TCC-Filipe Augusto Costa Flesch

Coletânea de Pós-Graduação [CONTROLE DA DESESTATIZAÇÃO E DA REGULAÇÃO] 1
Reequilíbrio econômico-
financeiro dos contratos de
concessões rodoviárias
brasileiras em razão da oscilação
do custo de capital
Filipe Augusto Costa Flesch

_______________________________
Adriana Sbicca Fernandes

DIRETORA-GERAL
Ana Cristina Melo de Pontes Botelho
DIRETORA DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS,

PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISAS
Flávia Lacerda Franco Melo Oliveira
CHEFE DO DEPARTAMENTO
DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISAS
Clémens Soares dos Santos
CONSELHO ACADÊMICO
Maria Camila Ávila Dourado
Tiago Alves de Gouveia Lins e Dutra
Marcelo da Silva Sousa
Rafael Silveira e Silva
Pedro Paulo de Morais
COORDENADOR ACADÊMICO
Leonardo Lopes Garcia
COORDENADORES PEDAGÓGICOS
Ana Carolina Dytz Fagundes de Moraes
Flávio Sposto Pompêo
Georges Marcel de Azeredo Silva
Marta Eliane Silveira da Costa Bissacot
COORDENADORA EXECUTIVA
Maria das Graças da Silva Duarte de Abreu
PROJETO GRÁFICO E CAPA

Núcleo de Comunicação – NCOM/ISC
Reequilíbrio econômico-financeiro dos

contratos de concessões rodoviárias
brasileiras em razão da oscilação do
custo de capital
Monografia de conclusão de curso

submetida ao Instituto Serzedello
Corrêa do Tribunal de Contas da União
como requisito parcial para a obtenção
do grau de especialista Controle da
Desestatização e da Regulação.
Orientador(a):
Profa. Dra. Adriana Sbicca Fernandes
Banca examinadora:
Prof. Dr. Fernando Motta Correia
Brasília | 2023
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
Flesch, Filipe A. C. Reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de

concessões rodoviárias brasileiras em razão da oscilação do custo de capital.
2023. Monografia (Especialização em Controle da Desestatização e da Regulação) –
Instituto Serzedello Corrêa, Escola Superior do Tribunal de Contas da União, Brasília
DF.
CESSÃO DE DIREITOS
NOME DO AUTOR: Filipe Augusto Costa Flesch

TÍTULO: Reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessões rodoviárias
brasileiras em razão da oscilação do custo de capital
GRAU/ANO: Especialista/2023
É concedida ao Instituto Serzedelo Corrêa (ISC) permissão para reproduzir cópias

deste Trabalho de Conclusão de Curso somente para propósitos acadêmicos e
científicos. Do mesmo modo, o ISC tem permissão para divulgar este documento em
biblioteca virtual, em formato que permita o acesso via redes de comunicação e a
reprodução de cópias, desde que protegida a integridade do conteúdo dessas cópias
e proibido o acesso a partes isoladas desse conteúdo. O autor reserva outros
direitos de publicação e nenhuma parte deste documento pode ser reproduzida sem
a autorização por escrito do autor.
______________________________________________________
Nome
e-mail
FICHA CATALOGRÁFICA
L131a Flesch, Filipe
Reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de

concessões rodoviárias brasileiras em razão da oscilação do custo
de capital / Flesch, Filipe A. C. – Brasília: ISC/TCU, 2023.
(Monografia de Especialização)
1. Controle da Desestatização e da Regulação. 2. Tema 2. 3.

Tema 3. I. Título.
CDU 02
CDD 020
Reequilíbrio econômico-financeiro dos

contratos de concessões rodoviárias
brasileiras em razão da oscilação do custo
de capital
Trabalho de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu em Controle da

Desestatização e da Regulação realizado pelo Instituto Serzedello Corrêa como
requisito para a obtenção do título de especialista em Controle da Desestatização e
da Regulação.
Brasília, 26 de março de 2023.
Banca Examinadora:
_______________________________
Prof. Adriana Sbicca Fernandes, Dr.
Orientador
Universidade Federal do Paraná
________________________
Prof. Dr. Fernando Motta Correia.
Avaliador
Universidade Federal do Paraná
Resumo
Nos modelos atuais de concessões rodoviárias brasileiras, os benefícios decorrentes

de redução do custo de capital são absorvidos apenas pelas concessionárias. Por
outro lado, em caso de piora relevante da situação macroeconômica, os prejuízos da
inexecução contratual são socializados. Isso porque, nessa situação, os usuários da
rodovia arcam com os danos decorrentes da má prestação do serviço, do atraso de
obras e dos custos de uma nova concessão que seja exequível nesse novo cenário
econômico. No presente trabalho, pretende-se analisar se a utilização de TIR
estática é eficiente para garantir a exequibilidade contratual em situações de
alterações macroeconômicas que caracterizam o contexto brasileiro e propor
melhorias no modelo de reequilíbrio econômico-financeiro. Para atingir essa
finalidade, foram analisadas concessões rodoviárias brasileiras de duas épocas
distintas, a fim de verificar períodos de melhora e de piora macroeconômicas.
Nessas situações, evidenciou-se que os atuais mecanismos de extinção antecipada
do contrato em razão de inadimplemento previstos em lei não são suficientes para
resolver adequadamente os problemas. Como solução é proposto um novo modelo
de reequilíbrio contratual. Trata-se de um sistema de bandas que prevê a
possibilidade de se alterar a taxa interna de retorno das concessões nas situações
em que a variação do custo de capital for tão significativa que inviabilize a
manutenção contratual. Dentre as principais vantagens do modelo proposto estão a
manutenção dos termos iniciais da proposta sempre que possível, a diminuição do
risco de inadimplemento contratual, objetividade das regras, bem como redução do
risco de corrupção e conluio.
Palavras-chave: TIR dinâmica; custo de capital; concessões rodoviárias brasileiras;

compartilhamento de riscos; relicitação; ineficiência contratual.
Abstract
In the current models of Brazilian road concessions, the benefits deriving from the
reduction in the cost of capital are fully transmitted to the concessionaires. On the
other hand, in case of a significant worsening of the macroeconomic environment,
the losses resulting from a breach of the contract are socialized. This happens
because, in this situation, road users bear the damages arising from poor service
provision, delays in the execution, and the costs of a new concession that is
economically viable in this new scenario. This study aims to analyze if the use of a
static internal rate of return is efficient to guarantee contractual feasibility in the
situations of macroeconomic changes that characterize the Brazilian market and to
propose improvements in the economic-financial balancing model. To achieve this
objective, Brazilian highways from two different periods were used, to verify periods
of both macroeconomic improvement and deterioration. In these situations, it became
evident that the current controls on anticipated termination of the contract due to
default established by law are not sufficient to adequately solve the problems. As a
solution, a new model of contractual rebalancing is proposed as a system of bands
that provides for the possibility of changing the internal rate of return of concessions
in situations where the change in the cost of capital is so significant as to make the
contract impractical. Among the main advantages of the proposed model are
maintaining the initial terms of the proposal whenever possible, reducing the risk of
contractual default, improving the objectivity of the rules, as well as reducing the risk
of corruption and collusion.
Abstract: Dynamic IRR; cost of capital; Brazilian road concession; risk sharing;
rebidding; contractual inefficiency.
Sumário
1. Introdução ..................................................................................................... 10
2. Problema e justificativa................................................................................ 13
3. Objetivos ....................................................................................................... 14
3.1. Objetivo geral ................................................................................................. 14
3.2. Objetivos específicos ...................................................................................... 14
4. Metodologia .................................................................................................. 15
5. Desenvolvimento .......................................................................................... 16
5.1. A alocação de risco em concessões de serviço público ................................. 16
5.1.1. A incompletude dos contratos de concessão de serviços públicos..................................... 17
5.1.2. Alocação de riscos conforme a lei e doutrina ...................................................................... 18
5.1.3. As hipóteses de extinção de contratos previstos na Lei Federal nº 8.987/1995 ................. 21
5.1.4. Alocação de riscos em contratos de concessão rodoviária dos anos 90 ............................ 22
5.1.5. Discussão a respeito do risco de mudanças macroeconômicas nos contratos de concessão
rodoviária firmados nos anos 90 ........................................................................................................... 24
5.1.6. Alocação de riscos em contratos de concessão rodoviária em 2013 a 2015 ..................... 26
5.1.7. Concessões da terceira rodada (governo Dilma) ................................................................ 27
5.1.8. Concessão do Trecho Anápolis/GO (BR-060) até Aliança do Tocantins/TO (TO-070) ...... 28
5.1.9. Demais concessões da terceira rodada .............................................................................. 31
5.2. O instituto da relicitação ................................................................................. 32
5.2.1. Conceito e objetivo da relicitação ........................................................................................ 32
5.2.2. Análise crítica do instituto da relicitação .............................................................................. 36
5.2.3. Conclusões a respeito dos efeitos do inadimplemento contratual de concessões de
serviços públicos ................................................................................................................................... 45
5.3. Modelo de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão da
oscilação do custo de capital..................................................................................... 46
5.3.1. Modelo de TIR estática e críticas pertinentes...................................................................... 46
5.3.2. A proposta de TIR flutuante de Müller et al. (2012) ............................................................. 49
5.3.3. Análise do sistema apresentado e proposição de mudanças ............................................. 50
5.3.4. A proposta de TIR flutuante de Barbosa (2019) .................................................................. 53
5.3.5. Uma proposta de sistema de compartilhamento de risco por meio de bandas .................. 55
5.3.6. Vantagens do modelo de compartilhamento de riscos do custo de capital ........................ 61
6. Considerações finais.................................................................................... 63
7. Referências ................................................................................................... 67
1. Introdução
Conforme entendimento doutrinário dominante e previsão legal (Resolução

Federal n.º 5.850/2019 da Agência Nacional de Transportes Terrestres), a taxa
interna de retorno (TIR) é o referencial para calcular os reequilíbrios contratuais nos
casos de obras e serviços previstos no instrumento convocatório da concessão.
Com base nessa construção doutrinária, a TIR proposta pela empresa no
momento da licitação deve permanecer fixa durante toda a execução contratual para
os serviços inicialmente avençados.
Como a TIR é fixa, e estabelecida no momento da apresentação da proposta
da empresa vencedora da licitação, é possível afirmar que a empresa deve dar seu
lance tendo por base o custo do capital no momento da contratação e as suas
expectativas para a economia no decorrer do prazo contratual.
Em realidade, é quase impossível que as previsões da concessionária se
confirmem ao longo de todas as décadas de vigência contratual. Diante da
instabilidade do custo do capital no Brasil, é provável que, cedo ou tarde, a situação
seja muito diferente daquela prevista pela empresa – seja para pior, seja para
melhor.
Assim, existe chance razoável de que o capital empregado pela
concessionária não seja adequadamente remunerado no decorrer da concessão.
Isso ocorreria nas situações em que o custo do capital fosse superior ao estimado
pela empresa no momento da licitação.
Caso o cenário projetado pela concessionária seja de um custo de capital
muito inferior àquele real durante a execução contratual, a concessionária terá
prejuízos caso continue a prestar os serviços para qual foi contratada. E frise-se, a
concessionária não detém qualquer tipo de culpa pela piora do cenário
macroeconômico. Em situações extremas, isso exigirá a renegociação do contrato
com o poder público ou o inadimplemento contratual.
Se ocorrer inadimplemento, será necessária a extinção antecipada do
contrato de concessão (seja por caducidade, seja por relicitação).
Também, existe possibilidade de a TIR ser muito superior ao custo do capital
em determinados momentos, situação em que a empresa auferirá lucros muito
superiores àqueles inicialmente previstos. Nessa hipótese, o usuário acaba pagando
muito mais caro pelo serviço do que pagaria caso a concessão tivesse sido realizada
em um momento macroeconômico mais favorável, em que as empresas
participantes da licitação estimam taxas de juros menores durante o período de
execução contratual.
Em que pese essas distorções no sistema de TIR fixa, trata-se de um
entendimento tão consolidado, que poucas vozes da literatura técnica brasileira
trataram com profundidade a respeito da possibilidade de a taxa interna de retorno
ser dinâmica, a exemplo de Müller (2012) e Barbosa (2019).
Tendo por base essas informações, este trabalho se propõe a avaliar se o
paradigma da TIR dinâmica não seria mais adequado, a fim de resolver as
distorções acima relatadas. Em outras palavras, objetiva-se avaliar se a variação
abrupta do custo do capital deve ser causa de reequilíbrio contratual, alterando-se a
taxa interna de retorno da concessão.
Para essa avaliação, foram selecionadas concessões rodoviárias realizadas
em duas épocas distintas. O primeiro grupo de concessões foi firmado nos anos 90.
Naquela época, o Brasil tinha taxas de juros bastante elevadas, mas o custo do
capital reduziu bruscamente nos anos seguintes. Nessa situação, as empresas
obtiveram lucros muito superiores àqueles estimados pelo mercado, vez que,
mesmo tendo havido melhora macroeconômica, a TIR do contrato permaneceu
constante. E os usuários não absorveram nenhum benefício dessa melhora
macroeconômica.
Já o segundo grupo é relativo a concessões dos anos de 2013 a 2015. Trata-
se de período em que as taxas de juros eram bastante baixas, mas aumentaram
significativamente nos anos posteriores. Neles, ocorreu alta incidência de
inadimplemento contratual, assim, foram iniciados diversos processos de extinção
antecipada dos contratos, seja por meio de caducidade ou relicitação. Nessa
situação, determinadas obras da concessão não são realizadas até que seja
realizada uma nova licitação, que terá por base a nova realidade macroeconômica.
Isso implicará em descontinuidade do serviço e em tarifas mais caras, tendo em
vista o aumento do custo de capital entre os períodos.
Em razão de que os benefícios da melhora macroeconômica são absorvidos
apenas pela concessionária, ao passo que o custo da piora é socializado com os
usuários, torna-se necessário avaliar a viabilidade de um sistema que reduza essas
distorções. A matéria é discutida nesse trabalho em três capítulos, cujos temas de

análise estão assim divididos:
No primeiro capítulo serão estudadas as teorias de alocação de risco
contratual. Também, será analisado como os contratos de concessão rodoviária
preveem a alocação de riscos. O capítulo objetiva verificar se o desenho atual das
concessões é adequado para lidar com situações de grande oscilação do custo de
capital.
Como boa parte dos casos de inadimplemento contratual em razão da
oscilação do custo de capital foram solucionados por meio do instituto da
relicitação1, o segundo capítulo visa analisar se esse instrumento é eficiente para
extinguir e licitar novamente a concessão. Para tanto, serão analisados se os
objetivos propostos na legislação foram observados na prática, bem como se os
incentivos econômicos gerados pelo instituto são condizentes com os interesses da
administração pública, da concessionária que pretende prestar os serviços de
maneira a adimplir o contrato e dos usuários da concessão.
O terceiro capítulo visa delinear um sistema capaz de garantir a estabilidade
financeira da concessão em casos nos quais há oscilação do valor do capital
durante a execução da avença. Para tanto, será estudado o sistema vigente de TIR
estática de maneira mais aprofundada. Posteriormente, serão analisados
criticamente os modelos de TIR dinâmica propostos por Müller (2012) e Barbosa
(2019), a fim de avaliar as vantagens e desvantagens de cada um desses sistemas.
Por fim, será indicado o melhor modelo – ou proposto um novo – com objetivo de
assegurar a estabilidade financeira da concessão, de modo a garantir a adequada
prestação dos serviços e, em última análise, o interesse dos usuários.
1
Trata-se de instituto razoavelmente novo no ordenamento jurídico, vez que inicialmente previsto no
ano de 2016 por meio de medida provisória. Seu objetivo é o de extinguir amigavelmente contratos de
concessão rodoviária, ferroviária ou aeroportuária e, ao mesmo tempo, conceder novamente o
serviço a outro particular.
2. Problema e justificativa
Atualmente, o entendimento dominante é o de que o equilíbrio econômico-

