Innovación en la regulación de servicios, contratación pública, unidad de mercado e infracciones ambientales

INNOVACIÓN EN LA REGULACIÓN DE SERVICIOS, CONTRATACIÓN PÚBLICA,

UNIDAD DE MERCADO E INFRACCIONES AMBIENTALES

Título de serie: Anuario Internacional de Derecho Administrativo Económico y Regulación

N.° 2, 2024

Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Derecho Administrativo Económico y Regulación

Pierino Stucchi López Raygada

Paulo Comitre Berry

(Editores)

Primera edición digital (EPUB), enero de 2024

© 2023

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Pierino Stucchi López Raygada, Paulo Comitre Berryo (Editores)

© 2023

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Diagramación

John Paolo Mejía Guevara

Cuidado de estilo y edición

Óscar Carrasco

Manuel Rivas Echarri

Hecho el Depósito Legal Digital en la Biblioteca Nacional del Perú N.° 2024-00288

ISBN: 978-612-4437-62-5

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del copyright.

Presentación

En 2022 organizamos el II Congreso Internacional de Derecho Administrativo Económico y Regulación, llevado a cabo en el auditorio virtual de la Universidad ESAN. Los ponentes nacionales y extranjeros que participaron en este encuentro académico asumieron el compromiso de preparar por escrito el contenido de sus ponencias. Con base en estas valiosas contribuciones, tenemos el honor de editar este libro titulado Innovación en la regulación de servicios, contratación pública, unidad de mercado e infracciones ambientales , que es un segundo anuario en la especialidad del derecho administrativo y la regulación.

Cabe resaltar que los autores de este libro son académicos y profesionales iberoamericanos, expertos de referencia en cada uno de los temas abordados. La mayoría de ellos son juristas o abogados, todos conscientes de la relevancia del derecho administrativo para asegurar el principio y el derecho a la buena administración que tienen los ciudadanos.

La primera parte, relacionada con la innovación en la regulación de servicios, se abre con un análisis acerca del sistema marginalista de fijación de precios en el mercado spot de electricidad, donde se expone la experiencia en la jurisdicción española, a cargo del reconocido profesional y académico Rafael Ariño Sánchez (España), que aborda temas de patente actualidad. Asimismo, se presenta una contribución sobre la regulación de los niveles de servicio en las concesiones de obras públicas y el cambio de paradigma que dictan las necesidades actuales, a cargo de Sandra Ponce de León (Chile), académica experta en la materia. Igualmente, se cuenta con una contribución dirigida a explicar cómo se puede aligerar y hacer más eficaz la regulación económica de los servicios públicos energéticos, desarrollada por Víctor Murillo Huamán (Perú), ingeniero peruano experto en el sector. Esta parte se cierra con la contribución sobre nuevas tendencias en la regulación del servicio de transporte público en modelos comparados, aporte de Carlos González Palacios (Perú), experto y profesor de la Universidad ESAN.

A su turno, la segunda parte registra un diálogo académico y profesional en relación con la contratación pública y la lucha contra la corrupción, donde el profesor Carlos José Laplacette (Argentina), distinguido académico y profesional, desarrolla un interesante análisis sobre los contratos administrativos y la lucha contra la corrupción, enfocando la amenaza de sanción administrativa como fuente de corrupción; y donde la profesora Raquel C. Alianak (Argentina), experta reconocida en la materia, aborda los elementos esenciales de la contratación pública estratégica, innovadora, socialmente responsable, profesionalizada y sin corrupción.

La tercera parte de este libro trata sobre el principio de unidad de mercado y el mecanismo de eliminación de barreras burocráticas. Al efecto, se abordan los principales contornos de la eliminación de barreras burocráticas en la jurisdicción peruana y su relación con la mejora regulatoria, en un estudio a cargo de Francisco Ochoa Mendoza (Perú), destacado funcionario público de carrera. Esta parte se complementa con un excelente planteamiento de la destacada catedrática Matilde Carlón Ruiz (España), que devela el proceso de paulatino arrinconamiento de la técnica de autorización desde la lógica de la unidad de mercado, en clave europea y española.

La cuarta parte se dedica a la supervisión, las medidas correctivas y las sanciones en materia ambiental, que es un conjunto temático de absoluta actualidad. Así, se presenta un estudio sobre la regulación y las sanciones administrativas, con especial referencia a la materia ambiental, a cargo de Óscar Aguilar Valdez (Argentina), especialista de talla internacional en esta materia; y, se presentan apuntes sobre la efectividad del diseño de instrumentos de mejora del desempeño ambiental, a propósito de la revisión del esquema de aplicación de incentivos en la fiscalización ambiental, trabajo elaborado por Cecilia López Muñoz (Perú), investigadora en la materia.

