residual, quando
não incorrer nas hipóteses do arts. 9º e 10.
OBS 3: Com efeito, a lei prevê que as modalidades de ato de improbidade administrativa
previstas nos arts. 9º e 11 (enriquecimento ilícito e atentar contra os princípios da
Administração Pública) serão sempre na forma dolosa, no entanto, quanto à modalidade
disposta no art. 10 (prejuízo ao erário), permite-se tanto a forma dolosa quanto a culposa.
I - na hipótese do art. 9°
ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos
120
direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do
acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipóte
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até
duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III -
pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até
cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de três anos.
O ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua
compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal
moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato
agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal: de
minimis non curat Praetor.
(Ag Rg no RESP 968447/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado
em 16/04/2015)
A distinção entre conduta ilegal e conduta ímproba imputada a agente público ou privado é
muito antiga. A ilegalidade e a improbidade não são situações ou conceitos intercambiáveis,
cada uma delas tendo a sua peculiar conformação estrita: a improbidade é uma ilegalidade
qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa
grave. (...) nem toda ilegalidade é ímproba. (...) Quando não se faz distinção conceitual entre
ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações.”
(RESP 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/4/2014)
RESPONSABILIZAÇÃO
121
*fonte: Manual –PGE-RJ e profº Herbert Almeida
Tende a garantir o efetivo cumprimento do que foi pactuado, que, cabe lembrar, é o objetivo
primordial da contratação.
II– criar o Registro de Ocorrências, em meio físico ou informatizado, para lançar as ocorrências
relacionadas à execução do contrato;
XIII– verificar se estão sendo atendidas as especificações contidas nos planos, projetos,
planilhas, memoriais descritivos, especificações técnicas, projeto básico, termo de referência,
assim como os prazos de execução e de conclusão, devendo solicitar ao preposto da
contratada a correção de imperfeições detectadas;
XVII – constatar se a execução do objeto contratado está sendo prestada no local estipulado
no contrato, com a correta utilização dos materiais e equipamentos;
122
XXI – comunicar por escrito ao gestor qualquer falta cometida pela contratada, formando
dossiê das providências adotadas para fins de materialização dos fatos que poderão levar à
aplicação de sanção ou à rescisão contratual, a ser juntado no processo administrativo; (...)
XXI – comunicar por escrito ao gestor qualquer falta cometida pela contratada, formando
dossiê das providências adotadas para fins de materialização dos fatos que poderão levar à
aplicação de sanção ou à rescisão contratual, a ser juntado no processo administrativo; (...)
Parecer n° 03/HGA/2009-PG-15:
“A fiscalização contratual deve ser concomitante a execução do objeto. No caso em tela, foram
celebrados termos aditivos já conhecendo a situação de inadimplência do contratado, o que
configura deficiência no exercício dessa prerrogativa por parte da Administração contratante”.
V– prover o fiscal do contrato das informações e dos meios necessários ao exercício das
atividades de fiscalização e supervisionar as atividades relacionadas ao adimplemento do
objeto contratado; (...)
XXIII – sem prejuízo das atribuições do(s) fiscal (is) do contrato, notificar à contratada,
estabelecendo prazo para o fiel cumprimento das obrigações contratuais ou para que dê início
à correção dos defeitos ou desconformidades com o objeto da contratação, constatados
123
durante a sua execução ou após o recebimento provisório, bem como informar à autoridade
competente as ocorrências que possam gerar dificuldades à conclusão do objeto.
Autoridade Competente
a. Deixar de dar prosseguimento ao processo, mediante decisão motivada, se entender
que não é hipótese de infração contratual;
b. Deflagrar o processo sancionatório, com a notificação do contratado para a
apresentação de defesa, nos moldes propostos pelo Gestor de Contratos ou para a
aplicação da sanção que entender cabível, mediante decisão motivada, conforme art.
12, inciso XIX do Decreto n° 45.600/201615.
124
• Motivação: art. 20 da LINDB
Parecer nº 16/2004-MJVS: “Isto posto, deve ser apontado o dispositivo contratual violado,
relativo aos fatos descritos nos autos, para que seja submetido à autoridade competente para
fins de autorizar a instauração de processo administrativo sancionatório no âmbito da
Secretaria de Estado responsável pela execução do contrato descumprido. Após a portaria de
instauração, deve ser notificado, o contratado, para, querendo, exercer o direito de defesa”.
II- dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao
funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
VI- não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação,
quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;
XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
II - multa;
125
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela
infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se
justificar a imposição de penalidade mais grave.
