Dissertacao Versao Resumida Rafael Wallbach Schwind
Dissertacao Versao Resumida Rafael Wallbach Schwind
Dissertacao Versao Resumida Rafael Wallbach Schwind
Dissertação aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre em Direito,
no Programa de Pós-Graduação Strictu Sensu em Direito do Estado, da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, pela seguinte Banca Examinadora:
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Prof. Dr.
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ii
RESUMO
iii
ABSTRACT
Key-words: concession, public-private partnership, user fees, user fees policy, user fees
benefits, readjustment, competition, risk, user fees flexibility, user fees freedom, price cap,
price basket, public subsidy, cross-subsidy, government payments to concessionaires,
additional income, economic exploitation.
iv
RÉSUMÉ
1
Não seria tecnicamente correto fazer referência aqui aos serviços públicos apenas, vez que as
concessões administrativas não têm como objeto necessariamente a prestação de um serviço público. Essa
é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 150-
151). No mesmo sentido se manifestam: SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público-
privadas. In: _____ (org.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 29-30 e JUSTEN
FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 677, entre outros.
No entanto, esse modelo não se ajustava bem às parcerias, ou seja, àquelas
situações em que o particular presta, sob sua responsabilidade, serviços com algum
coeficiente de interesse social2.
Nas parcerias entre o Estado e particulares, atribuem-se encargos de gestão aos
prestadores, para o que é necessário haver certa liberdade de meios3. Tal liberdade,
aliás, constitui um importante fator de sucesso nas parcerias, já que representa uma
forma de aproveitamento da criatividade e eficiência do setor privado. Outro dado
importante é que o Estado precisa de parceiros que tragam financiamento para
implementar infraestruturas4.
2.2. Nesse contexto, foi concebida a “Lei de Concessões” (Lei n. 8.987/95). Em
uma concessão de serviços públicos, o concessionário tem mais liberdade para definir
sua atuação do que teria em um contrato de prestação de serviços firmado no âmbito da
Lei n. 8.666/93. É verdade que essa liberdade do prestador é limitada em função da
possibilidade de o Estado amoldar as condições de prestação às necessidades públicas5.
2
O termo “parceria”, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pode ter uma acepção bastante ampla,
“para designar todas as formas de sociedade que, sem formar uma nova pessoa jurídica, são organizadas
entre os setores público e privado, para a consecução de fins de interesse público”, o que envolve todas as
formas de delegação (concessões, permissões e parcerias público-privadas sob a forma de concessões
patrocinadas e administrativas), fomento, cooperação, entre outras” (Parcerias..., p. 22). A abrangência
do termo também é destacada por Dinorá Adelaide Musetti Grotti (As parcerias na Administração
Pública. In: CARDOZO, José Eduardo Martins; QUEIROZ, João Eduardo Lopes; SANTOS, Márcia
Walquíria Batista dos (org.). Curso de Direito Administrativo Econômico. Vol. 1, São Paulo: Malheiros,
2006, p. 441). Marçal Justen Filho prefere o termo “associação” ao vocábulo “parceria” e questiona a
compatibilidade desta última com o regime jurídico da Administração Pública (Teoria Geral das
Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 138-142). Também tece considerações
críticas ao termo “parceria” Diogo de Figueiredo Moreira Neto (O sistema de parceria entre os setores
público e privado. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, ano XIII, n. 1, jan. 1997).
3
Nesse sentido, pode-se referir ao entendimento existente no direito francês de que os contratos de
delegação de serviço público e os contratos de marchés publics se diferenciam justamente porque, nos
primeiros, há a transferência de exploração. Nesse sentido, Eric Delacour, Julien Antoine, Jean-François
Davignon e Catherine Ribot apontam o seguinte: “Dans un marché, le cocontratant de la personne
publique, ne participe pas ‘à l’exécution même du service public’, pour rependre la formule utilisée par
les tribunaux; il fournit, au service public, certains ‘moyans’ de fonctionnement. Dans un contrat de
délégation, le délégataire reçoit tout au contraire le ‘droit d’exploiter’ une activité de service public” (La
Loi Sapin et les Délégations de Service Public. Paris: Litec, 2003, p. 26). Não se pretende aplicar no
direito brasileiro a distinção que existe no direito francês entre as delegações de serviços públicos e os
contratos de marchés publics. Inclusive a própria noção de serviço público é bastante diferenciada nos
dois sistemas. Contudo, a afirmação daqueles autores demonstra uma característica que também pode ser
observada no direito brasileiro: a de que, nos contratos de parceria, o concessionário tem uma
responsabilidade de gestão que não existe em outras contratações administrativas (por exemplo, naquelas
firmadas com base nas disposições da Lei 8.666/93).
