DIORIO, Leticia Da Silva. Trabalho - Teoria Do Estado de Direito Contemporâneo
DIORIO, Leticia Da Silva. Trabalho - Teoria Do Estado de Direito Contemporâneo
DIORIO, Leticia Da Silva. Trabalho - Teoria Do Estado de Direito Contemporâneo
Resumo:
Palavras chaves: Ativismo judicial. Separação dos poderes. Supremo Tribunal Federal.
Limites constitucionais.
1
Artigo submetido à disciplina Teoria do Estado de Direito Contemporâneo, ministrada pelo Prof. Marco
Aurélio Lagreca Casamasso ([email protected]) como requisito parcial de aprovação.
Abstract:
The present work aims to understand the phenomenon of judicial activism in the Brazilian
context. This is a very controversial discussion in doctrine and jurisprudence, especially
when it comes to some decisions of the Federal Supreme Court. In this, some criticisms
about judicial activism will be analysed, especially differentiating it from what is
understood by the judicialization of politics. Based on this, it will be discussed whether
the “supposed” invasion of competence by the Judiciary constitutes a mere protagonism
or assiduous activism and, of course, whether this interference violates the principle of
separation of powers contained in the Federal Constitution of 1988. The discussions aim
at reflecting on the consequences of the actions of the Judiciary – which, at certain times,
uses a perspective of enforcing rights and, at others, ignores its typical functions and
prefers to overcome certain barriers, reaching the spheres of other Powers. However, this
article addresses a topic of great relevance to the current legal context, considering that
the STF has adopted heroic measures in several cases that reach its jurisdiction. At the
end of the article, fear is not expected in relation to the Court, but only to (re) think about
the limits of its action, especially if the conclusion is that it is a political body, whose
decisions are unstable - well, they tend to one side, now to the other.
Introdução.
Para além disso, no atual texto constitucional, é possível notar a influência dos
ideais iluministas de Locke e Montesquieu na elaboração do modelo brasileiro de
separação de poderes do Estado2. A constituição consagrou a “divisão” do poder político
do Estado, individualizando suas funções básicas em órgãos independentes e harmônicos,
superando a ideia da prevalência de um sobre os outros. Explicando melhor, há uma
distinção entre as funções legislativa, executiva e judicial – mas não uma sobreposição –
marcada pela pretensão de compreender e descrever exaustivamente as funções do Estado
moderno3.
Com o passar do tempo, foi conferido ao Poder Judiciário uma expansão nunca
antes vista, inclusive, quando comparado aos demais Poderes (Legislativo e Executivo).
A consequência dessa dinâmica foi o surgimento de dois fenômenos amplamente
utilizados pelo Judiciário para suprir as lacunas deixadas pelos outros Poderes: o ativismo
judicial e a judicialização da política.
2
LINCK, Lorena Carvalho. A Separação de Poderes do Estado e o Sistema de Freios e Contrapesos:
Uma Análise Histórico-Doutrinária. 2008. 85f. Dissertação (Bacharelado em Direito) – Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008, p. 28.
3
GOUVÊA, C. B. A Teoria da Separação dos Poderes Em 30 Anos de Constituição Democrática
Brasileira: O Esquecido Papel da Cooperação Para Contemplar o Todo Perfeito do Desenho
Institucional. Revista FAPAD - Revista da Faculdade Pan-Americana de Administração e Direito, Curitiba
(PR), v. 1, p. e032, 2021. p. 6. DOI: 10.37497/revistafapad.v1i.32. Disponível em:
<https://periodicosfapad.emnuvens.com.br/gtp/article/view/32>. Acesso em: 17 fev. 2023.
2
Outro ponto que merece destaque é que, um Judiciário ativista além de criar
questões políticas pode acabar legislando e/ou usurpando funções de outros Poderes.
