Cmo

crear

una

fundacin

una

corporacin

La creacin de una entidad sin nimo de lucro, ESAL, es relativamente sencilla en Colombia, pero deben atenderse las normas legales sobre el tema. Para apoyar a los interesados en el proceso de crear una fundacin o una corporacin, a continuacin presentamos informacin sobre:

Sus fundamentos constitucionales y legales Qu tipo de ESAL crear fundacin o corporacin? Cmo constituir una entidad sin nimo de lucro Inscripcin de las ESAL ante las Cmaras de Comercio Libros de las entidades sin nimo de lucro, ESAL Inspeccin, vigilancia y control por parte de las entidades gubernamentales

Fundamentos

constitucionales

legales

A continuacin explicaremos los fundamentos constitucionales y legales que enmarcan la creacin y operacin de las entidades sin nimo de lucro:

Fundamentos

constitucionales

Debido a la importancia que tiene en la sociedad las entidades sin nimo de lucro, la Constitucin Poltica establece los criterios que guan su creacin. El artculo 2 le da un especial carcter a la participacin de la ciudadana en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin: Art. 2. Fines del Estado. Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. De igual forma la misma Carta Poltica consagra como derecho fundamental el derecho de asociacin: Art. 38. Derecho de asociacin. Se garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en la sociedad. Este derecho es el principal argumento para darle vida jurdica a las entidades sin nimo de lucro, pues es el respaldo para cualquier grupo de personas que se renan bajo un ideal y propsito comn con el fin de

alcanzar un fin a favor de la sociedad y sin inters alguno de percibir lucro por el mismo. Con el fin de garantizar el uso debido de las rentas de estas entidades, la Constitucin le encarga directamente al Presidente de la Repblica ejercer la inspeccin y vigilancia sobre las mismas. De esta forma el numeral 26 del artculo 189 prev: Art. 189. Calidades y Competencias Presidenciales. Corresponde al Presidente de la Repblica como jefe de Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa: 26) Ejercer la inspeccin y vigilancia sobre instituciones de utilidad comn para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. Esta facultad ha sido delegada por el Presidente de la Repblica en cabeza de los gobernadores de los departamentos y en el caso de Bogot, Distrito Capital, esta facultad la ejerce el Alcalde Mayor de Bogot.

Fundamentos

legales

De igual forma el Cdigo Civil contempla expresamente las fundaciones y corporaciones como dos especies de personas jurdicas. De acuerdo con el artculo 633 de dicho Cdigo, entendemos por persona jurdica "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente". No obstante el Cdigo Civil solo contempla las fundaciones y las corporaciones o asociaciones como personas jurdicas, es importante tener presente que tambin existen otras figuras que no tienen nimo de lucro como son las entidades de naturaleza cooperativa y las iglesias y confesiones religiosas. Qu tipo de ESAL crear: Fundacin o corporacin? La decisin de crear una entidad sin nimo de lucro por parte de un grupo de personas interesadas en asumir su responsabilidad social frente a un problema o carencia de una comunidad especfica, depende de los recursos de que se dispongan para tal fin y el objeto social de la entidad que se quiere crear. En el caso de las corporaciones basta con el inters de las personas naturales que concurren a la creacin de la entidad y se acogen al objeto social propuesto para proceder a su constitucin; los recursos saldrn a obtenerlos en la cooperacin internacional o en otras fuentes. En el caso de las fundaciones, adems del consenso sobre la misin y el objeto social, se aporta por parte de los fundadores un patrimonio inicial para el desarrollo de sus objetivos y muchas veces tambin para su

sostenimiento. Principales caractersticas de una Fundacin:

1. Basta la voluntad de una sola persona -fundador- para constituirse. 2. Surge con una patrimonio determinado aportado por su fundador (es). 3. La afectacin del patrimonio es irrevocable. 4. El periodo de duracin de las fundaciones es indefinido. 5. Una vez constituida no podr ser disuelta o liquidada, ni siquiera por voluntad de sus mismos fundadores. Principales caractersticas de una Corporacin:

