A PROVA DIGITAL: UM BREVE ESTUDO SOBRE

SEU CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA,

REQUISITOS E REGRAS DE ÔNUS DA PROVA
DIGITAL EVIDENCE: A BRIEF STUDY ABOUT ITS CONCEPT,
LEGAL NATURE, REQUIREMENTS AND RULES ON THE
BURDEN OF PROOF

José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva*

RESUMO: É necessário construir uma teoria das provas digitais. Mister, portanto,
definir com precisão (i) o que é uma prova digital; (ii) qual a sua natureza jurídica;
(iii) quais são seus requisitos imprescindíveis; e (iv) de quem será o ônus da prova
quando se tratar de prova digital. Se a prova digital é, no fundo, uma prova documental,
a distinção se dá apenas em relação ao suporte do qual ela é extraída (suporte físico ou
digital). Mas há de se exigir, com rigor, a verificação de seus requisitos – autenticidade,
integridade e preservação da cadeia de custódia. Quanto ao ônus da prova, as regras
clássicas do art. 429 do CPC são o ponto de partida para a sua definição.
PALAVRAS-CHAVE: Prova Digital. Conceito. Natureza Jurídica. Requisitos. Ônus
da Prova.
ABSTRACT: There is a pressing need to build a theory of digital evidence. It is
essential, therefore, to precisely define (i) what is a digital evidence; (ii) what is its
legal nature; (iii) what are its essential requirements; and (iv) upon whom shoud the
burden of proof fall when it comes to digital evidence. If the digital evidence is, deep
down, a documentary evidence, the distinction is only in relation to the support from
which it is extracted (physical or digital support). However, the verification of its
requirements – authenticity, integrity and preservation of the chain of custody – must
be strictly required as for the burden of proof, the classic rules of the article 429 of
the Brazilian Civil Procedure Code are the starting point for its definition.
KEYWORDS: Digital Evidence. Concept. Legal Nature. Requirements. Burden of Proof.

1 – Introdução

A
prova judicial é todo mecanismo colocado à disposição das partes para
que consigam convencer o juiz a respeito da existência do fato afir-
mado na causa de pedir, nas razões defensivas e/ou em manifestações

* Juiz titular da 6ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto (SP); doutor em Direito do Trabalho e da Segu-
ridade Social pela Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM), na Espanha – título revalidado pela
Universidade de São Paulo (USP); mestre em Direito Obrigacional Público e Privado pela UNESP;
professor contratado do Departamento de Direito Privado da USP de Ribeirão Preto (2017 a 2019) e
da Escola Judicial do TRT-15. Lattes: http://lattes.cnpq.br/0681875255841345. ORCID: https://orcid.
org/0000-0001-7532-2766. E-mail: [email protected].

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posteriores. Essa é a finalidade da prova, referida expressamente na parte final

do art. 369 do CPC.
Com efeito, as partes têm o direito de utilizar os meios de prova típicos ou
atípicos “para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa
e influir eficazmente na convicção do juiz”. Daí se infere que as partes têm o
legítimo direito de tentar convencer o juiz de que suas afirmações estão do lado
da justiça, por qualquer meio eticamente aceitável (SILVA, 2021, p. 228-229).
Ocorre que estamos vivendo mudanças radicais na sociedade em geral
e nas relações humanas (e jurídicas), a partir do final do século passado, com
o avanço descomunal de todas as tecnologias, sobretudo das relacionadas à (i)
informação e à (ii) comunicação. Estamos “caminhando” a passos largos do
mundo físico para o mundo virtual. A vendagem de bens (inclusive imóveis) no
metaverso não deixa margem a dúvidas de que as transformações são deveras
abrangentes e numa velocidade jamais verificada nos milênios anteriores.
Natural, portanto, que as provas dos atos e fatos jurídicos, dos contratos,
do cumprimento e descumprimento de suas cláusulas estejam cada vez mais
“presentes” no espaço-tempo digital. Se todos os dados são lançados em ar-
quivos eletrônicos, mídias sociais e até nas nuvens, já há pessoas que sequer
imprimem esses dados. Já não tem mais havido fotografias reveladas, contratos
impressos e um sem-fim de desaparições do mundo físico. As comunicações
humanas têm sido basicamente virtuais, com o uso das tantas tecnologias da
informática/telecomunicações.
Todo esse espaço-tempo virtual tem dado origem ao que se tem conven-
cionado denominar de metadados. Exsurge, aqui, o grande problema (jurídico)
de se construir uma teoria (acerca) das provas digitais, que nos dê segurança
sobre várias questões, dentre elas: (i) o que é uma prova digital; (ii) qual sua
natureza jurídica; (iii) como atender aos requisitos da (a) autenticidade, (b)
integridade e (c) preservação da cadeia de custódia; e, inclusive, (iv) de quem
será o ônus da prova quando se tratar de prova digital.
Destarte, o objetivo deste breve artigo é o de apresentar ideias a respeito
da admissibilidade da prova digital, bem como de investigar a quem caberia
o ônus da prova, quando o fato puder ser demonstrado por uma prova não ma-
terial. Não é tarefa fácil, tendo em vista que se trata de instituto muito recente
na teoria geral da prova, cujos contornos ainda estão por ser delimitados.

2 – Prova digital: do que se trata?

De saída, convém registrar que ainda há poucos escritos específicos
sobre a prova digital, quando comparadas as recentes monografias e os artigos

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doutrinários publicados sobre a matéria com a quantidade de escritos sobre a

prova “convencional”. Por certo que, na teoria geral da prova – temática estu-
dada há séculos –, encontram-se muitos aportes que podem servir de bússola
na investigação do que seria exatamente a prova digital.
É preciso, portanto, saber o que é a prova digital, porque os meios de
prova, aparentemente, permanecem os mesmos, mas as fontes de prova “se al-
teram e reclamam a elaboração de novos critérios para o seu adequado exame”.
As fontes que se acessam por esses meios tecnológicos, “o traço verdadeira-
mente distintivo do que se chama de prova digital, ostenta peculiaridades” que
merecem tratamento especial (PASTORE, 2020, p. 64).
Rennan Thamay e Mauricio Tamer (2020, p. 33), em ótima monografia
sobre o tema, conceituam a prova digital como
“(...) o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrên-
cia ou não de determinado fato e suas circunstâncias, tendo ele ocorrido
total ou parcialmente em meios digitais ou, se fora deles, esses sirvam
como instrumento de sua demonstração. A prova digital é o meio de
demonstrar a ocorrência de um fato ocorrido em meio digital, ou que
tem no meio digital um instrumento de demonstração de determinado
fato (e) de seu conteúdo.”
De modo que há duas vertentes de análise quando se trata das provas
digitais, (i) a primeira relacionada aos fatos ou atos jurídicos praticados nos
próprios meios digitais, tendo como suporte um meio digital, citando-se, como
exemplos: (a) envio de e-mail ou de mensagem por aplicativos de mensageria,
como WhatsApp, Telegram e outros; (b) publicação de um vídeo na internet,
no YouTube, por exemplo; (c) cópia de software ou da base de dados de um
computador, etc.; e (ii) a segunda, na qual, embora o fato ou ato jurídico tenha
sido praticado em meios “convencionais”, ele pode ser demonstrado com a
utilização dos meios digitais disponíveis, servindo estes, portanto, como instru-
mento de demonstração – de prova em sentido estrito –, podendo ser lembrado
como exemplo o seguinte: uma ata notarial, na qual o tabelião certifica que
fotografias publicadas em mídia social (Facebook, Instagram e outras) revelam
encontros, viagens e até intimidades entre determinadas pessoas (THAMAY;
TAMER, 2020, p. 32-33).
Proponho, para facilitar a compreensão da dicotomia, que na primeira
vertente temos (i) prova digital de primeiro grau, ao passo que, na segunda,
uma (ii) prova digital de segundo grau, porque, aqui, apenas a prova em si é
produzida a partir de meios ou suportes digitais.