financeiro de concessões públicas rodoviárias deve ter por base a taxa interna de
retorno (TIR) proposta no momento da licitação.
Em razão disso, nas concessões realizadas na década de 1990 as empresas
tiveram lucro muito maior do que o inicialmente previsto pelo mercado. E isso não
ocorre por eficiência da empresa, mas sim em razão das melhorias
macroeconômicas do País. Assim, o lucro decorreu de fato alheio à competência
das concessionárias.
Já nos casos de piora macroeconômica, há grande probabilidade de
inadimplemento contratual, como ocorreu em boa parte das concessões realizadas
entre os anos de 2013 e 2015. Nessas situações, os usuários são os maiores
prejudicados, vez que não recebem um serviço adequado e terão que arcar com
tarifas maiores em uma nova licitação a ser realizada durante esse período de piora
macroeconômica.
Em razão dessa realidade, é necessário averiguar se a variação abrupta do
custo do capital deve ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato
tanto nos casos em que favorece quanto nos que prejudica a concessionária.
Também, é necessário verificar a viabilidade prática de um sistema capaz de
garantir a estabilidade financeira da concessão em casos nos quais há oscilação do
valor do capital durante a execução da avença.
3. Objetivos
3.1. Objetivo geral
Analisar se a utilização de TIR estática é eficiente para garantir a

exequibilidade contratual em situações de alterações macroeconômicas que
caracterizam o contexto brasileiro e propor melhorias no modelo de reequilíbrio
econômico-financeiro.
3.2. Objetivos específicos
1. Avaliar se as teorias tradicionais de alocação de risco, bem como as

cláusulas constantes dos contratos de concessão rodoviária, são
suficientes para lidar com situações de grande oscilação do custo de
capital.
2. Avaliar se o instituto da relicitação é eficiente para resolver as questões de

inadimplemento contratual.
3. Delinear um sistema capaz de garantir a estabilidade financeira da

concessão em casos nos quais durante a execução do contrato há
oscilação do valor do capital.
4. Metodologia
Neste trabalho será realizada a análise empírica de concessões rodoviárias

brasileiras realizadas em dois períodos distintos. O primeiro grupo de concessões foi
firmado nos anos 90, ocasião em que o Brasil tinha taxas de juros bastante
elevadas, mas o custo do capital reduziu bruscamente nos anos seguintes. Já o
segundo, diz respeito a concessões firmadas entre os anos de 2013 e 2015.
Naquela época, as taxas de juros estavam baixas, mas aumentaram de maneira
expressiva nos anos seguintes.
Com base nesses casos concretos é realizado um aprofundamento da análise
da ineficiência do modelo de TIR estática até então vigente.
Também, será verificado se a opção do poder concedente de atribuir riscos
de oscilação do custo de capital integralmente à concessionária é aderente às
opiniões doutrinárias a respeito do assunto.
Posteriormente, com base nesses dados e na análise dos pontos positivos e
negativos de propostas da literatura técnica de um sistema de TIR dinâmica, será
verificado o melhor modelo – ou proposto um novo – capaz de garantir a
estabilidade financeira da concessão em casos nos quais durante a execução do
contrato há oscilação do valor do capital.
Assim, com base nessas informações pretende-se avaliar se a variação
abrupta do custo do capital deve ser objeto de reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato tanto nos casos em que favorece quanto nos que prejudica as partes
envolvidas na relação contratual.
Destaca-se que o órgão regulador modificou a modelagem das diferentes
fases das concessões analisadas2 o que pode ter influenciado o comportamento dos
participantes dos leilões. Assim, variáveis decorrentes dessas alterações poderiam
ser objeto de estudo, mas serão desconsideradas na presente análise, focada nas
modificações de custo de capital.
2
A título de exemplo, houve aumento do prazo contratual de 25 (vinte e cinco) para 30 (trinta) anos, previsão
de gatilhos de ampliação de investimentos em caso de majoração de volume de tráfego e criação do fator D,
com objetivo de conceder percentual de desconto no pedágio em caso de inexecução ou atraso de obras.
5. Desenvolvimento
5.1. A alocação de risco em concessões de serviço público
De acordo com o art. 2º, II da Lei Federal n.º 8987/19953, as concessões de

serviço público são prestadas por conta e risco do concessionário. Em uma
interpretação meramente gramatical desse dispositivo, todo e qualquer risco
contratual deveria ser arcado pelo concessionário. Ocorre que essa nem sempre
será a melhor solução ao caso concreto. A título de exemplo, existem situações de
risco que podem ser ocasionadas pelo poder concedente, de modo que não seria
justo imputar os prejuízos advindos de ato da administração ao concessionário.
Em uma interpretação mais restrita do dispositivo, seria possível cogitar que o
concessionário deveria arcar com todos os riscos explicitamente previstos no
contrato. Mas essa interpretação também não é adequada. Conforme Rosa (2022),
nos contratos complexos de longo prazo, os custos de transação necessários para
definir previamente todas as contingências possíveis e suas respectivas
consequências seriam proibitivos, o que tornaria a contratação inviável. Diante disso
esses contratos são, por natureza, incompletos. Dessa forma, na prática, por melhor
que seja o planejamento pré-contratual, é inviável que um contrato de concessão de
serviço público preveja todos os acontecimentos que possam ocasionar prejuízo a
uma ou outra parte.
Esses problemas merecem ser avaliados de maneira aprofundada na medida
em que podem definir o sucesso ou falha de uma concessão. A respeito do tema, a
literatura técnica aponta que a concessão de um serviço público somente será viável
quando houver um ponto de equilíbrio nos bônus e ônus advindos do contrato entre
a concedente e a concessionária (MOREIRA e GUZELA, 2016).
Assim, o projeto de concessão deve ser elaborado sob um desenho
econômico que remunere adequadamente o concessionário, sem onerar demais os
usuários do serviço. Um desenho adequado de concessão, portanto, deve ser apto a
3
Esse dispositivo legal afirma que concessão de serviço público é a “a delegação de sua prestação,
feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo,
a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado.”
sobreviver às turbulências econômicas que possivelmente ocorrerão durante a longa

vigência contratual – que costuma ser de décadas.
Esse capítulo tratará da alocação de riscos contatuais diante do cenário de
incompletude dos contratos. Posteriormente, serão analisadas cláusulas contratuais
de alocação de riscos nas concessões que fizeram parte do escopo deste trabalho,
a fim de verificar se o desenho dos contratos é adequado para garantir a
exequibilidade e equilíbrio entre as partes em períodos de mudança das condições
macroeconômicas, em que há brusco aumento ou redução do custo do capital.
5.1.1. A incompletude dos contratos de concessão de serviços públicos
A literatura técnica (NOBREGA; OLIVEIRA NETTO, 2022) aponta que os

contratos de concessão de serviços públicos são incompletos por dois motivos. O
primeiro é o da indescritibilidade, que diz respeito aos custos que seriam
necessários para redigir cláusulas para todos os estados da natureza possíveis. O
segundo aspecto diz respeito à inverificabilidade. Esse pressuposto parte do
princípio de que determinada contingência pode ser observada por ambas as partes
do contrato, mas não é verificável por um terceiro em caso de conflito. Assim,
qualquer órgão de julgamento ou de controle não necessariamente terá habilidades
para averiguar a atual situação do estado de natureza do contrato. Não é possível,
por exemplo, apurar com clareza o grau de esforço e diligência do contratado,
assim, o controle, por muitas vezes, estabelece conclusões (ou ilações) daquilo que
pouco vê.
Segundo Rosa (2022) nos contratos incompletos, a negociação posterior
entre as partes é necessária. Isso contribuirá para a construção de uma reputação
das partes, previsibilidade nas transações futuras e redução das assimetrias
informacionais existentes no início da transação. Ainda, segundo o autor é
excessivamente oneroso – se não impossível – prever de antemão todas as
possíveis contingências supervenientes em contratos de longo prazo, que são
executados sob condições de incerteza. Assim, a relação de confiança entre as
partes é relevante para o negócio.
Desse modo, é possível concluir que o contrato deve ser redigido nos limites
da relação de custo e benefício. Ou seja, ao redigir cláusulas contratuais, devem ser
analisados os custos que isso gerará. E não se trata apenas do custo de redação
contratual, mas também, por exemplo, o custo de controle adicionado a cada nova
regra estabelecida. Assim, deve ser evitada a regulação de casos em que há uma
ínfima probabilidade de ocorrência de determinado risco, ou situações em que o
risco tem pouca relevância prática.
Desse modo, em razão da inerente incompletude contratual das concessões,
sempre haverá situações imprevistas em que será necessário renegociar os termos
da avença.
No entanto, mesmo que o contrato de concessão seja incompleto por
natureza, é necessário que sejam previstas as responsabilidades de cada parte para
riscos que tenham probabilidade razoável de ocorrência. E essa alocação de riscos
deve ser racional, vez que uma distribuição desproporcional de riscos a uma das
partes pode inviabilizar a prestação contratual por parte da concessionária, ou
onerar demasiadamente os usuários. No tópico a seguir são apresentadas as teorias
atuais da literatura a respeito do tema.
5.1.2. Alocação de riscos conforme a lei e doutrina
A importância de uma adequada alocação de riscos foi descrita por

Guimarães (2014, p. 333), nos seguintes termos:
A alocação de riscos é um dos expedientes mais relevantes para a

calibragem da eficiência na contratação administrativa – especialmente para
contratos de longo prazo, como são as concessões. A finalidade
fundamental da alocação de riscos é tornar o contrato de concessão mais
econômico, definindo e alocando cada um dos riscos identificados à
responsabilidade daquela parte que tem melhores condições para o seu
gerenciamento.
A legislação brasileira não é específica quanto aos critérios para uma

adequada alocação de riscos. O art. 2º, II da Lei Federal n.º 8987/1995 se limita a
dispor que o concessionário desempenha as atividades “por sua conta e risco”.
Nobrega (2010) descreve que a disposição legal de que o concessionário
desempenha as atividades por sua conta e risco não pode ser interpretada de
maneira literal. Caso esse entendimento fosse adotado na prática, de modo a alocar
todo e qualquer risco ao concessionário, os custos decorrentes de contingências que
viessem a ocorrer de fato seriam repassados ao usuário final, seja pelo aumento de
tarifas, seja por má execução do serviço. Assim, segundo o autor, a expressão “por
sua conta e risco” tem sido interpretada pelo poder judiciário com cautela, de modo
que apenas os riscos transferidos contratualmente são de responsabilidade da
concessionária.
Conforme descrito por Tatiana Natal (2013), a doutrina tradicional criou uma
divisão geral e hipotética dos riscos assumidos em concessões de serviços públicos.
Tendo em vista que a concedente exerce a atividade por sua conta e risco, foi criada
a “Teoria da Áleas”, segundo a qual o prestador privado do serviço seria responsável
apenas pelos riscos ordinários do negócio, inerentes à atividade econômica. Já os
riscos extraordinários seriam aqueles de característica imprevisível, inevitável e não
imputáveis ao contratado. Ocorrendo um risco com esses atributos, o Poder
Concedente será obrigado a recompor o equilíbrio econômico e financeiro do
contrato.
Aragão (2013, p. 59 e 60), tem a mesma visão ao compilar as teorias da
doutrina tradicional, e descreve o seguinte:
Já nas concessões comuns, disciplinadas pela Lei no 8.987/1995, o risco é,

pelo menos de acordo com a teoria tradicional, tendencialmente do
concessionário privado. Se o serviço público concedido vai ser mais ou
menos utilizado pelos destinatários finais, é em princípio considerado um
risco inerente ao negócio. Apenas o risco por fatos imprevisíveis (ex.:
racionamento de energia que gere uma inesperada redução de energia) ou
de responsabilidade do próprio Estado (ex.: aumento de tributos, alteração
unilateral do contrato) são assumidos pelo poder concedente por força do
direito do concessionário ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Para o autor, esse entendimento da doutrina tradicional não é suficiente para

resolver os problemas reais. Assim, defende que o equilíbrio econômico-financeiro
diz respeito à necessidade de manutenção das condições efetivas da proposta.
Dessa forma, é possível que os riscos contratuais sejam atribuídos de maneira
diversa do que aquela proposta pela doutrina clássica. Assim, a concessionária
poderá ser responsável por riscos comumente atribuídos ao poder concedente ou
vice-versa. Nessas situações, é importante que essas regras estejam previstas no
edital da licitação e, portanto, de forma implícita, na proposta apresentada pelas
empresas que participaram do certame.
De fato, é possível encontrar respaldo legal para essa tese, na medida em
que a Lei Federal n° 8.987/1995 prescreve o seguinte: “sempre que forem atendidas
as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-
financeiro”. Também, a constituição exige, em seu art. 37, XXI, que as obras,
serviços, compras e alienações sejam contratados mediante licitação “com cláusulas

que estabeleçam as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta”. A respeito do tema, Moreira e Guzela (p. 343) afirmam:
Daí por que o substrato capaz de revelar o equilíbrio econômico-financeiro

aplicável ao caso concreto só será encontrado mediante análise das
condições do contrato - seja daquelas por ele expressamente estabelecidas
(endocontratuais), seja das circunstanciais e institucionais nas quais ele fora
celebrado (o estado de coisas que, objetivamente, existia quando da
contratação)
A literatura especializada (NOBREGA, 2010) afirma que sempre haverá um

trade off nas alocações de riscos e a resposta convencional para esse dilema é que
o risco deve ser alocado à parte que tem melhor condição de gerenciá-lo. Tal
resposta, no entanto, não é suficiente. Em realidade, os riscos devem ser alocados
de forma a maximizar o valor do projeto. Para tanto, devem ser considerados os
poderes de cada parte para: a) influenciar o fator de risco analisado; b) tomar
medidas que antecipem ou respondam o fator de risco, de modo a reduzir os
prejuízos correspondentes; e c) absorver o risco. Referido autor afirma, ainda, que a
alocação de riscos ao governo apresenta algumas peculiaridades, vez que a
administração pública pode espalhar e dissipar o risco entre milhões de
contribuintes.
Desse modo, a doutrina moderna tem dado ênfase à necessidade de que o
contrato administrativo de concessão aloque adequadamente o risco entre as partes,
considerando os potenciais causadores, potencializadores e dissipadores do risco,
bem como avaliando quem tem a melhor capacidade de absorvê-los.
A busca por um ponto de equilíbrio nos bônus e ônus advindos do contrato é
relevante. Isso porque nas situações em que existam benefícios desproporcionais à
concessionária, os usuários do serviço serão demasiadamente onerados.
Por outro lado, se a situação for inversa, provavelmente ocorrerá a extinção
prematura da concessão, vez que a empresa contratada não será capaz de prestar
adequadamente o objeto contratado.
Discorrida a teoria a respeito do assunto, pretende-se analisar como foi
prevista a alocação de riscos em contratos de concessão dos anos 90, e qual foi a
evolução para aqueles concedidos cerca de 30 anos depois. No entanto, antes de
adentrar nesse tópico, é necessário trazer algum referencial teórico quanto às
causas de extinção contratual, com a finalidade de embasamento para discussões

futuras deste trabalho.
5.1.3. As hipóteses de extinção de contratos previstos na Lei Federal nº

8.987/1995
A Lei Federal nº 8987/1995 prevê as seguintes formas de extinção dos

contratos administrativos de concessão de serviço público:
Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou
incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
Em regra, espera-se que os contratos sejam extintos pelo fim do prazo

contratual, com adimplemento dos serviços realizados. É a hipótese prevista no
inciso primeiro (advento do termo contratual). Ocorre que existem situações não
previsíveis que podem encurtar o tempo de duração dos contratos administrativos. O
tema é tratado por Pereira (2022, RB-43.7), nos seguintes termos:
O regime geral anterior à Lei 13.448 já continha regras sobre a extinção

contratual pela própria Administração em face de defeitos originários
(anulação), descumprimento pelo concessionário (caducidade) ou mesmo
na hipótese de não haver um defeito originário de legalidade ou
descumprimento contratual pelo concessionário (encampação).
De acordo com Justen Filho (2018) a caducidade é uma punição ao

concessionário, a ser aplicada no caso de descumprimento de seus deveres
contratuais. Conforme o autor, em razão da natureza punitiva do instituto, a
caducidade necessita de um processo administrativo. Também, afirma que o art. 38,
§3º da Lei Federal n.º 8987/1995 condiciona a instauração do processo
administrativo a uma sindicância prévia. Assim, o processo somente será instaurado
se existirem indícios de irregularidade na sindicância.
Pires (2021, RB-10.25), afirma o seguinte a respeito do procedimento de
caducidade:
Evidentemente, a declaração de caducidade deve ser precedida de

processo administrativo em que se apure a inadimplência do
concessionário, assegurando-se a ele a ampla defesa (art. 38, § 2º). Além

disso, a lei exige que, antes de instaurado o referido processo
administrativo, sejam comunicados à concessionária, detalhadamente, os
descumprimentos contratuais, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais
(§ 3º). Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência,
a caducidade será declarada por decreto do poder concedente,
independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do
processo (§ 4º).
A doutrina, portanto, entende que a extinção de uma licitação por infração do

concessionário depende de sindicância, processo administrativo, bem como de
prazo para correção de falhas e transgressões apontadas. Vê-se que se trata de um
processo longo. Ainda, como a Constituição Federal consagra em seu art. 5, XXXV
que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário nenhuma lesão ou ameaça
a direito”, é bastante provável que a discussão acabe migrando para as cortes de
justiça brasileiras.
Discorrido a respeito desses temas, passa-se à análise da alocação de riscos
nas primeiras concessões rodoviárias realizadas no Brasil, nos anos 1990 e,
também, naquelas realizadas três décadas depois, entre 2013 e 2015. Os contratos
desses períodos foram escolhidos devido à alta oscilação do custo do capital poucos
anos após o início da execução contratual. Assim, objetiva-se avaliar se houve
avanços na maneira pela qual os riscos são descritos e avaliados, bem como
analisar se as alocações realizadas foram suficientes para garantir um ponto de
equilíbrio nos bônus e ônus advindos do contrato nessas situações em que houve
modificação da taxa de juros brasileira.
5.1.4. Alocação de riscos em contratos de concessão rodoviária dos anos 90
As concessões brasileiras tiveram início por meio do Programa de