4
Acerca do assunto, Odete Medauar ressalta que uma das justificativas para a retomada do instituto da
concessão no final do século XX foi justamente a necessidade de “execução de serviços públicos sem
ônus financeiro para a Administração” (O Direito Administrativo em Evolução. 2.ed. São Paulo: RT,
2003, p. 218). Trata-se da incapacidade de financiamento exclusivamente estatal.
5
Nesse sentido, confira-se, por todos: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias..., p. 76.
De todo modo, o delegatário assume determinados riscos da atividade e a presta por sua
conta (Lei n. 8.987/95, artigo 2º, incisos II, III e IV).
2.3. Essa tendência ainda foi complementada mais recentemente com a edição da
Lei n. 11.079/2004. Essa Lei destinou-se justamente a instituir regras faltantes, com a
finalidade de possibilitar a realização de determinados arranjos que não eram possíveis
anteriormente6.
Em primeiro lugar, instituíram-se normas que disciplinam o oferecimento, pela
entidade pública, de garantia pelas contraprestações assumidas pelo Estado em adição à
cobrança de tarifas. Assim, foi criada a figura da concessão patrocinada.
Em segundo lugar, fazia-se necessário permitir a aplicação da lógica econômico-
contratual das concessões a outros objetos que não necessariamente a exploração de
serviços públicos que admitem a cobrança de tarifas. Assim, uma sistemática
equivalente poderia ser utilizada em contratos que tivessem como objeto a prestação de
serviços nos quais o Estado fosse usuário direto ou indireto. Desse modo, foi instituída a
chamada concessão administrativa.
Em todas essas modalidades de concessão, adota-se a mesma lógica contratual,
que apresenta as seguintes características (entre outras): obrigação de investimento
inicial, estabilidade do contrato, vigência por longo tempo a fim de permitir a
recuperação do capital, remuneração vinculada a resultados, flexibilidade na escolha de
meios para atingir certos fins.
3. Nesse contexto, a remuneração do concessionário apresenta uma série de
complexidades, que a diferenciam do que ocorre nos contratos de empreitada.
Por isso, justifica-se a elaboração de um estudo acerca da remuneração do
particular nas concessões. Este é o objeto do presente trabalho.
4. Optou-se aqui por organizar o estudo a partir das formas de remuneração, que
podem ser classificadas em três diferentes espécies: cobrança de tarifas, remuneração
pelo Poder Público e obtenção de receitas marginais.
Os capítulos estão estruturados, portanto, com base nessas formas de
remuneração.
Tal modo de organização permite verificar que (i) cada concessão pode abranger
diversas fontes de receita e (ii) mesmo cada forma de remuneração admite uma série de
variações – a ponto de se afirmar que concessões desempenhadas com base no mesmo
6
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia..., p. 21.
tipo de receita (tarifária, por exemplo) podem apresentar configurações bastante
diferenciadas em termos de remuneração do prestador.
4.1. No Capítulo I, serão feitas algumas considerações introdutórias para
demonstrar que o modelo econômico da concessão vem sendo utilizado para a prestação
de uma grande pluralidade de serviços – o que demanda a existência de formas diversas
de remuneração do prestador. Serão expostas também algumas concepções básicas que
orientarão o exame dos capítulos seguintes.
4.2. No Capítulo II, será examinada a remuneração do concessionário por meio
da cobrança de tarifas. Após algumas considerações iniciais sobre esse tipo de
remuneração – contexto no qual será destacado que a cobrança de tarifas não é um dado
essencial das concessões – serão estudados os métodos de fixação das tarifas, a
utilização de critérios político-sociais e a relação das tarifas com o equilíbrio
econômico-financeiro das concessões. Ressalve-se desde logo, entretanto, que o estudo
do equilíbrio econômico-financeiro não é objeto deste trabalho. Para manter-se dentro
dos limites propostos, a exposição cuidará apenas de aspectos pontuais, dando destaque
à questão do reajuste das tarifas.