Cerrando la obra, la quinta parte contiene una valiosa contribución que aborda con precisión el derecho a no autoincriminarse y el compliance penal y administrativo, y desarrolla reflexiones desde la perspectiva europea, de autoría de Manuel Gómez Tomillo (España), reconocido catedrático español experto en materia sancionadora y modelos de prevención.

Finalmente, corresponde expresar nuestro reconocimiento a la editorial Palestra, que, desde el compromiso con la investigación que expresan sus funcionarios Pedro Grández y Mayte Chumberiza, acoge y difunde este proyecto editorial anual cuyo segundo número materializa una valiosa colaboración con ESAN Ediciones.

Pierino Stucchi

Miembro Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo

Paulo Comitre

Director ESAN Business Law

Parte I:

Innovación en la regulación de servicios públicos

Acerca del sistema marginalista de fijación de precios en el mercado spot de electricidad

Rafael Ariño Sánchez

(España)

El 22 de junio de 2022 tuve la oportunidad de intervenir en el II Congreso Internacional de Derecho Administrativo Económico y Regulación, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad ESAN y ESAN Business Law.

Nuestra mesa redonda llevaba por título «La innovación en la regulación de los servicios públicos». El doctor Pierino Stucchi me solicitó una intervención en relación con el mercado eléctrico, cuando habían transcurrido pocos meses del inicio de la invasión rusa a Ucrania y ya se adivinaban las enormes tensiones en el precio del gas y, por ende, de la electricidad, algo atemperadas debido a un anormal invierno suave en Europa central.

La intervención que preparé buscaba resumir un excursus por la experiencia española bajo tres normas clave:

La Ley 49/1984, de Explotación Unificada del Sistema Eléctrico Nacional, mediante la que se procedió a la nacionalización de la red de alta tensión y la creación de una empresa pública, Redesa, como entidad gestora del sistema.

La liberalización de 1996.

Y la llamada «tercera transición», fruto de los Acuerdos de París del 12 de diciembre de 2015 (suscritos también por el Perú), con objetivos progresivos de 2030 a 2050 en búsqueda de emisiones cero para este último año, que se había positivizado recientemente en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética.

Moderaba la mesa redonda el doctor Héctor Ferrer, gerente de Asesoría Jurídica de la Sunass, con dilatada experiencia en el mercado eléctrico, en su calidad de exjefe de Asesoría Jurídica de Electroperú S. A. y expresidente de la Junta de Reclamos de Usuarios de Electricidad y Gas del Osinergmín.

Al finalizar la mesa redonda, se inició un turno de preguntas a los distintos ponentes. El doctor Ferrer me hizo una pregunta aparentemente simple en la que ponía en duda el sistema de precio marginal que rige actualmente el mercado eléctrico tanto en España como en el Perú. En derecho regulatorio, es esencial resultar predecible. Nada asusta más a las empresas que los cambios bruscos del regulador. La pregunta del doctor Ferrer atacaba neurálgicamente la esencia del sistema, pero en un momento de crisis extraordinaria que, en la práctica, desvirtúa el propio sistema.

Era posible dar una respuesta rápida, sencilla para salir del paso ante la complejidad de una pregunta que merecía una reflexión más profunda. Y así lo hice. Respondí, en síntesis, que en situaciones coyunturales no conviene adoptar decisiones estructurales. Pero, claro, quedaba pendiente un análisis más sosegado.

Pese a la aparente sencillez de la respuesta, lo cierto es que esta se alineaba con la posición de los reguladores europeos, puesto que hacía poco menos de un mes la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER) se había pronunciado sobre el mercado eléctrico¹ y en su declaración concluía que no procedía alterar el diseño de un mercado que, en líneas generales, había funcionado correctamente, sin perjuicio de ajustes puntuales derivados de la falta de integración de los mercados europeos y otras mejoras a largo plazo que se revelaban imprescindibles.

No tenía, sin embargo, más remedio que reconocer lo oportuno de la pregunta. Sobre todo porque en ese momento España (y también Portugal) se habían convertido en los abanderados de un ataque al precio marginalista, teniendo en cuenta que la península Ibérica conforma una realidad física distinta de Europa central, por encontrarse, prácticamente, desconectada y constituir, en realidad, una isla energética.