Concessões Rodoviárias Federais (PROCROFE). Referido programa foi instituído no
ano de 1993, por meio da Portaria Federal n.º 10/1993 do Ministério dos
Transportes.
Segundo Barbo et al. (2010), o objetivo do PROCROFE era a redução dos
custos públicos e a diminuição do papel do Estado provedor. A portaria deu origem a
um grupo de estudos que tinha por objetivo estudar a possibilidade de conceder à
iniciativa privada a exploração de cerca de 30% dos 52.000 km de rodovias federais
pavimentadas.
Esse programa deu origem a diversas fases de concessões rodoviárias. A

primeira fase abrangeu 6 (seis) contratos de concessão, quais sejam:
● Concessão da BR-116/RJ (km 2,1 ao km 144,6) à CRT, com vigência a

partir de 22/03/1996;
● Concessão da BR-116/RJ/SP (km 163,0 ao 333,5; km 0,0 ao 213,5) à
NOVADUTRA, com vigência a partir de 01/03/1996;
● Concessão da BR-116, BR-293 e BR-392/RS à ECOSUL, com vigência a
partir de 24/07/1998;
● Concessão da BR-290 e BR-116/RS, à CONCEPA, com vigência a partir
de 04/07/1997;
● Concessão da BR-101/RJ – Ponte Presidente Costa e Silva à PONTE,
com vigência a partir de 01/06/1995; e
● Concessão da BR-040/MG/RJ (km 773,5 ao km 828,9; km 0 ao km
124,5) à CONCER, com vigência a partir de 01/03/1996.
A divisão de responsabilidades das concessões ocorridas nesta etapa teve

por parâmetro a teoria das áleas. As regras contratuais de todas essas concessões
eram semelhantes. Assim, se utilizará como exemplo a minuta contratual Anexa ao
Edital de Propostas de Tarifa n.º 291/1993, referente à concorrência para exploração
da rodovia BR-116/RJ/SP, Trecho Rio de Janeiro – São Paulo, que previa o
seguinte:
A concessionária assumirá em decorrência do contrato, integral

responsabilidade por todos os riscos inerentes à concessão, exceto nos
casos em que o contrário resulte do contrato de concessão.
Posteriormente, eram trazidas as causas de exclusão, quais sejam:
A inexecução do contrato, resultante de força maior, de caso fortuito, que,

embora retarde ou impeça a execução parcial ou total do ajuste, exonera a
CONCESSIONÁRIO de qualquer responsabilidade pelo atraso no
cumprimento dos cronogramas físicos de execução das obras ou serviços,
bem assim pelo descumprimento das obrigações emergentes do contrato de
concessão.
Para os fins previstos no item anterior considera-se:
a) Força maior: o evento humano que por sua imprevisibilidade e
inevitabilidade cria para a concessionária óbice intransponível na execução
do contrato, traduzindo ato superveniente impeditivo para o cumprimento
das obrigações contratuais
b) Caso fortuito: o evento da natureza, que, por sua imprevisibilidade e

inevitabilidade gera para CONCESSIONÁRIA obstáculo irremovível no
cumprimento do CONTRATO.
(...)
A CONCESSIONÁRIA não é responsável pela restauração de danos
ocorridos na RODOVIA ou de vícios ocultos ou de execução anteriores à
data de celebração do contrato de concessão, sendo tais danos ou vícios
caracterizados como interferência imprevistas, para fins do previsto no item
___ deste CONTRATO.
Da redação dos dispositivos, vê-se que o poder concedente deveria arcar

apenas com os riscos decorrentes de eventos extraordinários e imprevisíveis que
afetassem de maneira robusta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Por
outro lado, os riscos ordinários do negócio, ou seja, aqueles riscos inerentes à
atividade desenvolvida, seriam da concessionária. Utilizou-se, portanto, a teoria das
áleas para alocação de riscos.
Em verdade, a leitura dos dispositivos causa mais dúvidas do que respostas.
Não há objetividade na definição do que seria ordinário ou extraordinário em um
contrato dessa natureza. Justamente por isso, a literatura técnica moderna (NATAL,
2013) indica que a teria das áleas é insuficiente para resolver os conflitos surgidos
entre as partes ao longo do prazo de vigência contratual. Isso porque a falta de
previsão objetiva do que é álea ordinária ou extraordinária acaba garantindo uma
certa dose de subjetivismo à divisão de riscos entre as partes.
A falta de objetividade da teoria das áleas gerou discussões, tais quais aquela
que será tratada no tópico abaixo.
5.1.5. Discussão a respeito do risco de mudanças macroeconômicas nos

contratos de concessão rodoviária firmados nos anos 90
Na época em que os contratos da primeira etapa do PROCROFE foram

assinados o Brasil tinha uma taxa de juros bastante elevada. O País também sofria
com a sua própria inexperiência na concessão de serviços públicos e com a falta de
maturidade institucional quanto ao tema. A título de exemplo, sequer havia uma
agência reguladora que garantisse o cumprimento dos contratos. À época, o
Departamento de Estradas e Rodagens tinha tal atribuição. Referida autarquia não
era um órgão especializado para discussões atinentes às concessões rodoviárias.
Na realidade, as atribuições da entidade eram de coordenar e gerenciar todo o
sistema rodoviário brasileiro.
Em razão desse contexto econômico e institucional, essas concessões foram

notabilizadas pelas altas taxas de retorno dos concessionários variando de 17% a
24% ao ano (Simões, 2019).
Posteriormente, as taxas de juros brasileiras caíram significativamente.
Em razão disso, as concessionárias conseguiram obter empréstimos a taxas
mais vantajosas, e acabaram tendo lucros muito maiores do que aqueles previstos
quando realizada a licitação da concessão.
A legalidade desses ganhos inesperados foi discutida no Acórdão n.º
2.927/2011 do Tribunal de Contas da União. Naquela oportunidade, ficou decidido
que os ganhos decorrentes dos investimentos previstos no contrato original
deveriam ser remunerados tendo-se por base a TIR contratada. Já os novos
investimentos, contratados em uma nova fase macroeconômica do Brasil, deveriam
respeitar essa nova realidade. Assim, foi determinado à Agência Nacional de
Transportes Terrestres (ANTT) o seguinte:
9.1.1. adote, nas recomposições do equilíbrio econômico-financeiro desses

contratos, a metodologia aprovada na Resolução ANTT 3.651/2011, ou
outra que entender mais adequada, para os eventos decorrentes de
inserções de investimentos não previstos originalmente nos encargos das
concessionárias, e do remanejamento ou adequação, com aumento de
valor, de investimentos previstos originalmente, assegurando a todos os
interessados o direito de manifestação, mediante audiências e/ou consultas
públicas, com base nos art. 6º, § 1º, 9º, § 2º, 23, inciso IV, e 29, inciso V, da
Lei 8.987/1995 c/c art. 6º, inciso IX, 40, inciso X, e 43, inciso IV, da Lei
8.666/1993, e em conformidade com o art. 24, inciso VII, da Lei
10.233/2001;
Importante frisar que a TIR entre 17% e 24% foi mantida no que diz respeito à
remuneração das parcelas contratuais originariamente contratadas. A respeito do
tema, o voto do Exmo. Relator afirma o seguinte:
31. Assim, temos que, para o contexto vigente na época – marcado por alta
instabilidade econômica externa (sucessivas moratórias de países
emergentes, configurando altíssimo risco-país) e incipiente estabilidade
monetária interna (implantação do Plano Real mediante âncora cambial e,
posteriormente, taxas de juros básicas elevadas) – a fixação de TIR entre
17% e 24% para as concessões rodoviárias era admissível e razoável, uma
vez que retribuía adequadamente aos particulares pelos encargos
incidentes naquele momento.
Portanto, verifica-se que na situação de melhora macroeconômica, o contrato

foi mantido em seus termos originais. Apenas as novas obras foram reajustadas
tendo-se por base a taxa de juros vigente à época em que realizado o aditivo
contratual.
Nessa situação as empresas obtiveram um lucro superior àquele inicialmente
planejado. E o ônus disso foi suportado pelos consumidores, por meio de tarifas de
pedágio superiores àquelas que seriam cobradas caso a licitação fosse realizada em
um período de maior estabilidade econômica.
5.1.6. Alocação de riscos em contratos de concessão rodoviária em 2013 a

2015
Nos anos de 2013 a 2015 ocorreu a terceira etapa de concessões que, por
sua vez, abrangeu um total de 8 (oito) contratos, quais sejam:
● Concessão da BR 101/ES/BA – Entroncamento BA-698 (Acesso a

Mucuri) – Divisa ES/RJ à ECO101, com vigência a partir de 10/05/2013;
● Concessão da BR-050/GO/MG à MGO Rodovias (atualmente
denominada ECO050), com vigência a partir de 08/01/2014;
● Concessão da BR 060. BR 153 e BR 262DF/GO/MG à CONCEBRA, com
vigência a partir de 05/03/2014;
● Concessão da BR-050/GO/MG à MGO Rodovias (atualmente
denominada ECO050), com vigência a partir de 08/01/2014;
● Concessão da BR-163/MS – Início na divisa com o estado do MT e
término na divisa com o PR à MS VIA, com vigência a partir de
11/04/2014;
● Concessão da BR-040/DF/GO/MG – Trecho Brasília-DF – Juiz de Fora-
MG, à VIA 040, com vigência a partir de 22/04/2014;
● Concessão do Trecho Anápolis/GO (BR-060) até Aliança do
Tocantins/TO (TO-070) à Galvão BR-153, com vigência a partir de
31/10/2014; e
● Concessão da BR-101/RJ – Ponte Presidente Costa e Silva à
ECOPONTE, com vigência a partir de 01/06/2015.
A alocação de riscos nesses contratos foi mais bem detalhada. É o que se

verifica, por exemplo, do contrato de concessão referente à BR-163/MS – Início na
divisa com o estado do MT e término na divisa com o PR (Edital nº005/2013 do
Ministério dos Transportes/Agência Nacional de Transportes Terrestres). Ao todo,

consta no contrato um rol de 24 itens que são de responsabilidade da
concessionária, sendo que alguns dos principais estão transcritos abaixo:
21.1 (...) a Concessionária é integral e exclusivamente responsável por

todos os riscos relacionados a Concessão, inclusive, mas sem limitação,
pelos seguintes riscos:
21.1.1 volume de tráfego em desacordo com as projeções da
Concessionária ou do Poder Concedente (...);
21.1.13 aumento do custo de capital, inclusive os resultantes de aumentos
das taxas de juros;
21.1.14 variação das taxas de câmbio;
21.1.16 caso fortuito e força maior que possam ser objeto de cobertura de
seguros oferecidos no Brasil à época de sua ocorrência;
Em regra, os riscos decorrentes da exploração do negócio permaneceram

todos com a concessionária, assim como os riscos de caso fortuito e força maior que
podem (ou poderiam) ser gerenciados, por meio da contratação de seguros. Essa
distribuição está adequada às recomendações da literatura técnica (NOBREGA,
2010). De fato, se o risco é gerenciável por meio de seguro, a concessionária pode
se antecipar e, assim, amenizar os danos em caso de ocorrência da contingência.
Há, também, uma extensa lista de riscos alocados à concessionária (ou, no
mínimo, em que há uma responsabilidade compartilhada) como no caso de
licenciamentos e desapropriações, caso fortuito ou de força maior não passíveis de
seguro, atos unilaterais da administração que modifiquem o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, dentre outros.
A alocação objetiva de riscos reduz o grau de subjetividade contratual. Assim,
nessa situação, apenas riscos imprevistos, decorrentes da natureza incompleta dos
contratos de concessão necessitariam ser posteriormente discutidos.
Dentre os riscos integralmente atribuídos à concessionária inclui-se aquele
decorrente do aumento do custo de capital, tema este que será detalhado nas
sessões a seguir.
5.1.7. Concessões da terceira rodada (governo Dilma)
Nos anos de 2013 e 2014 foram firmados 7 (sete) contratos referentes à

terceira etapa do PROCROFE. Naquela época a taxa de juros era baixa, mas veio a
subir repentinamente nos anos posteriores.
É o que se verifica, por exemplo, do Edital de Concessão n.º 01/20134, que

teve abertura de sessão de lances em 18/09/2013, época em que a taxa SELIC era
de 9% ao ano. Dois anos mais tarde, a taxa estava em 14,25%.
Como o risco decorrente do aumento da taxa de juros era atribuído à
concessionária, as empresas deveriam arcar com o prejuízo decorrente dessa
mudança da situação macroeconômica brasileira5.
Em realidade, o que ocorreu foram inadimplementos, ou iminentes
inadimplementos, de contratos de concessão da terceira etapa.
Nessa situação, seria cabível, ao menos em tese, a extinção contratual por
meio da declaração de caducidade do contrato. Isso ocorreu apenas em um dos
contratos, conforme descrito no tópico a seguir.
5.1.8. Concessão do Trecho Anápolis/GO (BR-060) até Aliança do

Tocantins/TO (TO-070)
A empresa contratada teve dificuldades para cumprir suas obrigações já na

fase inicial da contratação. É o que se verifica do voto n.º 043/2017, de relatoria da
Exma. Diretora da ANTT Elisabeth Braga, que fundamentou a necessidade de
caducidade do contrato, nos seguintes termos:
À inevitabilidade da penalidade se soma a constatação de sua

proporcionalidade: o abandono da rodovia e a inexecução da
Concessionária até mesmo dos trabalhos iniciais a que se obrigou revelam
a inviabilidade de proposição diversa que não a caducidade.
Ainda que tenha havido inexecução dos trabalhos iniciais, e que a empresa
sequer iniciou a cobrança do pedágio nas estradas, a caducidade foi decretada mais
de 30 meses após o início da concessão. Assim, enquanto o contrato foi assinado
em 31/10/2014, a caducidade foi decretada apenas por meio do Decreto S/N de 15
de agosto de 2017.
As peculiaridades do caso – com ênfase no inadimplemento antes mesmo do
início da cobrança de pedágios – foram fatores determinantes para que essa fosse a
4
Referido edital tinha por objetivo a concessão para exploração das rodovias BR-262/ES/MG e BR-50/GO/MG.
5
A responsabilidade integral desse risco por parte da concessionária é prejudicial à concessão. Trata-se de um
risco que não pode ser ocasionado, nem é gerenciável pela concessionária. Também, em caso de oscilações
muito bruscas do custo de capital, a empresa não terá condições de arcar com os prejuízos decorrentes. Assim,
aumenta-se o risco de inadimplemento contratual por fatos que não decorrem de culpa ou ineficiência da
concessionária. O tema será mais bem explorado no capítulo seguinte.
primeira (e única) aplicação de caducidade em contratos de concessão federal até o

momento.
O fato de ser rara a aplicação da caducidade em concessões tem
fundamento. A doutrina brasileira clássica (MELLO, 2013, p. 57 e 76), aponta que o
direito administrativo é construído tendo-se por base dois princípios, sendo um deles
a indisponibilidade do interesse público:
Todo o sistema de Direito Administrativo, a nosso ver, se constrói sobre os

mencionados princípios da supremacia do interesse público sobre o
particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração
(...)
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses
qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público não se
encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O
próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade
sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é
também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intendo
legis.
Ainda, segundo Mello (2013) do princípio da indisponibilidade do interesse