Todas essas ações atípicas por parte do Judiciário denotam o seguinte questionamento:
ao assumir questões que não são da sua competência originária, o Judiciário está violando
o princípio da separação dos poderes? Trata-se de um mero protagonismo a fim de
efetivar direitos e garantias ou um ativismo mais acentuado em detrimento dos demais
Poderes? Estas são algumas das diversas perguntas inerentes ao tema e que o presente
trabalho visa analisar.
4
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. A Evolução do Ativismo Judicial na Suprema Corte Norte-
Americana. Disponível em: <
https://www.mprj.mp.br/documents/20184/1272607/Carlos_Alexandre_de_Azevedo_Campos.pdf>.
Acesso em: 15 mar. 2023.
3
5
SOARES, José Ribamar Barreiro. Ativismo judicial no Brasil: o Supremo Tribunal Federal como
arena de deliberação política. Tese (Doutorado)-Programa de Pós-Graduação em Ciência Política,
Instituto de Estudos Sociais e Políticos, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010,
p. 7.
6
PESSOA, Frederico; NEVES, Isadora Ferreira. Ativismo judicial e judicialização da política: conceitos
e contextos. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jan-02/diario-classe-ativismo-judicial-
judicializacao-politica-conceitos-contextos>. Acesso em: 15 mar. 2023.
7
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetro dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.
324.
4
Por outro lado, não se pode olvidar que a judicialização da política surge na
contemporaneidade como resultado da interseção entre a disputa semântica e pragmática
sobre o conceito de “justo” e a própria prática institucional do direito, com a participação
ativa da sociedade. Ora, embora não se tenha a intenção de “invocar uma ação
paternalista”, o Poder Judiciário tem assumido o papel de proteger, em certa medida, as
promessas democráticas que ainda não foram cumpridas.
Nesse viés,
8
CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de
Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, Ano lI, n° 2 e Ano 111, n° 3, 138-144, 2001- 2002.
9
CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de
poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.) A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2003. p. 39.
5
10
PESSOA, Frederico; NEVES, Isadora Ferreira, 2021, op cit.
11
RODA VIDA. “O ativismo judicial é uma lenda”, diz Luís Roberto Barroso sobre trabalho do STF.
Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=ZXFdQmP4pAU&t=53s>. Publicado em: 15 de jun.
de 2020. Acesso em: 15 mar. 2023.
6
Este é o ponto. Com essa postura ativista do judiciário, não apenas argumentos
de política passaram a predar os argumentos jurídicos, mas também o
judiciário passou a exercer este papel predatório do espaço político (e da
moral), na medida em que, ao desrespeitar os limites materiais estabelecidos
pela Constituição para sua atuação, acabou trazendo imenso prejuízo para a
democracia12.
Então, seria o ativismo judicial uma ação danosa por parte do Judiciário? As
consequências deste podem ser consideradas mais negativas que positivas em razão da
ausência de harmonia e independência dos Poderes – isso seja em relação a interpretação
da Constituição ou do diálogo institucional de deferência de ações recíprocas e/ou,
principalmente, no compromisso de aplicação dos princípios do direito15. Urge mencionar
12
STRECK, Lenio Luiz. Prefácio. In: TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da
atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 12.
13
BONFIM, Vinicius Silva; SÁ, Mariana Oliveira de. A atuação do Supremo Tribunal Federal frente
aos fenômenos da judicialização da política e do ativismo judicial. Disponível em: <
https://www.publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/3126>. Acesso em: 25 mar. 2023.
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277, j. 05.05.2011, voto do Min. Celso de Mello, p. 46.
Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TP&descricao=ADI%2F4277>.
Acesso em: 20 mar. 2023.
15
FONSECA, Lorena; COUTO, Felipe Fróes. Judicialização da olítica e ativismo judicial: uma
diferenciação necessária. Revista Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
7
Nesse sentido, um dos problemas do ativismo judicial é que ele – embora criado
no âmbito jurídico – transcende aos demais Poderes e possui ingerência em todas as
esferas da sociedade. É necessário, pois, ao analisar a natureza das decisões judiciais,
reconhecer que alguns argumentos refletem meramente a vontade do juiz, o que resulta
em um Judiciário que se reveste de supremacia e exerce poderes que não foram atribuídos
a ele constitucionalmente.