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Esses autores referidos citam vários exemplos de fatos que ocorrem em

meios ou suportes digitais – prova digital de primeiro grau – e que revelam
ilícitos civis, trabalhistas e criminais (THAMAY; TAMER, 2020, p. 34-39).
Quanto aos ilícitos de natureza civil, vejam-se os seguintes exemplos:
(i) alguém realiza postagem “inverídica, desatualizada ou desonrosa” em
relação à determinada pessoa em mídia social (Facebook, Instagram, Twitter e
outros), ou pratica esse ato “por meio de vídeo disponibilizado no YouTube”
– nesses casos, o agente causador do dano se utiliza dos meios digitais ampla-
mente conhecidos, mais precisamente dos “serviços dos respectivos provedores
de aplicação”, e a pessoa natural ou jurídica (art. 52 do CC/02; Súmula nº 227
do STJ) pode buscar em juízo uma indenização compensatória do dano moral
sofrido em razão daquele ato ilícito (arts. 186 e 927 do CC);
(ii) alguém cria sites, utilizando-se das “marcas de outras organizações
sem a autorização destas, gerando benefício ilícito e a confusão ao público
consumidor” – aqui temos uma prática que viola a propriedade intelectual de
terceiros, “seja no viés da propriedade industrial (marcas, trade dress, etc.) –
Lei nº 9.279, de 1996, seja no viés do direito autoral ou dos direitos sobre o
software”, por meio de fatos praticados exclusivamente em meio digital;
(iii) “a prática ilícita comum de compartilhamento não autorizado de
materiais ou cursos” por e-mail e outros meios digitais, que atenta contra os
direitos autorais (Lei nº 9.610/98);
(iv) as práticas de concorrência desleal, dentre tantas, a “utilização de
páginas ou blogs anônimos vocacionados à propagação de conteúdo ilícito (v.g.,
inverídico ou desatualizado) para levar o concorrente ao descrédito”.
Na seara trabalhista – a que mais nos interessa –, os autores afirmam que
são muitos os exemplos de ilícitos cometidos nas relações de trabalho, com a
utilização dos meios digitais, tanto pelo empregado quanto pelo empregador
(THAMAY; TAMER, 2020, p. 36-37).
Por parte do empregado, podem ser citados os seguintes exemplos:
(i) “o desvio de informações ou de documentos sigilosos e de proprie-
dade das organizações empregadoras para terceiros” – essa prática pode ser
empreendida por cópias enviadas por um simples e-mail, mas geralmente é bem
sofisticada, com a extração de cópia de arquivos digitais (pen drive, HD externo,
etc.), posteriormente entregue ao concorrente; e caracteriza justa causa para o
despedimento do empregado, não somente pela quebra de confiança, mas por

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haver previsão expressa na CLT a esse respeito: constitui figura de justa causa
a “violação de segredo da empresa” (alínea “g” do art. 482);
(ii) um empregado, “responsável pela condução de uma RFP – Request
for Proposal” –, que, numa licitação, “negocie vantagens a determinado con-
corrente por e-mail ou celular corporativo”; essa prática também está tipificada
como justa causa no art. 482, alínea “c”, da CLT: “negociação habitual por
conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato
de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial
ao serviço”;
(iii) ato de empregado que, em grupo de WhastApp da empresa “publica
conteúdos desonrosos ou profere xingamentos a outro empregado, tumultuando
o ambiente corporativo” – aliás, tem sido muito mais comum que empregados
desanquem a honra objetiva da própria empresa ou a subjetiva de proprietários
e diretores em mídias sociais, como Facebook, Instagram, Twitter e outras; em
todos esses casos teremos ilícitos praticados em suporte digital; o que se tem
aqui é outra figura de justa causa, tipificada no art. 482, alínea “k”, da CLT, a
saber: “ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra
o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa,
própria ou de outrem”;
(iv) os autores citam, ainda, o exemplo de empregado que alega “doen-
ça para não comparecer em serviço e fique provado, a partir de postagens em
mídias sociais que, na verdade, mentiu” – embora se trate de hipótese cada vez
mais frequente nas audiências trabalhistas, por coerência, aqui, o que se tem
é uma prova digital de segundo grau, porque os fatos – viagens, festas, jogos
– ocorreram em ambiente “físico”, não nas plataformas digitais; apenas as
provas dos fatos que revelam a mentira do empregado é que serão consideradas
digitais; mais uma vez, essa hipótese se trata de uma figura de justa causa, pois
é inadmissível que o empregado apresente atestado médico para não trabalhar
em razão de sua doença e, no lugar de permanecer em casa se recuperando, faça
suas viagens, compareça a festas, bares ou vá praticar esportes; essa conduta
propicia a quebra da confiança que deve ser depositada em todo empregado,
estando prevista, ainda que não expressamente, na alínea “b” do art. 482 da
CLT: (ato de) “incontinência de conduta ou mau procedimento”.
Contudo, o empregador também pode cometer, contra o empregado,
ilícitos com o uso dos meios digitais, dando ocasião a uma prova digital de
sua conduta reprovável (THAMAY; TAMER, 2020, p. 36-37). Citam-se, como
exemplos, os seguintes:

