Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 - Abr-Maio 2023 - Art.1
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 - Abr-Maio 2023 - Art.1
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 - Abr-Maio 2023 - Art.1
Revista Magister de
Direito Penal e Processual Penal
Ano XIX – Nº 113
Abr-Maio 2023
Conselho Editorial
Alice Bianchini – André Vinícius Espírito Santo de Almeida – Aury Lopes Júnior
Carlos Eduardo Adriano Japiassú – Carlos Ernani Constantino
Carolina Alves de Souza Lima – Celso de Magalhães Pinto – César Barros Leal
Cesar Luiz de Oliveira Janoti – Cezar Roberto Bitencourt – Claudio Brandão
Édson Luís Baldan – Eduardo Saad Diniz – Elias Mattar Assad – Eloisa de Souza Arruda
Ester Kosovski – Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina) – Fernando Capez
Fernando da Costa Tourinho Filho – Fernando de Almeida Pedroso
Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso – Gisele Mendes de Carvalho
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira – Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
João Mestieri – José Carlos Teixeira Giorgis – Luciano de Freitas Santoro
Luiz Flávio Borges D’Urso – Marco Antonio Marques da Silva
Marcus Alan de Melo Gomes – Michele Cia – Nadia Espina (Argentina)
Orlando Faccini Neto – Oswaldo Giacoia Júnior – Paulo Henrique Aranda Fuller
Raúl Cervini – Renato Marcão – Rômulo de Andrade Moreira – Ryanna Pala Veras
Sergio Demoro Hamilton – Tiago Caruso Torres – Umberto Luiz Borges D’Urso
A responsabilidade quanto aos conceitos emitidos nos artigos publicados é de seus autores.
As íntegras dos acórdãos aqui publicadas correspondem aos seus originais, obtidos junto ao
órgão competente do respectivo Tribunal.
A editoração eletrônica foi realizada pela Editora Magister, para uma tiragem de 3.100 exemplares.
CDU 343(05)
Editora Magister
Diretor: Fábio Paixão
Doutrina Estrangeira
1. Sulla Punibilità degli Atti Preparatori nel Delitto Tentato. Considerazioni
sull’Incerto Cammino della Giurisprudenza
Elio Lo Monte......................................................................................................... 139
Jurisprudência
1. Supremo Tribunal Federal – Crime de Furto Qualificado. Artigo 155,
§§ 1º e 4º, I e II, do Código Penal. Pretensão de Reconhecimento do
Princípio da Insignificância. Habitualidade Delitiva. Impossibilidade.
Detração Penal. Matéria a Ser Analisada pelo Juízo da Execução
Penal. Abrandamento do Regime Inicial de Cumprimento da Pena.
Possibilidade. Princípio da Proporcionalidade. Ordem Parcialmente
Concedida. Reiteração das Razões. Agravo Interno Desprovido
Rel. Min. Luiz Fux................................................................................................. 173
2. Superior Tribunal de Justiça – Crime de Ameaça. Violência Contra
Mulher. Dosimetria. Valoração Negativa da Circunstância Judicial dos
Motivos do Crime. Fundamentação Idônea. Ameaça à ex-Esposa com
o Objetivo de Impedi-la de Acionar a Justiça Requerendo o Divórcio e
Pensão Alimentícia para os Filhos do Casal. Desproporcionalidade do
Quantum na Majoração da Pena-Base. Não Ocorrência. Aplicação do
Sursis Especial Previsto no Art. 78, § 2º, do CP. Impossibilidade Diante da
Negativação de uma Circunstância Judicial. Agravo Desprovido
Rel. Min. Ribeiro Dantas......................................................................................... 185
3. Superior Tribunal de Justiça – Furto. Princípio da Insignificância.
Atipicidade Material. Inaplicabilidade. Multirreincidência. Habitualidade
Delitiva
Rel. Des. Conv. Jesuíno Rissato................................................................................ 195
