PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

FACULDADE DE DIREITO

Direito Administrativo

Ana Elisa Almeida e Fernandes - RA00318723

São Paulo
2024
 O texto aborda a regulação no contexto das funções administrativas do direito
administrativo, destacando que, tradicionalmente, estas funções são limitadas ao poder de
polícia, serviço público, fomento e intervenção direta. Nesse contexto, muitos veem a
regulação como uma modalidade do poder de polícia. No entanto, embora a regulação utilize
instrumentos semelhantes aos do poder de polícia, ela possui finalidades e características
próprias que justificam seu reconhecimento como uma função administrativa específica.
A regulação também se aproxima de outras funções administrativas, como na
regulação fomentadora, na função regulatória dos serviços públicos ou no papel das empresas
estatais, que servem como instrumentos do regulador para uma intervenção indireta no
domínio econômico. Apesar de a regulação não se confundir com outras funções
administrativas, todas elas possuem pontos de contato e aproximação, evidenciando que a
divisão tem mais fins didáticos do que normativos ou funcionais.
A abordagem da função regulatória parte da premissa de que ela é uma modalidade de
atuação administrativa sobre a sociedade que se reveste de características peculiares. A
regulação maneja diversos instrumentos com o objetivo de alcançar objetivos públicos com a
menor intrusão possível. Pode ser vista como uma função ordenadora semelhante ao poder de
polícia, mas com um traço mais consensual do que o fomento. Não é totalmente consensual,
pois supõe a autoridade como ultima ratio, mas também não é totalmente autoritária e
invasiva, buscando equilibrar interesses em vez de determinar comandos derrogatórios.
A regulação é definida como uma atividade estatal pela qual o Estado usa seu poder
extroverso para intervir e modelar comportamentos privados, não a partir de comandos
binários como proibido-permitido ou vedado-autorizado, mas perseguindo objetivos públicos
pautados no ordenamento jurídico em concertação com os atores econômicos ou sociais.
Assim, a função regulatória é uma modalidade de intervenção estatal indireta no domínio
econômico ou social, destinada à busca do equilíbrio de interesses internos ao sistema
regulado e à satisfação de finalidades públicas, condicionada aos limites e parâmetros
determinados pelo ordenamento jurídico.
O exercício da regulação remete necessariamente ao debate sobre o papel do Estado
na economia e na sociedade, uma pauta histórica que traz à tona posicionamentos
político-ideológicos sobre a relação entre desenvolvimento econômico e social e a
intervenção estatal. A extensão da intervenção estatal é determinada pelas instituições
políticas e decisões do Executivo, Legislativo e Judiciário. A regulação estatal é determinada
pelas instituições políticas que conformam o sistema de governo. Em grande medida, os
Poderes interagem entre si para delimitar a abrangência e a intensidade da intervenção estatal
nos domínios econômico e social.
A decisão política é um fator determinante para a intervenção estatal, justificada por
imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo. A literatura sobre a teoria da
regulação debate as motivações econômicas para a regulação, como a assimetria de
informação, externalidades, bens públicos e monopólios naturais. Crises econômicas, como a
de 2008, reforçam a necessidade de análise custo-benefício e considerações de risco.
Na história do Direito Administrativo brasileiro, a década de 1940 foi um período
significativo de reflexão, influenciado pela sociologia da formação brasileira e autores como
Sérgio Buarque de Holanda, Gilberto Freyre e Caio Prado Júnior. Houve um estudo
aprofundado dos fundadores do Direito Administrativo brasileiro e da influência do sistema
francês, com ênfase no contencioso administrativo e no extinto Conselho de Estado.
O texto oferece uma perspectiva abrangente sobre a função regulatória, destacando
sua importância e singularidade dentro das funções administrativas. A ênfase na necessidade
de concertação entre o Estado e os atores sociais e econômicos reflete uma visão moderna e
menos autoritária da regulação. A contextualização histórica e teórica enriquece a
compreensão do papel e evolução da regulação no cenário brasileiro, especialmente em
momentos de crise econômica. Esse entendimento é crucial para profissionais do direito,
gestores públicos e pesquisadores que buscam compreender as dinâmicas de intervenção
estatal e suas implicações para a administração pública e o desenvolvimento socioeconômico.