§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas
infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta
Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável
de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo
que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos
§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas
infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei,
bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do
referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no
§ 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração
Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e
máximo de 6 (seis) anos.
§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica
e observará as seguintes regras:
I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro
de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia
ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;
126
127
128
129
Recursos:
RESPONSABILIZAÇÃO
Processo Administrativo de Responsabilização (PAR)
130
*fonte: Apostila CGE-RJ (FEV-2021) e CGU 2020
131
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133
134
LICITAÇÕES E CONTRATOS (art. 5º, IV)
135
Art. 3º - A competência para a instauração do Processo Administrativo de Responsabilização -
PAR e de eventual investigação preliminar, bem como para o seu julgamento, no âmbito da
Administração Pública do Poder Executivo estadual é concorrente entre o Controlador Geral
do Estado e a autoridade máxima do órgão ou entidade em face da qual foi praticado o ato
lesivo, ressalvada a hipótese tratada no parágrafo 1º deste artigo.
1- Juízo de admissibilidade;
5 - Indiciação;
6 - Defesa Escrita;
7 - Relatório Final;
8 - Julgamento.
Juízo de Admissibilidade
A- Pelo arquivamento da matéria – Quando a autoridade se depara com o juízo de
admissibilidade sem indicações mínimas de autoria e materialidade e sequer eventual
possibilidade e plausibilidade de futura obtenção.
B– Pela abertura de investigação preliminar – Quando a autoridade identificar que tal juízo de
admissibilidade não pode ser descartável de plano, mas, de outra forma, não se encontra
satisfatoriamente instruída para fins de imediata instauração do PAR.
C– Pela instauração do PAR – Quando a autoridade competente receber material que lhe
proporcione ciência precisa sobre a cabal existência de indícios de autoria e materialidade,
revelando condições apropriadas para determinar a imediata instauração do processo
sancionador.
Art. 6º - A investigação preliminar terá caráter sigiloso e não punitivo e será conduzida por
comissão composta por 2 (dois) ou mais servidores estáveis ou empregados públicos
investidos há mais de 5 (cinco) anos, que não respondam e não tenham condenação em
processo ético ou administrativo disciplinar, em ação de improbidade ou em processo penal
por crime contra a Administração Pública.
136
Art. 8º A investigação preliminar deverá ser concluída no prazo de 90 (noventa) dias, podendo
ser prorrogado por igual período pela autoridade instauradora.
Art. 10. Recebidos os autos na forma prevista no artigo anterior, a autoridade instauradora da
investigação no prazo de 20 (vinte) dias, poderá determinar a realização de novas diligências, a
instauração do PAR, ou o arquivamento da matéria.
Art. 12 - O PAR será conduzido por comissão processante, composta por 2 (dois) ou mais
servidores estáveis ou empregados públicos investidos há mais de 5 (cinco) anos, que não
respondam e não tenham condenação em processo ético ou administrativo disciplinar, em
ação de improbidade ou em processo penal por crime contra a Administração Pública, e não
tenham participado da comissão responsável pela condução da investidura preliminar.
Art. 14. O prazo para conclusão do PAR não excederá 180 (cento e oitenta) dias, admitida
prorrogação por igual período, pela autoridade instauradora, por solicitação, em despacho
fundamentado, do presidente da comissão processante.
137
Seção I - Do Cálculo da Multa Art. 35 até 42
Art. 45. O acordo de leniência será celebrado com as pessoas jurídicas responsáveis pela
prática dos atos lesivos previstos na Lei nº 12.846/2013 , e dos ilícitos administrativos previstos
na Lei nº 8.429/1992 , na Lei nº 8.666/1993 , e em outras normas de licitações e contratos,
com vistas à isenção ou à atenuação das respectivas sanções, desde que colaborem
efetivamente com as investigações e o processo administrativo, devendo resultar dessa
colaboração:
II- a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
Art. 46. Compete ao Controlador Geral do Estado celebrar acordos de leniência no âmbito do
Poder Executivo Estadual, nos termos do Capítulo V da Lei Federal nº 12.846/2013, sendo
vedada a sua delegação.
138
139
140
RESPONSABILIZAÇÃO
141
CÓDIGO PENAL TÍTULO XI. DOS CRIMES
CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
CAPÍTULO II-B. DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E
CONTRATOS
*fonte: Código Penal para Concursos- Rogério Sanches - 2021 e
Direção Concursos - Profº Leonardo Arpini – 2020
142
143
TIPICIDADE MATERIAL
Nesse sentido, devemos observar os seguintes princípios hábeis a afastar a tipicidade material,
tornando a conduta atípica aos olhos do direito penal:
3) Princípio da Lesividade: por tal princípio, temos que toda conduta que não tiver
aptidão de provocar a mínima ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal será
considerada materialmente atípica.