público decorrem outros, tais quais o princípio da continuidade do serviço público.
Assim, em situações excepcionais o poder concedente poderá intervir no
concessionário e assumir a gestão do serviço.
Ainda que isso possa ocorrer em teoria, na prática, dificilmente um ente
público assumirá por sua conta e risco um serviço que delegou ao particular.
As dificuldades de o poder concedente retomar as atividades de uma
concessão rodoviária são evidentes. Trata-se de uma atividade especializada, que
exige conhecimentos técnicos e know how para adequada execução, o que
implicaria em dificuldades técnicas para prestação adequada do serviço. Ainda, a
administração pública poderia ter dificuldades orçamentárias ou de pessoal para
executar as atividades que delegou ao concessionário. Também, se a administração
optou pela delegação do serviço, é porque a execução direta é
ineficiente/antieconômica.
Assim, ainda que o tema não tenha a devida atenção da literatura técnica
brasileira, na prática, após a concessão do serviço público e início efetivo das
atividades pela concessionária, esta acaba tomando o poder concedente como
refém. Esse fenômeno é denominado hold up6 pela literatura técnica estrangeira
6
Em tradução livre: “problema do refém”.
(BITRAN, 2013, p. 8). O autor aponto os seguintes motivos para que as concessões
sofram do “problema do refém”:
Renegotiation of concession contracts can entail large social costs. First, it is

costly for the State because the private concessionaire can have more
leverage during renegotiation than during the bidding process. Once the
contract is signed, governments usually cannot afford the political cost of
letting the concession fail, which generates hold up risk. Second, since
renegotiation hampers competition, concession projects are more vulnerable
to corruption and collusion among the parties. The prospect of renegotiation
changes the incentives of the bidding process, possibly leading to adverse
selection and undermining the benefits of creating competition for the field. If
the likelihood of renegotiation is high, firms will have an incentive to make
predatory bids.7
Assim, ainda que ocorra algum evento que traga riscos de grande monta à
concessionária – que torne a manutenção do serviço nos termos contratados
economicamente inviável – dificilmente o administrador público optará pela
intervenção nos serviços. Isso porque, tal decisão acarreta potenciais riscos
políticos. Em primeiro lugar, provavelmente o serviço prestado diretamente pela
Administração Pública não será tão eficiente, o que acarretará problemas que serão
relatados pela mídia e sentidos pela população. Um segundo ponto de atenção é o
de que o gestor terá que admitir o fracasso da concessão, o que, por si só, gera
desgastes perante a população. Assim, ainda que hipoteticamente, assumir o
serviço fosse a opção mais vantajosa sob uma análise estritamente econômica, isso
dificilmente ocorreria na prática.
A dificuldade prática de decretar a caducidade de uma concessão é,
provavelmente, a causa para um efeito verificado por Modesto (2005, p.35):
As concessões de obra ou serviço público são caracterizadas no Brasil

como contratos administrativos em que o risco é exclusivamente do
concessionário. Essa concepção, no entanto, é antes um mito (ou um
“mantra dogmático”, um fraseado repetido sistematicamente, sem reflexão
ou crítica) do que um dado da ordem jurídica positiva: o direito brasileiro
reduz o conceito de álea ordinária – conjunto de riscos que o concessionário
deve suportar – e amplia ao máximo a proteção do concessionário em face
da álea extraordinária (nas duas modalidades, álea administrativa e álea
7
Em tradução livre: “As renegociações de contratos de concessão podem acarretar altos custos sociais.
Primeiro, é custoso para o Estado porque o concessionário tem mais poder de influência durante a
renegociação do que durante o processo de licitação. Uma vez assinado o contrato, a administração pública
geralmente não pode arcar com os custos políticos de deixar a concessão fracassar, o que gera um risco de
tornar-se refém da concessionária. Segundo, porque renegociar contratos inibe a concorrência, vez que
projetos de concessão são mais vulneráveis à corrupção e conluio entre as partes. Assim, a perspectiva de
renegociação altera os incentivos do processo licitatório o que mina ambiente competitivo e possibilita a
seleção adversa. Se a probabilidade de renegociação for alta, as empresas terão incentivos para realizar lances
predatórios.”
econômica), obrigando o Estado a assumir diversos riscos durante o

contrato de concessão de serviço ou de obra pública.
Portanto, a opção mais provável nas situações de iminente inadimplemento

contratual não será a caducidade, mas sim alguma espécie de renegociação.
Diante disso, é recomendável que o contrato administrativo seja desenhado
de maneira a garantir, dentro do possível, a viabilidade da prestação contratual pelo
concessionário. Caso contrário, é bastante provável que determinadas regras sejam
alteradas a fim de garantir a continuidade contratual. E essa alteração à posteriori
torna o desenho contratual mais vulnerável a corrupção, o que é prejudicial à
eficiência do próprio contrato, bem como às concessões futuras, vez que torna o
ambiente de licitação propício à seleção adversa.
Assim, é recomendável que, sempre que possível, os contratos
administrativos já prevejam, ex ante, como contornar as situações de ocorrência de
determinados riscos que tenham uma probabilidade relativamente alta de acontecer,
mas que, pela dimensão do prejuízo que causam, são impossíveis de serem
absorvidos pelo particular. Esse é o caso de variações abrutas no custo do capital,
tais quais aquelas ocorridas durante os contratos decorrentes das concessões da
primeira e da terceira rodada. Esse tema será abordado na seção 5.3. deste
trabalho.
5.1.9. Demais concessões da terceira rodada
Em razão das mudanças macroeconômicas, outros contratos da terceira

rodada estão passando por problemas graves durante a fase de execução.
Conforme Ferreira (2021, p. 18 e 19):
Na maioria dessas concessões [da terceira rodada], verifica-se cenário de

postergação de obras e inexecução contratual. Isso gerou, e ainda tem
gerado, toda sorte de discussões administrativas e judiciais, tanto a respeito
dos descontos aplicados pelo fator D quanto das multas por inexecução
contratual aplicadas pela ANTT. Também nesse contexto,
encaminhamentos de término antecipado das concessões passaram a ser
instaurados pelo poder concedente, levando algumas concessionárias a
solicitar a devolução amigável, recorrendo ao instituto da relicitação (...).
Ante a dificuldade prática de aplicação da caducidade, a administração

pública criou o instituto da relicitação para as situações de inadimplemento
contratual. Trata-se de processo que objetiva extinguir consensualmente o contrato
e realizar nova licitação para a continuidade da concessão. O tema será mais bem
discutido no próximo capítulo.
5.2. O instituto da relicitação
A relicitação foi introduzida no direito brasileiro por meio da Medida Provisória

n.º 752/2016. Posteriormente, esse documento foi transformado na Lei Federal n.º
13.448/2017. Trata-se, portanto, de instituto jurídico razoavelmente novo no
ordenamento público brasileiro. Conforme previsto na norma, a relicitação visa
assegurar a continuidade de prestação dos serviços de concessão nos casos em
que as disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou em que os
contratados não demonstrem capacidade de adimplir as obrigações contratuais. Por
meio desse procedimento, o contrato administrativo de concessão é extinto de
maneira precoce.
5.2.1. Conceito e objetivo da relicitação
Freitas (2017) define o instituto da relicitação da seguinte forma:
O instituto da relicitação, por sua vez, se configura como hipótese de

extinção consensual do contrato de concessão substitutiva do procedimento
administrativo de caducidade (previsto no art. 38 da Lei n° 8.987/1995). Por
meio desse instituto, o concessionário inadimplente para com a suas
obrigações, ao invés de se submeter a um procedimento administrativo de
extinção anômala do contrato de concessão culposa, entabula a sua
extinção consensual com o poder concedente.
Pires (2021, RB-10.24.) apresentou a seguinte definição para o instituto:
Relicitação é termo utilizado pela Lei 13.448/2017, que consiste num

processo por meio do qual a Administração Pública e o particular
concessionário celebram acordo de extinção dos contratos de parceria nos
setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais
não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem
incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras
assumidas originalmente. A Administração promoverá nova licitação,
mediante o cumprimento de uma série de condições exigidas pelos arts. 14
e 15 da referida lei, entre as quais estão: a aderência irrevogável e
irretratável do atual contratado à relicitação do empreendimento e à
posterior extinção amigável do ajuste originário; a suspensão das
obrigações de investimento vincendas a partir da celebração do termo
aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar
sendo prestados pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de
parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a continuidade e a segurança
dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento; o compromisso
arbitral entre as partes com previsão de submissão, à arbitragem ou a outro

mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação
aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo
órgão ou pela entidade competente, relativamente aos procedimentos
estabelecidos pela Lei.
A exposição de motivos (BRASIL, 2016) que justificou a necessidade da

medida provisória que inaugurou o instituto da relicitação no Brasil trouxe os
seguintes argumentos:
11. A Medida Provisória (...) faculta ao Poder Concedente, em comum

acordo com concessionário, adotar o procedimento de relicitação de
contratos de parceria vigentes no setor rodoviário, ferroviário e
aeroportuário cujos parceiros demonstrem ausência de capacidade em
cumprir com as obrigações assumidas contratualmente. Trata-se de
alternativa inovadora de “devolução coordenada e negociada” da
concessão, evitando-se o processo de caducidade, muitas vezes moroso e
com longa disputa judicial, em que, normalmente, os usuários da concessão
são os principais penalizados pela má prestação do serviço até a conclusão
do processo. Nesse caso, deverá ser realizado estudo prévio visando
garantir a viabilidade econômica e operacional do novo ajuste. A
governança e a transparência foram de novo reforçadas, e a proposta de
transferência, junto com os estudos, deve ser submetida a consulta pública
e ao TCU. Merece destaque o fato de que eventuais indenizações devidas
pelo Poder Concedente ao parceiro privado serão pagas pelo novo
contratado, o que evitará o desembolso de recursos por parte da
Administração Pública Federal. Também está prevista a possibilidade ao
novo contratado, quando as condições de financiamento se mostrarem
vantajosas ao Poder Público e viáveis aos financiadores, de assunção das
dívidas adquiridas pelo antigo concessionário.
12. Nessa relicitação, o Poder Concedente terá a faculdade de reavaliar as
condições originalmente pactuadas no contrato e promover a seleção de
outro parceiro apto à execução do objeto. O parceiro originalmente
contratado e os acionistas relevantes da empresa responsável pela
execução do contrato não poderão participar do novo certame. Até a
conclusão da relicitação e a assinatura do novo contrato de parceria, o
antigo concessionário deverá assegurar, porém, a continuidade da
prestação dos serviços essenciais, sob pena de aplicação de
penalidades contratuais.
A relicitação visa, portanto, evitar o processo de caducidade, que é lento,

ineficiente e litigioso. Nessa linha de raciocínio, a extinção consensual do contrato,
mesmo em casos de inadimplemento contratual, penalizaria menos o usuário da
concessão, vez que a empresa continuaria obrigada a prestar os serviços essenciais
até que um contrato fosse firmado com o novo parceiro. Por fim, não haveria
desembolso por parte da Administração Pública, vez que as indenizações devidas à
antiga concedente serão pagas pelo novo contratado.
Em análise da Lei Federal n.º 13.448/2017, é possível afirmar que a

relicitação deve seguir a seguinte ordem cronológica de acontecimentos8:
1. Há um inadimplemento ou potencial inadimplemento contratual;

2. A administração avalia se a melhor opção possível para a solução do caso é a
relicitação;
3. Averiguando que esta é a melhor possibilidade, discute com o particular a
respeito da medida, vez que é necessária a consensualidade;
4. O particular colabora com a administração, oferecendo as informações
pertinentes e necessárias à continuidade do processo de relicitação;
5. É celebrado termo aditivo, no qual há suspensão das obrigações de
investimentos vincendas, mas o particular é obrigado a continuar prestando os
serviços em condições mínimas previstas no documento;
6. A indenização a ser paga é calculada por meio de compromisso arbitral9;
7. Realiza-se nova licitação, para que um novo concessionário passe a prestar o
serviço.
Nos termos do art. 14, § 2º da Lei Federal n.º 13.448/2017, para dar início ao
processo de relicitação, o contratado deve apresentar, no mínimo, as seguintes
informações:
I - das justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a

necessidade e a conveniência da adoção do processo de relicitação, com
as eventuais propostas de solução para as questões enfrentadas;
II - da renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e
para o enquadramento previsto no § 3º do art. 38 da Lei nº 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995 , caso seja posteriormente instaurado ou retomado o
processo de caducidade;
III - de declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira
irrevogável e irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria,
nos termos desta Lei;
IV - da renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no
futuro contrato de parceria relicitado, nos termos do art. 16 desta Lei;
V - das informações necessárias à realização do processo de relicitação,
em especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens
reversíveis vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de
financiamento utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em
8
O processo de relicitação não é simples, e é composto por diversas outras fases descritas em lei.
No entanto, para os objetivos desse trabalho, essas são as fases de maior relevância que merecem
ser explicitadas.
9
Quanto a este item, importante que se mencione o disposto no art. 15, § 3º da Lei Federal n.º
13.448/2017: “O pagamento ao anterior contratado da indenização calculada com base no § 2º deste
artigo será condição para o início do novo contrato de parceria.”
vigor de cessão de uso de áreas para fins comerciais e de prestação de

serviços, nos espaços sob a titularidade do atual contratado.
Já o art. 15, III da lei estabelece que a relicitação será condicionada à

celebração de termo aditivo no contrato que preveja:
o compromisso arbitral entre as partes com previsão de submissão, à

arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos
admitidos na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das
indenizações pelo órgão ou pela entidade competente.
A previsão de compromisso arbitral para cálculo de indenizações visa evitar a

morosidade e despreparo do judiciário para lidar com esse tipo de matéria.
Já exigências tais quais a necessidade de que a empresa firme compromisso
irretratável de concordância ao processo de relicitação, bem como a de que coopere
com a administração, visam evitar a litigiosidade do procedimento.
A necessidade de que o processo de relicitação se encerre de maneira célere
é reforçada pelo art. 20, § 1º, que afirma o seguinte:
“[se] não for concluído o processo de relicitação no prazo de 24 (vinte e

quatro) meses, contado da data da qualificação referida no art. 2º desta Lei,
o órgão ou a entidade competente adotará as medidas contratuais e legais
pertinentes, revogando o sobrestamento das medidas destinadas a
instaurar ou a dar seguimento ao processo de caducidade anteriormente
instaurado, na forma da lei”.
A nova lei parte de uma premissa de agilidade e cooperação entre as partes,

contrapondo-se, portanto, ao paradigma sancionatório do instituto da caducidade,
previsto na Lei Federal n.º 8.987/1995.
Em caso de inadimplemento contratual, caberia ao gestor optar pela melhor
escolha no caso concreto: caducidade ou relicitação. No entanto, a caducidade
apresenta as seguintes desvantagens apontadas pela literatura especializada
(OLIVEIRA, 2018, p. 199):
Além disso, há claramente uma assimetria de informações entre o Poder

Público e o parceiro privado que não foi endereçada pela lei. A norma não
exige o compartilhamento de dados entre os parceiros, até porque se trata
do exercício de uma prerrogativa estatal, isto é, uma imposição unilateral de
vontade. A concessionária, contudo, detém um conhecimento muito mais
extenso dos fatos ligados à concessão, podendo dificultar a comprovação
do descumprimento contratual/legal, omitindo informações e se
comportando de forma oportunista. Sem essa comprovação clara e objetiva,
o Poder Público não poderá declarar a caducidade, restando frustrado o
procedimento instaurado, mas já efetivadas suas consequências danosas
no âmbito do mercado. Há um elevado custo de transação nesse aspecto.
(...)
Outrossim, a questão está sujeita à infindáveis disputas judiciais que podem

se arrastar por anos. Os pontos definidos no processo administrativo, dada
a inafastabilidade da jurisdição, poderão ser deduzidos pela concessionária
em Juízo, atrasando a realização de novo procedimento licitatório ou o
próprio processo de decretação de caducidade.
Em teoria, o instituto também garante os interesses dos usuários, na medida

em que a Lei Federal n.º 13.448/2017 (art. 15, II) prescreve que o termo aditivo de
relicitação deve prever:
(...) as condições mínimas em que os serviços deverão continuar sendo

prestados pelo atual contratado até a assinatura do novo contratado de
parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a continuidade e a segurança
dos serviços essenciais relacionados ao empreendimento.
Entendido o arcabouço teórico que permeou a construção do instituto da

relicitação, passa-se a uma análise prática e crítica do instituto.
5.2.2. Análise crítica do instituto da relicitação
Tendo-se por base os casos concretos de relicitação existentes no Brasil, com

ênfase naqueles referentes ao sistema rodoviário, será realizada uma análise crítica
do instituto, com objetivo de averiguar se as justificativas que motivaram essa
hipótese consensual de extinção do contrato são válidas.
Inicialmente, será avaliada a celeridade do procedimento de relicitação. Após,
será efetuada uma análise quanto ao paradigma da consensualidade previsto na
norma, e aos potenciais benefícios gerados ao usuário pela manutenção dos
contratos até que nova concessão seja realizada. Por fim, será realizada uma
análise da forma como são calculadas as indenizações devidas à contratada e aos
incentivos econômicos gerados pela medida.
5.2.2.1. Ausência de celeridade do procedimento de relicitação
Em que pese o instituto da relicitação ter mais de 6 (seis) anos de existência,

nenhum processo dessa espécie foi inteiramente concluído. É o que se verifica da
seguinte notícia (AMORA, 2022):
Mais dois processos de relicitação não deverão ter sua conclusão no

período previsto de dois anos, como determina a Lei 13.448/2017. É o caso
da relicitação da Via 040, concessionária que administra o trecho da BR-040
entre Brasília e Minas Gerais; e o da MS Vias, que administra a BR-163/MS.

