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História do Direito II
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Fernandes, Raquel
SST História do Direito II / Raquel Fernandes
Ano: 2020
nº de p.: 10

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História do Direito II

Apresentação
Nesta unidade, compreenderemos os elementos básicos que compõem e
distinguem o sistema jurídico de outros campos do saber. Verificaremos que as
fontes do direito correspondem às origens históricas, materiais e formais que dão
origem ao processo de produção das normas jurídicas. Analisaremos que elementos
como as leis, os costumes e a analogia foram, historicamente, considerados como
fontes constitutivas das normas jurídicas. Por fim, analisaremos a importância dos
princípios enquanto normas jurídicas e a estruturação do direito enquanto sistema.

Fontes do Direito
As fontes do Direito é que dão vida a ele. Essas fontes guardam profunda relação
com as sociedades, ou seja, as sociedades determinam de onde provêm as regras
que disciplinarão os seus contextos. Como exemplo, podemos citar a Inglaterra,
país em que a principal fonte do Direito é o costume. Assim, nesse país, não há
necessidade de que todas as leis sejam escritas, uma vez que os costumes daquela
sociedade irão disciplinar as pessoas a ela pertencentes.

Saiba mais
O chamado direito consuetudinário é aquele no qual as normas advêm
de costumes e regras morais de uma determinada sociedade.

No Brasil, os costumes também são fontes do Direito. Entretanto, temos mais fontes,
sendo elas: os costumes, a lei, a doutrina, a jurisprudência, a analogia e os princípios
gerais do Direito.

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Saiba mais
O ordenamento jurídico pátrio reconhece outras fontes do direito
que não sejam a norma jurídica. Conheça a Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro
de 1942, acessando: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
decreto-lei/del4657compilado.htm.

Quando estudamos a história do Direito, percebemos que os costumes ditam as

regras de uma sociedade, pois são comportamentos rotineiros e comuns a ela que,
por serem bem aceitos, tornam-se leis, razão pela qual se afirma que os costumes
são fontes do Direito.

Caso um juiz necessite julgar um caso sobre o qual ainda não exista lei pertinente, ele
poderá fundamentar sua decisão com base nos costumes da sociedade em questão.

Todavia, parcela da doutrina considera que a Lei de Introdução às Normas do Direito

Brasileiro, Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, criou uma gradação que
vincula a escolha do instrumento de decisão em casos de normas omissas.

A figura a seguir traz a gradação que deriva de técnica a ser utilizada pelo
magistrado.

Gradação das fontes do direito conforme a doutrina

Fontes do Direito

Analogia

Costumes

Princípios gerais
do direito
Fonte: Elaborada pela autora (2020).

Neste sentido, é preciso o entendimento de que o Estado, em seu caráter legislativo,

não é o único criador e reformulador da matéria normativa, ou seja, este conteúdo
provém de várias outras fontes (inclusive paraestatais), mas que necessitam ser

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ratificadas por essa autoridade competente para ter validade. Logo, não se pode
confundir fonte originária com competência legislativa.

Espécies de fontes do direito

A lei é norma de conduta posta por autoridade competente. A maior parte dessas
espécies normativas é oriunda das atividades do poder legislativo. No Brasil, esse
poder é composto pelos representantes do povo que são: vereadores, que elaboram
leis municipais; deputados estaduais, que elaboram leis estaduais; e deputados
federais, que elaboram leis federais.

Em território nacional, a lei é tida como a fonte do Direito maior. O chamado princípio
da legalidade é estabelecido na Constituição Federal da República Brasileira de 1988
(CFRB/88), em seu art. 5º, II, que estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Assim, as regras ditarão a forma pela qual devemos proceder em nossas relações
sociais, visto que elas têm características generalistas, ou seja, são iguais para
todos e aplicadas a todos. Todavia, nem sempre as normas jurídicas conseguem
acompanhar as mutações socais. Logo, é natural que uma matéria sofra
modificação, ao longo do tempo, de acordo com a mudanças dos valores sociais.

Saiba mais
Até 2006, o Código Penal de 1940 (CP/40), em seu art. 240,
tipificava como crime a prática de adultério.

A doutrina é justamente a opinião dos juristas sobre determinada lei ou costume,

que podem estar em formas de livros e artigos acadêmicos, sendo registradas como
fontes do Direito porque podem influenciar decisões judiciais. A Jurisprudência, por
sua vez, é a interpretação que os tribunais trazem em relação ao direito e às leis.

Nesse contexto, pode acontecer de a jurisprudência ir contra o que determinada lei

aduz, pois, como dito anteriormente, nem sempre as leis conseguem acompanhar
as modificações dos costumes. Assim, nesses casos, os tribunais irão levar em
consideração os comportamentos atuais, por motivo de decidir um caso com

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uma lei ultrapassada. As decisões decorrentes desses contextos poderão ser

utilizadas por juízes e outros tribunais.

Saiba mais
A decisão de repercussão geral é um instituto que reserva ao
Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento de matérias em
recursos extraordinários e que apresentam questões relevantes. Uma
vez julgada a matéria, a doutrina entende que a decisão vincula os
tribunais inferiores a decidirem de forma semelhante ao Supremo,
como uma questão de manutenção da segurança jurídica.

A analogia é um recurso utilizado quando não há lei específica para determinado caso.
Como exemplo, podemos pensar no Direito Processual do Trabalho, pois não existe um
código especial para reger o processo judicial de Direito Trabalhista. Sendo assim, os
operadores técnicos do Direito (juízes, advogados, defensores, promotores, procuradores,
desembargadores e ministros) utilizam o Código de Processo Civil, ou seja, as leis que regem
o processo civil são utilizadas analogamente ao processo do trabalho.

