Acao Declaratoria de Nulidade Contratual C C Com Restituicao de Valores em Dobro Pedido de Tutela de Urgencia Indenizacao Por Dano Moral e Material
Acao Declaratoria de Nulidade Contratual C C Com Restituicao de Valores em Dobro Pedido de Tutela de Urgencia Indenizacao Por Dano Moral e Material
Acao Declaratoria de Nulidade Contratual C C Com Restituicao de Valores em Dobro Pedido de Tutela de Urgencia Indenizacao Por Dano Moral e Material
GERAIS
TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA - IDOSO
NOME DO CLIENTE, brasileiro, divorciado, aposentado, inscrito no cadastro nacional
de pessoas físicas sob o número XXX, portador da cédula de identidade XXX, residente
e domiciliado na Rua XXXX, sem endereço eletrônico, vem por seu advogado
signatário a presença deste D. Juízo, com base no Art. 14 do CDC c/c 186, e 927 do CPC
propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C COM RESTITUIÇÃO DE
VALORES EM DOBRO, PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, INDENIZAÇÃO POR
DANO MORAL E MATERIAL
Em face de BANCO BMG S.A., pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita
no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas sob o número 61.186.680/0001-74,
sediada na Avenida Presidente Jucelino Kubitschek, nº. 1830, 10º, 11º, 13º e 14º
andares, Bairro Vila Nova Conceição, São Paulo, São Paulo, CEP 04543-900, com
endereço eletrônico [email protected], telefone (11) 28477486, pelos
fatos e fundamentos a seguir expostos.
I - DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Em primeiro plano, requer a parte Autora a concessão das benesses da gratuidade de
justiça, sob égide no art. 98 c/c Caput e parágrafo 3º do art. 99, ambos do Código de
Processo Civil c/c o art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, em virtude de não possuir
recursos suficientes para arcar com as custas, as despesas processuais e os honorários
advocatícios sem prejuízo de sustento e de sua família.
II - DOS FATOS
O Autor é pessoa IDOSA, humilde e de baixa instrução, possuindo junto ao INSS uma
aposentadoria por invalidez - benefício nº: XXXX, no valor mensal de R$ 1.271,73 (um
mil, duzentos e setenta e um reais e setenta e três centavos), pela qual garante seu
sustento.
Ademais, o autor possui 4 (quatro) empréstimos consignados, junto ao banco Itaú S/A,
os quais são descontados mensalmente de seu benefício.
Pois bem, há alguns meses a parte Autora constatou que vinham ocorrendo descontos
mensais obscuros de seu benefício, frente a isto, o Postulante dirigiu-se a agência
física do INSS no dia 16/08/2023, a fim de retirar um extrato bancário e apurar o
motivo dos descontos.
Ao retirar o extrato detalhado, o Autor constatou diversos descontos feitos pela Ré
referente ao impagável “empréstimo sobre a RMC” efetuados desde dezembro de
2017, em valores que variam de R$ 19,35 (dezenove reais e trinta e cinco centavos) a
R$ 63,97 (sessenta e três reais e noventa e sete centavos).
Vale ressaltar, que o Autor JAMAIS teve a intenção ou concordou com a contratação do
referido “empréstimo RMC”, sendo sua remessa feita de forma unilateral e abusiva por
parte da Ré.
Evidente que ao perceber os descontos em seu extrato de pagamento, o Autor
acreditou estar realizando a quitação de seu contrato, afinal a cobrança do
empréstimo e do valor disponibilizado ocorreu de forma idêntica aos empréstimos
consignados realizados anteriormente, sendo enganado pela ardilosa ação da Ré.
Para agravar, os descontos realizados no benefício do autor não possuem informações
quanto ao início e fim dos descontos, ou seja, não consta a periodicidade das
prestações, o tornado vitalício e irregular.
Assim, busca-se a tutela judicial para ser declarado nulo o contrato fraudulento
denominado como empréstimo sobre RMC e Reserva de Margem Consignável (RMC),
cobrados indevidamente do Autor, declarando-os inexigível e reaver os débitos em
dobro que foram cobrados de seu benefício previdenciário, nos últimos anos, bem
como ser indenizado a título de danos morais.
III - DO DIREITO
Por conta do ato comissivo praticado pelo Réu, o Autor claramente sofreu perda de
poder aquisitivo pela redução injusta de remuneração, além de ter imagem, honra e
autoestima vilipendiadas devido aos descontos mensais, feitos indevidamente em seu
benefício.
A parte Ré incidiu em falha na prestação dos serviços, derivando danos à esfera moral
e patrimonial a parte autora. Preenchidos, os pressupostos da responsabilidade civil,
conforme dicção do art. 186 e 927, do Código Civil, e art. 5º, X, da Constituição Federal.