Han pasado algunos meses desde entonces. Ahora se cuenta con más datos. Y esa pregunta merece una adecuada respuesta que puede encontrarse en el excelente (y último) trabajo del recientemente fallecido profesor Gaspar Ariño Ortiz², de modo que esta breve publicación vale como homenaje a quien fue maestro de muchos de nosotros.

1. EL MERCADO MARGINALISTA EN ELECTRICIDAD

La electricidad es un mercado técnicamente complejo, dependiente de las características físicas del producto y de la necesidad de cuadrar en todo momento la demanda de energía con la oferta, bajo pena de que, si la oferta es inferior a la demanda, el sistema tendrá que activar mecanismos de autoprotección para evitar que la bajada de tensión eléctrica destruya los equipos conectados al sistema. Esa protección pasa por el temido «apagón», algo que, cuando se produce, desata una gran alarma social y suele repercutir a nivel de noticia internacional³. En una palabra, el operador del sistema no puede permitirse el lujo de un «apagón», por lo que debe lograr que la demanda de energía se encuentre permanentemente cubierta.

Para conseguir que la oferta de energía sea superior a la demanda —asumiendo la existencia de una red con la capacidad y extensión suficientes—, la única solución es establecer un mecanismo en la fase de generación que incentive a los diferentes productores de energía a respaldar las necesidades del sistema en cualquier momento, y ello obliga a casar ofertas heterogéneas.

En principio, se puede afirmar que en la fase de generación de la energía eléctrica existe una competencia más o imperfecta entre las distintas fuentes de producción de energía. Desde la perspectiva adoptada en el presente artículo, se considera que es imperfecta porque cada uno de los grupos de potenciales generadores tiene sus propias características físicas, situación que hace heterogénea la oferta. Muy sintéticamente:

Las energías renovables actuales (solar y fotovoltaica)⁴ se caracterizan por unos costes de explotación muy bajos⁵. Tienen, sin embargo, la desventaja de no poder encontrarse disponibles en cualquier momento, puesto que dependen de los condicionantes físicos (sol y viento). Así, pues, constituyen una fuente de producción barata, sí, pero esencialmente interrumpible, y no por voluntad humana.

La energía nuclear, por el contrario, no resulta económicamente interrumpible, pues los costes de apagar una central nuclear son inasumibles. Es cierto que poner en marcha una central nuclear resulta muy costoso, pero, una vez que se halla en funcionamiento, resulta más económico mantenerla activa que apagarla y reiniciarla a demanda. Ahora, bien, a pesar de las ventajas mencionadas, la energía nuclear genera el importante problema de los residuos, altamente contaminantes, además de los riesgos asociados a un eventual accidente nuclear⁶.

La energía hidroeléctrica tiene costes dispares dependiendo del tipo de central. Existen países (como Paraguay o Costa Rica) que se abastecen casi exclusivamente por este medio. Al igual que todo sistema verde, tiene su talón de Aquiles: en este caso, la sequía. Esto no impide, sin embargo, destacar sus indudables ventajas, entre ellas, una muy importante: el agua constituye un elemento que permite almacenar energía de manera indirecta, pues puede utilizarse, según la demanda, a un costo más bajo que sus alternativas (sea vía combustible —carbón e hidrocarburos—, sea mediante baterías eléctricas⁷).

El carbón y los hidrocarburos son fácilmente almacenables y permiten producir electricidad a demanda cuando se necesita, pero a un coste muy importante, que no solo abarca el de explotación (también de relevancia, dado el precio del combustible), sino también el coste de amortización de la central térmica o de uso combinado de que se trate, que resultan mucho más caras que la inversión necesaria para una planta solar o fotovoltaica.

Es verdad que a corto plazo se vislumbra la revolución del hidrógeno verde, que, como vector energético de una energía descarbonizada, aglutinará en sí mismo las ventajas de la almacenabilidad propia del carbón y los hidrocarburos con aquellas de las energías renovables. Pero ello no parece que se plasme como una realidad antes del quinquenio 2030-2035, para cuando se espera la reducción de sus costes de producción⁸.

Mientras el hidrógeno verde no pueda competir con otros mecanismos generadores de energía eléctrica, sin perjuicio de la existencia de países que apuestan por una fuente predominante de energía⁹, la opción más extendida es diversificar las fuentes generadoras. En este sentido, el Perú y España cuentan con centrales de generación eléctrica que utilizan tanto fuentes renovables (hidroeléctrica, solar, eólica, bagazo y biogás) como no renovables (carbón, petróleo y gas natural). En España se suma la nuclear, ausente en el Perú¹⁰.