Os princípios gerais do Direito possuem a essência do jusnaturalismo, já que são

decorrentes da consciência humana sobre o que é justo. São elementos de constituição
do Direito, dizem respeito à relação entre as normas e o sistema em que elas são
aplicadas, fazem parte da sua base. Assim, não são fonte do Direito no mesmo sentido
que o costume ou a lei, mas atuam sobre as demais fontes, moldando-as.

Atenção
Não se pode confundir os princípios gerais do direito com os
princípios normativos. Esses últimos, junto com as regras,
compõem as normas jurídicas.

Inúmeros são os princípios gerais, pois, como dito anteriormente, eles são frutos
de pensamentos e conclusões sobre o que pode ser justo ou não dentro de uma
sociedade e de acordo com os seus costumes, os quais também não podem ser
enumerados, já que vão variar de sociedade para sociedade.

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Dessa forma, para a sociedade brasileira, podemos trazer para discussão alguns
princípios, sendo eles: ninguém pode causar dano a outrem e, se causar, deve
indenizar; ninguém está obrigado ao impossível; não há crime sem lei anterior que o
descreva; ninguém pode alienar direitos; quem informa um fato deve prová-lo; a boa-
fé deve imperar nas relações contratuais; no Direito Penal, na dúvida sobre a prática
do delito, absolve-se o réu; o contrato é lei entre as partes e muitos outros.

O conceito clássico de equidade está ligado à justiça no caso concreto. Nesse

sentido, a equidade acontece quando há ajuste da norma à especificidade de uma
situação, a fim de que esta seja justa. Para parcela da doutrina, a equidade não
constitui uma fonte propriamente dita, pois ela influencia as outras fontes, sendo
essa corrente considerada mais um princípio geral do direito.

Atenção
Não há que se confundir a equidade da fonte normativa com
o princípio da equidade estabelecido na CFRB/88 – também
chamado de isonomia e igualdade.

CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS

JURÍDICAS
Pode-se entender lei como um dos sinônimos de norma, ou seja, como uma
pretensão de conduta em um espaço temporal e espacial que emana da
vontade de uma autoridade superior e que requer, no mínimo, um autor e um
coautor (visto que não se pode legislar para si mesmo – sendo esse até um dos
princípios do Direito Administrativo).

A lei seria, portanto, parte do direito responsável por conter a matéria e sua
normatização, o que não se confunde com a própria essência da norma, visto que se
apoia no princípio da moldura e conteúdo. Logo, a composição de uma lei poderá ser
alterada, revogada e ampliada, todavia, sua estrutura essencial – em bases padrões
do ordenamento – permanecerá.

As normas são produtos do ordenamento jurídico, que em sua totalidade seria o

Direito (enquanto ciência e disposição normativa). Merece ainda destaque o fato de

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que a lei é uma das fontes primárias do Direito e sua criação está vinculada a um
poder constituinte competente.

Algumas são as possibilidades de classificar as normas jurídicas. Tradicionalmente,

elas eram classificadas em direito privado e direito internacional, quando postas
como referências no âmbito estatal em que eram produzidas.

Quanto à autoridade competente, ela pode ser classificada por normas jurídicas
internas que são estabelecidas por um Estado Nacional, cuja vigência é o seu próprio
território. Quanto às normas jurídicas internacionais, elas podem ser derivadas de
inúmeros documentos normativos em que um determinado Estado é signatário.

Como Estado, compreende-se o conjunto de instituições sociais que constituem a

organização política de um povo que vive em determinado território, representando uma
nação com governo e regida por leis emanadas de um poder pertencente ao Estado.
Importante sempre lembrar que o Estado está atrelado à ideia de bem comum, ou seja,
as ações do Estado devem estar sempre direcionadas ao bem comum.

Assim, no Brasil, o Estado é quem elabora, edita e aprova as leis por meio do Poder
Legislativo e, às vezes, do Poder Executivo. Além disso, o Estado é o responsável por
aplicar sanções em caso de descumprimento de leis.

Saiba mais
No âmbito do ordenamento internacional, existe um conjunto
normativo desprovido de caráter jurídico e, portanto, de leis
facultativas. As chamadas normas soft law, em regra, são princípios
e diretrizes direcionados aos Estados.

No âmbito do ordenamento jurídico, podem ser classificadas como normas de

direito público que são aquelas que têm como objeto da relação o poder público e as
normas jurídicas de direito privado, cujos sujeitos da relação são os particulares.

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Fechamento
Nesta unidade, aprendemos que as fontes do Direito são as origens que as normas
jurídicas possuem, ou seja, o locus constitutivo normativo. Verificamos que são
consideradas fontes os costumes, a analogia, os princípios gerais do direito, a
doutrina, a jurisprudência e a equidade.

Percebemos que, apesar de cada uma das fontes, o legislador pátrio, de forma
expressa, elege como fontes a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito. Verificamos ainda que a jurisprudência é um recurso utilizado pelo sistema
jurídico interno.

Por fim, compreendemos que é possível classificar o direito conforme a autoridade

competente que o consagrou e vimos que, atualmente, a doutrina prefere classificar
as normas de direito interno e as de direito internacional como superação à
classificação pública e privada.

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Referências
BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas
do Direito Brasileiro. In: VADE Mecum. São Paulo: Saraiva, 2020.

______. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

In: VADE Mecum. São Paulo: Saraiva, 2020.

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