Os prazos iniciais para essas relicitações vencem em março de 2023, mas
os processos estão longe de estarem prontos para serem licitados.
A lei vai completar seis anos de existência e, até hoje, nenhuma concessão
conseguiu passar pelo processo completo de relicitação. O desconforto com
o modelo é generalizado entre os órgãos públicos e o futuro governo tem
conversado durante o processo de transição sobre alternativas a esse
procedimento.
É verdade que, conforme ANTT (2020), o primeiro requerimento de relicitação

de uma rodovia federal ocorreu apenas em 28/11/2019, com termo aditivo firmado
em 20/11/2020. De qualquer modo, é possível concluir que o processo está sendo
muito mais lento do que o idealizado pela legislação.
E a demora na conclusão do processo não é exclusividade do caso acima
mencionado. A doutrina especializada (PEREIRA, 2023, RB-43.1), aponta a
existência de ao menos 13 concessões submetidas ao regime de devolução para
relicitação. Aeroportos e rodovias eram os setores mais presentes, com apenas uma
ferrovia entre os empreendimentos. Vários processos eram do ano de 2020 ou
anteriores, dentre os quais, são citados os seguintes:
(1) Concessionária Autopista Fluminense S.A. (ANTT – Processo

nº 50500.049085/2020-13), (2) Inframérica Concessionária do Aeroporto de
São Gonçalo do Amarante S/A. (ANAC – Processos nº 00058.009130/2020-
02 (viabilidade técnica e jurídica da relicitação) e 00058.006815/2021-70
(preparação dos documentos jurídicos para a relicitação);
(3) Concessionária das Rodovias Centrais do Brasil S.A. (ANTT – Processo
nº 50500.036380/2020-18); (4) Concessionária de Rodovia Sul-
Matogrossense S.A. (ANTT – Processo nº 50500.429595/2019-37;
(5) Concessionária Via 040 (ANTT – Processo nº 50500.389513/2019-12);
(6) Aeroportos Brasil-Viracopos S.A. (ANAC – Processo
nº 00058.011447/2020-09); (7) Rodovia Presidente Dutra (ANTT – Processo
n. 50500.111807/2020-66); (8) Concessionária Rumo Malha Oeste (ANTT –
Processo nº 50500.072265/2020-07);
Considerando que nenhum desses processos foi finalizado, é de se concluir

que o objetivo de celeridade processual, previsto em lei, não foi adequadamente
cumprido nos processos até então firmados.
Realizada essa análise, passa-se ao exame da observância do paradigma da
consensualidade, o que garantiria, a prestação adequada dos serviços e, em última
instância, o melhor interesse dos usuários.
5.2.2.2. Da análise crítica do princípio da consensualidade e manutenção dos

serviços contratados
O termo aditivo do processo de relicitação prevê as condições mínimas em

que os serviços deverão ser prestados pela concessionária10. Nessa situação,
ocorre a suspensão das obrigações dos demais investimentos vincendos.
Em razão da redução dos investimentos, em uma análise inicial, seria
razoável supor que o valor a ser recebido a título de pedágio fosse reduzido. Ocorre
que o processo de relicitação é marcado por incertezas. É o que se demonstra a
seguir.
O Acórdão n.º 2611/2020 – Plenário do Tribunal de Contas da União, julgou
cautelarmente caso em que uma liminar do Juízo Federal da 17ª Vara Federal do
Distrito Federal entendeu pela necessidade de manutenção da base tarifária do
contrato (no patamar estipulado em 2017).
Em decisão cautelar o Tribunal de Contas da União determinou em acórdão
que:
9.1.3. haja previsão, no termo aditivo, no sentido de que os valores

arrecadados a maior dos usuários do serviço público (excedente tarifário
decorrente da diferença entre R$ 5,30 e R$ 2,54) , durante a vigência do
termo aditivo, sejam reajustados pela combinação da atualização monetária
(IPCA) com a taxa de desconto do fluxo de caixa marginal (FCM) , nos
termos do contrato original da concessão, ou outra taxa que reflita os riscos
da concessionária, a exemplo das constantes dos empréstimos pontes da
concessão;
9.1.4. haja previsão, no termo aditivo, no sentido de que a parcela dos
valores arrecadados a maior dos usuários do serviço público que superar o
valor das indenizações pelos bens reversíveis não amortizados ou
depreciados (excedente tarifário decorrente da diferença entre R$ 5,30 e R$
2,54), durante a vigência do termo aditivo, seja devolvida à concedente;
Ocorre que as determinações desse acórdão foram revogadas

posteriormente, pelo Acórdão n.º 2924/2020 – Plenário do Tribunal de Contas da
União. O entendimento foi o de que:
A manutenção do contrato original, por conta dessa decisão judicial, não

permite que a ANTT atue no sentido de cobrar da concessionária pela
execução dos investimentos que permitirão melhorar as condições de
trafegabilidade da rodovia no âmbito do contrato original. Portanto, não há o
10
Quanto a esse ponto, seria interessante que o próprio edital de licitação definisse quais seriam os
serviços mínimos a serem mantidos e os métodos de cálculo da tarifa de pedágio (que deveriam,
obviamente, desconsiderar o fluxo de caixa necessário aos novos investimentos considerados não
essenciais). A importância de que as regras sejam estabelecidas previamente, a fim de garantir a
concorrência e evitar a seleção adversa, já foi tratada no tópico 5.1.8 deste trabalho. Ainda que não
se tratasse especificamente do processo de relicitação, todas as críticas pertinentes à renegociação
dos termos contratuais permanecem válidas.
perigo da demora em prejuízo dos usuários, como disposto na decisão

recorrida.
Assim, tendo-se por base decisão judicial, a ANTT ficava impedida de adotar
conduta diversa. Nos autos do processo, a agência reguladora afirmou
peremptoriamente que o valor cobrado a maior pela concessionária é indevido, nos
seguintes termos:
Esta Agência Reguladora não tem qualquer dúvida de que o valor cobrado a
maior pela concessionária desde 10/10/2018, em razão de decisão liminar
exarada pelo Juízo da 17ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito
Federal, nos autos da Ação Cautelar nº 1014300-37.2018.4.01.3400
(DOC.4) , que manteve a tarifa em R$ 5,30 (cinco reais e trinta centavos) ,
posteriormente mantida pelo Tribunal Arbitral nos autos do Processo Arbitral
23932/GSS/PFF, em curso perante a Corte Internacional de Arbitragem da
Câmara de Comércio Internacional - CCI, é indevida. Não por outra razão
permanece litigando acerca da matéria nos autos Processo Arbitral
23932/GSS/PFF.
O processo junto ao TCU ainda está em trâmite. Não há, portanto, solução
definitiva para a matéria.
O caso concreto indica que é impossível afastar-se por completo da
morosidade do judiciário. Em verdade, há probabilidade significativa de alguns
questionamentos relevantes serem definidos naquela esfera ou em outras esferas
de controle externo da Administração Pública.
A definição do valor justo a ser cobrado dos usuários durante o período em
que se resolve o processo de relicitação é tarefa complexa. No caso concreto, o
judiciário optou pela solução mais fácil – e na opinião da própria agência reguladora
injusta – de manter o valor inicialmente contratado.
O mero atraso da realização das obras e serviços previstos para determinada
concessão já seria bastante danoso aos usuários. No entanto, verifica-se que os
riscos reais ao consumidor são ainda maiores. No caso concreto, estão pagando
valores de pedágio que seriam devidos apenas em caso de adimplemento
contratual.
5.2.2.3. Do cálculo de indenizações em concessões rodoviárias e incentivos

econômicos gerados pela relicitação
A Resolução n.º 5860/2019 da Agência Nacional de Transportes Terrestres

estabelece a metodologia para cálculo dos valores de indenização relativos aos
investimentos vinculados a bens reversíveis não depreciados ou amortizados em

caso de extinção antecipada de concessões rodoviárias federais. O art. 4º da
referida norma dispõe o seguinte:
Art. 4º Os valores da indenização dos bens reversíveis serão calculados

pelo custo histórico, considerando a base de ativos contábeis (...).
A escolha de indenizar os bens reversíveis pelo custo histórico traz impactos

relevantes. O tema está sendo discutido no âmbito do Tribunal de Contas da União e
foi alvo de mais de um acórdão até o momento.
Inicialmente, por meio do Acórdão n.º 2611/2020 do TCU, houve medida
cautelar determinando que a metodologia de cálculo a ser utilizada para fins de
pagamento dos valores dos bens reversíveis deveria ter por base o ativo intangível
da concessionária. Nos termos do voto:
Em síntese, a contabilização como ativos intangíveis garante a escrituração

dos bens reversíveis por valores de mercado (valor justo) ou pelo valor
presente de fluxo de caixa futuro esperado (valor em uso). Ou melhor,
garante a escrituração pelo maior valor derivado dessas duas opções (valor
recuperável).
De fato, há justificativas sólidas para esse entendimento. Não existe qualquer

relação entre o custo de construção de determinado bem com a indenização devida.
Em realidade, a indenização deve ser dada pelo valor de mercado atual daquele
bem. No caso de uma concessão, o valor de mercado do bem seria o fluxo de caixa
esperado dos ativos ao longo do tempo considerada determinada taxa de desconto.
Outro argumento apontado no voto é o de que há impossibilidade prática de
avaliar os custos históricos dos bens reversíveis não amortizados, por existirem
milhares ou até milhões de notas fiscais e de contratos com fornecedores, o que
inviabilizaria verificação da higidez dos cálculos pela ANTT e até por preposto
contratado pelo regulador.
Ocorre que as determinações dispostas no Acórdão foram revogadas
posteriormente, pelo Acórdão n.º 2924/2020, também do Plenário do Tribunal de
Contas da União, em razão de que não havia perigo da demora que justificasse a
cautelar concedida.
Assim, diante da revogação da medida cautelar, a resolução que dispõe a
respeito da necessidade de indenização pelo valor histórico permanece válida.
O Acórdão n.º 2924/2020 originou-se de um agravo da própria ANTT. Um dos

argumentos que merece ser destacado é o de que:
(...) ao pretender a adoção do valor recuperável, quando inferior ao custo

histórico, o Tribunal passa a interpretar o artigo 36 da Lei nº 8.987/1995
para além de seu texto, impondo que a indenização reflita o valor do
contrato ou do negócio. Isso decorre dos conceitos empregados na
definição para se alcançar o 'valor recuperável', obtido pelo maior valor
entre:
a) o 'valor justo', que corresponde ao 'preço que seria recebido pela venda
de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma
transação não forçada entre participantes do mercado na data de
mensuração' (CPC 01); e
b) o 'valor em uso', que é 'o valor presente de fluxos de caixa futuros
esperados que devem advir de um ativo ou de unidade geradora de caixa'
(CPC 01).
Em uma relicitação - assim como numa extinção contratual por caducidade -
ambos os valores se igualam ou se aproximam muito a zero, vez que o
empreendimento se mostrou deficitário (valor justo) - por frustração de
tráfego, elevação de preços de insumos e outros fatores podem não ter
qualquer correlação com os investimentos realizados - ou porque deixou de
ter uma expectativa de fluxo de caixa (valor em uso) , ante a aproximação
do fim do contrato.
De fato, é esperado que as empresas somente aceitem esse processo de

extinção amigável da concessão nas hipóteses em que o fluxo de caixa esperado do
empreendimento seja negativo. Isso porque, a concessionária que aceita a
relicitação renuncia aos fluxos de caixa futuros do empreendimento, em troca de
receber uma indenização dos valores dos investimentos que fez até então. Além dos
custos de transação inerentes ao negócio, há também um custo de imagem às
empresas envolvidas aderentes ao processo de relicitação. Assim, caso o negócio
continuasse sendo vantajoso, valor presente líquido positivo, dificilmente
determinada empresa participaria de um processo de extinção amigável da
concessão.
De todo exposto, até o momento, há alta probabilidade de prevalecer o
entendimento de que a empresa será indenizada pelos custos históricos. Nessa
situação, será inviável analisar todas as notas fiscais para estimativa de custos
históricos. Também, nem sempre todos os custos de determinada obra podem ser
aferidos pela mera análise de uma nota fiscal, vez que custos indiretos11 devem ser
rateados entre os vários projetos da empresa. Outro ponto de atenção diz respeito
ao fato de que existem custos de difícil aferição após a realização da obra. A título
11
Tais quais gastos com diretoria, contabilidade da empresa, diretoria de recursos humanos, pagamento de
determinados tributos.
de exemplo, é possível estimar o número de horas e de funcionários necessários

para realização de determinado serviço unitário descrito em contrato. No entanto,
não é possível saber se a empresa foi mais ou menos eficiente do que a estimativa.
Assim, em realidade, a empresa pode ter necessitado de um número maior ou
menor de funcionários, bem como ter realizado a atividade em tempo superior ou
inferior ao estimado.
Pela dificuldade de calcular o custo real de obras para fins de indenizar
determinada parte lesada, o Tribunal de Contas da União passou a adotar
metodologias próprias quando necessita aferir o superfaturamento de determinado
contrato de obras e serviços de engenharia.
O objetivo da metodologia é estimar qual seria o valor justo a ser despendido
para adimplemento contratual para, posteriormente, compará-lo com o valor
efetivamente pago à empresa contratada. É possível que metodologias semelhantes
possam ser utilizadas para aferição do valor a indenizar-se. Isso porque, tanto nos
casos de possível superfaturamento de obra pública quanto nos casos de relicitação,
em que é necessário indenizar a empresa, o ponto de partida para o cálculo é
estimar o valor justo dos bens e serviços fornecidos pela empresa.
Nos casos de superfaturamento, o TCU sabe exatamente quanto foi pago ao
contratado, isso é aferido por meio das notas de empenho, liquidação e pagamento.
No entanto, o Tribunal não tem condições de aferir o custo real da empresa para
realização da obra de engenharia contratada. Para estimar esses valores, o Tribunal
se vale das planilhas produzidas pela Administração Pública Federal que define os
custos dos insumos e serviços necessários às obras e serviços de engenharia.
Assim, o valor total arbitrado para realização da obra será a soma dos valores
de cada insumo ou serviço necessário à realização da obra constante na tabela
referencial. Se o valor total pago for superior ao valor total calculado pela tabela
referencial, está evidenciado superfaturamento. A adoção dessa metodologia pode
ser verificada, por exemplo, do Acórdão 2107/2022 – Plenário do TCU, que assim
dispõe:
Quanto à análise dos preços contratuais propriamente dita, vale trazer aqui
a afirmação constante do Relatório de Auditoria (peça 38, p. 1, 12 e 18) de
que, para a análise de preços da planilha orçamentária do Contrato
01.2012.066, a equipe utilizou o Método da Limitação do Preço Global
(MLPG) , considerando uma amostra de serviços, valendo-se da Curva de
Pareto (Curva ABC) e procedendo as compensações dos preços excessivos
de alguns itens com os descontos verificados em outros, além da
observação de regras e critérios estabelecidos no art. 102 da Lei