(MARI ou PROL)
144
145
RESPONSABILIZAÇÃO
146
CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL
Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas
em lei:
Sujeito ativo: o crime é próprio, pois somente os funcionários públicos (art. 327 do CP) que
intervêm no processo de contratação direta podem cometê-lo.
Também pode ser autor do crime o prefeito municipal, pois, segundo o STJ, o crime de
responsabilidade tipificado no art. 1º, inc. XI, do Decreto-lei 201/67 havia sido tacitamente
revogado pelo art. 89 da Lei 8.666/93 (EDd no AgRg no REsp 1.745.232/CE, Rel. Min.Reynaldo
Soares da Fonseca, j. 09/10/2018).
Conduta: pune-se quem admite (reconhece, aceita), possibilita (torna possível, proporciona) ou
dá causa (origina, provoca, motiva) a contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.
O tipo veicula uma norma penal em branco, pois o conceito de contratação direta deve ser
extraído da lei que regulamenta a licitação. Segundo o art. 71 da nova Lei, contratação direta é
o gênero do qual são espécies a dispensa e a inexigibilidade de licitação.
[...]
147
tipificar as condutas de admitir, possibilitar e dar causa a contratação direta sem vínculo com
as permissões legais.
[...]
Tipo subjetivo: o crime é doloso, constituído pela vontade consciente de admitir, possibilitar ou
dar causa a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora dos permissivos legais.
O STJ firmou a orientação de que a punição por dispensar ou inexigir licitação pressupõe tanto
a finalidade específica de causar prejuízo ao erário quanto à provocação efetiva do prejuízo:
Sob a vigência do art. 89 da Lei 8.666/93 havia quem sustentasse a consumação no momento
em que formalizado o ato de dispensa ou inexigibilidade, independentemente da celebração do
contrato administrativo e da ocorrência de prejuízo ao erário.
Cezar Roberto Bitencourt sempre defendeu que o crime se consuma apenas na celebração do
contrato. Antes disso, não há qualquer ofensa a princípios administrativos, pois o
administrador público pode a qualquer momento retificar os atos que levariam à contratação
direta ilegal, seja para impedi-la, seja para adequá-la aos fundamentos legais:
[...]
E, como já mencionamos anteriormente, o STJ exige ainda mais: o efetivo prejuízo ao erário em
decorrência da contratação direta indevida.
[...]
Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
Sujeito ativo: o crime é comum, pois o caráter competitivo da licitação pode ser frustrado
tanto pelo servidor público que integra o processo como pelo particular interessado de alguma
forma no deslinde do certame.
150
Sujeito passivo: o sujeito passivo do crime é o Estado, frustrado na intenção de garantir a
lisura e a maior vantagem possível em seus contratos. Também podem sofrer as consequências
da infração penal os demais participantes do processo licitatório alheios à fraude.
Conduta: são punidas as condutas de frustrar (provocar a falha, prejudicar, impedir) ou fraudar
(burlar, manipular) o caráter competitivo do processo licitatório, com o intuito de obter para si
ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
O tipo é misto alternativo. Se, no mesmo contexto fático, o agente pratica um ato para
prejudicar o certame e outro para fraudá-lo (retirando uma das propostas e ardilosamente
direcionando a licitação, por exemplo), responde por apenas um crime.
[...]
Tipo subjetivo: o crime deve ser cometido a título de dolo, consistente na vontade consciente
de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório.
Há também um elemento subjetivo específico, pois a conduta deve ter o propósito de obter,
para si ou para terceiro, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Não se exige a efetiva obtenção da vantagem decorrente da adjudicação, nem tampouco que
se demonstre o prejuízo ao erário. É a orientação do STJ a respeito da conduta antes tipificada
no art. 90 da Lei 8.666/93:
151
Administração ou mesmo em obtenção de lucro pelos agentes" (AgRg no REsp
1.824.310/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 09/06/2020).
A tentativa é possível nas situações em que, não obstante empregados os meios para
prejudicar a competição, o agente não alcança o propósito por circunstâncias alheias à sua
vontade.
Sujeito ativo: o crime é próprio, pois pode ser cometido somente pelo servidor público (art. 327
do CP), não necessariamente vinculado ao órgão responsável por processos licitatórios.
