LA JUSTICIA Y EL ESTADO DE

BIENESTAR EN AMÉRICA
LATINA

¿DEMOCRACIA POR LA VÍA

JUDICIAL O JURISTOCRACIA?

Daniel M. Brinks
Associate Professor
Comparative Politics & Public Law
University of Texas at Austin
[email protected]
Judicialización/Legalización
Fau de la política en
Les ndez,
América Latina
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P r
 El progresismo DESC
 Una nueva social democracia?
 Raíces del protagonismo judicial
 Un par de ejemplos
 Consecuencias para la igualdad en las políticas
públicas
 Consecuencias para la política y la democracia
 Progresismo DESC y Social-Democracia
2.0
 Respuesta a
 Reformas estructurales del consenso de Washington
 Fracaso de proyectos heterodoxos; pero también de los
neoliberales
 Democratización e incorporación de nuevos grupos
sociales
 Discurso DESC
 Ofrece un puente entre la izquierda revolucionaria y los
liberales democratizantes, y
 termina canalizando muchas demandas que no tienen
otra salida
 (hasta la demanda por la sostenibilidad fiscal)
 1er paso: Transformación Constitucional
Venezuela

Colombia

12

A 10

m
bit 8
o
de
Guatemala ‘09
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to Rep.Dom
ri 4 Haiti Colombia
da
d Haiti
Peru
2

0
1 2 3 4 5 6 7 8 9

Tribunales en 1975 Tribunales en 2009

Autonomía ex ante (influencia del ejecutivo en nombramientos)
 Ejemplos concretos
Politización Judicialización
14

12 Vz 99

de la justicia de la política
Col 91
Estado
A Estado de Social de
10

m Vz 83

b Derecho
8
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1 2 3 4 5 6 7 8
i Autonomía ex ante (influencia del ejecutivo en nombramientos
Derecho
d
a
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 2º Paso: Movilización DESC
 Qué NO es:
 Litigio de interés público, made in USA
 Dominio exclusivo de abogados y jueces
 Also que se discute (sólo) en tribunales constitucionales
 La anti-política
 La cesión del gobierno y la política al poder judicial
 Es más bien una política que agrega como
interlocutores a los actores legales – jueces,
abogados, Ministerio Público – y como idioma el
discurso DESC, pero mantiene raíces en la
actividad política
 La respuesta del poder judicial
Pragmática

Silogística
 
Deferente Perentoria
 La respuesta del poder judicial
Pragmático STF Brasil; Corte CCCol en T-760 y T-025 ;
Constitucional de Sud CSJNArg en Viceconte y
Africa (esp. Soobramoney y Mendoza
Mazibuko) –
Y un poco menos
deferentes, Grootboom y
TAC
Tradicionalmente la C Con Ctes 1a instancia en Brasil,
Chile o C Sup Chile, pero casos salud; Tutelas
también la tradición Civil en individuales en Colombia
general
Silogístico
 
Deferente Perentorio
 Con qué resultados?
REG

23000
Brasil Salud
Brazil Health

India Salud
23 India Health

Indonesia Salud
Indonesia Health

0
South AfricaSalud
Sudáfrica Health

Nigeria
NigeriaHealth
Salud

OBLIG PROV
Otro ejemplo: Jurisprudencia
Constitucional de Colombia

Yamin and Parra, 2010

Aún en Chile?
 Posibles efectos
+ Realización efectiva de derechos para todos – una nueva
democracia plena con protección especial para los más débiles
O
- Imposición de obligaciones desmedidas en pos del
garantismo absolutista
(demandas por medicamentos en Brasil o Costa Rica)
- Mayor desigualdad
(Acceso privilegiado a las cortes produce un sesgo pro-privilegio en los
resultados)
Y
Restricción de la democracia (mayoritaria) y del debate
+ A beneficio de minorías subrepresentadas
‑ A beneficio de élites
La lógica del “garantismo absolutista”

CORTES/ LEGISLATURAS/
DERECHOS INTERESES
lógica lógica
categórica/deon utilitaria/relativ
tológica a

Cortes inferiores Diseñodede

Qué
Cuándo
en
cortes,
STF decide
Brasil, en
sentar bajo
surgen
“política pública” en casos
qué
pautas de condiciones,
reacciones asumen
Sistemas
(backlash) como
programas
una
salud
no contributivosde
actitud
casos de más absolutista,
de medicamentos
“el derecho a la y cuáles
sostenibilidad adoptan
garantizan
fiscal”? una
salud pública
medicamentos asistencia
visión más sistémica?
 Judicialización y desigualdad
 Cuál es la pregunta?:
 No es “es la judicialización progresiva o regresiva?” sino
 Cuándo/bajo qué condiciones puede ser más
progresiva/regresiva?
 Cuál es el efecto?
 Efectos directos e indirectos
 Efectos discursivos y procesales que transforman la política,
la provisión de servicios, y la relación entre clientes y
proveedores
 Cuál es el punto de referencia?
 Comparada con qué es más progresiva/regresiva la
judicialización?
 La lógica del litigio

Li si y solo si E(bi) – E(ci) > 0

 Implicancias si el litigio es individual:
 si los pobres tienen costos de oportunidad mas altos, los
ricos van a litigar más, aún por los mismos beneficios
reales, a no ser que c ≈ 0
 Es más, si E(c) >> 0, E(bi) tiene que ser muy alto, y, por
lo tanto,
 raramente se litigarán intervenciones de bajo costo –
vacunas
 Raramente litigaremos en contra de “males públicos” o por
“bienes públicos”
Litigio colectivo/beneficios difusos
Lc si y solo si E(bc) – E(ci+) > 0
 Implicancias si el litigio es colectivo:
 tiene sentido litigar aún cuando el beneficio
individual es pequeño – vacunas
 Tiene sentido litigar, con acción colectiva, aún
cuando los males (o los bienes) son públicos
 Los pobres, si logran acción colectiva o apoyo
externo, tienen tanto acceso como los ricos
 Ampliar el beneficio esperado debería mejorar el
impacto distributivo del litigio más aún que reducir
el costo y mejorar el acceso a la justicia
 Tipos de efecto y potencial de impacto re-
gresivo

Muchas Menor peligro

Efectos indirec-de
tos, discursivos,
impacto regresivo
etc.