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(i) prática de assédio sexual pelo empregador, que “aborda a empregada

por meio de mensagens privadas no WhatsApp com tom indecoroso, sexual
– inclusive com envio de imagens – ou de coação” – de se registrar que, em
regra, o empregador ou gerente da empresa pratica atos de assédio sexual “a
portas fechadas”; se houver uma prova digital dessas investidas, como grava-
ção em áudio no aparelho celular, haverá, aqui, uma situação em que apenas
a prova é digital; agora, no exemplo dado (pelos autores citados) haverá, sem
dúvida, um caso em que o próprio fato ilícito foi cometido por intermédio de
aplicativo de mensageria instantânea (WhatsApp, Telegram e outros); aqui, a
prova é digital por excelência;
(ii) “desrespeito ao direito de férias” do empregado, pelo envio (constan-
te) de mensagens por aplicativos e exigência de respostas (e trabalho, portanto)
durante o período em que o trabalhador se dedica à sagrada desconexão do
trabalho – o que se constata, aqui, é um gravíssimo ilícito trabalhista porque o
direito ao gozo de férias se trata de um dos mais importantes direitos sociais dos
trabalhadores, erigido ao patamar de direito fundamental (art. 7º, inciso XVII,
da CF/88); a hipótese revela uma situação de prova digital de primeiro grau,
por assim dizer, porque o fato – trabalho durante o período de férias – ocorreu
com a utilização dos meios digitais: cobrança de respostas e informações por
e-mail ou aplicativo de mensagens instantâneas, com o trabalho prestado tam-
bém por esses mecanismos digitais;
(iii) realização de horas extras “pela comunicação feita por WhatsApp
fora do horário de trabalho” – do mesmo modo que no exemplo anterior, aqui
se constata outro grave ilícito trabalhista, haja vista que o direito à limitação
da jornada de trabalho se trata de um direito social histórico (Convenção nº
1 da OIT, de 1919), consagrado como direito fundamental na Constituição
brasileira (art. 7º, incisos XIII e XIV, da CF/88); também aqui a hipótese – tão
frequente nas relações de trabalho – é de uma prova digital de primeiro grau,
porque as horas extras, consubstanciadas nas respostas e informações prestadas
por WhatsApp, foram praticadas com a utilização desse mecanismo digital;
(iv) posso citar, ainda, dentre tantos outros exemplos que já começam a
fazer parte da jurisprudência trabalhista, o caso de assédio moral praticado por
gerentes e outros gestores das empresas contra seus empregados, por intermédio
de canais de comunicação internos, dentre eles, grupos de e-mail corporativo,
de WhatsApp, Telegram e outros; nessa situação, as mensagens agressivas, em
regra exigindo o cumprimento de metas ou de outras imposições do empregador,
são constantes; essas mensagens abusivas, quando praticadas com a utilização
dos recursos tecnológicos de comunicação – e-mail corporativo, grupos de

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WhatsApp e/ou Telegram –, vão caracterizar a prova como sendo digital, pois
os fatos, aí, ocorrem todos no suporte digital.
Isso sem falar nos vários casos em que as partes têm se utilizado – ou
requerido a utilização – da geolocalização para demonstrar fatos ocorridos fora
do ambiente virtual – vínculo de emprego, horas extras, justa causa, etc. –, ou,
pelo menos, para demonstrar um indício a partir do qual se pode presumir a
existência do fato probando. Trata-se, no entanto, de matéria bem complexa
que não irei analisar neste breve artigo.

3 – A natureza jurídica das provas digitais

As provas digitais foram muito propagadas desde 2020, por conta da
Pandemia da Covid-19 e do regime extraordinário de trabalho instaurado em
todo o Judiciário brasileiro. Agora, seriam as provas digitais um novo meio de
prova? Em caso afirmativo, um meio típico ou atípico de prova?
A princípio, as provas digitais poderiam ser enfeixadas na prova docu-
mental lato sensu (art. 422, e parágrafos, do CPC); ou, quando muito, seriam
documentos eletrônicos (arts. 439 a 441 do CPC). Não obstante, dada a dimen-
são que a prova digital tem tomado no processo brasileiro, penso que o correto
talvez seja mesmo a considerar como um novo meio de prova. Seria, assim, a
prova digital um meio atípico de prova.
Contudo, os doutrinadores que têm se proposto a estudar essa temática
vêm considerando a prova digital como uma prova documental e esta seria,
portanto, sua natureza jurídica.
Rennan Thamay e Mauricio Tamer, na monografia já referida, ponderam
que documento não pode ser entendido “apenas como uma escrita em um papel”,
sendo que o direito digital está a revelar essa obviedade. “De forma ampla, do-
cumento é um objeto com capacidade em materializar um fato, seja por meio da
escrita, de sinais, gráficos, símbolos, etc. São documentos, portanto, os filmes,
as fotos, as transcrições, desenhos” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 112-113).
Arruda Alvim observa que a palavra “documento” é comumente “uti-
lizada como sinônimo de prova literal”, mas o CPC de 2015 faz menção a
documentos que “não se ajustam, com rigor, ao conceito de prova literal”,
porque não revela essa natureza das coisas a “reprodução mecânica, como a
fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica ou de outra espécie”, referida no
caput do art. 422 do CPC, tampouco as “fotografias digitais e as extraídas da
rede mundial de computadores”, mencionadas no § 1º deste dispositivo legal
(apud THAMAY; TAMER, 2020, p. 112-113).

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De se acrescentar que o § 3º do art. 422 do CPC determina a aplicação

do “disposto neste artigo à forma impressa de mensagem eletrônica”. De modo
que, embora não se trate de documentos em sentido estrito, as fotografias, em
especial as digitais, os vídeos e os áudios, sobretudo quando publicados na
internet, têm sido todos considerados como documentos. Com efeito, a juntada
dessa documentação aos autos de um processo, principalmente nos processos
eletrônicos, é considerada, por via de consequência, uma prova documental.
Com efeito, documento é “qualquer suporte físico ou eletrônico em que
um fato e suas circunstâncias estão registrados”. E a prova documental, “por
sua vez, é o resultado obtido no processo ou procedimento a partir da utilização
desse documento” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 113).
“É prova documental, por exemplo, o resultado prova obtido no
processo a partir de CD, mídia ou HD juntado aos autos em que consta
determinado vídeo que interessa à discussão jurídica estabelecida. (...)
Igualmente, é prova documental aquela obtida a partir da juntada de
extratos de registros eletrônicos (IP, data e hora) obtidos em demanda
anterior de quebra de sigilo em face de provedor. As capturas de tela ou
printscreen também produzem provas documentais. Em suma, o fato
está registrado em algum suporte físico ou eletrônico? E esse suporte
não é outra prova específica? Se a resposta for positiva para ambas as
questões, o resultado prova extraído será documental.” (THAMAY;
TAMER, 2020, p. 114)
Percebe-se, assim, que a doutrina tem feito distinção apenas em relação
ao suporte do qual a prova documental é extraída. Se de um (i) suporte físico
– um documento em sentido estrito (contrato, atas, etc.), assim considerada
também a cópia reprográfica, a fotografia revelada, etc. –, haverá uma prova
documental stricto sensu. Se de um (ii) suporte digital (ou eletrônico), estando
o “documento” armazenado em computador ou qualquer outro dispositivo tec-
nológico (CD, HD), ou, ainda, publicado ou registrado na internet, podendo se
tratar de fotografia digital, áudios, vídeos e tantos outros formatos, haverá, aí,
um documento digital e, portanto, uma prova documental lato sensu.
Há até quem faça distinção entre documentos eletrônicos e documentos
digitais (NERY Jr.; NERY, 2015, p. 1060).
A doutrina registra, contudo, a inutilidade prática dessa distinção, no
âmbito do sistema processual. Não por outra razão, temos um processo judicial
eletrônico – Lei nº 11.419/06, a Lei do Processo Eletrônico –, atos processuais