É possível a participação de particular, desde que conhecedor das qualidades do autor (art. 30
do CP).
Mesmo os servidores públicos autorizados a exercer a advocacia podem ser autores do crime,
pois são proibidos de patrocinar interesses privados perante o órgão que os remunera ou com o
qual estão vinculados (art. 30, inc. I, da Lei 8.906/94).
A decisão é comumente tratada como condição objetiva de punibilidade, pois é um ato externo
- que independe do agente – pressuposto para a punição:
Tipo subjetivo: a conduta é punida somente a título de dolo, que consiste na vontade
consciente de patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração
Pública.
153
celebração do contrato como um elemento objetivo do tipo penal. Fosse de fato uma finalidade
especial, sua concretização seria dispensável (Bitencourt, ob. cit. p. 224-225).
Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados
com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos
instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua
exigibilidade:
Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, pois sujeito ativo é apenas o servidor público (art. 327
do CP) competente para de alguma forma provocar modificações, vantagens ou prorrogação
contratual sem autorização legal. Da mesma forma, somente o servidor competente para
ordenar o pagamento das faturas emitidas pelo órgão contratante pode fazê-lo com preterição
da ordem cronológica de exigibilidade.
[...]
Conduta: na primeira parte do art. 337-H pune-se quem admite (reconhece, aceita), possibilita
(torna possível, proporciona) ou dá causa (origina, provoca, motiva), ilegalmente, à
modificação ou à prorrogação do contrato, ou a alguma vantagem ao contratado. Nesse
154
ponto, o tipo é misto alternativo, razão por que a prática de mais de uma conduta no mesmo
contexto fático caracteriza apenas um crime.
Após a adjudicação, a regra é a de que o contrato celebrado pela Administração Pública seja
cumprido tal como negociado (art. 114 da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
Qualquer alteração contratual é medida excepcional que deve ser justificada em alguma das
situações previstas em lei. O art. 106 da nova Lei trata de circunstância que autoriza a
prorrogação, ao passo que o art. 123 elenca situações que permitem a alteração, assim como o
artigo 81 da Lei 13.303/16, que disciplina casos específicos referentes às licitações promovidas
por empresas públicas, sociedades de economia mista e de suas subsidiárias no âmbito da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Observe-se que este crime pode ser cometido mediante modificação ou prorrogação contratual
sem autorização não apenas em lei, mas também no edital da licitação ou no instrumento
contratual. Isso significa que, além das hipóteses legais acima mencionadas, são admitidas
modificações e prorrogações especificadas no edital ou no próprio contrato para a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro, isto é, desde que sejam previstas como meio de assegurar a
equação financeira inicial do ajuste, estabelecida a partir da proposta vencedora na licitação, a
qual deve ser preservada durante toda a vigência do contrato.
[...]
Não se admite, obviamente, que na modificação seja inserido objeto novo no contrato
anteriormente pactuado. Isso equivale a uma contratação sem licitação.
[...]
A segunda parte do art. 337-H tipifica uma conduta sem relação direta com a anterior: Pagar
fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade. Nesse caso, em relação às
condutas já estudadas o tipo penal é misto cumulativo: se, beneficiando o mesmo contratado,
o agente público altera um contrato e efetua o pagamento sem observar a ordem Cronológica,
comete dois crimes em concurso material.
[...]
A palavra “fatura” deve ser compreendida como o documento que expressa uma dívida e
atesta um crédito com a Administração Pública. O legislador das licitações foi movido pela
mesma ideia geral contida no art. 100 da Constituição Federal, que institui a ordem
cronológica de pagamento dos precatórios. Parte-se do pressuposto de que, em respeito aos
princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da transparência, o pagamento
dos credores do Poder público deve ser feito em ordem (sequência) de exigibilidade. Obedecer
a uma ordem cronológica de pagamento é prática que se insere na condução impessoal da
Administração Pública, que deve se guiar sem preferências de ordem subjetiva.
Note-se que o § 1º do art. 140 da nova Lei elenca razões de interesse público e impõe a prévia
justificativa da autoridade competente para que se excepcione a cronologia dos pagamentos.
Dessa forma, se, em uma situação como a calamidade pública, o administrador decide, em
155
detrimento da ordem cronológica, efetuar primeiro o pagamento ao prestador de serviços
relativos à situação emergencial que deve ser contida, não há o crime.
Tipo subjetivo: o elemento subjetivo reside no dolo, que consiste na vontade consciente de
praticar uma das condutas típicas.