4.3. O Capítulo III tratará da remuneração dos concessionários em regime de
flexibilidade tarifária. Ou seja, o objeto da exposição continua sendo a remuneração por
meio da cobrança de tarifas, mas optou-se por abrir um capítulo em separado dadas as
peculiaridades das questões relacionadas às formas de flexibilização da fixação de
tarifas. A flexibilidade tarifária envolve questões interessantíssimas acerca da margem
de liberdade conferida aos prestadores na gestão da atividade e se relaciona em grande
parte (mas não necessariamente) com o ambiente concorrencial da prestação de certos
serviços delegados pelo Estado.
4.4. A remuneração dos concessionários por meio do emprego de recursos do
Poder Público será o tema do Capítulo IV. Inserem-se nesse contexto o emprego não só
de recursos pecuniários, como também a cessão de direitos das mais variadas espécies.
O exame não se restringirá às concessões patrocinadas e administrativas. Envolverá
também o emprego de recursos estatais nas concessões atualmente denominadas de
comuns. Ao final, serão feitas algumas considerações acerca da prestação de garantias
pelo poder concedente, embora sem pretensão de esgotar o assunto.
4.5. No Capítulo V, analisar-se-á a remuneração por meio da obtenção de
receitas marginais. O objetivo básico dessa forma de remuneração consiste no
aproveitamento de oportunidades de modo a obter recursos que custearão integral ou
parcialmente a prestação do serviço concedido. Trata-se de uma forma de remuneração
muitas vezes relegada a observações meramente periféricas, mas que oferece um grande
potencial, dentro da ideia de rentabilização7 das oportunidades que se apresentam ao
prestador. Esta é certamente a forma de remuneração menos estudada, mas as questões
envolvidas são bastante interessantes e merecem um exame mais aprofundado.
4.6. A conclusão encerrará o estudo, mas é necessário destacar desde logo que as
conclusões específicas a que se chegar serão expostas ao longo dos capítulos
precedentes e nos tópicos denominados de “conclusões parciais” ao final de cada qual.
5. Neste ponto, são necessários uma advertência e um esclarecimento.
5.1. O presente estudo foi redigido fundamentalmente entre os anos de 2008 e
2009. O projeto que lhe deu origem foi elaborado ainda em 2006, para o ingresso no
Programa de Pós-Graduação Strictu Sensu da Universidade de São Paulo.
Advirta-se que, à época, a lei das PPP ainda era bastante recente. Havia sido
publicada menos de dois anos antes, em dezembro de 2004. Pensava-se naquele
momento que a remuneração do concessionário por meio do emprego de recursos
públicos seria o tema mais controverso do estudo – em grande medida pelo destaque
que a lei das PPP deu a essa forma de remuneração, criando uma série de regras
específicas e prevendo expressamente a concessão de garantias pelo Poder Público ao
concessionário.
Parcialmente, essa previsão se confirmou ao longo da elaboração do trabalho. De
fato, a remuneração do concessionário pelo poder concedente envolve uma série de
questões controversas e de grande complexidade. Entretanto, à medida que se
aprofundavam os estudos (e ao mesmo tempo em que iam se publicando novos artigos e
obras doutrinárias), foi-se notando que outras duas formas de remuneração, ainda pouco
estudadas, oferecem uma variedade de discussões interessantíssimas, que põem em
xeque algumas concepções relativamente comuns que se tem sobre as concessões. Tais
modos de remuneração são a flexibilidade tarifária e a obtenção de receitas marginais –
tratadas nos Capítulos III e V desta dissertação, respectivamente.
5.2. Por fim, esclareça-se desde logo que o presente estudo não ingressará nas
discussões relacionadas à concepção de serviço público. Isso porque as concessões
tratadas neste trabalho não envolvem necessariamente atividades que se enquadrem no
7
A ideia de rentabilização relaciona-se com a utilização eficiente de bens públicos. Esse assunto será
retomado adiante. Acerca do tema, confira-se: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos:
função social e exploração econômica. O regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum,
2009, p. 389 e ss..
conceito em questão. Por esse motivo, em certos pontos utilizam-se expressões como
“serviços dotados de forte coeficiente social”, “serviços de interesse social”, “serviços
de interesse geral” e outros semelhantes. A utilização destas expressões não configura
um abandono da noção de serviço público por parte do autor. Retrata apenas o fato de
que tal questão efetivamente não pareceu relevante para o desenvolvimento do trabalho.
CONCLUSÕES
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