Não se pode aceitar, pois, uma atuação jurisdicional que venha a desbordar dos
limiares estabelecidos pela própria Constituição. Ora, o magistrado deve se valer dos
métodos da hermenêutica buscando efetivar a vontade da própria lei maior e não a sua
vontade pessoal. Somente assim, será possível prestar uma adequada tutela jurisdicional,
à luz do processo democrático e contribuir para a construção e consolidação do Estado
Democrático de Direito. Afinal, o direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete
quer que seja16.
Perceba que, a crítica do ativismo judicial não se vincula aos aspectos sociais em
que se tem a necessidade de um cumprimento mais efetivo da Constituição e, sim, em
relação a postura mais deliberada por parte do Judiciário – que, por vezes, ultrapassa as
suas esferas, exercendo diversas funções atípicas. Pode-se dizer, em suma, que a
compreensão teórica do exercício da jurisdição tende a influenciar a atuação dos juízes e
dos Tribunais na contemporaneidade. Nessa toada, não é exagero afirmar que o atual
contexto é caracterizado por um ativismo judicial à brasileira.
em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.13, n.2, 2º quadrimestre de 2018. Disponível em:
www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.
16
STRECK, Lenio. O direito e o constrangimento epistemológico. Disponível em: <
https://estadodaarte.estadao.com.br/direito-constrangimento-epistemologico-streck/>. Acesso em: 22 mar.
2023.
8
17
GOUVÊA, 2021, op. cit. p. 19.
9
diversos detentores do Poder com o fito de evitar abusos e exageros de quaisquer de seus
membros18. Menciona-se, ainda, a visão de Dalmo Dallari19,
18
SADE, Rodrigo Gean. A separação de poderes e o sistema de freios e contrapesos e a atuação do
Poder Judiciário no Brasil. 2021. 54 f. Dissertação (Bacharelado em Direito) – Universidade de Brasília,
p. 20.
19
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24” Ed. São Paulo: Saraiva,
2003, p. 219-220.
20
ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência.
Disponível em: <https://revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/836/595>. Acesso em: 08 mar.
2023.
10
21
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. A separação dos poderes: a doutrina e sua concretização.
Cadernos Jurídicos, n. abr./ju 2015, p. 67-81, 2015. Tradução. Acesso em: 18 mar. 2023, p. 81.
22
VITÓRIO, Teodolina Batista da Silva Cândido. O ativismo judicial como instrumento de concreção
dos direitos fundamentais no Estado democrático de direito: uma leitura à luz do pensamento Ronald
Dworkin. Tese de Doutorado. Direito Público. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, 2011, p.
224.
23
HIRSCHEL, 2004, p. 222, apud VITÓRIO, 2011, p. 58.
11
Sendo certo que, a atuação “heroica” pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a
partir do ativismo judicial não deve extrapolar sua função constitucional, haja vista que
tal prática viola o princípio da separação dos poderes – isso pois, uma atividade mais
incisiva e política não serve para efetivar direitos e, tão somente, para distorcer
determinadas funções típicas.
24
Casos de ativismo judicial no STF foram raros e positivos, diz Barroso. Migalhas, 2022. Disponível
em: < https://www.migalhas.com.br/quentes/372620/casos-de-ativismo-judicial-no-stf-foram-raros-e-
positivos-diz-barroso>. Acesso em: 03 abr. 2023.
25
FILHO, 2015, op cit. p. 81.
12
Em síntese, complementar ao que foi exposto, pode-se dizer que as Cortes não
podem ser categorizadas como órgãos judiciais, legislativos ou executivos, uma vez que
possuem uma função autônoma de fiscalização constitucional – o que claramente não se
confunde com as funções típicas de cada um dos poderes convencionais. Todavia, ainda
assim, às vistas da contemporaneidade o STF vem sendo caracterizado como um órgão
político, cujos fundamentos e decisão não são técnicos, já que ora o Judiciário pode usar
de argumentos meta-jurídicos, ora pode ser legislador judicial27.