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eletrônicos (arts. 193 a 199 do CPC) e documentos eletrônicos (arts. 439 a

441 do CPC), mas falamos de provas digitais e até mesmo em Direito Digital.
De sorte que o documento eletrônico (ou digital) “é aquele produzido,
autenticado, armazenado e transmitido em suporte eletrônico na sua forma
original” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 118-122). São exemplos desses do-
cumentos: (i) qualquer documento que esteja “nos formatos e extensões pdf
ou doc, assinados eletronicamente ou não”; (ii) algum vídeo que tenha sido
“elaborado integralmente pelo meio eletrônico” ou que esteja “presente na pla-
taforma conhecida do YouTube, acessível via petição nos autos por QR Code”;
(iii) as mensagens enviadas e recebidas por qualquer aplicativo de mensageria,
como WhatsApp, Telegram e outros; (iv) os e-mails ou correios eletrônicos;
(v) os áudios em MP3 ou outro recurso tecnológico, gravados até mesmo em
aparelho celular, etc.
Agora, não se pode confundir o documento digital (ou eletrônico) com o
documento digitalizado. Este é um terceiro tipo (de documento), podendo ser
considerado como tal aquele documento “originalmente produzido em meio
físico e depois transportado, por meio da digitalização (fotografia, utilização de
aplicativos, digitalização via scanner, etc.), para suporte eletrônico” (THAMAY;
TAMER, 2020, p. 122-126).
Por todo o exposto neste tópico, percebe-se que a doutrina tem mesmo
considerado a prova digital como uma prova documental, que compreende os
documentos eletrônicos e outras situações muito específicas.

4 – Requisitos de validade da prova digital

Os problemas começam a surgir quando se enfrentam as várias ques-
tões relacionadas à confiabilidade da prova digital. Como é sabido, a prova
documental derivada dos documentos originais é altamente confiável, sendo
um dos mecanismos probatórios mais prestigiados no âmbito do processo
civil. Reconhecida a assinatura de quem confecciona esse documento – ou de
quem, mesmo não o preenchendo, o subscreve (art. 410, II, do CPC) –, passa
a recair sobre os ombros de quem impugna o seu conteúdo um pesado encargo
probatório (art. 429, I, do CPC), até porque assim disciplina o art. 412 do CPC:
“O documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu
autor fez a declaração que lhe é atribuída”.
Com efeito, de acordo com Marinoni e Arenhart, “a confiabilidade da
prova documental – e a importância singular que os ordenamentos processuais
lhe emprestam – assenta-se, exatamente, na estabilidade do suporte em que a

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informação é registrada” (apud PASTORE, 2020, p. 64). Daí que o suporte de

onde provém a prova documental (sua fonte) é deveras relevante para se verifi-
car a (boa) qualidade da prova. Não por outra razão, o documento original tem
maior força probante, aos olhos do julgador, do que a simples cópia, a menos que
seja certificada a “conformidade entre a cópia e o original” (art. 424 do CPC).
“Ocorre que o documento produzido em meio eletrônico pode, em regra,
ser alterado sem esforço, em meios de armazenamento suscetíveis de regrava-
ção”. Basta recordar que o “fluxo de dados em uma rede de computadores, como
a internet” é muito denso e intenso, fazendo com que “a informação armazenada
em meio eletrônico” seja apenas temporária, podendo ser substituída, diante
de sua “grande volatilidade” (PASTORE, 2020, p. 64).
Por isso, para que a prova digital tenha a mesma confiabilidade da prova
documental extraída de meio ou suporte físico (o documento em si), mister que
ela ofereça a mesma segurança jurídica, que somente será proporcionada se
atendidas duas premissas básicas: (i) que resulte bem clara a origem do docu-
mento digital, ou seja, a sua autenticidade, verificável quando não pairar dúvidas
sobre a sua autoria, por assim dizer; (ii) que se possa verificar a integridade
das informações, dos dados constantes do documento digital, em quaisquer de
seus formatos já examinados – escrita, áudio, vídeo, etc.
“Vale destacar que tais parâmetros – autenticidade e integridade
– são expressamente previstos pela legislação processual para o registro
de atos processuais eletrônicos (art. 195 do Código de Processo Civil) e
podem ser estendidos, seja por analogia, seja pela própria finalidade da
prova, a todo e qualquer registro eletrônico que se pretenda utilizar com
força probante no processo.” (PASTORE, 2020, p. 68-69)
Em verdade, a doutrina tem apontado que são três os requisitos impres-
cindíveis – ou pressupostos de validade – para que a prova digital possa ser
utilizada com segurança em determinado processo judicial: (i) a autenticidade;
(ii) a integridade; e (iii) a preservação da cadeia de custódia. “A falha em
qualquer deles resultará na fragilidade da própria prova, tornando-a fraca e
até, por vezes, imprestável ou impotente de produzir efeitos no caso concreto”
(THAMAY; TAMER, 2020, p. 39-40). Resta saber, portanto, do que se trata
cada um desses requisitos.
A autenticidade deve ser entendida como “a qualidade da prova digital
que permite a certeza com relação ao autor ou autores do fato digital”. É, por-
tanto, “a qualidade que assegura que o autor aparente do fato é, com efeito, seu
autor real” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 40).