O tipo penal não contém nenhuma referência à finalidade específica. Os motivos que levam o
agente a admitir, possibilitar ou dar causa a modificação ou prorrogação ilegal do contrato são
indiferentes para a tipicidade, pois o que a lei pretende punir é a inobservância das regras que
determinam as possibilidades de alteração ou prorrogação. No entanto, em julgamentos
relativos ao art. 92 da Lei 8.666/93 (que também não exigia fim especial de agir), o STJ firmou
a orientação de que o agente público deve ser movido pelo propósito de causar prejuízo ao
erário:
Do mesmo modo, os motivos que levam o administrador a pagar a fatura com preterição da
ordem cronológica são indiferentes para aferição do dolo em sua conduta.
O crime tipificado na segunda parte do dispositivo se consuma com o pagamento que não
respeita a ordem cronológica das faturas.
Em tese, as condutas são passíveis de fracionamento, mas, como destacamos nos comentários
ao art. 337-E (cujas ações nucleares são idênticas), parece-nos improvável a caracterização da
tentativa em relação à primeira parte do dispositivo, pois é difícil imaginar como ato executório
do crime a situação em que alguém tenta admitir, possibilitar ou dar causa a uma modificação
ou a uma prorrogação contratual ilegal. No geral, essas condutas são antecedidas de uma série
de atos preparatórios, que, por si, não costumam ter relevância penal.
Já na conduta de pagar fatura com preterição da ordem cronológica, a tentativa nos parece
plenamente viável na situação em que, formalmente autorizado, o pagamento não se efetua
por circunstâncias alheias à vontade do agente público.
156
Ação penal: é pública incondicionada.”
Art. 337-I. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de processo licitatório:
ATENÇÃO: o art. 93 da Lei 8.666/93 havia revogado tacitamente conduta semelhante tipificada
no art. 335 do CP. A situação permanece inalterada.
Sujeito ativo: o sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa – inclusive o servidor público-,
independentemente de interesse ou de participação no processo licitatório.
Conduta: pratica o crime quem impedir (obstruir), perturbar (embaraçar) ou fraudar (empregar
meio enganoso) a realização de qualquer ato inerente ao procedimento licitatório.
157
É o que tem decidido o STJ:
[...]
[...]
Trata-se de crime eminentemente subsidiário, afastado sempre que o ato praticado para
prejudicar o desenvolvimento da licitação se subsume a outro tipo penal mais específico, como
os dos artigos 337-J e 337-K do CP. Além disso, se a fraude consiste na concessão de vantagem
ao contratado após a conclusão da licitação, pode ocorrer o crime do art. 337-H.
Tipo subjetivo: o elemento subjetivo é o dolo, que consiste na vontade consciente de praticar
um dos núcleos típicos.
Objetividade jurídica: o tipo penal tutela mais uma vez a lisura da licitação, agora no que
concerne a um de seus aspectos mais importantes: o sigilo das propostas quando aplicável o
modo de disputa fechado (art. 55, inc. II, da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).
A quebra precoce do sigilo prejudica o caráter competitivo do certame.
ATENÇÃO: o art. 94 da Lei 8.666/93 havia revogado tacitamente o art. 326 do CP, que punia
condutas semelhantes. A situação permanece inalterada. A pena de 2 a 3 anos merece críticas,
aproximando-se do sistema de penas fixas, que inviabiliza a concretização do princípio da
individualização da pena. Uma baliza maior entre a pena mínima e máxima dialoga melhor
com o referido princípio.
Sujeito ativo: tratando-se de crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa que de
alguma forma tenha acesso à proposta sigilosa. O mais comum é que o sujeito ativo seja o
servidor público responsável pelo processo licitatório, mas nada impede que terceiro alheio a
Administração Pública consiga obter a proposta e devasse seu sigilo.
No primeiro caso (devassar), o próprio agente viola o conteúdo da proposta apresentada para
tomar conhecimento de seus termos, ao passo que, no segundo (proporcionar a oportunidade
a terceiro), o agente atua para que outra pessoa consiga praticar a violação.
Tipo subjetivo: o elemento subjetivo é o dolo, que consiste na vontade consciente de praticar
uma das condutas nucleares típicas.
Consumação e tentativa: quanto à primeira parte, o crime se consuma com a efetiva devassa
do sigilo, independentemente de qualquer prejuízo à Administração Pública e da divulgação do
conteúdo a terceiros, algo que se considera um simples exaurimento do delito.
