2009-Texto Do Artigo-36385-1-10-20200803
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2009-Texto Do Artigo-36385-1-10-20200803
RESUMO: Este trabalho pretende analisar a proteção dos direitos do nascituro, especialmente em relação ao
dano extrapatrimonial que este possa vir a sofrer, estudando sua perspectiva no Direito Civil e Direito
Constitucional Brasileiro. Com o objetivo de demonstrar que o nascituro é merecedor de direitos desde a
concepção, serão analisadas as quatro teorias a respeito do início da personalidade civil, fazendo um comparativo
com os ditames da Constituição Federal, ponderando o princípio da dignidade humana como principal
fundamento para a efetivação dos direitos do nascituro. Buscando uma aplicação prática, diversas doutrinas,
legislações e jurisprudências serão estudadas minuciosamente, chegando a principal conclusão de que, a
responsabilização civil configurada em reparação de danos extrapatrimoniais ao nascituro é uma das formas de
materialização de sua tutela, protegendo todo ser humano em qualquer estado de desenvolvimento em que se
encontra. Para isso, utiliza-se do método dedutivo geral para os casos concretos em estudo.
ABSTRACT: This study intends to analyze the protection of the unborn child rights, specially in relation to the
off-balance sheet that it may suffer, studying their perspective on Brazilian Civil and Constitutional Law. With
the aim to demonstrate that the unborn child deserves their rights from the moment of conception, four theories
about the beginning of the legal personality will be examined, making a comparative with the dictates of the
Federal Constitution, considering the principle of human dignity as the main foundation for the achievement of
the rights of the unborn child. Seeking a practical application, several doctrines, legislation and case law will be
studied thoroughly, reaching the principal conclusion that the civil liability set to repair off-balance sheet to the
unborn child, is one of the ways to materialize his tutelage, protecting every human being in any level of
development they are. Using the general deductive method for the cases in study.
KEYWORDS: Unborn child; Off-balance sheet; Civil Law; Federal Constitution; Legal personality.
1 INTRODUÇÃO
1
Acadêmica do Curso de Direito da UNIVEL – Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel.
2
Doutora em Ciências Sociais pela UNISINOS, Mestre, Especialista em Direito.
O assunto abordado neste artigo, se dará no âmbito dos direitos do nascituro,
especialmente, o seu direito a danos extrapatrimoniais. No ordenamento jurídico brasileiro,
essa reparação imaterial teve sua aparição, de forma mais concreta, na Constituição Federal de
1988, com o artigo 5º, inciso X, que assegura o direito a indenização pelo dano material ou
moral sofrido por alguém, em decorrência da violação de algum direito.
O dever de indenizar, significa reparar algum dano causado à vítima, na sua totalidade,
restaurando sempre que possível o “statu quo ante”, ou seja, voltando ao estado em que se
encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. Como regra, a obrigação de indenizar limita-se
ao dano patrimonial, porém, tal sentido pode ser estendido no caso de alguma desvantagem
aos bens jurídicos, tais como, corpo, dignidade, vida, saúde, honra, bem-estar e etc., nascendo
nesses casos, o dever de indenizar pelo dano extrapatrimonial sofrido.
Aliado a isso, há que se falar na figura do nascituro, objeto desse trabalho, que possui
direitos e obrigações, ou expectativas deles, que devem ser observados de forma especial,
interpretando o conjunto de leis existentes para tanto. Nascituro é aquele que há de nascer, já
concebido porém ainda não “parido” com vida. Novamente, em interpretação ao Código
Civil, percebe-se que o artigo 2º, aduz que a personalidade civil da pessoa começa do
nascimento com vida, porém, colocando a salvo os direitos do nascituro desde a concepção.
Assim, a grande questão encontra-se no âmbito dos direitos daquele que, ainda não
nascido, deva ser protegido em seu todo, especialmente em relação a reparação civil de
possível dano sofrido por ele. Nesse sentido, o problema a ser abrangido por esta pesquisa
encontra-se na seguinte indagação: Diante da Constituição Federal Brasileira de 1988 e do
Código Civil Brasileiro, é possível a indenização por danos extrapatrimoniais em favor do
nascituro?
É possível encontrar diversas interpretações relacionadas à essa questão,
especialmente quando se trata de dano moral e dano extrapatrimonial. O tema nascituro para o
direito, dá origem a várias indagações jurídicas, sobre sua personalidade, sobre ser ou não
sujeito de direitos e, em particular desse trabalho, sobre a possível indenização de dano
extrapatrimonial à ele, no que respeita ao artigo 2º do Código Civil e os artigos 1º, inciso III;
3º, inciso IV e 5º “caput”, da Constituição Federal.