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Daí que, negada a autoria do fato digital e pairando séria dúvida sobre
quem realmente o praticou, o ônus de demonstrar o fato digital (e sua autoria),
o fato constitutivo do direito do autor da demanda – por exemplo, em ação
indenizatória de dano moral –, é de quem o alega (art. 429, II, do CPC). Vol-
taremos a esse tema do ônus da prova.
Quando se trata de documento digital, se a assinatura eletrônica for
certificada em conformidade com as diretrizes da ICP-Brasil – Infraestrutura
de Chaves Públicas Brasileira –, criada pela MP nº 2.200/01, ele se presume
verdadeiro. A esse respeito, dispõe o art. 10, § 1º, da referida MP:
“As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica
produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado
pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários,
na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código
Civil.”
Bem sabido que o Código Civil de 2002 manteve a mesma regra, em seu
art. 219. Ora, se a assinatura eletrônica identifica o autor do documento, pois
a codificação de cada assinatura é única, não há como negar a autenticidade
desse documento. Se a pessoa, natural ou jurídica, argumentar, por exemplo, que
alguém se utilizou indevidamente do cartão ou pen drive que contém a chave
da assinatura, competirá a ela o pesado encargo de comprovar o fato alegado e,
salvo em situações que conduzam a severa injustiça, há de se prestigiar a boa-fé
objetiva de quem confiou naquela assinatura, pois presumidamente aposta pela
única pessoa que a poderia “deter”.
Isso, porque a assinatura digital ou eletrônica “é produto de sofisticada
técnica elaborada a partir da criptografia assimétrica, que recebe tal denomi-
nação por não se basear em um segredo comum”.
“Em breve resumo, essa forma de criptografia atua a partir de um
conjunto de chaves, compostas de uma sequência de caracteres gerada
por computador, a partir de elementos aleatórios e fórmulas matemáticas
avançadas que viabilizam a sua correlação. (...)
Uma vez aplicada essa espécie de criptografia sobre determinado
conteúdo, a alteração de qualquer mínima unidade de informação – um
bit que seja, ainda que em metadados que não repercutam diretamente
no seu teor – torna impossível que a decodificação resulte no que se as-
sinou ou mesmo algo próximo, dada a assimetria das chaves utilizadas
no algoritmo.” (PASTORE, 2020, p. 69-70)

Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022 209

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Ocorre que a emissão de certificados digitais, com toda essa tecnologia,

e apenas pelas autoridades certificadoras autorizadas pela ICP-Brasil, tem um
custo muito elevado, motivo pelo qual esses certificados são utilizados basica-
mente no processo judicial eletrônico, nos órgãos públicos e em empresas de
grande porte. Daí a presença constante de outros métodos de autenticação, até
porque a própria MP nº 2.200/01 isso permitiu, no § 2º de seu art. 10.
No setor de serviços é bastante comum, para fins de autenticação – iden-
tificação do usuário –, “o envio de correspondência a um endereço de correio
eletrônico, ou de mensagem de texto (SMS) a uma linha de telefonia móvel,
contendo um código a ser fornecido ao prestador de serviços na própria plata-
forma”. Inserido o código, a empresa que fornece os serviços identifica com
segurança que “o usuário de um determinado sistema é o titular da linha ou o
detentor do endereço de e-mail”. Ademais, atinge também essa mesma finalidade
“o registro da origem de um acesso a um serviço ou aplicação, pelo endereço
do Protocolo de Internet (IP) e pela porta lógica de origem da conexão”, que,
inclusive, permite, “pela consulta aos registros do provedor de conexão à inter-
net, identificar o autor de dado conteúdo” ali postado (PASTORE, 2020, p. 71).
Ocorre que há várias situações nas quais se pode discutir a autenticidade
da prova digital produzida nos autos do processo. Dentre elas, podem ser des-
tacadas as seguintes: a) nem sempre o titular do perfil ou página, na internet,
é o autor real da postagem ofensiva feita numa mídia social, pois há inúmeros
casos de criação de perfil falso ou fake; b) pode ser que alguém se utilize do
e-mail (corporativo) de determinada pessoa, e, no computador da empresa,
envie mensagem a “algum agente público prometendo determinada vantagem
ilícita” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 44).
Em relação à integridade, a doutrina tem asseverado que esse requisito
deve ser compreendido como “a qualidade da prova digital que permite a certeza
com relação à sua completude e não adulteração”. Com efeito, a prova digital
será considerada íntegra quando se apresentar “isenta de qualquer modifica-
ção em seu estado ou adulteração desde o momento da realização do fato até
a apresentação do resultado prova”, estando apta “a demonstrar a reprodução
do fato em sua completude e integridade” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 45).
Os mesmos exemplos citados em relação ao requisito autenticidade podem
ser aqui lembrados, porque denotam a possibilidade de adulteração da prova
digital. Ainda que haja um autor aparente, (i) pode ser que a publicação mali-
ciosa tenha sido postada em perfil falso ou fake, nas chamadas mídias sociais;
(ii) pode ocorrer de o e-mail por intermédio do qual se comete crime ou ato
de concorrência desleal não ter sido enviado pelo seu titular, o autor aparente;

210 Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022

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(iii) o printscreen pode ter sido apresentado, nos autos do processo, a partir
de “captura de tela de conteúdo” adulterado. Aliás, é bastante “simples e fácil
construir ou alterar uma conversa de aplicativo de mensagens, de e-mails ou
postagens em mídias sociais”. Por isso, a doutrina tem recomendado que “o
procedimento de coleta da prova seja acompanhado de lavratura presencial de
ata notarial apta a atestar, com fé pública, que a integridade for (sic) respeitada”.
Apresenta-se, como alternativa, “a extração de código Hash sobre a cópia feita,
atestando que ela é um espelho fidedigno do dispositivo original” (THAMAY;
TAMER, 2020, p. 45-46).
Agora, além dos documentos digitais em sentido estrito, existe o extrato
digital de banco de dados, previsto no art. 11, § 1º, da Lei nº 11.419/06, o qual
tem o mesmo valor probante que os originais, “desde que atestado pelo seu
emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta
na origem” (art. 425, V, do CPC). Ocorre que, quando se tratar de “informa-
ções produzidas em meio exclusivamente eletrônico, assim as inseridas pelo
preenchimento de um formulário digital” – por exemplo, as resultantes de
transações financeiras feitas em aplicativos dos bancos –, “ou mesmo geradas
automaticamente por sistemas informatizados, para registro da sua utilização
ou em função dela” – por exemplo: (i) ligações telefônicas; (ii) troca de mensa-
gens; (iii) acesso a páginas da internet; (iv) dados de geolocalização obtidos de
aplicativos em aparelhos celulares –, “não haverá outro meio de prova possível
e a informação deverá ser necessariamente extraída do banco de dados digital”
(PASTORE, 2020, p. 72-74).
A questão que se coloca é: quem garante (e, como garantir) que essa ex-
tração de dados – extrato digital de banco de dados – foi realizada de maneira
adequada e sem comprometimento dos dados digitais?
“São frequentemente juntadas aos autos, como documento ou
mesmo em reprodução de baixa qualidade no corpo dos arrazoados,
imagens de telas de computador, em que aparentemente se contém um
registro informatizado, mas sem nenhum esclarecimento sobre a criação
e guarda dos dados, sobre o método de acesso ao banco de dados nem a
responsabilidade por essa atividade.
Fica inteiramente prejudicada, dessa forma, a eficácia probatória
do banco de dados digital, porque não se pode garantir que a informação
é confiável na origem, tampouco que o que foi reproduzido nos autos
corresponde ao que consta na origem (autenticidade), sem possibilidade
de alteração desde a extração (integridade).” (PASTORE, 2020, p. 75)

Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022 211

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Por isso, a doutrina tem recomendado que a extração dos dados seja
acompanhada por notário e descrita com precisão numa ata notarial, ou que,
pairando dúvidas sobre a integridade da prova digital, ela seja submetida a
criterioso exame pericial.
Ocorre que esses procedimentos têm um custo elevado, sobretudo a
lavratura de ata notarial. Ademais, a produção da prova pericial – além de seu
custo – pode ser bastante demorada, comprometendo a celeridade que se almeja
para os processos judiciais. Por essas razões, penso que, no processo do trabalho,
diante dos princípios da simplicidade, informalidade, gratuidade e efetividade,
é possível admitir a produção menos formal da prova provinda dos meios ou
suportes digitais, com a simples “juntada”. De modo que, apenas se houver
séria controvérsia sobre sua autoria e conteúdo, é que deve ser determinada
a requisição de dados aos provedores de conexão e aplicação da internet, ou a
outros detentores da informação produzida em meio digital.
Enfim, também se apresenta como requisito da prova digital a chamada
cadeia de custódia. A respeito dessa exigência, assim tem se manifestado a
doutrina:
“(...) é preciso preservar a autenticidade e a integridade em todo
processo de produção da prova digital, desde sua identificação, coleta,
extração de resultados, até a apresentação no processo ou procedimento
de destino. A ideia é construir verdadeiro registro histórico da evidência,
de toda a vida da prova. A ideia é que se alguém seguir os mesmos passos
já dados na produção da prova, o resultado será exatamente o mesmo.
Nesse ponto, é importante sinalizar datas, horários, quem teve acesso,
onde o acesso foi feito e até quaisquer alterações inevitáveis relaciona-
das.” (THAMAY; TAMER, 2020, p. 114)
Por isso, é importante que os atores jurídicos, a despeito dos princípios
fundamentais do processo do trabalho, tenham mais cuidado na juntada aos
autos das provas digitais, lembrando-se que mero printscreen no corpo das
petições (inicial, contestação, etc.) não se trata sequer de documento, mas
de mera ilustração para reforçar os argumentos da causa de pedir e da tese
defensiva. Daí que, seja (a) na mera extração de um printscreen de conversas
de e-mail, WhatsApp, Telegram, de páginas ou perfis na internet, seja (b) na
juntada de CD ou DVD com áudios ou vídeos para comprovar determinados
fatos, o advogado deve fazer o possível para identificar: (i) a data em que teve
acesso à prova; (ii) a data da extração da prova do meio digital; (iii) os horá-
rios do acesso e da extração; (iv) quem mais teve acesso à prova, ou quem a
acessou e comunicou à parte; (v) em que lugar se deu o acesso e a extração

212 Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022

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das informações; (vi) se, na extração dos dados, houve alterações inevitáveis,
pela própria natureza das coisas.
Somente assim será possível à parte demonstrar ao juiz a lisura na
extração dos dados, permitindo a confiabilidade na prova digital carreada aos
autos do processo. E, nesse caso, se a parte contrária alegar adulteração das
informações, dela será o ônus de provar que isso realmente aconteceu.

5 – O ônus da prova a respeito da prova digital

De todos é sabido que o ônus da prova não se trata de obrigação, tampouco

de um dever, mas simplesmente de um encargo do qual deve se desincumbir
a parte que, segundo as regras de definição específicas, tem a incumbência de
convencer o juiz sobre a existência (veracidade) dos fatos por ela afirmados.
James Goldschmit assinalava que ônus ou encargo é um peso que se coloca
sobre uma pessoa, de modo que ela se desincumba dele (apud DINAMARCO,
1986, p. 185-186). Assim, a consequência para a parte que não se desincumbe
de seu ônus é o julgamento desfavorável à sua pretensão.
Havendo, no processo, fatos controvertidos, relevantes e pertinentes
(SANTOS, 1990, p. 333-342), e determinados, será necessário investigar sobre
o ônus da prova, à luz do art. 373 do CPC/2015 e do atual art. 818 da CLT, que
deixou de enunciar um princípio geral a respeito da prova (quem alega, deve
provar), para conter regras objetivas que levam em conta, sobretudo, a natureza
dos fatos controvertidos.
Preleciona Carlos Alberto Reis de Paula (PAULA, 2001, p. 104-105) que,
dentre as tantas teorias criadas para a repartição do ônus da prova entre as partes,
merece destaque a teoria desenvolvida por Chiovenda, por ter sido a adotada
no direito processual brasileiro (art. 333 do CPC/73; art. 373 do CPC/2015; e,
agora, art. 818 da CLT). “Por esta teoria, indica-se a qual das partes incumbe
o ônus da prova, consoante a natureza dos fatos”. Assim, torna-se necessário
verificar a natureza jurídica dos fatos controvertidos, na chamada distribuição
estática do ônus da prova.
Fato constitutivo é o fato que faz nascer o direito ou os efeitos jurídicos
pretendidos, ou seja, é o fato a partir do qual existem efeitos jurídicos concre-
tos deduzidos pelo demandante. Por sua vez, fato impeditivo é o que impede o
nascimento do direito ou a produção de efeitos jurídicos do fato afirmado pelo
autor; o fato não é contestado, pois o que se contesta são os seus efeitos jurídicos.
Fato modificativo é aquele que altera os efeitos jurídicos do fato constitutivo

Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022 213

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alegado pelo demandante. Enfim, fato extintivo é o que faz desaparecer todos
os efeitos jurídicos do fato constitutivo (SILVA, 2021, p. 281-283).
Definida a natureza jurídica dos fatos controvertidos, torna-se bem mais
fácil compreender as regras objetivas de definição do ônus da prova. A respeito
da definição do ônus, Giuseppe Chiovenda (1998, p. 447-449) enuncia que, ao
autor, compete o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito, cabendo,
portanto, ao réu: a) “provar fatos que provam a inexistência do fato provado
pelo autor, de modo direto ou indireto”; b) ou, “sem excluir o fato provado
pelo autor”, afirmar e provar “um outro que lhe elide os efeitos jurídicos, e aí
temos a verdadeira prova do réu, a prova da exceção”.
No mesmo sentido, Moacyr Amaral Santos (1990, p. 447), para quem a
distribuição do ônus da prova pode ser sintetizada em duas regras:
1ª) ao autor cabe a prova dos fatos dos quais deduz o seu direito, ao passo
que ao réu incumbe a prova dos fatos que, de modo direto ou indireto, atestam
a inexistência daqueles, ou seja, a prova contrária ou contraprova;
2ª) ao autor compete a prova do fato constitutivo e ao réu a prova do fato
extintivo, impeditivo ou modificativo, explicando o doutrinador que essa regra
“reafirma a anterior, quanto ao autor, e atribui o ônus da prova ao réu que se
defende por meio de exceção, no sentido amplo”.
Obviamente, trata-se da doutrina clássica. Hoje, não se pode olvidar da
teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova, que foi, inclusive, positiva-
da no sistema processual brasileiro (art. 373, § 1º, do CPC; art. 818, § 1º, da
CLT). Tampouco das especificidades da temática da inversão do ônus da prova
no processo do trabalho. Contudo, neste breve artigo não terei condições de
analisar essas questões.
Quanto ao ônus da prova em matéria de provas digitais, há de se ter em
mente que essa temática é bem recente. A doutrina e a jurisprudência ainda
estão dando os primeiros passos para a definição do que se pode entender como
prova digital, de sua natureza jurídica e dos requisitos imprescindíveis para a
sua (boa) produção em juízo, questões já examinadas brevemente.
Nessa teoria em construção, para a definição das regras – estáticas ou
dinâmicas – de ônus da prova quanto à produção da prova digital em juízo, o
ponto de partida para essa edificação deve ser a clássica teoria geral da prova.
Com efeito, é na teoria geral da prova (e do ônus da prova) que o jurista deve
buscar teorizações e construções normativas que possam subsidiar a difícil
definição de regras específicas sobre o encargo probatório, quando se tratar de
questões relacionadas às provas digitais.

214 Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022

 DOUTRINA

Pois bem, a se entender a prova digital como uma prova documental lato
sensu – e parece ser esta a inclinação da doutrina e da jurisprudência, como
mencionei anteriormente –, de saída, até que haja construção mais elaborada
a respeito dessa temática, devem ser aplicadas as regras clássicas sobre ônus
da prova, disciplinadas para a produção da prova documental.
Destarte, as diretrizes do art. 429 do CPC são mesmo o ponto de partida
para a definição do encargo de prova, quando a controvérsia se referir a quem
compete – pelas regras subjetivas e objetivas do ônus da prova – demonstrar
ao juiz o fato digital alegado nos autos do processo.
Por isso, se a parte contra quem se faz a juntada de um documento – o
autor ou o réu – não impugna a assinatura ou mesmo a reconhece, tendo o
confeccionado ou simplesmente subscrito esse documento (art. 410, II, do
CPC), passa a recair sobre seus ombros um pesado encargo probatório, em
conformidade com o art. 429, I, do CPC. Com efeito, disciplina o art. 412 do
CPC que o documento particular “de cuja autenticidade não se duvida prova
que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída”.
Destarte, a primeira regra sobre ônus probatório em matéria de provas
digitais é esta: se a parte contra a qual se produziu uma prova digital não im-
pugna sua assinatura, mas apenas o seu conteúdo, é dela o ônus da prova. Nesse
caso, o que a parte certamente alegará é a falta de integridade da prova digital,
que esta foi adulterada ou até mesmo que está incompleta – por exemplo, na
juntada de printscreen de conversas de WhatsApp. A parte poderá alegar, ainda,
a quebra da cadeia de custódia quando da extração digital do banco de dados,
e, nesse caso, o ônus da prova também será seu.
Em suma, se a parte contrária alegar adulteração das informações conti-
das em qualquer prova digital, dela será o encargo de provar que, de fato, isso
ocorreu, mediante a juntada do (documento) original, da prova por completo
(conversações, por exemplo), prova pericial ou até mesmo com o requerimento
de expedição de ofícios a empresas que guardam os dados de onde foi extraída a
prova digital, em regra, os provedores de conexão e/ou de aplicação da internet.
Agora, se determinada pessoa, natural ou jurídica, argumentar nos autos
do processo que alguém se utilizou indevidamente do cartão ou pen drive que
contém a chave de sua assinatura, dela será o pesado encargo de demonstrar que
isso realmente aconteceu. Ora, nas relações jurídicas em geral há um imperativo
de que se deve prestigiar a boa-fé objetiva de quem confiou naquela assinatura,
pois, até prova em contrário, presume-se que foi aposta no documento pela
única pessoa que a poderia “deter”.

Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022 215

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De outra mirada, se a parte contra quem se faz a juntada de uma prova

digital – documento em sentido estrito ou lato sensu, como já visto – não reco-
nhece sua assinatura ou nega a autoria do fato digital, de modo a gerar dúvida
objetiva sobre quem realmente o praticou, o ônus de provar a ocorrência do fato
digital – documentado na prova digital –, bem como de sua autoria, é de quem
o alega, em conformidade com o art. 429, II, do CPC. Nesse caso, até se pode
considerar que o fato digital, por mais forte razão, será definido como o fato
constitutivo do direito do demandante, como ocorre numa ação de indenização
por dano moral. Se o autor da demanda não comprovar, robustamente, que o
fato digital realmente aconteceu e que o réu foi a pessoa que o praticou – por
exemplo, um ilícito trabalhista consistente na ofensa à honra por meio de con-
versas de WhatsApp ou de publicações em mídias sociais como o Facebook, o
Instagram e outras –, terá seu pedido julgado improcedente.
Em suma, negada a prática do ilícito ou mesmo sua autoria – uma negativa
absoluta, portanto –, de quem alega o fato digital será o encargo probatório.
Nesse caso, a parte terá que demonstrar o teor da prova digital e que a parte
contrária realmente praticou o ato ou fato jurídico, ou seja, que esta assinou o
documento digital, que viajou a passeio quando estava de licença por atestado
médico e uma infinidade de outras situações já analisadas anteriormente.
Como não tenho a menor pretensão de esgotar um tema tão amplo, com-
plexo e novo no mundo jurídico, penso que, com estas linhas, já poderá o ator
jurídico traçar uma boa estratégia em matéria de prova digital, a qual deverá
angariar a confiança de seu(s) destinatário(s).
Por fim, convém ponderar que as provas digitais não eliminam a neces-
sidade de produção de prova oral na ampla maioria dos processos trabalhistas,
pois o contrato de trabalho é um contrato-realidade, razão pela qual a prova
testemunhal se sobrepõe à prova documental na Justiça especializada. Com-
preender a dinâmica da prova digital é fundamental para se produzi-la e para
impugná-la, mas os atores jurídicos, em especial os advogados, não podem
olvidar-se de que a oralidade está no DNA do processo do trabalho, motivo
pelo qual a prova digital jamais poderá substituir a prova oral na audiência
trabalhista, servindo, antes, como instrumento de confirmação ou refutação de
situações ocorridas nas relações de trabalho, que são de trato sucessivo.
Ademais, a legislação trabalhista exige a documentação de inúmeros
fatos da relação de emprego – recibos de pagamento, cartões de ponto –, além
do que a juntada desses documentos nos autos do processo se torna um “dever”
do empregador (Súmula nº 338 do TST, por exemplo), não sendo minimante
possível que a prova digital seja utilizada para substituir a prova documental