O trecho aborda a instrumentalização do Direito Administrativo brasileiro,
especialmente durante a década de 1940, um período marcado por eventos significativos
como a Revolução de 1930, a Constituição de 1934 e o Estado Novo de Getúlio Vargas. Esses
acontecimentos influenciaram profundamente a dinâmica da Administração Pública,
incluindo o fortalecimento do poder normativo do Executivo com a criação do decreto-lei.
A Reforma Burocrática de 1936 tentou transformar a Administração Pública de
patriarcal para burocrática, introduzindo princípios de meritocracia e racionalidade. Isso
incluiu a seleção de servidores públicos por concurso público, processos de compra por
licitação e gerenciamento do orçamento público. Em 1938, foi criado o Departamento
Administrativo do Serviço Público (DASP) para organizar a máquina burocrática do Estado.
A profissionalização dos servidores públicos levou à criação do Conselho Federal do Serviço
Público Civil, resultando no Estatuto dos Funcionários Civis da União em 1939. Nesse
contexto de avanço industrial e desenvolvimento de base, os administrativistas da década de
1940 testemunharam o fortalecimento da intervenção do Estado no domínio econômico, com
a criação de autarquias e sociedades de economia mista para prestar e regular serviços
públicos.
Os administrativistas dessa geração buscavam entender as raízes do Direito
Administrativo brasileiro e sua conformação presente, visando à governabilidade do
Executivo por meio do Direito Administrativo. Após a promulgação da Constituição de 1946,
iniciou-se uma releitura construtivista do Direito Administrativo brasileiro. Esse período foi
marcado por uma preocupação com os conceitos jurídicos e a sistematização das grandes
categorias do Direito Administrativo, com Themístocles Brandão Cavalcanti destacando-se
como o principal representante dessa geração. Um desafio enfrentado por esses
administrativistas foi definir o conteúdo jurídico da regulação.
A introdução do Estado empresário e o papel da regulação também são discutidos. A
política intervencionista brasileira visava afirmar um modelo regulatório, influenciado por
sistemas de common law, especialmente o norte-americano. Durante a ditadura militar
(1964-1985), o desenvolvimentismo se consolidou como a principal medida de
desenvolvimento econômico, com forte intervenção estatal. O Decreto-lei 200/1967 buscou
modernizar a máquina burocrática, delineando a Administração Direta e Indireta e definindo
regimes jurídicos condizentes com os graus de autonomia correspondentes. A intervenção
estatal direta prevaleceu no domínio econômico, com empresas estatais e fundações estatais
atuando nos serviços sociais.
A partir da década de 1980, ocorreu uma mudança na intervenção estatal, com a
exaustão do modelo de empresas estatais e a crise fiscal. Isso levou ao surgimento de novas
estruturas e técnicas de intervenção estatal, caracterizando os Estados Reguladores. Na
literatura comparada, a mudança do papel do Estado no domínio econômico a partir da
década de 1980 é analisada a partir da experiência concreta com a intervenção estatal, que
deixou de ser predominantemente direta.
Em suma, o texto fornece uma visão detalhada das transformações do Direito
Administrativo brasileiro, destacando a transição de um modelo de intervenção direta para
um Estado Regulador. Essas mudanças políticas e econômicas influenciaram profundamente
a estrutura e o modo de gestão pública no Brasil, refletindo-se na legislação e na organização
administrativa. A modernização da máquina burocrática e a criação de autarquias e empresas
estatais evidenciam a busca por um Estado mais eficiente e interventor, enquanto a transição
para o Estado Regulador demonstra a adaptação às novas demandas econômicas e sociais.
Este entendimento é fundamental para acadêmicos, profissionais do direito, gestores públicos
e historiadores que desejam compreender a evolução das políticas públicas e da
administração pública no Brasil, bem como suas implicações para a governabilidade e o
desenvolvimento socioeconômico do país.
Após, trata-se da transição do Estado brasileiro para um modelo Regulador,
destacando a desestatização e a criação de agências reguladoras. A instrumentalização do
Direito Administrativo brasileiro é analisada, especialmente na década de 1940, quando
eventos significativos como a Revolução de 1930, a Constituição de 1934 e o Estado Novo de
Getúlio Vargas influenciaram profundamente a dinâmica da Administração Pública. Nesse
contexto, o fortalecimento do poder normativo do Executivo, a criação do decreto-lei e a
Reforma Burocrática de 1936 foram tentativas de transformar a Administração Pública
patriarcal em burocrática, guiada pela meritocracia e racionalidade.