O assunto analisado nesse trabalho trata-se de uma questão atual, isso porque com a
evolução jurídica dos direitos civis e com o crescimento das relações entre as pessoas, surgem
diversas situações controversas que devem ser analisadas com cautela, como é o caso da
aplicação de dano extrapatrimonial ao nascituro.
Modernamente, a preocupação em garantir os direitos à qualquer ser humano, tenha
ele personalidade jurídica ou não, vai além do direito à vida, atingindo também, a dignidade
humana, a liberdade, a convivência familiar, entre outros, devendo ser reparados aqueles
danos sofridos por qualquer ser vivo.
Destarte, não restam dúvidas que o assunto em debate desperta muito interesse,
afinal, já está sendo amplamente discutido dentro do judiciário, uma vez que existem várias
decisões favoráveis à concessão de dano extrapatrimonial ao nascituro atingido.
Serão abordados nesse trabalho, diversas questões sobre seus direitos, falando
principalmente das 4 teorias civilistas existentes, que dispõe sobre o início da personalidade
civil do nascituro. São elas: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional, Teoria
Concepcionista e Teoria Pré-Concepcionista (teoria moderna).
Além disso, nos próximos parágrafos serão abordados alguns pontos de vista de
pesquisadores do direito, assim como, entendimentos jurisprudenciais sobre a possibilidade de
concessão do dano extrapatrimonial em favor do nascituro, destacando os aspectos cruciais
para a solução da controvérsia.
Demonstrando por fim, a necessidade de proteção integral ao nascituro, uma vez que
trata-se de sujeito frágil e indefeso, colacionando os entendimentos favoráveis à tal premissa,
utilizando-se do método dedutivo geral para os casos concretos em estudo.
2 CONCEITO DE NASCITURO
A palavra nascituro tem origem latina, do termo “nasciturus”, que refere-se a aquele
que foi concebido, porém que ainda não nasceu. As fontes jurídicas romanas, citam diversos
termos e expressões que tentam denominar o que se tem hoje por nascituro, como por
exemplo: partus, qui est in ventre, qui in útero est, conceptus, entre outros (MADEIRA,
2005).
No direito pátrio, a utilização do termo nascituro, em si, restringe o seu sentido a fim
de excluir aqueles ainda não concebidos, isto é, a prole eventual. Percebe-se, que tal ideia não
é unânime em outros países, uma vez que:
Na doutrina moderna de outros países de língua latina, o termo nascituro não
adquiriu unanimemente a restrição que entre nós se assentou, sendo comum,
em Portugal, Itália e França, o emprego das expressões “nascituro
concebido” e “nascituro não concebido” ou equivalentes, contrárias portanto
àquela originária no direito comum (MADEIRA, 2005, p. 12).
Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que,
estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem
personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade,
passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos
patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o
nascimento com vida (2008, p. 334).
Segundo a Teoria Natalista, o nascituro não é uma vida a parte de sua genitora
(individualizado), sendo apenas parte do ventre materno, entendendo que o termo inicial da
personalidade jurídica é o nascimento com vida, isto é, devendo nascer com vida para o início
de sua personalidade. Ela permeia a maioria dos códigos do mundo, dentre ele os da França,
Espanha, Portugal, Chile, Alemanha, Suíça, Itália e Japão (BEVILAQUA, 1959).
Dessa forma, o útero seria essencial para a formação do novo ser, uma vez que, nessa
concepção, admite-se o início da personalidade, tão somente a partir do nascimento com vida.
De acordo com o Código Civil Brasileiro de 2002, em seu artigo 2º, a personalidade
civil começa do nascimento com vida, colocando a salvo os direitos do nascituro desde a
concepção. Dessa forma, verifica-se que o direito positivo adotou a teoria em questão, uma
vez que se exige o nascimento com vida para ter início a personalidade, porém, antes mesmo
do início da personalidade, o nascituro já tem seus direitos resguardados.
Meirelles (2000), faz uma distinção importante entre a doutrina da personalidade
condicional e a doutrina concepcionista, a qual será visto no tópico a seguir. Para ela, a
primeira doutrina, ensina que a personalidade civil tem início com a concepção, sob a
condição resolutiva de nascer com vida. Já a segunda estabelece o mesmo marco para a
atribuição da personalidade, porém, desde a concepção, o nascituro seria considerado pessoa.