A tentativa é admissível nas situações em que alguém atua para tomar conhecimento do
conteúdo da proposta sigilosa ou tenta possibilitar que terceiro o faça, mas, por circunstâncias
alheias à sua vontade, não tem êxito.
AFASTAMENTO DE LICITANTE
Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de
vantagem oferecida.
ATENÇÃO: o art. 95 havia revogado tacitamente conduta semelhante tipificada no art. 335 do
CP. A situação permanece inalterada.
Sujeito ativo: o crime é comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa, ainda que
não tenha interesse direto no processo licitatório. Também pode cometer o crime o servidor
público (art. 327 do CP).
Sujeito passivo: o sujeito passivo primário é o Estado. Secundariamente, pode ser vítima o
licitante afastado por meio de violência, grave ameaça ou fraude.
160
Conduta: são tipificadas as condutas de afastar ou tentar afastar licitante por meio de
violência (efetivo emprego de força física contra pessoa), grave ameaça (promessa de mal
injusto), fraude (emprego de ardil) ou oferecimento de vantagem (de qualquer natureza).
ATENÇÃO: a violência e a grave ameaça podem atingir o próprio licitante ou terceira pessoa,
como um familiar, por exemplo, a ponto de fazê-lo temer da mesma forma e, em razão disso,
se abster de permanecer no processo.
[...]
O ato de abstenção não admite a tentativa, pois a conduta é omissiva própria e não pode ser
fracionada. No caso da desistência, a tentativa pode ocorrer se consistir em uma ação (ex.:
retirada expressa da proposta apresentada). Tratando-se de omissão, como a não
apresentação da proposta no processo já iniciado, também não se admite a tentativa.
161
“1. BREVES COMENTÁRIOS
Objetividade jurídica: o tipo penal tutela a regularidade não apenas do processo licitatório,
mas também do contrato administrativo dele decorrente, punindo condutas que afetam o
patrimônio público.
A supressão da elevação arbitrária de preços do inciso I não significa abolitio criminis, pois, se
praticada fraude para elevar injustificadamente o preço de algum produto ou serviço em
prejuízo da Administração Pública, a conduta pode se subsumir ao disposto no inciso V.
Sujeito ativo: a doutrina diverge sobre a qualidade do sujeito ativo. Nucci sustenta que apenas
o licitante ou o contratado pode praticar o crime (ob. cit. p. 655). Já para Bitencourt, embora
no geral seja cometido pelo licitante ou pelo contratado, o crime é comum:
Conduta: o núcleo do tipo é fraudar (enganar, iludir, burlar, manipular), razão pela qual o
crime é denominado “estelionato licitatório”.
A fraude pode recair tanto na licitação quanto na execução do contrato já formalizado, com
prejuízo patrimonial à Administração Pública.
[...]
O caput do artigo 337-L está ligado às circunstâncias descritas nos cinco incisos seguintes, que
estabelecem a forma pela qual a fraude pode ser cometida:
(III) O inciso III cuida da entrega de uma mercadoria por outra. Considerando que o caput é
expresso a respeito do prejuízo à Administração Pública, a conduta só será considerada
criminosa se a mercadoria entregue for de qualidade inferior à que deveria ter sido fornecida. É
o natural, aliás, pois ninguém se preocuparia em executar uma fraude para entregar à
Administração um produto melhor do que o combinado.
(V) O inciso V tipifica a prática de qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais
onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.
A figura típica comporta interpretação extensiva para abranger outras situações de fraude não
especificadas nos incisos anteriores.
[...]
É importante destacar que, embora o caput do art. 337-L traga a expressão “licitação ou
contrato dela decorrente", o único meio executório que realmente pode ser cometido durante a
licitação é o do inciso V, pois a entrega de mercadorias e a prestação de serviços só podem ser
cumpridas na execução do contrato.
É também imprescindível insistirmos que nenhuma das figuras elencadas nos incisos I a V é
autossuficiente, ou seja, nenhuma delas é criminosa em si mesma. Os atos mencionados nos
incisos se subordinam ao caput e, portanto, devem ser cometidos por meio de fraude, que
necessariamente implica na indução de alguém em erro para encobrir um aspecto da realidade
163
e impedir que se perceba o que está acontecendo. Se, por exemplo, o contratado simplesmente
fornece um produto com o prazo de validade vencido, e isso é constatável pela simples
conferência dos dados inscritos na embalagem, não há o crime do art. 337-L. Da mesma forma,
se a Administração Pública adquire cem unidades de um produto, e, embora forneça apenas
noventa, o contratado insere a quantidade real na nota fiscal, não há fraude que caracterize o
crime. Para que essas condutas sejam típicas, o fornecedor deve praticar algum ato que
dissimule sua ação, como apagar o prazo de validade para inserir um novo ou inserir na nota
fiscal quantidade diversa daquela realmente entregue.