La existencia de un producto homogéneo (la electricidad) con fuentes de producción heterogéneas, unida a la necesidad de lograr que la oferta del producto sea siempre superior a la demanda para eludir el temido «apagón» obliga a adoptar un mecanismo incentivador. Y el que mejor se ha revelado para este propósito es el marginalista. Como explica Ariño Ortiz¹¹:

Recordemos que un mercado marginalista es aquel en el que sobre un producto homogéneo varios productores constituyen un pool de ofertas en el que cada uno de ellos lleva al mercado un determinado volumen del mismo —en nuestro caso, megavatios de energía— a un precio determinado, integrándose en una oferta conjunta del total frente a una demanda unitaria en cada hora del día, en las que los precios van variando. Un gestor del mercado reúne y presenta esta oferta a los posibles compradores, que actúan como comercializadores de los clientes finales o son grandes consumidores industriales que acuden [en forma] directa a comprar en el mercado mayorista. Cualquiera que sea el precio ofertado por cada uno de los vendedores, que entran en el mercado por orden ascendente de precios (merit order), todos cobran al final el precio de la última unidad vendida en cada bloque horario, que corresponderá a la central de producción más cara que haya sido necesaria para cubrir la demanda.

Un sistema de estas características prioriza la entrada en el mercado de la oferta más barata. Así, la energía hidroeléctrica fluyente¹², la solar y la eólica suelen ser las que ingresan primero, dados sus costes operativos, que son más bajos. Les sigue la energía nuclear, a causa de las ventajas que traen tanto su estabilidad como los condicionantes económicos que impiden su interrumpibilidad. Dependiendo de sus características, el siguiente lugar en la lista lo ocuparían los generadores con capacidad de interrumpir su oferta; en este grupo, la energía más barata —y con amplia diferencia— es la hidroeléctrica, mientras que las más caras son las térmicas, las cuales, por emplear combustibles, son tributarias del coste de los hidrocarburos o del carbón.

En cualquier caso, todos los productores, independientemente del momento en que ingresen en el sistema, cobran el megavatio al precio de la última unidad que entra en el sistema dentro del periodo que el regulador determina (en el Perú, cada quince minutos).

El régimen jurídico europeo se halla contenido principalmente en el Reglamento (UE) 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, relativo al mercado interno de la electricidad¹³, que es la norma que adopta el sistema de precio marginalista. El artículo 2 del Reglamento define el concepto de balance como aquel destinado a casar la demanda y oferta de energía:

10) «balance»: todas las acciones y procesos, en todos los plazos, con que los gestores de redes de transporte garantizan, de manera continua, el mantenimiento de la frecuencia del sistema dentro de un rango de estabilidad predefinido y la conformidad con la cantidad de reservas necesaria con respecto a la calidad exigida;

De ese concepto inicial surgen otros accesorios¹⁴ y, sobre todo, un «mercado», el mercado de balance, regulado en el artículo 6. Este contiene dos formulaciones importantes que se retroalimentan: i) el Reglamento asume el principio de neutralidad tecnológica (clásico en derecho regulatorio), que permite homogeneizar el producto desde un punto de vista jurídico¹⁵ para que todo el sistema orbite sobre el principio de no discriminación; ii) impone el sistema marginalista de formación de precios.

artículo 6. mercado de balance

1. Los mercados de balance, incluidos los procesos de precualificación, deberán organizarse de manera que:

se garantice la no discriminación efectiva entre los participantes en el mercado, teniendo en cuenta las diferentes necesidades técnicas del sistema eléctrico y las diferentes capacidades técnicas de las fuentes de generación, el almacenamiento de energía y la respuesta de la demanda;

se garantice una definición de los servicios transparente y neutral desde el punto de vista tecnológico y su adquisición transparente y basada en el mercado;

se garantice un acceso no discriminatorio a todos los participantes en el mercado, individualmente o por agregación, incluida la electricidad procedente de fuentes de energía renovables no gestionables, la respuesta de la demanda y el almacenamiento de energía;

se respete la necesidad de integrar porcentajes crecientes de generación variable, una mayor capacidad de respuesta de la demanda y la aparición de nuevas tecnologías.