Coaduna Maria Helena Diniz que:
Essa condição suspensiva vem como forma a consolidar os direitos que o nascituro
adquirira desde a concepção, tendo em vista que sua eficácia estava atrelada a condição do
nascimento com vida, e desta forma integrarão definitivamente o patrimônio do nascituro,
mesmo que venha a falecer segundos após ter vindo ao mundo.
Assim, é assegurada proteção ampla dos direitos do nascituro e, não apenas, uma mera
expectativa deles. Nesse sentido, observa-se hoje uma crescente necessidade de conferir uma
forma mais abrangente da tutela ao nascituro, não ao que concerne somente aos seus direitos
patrimoniais, mas de forma a assegurar-lhe outros direitos mais primordiais, como é o caso
dos danos extrapatrimoniais.
2.4 TEORIA PRÉ-CONCEPCIONISTA
Assim, verifica-se que para a sua verdadeira efetivação implicaria em uma mudança
drástica no ordenamento jurídico brasileiro, assim como, nos preceitos culturais. Além disso,
afirma-se novamente a necessidade de proteção da pessoa como um valor e não como uma
simples categoria jurídica, uma vez que desde o seu início deve ser imposto a qualquer um, o
respeito à dignidade do ser humano.
Ressalta-se que para o Direito Civil, o nascituro não é sujeito de direito, embora
apresente uma personalidade condicional. O nascituro segue apenas tendo uma potencialidade
de direitos, isto é, como se, iniciando embora a personalidade a partir do nascimento com vida
e assentando que os direitos do nascituro retroagem à data da concepção, não seria ilógico
afirmar que a personalidade se encontra em estado potencial, somente vindo a concretizar-se
com o nascimento (PEREIRA, 2014).
Porém, em que pese o Código Civil apenas garantir direitos ao nascituro e apenas
concretizá-los com o nascimento com vida, percebe-se uma crescente adoção da teoria
concepcionista pelos tribunais tupiniquins, conforme será demonstrando em momento
oportuno, justificando que, o conceito existente no artigo 2º do Código Civil Brasileiro, não
dá a proteção integral que o nascituro faz jus, tendo em vista que a Constituição Federal
Brasileira, protege todos sem distinção, devendo haver a proteção integral de todo ser humano
da forma mais abrangente possível.
Não nos é lícito estabelecer limites aos nossos semelhantes por decorrência
de sua condição atual ou devir. A integralidade do ser se manifesta no
momento da vida, seja ela em que nível estiver – de consciência, de
semi-consciência ou de absoluta falta de consciência. Se pensarmos de forma
diversa, o ordenamento jurídico não asseguraria direitos aos incapazes, a
contrário sensu, protege de forma integral os direitos dos tutelados e
curatelados (REIS, 2010, p. 24).
Dessa forma, conforme aduz o estudioso de direito Juliano Paganini (2008), todos os
interesses existenciais decorrentes da condição do nascituro como pessoa, dotada de
personalidade jurídica, devem ser avaliados à luz da cláusula geral de proteção à dignidade da
pessoa humana (artigo 1º, inciso III da CF), uma vez que norma mais soberana em
comparação às demais.
4. A CONFUSÃO ENTRE DANO MORAL E DANO EXTRAPATRIMONIAL NA
JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA BRASILEIRA
Assim, verifica-se que o dano moral insere-se em um plano mais subjetivo da pessoa
que o sofreu, isto é, um aborrecimento extremamente significativo que sugere sua aplicação,
compreendendo-se o dano moral como dor, sofrimento ou humilhação profunda.
Assim, pode-se perceber uma diferença pontual entre os denominados danos morais e
os extrapatrimoniais. Isso porque, os primeiros repercutem na esfera íntima das pessoas, como
por exemplo os sentimentos de dor, angústia, aflição, medo etc.. Já para o segundo, porém,
apenas importa a ocorrência de um ato ou fato violador ou lesivo a um direito ou interesse
juridicamente protegido, mesmo inexistindo qualquer reflexo nos direitos da personalidade ou
na esfera íntima da vítima.
O doutrinador Gustavo Tepedino novamente menciona sobre o caráter que o dano
moral possui, isto é, ligado intimamente à dor e humilhação, citando uma decisão do TJRJ em
que houve confusão quanto ao conceito de dano moral e extrapatrimonial:
Percebe-se então que, ao atingir a esfera individual de alguém, causando-lhe dor, raiva
ou outro sentimento íntimo, pode-se falar em aplicação de dano moral e, caso contrário, não
restará caracterizado.