216 Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022

 DOUTRINA

necessária (recibos, cartões, etc.). A prova digital não pode ser vista como a
panaceia para todos os males, devendo a parte, inclusive, ao apresentar reque-
rimento de sua produção, apontar (i) fato determinado e (ii) justificar a neces-
sidade da referida prova, indicando data ou, no mínimo, período específico,
em conformidade com o art. 22, parágrafo único, da Lei nº 12.965/2014 – o
Marco Civil da Internet, no Brasil.
Com isso em mente, a prova digital poderá ser um mecanismo útil, quando
produzida com respeito aos requisitos específicos, mas isso não retira, insista-
se, a possibilidade de produção de prova oral a respeito dos fatos trabalhistas,
diante do princípio da primazia da realidade, tão realçado pela boa doutrina. E
tudo isso vai influir decisivamente até mesmo na definição do ônus da prova em
matéria de provas digitais, mas não haverá tempo para tratar dessa importante
correlação neste breve artigo.

6 – Conclusão

O avanço descomunal das tecnologias tem provocado mudanças radicais

na sociedade em geral e nas relações humanas (e jurídicas). Estamos “caminhan-
do” a passos largos do mundo físico para o mundo virtual. Natural, portanto,
que as provas dos atos e fatos jurídicos estejam cada vez mais “presentes” no
espaço-tempo digital, surgindo a necessidade de se construir uma teoria das
provas digitais.
Na edificação dessa teoria, não se pode simplesmente ignorar a teoria
geral da prova, estudada há séculos, na qual se podem encontrar inúmeros
aportes que podem servir de bússola na investigação do que seria exatamente
uma prova digital e de como ela deve ser produzida em juízo.
Talvez a prova digital nem se trate de um autêntico meio probatório, por-
que nessa temática importam muito mais as fontes de prova. Se o rito probatório
continuar o mesmo, com a exigência das mesmas formalidades a respeito da
produção da prova documental, o que vai sobressair são as fontes às quais se
tem acesso pelos meios tecnológicos. Com efeito, há duas vertentes de análise
quando se trata das provas digitais: 1ª) a relacionada aos fatos ou atos jurídicos
praticados nos próprios meios digitais, tendo como suporte um meio digital – o
que ouso chamar de prova digital de primeiro grau; 2ª) vertente na qual o fato
ou ato jurídico foi praticado em meios “convencionais”, em suporte “físico”,
mas pode ser demonstrado com a utilização dos meios digitais disponíveis –
prova digital de segundo grau.

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Os doutrinadores têm considerado a prova digital como uma prova

documental e esta é, portanto, sua natureza jurídica. O documento é o suporte
– físico ou eletrônico – no qual o fato e suas circunstâncias ficam registrados.
E a prova documental é o resultado obtido no processo, seguindo-se o proce-
dimento para a sua produção. Destarte, a distinção se dá apenas em relação ao
suporte do qual a prova documental é extraída. Se de um suporte físico, haverá
uma prova documental stricto sensu; se de um suporte digital (ou eletrônico)
– computador, CD, HD, internet –, haverá um documento eletrônico ou digital
e, portanto, uma prova documental lato sensu.
Agora, para que a prova digital tenha a mesma confiabilidade da prova
documental extraída de suporte físico, mister que ela ofereça a mesma segurança
jurídica, que somente será proporcionada se observados os seus três requisitos
imprescindíveis: (i) a autenticidade – não pode haver dúvidas sobre a autoria
do fato digital, motivo pelo qual é a autenticidade que irá assegurar que o autor
aparente do fato é, incontestavelmente, seu autor real; (ii) a integridade – há de
se assegurar a inalterabilidade do conteúdo da prova digital, porque esta so-
mente será considerada íntegra quando se apresentar sem qualquer modificação
ou adulteração em seu estado; e (iii) a preservação da cadeia de custódia – há
de se preservar a autenticidade e a integridade em todo o histórico de produ-
ção da prova digital, desde a sua identificação até a sua juntada aos autos do
processo, devendo a parte fazer o possível para identificar (i) datas e horários
de acesso e extração da prova, bem como o lugar em que se isso ocorreu; (ii)
se mais alguém teve acesso à prova; (iii) e se, na extração dos dados, houve
alterações inevitáveis.
Enfim, se a prova digital é uma prova documental lato sensu, devem ser
aplicadas à hipótese as regras clássicas sobre ônus da prova, disciplinadas para
a juntada e a impugnação de documentos. De se observar, portanto, as diretrizes
do art. 429 do CPC, que são o ponto de partida para a definição desse encargo
de prova. Com efeito, são duas regras básicas a serem observadas: (i) se a
parte contra a qual se produziu uma prova digital não impugna sua assinatura
ou autoria, mas apenas o seu conteúdo, é dela o ônus da prova; (ii) se a parte
contra quem se faz a juntada de uma prova digital não reconhece sua assinatura
ou nega a autoria do fato digital, o ônus de provar a ocorrência desse fato é de
quem o alega, porque, nesse caso, terá havido uma negativa absoluta.
Uma última observação: as provas digitais jamais eliminarão a frequen-
te necessidade de produção de prova oral na ampla maioria dos processos
trabalhistas, pois o contrato de trabalho é um contrato-realidade. A prova
digital poderá ser um mecanismo útil, quando produzida com respeito aos seus

218 Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022

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requisitos específicos, mas não se pode olvidar do princípio da primazia da

realidade, velho conhecido dos juslaboralistas.

7 – Referências bibliográficas
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v. 1.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 1998.
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DINAMARCO, Cândido Rangel. Ônus de contestar e o efeito da revelia. Revista de Processo,
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NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil.
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PASTORE, Guilherme de Siqueira. Considerações sobre a autenticidade e a integridade da prova
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SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. Questões relevantes do procedimento sumaríssimo:
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SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. Manual das audiências trabalhistas: presencial, por
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THAMAY, Rennan; TAMER, Mauricio. Provas no direito digital: conceito da prova digital,
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Recebido em: 30/03/2022

Aprovado em: 31/05/2022

Rev. TST, São Paulo, vol. 88, no 2, abr/jun 2022 219