Destaca-se, que a disponibilização de serviço não contratado, tal qual ocorrido no caso
em tela, é marcado por abusividade, vez que o Réu, deliberadamente, impõe ao Autor
o pagamento mínimo da fatura mensal, notório a vantagem que a instituição aufere, já
que enseja a aplicação das parcelas infinitas, gerando juros e outros encargos
extremamente lucrativos, em flagrante afronta ao artigo 6º, inciso III, do Código de
Defesa do Consumidor.
Consoante, o CDC considera em seu art. 39, prática abusiva a forma como o
empréstimo foi concedido, pois ao enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação
prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço; exigir do consumidor
vantagem manifestamente excessiva ficando vedada estas práticas.
A despeito, não poderia a parte Ré, disponibilizar os serviços de RMC sem o real
consentimento do consumidor e ainda causar cobrança excessiva visto que inexiste
fim para o pagamento das parcelas. O Autor, diante da necessidade, buscou apenas
contratar empréstimo consignado, mas, restou ludibriado.
Ademais, para a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) requer
autorização expressa do aposentado, por escrito ou por meio eletrônico, nos termos
do que dispõe o Art. 3º, III, da Instrução Normativa INSS, n. 28/2008, alterada pela
Instrução Normativa INSS n. 39/2009, in verbis:
“Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela
Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores
referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por
instituições financeiras, desde que:
III -a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em
caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e
nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.”
Corroborando Instrução Normativa supra:
“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO
DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) C/C
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES EM DOBRO C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO RMC. AUTORIZAÇÃO. NÃO
COMPROVAÇÃO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. VENDA CASADA.
CARTÃO DE CRÉDITO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REPETIÇÃO DO
INDÉBITO.- Inexistindo autorização expressa para a constituição de Reserva de
Margem Consignável (RMC) em contrato de empréstimo consignado na modalidade
cartão de crédito, conforme estabelece o artigo 3º, III, da Instrução Normativa do INSS
nº 28/2008, alterada pela Instrução Normativa do INSS nº 39/2009, configura ato
ilícito.- Caracteriza-se o dever de indenizar por dano moral o injusto desconto
diretamente no benefício previdenciário, que tem natureza alimentar, não podendo
ser considerado como um simples aborrecimento. - Em casos de ato ilícito, a
indenização por dano moral deve ser fixada com a devida prudência, em valor que se
mostre capaz de compensar a vítima pelo desgaste e sofrimento ocasionados pelo
ofensor. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.068066-8/002, Relator (a): Des.(a) Pedro
Bernardes de Oliveira, 9ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/06/2022, publicação da
súmula em 13/06/2022)” (Grifo nosso).
A parte Autora nunca formalizou nenhum contrato de RMC com a Ré, como já narrado,
pretendia um EMPRÉSTIMO SIMPLES de crédito consignado. As informações
prestadas pela Ré, ao Autor, foram insuficientes e enganosas mediante a realização da
operação completamente diversa da ofertada. Registre-se que a publicidade enganosa
é definida pelo CDC no seu art. 37.:
Por esse motivo deve ser declarada a inexistência de qualquer reserva de margem
consignável em desfavor do Autor em relação a Ré, requer que seja determinado em
sentença.
Outrossim, pelo Código Civil, aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito, na forma do art. 186 e de forma complementar o art. 927
reforça a obrigação aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Não obstante que se aplique o Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, a
responsabilidade da instituição financeira é objetiva, de modo que não se deve
perquirir acerca de sua culpa.
Na responsabilidade objetiva observa-se também uma conduta ilícita, o dano e o nexo
causal. Não sendo necessário o elemento culpa, razão pela qual fala-se em
responsabilidade independentemente de culpa.
É notável que o público-alvo da ré, em geral é formado por pessoas idosas com baixo
poder aquisitivo, pouca margem para negociação e um baixo nível de escolaridade.
A situação, vem causando angústia, sofrimento, gerando grande abalo moral e prejuízo
material ao autor, razão pela qual deve ser reparado a fim de suprir os prejuízos
sofridos, onde pleiteia ter seu direito reconhecido.
Em face da má conduta, deve o réu ser condenado à reparação do dano que causou ao
autor, tanto para amenizar a dor a ele imposta, configurada pela vergonha e
impossibilidade de usufruir do que é seu em sua totalidade, quanto pelo dissabor de
gastar o precioso tempo e recursos na imaginária tentativa de solucionar o problema.
Ademais, a condenação deve se dar de maneira que sirva para punir, coibindo tais
abusos cometidos em detrimento do consumidor verdadeiramente indefeso,
impotente e exposto aos absurdos cometidos por tais prestadores de serviços, e para
ter reflexo pedagógico em outras instituições que possam incorrer neste erro, na
busca de extirpar tais práticas.