Em todas as situações, o ato fraudulento deve acarretar prejuízo para a Administração Pública.
É indispensável, portanto, que se apure o dano efetivamente provocado pela conduta.
Não há, por outro lado, exigência expressa de que o agente obtenha vantagem indevida com o
emprego da fraude. Não obstante, a vantagem é uma consequência natural das condutas
tipificadas. É improvável - para não dizer impossível - que alguém forneça mercadorias
falsificadas, deterioradas, em quantidade inferior, ou preste serviços de baixa qualidade sem
obter algum proveito econômico.
164
CONTRATAÇÃO INIDÔNEAS
§ 2 º - Incide na mesma pena do caput deste artigo aquele que, declarado inidôneo, venha a
participar de licitação e, na mesma pena do § 1º deste artigo, aquele que, declarado inidôneo,
venha a contratar com a Administração Pública.
“ 1. BREVES COMENTÁRIOS
Objetividade jurídica: o tipo penal tutela a tanto a regularidade do processo licitatório quanto
a do contrato administrativo dele decorrente, assegurando que os participantes da licitação e
possíveis contratados sejam idôneos.
Sujeito ativo: o crime tipificado no caput é próprio, pois só pode ser cometido pelo servidor
público competente para admitir o licitante. O crime do § 1º também é próprio, pois somente o
servidor público competente para celebrar o contrato pode praticá-lo.
Já o crime do § 2º é comum, tendo em vista que qualquer pessoa declarada inidônea pode
participar da licitação ou celebrar o contrato.
ATENÇÃO: comete apenas um crime o servidor público que admite o inidôneo à licitação e, em
seguida, celebra o contrato com ele, assim como só deve ser punido por um delito o particular
inidôneo que participa da licitação e contrata com a Administração Pública.
165
Palavra “licitante” ao tratar da celebração do contrato, o crime pode ser cometido também nas
situações em que admitidas a dispensa e a inexigibilidade de licitação.
O tipo traz uma norma penal em branco. A declaração de inidoneidade é sanção administrativa
inserida em diversos dispositivos legais, como o art. 155, inc. IV, da nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, o art. 33, inc. V, da Lei 12.527/11, o art. 73, inc. III, da Lei 13.019/14
e o art. 84, inc. III, da Lei 13.303/16. Há declaração homônima prevista no art. 46 da Lei
Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92), o qual dispõe que "verificada a
ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante
fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”. A
sanção, de competência exclusiva do TCU, visa a penalizar o particular que, comprovadamente,
tenha fraudado uma licitação de que tenha participado.
[...]
Há divergência a respeito da amplitude da sanção de inidoneidade, que pode ser aplicada nas
diferentes esferas da Administração Pública. Segundo já decidiu o STJ:
[...]
Tanto o servidor público quanto o particular devem ter conhecimento da inidoneidade. Se, por
alguma falha, o agente responsável pelo procedimento licitatório não souber da declaração de
inidoneidade, ou se, pelo mesmo motivo, o particular não tiver sido cientificado de que recebeu
a sanção, o fato será atípico por ausência de dolo. Note-se, contudo, que um crime não é
dependente do outro. Se o servidor público não tem conhecimento da sanção, mas o particular,
sabendo que não pode participar da licitação, ainda assim o faz, comete o crime mesmo diante
da atipicidade da conduta do servidor. E o inverso, obviamente, também é verdadeiro.
O tipo não contém nenhum elemento subjetivo específico, nem pune a modalidade culposa.
As condutas são passíveis de fracionamento, razão pela qual a tentativa é admissível. Nada
impede que o servidor tente admitir o inidôneo no certame, mas, antes de formalizada a
admissão, outro licitante conteste a conduta e impeça que o crime se consume. O mesmo pode
ocorrer se o inidôneo tentar participar da licitação.
[...]
IMPEDIMENTO INDEVIDO
Art. 337-N. Obstar, impedir ou dificultar injustamente a inscrição de qualquer interessado nos
registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, a suspensão ou o cancelamento
de registro do inscrito:
Objetividade jurídica: o tipo penal tutela a regularidade do processo licitatório, com ênfase na
igualdade entre os licitantes e no caráter competitivo do certame.
Houve novatio legis in pejus em relação à espécie da pena, que passou de detenção a reclusão.