# de per- Efectos directos

sonas en casos colec-
afectadas tivos

Efectos directos
Pocas sobre partes Mayor
individuales peligro
de impacto regresivo
Cercana Conexió n con recursos litigantes Lejana
Impacto: Brasil – garantismo absolutista
(silogístico/perentorio) en el marco del
litigio individual
  % N desfav. N Total
desfavorecidos
HIV/SIDA 32% 209,057 660,000
Hepatitis 30% 45,000 150,000
Diabetes 14% 96,180 687,000
Cancer 26% 19,000 72,200
Hypertension 19% 138,624 729,600
Osteoporosis 50% 1,213,150 2,426,300
OTC goods 43% 1,174 2,731
Seg. privado 32% 12,765 40,522
Total 36% 1,734,950 4,768,353
Sudáfrica: Pragmático/deferente; lógica
utilitaria en el marco del litigio colectivo
con predominio de efectos indirectos
Caso Descripción N Total % Desfav. N Desfav.
Van Biljon HIV+ 57600 100% 57600
cárceles
TAC HIV+ 55000 69% 37950
madres
Interim Compra 42500 69% 29325
procurement ARVs
Hazel Tau Acceso 119000 69% 82110
Genéricos
Total Salud   274100 76% 206985
Educación   73125 100% 73125
Total   347225 80.67% 280110
 Efecto sobre la democracia
 Necesitamos una base empírica sólida
 Dahl 1957: EEUU, pre-derechos civiles
 Waldron, Tushnet y otros: EEUU (con vistazos a veces poco
informados al resto del mundo)
 Qué es lo que sabemos?
 Casi siempre actúan sobre (no en vez de) la intervención
legislativa
 Con mucha frecuencia, son actores “dialógicos”
 Mucha de su actuación apunta a perfeccionar las
condiciones del debate, no a imponer resultados
 Cuando se exceden, puede haber mecanismos de corrección
 A veces, actúan de forma desastrosa
 El diálogo entre cortes y legislaturas
El Mercurio, Sábado 11 de Noviembre, 2010:
“Tras el incremento de recursos de protección … La
Moneda optó por enviar el martes 16 al Congreso
una ley corta de isapres II, con una tabla de factores
de riesgo ‘amortiguada’.”
“La nueva [fórmula] no distinguirá por sexo, sí por
edad…”
“La decisión del gobierno es de someter la ley a un
examen a priori por el Tribunal Constitucional,
para tener certezas de que está en la línea correcta y
evitar reclamos futuros de las partes interesadas.”
 Conclusión
 Ni muy muy, ni tan tan:
 Ni una panacea para las democracias imperfectas
 Ni una receta para la quiebra
 Ni una conspiración elitista anti-redistributiva, anti-democrática
 Necesitamos análisis empíricos de las raíces y los
impactos del protagonismo judicial
 El debate es demasiado importante para dejárselo a los
abogados
 Necesitamos más estudios empíricos de los impactos de la
judicialización sobre la política y las políticas públicas
 Son producto de la política, y tienen capacidad
transformativa limitada
“I often wonder whether we do not rest our hopes
too much upon constitutions, upon laws and
upon courts. These are false hopes; believe me,
these are false hopes. Liberty lies in the hearts
of men and women; when it dies there, no
constitution, no law, no court can even do
much to help it. While it lies there it needs no
constitution, no law, no court to save it.”
 
Judge Learned Hand, May 21, 1944
 Un mecanismo correctivo:

Weighted
average
implementation total people people affected
rate affected per million

Brazil 0.71 215217 3528

India 0.31 18864180 17165

South Africa 0.82 144426 3282

 Un mecanismo correctivo:

Weighted
average
implementation total people people affected
rate affected per million

Brazil 0.71 215217 3528

India 0.31 18864180 17165

South Africa 0.82 144426 3282

 Un mecanismo correctivo:

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average
implementation total people people affected
rate affected per million

Brazil 0.71 215217 3528

India 0.31 18864180 17165

South Africa 0.82 144426 3282

 Las raíces no-institucionales del
protagonismo judicial
 Variación entre países dada por diseño institucional X
 Competición política robusta
 Cambios en la cultura jurídica y legal
 Difusión y éxito del “nuevo constitucionalismo”
 Ideales de democracia y ciudadanía centrados en los derechos
 Variación dentro de los países dada por (entre otras)
diseño institucional X
 La capacidad del sector de sociedad civil relevante
 Con resultados positivos para los derechos de la clase media y
de las “comunidades epistémicas” fuertes
 Pero con resultados negativos para (en ciertos países) mujeres,
indígenas, prisiones, y víctimas de la violencia policial
 Un correctivo: T-760/08
 Unificación del régimen contributivo y no-contributivo
 Requiere realización de un mandato ya incluido en la Ley 100
de 1993
 Reformas para asegurar la transparencia en establecer
lo que incluye el POS
 Auditorías para informar a los usuarios del
funcionamiento de los entes de salud
 Revisión exhaustiva de las tasas de capitación que
reciben los entes
 Mecanismos más acelerados para asegurar revisión de
decisiones adversas a usuarios y para asegurar el
reembolso a los entes proveedores