Na fixação do quantum indenizatório, hão de ser consideradas as condições especiais
e pessoais do ofendido e do ofensor, afinal é fato notório a dificuldade imposta ao
consumidor quando o assunto é a busca de informações junto as instituições
financeiras e repartições públicas.
A indenização deve ter o condão de fazer surtir efeito no mínimo razoável ao
patrimônio do ofensor, mormente ante o gigantesco porte econômico, pois,
entendimento em sentido contrário seria atribuir a tais empresas o direito de comprar
por valores ínfimos a dor e o sofrimento alheio.
III.I - DA CARACTERIZAÇÃO DE RELAÇÃO DE CONSUMO:
O réu é considerado prestador de serviço, para tanto é regido sob a égide
consumerista, visto que presta serviços bancários para seus consumidores. Deste
modo o autor por ser destinatário final de tais serviços, mesmo que não contratados é
considerado consumidor, tratando-se de relação de consumo.
É o que se extrai a partir da análise do disposto no art. 2º e no caput do art. 3º, ambos
do Código de Defesa do Consumidor.
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza ou adquire
produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”
Além do Código de Defesa do Consumidor regulamentar as relações de consumo entre
as instituições bancárias e os consumidores, a Súmula 297 do STJ reforça esse
entendimento, in verbis:
"Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável as Instituições
Financeiras."
Dessa forma, indubitavelmente há relação de consumo entre as partes da presente
demanda, devendo, de maneira justa e eficaz ser analisada, no que couber, sob a ótica
do CDC.
III.II - DA COBRANÇA INDEVIDA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO:
O instituto da cobrança indevida está previsto no art. 42 parágrafo único do CDC, in
verbis:
“Art. 42, Parágrafo único: O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à
repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescidos
de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”
Desse modo, como o autor não requisitou os serviços do banco réu e não tinha
conhecimento do que se tratava, faz jus à restituição em dobro dos valores
indevidamente descontados do seu benefício até a presente data.
Nesse sentido é devidamente oportuno e conveniente trazer à baila a jurisprudência:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAS -
DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA
- DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO -QUANTUM
INDENIZATÓRIO. I- A privação do uso de importância, mesmo que de baixo valor,
subtraída de benefício previdenciário da autora, gera ofensa à sua honra e viola seus
direitos da personalidade, justificando indenização por danos morais, não se
classificando como mero aborrecimento; II- A indenização por danos morais deve ser
fixada em valor suficiente e adequado para compensação dos prejuízos
experimentados pelo ofendido e para desestimular a prática reiterada da conduta
lesiva do ofensor. III - Não comprovado que as cobranças realizadas pelo banco réu
decorreram de estipulações contratuais válidas, entende-se por injustificável, no
âmbito da causalidade, o engano cometido, fazendo-se devida a restituição em dobro
dos valores cobrados da parte autora sem amparo legal ou contratual. (TJMG - ApCiv
1.0000.23.105859-5/001 - 18.ª Câmara Cível - j. 20/6/2023 - julgado por João Cancio
de Mello Junior - DJe 20/6/2023 - Área do Direito: Previdenciário).”
Isto posto, deve o réu ser condenado a ressarcir em dobro os valores que foram
descontados indevidamente do benefício previdenciário do autor, uma vez que está
anexado documentos comprobatórios de que o mesmo vem sofrendo deduções de seu
benefício mensal, por contrato que jamais celebrou.
III-III - DO CÁLCULO:
Conquanto aos numerários que envolvem a questão travada, tomando por base as
diretrizes do ordenamento específico, considerando a taxa média aplicada nas
operações de crédito consignado à época da contratação da operação vertida,
extraindo-as das séries temporais – BACEN, percebe-se que o débito discutido seria
quitado em menos de 40 (quarenta) prestações.
Nesses termos, a taxa média BACEN em dezembro de 2017, tem por talude a taxa de
2,00% a.m., ao passo que os descontos realizados no benefício do consumidor, se
deram em média no importe de R$ 46,13 (quarenta e seis reais e treze centavos).
Nesse espeque, a operação creditícia restaria liquidada em março de 2021, totalizando
a quantia paga de R$ 1.845,33 (mil oitocentos e quarenta e cinco reais e trinta e três
centavos), pelo que, os valores descontados posteriormente a essa data, estariam
encobertos pelo manto da ilicitude.
Sabido e ressabido, por sua vez que, os valores ilícitos devem ser restituídos ao
consumidor, inclusive, de forma dobrada, nos termos do códex consumerista. Com
isso, até a presente data, são 28 (vinte e oito) meses de descontos irregulares,
totalizando a quantia de R$3.504,21 (três mil quinhentos e quatro reais e vinte e um
centavos).