2. El precio de la energía de balance no estará predeterminado en un contrato para reserva de balance. Los procesos de adquisición serán transparentes de conformidad con el artículo 40, apartado 4, de la Directiva (UE) 2019/944 respetando al mismo tiempo la confidencialidad de la información comercial sensible.

3. Los mercados de balance deberán garantizar la seguridad operativa, permitiendo al mismo tiempo una utilización máxima y la asignación eficiente de capacidad interzonal en todos los horizontes temporales de conformidad con el artículo 17.

4. La liquidación de la energía de balance en el caso de los productos estándar y específicos de balance se basará en precios marginales (remuneración al precio de casación o pay-as-cleared), salvo que todas las autoridades reguladoras aprueben un método de fijación de precios alternativo sobre la base de una propuesta conjunta de todos los gestores de redes de transporte, tras un análisis que demuestre que dicho método de fijación de precios alternativo es más eficiente.

Los participantes en el mercado estarán autorizados a presentar ofertas tan cerca del tiempo real como sea posible, y las horas de cierre del mercado de energía de balance no serán anteriores a la hora de cierre del mercado interzonal intradiario.

En definitiva: el mecanismo de precios se construye asumiendo el sistema marginalista, que se considera el más eficiente.

El sistema tiene sentido porque sus virtudes son elocuentes. Es transparente. Y en la actualidad se le suma una ventaja: favorece a las tecnologías más novedosas (y más ventajosas para el medioambiente), como son la eólica y la fotovoltaica, en cuya generación existe el interés de recuperar rápidamente los costes de inversión para, de esta manera, equilibrar las cuentas y aprovechar los bajos costes de operación. En efecto, los proveedores de energías eólicas y fotovoltaicas cobran en función de los costes variables del gas o petróleo (última unidad previsible de la oferta), pero no tienen costes de combustible, con lo que aceleran sustancialmente la amortización de la inversión producida recientemente. Por ese motivo, el mecanismo está asumido en la UE y, aunque no era su objetivo inicial, favorece, ciertamente, la transición verde.

2. PERO NADA HAY PERFECTO BAJO EL SOL

Toda regulación tiene un reverso tenebroso. La experiencia dicta que cada vez que el regulador penetra en el sistema bajo la perspectiva del beneficio que reporta la regulación, genera efectos colaterales no deseados que muestran el talón de Aquiles del sistema.

Los críticos del mercado marginalista dicen con acierto (como recuerda constantemente Ariño Ortiz) que «se vende toda la carne a precio de solomillo», y en un escenario de guerra, con precios del gas en ascenso, el sistema es aprovechado por las centrales hidroeléctricas para entrar en oferta a precios próximos al de la última unidad marginal prevista (casi siempre la producida con centrales impulsadas por gas); aprovechan, de esta forma, la ventaja que les proporciona el almacenamiento de agua, que les permite incluir energía, o no, a conveniencia. Maximizan así sus beneficios, lo que lleva a un auténtico choque de trenes:

La empresa energética se orienta —como toda empresa— a lograr un resultado lucrativo y busca aprovechar la coyuntura del sistema para maximizar sus beneficios. Las energéticas tienen pérdidas o ganancias. Las épocas de ganancias les otorgan los recursos para las cuantiosas inversiones que precisan sus plantas, las cuales deben ser analizadas con perspectiva de largo plazo.

Frente a ello, el poder político carece de una visión de largo plazo. Quiere contener los precios, y recurre para ello a las armas de las cuales dispone. Entre ellas, expresiones afortunadas, bien recibidas por todos (menos por las empresas, claro), como son los llamados «beneficios caídos del cielo»¹⁶; y así, con estos como arma publicitaria, el poder político se ve a sí mismo legitimado para convertirse en un nuevo Robin Hood que coge el dinero de los pretendidos «ricos» para distribuirlo entre los nuevos «pobres». Y esto afecta la seguridad jurídica.

En mi época de servicio militar se me quedó grabada una frase dicha por el capitán de la compañía donde nos formábamos los futuros alféreces de complemento¹⁷: «Orden más contraorden, igual a desorden». Trasladándola al mundo jurídico —y más en concreto al ámbito regulatorio—, se puede decir que todo cambio del regulador genera desorden, conflicto. El empresario confía en el regulador para ejecutar inversiones con periodos de amortización largos, veinte años o más. Los cambios rompen la confianza en el país y alejan la inversión.