1. Nace de la voluntad de varias personas naturales o jurdicas. 2. Tiene como finalidad propender por el bienestar fsico, intelectual o moral de sus asociados, sus familias, una comunidad o una agremiacin. 3. La duracin o vigencia de una corporacin la determinan sus asociados. 4. Sus asociados pueden libremente decidir su disolucin o liquidacin. Cmo constituir una entidad sin nimo de lucro Tanto las fundaciones, como las asociaciones y las corporaciones son entidades sin nimo de lucro, ESAL. Una entidad sin nimo de lucro puede constituirse por documento privado a travs de un acta de constitucin o por escritura pblica de conformidad con lo previsto en el artculo 40 del Decreto 2150 de 1995. Una vez suscrito el documento privado por sus constituyentes o una vez suscrita y protocolizada la escritura pblica, se debe registrar el acta de constitucin o la escritura, segn sea el caso, ante la Cmara de Comercio de su ciudad o departamento para que nazca la persona jurdica a la vida jurdica. Constitucin de una entidad sin nimo de lucro por documento privado: El documento privado deber contener el acta de la asamblea preliminar de constitucin. El contenido de dicha acta debe incluir los siguientes elementos: 1. Indicar en el encabezado que se trata de una asamblea de constitucin. 2. La fecha y lugar de la reunin. 3. Nombre, identificacin y domicilio de los constituyentes (asociados o fundadores) 4. Constar la expresa voluntad de crear una entidad sin nimo de lucro, sea corporacin, asociacin o fundacin. 5. El texto de los estatutos que debe hacer parte integral del acta de constitucin. (ms adelante se indican los elementos que deben contener los estatutos) 6. Constancia de aprobacin de los estatutos. 7. Nombramiento de rganos directivos: representante legal, su suplente y los miembros de junta directiva. 8. Firma del presidente o secretario. 9. Firma de todos los fundadores o asociados, los cuales deben estar presentes en dicha reunin de constitucin directamente o por apoderado.

Dicha acta debe constar en los libros oficiales de Asamblea de la ESAL. El documento de constitucin debe acompaarse de una comunicacin suscrita por el representante legal en la cual se indique: a. La direccin, telfono y fax de la entidad. b. El nombre de la autoridad que ejercer la inspeccin y vigilancia de la entidad que se constituye. Las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales, as como sus federaciones y las instituciones auxiliares del cooperativismo, deben presentar constancia firmada por el representante legal donde se manifieste haber cumplido las normas especiales que regulan la entidad constituida A la Cmara de Comercio se enviar una copia del acta en la cual debe constar la firma del presidente o secretario y debe ir firmada por el secretario de la reunin, con reconocimiento de su firma. Este mecanismo es bastante gil puesto que evita la comparecencia de todos los fundadores o asociados ante el notario. Constitucin de una entidad sin nimo de lucro por escritura pblica: Una escritura pblica es un documento que se elabora y protocoliza en una notara con las exigencias de la ley. La escritura debe indicar el nombre, identificacin y domicilio de los constituyentes (asociados o fundadores); constar su expresa voluntad de crear una entidad sin nimo de lucro, sea corporacin, asociacin o fundacin. Igualmente contener los elementos de los estatutos que se sealan a continuacin. Todos los asociados o fundadores deben comparecer a la notara en forma personal o mediante apoderado, a otorgar el instrumento pblico. Contenido de los estatutos:

El nombre de la persona jurdica y su sigla s la tiene: Una entidad sin nimo de lucro no puede usar el mismo nombre de otra ya inscrita en la respectiva Cmara de Comercio, por tanto se sugiere consultar previamente el nombre ante dicha entidad para evitar la homonimia. La clase de persona jurdica: Indique si se trata de una corporacin, fundacin, cooperativa, fondo de empleados, asociacin mutual, etc. El domicilio de la entidad (ciudad o municipio). El lugar que se indique determinar la competencia de la cmara de comercio ante la cual se debe registrar, as como la entidad gubernamental que ejercer la inspeccin y vigilancia de la ESAL. La duracin: Periodo de vigencia de la ESAL. En el caso de las fundaciones, las entidades de naturaleza cooperativa, fondos de empleados, asociaciones mutuales y fundaciones la duracin debe