4. Superior Tribunal de Justiça – Tráfico de Drogas. 245 g de Maconha.
Dosimetria. Ausência de Ilegalidade. Não Reconhecimento do Privilégio,
Previsto no Art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Comprovação de Dedicação a
Atividade Criminosa. Apreensão de Balança de Precisão, Arma de Fogo e
Rádios de Comunicação. Ausência de Ilegalidade
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior................................................................................ 201
Introdução
Em 19 de dezembro de 2018, entrou em vigor a possibilidade de pro-
gressão diferenciada/acelerada para gestantes ou mulheres que sejam mães
de crianças ou responsáveis por pessoas com deficiência que dela dependam.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 – Abr-Maio/2023 – Doutrina
8
presa gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com
deficiência, o critério predominante passa a ser a peculiar situação da mulher
presa, e a lei prevê uma progressão diferenciada, acelerada, com requisitos
estabelecidos no § 3º do art. 112. Os requisitos cumulativos são:
“I – não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II – não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
III – ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;
IV – ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento;
V – não ter integrado organização criminosa.”
(...)
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais;” (grifo nosso)
seu papel. Por consequência, será sempre outra mulher, por exemplo, a avó,
tia ou prima, que deverá cuidar das crianças enquanto a mãe está no cárcere.
A relação entre papel social e a progressão diferenciada para a mulher
se relacionam não apenas porque a mãe continua sendo responsável pelos
filhos, mas também porque tem como objetivo resguardar o interesse da
criança, que tem laços emocionais com a mãe presa e que não pode, ou não
deveria, ter seus direitos cerceados por atos que não cometeu, passando a so-
frer uma pena que ultrapassa a pessoa condenada. Por isso, visando à proteção
dos filhos e priorizando a continuidade do vínculo materno (ROIG, 2016,
p.296), a Lei de Execução Penal estabelece nos arts. 83, § 2º, e 89 a existência
de berçário e creche nos estabelecimentos prisionais, para que não haja o
afastamento definitivo da criança de sua mãe, afetando-a emocionalmente e
psicologicamente pela falta de convívio com aquela que é a sua responsável.
Apesar da previsão legal, não há estrutura apropriada nos estabelecimentos
penais, principalmente quando se trata das creches anexas, havendo apenas
em 13 instituições no Brasil, comportando 154 crianças acima dos dois anos
de idade. Já no caso dos berçários, há um número maior, totalizando 55 no
país inteiro entre berçário e/ou unidade materno-infantil, com capacidade para
598 bebês e crianças de até dois anos de idade (BRASIL, 2019c).
A Constituição Federal impõe no art. 5º, L, que a mãe no cárcere deva ficar
com os filhos durante o período de amamentação, mas não define o período,
sem maiores especificações. Na LEP, o legislador regulamentou, no art. 83, § 2º,
o período mínimo de até seis meses de idade, enquanto a OMS (Organização
Mundial da Saúde) sugere que nos seis primeiros meses de vida da criança a
alimentação deve ser exclusivamente vinda da amamentação, devendo em se-
guida complementar com outros alimentos, mas seguir com o aleitamento até
os dois anos de idade, com objetivo de evitar doenças (OMS, 2021).
Na 65ª Assembleia das Nações Unidas foram formuladas as “Regras das
Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas
de liberdade para mulheres infratoras”, também conhecida como “Regras
de Bangkok”. Ela estabelece condições adequadas para a saúde de gestantes,
lactantes e crianças (filhos) no cárcere, não apenas por uma questão humani-
tária em relação à mulher, mas como forma de melhor assistir os direitos das
crianças e diminuir o sofrimento da separação com a mãe. As regras não tratam
apenas da questão legislativa, mas, principalmente, da efetivação dos direitos,
que também podem ser encontrados na LEP, mas que não são cumpridos:
“Regra 48
1. Mulheres gestantes ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta
e saúde dentro de um programa a ser elaborado e supervisionado por um
profissional da saúde qualificado. Deverão ser oferecidos gratuitamente
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 – Abr-Maio/2023 – Doutrina
18
Conclusão
A legislação em vigor prevê a possibilidade de progressão diferenciada,
acelerada ou privilegiada para a gestante, ou mulher responsável por crianças
ou pessoas com deficiência. Foi levantada questão sobre a inconstitucionali-
dade da previsão, a qual foi refutada no presente estudo.
