A Fiscalização de Constitucionalidade
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A FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE EM
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PORTUGAL: as peculiaridades do controle difuso
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INTRODUÇÃO
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1. 1. Modelo Americano
1 Nesse sentido, FORTE, David F.; SPALDING, Matthew, na obra Lesson 2: The Purpose Of The Con-
stitution. In THE HERITAGE GUIDE TO THE CONSTITUTION: TEACHING COMPANION Unit,
p. 29, assinalam, sobre a Supremacy Clause, o seguinte: “The Supremacy Clause clarifies that above all
- above state law, federal and the state constitutions - is the Constitution of the United States. Applies to
clause to all legal interpreters, including members of Congress, the President, federal officials, federal
judges, state court judges, and other state officials. While both federal and state governments have the pow-
er to enact laws, there must be a mechanism for determine which law applies in case of a conflict. Under
the supremacy clause, national laws made pursuant to the Constitution take precedence over any State acts
which conflict with national law. This clause is not a concession of power; specifies how resolve conflicts. At
the Constitutional Convention, James Madison proposed the power of Congress to veto state laws. Howev-
er, the Convention has repeatedly rejected proposals for a power of veto over state laws, seeking to reduce
the conflict between the state and federal spheres. governments. The Convention accepted the Clause of Su-
premacy in its final form (proposal for by the anti-federalist Luther Martin) without much disagreement” .
2 MARTINS, Ana Maria G. As Origens da Constituição Norte-Americana Uma lição para a Europa.
p. 98-99.
3 VELOSO, Zeno. – Efeitos da declaração de constitucionalidade. In CAMARGO, Marcelo N. (org.) –
Leituras complementares de constutucional - controle de constitucionalidade. p. 136.
4 CANOTILHO, José Joaquim G. Direito Constitucional. p.964.
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controle pela via da ação e o controle incidental, neste caso pelo incidente de
inconstitucionalidade, todos resolvidos pelo Tribunal Constitucional23.
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“destino incerto” aquele princípio, isso sempre que em jogo atos possivelmente
lesivos ao sistema constitucional56.
Como consequência daquela limitação, a inconstitucionalidade por
omissão, por envolver justamente a carência existencial normativa, também
não pode ser objeto de fiscalização concreta57. À luz do que referido acerca do
controle concentrado de constitucionalidade, na hipótese de omissão normativa
para a implementação da Constituição, resta apenas aquela modalidade de
fiscalização, cuja legitimidade para desencadeá-la cinge-se ao Presidente da
República e ao Provedor de Justiça.
Atento ao artigo 280.º, da Constituição, Novais58 esboça um quadro
de controle de constitucionalidade pela via incidental, no qual descreve dois
grandes grupos de decisões, considerando a forma de decidir do tribunal
comum.
No primeiro grupo, tem-se as decisões que, reconhecendo a
inconstitucionalidade de uma norma, recusa aplicação. Nesse caso, se a
norma estiver compreendida entre aqueles diplomas de maior importância
legislativa, tanto desafia recurso ao Tribunal Constitucional por aquele
que se sentir prejudicado, quanto recurso do Ministério Público, que nessa
hipótese é obrigado a recorrer. Dentre tais normas, encontram-se convenções
internacionais, leis, decretos-leis e decretos regulamentares. Noutro círculo,
encontram-se as normas de menor importância, tais como portarias, despachos,
posturas municipais e normas administrativas. Ainda na trilha das decisões
que deixam de aplicar uma norma, por considerá-la inconstitucional, tem-se a
iniciativa recursal da parte prejudicada, não existindo, agora, obrigatoriedade
de o Ministério Público recorrer.
Num segundo grupo, o autor relaciona as decisões nas quais o juiz
aplica uma norma, por considerar que inexiste qualquer inconstitucionalidade.
Nesse caso, se a norma foi antes considerada inconstitucional pelo Tribunal
Constitucional, há possibilidade recursal, tanto pelo prejudicado, quanto pelo
Ministério Público, hipótese em que este último, mais uma vez, tem obrigação
de recorrer. Inexistindo pronunciamento do Tribunal Constitucional acerca da
56 NOVAIS, Jorge R. Sistema português de fiscalização da constitucionalidade - avaliação crítica. p.
72-73, apresenta dois exemplos, os quais, segundo o autor, revelam contradições sérias em tal modelo de
fiscalização, considerando a limitação ao exame apenas de normas, pelo Tribunal Constitucional. Segundo
Novais, não existiria inconstitucionalidade mais grave que uma decisão fixando pena de morte, sanção
repugnada pelo ordenamento lusitano, caso em que o Tribunal Constitucional não poderia intervir. Por sua
vez, uma norma laboral aprovada, sem a audição prévia de associação sindical, vigente há um bom tempo,
mesmo se depois fosse realizada tal oitiva, revelando-se que nada alteraria o cumprimento daquela exigên-
cia legislativa, ou seja, evidenciando a inexistência que qualquer mácula relevante, ainda assim, invocada
tal desconformidade procedimental, poderia o Tribunal Constitucional dela conhecê-la.
57 Idem. Op. Cit. p. 48.
58 Idem. Op. Cit. p. 37-41.
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também relacionado pelo citado autor, o terceiro efeito que se impõe dirige-
se ao Ministério Público, que então assume o dever de recorrer das decisões
que reapliquem as normas reconhecidas pelo Tribunal Constitucional como
inconstitucionais.
No que diz respeito ao efeito repristinatório, podem surgir situações que
exijam do Tribunal Constitucional não só a manifestação para a desaplicação
da norma. Canas82 ainda adverte para os casos em que o afastamento da norma
inconstitucional ressuscita a norma revogada por aquela, mas também tisnada
de inconstitucionalidade. Ou ainda, a desaplicação da norma inconstitucional
deixa sem qualquer regulação o caso de quem alega o vício perante o texto
da Constituição83. No primeiro caso, advoga que o Tribunal Constitucional
deve ordenar a não aplicação da norma revogada pelo texto inconstitucional.
No último, a decisão do Tribunal Constitucional deve ser aparelhada por um
“provimento fictício”, capaz de reparar a situação do litigante que deveria
se beneficiar do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma e nunca
sofrer prejuízo.
CONCLUSÃO
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REFERÊNCIAS
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