Sujeito ativo: o crime é próprio, porque somente o servidor público pode impor óbices,
embaraços ou tornar dificultosa a inscrição de interessado nos registros cadastrais ou, ainda,
promover alteração, suspensão ou cancelamento do registro.
[...]
Sujeito passivo: sujeitos passivos são o Estado e o interessado cuja inscrição tenha sido
prejudicada.
Na primeira parte são punidas as condutas de obstar (inibir, atrapalhar, embaraçar), impedir
(impossibilitar, frustrar, interditar) ou dificultar (complicar, estorvar) a inscrição de qualquer
interessado nos registros cadastrais. |
167
O tipo é misto alternativo e, de certa forma, composto por condutas redundantes, pois obstar e
impedir significam, na prática, o mesmo. Bastaria que fossem tipificados os atos de impedir ou
dificultar de qualquer modo a inscrição de interessado nos registros cadastrais.
A segunda parte do tipo pune o ato de promover (propiciar, possibilitar, viabilizar) a alteração,
a suspensão ou o cancelamento de registro do inscrito. Esta ação é realizada depois de
efetivado o registro cadastral do interessado.
Em ambas as figuras há elementos normativos. A primeira parte do caput impõe que qualquer
das condutas seja cometida injustamente, ao passo que a segunda pressupõe que a ação seja
indevida. Dessa forma, se o servidor público impede ou cancela a inscrição de um licitante
declarado inidôneo, por exemplo, não há o crime. O art. 87 da nova Lei de Licitações e
Contratos Administrativos é, aliás, expresso no sentido de que, para a inscrição, o interessado
deve apresentar os dados necessários à satisfação das exigências da própria lei. E o §5º do art.
87 dispõe que o registro poderá ser alterado, suspenso ou cancelado a qualquer tempo se o
inscrito deixar de satisfazer exigências determinadas pela lei ou por regulamento.
[...]
A nosso ver, a forma como a primeira parte do tipo é composta impede a tentativa daquelas
condutas. Embora as ações de impedir e obstar sejam compatíveis com o fracionamento, a
ação de dificultar faz com que o crime se consume por meio de qualquer ato tendente a
impedir que o interessado complete sua inscrição. Em outras palavras, um ato executório de
impedir a inscrição já constitui a criação de uma dificuldade.
168
Administração Pública, em contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo
ou anteprojeto, em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse.
Objetividade jurídica: o tipo penal tutela a integridade do processo licitatório, com ênfase no
planejamento e na seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública, um dos
objetivos mais relevantes do certame.
Sujeito ativo: figura como sujeito ativo o potencial licitante, sendo perfeitamente possível o
concurso de pessoas nas duas modalidades (coautoria e participação).
Conduta: o tipo em estudo, mesmo construindo uma redação deveras confusa, busca punir as
condutas de omitir (esconder, ocultar) ou modificar (alterar, transformar) levantamento
cadastral ou condição de contorno, ou entregar (oferecer, confiar) à Administração Pública
levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade no
decorrer de contratação para a elaboração de projeto básico, projeto executivo ou anteprojeto,
em diálogo competitivo ou em procedimento de manifestação de interesse, frustrando o
caráter competitivo da licitação ou prejudicando a seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública.
[...]
Tipo subjetivo: é o dolo, consistente na vontade consciente de praticar uma das condutas
típicas.
Consumação e tentativa: o crime se consuma com a prática de alguma das ações nucleares
típicas.
169
A conduta de omitir o levantamento cadastral ou a condição de contorno se perfaz no
momento em que é formalizada a documentação que compõe o anteprojeto e o projeto básico
de obras ou serviços (art. 6º, incisos XXIV, h e XXV, a, da nova Lei de Licitações e Contratos
Administrativos). A modificação se consuma no instante em que algum elemento do
levantamento cadastral ou da condição de contorno é alterado pelo agente. E o ato de
entregar tais documentos em dissonância com a realidade se consuma quando a
Administração Pública os recebe formalmente.
A tentativa é inadmissível na omissão, mas pode ocorrer na modificação e na entrega, que são
condutas fracionáveis.
Art. 337-P. A pena de multa cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a
metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 2% (dois por cento)
do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta.
O Código Penal adota o sistema de dias-multa, baseado tanto nas circunstâncias do crime
quanto na capacidade econômica do sentenciado. Esse sistema é vantajoso porque considera a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as
circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima, além de outras
circunstâncias que agravem, atenuem, aumentem ou diminuam a pena, em conjunto com a
fortuna do condenado.
170
Caros alunos,
Até breve!
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