Recurso - Pregão - Recusa Assinar Ata de Registro de Preços
Recurso - Pregão - Recusa Assinar Ata de Registro de Preços
Recurso - Pregão - Recusa Assinar Ata de Registro de Preços
Ref.:
Processo Administrativo n.º xxx/2023
Processo Licitatório n.º xxx/2022
Pregão n.º xx/2022
XXXXXX XXXX PEÇAS E SERVIÇOS LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita
no CNPJ nº XXXXXXXXXX, sediada na Rua XXXXX, n.º XXX, bairro XXXX, Belo
Horizonte/MG, CEP XXXXX, representada pelo seu sócio administrador,
XXXXXXXXXXXXXXX, vem, por seu advogado, perante Vossa Senhoria, interpor
RECURSO ADMINISTRATIVO, referente a decisão de aplicação de sanção de proibição de
contratar com o município de XXXX e multa de 15% (quinze por cento) sobre o valor da Ata
de Registro de Preços sanções do Art. 7º da Lei do Pregão conforme abaixo transcritos os fatos
e fundamentos.
I) DOS FATOS
Todavia, em razão de diversos motivos tornou-se impossível cumprir a proposta, motivo pelo
qual o Recorrente de boa-fé contactou a comissão de licitação solicitando formalmente a
dispensa da obrigação em assinar a ata e chamamento do segundo colocado, para evitar que em
ocasião futura houvesse solicitação de peças e a recorrente não pudesse entregá-los, evitando-
se frustrar a licitação.
Isto posto, em 05 de janeiro de 2023 foi lavrada a Ata de Registro de Preço n.º xxx/2023,
todavia, em detrimento das solicitações, a recorrente foi notificada do descumprimento de
assinara Ata de Registro de Preços.
Em sua defesa aduziu a Recorrente que já havia solicitado a dispensa de assinatura da ata e
comunicado que por erro de interpretação não poderiam cumprir a proposta. Ademais pontuou
que é de costume da própria Comissão de Licitação, ao se deparar com propostas semelhantes à
oferecidas pela recorrente, julgá-las inexequíveis. Inclusive o pedido para que a comissão
solicitasse a exequibilidade da proposta da Recorrente fora feito até mesmo durante a seção por
outro licitante.
Todavia os argumentos não foram acatados pelo órgão e fora lhe aplicada as sanções de
proibição de licitar e contratar com o poder público municipal pelo prazo de dois anos e multa
de 15% (quinze por cento) do valor da Ata de Registro de Preços, no importe de R$ 122.250,00
(cento e vinte e dois mil, duzentos e cinquenta reais).
II) DO DIREITO
II.1) DA ABERTURA DE PROCESSO DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE
CONFLITOS
O Novo Código de Processo Civil, Lei 13.150/2015, trouxe dispositivos em seu arcabouço de
forma a estimular métodos de solução consensual de conflitos, conforme artigo 3º:
Verifica-se que o legislador traz como norma fundamental processual a “solução de conflitos,
conferindo ao Estado (Administração Pública) o encargo de realizar esta prática pacificadora,
sempre que possível”, com intenção de “combater o excesso de litigiosidade que domina a
sociedade contemporânea” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual
civil. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. vol. I, P.75.76.)
Nelson Nery Jr. e Rosa Nery comentam o artigo:
Desta forma, resta claro que a Administração, em vez da aplicação das penalidades, pode se
utilizar do instituto do termo de ajustamento de conduta, podendo assim, reassumir a ordem
interna do interesse público sem aplicação de penalidade, evitando custos com processos tanto
administrativos, quanto judiciais, se for o caso.
Desta forma, requer-se a suspensão deste processo administrativo sancionador, com abertura de
procedimento de solução consensual de conflitos com base nos artigos supracitados do CPC e
da Lei de Auto composição da Administração Pública (Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015,
art. 32 e seguintes).
Percebe-se, portanto, que a Ata de Registro de Preços não se confunde com instrumento de
contrato. Este tem a finalidade de conduzir e firmar as relações jurídicas obrigacionais que
expressem as obrigações recíprocas para a Administração e o licitante vencedor do
procedimento licitatório que teve seu preço registrado. Dito de outro modo, o instrumento
contratual ou termo de contrato, formaliza os contratos celebrados com base na Ata de Registro
de Preços.