Se a igualdade de todos os cidadãos exige medidas de discriminação
positiva, e especificamente discriminação positiva de gênero, como reconhe-
cido na Constituição, na doutrina, nos Tribunais Superiores e na sociedade,
tais medidas devem ser acentuadas no caso das mulheres presas, que sofrem
com a dupla discriminação de gênero e de condenadas.
A proteção integral à criança, prevista na Constituição Federal, impõe
que no conflito de interesses deva ser sempre priorizado o melhor interesse da
criança, que destaca, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, a proximidade
com os pais como regra. O ECA é ainda expresso sobre o encarceramento,
destacando que a condenação criminal não é justificativa para o distancia-
mento. Pelo contrário, mesmo com a prisão devem ser tomadas medidas que
permitam o convívio da criança com os pais.
A Lei das Execuções Penais garante, no plano normativo, a aproximação
da mãe presa com os filhos, tanto que prevê a construção de creches anexas
a todos os estabelecimentos prisionais femininos. O descumprimento da lei
exige, assim, que medidas administrativas ou mesmo outras providências le-
gislativas sejam tomadas. A progressão acelerada se coloca como providência
adequada e até mesmo necessária.
Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 – Abr-Maio/2023 – Doutrina
24
TITLE: The constitutionality of article 112, § 3º, of the Penal Execution Law.
ABSTRACT: This paper aims to analyze the constitutionality of article 112, § 3º, of the Penal Execution
Law. Maternity inside the prison is marked by several difficulties, from adequate living spaces to essential
medical care during pregnancy. Therefore, the article aims to understand the differentiated progression
for women who fit the requirements present in the aforementioned article, through the study of Brazilian
legislation, doctrines, and other selected bibliographies. Positive discrimination must make difference in
the consequences of pregnancy in a prison institution, as well as for the mother and the child the result of
the non-state apparatus. Thus, we conclude that the legal provision is constitutional, making differentiated
progression a way to generate equity for women and children/dependents, also reaching perpetrators of
heinous crimes, who need material and emotional assistance.
Referências
AMARAL, Talyta. Detentas de MT usam miolo de pão e toalhas no período menstrual. Gazeta Digital,
2021. https://www.gazetadigital.com.br/editorias/cidades/detentas-de-mt-usam-miolo-de-po-e-toalhas-
no-perodo-menstrual/684543%23:~:text=Detentas%252520de%252520MT%252520usam%252520mi
olo%252520de%252520p%2525C3%2525A3o%252520e%252520toalhas%252520no%252520per%2525
C3%2525ADodo%252520menstrual,-Thalyta%252520Amaral&text=Passar%252520pelo%252520per%
2525C3%2525ADodo%252520menstrual%252520j%2525C3%2525A1,do%252520Couto%252520May
%25252C%252520em%252520Cuiab%2525C3%2525A1. Acesso em: 04 ago. 2022.
AMIN, Andréa Rodrigues. Princípios orientadores do direito da criança e do adolescente. In: MACIEL,
Kátia Regina Ferreira Lobo A (Coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos.
São Paulo: SaraivaJur, 2022. parte I, cap. 3, p. 30-38. E-book. https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/
books/9786553621800/. Acesso em: 04 ago. 2022.
ANGOTTI, Bruna. Entre as leis da ciência, do Estado e de Deus: o surgimento dos presídios femininos no
Brasil. 2. ed. rev. San Miguel de Tucumán: Universidad Nacional de Tucumán. Instituto de Investigaciones
Históricas Leoni Pinto, 2018.
BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo: fatos e mitos. 5. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019.
BRAGA, Ana Gabriela Mendes; ANGOTTI, Bruna. Da hipermaternidade à hipomaternidade no cárcere
feminino brasileiro. SUR: Revista Internacional de Direitos Humanos. São Paulo: Associação Direitos Humanos
em Rede, v. 12, n. 22, 2015, p. 229-239.
Doutrina – Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal Nº 113 – Abr-Maio/2023 25