Ressalta-se que o dano moral possui um caráter compensatório, visando compensar a
dor sofrida em consequência de determinado fato ilícito. Já a indenização relativa aos danos
extrapatrimoniais, ao revés, possui caráter punitivo, intimidatório ou inibitório da prática de
futuras agressões. A adoção de tal distinção permite ao magistrado ajustar melhor a
indenização em cada caso concreto, permitindo a visualização dos aspectos punitivos e
compensatório das verbas indenizatórias, evitando-se assim, que sejam fixadas
insignificantes indenizações que não atingem os seus reais objetivos.
Portanto, diante da precisa distinção existente entre o dano moral e o dano
extrapatrimonial, resta claro que alguns doutrinadores ao falar de dano moral, em verdade
estão falando de dano extrapatrimonial. Assim como Ministros, Desembargadores e outras
personalidades do direito, que acabam por citar erroneamente dano moral em favor do
nascituro, quando na verdade trata-se de dano extrapatrimonial, pelos motivos explicados
acima.
Esse tópico tem por objetivo demonstrar que é possível a aplicação do dano
extrapatrimonial em face do nascituro, em eventual hipótese de tê-lo sofrido, apresentando
doutrinas favoráveis e jurisprudências corroborando com a afirmativa.
Conforme o explicado no item anterior, as decisões encontradas manifestam-se em sua
íntegra a explicação com a abrangência do termo “dano moral”, porém, ressalta-se que o
correto seria a utilização do termo: danos extrapatrimoniais.
O nascituro mesmo que não tenha discernimento da realidade, não tendo condições de
valorar o ato que lhe causou o dano, pode vir a sofrê-lo, pois não se pode considerar que a
ausência de compreensão a respeito dos fatos diminuiria sua personalidade jurídica, tendo ele
direito a reparação, o que será visto no decorrer deste tópico.
O dano sofrido pelo nascituro, vêm sendo reconhecido pelo STJ, tendo como principal
tese o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Assegurando a proteção
integral daquele ainda não nascido, no ventre da mãe. Nesse sentido, é ainda o seguinte
entendimento do Superior Tribunal em questão:
3
Justiça condena Rafinha Bastos por danos morais. Migalhas. Rio de Janeiro, 18 jan. 2012.
Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI148238,31047-Caso+Wanessa+Camargo+Justica+conde
na+Rafinha+Bastos+por+danos+morais>. Acesso em: 17 ago. 2015.
A honra subjetiva, que se caracteriza pela dignidade, decoro e autoestima, é
exclusiva do ser humano, mas a honra objetiva, refletida na reputação, no
bom nome e na imagem perante a sociedade, é comum à pessoa natural e à
jurídica. [...] Objetivamente, é a opinião dos outros sobre o nosso mérito;
subjetivamente, é o nosso receio diante dessa opinião (2012, p. 109).
Há que se falar ainda, no projeto do Estatuto do Nascituro (em anexo), que trata dos
seus direitos fundamentais. Este documento pretende tornar integral a proteção ao feto,
realçando-se o direito à vida, saúde, honra, integridade física, alimentação, convivência
familiar e etc. Favorável a esse estudo, tem-se que:
Outra defensora de tal Estatuto é Zélia Maria Cardoso Montal, que aduz: “O nascituro
é sujeito de direito, pelos simples fato de estar na condição de ser humano, devido ao
princípio da igualdade material ou substancial” (MONTAL, 2009).
Esse Estatuto busca, assim, maior qualidade e proteção em toda a gestação daquele
que um dia, há de nascer. Fazendo com que o nascituro tenha seus direitos efetivados em caso
de violação dos mesmos.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Saraiva, 2000.
BERTI, Silva Mendes. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: PUC Minas, 2008.
BEVILAQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 2 ed. Rio de
Janeiro: Azevedo, 1959.
CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: Atlas,
2012.
CHAMONE, Marcelo Azevedo. O dano na responsabilidade civil. JUS NAVIGANDI,
2008. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/11365/o-dano-na-responsabilidade-civil>.
Acesso em: 22 mar. 2015.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
FREITAS, Teixeira. Consolidação das Leis Civis. 3 ed. Rio de Janeiro: Garnier, 1896.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. Rio de Janeiro:
Forense, 2002.
MADEIRA, Hélcio Maciel França. O nascituro no direito romano. 1 ed. São Paulo:
Companhia Editora Nacional, 2005.
MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionária e sua proteção jurídica.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
MICHELLAZZO, Busa Mackenzie. Do dano moral. 4 ed. São Paulo: Lawbook, 2000.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte especial, Tomo IX. 4 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1974.
PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. 21 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.