Nesse sentido:
Ora, se a administração não está obrigada a contratar o titular da ata de registro de preços
absurda é a imposição de multa no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da ata,
para o licitante que só tem a expectativa de futura contratação. Incabível, sob a perspectiva de
descumprimento futuro de eventuais outros contratos a serem celebrados, aplicar penalidade na
convicção de que suas expectativas se concretizarão. Depreende-se, assim, imperioso o
reconhecimento da ilegalidade do item 14.3, do Edital.
No dizer de Marçal Justen Filho, “as promessas de contratação”, não podem ser apenadas em
perspectiva, pois, frisa-se: o registro de preços não obriga a Administração a contratar o
detentor do preço de nenhuma forma, razão pela qual somente as “promessas de contração”
formalizadas em contratação quando inadimplidas ou tiver descumpridas suas exigências pelo
contratado, permitem punição.
Sendo assim, resta claro que nem se a Ata de Registro de Preços (ARP) tivesse sido assinada e
posteriormente cancelada, a Administração não poderia aplicar sanções à autora com base no
total.
Neste caso, a empresa sofreu sanção sobre licitação que poderia se tornar ARP e que,
posteriormente, poderiam ser formalizados os contratos. Ora, se não é razoável sancionar sobre
o cancelamento de uma ata já registrada, muito menos por causa de supostos equívocos na
licitação que nem resultou em uma ARP.
Por fim vale ressaltar que o Edital prevê no item 20.3. que pela inexecução total o beneficiário
da ata de registro de preços fica sujeito à multa de 15% do valor total da Ata de Registro de
Preços assinada. Sendo assim, se não houve a assinatura da referida ata a penalidade não pode
ser aplicada, em virtude do principio de vinculação ao edital.
Em análise aos autos do presente processo não se verifica a comprovação, até mesmo porque
não houve, de dolo ou má-fé da empresa Recorrente, muito menos de prejuízo à
Administração. O STF no RMS 31.972/DF entendeu que “ausentes o prejuízo para a
Administração Pública e a demonstração de dolo ou má-fé por parte da licitante, não há
subsunção do fato ao art. 7º da Lei nº 10.520/02.”
No julgamento do REsp 914.087/RJ, o STJ manteve a decisão que afastou a pena de suspensão
temporária de seis meses por entender que não há formalmente nos autos do processo
administrativo “nenhuma demonstração de insatisfação e de prejuízo por parte da
Administração”, pois houve “aceitação implícita da Administração Pública ao receber parte da
mercadoria com atraso, sem lançar nenhum protesto”.
Não é dever da Administração aplicar a penalidade sem análise dos fatos, apenas porque existe
previsão de sanções. Deve-se apurar os fatos, primando sempre pelo princípio da verdade real.
Cabe ressaltar que a empresa ofertou a proposta com desconto de 80% (oitenta por cento) em
cada lote, por erro de interpretação do funcionário que participou do pregão, e que não mais
trabalha na empresa. Obviamente que a Recorrente sabe que é responsável pelos atos
praticados por seus funcionários e preposto, todavia, a punição aplicada é demasiadamente
grande, e não tem quaisquer condições de cumprir.
A inobservância de tais fatores, cujo cumprimento deve ser obrigatório, acaba por
influenciar o particular a recorrer à esfera judicial na intenção de fazer valer seus
direitos legalmente garantidos.
Nesse campo, caberá ao Judiciário avaliar e julgar as ações como árbitro independente
e sem qualquer proteção ao Poder Público do qual integra, não sendo justo imputar
onerosa e desproporcional sanções e responsabilidades ao particular, que poderá
amargar elevados prejuízos muito além dos pressupostos legais vigentes.”
(Penalidades Moratórias e Compensatórias – adequação, razoabilidade e
proporcionalidade na aplicação pela administração pública, Rosa Costa, DOUTRINA
- 460/159/MAI/2007, Zênite).