ser indefinida. En los otros tipos de ESAL sus constituyentes deben indicar el periodo de duracin de la misma. Objeto: Actividad o actividades a que se dedicar principalmente la entidad. Puede indicarse actividades conexas que son necesarias para cumplir su objeto principal. El patrimonio: Lo constituyen todos los bienes tangibles e intangibles que ingresan a la entidad y la forma de hacer los aportes para sostener la ESAL y dar cumplimiento al objeto social. En las fundaciones siempre deber indicarse el monto del patrimonio inicial. Es de sealar que el patrimonio afectado a la entidad no ser objeto de reparticin a favor de sus asociados una vez la ESAL se disuelva y liquide. Se sugiere que en los estatutos de la ESAL se prevea que en caso de extinguirse, sus bienes pasarn a la entidad pblica o privada colombiana sin nimo de lucro que disponga la Asamblea. Determinacin de los miembros de la Asociacin o la Fundacin, sus derechos, deberes, condiciones para ingresar a la entidad, causales de retiro, prohibiciones, sanciones en caso de incumplir los estatutos y el procedimiento para imponer las sanciones. La forma de administracin, incluyendo los rganos de direccin, administracin y representacin legal, con sus facultades y limitaciones, si las tienen.

Los rganos de direccin son cuerpos colegiados que representan a todos los asociados o fundadores, los cuales tendrn derecho a voz y voto. Estos rganos son la Asamblea General de Asociados o el Consejo de Fundadores y representan a la entidad como mximo rgano decisorio de la misma. Tienen dentro de sus principales funciones:

Elegir los rganos de administracin. Aprobar la situacin financiera de la entidad. (estudiar y aprobar el presupuesto, aprobar los estados financieros y balance general). Determinar las directrices de la entidad. Aprobar las reformas estatutarias. Elegir el revisor fiscal. Decretar la disolucin o liquidacin de la entidad, en el caso de las asociaciones o corporaciones.

Por su parte los rganos de administracin son la Junta Directiva o Consejo Directivo y en algunos casos se prev la creacin de un comit ejecutivo. La creacin de estos rganos es potestativa de los constituyentes de la ESAL, a diferencia de la Asamblea y el representante legal, cuya creacin siempre debe estar presente. Estos rganos de direccin se encargan de hacer cumplir los estatutos y las decisiones de la asamblea y acompaa al representante legal en su labor de administracin de la entidad. Los estatutos deben prever sus funciones y periodos de permanencia y si existe la posibilidad de ser reelegidos. Finalmente se encuentra el representante legal, quien es la persona natural o jurdica encargada de ejecutar todos los actos tendientes a desarrollar y cumplir el objeto social y las directrices impartidas por la