Y dicha situación es la que se ha experimentado recientemente en España cuando, mediante Real Decreto-Ley 17/2021, del 14 de septiembre, se aprobó una norma encaminada a mitigar el impacto de la escalada de precios en el gas y la electricidad, percutiendo sobre los «beneficios extraordinarios» de las compañías eléctricas. Un mes después, y ante el revuelo del sector, que mostró su oposición deteniendo inversiones¹⁸, se pretendió corregir el error con un nuevo Real Decreto-Ley 23/2021, del 26 de octubre. Un caos.

Otro principio clásico en el derecho regulatorio proclama la no modificación de las reglas del juego cuando la partida ya ha comenzado. La estabilidad del sistema (o la seguridad jurídica, que es lo mismo) llevó en su día a la ACER a pronunciarse en contra de reformar el régimen del mercado marginalista en la UE (pilar del sistema). Esta idea es la que, en el fondo, animó mi respuesta a la inteligente pregunta del doctor Ferrer.

Pero tampoco es bueno desoír las críticas. Como dice el dicho español, «Cuando el río suena, agua lleva». Algo pasa, y hay que abordarlo. Y es lo que acaba de hacer la UE el 14 de marzo de 2023 con una propuesta de enorme calado —que se verá más adelante—, nacida de un debate propiciado, en parte, por la controvertida postura española.

3. LAS PROPUESTAS DEL GRUPO CRÍTICO ESPAÑOL FRENTE AL MERCADO MARGINALISTA Y RAZONES QUE ANIMAN A PENSAR EN UN FUTURO CAMBIO DEL SISTEMA

Las medidas intervencionistas del Gobierno español se fundamentan en las tesis lideradas por Jorge Fabra¹⁹ y Natalia Fabra²⁰, al frente del grupo «Economistas para la crisis». Ariño Ortiz²¹ sintetiza las tesis del grupo; aquí destacaremos cinco pilares, a manera de resumen de dicha síntesis:

Planificación pública estatal, reconociendo los costes fijos del sistema (potencia) y los variables (costes de producción de energía), encomendando al Estado la potencia que debe incorporarse al sistema eléctrico.

El Estado determinará el mix de generación eléctrica que ha de abastecer la demanda.

El Estado convocará subastas homogéneas entre productores iguales o semejantes, con garantías para la participación de pequeñas y medianas empresas.

Auditorías a las centrales con tecnologías inaccesibles (hidroeléctricas y nucleares) para determinar «precios fijos» de retribución. Ello obliga a que el operador del sistema intervenga la explotación de las hidroeléctricas y la interrumpibilidad del sistema en su conjunto.

Se mantiene el mercado horario tradicional, pero el sistema retributivo se modifica (luego se verá de qué forma), lo que afecta el precio marginalista.

Entre los meses de septiembre y octubre del 2021, un grupo de países de la UE (España, Francia, Portugal, Grecia, República Checa y Rumanía) se dirigieron a la Comisión Europea reclamando una plataforma conjunta para la compra unificada de gas natural, así como una modificación de las reglas del juego de los mercados mayoristas, pidiendo la cabeza del sistema marginalista. A este grupo se opuso otro liderado por Alemania, al que se unieron Irlanda, Países Bajos, Dinamarca, Austria y Luxemburgo, negando que la intervención en los mercados mayoristas fuera necesaria, cuando cabían medidas de protección temporales de los sectores más débiles (principalmente pequeños consumidores) en la esperanza de una pronta recuperación de los precios.

Dicha esperanza no fructificó. El cúmulo de factores es demasiado complejo. No solo percute el precio del gas; también lo hacen el desaforado incremento de precios en el mercado de emisión de CO2 (mercado de gases de efecto invernadero)²² y muchos otros factores, algunos locales²³, que disparan el coste de la energía eléctrica, y tientan al poder político para que intervenga directamente en el mercado.

Lo que existe detrás de las propuestas españolas es una ideología que propugna la vuelta al viejo sistema de explotación unificada de 1984, ya superado. Obviamente, quienes apostaron entonces por la liberalización (y Ariño Ortiz fue uno de ellos) no pueden apoyar semejante postura. Y, sin embargo, Ariño²⁴ afirma:

Es claro, para mí, que el mercado eléctrico, después de la entrada masiva de energías renovables a coste variable próximo a cero, aunque intermitentes en su producción, no puede seguir con un pool único de la energía total del país a coste variable competitivo bajo sistema marginalista de fijación de precios. Este sistema, antes o después, tendrá que cambiar, con una apertura del mercado a pactos bilaterales precios pactados, vinculantes y