12.708/2012 (LDO 2013) e no Decreto 7.983/2013, sobre a adoção dos
sistemas referenciais de preços do Sinapi.
(...)
Eis alguns precedentes extraídos da Jurisprudência Selecionada desta
Corte que dão suporte ao novo método de cálculo do sobrepreço:
"Para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas, o método
adequado é o da limitação do preço global (MLPG), que prevê a
compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só
havendo sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores
superavaliados superar os subavaliados, imputando-se o sobrepreço pela
diferença global. (Acórdão 1727/2018-TCU-Primeira Câmara | Relator:
BENJAMIN ZYMLER"
A metodologia visa, portanto, estimar se o valor efetivamente pago ao

contratado é superior àquilo que seria justo. E o valor justo é aferido por meio de
tabelas referenciais de preços.
Os custos unitários, no âmbito das obras de pavimentação, estão
referenciados na tabela SICRO. Ocorre que essas tabelas referenciais têm
distorções. Esse tema já foi discutido no Acórdão n.º 1.011/2015 do Plenário do
Tribunal de Contas da União, que destacou os seguintes efeitos que podem inflar os
orçamentos:
a) efeito barganha – enquanto a administração cota unitariamente para

estimar custos, a empresa que prestará os serviços compra no mercado
atacadista, obtendo maiores descontos;
b) efeito cotação – enquanto a administração estima os custos pela mediana

de preços encontrados no mercado, a empresa irá realizar uma análise de
preços do insumo em mais de uma loja e escolherá o mais baixo de todos.
c) efeito marca – o orçamentista da administração cota sem especificar

marca. Já a empresa escolherá a marca de produto com o melhor custo-
benefício para a aplicação no caso específico.
d) efeito administração pública – decorre da identificação, pelo vendedor, de

que a aquisição atenderá um órgão público (ou a formalização de um
orçamento, sem compra efetiva de produtos). Como não há expectativa de
compra imediata, as cotações para a administração pública costumam ser
feitas com o preço de balcão. Já a empresa negociará algum desconto
sobre o preço da etiqueta.
A soma desses efeitos ocasiona o que Lopes Jr. (2014) denominou de

“supercusto” dos orçamentos de obras públicas. Lima (2010, p.64) realizou análise
em centenas de licitações e, após tratar os dados, concluiu que:
Em média, quando foi verificada competitividade real (acima de oito

habilitados) foi verificada uma oferta de desconto médio de 37,08% dos
valores estimados. Assim, pode-se concluir que as bases de dados
utilizadas pelo DNIT (principalmente o SICRO) estão 58,93% acima dos
custos médios de mercado apurado por meio de obras onde foi verificada
competitividade real.
Outro fator que dificulta uma estimativa real do valor a ser indenizado diz
respeito ao fato de que quem tem maiores informações do custo incorrido é a
empresa executora. Desse modo, a concessionária questionará sempre que o custo
estimado for inferior ao real. No entanto, nos casos em que o custo estimado for
superior ao real, a empresa a ser indenizada silenciará.
Tendo em vista a assimetria de informações quanto ao custo histórico
efetivamente incorrido, é bem provável que a empresa seja remunerada por custos
superiores aos que efetivamente incorreu.
Desse modo, a indenização por custos históricos gera incentivos econômicos
ao inadimplemento contratual e solicitação de relicitação sempre que o valor
presente líquido do empreendimento passe a ser negativo. Isso porque, nessa
hipótese, a empresa não necessariamente arcará com o prejuízo que incorreria caso
continuasse a prestar o serviço concedido. Pelo contrário: nessa hipótese a empresa
será indenizada pelos investimentos que realizou e, em razão das dificuldades
práticas de estimar o custo histórico, a indenização terá valores um pouco maiores
do que aquele efetivamente despendido pela concessionária. Ainda que esses
valores possam não ser suficientes para cobrir os danos de imagem da empresa,
bem como para remunerar adequadamente o capital despendido, são suficientes
para reduzir significativamente os danos decorrentes do inadimplemento contratual –
e possível falência – da empresa concessionária.
A relicitação gera, portanto, distorção econômica, vez que os gestores da
empresa são incentivados a aceitarem altos riscos de inadimplemento para obter a
concessão. Isso não ocorreria caso a penalidade de caducidade fosse aquela
aplicável em caso de inadimplemento, vez que o custo dessa medida seria muito
mais elevado à concessionária.
A relicitação incentiva, portanto, a ocorrência de conduta oportunista

semelhante a compromisso “autodesacreditado”, que é assim descrito por Rosa
(2022, p. 196)
No caso de condutas oportunistas ex ante, cita-se, por exemplo,

compromissos “autodesacreditados” (self-desbelieved) sobre obrigações
futuras que a parte sabe antecipadamente que não irá cumprir. Diante da
dificuldade de se distinguir esse tipo de comportamento ex ante, torna-se
provável o surgimento de controvérsias ao longo da execução contratual.
Ou seja, para a administração, o ideal seria que cada licitante declarasse uma
proposta de valor justo, com alta probabilidade de adimplemento. No entanto, há
incentivos no caso concreto para que a empresa elabore proposta agressiva, com
alta probabilidade de inexequibilidade. Nessa situação, o agente está apostando em
uma melhora do cenário macroeconômico, ou em aumento inesperado por demanda
pelo serviço. Caso perca a aposta, e o serviço passe a ser de fato inexequível, os
prejuízos do particular não serão tão expressivos.
5.2.3. Conclusões a respeito dos efeitos do inadimplemento contratual de

concessões de serviços públicos
O processo de relicitação foi criado com intuito de conceder mais uma opção
à administração pública nos casos de inadimplemento contratual da concessionária.
O objetivo era ser uma alternativa ágil à resolução do problema, que
salvaguardasse o interesse público e dos usuários da concessão. Conforme
verificado neste capítulo, não há garantia de obtenção de nenhum desses
benefícios, de modo que a utilização desse recurso deve ser evitada ou, no mínimo,
reestruturada, de modo que passe a cumprir os objetivos a que se propõe.
A relicitação não é, portanto, um instrumento eficiente para o fim a que se
propõe. E, ainda, gera incentivos econômicos contrários ao interesse da própria
administração e dos usuários do serviço.
Como demonstrado no capítulo anterior a caducidade também não é um
instrumento adequado, dadas as dificuldades práticas de aplicação. Desse modo, é
necessário que se evite ao máximo estruturar contratos administrativos de modo a
atribuir ao concessionário riscos que já se sabe de antemão que não será capaz de
suportar caso ocorram. Esse é, por exemplo, o caso de riscos de abrupta variação
da situação macroeconômica do país. Assim, na próxima sessão, será proposto um

desenho de compartilhamento de riscos para esse tipo de situação.
5.3. Modelo de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão da

oscilação do custo de capital
Nos atuais contratos de concessão rodoviária brasileiros, a realidade

macroeconômica vigente no momento da contratação é parâmetro para definição da
taxa interna de retorno (TIR) durante todo o período contratual. Isso porque, como
já demonstrado neste trabalho, os contratos de concessão rodoviária preveem que
eventuais mudanças econômicas abruptas, com aumentos das taxas de juros, são
riscos que devem ser arcados pelo contratado.
Inclusive, o paradigma atualmente utilizado para fins de cálculo do reequilíbrio
econômico-financeiro dos valores incialmente pactuados é a própria TIR do contrato.
No entanto, apesar de esse modelo ser utilizado nas concessões rodoviárias
brasileiras, existe a possibilidade de adoção de outros, em que se permite a variação
da TIR no decorrer da execução contratual. Esse capítulo tem por finalidade
demonstrar as vantagens e desvantagens da adoção do modelo de TIR dinâmica,
bem como estabelecer as linhas gerais de um modelo que preveja o reequilíbrio
contratual em razão da oscilação do custo de capital.
5.3.1. Modelo de TIR estática e críticas pertinentes
Nos mecanismos atuais de contratação, a TIR do contrato é estabelecida

tendo por parâmetros os dados conhecidos no momento da licitação, tais quais:
preço de pedágio, perspectivas de evolução da economia, estimativa de veículos
usuários da via e fluxo de caixa original da contratação. Nessa dinâmica, a taxa
interna de retorno do projeto definida na licitação permanecerá estática durante todo
o período da contratação a fim de remunerar os investimentos originalmente
contratados.
Como os números projetados acabam divergindo da realidade, a TIR
efetivamente praticada será diferente da contratada. A título de exemplo, o fluxo real
de veículos na rodovia divergirá em maior ou menor grau daquele constante no
projeto. Também, a eficiência da concessionária poderá ser maior ou menor do que

aquela calculada no momento da contratação para cálculo do fluxo de caixa original.
Ocorre que, para fins de remuneração da concessionária, nenhum desses
fatores importa: em realidade, a TIR inicialmente pactuada é o paradigma adotado
para fins de cálculo da remuneração a ser paga.
Esse entendimento é reforçado pelas normas que prescrevem a respeito da
matéria. Conforme descrito na Resolução Federal n.º 5.850/2019 da Agência
Nacional de Transportes Terrestres, os investimentos pactuados no contrato inicial
da concessão são remunerados durante a vigência contratual tendo-se por base a
taxa de desconto não alavancada prevista no plano de negócios do vencedor do
leilão.
O modelo é endossado pela doutrina tradicional. Segundo Guimarães (2017),
a TIR do projeto deve ser um referencial de rentabilidade para todo o contrato de
concessão em observância à segurança jurídica da negociação, vez que a escolha
histórica feita pelo investidor deve ser prestigiada. Segundo o autor, como a TIR
realmente praticada somente será conhecida no final da concessão, não é aceitável
modificar subsequentemente a taxa de rentabilidade do projeto.
Ocorre que esse não parece ser o tratamento adequado para o tema.
Conforme mostrado nos capítulos anteriores, os riscos devem ser alocados à parte
que tem maior poder de os gerenciar, os mitigar ou os suportar. Também, é
recomendável que o risco seja alocado à parte que tenha o poder de provocá-lo ou
aumentá-lo.
Como as concessionárias não são responsáveis, nem podem potencializar a
oscilação do custo de capital decorrente de alterações macroeconômicas, trata-se
de risco que poderia ser atribuído à outra parte da relação contratual.
As concessionárias não têm capacidade de arcar com o custo das mudanças
drásticas do cenário macroeconômico, o que aumenta a probabilidade de
inadimplemento contratual e necessidade de encerramento antecipado da
concessão. Ainda, há maior probabilidade de descontinuidade contratual quando a
mudança macroeconômica ocorre nos primeiros anos de contrato, vez que se trata
do momento da execução dos serviços em que os maiores investimentos são
realizados pela concessionária e que, portanto, o fluxo de caixa do negócio é
negativo.
A possibilidade de abandono do contrato é reforçada pelo fato de que no

início da contratação ainda não existem volumes consideráveis de custos afundados
no empreendimento se comparado com o volume total a ser investido.
Diante desse cenário, parece mais prudente o posicionamento de parcela
minoritária da literatura científica (BARBOSA, 2019) e (MÜLLER, 2012), que discute
a possibilidade de melhorias no desenho da concessão por meio da implementação
de uma taxa interna de retorno dinâmica (ou flutuante), a fim de alinhar o retorno
esperado da contratação ao custo real do capital empregado durante a contratação.
O tema foi brevemente discutido em monografia do Instituto Serzedello
Corrêa por Vasconcelos (2004, p. 135), ao afirmar que a regra atual é o de aferição
do equilíbrio econômico-financeiro de maneira estática, tendo-se por base as
condições inicialmente fixadas à época da proposta da licitação. No entanto, o autor
aponta diversas vantagens em uma abordagem dinâmica de equilíbrio, por meio de
implementação de revisões periódicas durante a execução contratual. A vantagens
citadas pelo autor são as seguintes:
remunera – ao longo da concessão e em períodos definidos em contrato – o

concessionário pelo custo de oportunidade do negócio concedido (...);
permite a transparência dos resultados da concessão e reduz a assimetria
de informações (...); e minimiza a pressão de concessionários, junto ao
poder concedente, quando a concessão momentaneamente passa por
situações adversas.
Em que pese as considerações realizadas, o autor não aprofundou no tema,

na medida em que seu trabalho tinha o objetivo de estudar o atual modelo de
concessão de rodovias federais (modelo de TIR estática, portanto).
Müller et al. (2012) defenderam o modelo de TIR flutuante e propuseram um
modelo para sua efetivação. Posicionaram-se no sentido de que em caso de
mudanças no custo do capital, deveria ser calculada uma nova TIR para o projeto,
mantido constante o deságio oferecido pela concessionária.
Barbosa (2019), defende ser possível a adoção de uma TIR flexível em casos
de elevada incerteza macroeconômica devido à alta volatilidade da economia.
Nesses casos, os autores defendem a possibilidade de um spread sobre a taxa de
juros neutra ou a cobrança de algum múltiplo sobre a taxa de juros neutra da
economia.
Esses dois últimos trabalhos citados, serão mais bem detalhados nos tópicos
a seguir em razão da profundidade dos temas discutidos.
5.3.2. A proposta de TIR flutuante de Müller et al. (2012)
Müller et al. (2012) selecionaram cinco concessões rodoviárias federais

realizadas no estado do Rio Grande do Sul contratadas nos anos 90 e, também, 7
(sete) concessões federais leiloadas em 2007.
Analisando-se as concessões que iniciaram nos anos 90, concluíram que a
TIR daqueles projetos está muito acima dos patamares considerados razoáveis para
as condições de mercado verificadas nos anos seguintes à concessão. Segundo os
autores, há contratos com TIR modificada de até 39,25% segundo cálculos
realizados a partir das demonstrações contábeis para fins gerais.
O desejável, no entanto, seria que as taxas praticadas no contrato tivessem
alta correlação e alinhamento com o custo de capital, visando incentivos ao
investimento e proteção dos usuários aos ganhos monopolistas.
Para isso, os autores propõem a revisão quinquenal do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato. Assim, a cada 5 anos haveria uma atualização do custo de
capital do contrato, com a finalidade de buscar um realinhamento da TIR aos custos
de oportunidade atuais.
Os autores sugerem também o modelo de cálculo que deveria ser utilizado
em cada revisão, conforme descrito no exemplo a seguir:
As concessões federais leiloadas em 2007 tinham por premissa uma TIR
máxima de 8,95%, definida a partir do custo de capital da época. Com base nisso e
nas expectativas de fluxo de caixa do projeto, determinado lote tinha tarifa máxima
prevista de R$ 2,685. Nessa licitação, a empresa vencedora ofertou deságio de
49,2%, e, portanto, a tarifa de pedágio efetivamente contratada foi de R$ 1,364.
Ao se supor que nos 5 anos seguintes, a inflação acumulada do período seria
de 26%, o valor da tarifa reajustada seria de R$ 1,72.
Se, em razão do cenário positivo da economia, o custo de oportunidade
caísse para 5,28% a revisão quinquenal seguiria a seguinte metodologia de
realinhamento:
As condições originais do leilão são reavaliadas tendo-se por parâmetro a
tarifa máxima decorrente da nova TIR. Assim, enquanto o preço máximo da licitação
era de R$ 2,865, com a nova TIR passaria a ser de R$ 2,150. Após, esse valor
máximo deveria ser corrigido pelos deságios oferecidos pela concessionária.
Posteriormente, esse valor deveria ser corrigido pela inflação do período. Ao se

aplicar o deságio de 49,2%, a tarifa praticada realinhada seria de R$ 1,092.
Por fim, esse valor deveria ser corrigido por 26%, que reflete a inflação no
período. Assim, a nova tarifa seria de R$ 1,406. É o que se verifica da seguinte
tabela (Müller et al., 2012, p. 148):
Os autores propõem a aplicação quinquenal da medida tanto em situações de

melhora macroeconômica quanto em situações de piora.
5.3.3. Análise do sistema apresentado e proposição de mudanças
O modelo de revisão quinquenal da TIR12 proposto por Müller et al. (2012)

apresenta pontos positivos.
Primeiro, as regras previstas têm por objetivo alinhar as prestações futuras da
concessão ao custo de capital real do mercado. Assim, o modelo proposto pelos
autores mitigaria o lucro obtido em valores muito superiores do que os esperados
para as concessões dos anos 90.
Outra vantagem apresentada diz respeito à objetividade das regras, que
podem ser previamente estabelecidas em edital. Isso é relevante, na medida em que
a adoção de regras subjetivas favorece um ambiente de corrupção e conluio, o que
pode acarretar risco de seleção adversa e prejuízos à concorrência justa entre os
participantes da licitação de concessão.
12
Não serão realizadas análises ou críticas quanto ao modelo matemático de revisão proposto, vez que isso
não faz parte do escopo deste trabalho.
A respeito do assunto, Vasconcelos (2004) afirma que as concessionárias têm