Asamblea General. El representante legal acta en nombre de la entidad judicial y extrajudicialmente y sus actuaciones comprometen a la entidad. La periodicidad de las reuniones ordinarias de Asambleas y Juntas Directivas y los casos en que habr de convocarse a reuniones extraordinarias. Las reuniones ordinarias son las que se celebran con una periodicidad definida en los estatutos y dentro de los temas que se discuten en las mismas son: Anlisis de la situacin financiera y administrativa de la entidad. Estudio y aprobacin de los estados financieros. Estudio y aprobacin de las reformas estatutarias. Estudio y aprobacin de las directrices de la entidad. Eleccin de junta directiva y dems funcionarios de su competencia. Eleccin del revisor fiscal, si lo hay, y aprobacin de sus honorarios. Si bien no es obligacin que las asambleas ordinarias de una ESAL se realicen durante los primeros tres meses del ao, como ocurre con las sociedades comerciales, se recomienda que las mismas se realicen durante este periodo. Lo anterior debido a que en las reuniones ordinarias se aprueban los estados financieros y es en ese momento en que la Asamblea debe decidir, en caso de existir un excedente, la creacin de una reserva con destinacin especfica, monto sobre el cual, de acuerdo a las normas tributarias vigentes en Colombia no se pagara impuesto de renta sobre dicho excedente. Si por el contrario no se crea esa reserva previo a la declaracin del impuesto sobre la renta, la ESAL estara obligada a pagar un impuesto con una tarifa del 20% sobre el excedente que resulte. Las reuniones extraordinarias son las que se celebran en casos especiales cuando una necesidad urgente o imprevisible as lo amerita. Estas reuniones extraordinarias las pueden convocar los miembros de la Asamblea General, la Junta Directiva, el representante legal o el revisor fiscal si lo hubiere. En la citacin de las reuniones extraordinarias debe indicarse los temas del orden del da y solo podrn ser discutidos esos temas. En todo caso los estatutos podrn prever la posibilidad que por decisin del 70% de los miembros presentes o representados, la Asamblea o Junta Directiva podr ocuparse de otros temas una vez agotado el orden del da. En los estatutos se debe indicar cmo se convoca a las reuniones, por que medio (prensa, cartelera, etc.), el lugar donde se celebrarn, y con cuantos das de anticipacin debe convocarse. De igual forma debe indicarse el qurum para deliberar y decidir. Tambin pueden preverse otro tipo de reuniones, como son: Reuniones universales: Aquellas que se celebran cuando se encuentran presentes el 100% de los miembros de la Asamblea o la

Junta Directiva y existe voluntad para realizar la reunin. Pueden reunirse en cualquier sitio, hora y lugar. Reuniones de segunda convocatoria: Son aquellas que se celebran cuando la primera reunin ordinaria no se ha logrado celebrar. Estas reuniones deben llevarse a cabo no antes de los 10 das ni despus de los 30 das hbiles contados desde la fecha de citacin de la primera reunin fallida. Reuniones No Presenciales o Consulta del Sentido Del Voto: Siempre que ello se pueda probar, habr reunin de Asamblea o de Junta Directiva cuando por cualquier medio todos los Asociados puedan deliberar y decidir por comunicacin sucesiva o simultnea.

De igual forma, sern vlidas las decisiones de la Asamblea, cuando por escrito, todos los Asociados expresen el sentido de su voto. Si los Asociados hubieren manifestado su voto en documentos separados, deber indicase el trmino mximo para recibir esas comunicaciones. Es obligacin del representante legal informar a los participantes en la reunin (asociados, fundadores o miembros de junta directiva) el sentido de la decisin, dentro de los cinco (5) das calendario siguientes a la recepcin de los documentos en los que se exprese el voto. Las decisiones que se tomen en reuniones no presenciales, deben constar en actas, las cuales deben elaborarse y asentarse en el libro respectivo dentro del mes siguiente a la fecha de la reunin respectiva. Las actas sern suscritas por el Presidente y el Secretario de la reunin y copias de las mismas sern validas con la firma de uno u otro dando fe que son tomadas fielmente de los libros respectivos. En el caso de existir revisor fiscal, debe preverse su designacin tanto del principal como del suplente, el tiempo para el cual son elegidos, sus funciones y obligaciones. En las fundaciones, cooperativas, fondos de empleados y asociaciones mutuales es obligatorio tener revisor fiscal. Las causales de disolucin y liquidacin de la entidad

Se debe tener en cuenta que las causales de disolucin de las fundaciones son taxativas: a) Cuando transcurren dos aos contados a partir del reconocimiento de la personera jurdica (es decir desde la inscripcin en la Cmara de Comercio ?artculo 40, Decreto 2150 de 1995) y no ha iniciado sus actividades; b) cuando se cancela su personera jurdica, y c) por extincin de su patrimonio o destruccin de los bienes destinados a la misma (artculo 652 del Cdigo Civil. En el documento de disolucin deber especificarse la destinacin de los remanentes a una entidad similar. As mismo deber contemplarse unas disposiciones transitorias relacionadas con la designacin de los miembros de junta directiva y el representante legal principal y suplente, indicando sus nombre e identificacin. Para ver un modelo de acta de constitucin, puede consultar la pgina

de la Subdireccin de Personas Jurdicas de la Alcalda de Bogot, www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ, donde encontrar adicionalmente la normatividad vigente. Inscripcin de las ESAL ante las Cmaras de Comercio