O STJ, julgando o REsp 914087/RJ entendeu que a escolha, pela Administração, da penalidade
a ser aplicada com base na razoabilidade, deve adotar, entre outros critérios, a própria
gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a
proporcionalidade. Sobre tal assunto, o respaldo doutrinário é unânime.
Citamos, apenas a título exemplificativo, o posicionamento Marçal Justen Filho, maior
autoridade brasileira sobre o assunto.
"[...]é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade
e a reprovabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que
imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar
a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade. (...) Não é
possível colocar em um mesmo patamar a sanção de advertência e a declaração de
inidoneidade para licitar." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 9ª Edição, São Paulo: Dialética, 2003. P. 569 e 570).
Da análise do ocorrido verifica-se que a aplicação de multa no importe de 15% (quinze por
cento) do valor da Ata de Registro de Preço mostra-se absolutamente desproporcional e
irrazoável, posto que o próprio Recorrente comunicou a Administração sobre a impossibilidade
de cumprimento da proposta ates mesmo da lavratura da ata além do que, como já afirmado,
não houve sequer prejuízo no processo licitatório, ante a continuidade do procedimento com os
outros licitantes qualificados.
As empresas que cumprem sua função social (produção de bens ou serviços, boa-fé nos
contratos, oferta de trabalho, com processo produtivo ou atividade econômica realizada com
respeito aos direitos do consumidor e ao meio ambiente, etc), devem ser preservadas,
independentemente de terem débitos vencidos, sejam eles tributários, oriundos de poder de
polícia, contratual ou qualquer natureza. Estas pendências devem ser resolvidas observando a
menor onerosidade possível para a empresa, de modo a não inviabilizar a atividade
empresarial.
Posto isso, requer seja revogada a penalidade aplicada à Recorrente, haja vista ser a única
opção que atende a juridicidade e justiça no presente caso. Todavia, se ainda assim houver
entendimento pela aplicação, que haja observância ao princípio da proporcionalidade e
razoabilidade o que significa dizer que para a fixação de eventual multa o valor deve ser
proporcional ao dano causado, atentando para um critério razoável que não seja causa de ruína
da empresa licitante, inviabilizando a prática de sua atividade.
1
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial: direito de empresa, p. 79
II.4) DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Todos os atos administrativos devem ser devidamente motivados com fatos e fundamentos
jurídicos, conforme previsão do artigo 50 da Lei nº 9.784:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses
II- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V- decidam recursos administrativos;
VI- decorram de reexame de ofício;
VII- deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
Ressalte-se que motivação tem que cumprir requisitos mínimos para que sejam válidas,
evitando assim que a Administração às apresente de forma desconexa com os fatos e direito.
Antônio Carlos de Araújo Cintra, na obra Motivo e motivação no ato administrativo, que “a
suficiência da motivação abrange a sua precisão, que importa em levar em conta as
peculiaridades ou circunstancias do caso concreto”, sendo insuficiente a presença de
“afirmações genéricas e vagas com meras repetições da linguagem da lei, com simples
referências ao interesse público, a necessidade de serviço etc.”. Em suma, a motivação deve ser
feita de forma explícita ou indicativa a uma realidade concreta ponderada.
Desta forma, todos os argumentos do presente processo devem ser analisados, avaliados e
sopesados no momento do julgamento.
Diante das sólidas razões supra, requer que se digne Vossa Excelência em:
1) Receber o presente recurso, tendo em vista a garantia constitucional da contratada, ao devido
processo legal, ao contraditório, à ampla defesa e revisão das decisões administrativas, nos
termos do art. 5º, LIV e LV da CF/88 e art. 78, parágrafo único da Lei 8.666/93.
3) Não sendo este o entendimento de Vossa Senhoria, requer a seja mantida apenas a sanção de
proibição de licitar e contratar com a Administração Pública Municipal.
4) SUBSIDIARIAMENTE, caso nenhuma das hipóteses anteriores seja acatada, requer seja
reduzida a sanção fixada com observância ao princípio da proporcionalidade razoabilidade e de
gradação das penas.
XXXXXXXXXXXXX
RG MG-XXXXXXXX
CPF XXXXXXXXXXX