A profissionalização dos servidores públicos e a criação de entidades como o
Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP) e o Conselho Federal do Serviço
Público Civil marcaram esse período, resultando no Estatuto dos Funcionários Civis da União
em 1939. Os administrativistas da década de 1940 testemunharam o fortalecimento da
intervenção estatal no domínio econômico, com a criação de autarquias e sociedades de
economia mista.
A transição para o Estado Regulador na década de 1980 se deu em um cenário de
crise fiscal e insustentabilidade financeira de empresas estatais. A influência estrangeira e a
liberalização de setores antes monopolizados levaram à introdução da regulação no Brasil. O
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, publicado em 1995, oficializou essa
transição, propondo a privatização de serviços cuja execução por agentes privados fosse
viável. No entanto, a desestatização não foi absoluta, e o Estado manteve competências em
diversos setores.
As agências reguladoras foram criadas como parte desse novo modelo institucional,
representando uma nova ordem de intervenção estatal na economia e na sociedade. Esse
modelo Regulador é caracterizado pela participação da sociedade civil nas decisões públicas,
em contraste com a burocracia autoritária do passado. A transição para o Estado Regulador
no Brasil envolveu a confluência dos sistemas jurídicos de civil law e common law, refletindo
a influência de modelos estrangeiros no desenho das reformas.
Os debates contemporâneos sobre o papel do Estado se concentraram em questões
como a caracterização de um Estado Regulador, suas implicações e a possibilidade de
identificar um modelo uniforme de Estado Regulador. No Brasil, essas mudanças foram
impulsionadas pela necessidade de resolver a crise fiscal e pela influência de reformas
inspiradas em outros países.
 A transição para o modelo de Estado Regulador no Brasil foi marcada por
significativas mudanças na estrutura e na função do Estado, especialmente no âmbito da
Administração Pública. A desestatização de setores antes monopolizados por empresas
estatais foi acompanhada pela criação de Agências Reguladoras, dotadas de autonomia
reforçada e competência normativa para disciplinar esses mercados de forma independente.
A criação das Agências Reguladoras representou uma resposta à necessidade de
garantir a efetividade do programa de privatizações. Em um contexto de concessões de longo
prazo que demandavam altos investimentos por parte dos particulares, a regulação estatal
desvinculada do controle político direto do Executivo se mostrou preferível. Essas agências,
portanto, desempenharam um papel fundamental na garantia do vínculo contratual e na
qualidade da prestação dos serviços públicos pelos agentes delegados.
No debate sobre a regulação, as Agências Reguladoras são frequentemente
consideradas a materialização institucional mais típica desse processo. No entanto, é
importante destacar que a configuração do Estado brasileiro como um Estado Regulador não
implicou no abandono total do modelo de intervenção estatal direta por meio de empresas
estatais. Pelo contrário, as diferentes formas de intervenção estatal coexistem e são adotadas
conforme o planejamento político e as necessidades específicas de cada setor.
A introdução do conceito de "regulação" na doutrina brasileira remonta à década de
1990, embora referências indiretas já pudessem ser encontradas em períodos anteriores. No
entanto, o termo "regulação" caiu em relativo esquecimento até o contexto da Reforma do
Estado, quando ressurgiu com força renovada. A regulação passou a ser entendida como um
dos componentes essenciais da função administrativa, ao lado do poder de polícia e do
serviço público.
É importante ressaltar que o termo "regulação" nem sempre é utilizado de forma
unívoca na doutrina brasileira. Sua adoção e interpretação variam conforme as visões
ideológicas e as abordagens teóricas adotadas. No entanto, é inegável que a regulação tenha
hoje um lugar consolidado no Direito Administrativo brasileiro, refletindo as transformações
na estrutura e no funcionamento do Estado.
O modelo regulatório brasileiro representa um novo paradigma de intervenção estatal
no domínio econômico, caracterizado por uma abordagem mais processualizada, transparente
e participativa. Esse modelo busca garantir o equilíbrio sistêmico nos setores regulados,
promover a segurança jurídica e atender às demandas da sociedade complexa e fragmentada.