baixo custo de mobilização e organização. Ao mesmo tempo, uma decisão favorável
do poder concedente costuma ser muito rentável para elas. Por outro lado, o custo
de mobilização e organização da sociedade é muito alto e o benefício individual de
cada cidadão é muito pequeno. Assim, segundo o autor, isso faz com que muitos da
literatura, dos foros de debate e até as leis garantam o direito ao equilíbrio
econômico-financeiro do concessionário em maior grau do que os direitos do
usuário.
Em que pese as vantagens do modelo, ele tem algumas fragilidades, que
serão mais bem discutidos abaixo.
Mesmo após a estabilização econômica do plano real, a situação
macroeconômica do Brasil tem apresentado variações rápidas que podem impactar
a exequibilidade da concessão.
Assim, há uma grande probabilidade de que revisões a cada 5 (cinco) anos,
considerando a TIR justa naquele exato instante de tempo, não sejam justas para
alguma das partes envolvidas na relação.
A título de exemplo, no capítulo anterior mostrou-se que as concessões da
terceira rodada tiveram, em sua maioria, leilões realizados no ano de 2013. Portanto,
adotaram as taxas de juros condizentes com aquela realidade de mercado.
Como a maioria dos contratos foram firmados no ano de 2014, as revisões
tarifárias quinquenais propostas por Müller et al. (2012) provavelmente ocorreriam
em 2019. Mas, enquanto nos anos de 2013 e 2014 a menor taxa Selic registrada foi
de 7,25%, em 2019 ela alcançou valores ainda mais baixos, de 4,5%.
Em razão disso, todo período de piora econômica (registrado especialmente
entre 2015 e 2017) não seria capturado por eventual revisão quinquenal.
Assim, a revisão quinquenal, ao invés de evitar a ocorrência das relicitações
das concessões, cooperaria para sua ocorrência, vez que as concessionárias seriam
remuneradas tendo-se por base uma TIR ainda mais baixa para os projetos
concedidos.
A variação da taxa SELIC pode ser visualizada no gráfico abaixo:
Figura 1 – Taxa Selic entre agosto de 2012 e outubro de 2020
16
14
12
Taxa Selic (%)
10
0
ago/12 ago/13 ago/14 ago/15 ago/16 ago/17 ago/18 ago/19 ago/20
Data
Elaboração própria com base nos dados do Banco Central disponíveis em:
https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros.
A variação macroeconômica ocorreu de maneira rápida e substancial por

diversas vezes. Para reforçar tal situação, demonstra-se abaixo o gráfico da taxa
Selic por um período mais longo:
Figura 2 – Taxa Selic entre maio de 1999 e fevereiro de 2023
30
25
20
Taxa Selic (%)
15
10
0
mai/99
mai/00
mai/01
mai/02
mai/03
mai/04
mai/05
mai/06
mai/07
mai/08
mai/09
mai/10
mai/11
mai/12
mai/13
mai/14
mai/15
mai/16
mai/17
mai/18
mai/19
mai/20
mai/21
mai/22
Data
Elaboração própria com base nos dados do Banco Central disponíveis em:
https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros.
Conforme se verifica do gráfico, as taxas variaram de maneira abrupta por

diversas vezes nas últimas décadas. E isso provavelmente não seria capturado em
eventual revisão quinquenal.
Nesse ambiente de instabilidade econômica, verifica-se que a revisão
quinquenal será fortemente influenciada por fatores que independem do esforço ou
competência das partes. Em outras palavras, o resultado auferido dependeria em
muito do acaso.
Assim, a revisão quinquenal, apesar de ser um modelo objetivo, parece não
ser o mais adequado para resolver o problema trazido.
Desse modo, necessário estabelecer outro sistema objetivo, com regras
claras e prévias que tenham a finalidade de adequar a TIR da concessão às taxas
de juros futuras do contrato.
5.3.4. A proposta de TIR flutuante de Barbosa (2019)
Barbosa (2019), defende ser possível a adoção de uma TIR flexível em casos
de elevada incerteza macroeconômica devido à alta volatilidade da economia. Isso
porque um ambiente com muita volatilidade exige uma taxa elevada de retorno pelo
interessado e, por consequência, um custo maior ao consumidor. As soluções
práticas de TIR dinâmica apresentadas pelo autor são as seguintes:
Aqui sugerimos duas possibilidades. A primeira seria a taxa de retorno da

concessão ser baseada na taxa de juros neutra e o foco do leilão ser um
spread sobre esta taxa. Este incluiria o risco específico do setor e um
prêmio pelo risco. Neste caso, o vencedor seria o agente que cobrasse o
menor spread, ou seja, seria garantido um spread sobre a taxa de juros
neutra da economia. Assim sendo, variações da taxa de juros neutra fariam
com que o retorno variasse, mas o agente já teria incorporado no spread um
prêmio pelo risco. Neste esquema, portanto, o concessionário já estaria pelo
menos parcialmente protegido. Assim, existiria maior chance de sucesso o/a
leilão/concessão do serviço público.
Outra possibilidade para solucionar este tipo de incerteza seria um leilão
com base em algum múltiplo de uma taxa de juros da economia. Um leilão,
por exemplo, com base em Z vezes a taxa de juros neutra. Neste caso, a
variável de leilão não garantiria uma determinada taxa de retorno, mas sim
um retorno com base em uma variável que capta os riscos. Esta
metodologia permitiria mais sucesso para um leilão em ambiente de risco
elevado. O risco da economia fica incorporado ainda que parcialmente. Isto
eleva a probabilidade de sucesso do leilão/concessão em ambiente de
incerteza elevada. Mais uma vez a taxa de retorno iria variar juntamente
com a taxa de juros neutra da economia.
Vê-se, portanto, que a solução apresentada é bastante diversa daquela

proposta por Müller et al. (2012). Essa solução resolve o problema do fator sorte
discutida no tópico anterior, vez que qualquer alteração do custo de capital seria
motivo para revisão dos termos contratuais. A solução tem vantagens, no entanto,
apresenta um problema: o modelo é de difícil execução prática. Isso porque o
sistema proposto pressupõe recalcular a TIR do contrato com relativa frequência,
mesmo em situações nas quais há pequena variação de valores da taxa de juros
neutra. E a readequação contratual não é tarefa simples: seria necessária a adoção
de medidas tais quais postergar ou adiantar investimentos, modificar a tarifa ou
modificar o prazo contratual a cada período. E a cada oportunidade que isso ocorre
existem custos de transação relevantes. Ainda, devido ao aumento de complexidade
contratual, o custo de controle externo também será elevado.
Seria possível argumentar que essa revisão contratual não deveria ocorrer
com alta frequência, mas sim apenas algumas vezes durante todo o contrato.
Ocorre que se o lapso temporal entre cada recálculo for muito longo, o
problema apresentaria os mesmos defeitos da proposta apresentada por Müller et al.
(2012). Apenas a título de argumentação, caso se optasse por um lapso temporal de
5 (cinco) anos, o modelo teria as mesmas características do modelo de revisão
quinquenal anteriormente apresentado.
Portanto, caso sejam adotados prazos curtos, os contratos tornam-se muito
mais complexos do que já são, com relevante aumento de custo de transação e
controle. Caso se opte pela adoção de prazos alongados, é bastante provável que
variações macroeconômicas relevantes não sejam captadas pelo modelo, tema este
já discutido no tópico anterior.
A adoção de um prazo intermediário reduziria em parte a complexidade
contratual em relação a um modelo de revisão diária ou mensal. Por outro lado,
aumentaria o fator sorte da revisão. Ainda, mesmo que se encontre um prazo em
que os custos e benefícios do modelo sejam maximizados, cria-se uma
complexidade contratual que poderia ser desnecessária caso a situação econômica
variasse muito pouco. Pelo modelo proposto, mesmo alterações mínimas do custo
do capital deverão ser consideradas, o que pode trazer mais prejuízos do que
benefícios a todas as partes envolvidas na relação.
Assim, existem falhas no modelo que merecem aprimoramento. Esse tema
será abordado no tópico a seguir.
5.3.5. Uma proposta de sistema de compartilhamento de risco por meio de

bandas
Guimarães et al. (2018) defendem que determinados riscos devem ser

alocados por meio de um sistema de bandas. Para os autores, esse é o caso do
risco referente à frustração ou aumento do tráfego de determinada rodovia13. Nesse
sistema, a variação da demanda até determinado percentual será arcada pela
própria concessionária. Isso porque uma pequena frustração de demanda em
relação à projeção divulgada na licitação é um risco ordinário facilmente absorvido
pela concessionária. No entanto, alterações muito relevantes de fluxo seriam
situações extraordinárias, em que determinado percentual do prejuízo (ou do lucro)
deveria ser dividido entre a concessionária e o poder concedente. Essa modelagem
visa evitar o risco de perdas acentuadas à concessão, que podem acarretar até na
descontinuidade do contrato.
Esse sistema de compartilhamento de riscos já foi empregado em algumas
concessões estaduais realizadas no País. A título de exemplo, na concessão
patrocinada da Rodovia MG-050, o edital de licitação (DER-MG, 2006) previa nos
itens 31.1 e 31.2 que as variações de receita de pedágio de até 10% seriam de
responsabilidade integral da concessionária. Por outro lado, as variações que
ultrapassassem esse valor seriam de responsabilidade compartilhada, na proporção
de 50%.
O sistema de bandas, muito defendido em situações de variação de
demanda, parece ser o mais adequado para modelar reequilíbrio do custo do capital.
Isso porque, o sistema permite que a concessionária arque com os ônus de eventual
piora macroeconômica até os limites em que possa suportá-los. Por outro lado, caso
a situação piore a níveis que acarretem risco de descontinuidade contratual, o ônus
será repassado ao poder concedente ou aos usuários.
O sistema também é capaz de repartir com os usuários eventuais benefícios
decorrentes de redução do custo de capital. Para tanto, é necessário que o modelo
preveja o reequilíbrio contratual caso o custo de capital alcance valores mais baixos
do que o limite inferior da banda. Na prática, sempre que a situação econômica
13
Em que pese tal posicionamento, o autor já se mostrou contrário à modificação da TIR contrata. Assim,
posicionou-se de forma contrária à adoção do modelo para reequilíbrio do contrato em razão de oscilação do
custo do capital.
melhorar de maneira consistente, haverá redução da tarifa de pedágio caso adotada

essa metodologia.
Quanto a esse ponto, parece recomendável que a banda seja simétrica, de
modo que os usuários sejam impactados ou beneficiados na mesma magnitude em
caso de piora ou melhora macroeconômica.
Assim, o sistema teria que estabelecer, no mínimo, qual o limite de oscilação
do custo de capital que pode ser absorvido pelo concessionário e em que medida
haverá a repartição dos ônus e bônus. Ainda, durante a modelagem, é importante
que a concessionária nunca arque com prejuízos maiores do que pode suportar.
Exemplifica-se uma possível modelagem das bandas14:
Figura 3 – Sistema de bandas para compartilhamento de oscilação de custo de capital

exemplificado em caso hipotético
Elaboração própria
14
Reitera-se a necessidade de desenho prévio do modelo no edital de licitação.
No gráfico acima, a linha em azul indica a variação do custo de capital no

decorrer do tempo. Enquanto o custo de capital estiver dentro da banda do meio
(área branca do gráfico) não é necessário qualquer ajuste na TIR contratual. Assim,
entende-se que a concessionária tem capacidade de absorver valores de até 20
unidades de oscilação do custo de capital sem que o contrato corra riscos de
inadimplemento15. Caso a diferença entre o custo do capital seja superior a 20
unidades, o custo do capital é alterado em 10 unidades, a fim de reduzir a diferença
entre o custo do capital real e aquele adotado no contrato.
No exemplo hipotético acima, o custo do capital inicial em “t1” era de 100
unidades de medida. Em “t2” esse custo aumentou para 115 unidades de medida.
Como esse valor está dentro da banda central, não é necessário alterar o custo de
capital para fins de cálculo da TIR contratual.
Já em “t3” o custo de capital está em 123. Caso a TIR contratual
permanecesse constante, haveria risco considerável de inadimplemento contratual,
vez que a diferença entre o custo real do capital e aquele utilizado para fins de
cálculo da TIR contratual é superior a 20 unidades. Ocorre que, pelo modelo
proposto, nessa situação a TIR do contrato é recalculada conforme modelagem
prevista no edital de licitação. Como trata-se de um risco não provocado pela
concessionária e que ela não tem capacidade de arcar, é razoável que o custo seja
repassado ao usuário nessa situação.
No exemplo hipotético acima, como a 1ª banda superior foi atingida em “t3”, a
TIR do contrato teria que ser recalculada tendo-se por base o custo de capital de
mais 10 unidades de medida para os fluxos de caixa “t3” e posteriores.
Como os valores de “t1” e “t2” tinham um custo de capital diverso, não é
possível simplesmente aplicar o novo custo de capital a toda a vigência contratual.
Portanto, os fluxos de caixa de “t1” e “t2” devem ser trazidos a valor presente em “t3”
tendo como taxa de desconto a TIR original do contrato (calculada tendo-se por
base o custo de capital de 100). Esse valor será somado ao fluxo de caixa em “t3”.
Feito isso, será necessário calcular uma nova TIR contratual.
15
O valor a ser absorvido poderá ser, por exemplo, uma mudança de percentual nem determinado índice
econômico que reflita o custo de capital. Os critérios e limites das bandas devem ser objetivamente previstos
no edital da licitação.
O cálculo deve adotar metodologia semelhante àquela aplicada para cálculo

inicial da TIR contratual16, mas considerar a nova taxa de custo de capital (de 110
unidades, ao invés de 100) e o percentual de desconto apresentado pela
concessionária no momento da licitação.
Estabelecida a nova TIR do contrato, será necessário realizar alterações de
parâmetros contratuais a fim de adequar o contrato à nova realidade. Assim, poderá
ocorrer aumento de tarifa, alteração de cronograma, corte de investimento, dilação
de prazo contratual etc. No que diz respeito ao modo de reequilibrar o contrato,
parecem ser válidas também as recomendações adotadas na Nota Técnica SEI n.º
31280/2022/ME. Referida norma trata a respeito do compartilhamento de risco de
demanda em concessões rodoviárias, mas entende-se que as conclusões podem
ser extrapoladas ao caso hipotético sob análise. De acordo com o documento, é
recomendável que, sempre quando possível, o reequilíbrio econômico-financeiro
ocorra por meio de postergação do cronograma de obras ou supressão de encargos
de obras. Quando isso não for possível – e se estiver na segunda metade do prazo
do contrato –, é recomendável a extensão do prazo contratual17. A possibilidade por
meio do aumento das tarifas deve ocorrer em último caso.
No caso de piora significativa da situação macroeconômica, os usuários da
concessão tendem a perder poder aquisitivo, de modo que se reforça a parcimônia
na opção de reequilíbrio do contrato por meio do aumento da tarifa de pedágio.
Voltando ao exemplo hipotético, em “t4”, o custo do capital atinge o valor de
135. Como o custo de capital considerado para fins de cálculo da TIR é de 110, a
diferença entre esses valores passaria a ser de 25 unidades de medida18. Como o
16
A Resolução n.º 6003/2022 da Agência Nacional de Transportes trata a respeito da regulamentação da
metodologia de estimativa do custo médio ponderado de capital regulatório. O objetivo da norma é estimar
esse custo nas fases de projeto de concessão, bem como quando for necessário calcular os fluxos de dispêndios
marginais que sejam objeto de equilíbrio econômico-financeiro. Segundo a norma, o custo médio ponderado
de capital regulatório é calculado pela soma do benchmark vigente somado a um spread que deve ser
calculado por meio de metodologia descrita na norma.
O benchmark vigente utilizado pela norma é a “parcela prefixada vigente na Taxa de Longo Prazo, expressa em
percentual ao ano, divulgada mensalmente pelo BNDES”.
Diante da existência de norma prevendo a metodologia de cálculo do custo de capital para fins de concessão, é
razoável que os critérios estipulados para estimar a oscilação do custo do capital durante a vigência contratual
partam de critérios semelhantes àqueles descritos na norma, mas considerando também o percentual de
desconto ofertado concessionária em relação ao valor máximo constante do edital
de licitação.
17
Apesar de não estar explícito na nota técnica, a extensão do prazo contratual para investimentos realizados
na primeira metade do contrato costuma ser inadequada. Isso porque são necessários muitos anos de aumento
do prazo contratual para pagar os investimentos que ocorreram há décadas.
18
Valor esse superior àquele que concessionária tem capacidade de absorver.
valor está na 2ª banda superior, é necessário recalcular a TIR do contrato. Para