Considerações finais.
Ora, certas demandas que antes não eram tipicamente resolvidas pelo Poder
Judiciário, agora estão sendo tratadas por ele. Essa mudança não pode ser considerada
como uma mera vontade do Judiciário e, sim, das circunstâncias que levaram a essa
26
CASTRO, João Monteiro de. Ativismo judicial, separação de Poderes e a experiência brasileira
recente. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jul-28/joao-monteiro-ativismo-judicial-
separacao-poderes-brasil>. Acesso em: 12 fev. 2023.
27
STRECK, Lenio Luiz. Emenda dos Precatórios: STF pode legislar? Não! Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-out-31/ senso-incomum-emenda-precatorios-stf-legislar-nao2>. Acesso
em: 12 fev. 2023.
13
Ainda assim, pode-se afirmar que o ativismo jurídico é uma postura deliberada
do Poder Judiciário. Ora, a partir do ativismo o magistrado subvaloriza a política e de tal
forma, assume o posto político – assim, ao decidir sem adotar uma exegese e
hermenêutica fora do âmbito jurídico, o magistrado julga politicamente, pois ultrapassa
os limites do Direito. Todavia, o Judiciário ainda não está preparado para lidar com esse
tipo de decisão e, por isso ressalta-se: a legitimação legislativa depende do processo
legislativo, consagrado na Constituição – e, claro, o Judiciário deve respeitá-lo. Da
mesma forma que, a legitimidade executiva depende da atividade do Poder Executivo e
não de qualquer ingerência por parte do Poder Judiciário.
Nem todo “herói” usa capa, alguns usam toga – essa frase (consoante ao título)
consubstancia justamente a ideia que o presente trabalho pretende passar. Isso porque não
se busca criticar o ativismo judicial em relação à efetividade de direitos, mas quanto à
usurpação dos poderes por parte do Judiciário.
Justamente neste sentido, Vieira28 relembra: O STF está hoje no centro de nosso
sistema político, fato que demonstra a fragilidade de nosso sistema representativo. Tal
tribunal vem exercendo, ainda que subsidiariamente, o papel de criador de regras,
acumulando a autoridade de intérprete da constituição com o exercício de poder
legislativo, tradicionalmente exercido por poderes representativos.
28
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Rev. direito GV [online]. v. 4, n. 2, p. 441-463, 2008.
14
Referências bibliográficas.
BONFIM, Vinicius Silva; SÁ, Mariana Oliveira de. A atuação do Supremo Tribunal
Federal frente aos fenômenos da judicialização da política e do ativismo judicial.
Disponível em: < https://www.publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/3126>. Acesso
em: 25 mar. 2023.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277, j. 05.05.2011, voto do Min. Celso de
Mello, p. 46. Disponível em: <http://
www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=400547&tipo=TP&descricao=ADI
%2F4277>. Acesso em: 20 mar. 2023.
Casos de ativismo judicial no STF foram raros e positivos, diz Barroso. Migalhas,
2022. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/quentes/372620/casos-de-
ativismo-judicial-no-stf-foram-raros-e-positivos-diz-barroso>. Acesso em: 03 abr. 2023.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24” Ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetro dogmáticos. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2015.
RODA VIDA. “O ativismo judicial é uma lenda”, diz Luís Roberto Barroso sobre
trabalho do STF. Disponível em:
<https://www.youtube.com/watch?v=ZXFdQmP4pAU&t=53s>. Publicado em: 15 de
jun. de 2020. Acesso em: 15 mar. 2023.
17
STRECK, Lenio Luiz. Emenda dos Precatórios: STF pode legislar? Não! Disponível
em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-31/ senso-incomum-emenda-precatorios-stf-
legislar-nao2>. Acesso em: 12 fev. 2023.