A regulação, portanto, surge como um instrumento essencial para a promoção do
desenvolvimento econômico e social, alinhado com os valores e necessidades
contemporâneas.
Ao se exteriorizarem, os instrumentos regulatórios assumem formas bastante
particularizadas, com estruturas específicas, dinâmicas de enforcement e finalidades próprias.
A maior parte desses instrumentos é resultado do exercício da autoridade estatal. Dentro
desse contexto, as competências exercidas pelo regulador com autoridade incluem
competências normativas, fiscalizatórias, sancionatórias e adjudicatórias. No entanto, uma
tendência em curso é o aprimoramento e o recurso cada vez mais frequente a instrumentos
regulatórios baseados na consensualidade, nos quais o acordo é um atributo característico
desse tipo de regulação. Os principais mecanismos regulatórios consensuais incluem
contratos regulatórios, acordos substitutivos, acordos de compromisso e regulação arbitral.
Além disso, as recomendações emitidas pelos agentes reguladores também fazem parte desse
cenário, visando proporcionar aos particulares previsibilidade e certeza sobre os
condicionantes regulatórios de suas atividades.
Posteriormente, foram examinados os principais mecanismos regulatórios em prática
na estrutura de regulação brasileira e adicionalmente, o surgimento contínuo de novos
instrumentos regulatórios nos setores regulados impossibilita qualquer tentativa de esgotar o
tema.
Inicia-se com o um componente crucial para o sucesso da disciplina regulatória é a
seleção de mecanismos que efetivamente contribuam para alcançar as finalidades públicas a
que se destinam. Para o regulador, é fundamental considerar cuidadosamente a escolha do
instrumento mais adequado para lidar com situações concretas. A análise dos mecanismos
regulatórios sob uma perspectiva jurídica auxilia nessa importante tomada de decisão,
permitindo a sistematização desses instrumentos e a apresentação de suas estruturas básicas,
destacando suas principais peculiaridades e as finalidades que visam alcançar.
O trecho posterior discute a regulação baseada na autoridade, destacando que decorre
do exercício de competências normativas por parte de autoridades reguladoras. Essa forma de
regulação é caracterizada pela edição unilateral e imperativa de atos normativos, como
resoluções e instruções, cujo cumprimento é obrigatório para os regulados. Ao contrário do
fomento público, que é voluntário, a regulação impõe um dever de observância obrigatória,
sujeito a sanções em caso de descumprimento. A competência para a regulação baseada na
autoridade está sujeita à reserva de lei, ou seja, deve ser expressamente determinada em lei
formal, garantindo a legalidade e respeitando os direitos dos particulares. Embora a
competência regulatória precise ser estabelecida por lei, a autoridade reguladora tem amplo
espaço para disciplinar os parâmetros de sua própria atuação por meio de regulamentos. O
texto propõe apresentar as competências regulatórias que envolvem a regulação baseada na
autoridade, fornecendo ao leitor um panorama da regulação em prática no Brasil.
A regulação baseada na autoridade é exercida por determinadas autoridades
reguladoras, resultando na emissão de atos normativos como resoluções e instruções. Esses
atos são unilaterais e imperativos, exigindo obediência por parte dos regulados. Ao contrário
do fomento público, que é voluntário, a regulação impõe um dever de observância
obrigatória, sujeito a sanções em caso de descumprimento.
A competência para a regulação baseada na autoridade está sujeita à reserva de lei, ou
seja, deve ser expressamente determinada em lei formal, garantindo a legalidade e
respeitando os direitos dos particulares. Embora a competência regulatória precise ser
estabelecida por lei, a autoridade reguladora tem amplo espaço para disciplinar os parâmetros
de sua própria atuação por meio de regulamentos.
Apresenta-se uma análise detalhada do processo de regulação, desde sua instauração
até a decisão final, o qual se destaca a importância da motivação dos atos regulatórios, bem
como a observância dos procedimentos previstos em lei. Além disso, são abordadas questões
relacionadas à fiscalização regulatória, enfatizando a necessidade de respeitar os direitos dos
regulados e garantir a legalidade das ações.
Por fim, são discutidas as recomendações das agências reguladoras, que
desempenham um papel importante na formulação de políticas públicas setoriais, as quais
são fundamentais para promover a integração entre os órgãos centrais e a regulação, visando
ao desenvolvimento e à melhoria dos serviços públicos regulados.