tanto, o custo de capital considerado deve ser de 120 unidades de medida. Percebe-
se, portanto, que o modelo foi projetado de tal modo que a diferença entre o custo
do capital real e aquele efetivamente utilizado para fins de cálculo da TIR nunca seja
superior a 20.
Assim, será necessário novo aditivo contratual. Para tanto, será necessário
que o fluxo de caixa total de “t3”19 seja trazido a valor presente em “t4” considerando
a TIR calculada com o custo de capital de 110. Feito isso, será necessário calcular
uma nova TIR contratual, que terá por parâmetro o custo de capital de 120.
Em “t5”, o custo do capital vai a 137 unidades de medida. Como o valor
encontra-se na mesma banda que anteriormente, o contrato permanece com a
mesma TIR calculada em “t3” e não é necessária nenhuma alteração contratual
nesse momento.
Em “t6”, o custo do capital vai a 125 unidades de medida. Como o valor está
na 1ª banda superior, o custo do capital para fins de cálculo da TIR será novamente
de 110 unidades de medida. O cálculo da nova TIR é realizado utilizando-se dos
mesmos parâmetros descritos anteriormente. Ou seja: o fluxo de caixa total do
período referente ao último termo aditivo (nessa situação, “t4”) são trazidos a valor
presente até a data do novo aditivo (nessa situação, “t6”), considerando a TIR
aplicável até então (nessa situação, a TIR calculada para um custo de capital de 120
unidades de medida). Após, os fluxos de caixa seguintes são trazidos a valor
presente considerando o novo custo de capital para fins de cálculo de TIR (nessa
situação, 110 unidades de medida). Por fim, será necessário realizar alterações de
parâmetros contratuais a fim de adequar o contrato à nova realidade. Nessa
situação, poderá ocorrer redução de tarifa, alteração de cronograma, retomada de
investimentos anteriormente cortados, redução de prazo contratual etc.
Em “t7”, o valor do contrato volta à banda original, vez que o custo do capital
está em 113. Desse modo, a nova TIR contratual é calculada tendo-se por base um
custo de capital de 100 unidades. Para tanto, é realizado o mesmo procedimento já
descrito anteriormente.
19
Valor este que já foi devidamente calculado na oportunidade do primeiro termo aditivo contratual.
Em “t8”, o custo do capital vai a 77 unidades. Como o valor está na 1ª banda

inferior, é necessário calcular a nova TIR do contrato, tendo-se por base o custo de
capital de 90, utilizando-se dos procedimentos já descritos anteriormente.
Como o modelo de bandas é simétrico, a diferença entre o custo do capital
real e aquele efetivamente utilizado para fins de cálculo da TIR nunca será superior
a 20. Assim, nem o contratado nem os usuários serão demasiadamente penalizados
em razão de mudanças relevantes no custo de capital.
Do exposto, na modelagem proposta é importante que o edital de licitação
preveja: a) qual a oscilação máxima que o concessionário deve absorver por sua
conta e risco de variação no custo do capital (no caso hipotético 20 unidades de
medida); b) quanto do custo será absorvido por cada parte da relação caso a banda
seja ultrapassada, ou seja, quantas unidades de medida do custo de capital serão
adicionadas ou subtraídas para fins de recálculo da TIR contratual quando os
valores atingirem a banda superior ou inferior (no caso hipotético, 10 unidades); e c)
bandas preferencialmente simétricas a fim de garantir ônus e bônus em mesma
proporção entre as partes da relação contratual.
No modelo proposto, portanto, o custo do capital considerado para fins de
contrato não segue uma linha contínua. Em realidade, há uma fixação de “degraus”
de custo de capital e os gatilhos de modificação contratual somente devem ser
acionados em duas situações. Primeiro, caso de aumento do custo do capital de
forma abrupta o suficiente para por em risco o adimplemento contratual. Segundo,
em situação na qual a TIR inicialmente contratada passe a ser demasidamente
desvantajosa aos usuários dado o novo cenário econômico (o que deve ser aferido
objetivamente, por meio de uma banda simétrica inversa ao limite descrito para a
primeira situação.
Trata-se de um modelo mais seguro às partes envolvidas do que o modelo de
TIR estática. Isso porque, da forma como atualmente convencionados os contratos,
as alterações macroeconômicas não impactam na remuneração do contrato nem
mesmo nas situações em que isso acabe por acarretar a inviabilidade de
continuidade contratual. Também, em caso de melhora econômica os usuários não
são demasiadamente penalizados.
Em relação ao modelo proposto por Barbosa (2019), a principal vantagem do
sistema de bandas, por meio de degraus é o da simplificação dos cálculos, vez que
seria inviável calcular a TIR diariamente para calcular o fluxo de caixa do contrato.
Em realidade, o reequilíbrio deve ser adotado em situações excepcionais20 de

aumento do custo de capital da concessão a tal ponto que inviabilize a continuidade
da contratação, ou de redução do custo em igual intensidade.
Em situações de estabilidade econômica, é bastante provável que o contrato
seja integralmente executado sem necessidade de reequilíbrio. Isso ocorrerá caso o
custo do capital oscile dentro dos valores da banda central durante todo o contrato.
Esse modelo, portanto, privilegia as condições inicialmente contratadas,
tornando a necessidade de reequilíbrio contratual uma exceção (que na história
recente tem ocorrido com frequência maior do que a desejável à estabilidade das
concessões rodoviárias).
Em relação à proposta de Müller et al. (2012), o modelo proposto minimiza21 o
fator “sorte” da revisão quinquenal. Isso porque, sempre que houver variação
relevante do custo de capital, o contrato será reequilibrado. O paradigma para
reequilíbrio contratual deixa de ser o tempo, portanto, e passa a ser a própria
oscilação do custo de capital.
5.3.6. Vantagens do modelo de compartilhamento de riscos do custo de

capital
A opção pelo compartilhamento de custos implica em menor risco do negócio.

Isso provavelmente impactará nos preços a serem ofertados pelos licitantes. No
entanto, é bastante provável que um modelo bem desenhado acarrete redução da
tarifa. Conforme descrito na Nota Técnica SEI n.º 31280/2022, do Ministério da
Economia: “dado que investidores avaliam o retorno vis-à-vis o risco do projeto para
precificar sua proposta licitatória, é de se esperar que um projeto compartilhado exija
um menor retorno e, consequentemente, menores tarifas”.
Ainda, a mesma Nota Técnica avaliou o risco-retorno de diversas regras de
alocação do risco de demanda e acabou por demonstrar que as hipóteses de
compartilhamento de risco sempre apresentaram valores de tarifa significativamente
menores do que a alocação de risco exclusivamente ao concessionário. A avaliação
foi realizada por meio de três métricas de avaliação de risco e retorno (índice
Sharpe, Value at Risk e o Conditional Value at Risk). Em uma das simulações
20
Ou, melhor dizendo, em situações que deveriam ser excepcionais, mas que têm ocorrido com frequência.
21
Não extingue a sorte por completo, na medida em que o melhor cenário possível para a concessionária seria
o de o custo de capital estar na faixa inferior da banda, sem nunca o ultrapassar.
realizadas, o compartilhamento de risco acarretou em até 22,1% de redução no valor

da tarifa (índice Sharpe) em relação à ausência de compartilhamento de riscos. Por
meio da métrica do Condicional Value at Risk a redução foi de até 11,5%. Já na
métrica de Value at Risk, de até 9,4% de redução.
É verdade que, no caso de piora substancial do custo do capital, os usuários
serão prejudicados por meio do reequilíbrio contratual. Ocorre que essa é uma
opção menos onerosa do que a descontinuidade da prestação do serviço, ou a
relicitação da concessão, conforme já tratado no capítulo 2 deste trabalho.
Outro benefício da adoção do modelo é o de que as melhorias
macroeconômicas que ocasionariam aumento desproporcional do lucro da
concessionária seriam repassadas aos contribuintes.
Também, a adequação da TIR do contrato à realidade do momento favorece
que as concessionárias busquem linhas de crédito que tenham estruturas
condizentes com a modelagem contratual. Isso porque, nessa situação, a melhor
estrutura de crédito seria a pós-fixada que considere o custo de capital em cada
período. Já no modelo de TIR estática, haveria maior segurança à concessionária
caso conseguisse crédito em estruturas condizentes com o período total da
concessão (que costuma ser de décadas) e que ignorassem qualquer tipo de
oscilação do custo do capital nesse período. Essa estrutura dificilmente é
encontrada na prática.
Por fim, como trata-se de um modelo fixado em momento anterior à licitação,
evita-se a renegociação de contratos posteriormente, por meio de critérios que
costumam ser mais subjetivos. Como já afirmado neste trabalho, os projetos de
concessão são mais propensos a corrupção e conluio. Dessa forma, sucessivas
renegociações de contratos podem inibir o ambiente competitivo da licitação e
podem acarretar seleção adversa.
Do exposto, verifica-se que o modelo de TIR dinâmica, a ser regulada por
meio de um sistema de bandas, apresenta vantagem significativa em relação ao
sistema atualmente adotado de TIR estática, bem como aos modelos propostos na
literatura por Barbosa (2019) e Müller et al. (2012).
6. Considerações finais
Nobrega (2010) afirma que os riscos contratuais devem ser atribuídos à parte
que tem maior condição de tomar medidas que antecipem, influenciem ou
respondam ao risco, de modo a reduzir os prejuízos decorrentes da ocorrência da
contingência. Também, deverá ser analisada a capacidade de cada parte em
absorver os danos decorrentes da ocorrência da situação de risco22.
Como as oscilações abruptas do custo de capital não são riscos provocados
ou que possam ser adequadamente antecipados pela concessionária, se
enquadrariam perfeitamente em um risco compartilhado ou atribuível ao poder
concedente. Caso esse entendimento fosse adotado, em situações de variação do
custo de capital, a taxa interna de retorno da concessão seria alterada (ao menos
nominalmente).
Ainda que a alocação desse risco possa ser compartilhada segundo essa
teoria geral de alocação de riscos contratuais, a doutrina costuma entender o tema
de maneira diversa.
Isso porque, para a doutrina tradicional, a taxa interna de retorno prevista no
contrato é o paradigma a ser utilizado para aferição do reequilíbrio econômico-
financeiro dos contratos. Assim, como a TIR é o próprio referencial para aferir o
equilíbrio econômico-financeiro da concessão, não faria sentido modificá-la durante
a execução contratual.
Ainda que essa relação entre reequilíbrio contratual e TIR fixa não esteja
explícita na Constituição Federal ou em lei ordinária, trata-se de um entendimento
enraizado na doutrina.
Tal entendimento foi bastante conveniente às concessionárias que tiveram
seus contatos firmados nos anos 90, vez que a manutenção da TIR inicialmente
avençada naquelas situações acarretou lucros muito maiores do que os esperados
pelo mercado às concessionárias23.
22
A capacidade do poder concedente de absorver o dano sempre será maior, vez que é capaz de
distribuir o risco entre todos os usuários da concessão.
23
A respeito do assunto, vale relembrar os ensinamentos de Vasconcelos (2004), ao afirmar que as
concessionárias têm baixo custo de mobilização e organização. Mas uma decisão favorável do poder
concedente costuma ser muito rentável para elas. Já o custo de mobilização e organização da
sociedade é muito alto e o benefício individual de cada cidadão é muito pequeno. Isso faz com que
Ainda que a TIR fixa fosse favorável às empresas naquele momento

específico, em geral, o entendimento de que a taxa interna de retorno deve ser fixa
durante todo o contrato gera insegurança às concessionárias.
Isso porque nas situações em que a situação macroeconômica piore a tal
ponto que o custo do capital seja superior à TIR do contrato, o particular terá
dificuldade para adimplir o contrato. E a falha da prestação não decorrerá de
ineficiência da empresa, mas sim de situações alheias a sua vontade ou, em outras
palavras, do acaso.
No limite, a inviabilidade econômica da concessão levará ao inadimplemento
contratual. Isso ocasionará a caducidade do contrato ou a relicitação da concessão.
A primeira hipótese é de difícil aplicação na prática. Seja pela essencialidade
dos serviços públicos, o que dificulta sua interrupção; seja pela dificuldade prática de
o poder concedente prestá-lo diretamente; seja pelo custo político de admitir o
fracasso de uma concessão. Assim, após o início das atividades, a concessionária
acaba tomando o poder concedente como refém, em um fenômeno denominado
hold up pela literatura estrangeira (BITRAN, 2013).
A segunda hipótese – relicitação – tem muitos problemas: trata-se de um
procedimento moroso (até o momento nenhum dos processos de relicitação foi
finalizado, mesmo que o primeiro requerimento tenha ocorrido em 28/11/2019).
Também, a indenização dos investimentos pelo custo histórico implica em a
empresa não necessitar arcar com os prejuízos econômicos do fracasso da
concessão, vez que, no mínimo, receberá pelo custo dos investimentos até então
prestados.
Com isso, cria-se incentivo para que as empresas apresentem propostas de
alto risco de inadimplemento. Nessa situação, caso o custo do capital reduza
durante a execução contratual, as empresas serão adequadamente remuneradas
pela concessão. Por outro lado, caso a concessão fique inviável, a empresa não terá
prejuízos vez que será indenizada.
muitos da literatura, dos foros de debate e até as leis garantam o direito ao equilíbrio econômico-
financeiro do concessionário em maior grau do que os direitos do usuário.
Como o poder concedente visa garantir o adimplemento contratual, por meio

de um desenho que garanta ao concessionário o recebimento de remuneração
condizente com os serviços prestados, a TIR dinâmica parece a melhor opção. Tal
modelo favorece a estabilidade financeira da concessão em situações de abrupta
modificação do cenário econômico.
Vê-se, portanto, que a ideia trazida pela doutrina de que a TIR estática
garante os termos efetivos da proposta não é totalmente verdadeira.
Ainda, a concessionária não é a única parte beneficiada pelo modelo. Em
realidade, um menor risco de inadimplemento contratual garante a regularidade do
serviço público, em benefício dos usuários. Logicamente, essa afirmação apenas é
verdadeira quando a remuneração decorre de um sistema previsível, em que não
haja distorções para maior ou menor, no lucro esperado pela concessionária, mas
que incentive a prestação do serviço de maneira eficiente.
Diante desse cenário, este trabalho concluiu que seria recomendável que a
variação abrupta do custo do capital fosse objeto de reequilíbrio econômico-
financeiro do contrato nos futuros contratos de concessão.
O estudo traz contribuições acadêmicas importantes, na medida em que
retorna a um debate pouco explorado pela literatura técnica, a respeito da
possibilidade de a TIR do contrato ser dinâmica. E os impactos no mundo real dessa
escolha são relevantes: a opção da TIR dinâmica traz maior segurança ao particular
de que sua taxa interna de retorno não será inferior ao custo de capital durante a
execução contratual. Isso gera maior estabilidade financeira da concessão, o que
permitirá às empresas apresentarem lances menores, ao mesmo tempo que o risco
de inadimplemento é reduzido.
Ainda, foi proposto um sistema de compartilhamento de riscos da oscilação
do custo de capital diverso daqueles anteriormente apresentados por Müller (2012) e
Barbosa (2019).
Trata-se de um modelo com vantagens em relação aos anteriormente
propostos, na medida em que tem por pressuposto a manutenção das condições
iniciais da avença. Somente haverá necessidade de modificação a TIR do contrato
caso a situação macroeconômica mude drasticamente o custo do capital.
Assim, a adoção de um modelo de bandas, no qual, caso o custo do capital
fique na banda central, o contrato mantém suas condições originais parece ser o
mais indicado.
Nesse modelo, o custo do capital sempre será inferior à TIR projetada para
concessão, de modo que a exequibilidade contratual não será comprometida. Ao
mesmo tempo, o spread entre essas taxas não será elevado o suficiente de maneira
a onerar demasiadamente os usuários da concessão. Isso garante a estabilidade
financeira do contrato e, portanto, o interesse de todas as partes envolvidas na
concessão.
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Coletânea de Pós-Graduação [CONTROLE DA DESESTATIZAÇÃO E DA REGULAÇÃO] 1

Filipe Augusto Costa Flesch

Adriana Sbicca Fernandes

DIRETORA DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS,

PROJETO GRÁFICO E CAPA

Reequilíbrio econômico-financeiro dos

Filipe Augusto Costa Flesch

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Flesch, Filipe A. C. Reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de

NOME DO AUTOR: Filipe Augusto Costa Flesch

É concedida ao Instituto Serzedelo Corrêa (ISC) permissão para reproduzir cópias

L131a Flesch, Filipe

Reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de

1. Controle da Desestatização e da Regulação. 2. Tema 2. 3.

Reequilíbrio econômico-financeiro dos

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Nos modelos atuais de concessões rodoviárias brasileiras, os benefícios decorrentes

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5.1.4. Alocação de riscos em contratos de concessão rodoviária dos anos 90

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● Concessão da BR-116/RJ (km 2,1 ao km 144,6) à CRT, com vigência a