Las Cmaras de Comercio realizan la inscripcin de las entidades sin nimo de lucro que se mencionan a continuacin:

Entidades de naturaleza cooperativa, instituciones auxiliares del cooperativismo y fondos de empleados. Asociaciones mutuales. Organismos de integracin. Entidades ambientalistas. Entidades cientficas, tecnolgicas, culturales e investigativas. Asociaciones de copropietarios, coarrendatarios, arrendatarios de vivienda compartida y vecinos diferentes a las regidas por las leyes de propiedad horizontal. Asociaciones agropecuarias, fundaciones creadas para adelantar actividades en comunidades indgenas. Gremiales. De beneficencia. Profesionales, judiciales; sociales; de egresados, de rehabilitacin social y ayuda a indigentes, drogadictos e incapacitados, excepto los del sector salud de la Ley 100 de 1990.
Asociaciones de padres de familia de cualquier grado.

Por su parte, de conformidad con el Artculo 42 del Decreto 2150 de 1995 las reformas estatutarias, los nombramientos de administradores (junta directiva y representante legal), los libros, la disolucin y la liquidacin de las personas jurdicas anteriormente mencionadas se inscribirn en la Cmara de Comercio con jurisdiccin en el domicilio principal de la persona jurdica en los mismos trminos. Para la inscripcin de nombramientos de administradores y revisores fiscales se requerir la aceptacin previa de las personas designadas. Por su parte, las siguientes entidades no se deben inscribir en la Cmara de Comercio, segn el artculo 45 del Decreto 2150 de 1995:

Instituciones de educacin superior; Las instituciones de educacin formal y no formal a que se refiere la Ley 115 de 1994; Las personas jurdicas que prestan servicios de vigilancia privada; Las iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, sus federaciones y confederaciones y asociaciones de ministros; Las reguladas por la Ley 100 de Seguridad Social; Los sindicatos y las asociaciones de trabajadores y empleadores; Partidos y movimientos polticos;

Las cmaras de comercio. Organismos comunitarios de primero, Segundo, tercero y cuarto grado; juntas de accin comunal, juntas de vivienda comunitaria y asociaciones comunales. Entidades que presten servicios de bienestar familiar.
Las dems personas jurdicas respecto de las cuales la ley expresamente regule en forma especfica su creacin y funcionamiento, todas las cuales se regirn por sus normas especiales.

De otra parte, el Decreto 427 de 1996 contempla otras excepciones: Entidades privadas del sector salud. Sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y derechos conexos. Personas jurdicas extranjera de derecho privado sin nimo de lucro, con domicilio en el exterior y que establezcan negocios permanentes en Colombia. Establecimientos de beneficiencia y de instruccin pblica de carcter oficial y corporaciones y fundaciones creadas por leyes, ordenanzas, acuerdos y decretos. Propiedades regidas por leyes de propiedad horizontal. Cajas de compensacin familiar. Cabildos indgenas. Entidades que conforman el Sistema Nacional del Deporte de los niveles nacional, departamental y municipal. Libros de las Entidades Sin nimo de Lucro, ESAL Qu clases de libros que se deben inscribir?

Libros de rganos de direccin (Asamblea) Libros de rganos de administracin (Junta Directiva) Libros principales de contabilidad: mayor y balances y diario.

Dnde se deben inscribir? En cualquiera de las sedes de la Cmara de Comercio del domicilio de la entidad sin nimo de lucro. Cundo se debe inscribir? La inscripcin se puede solicitar en cualquier momento, siempre que la entidad se encuentre registrada en la Cmara de Comercio. Requisitos para la inscripcin Se debe tramitar un formulario que tiene establecido para tal efecto la Cmara de Comercio. Los libros deben identificarse con el nombre de la ESAL, sealar el libro objeto de inscripcin (Ej. Actas de Asamblea, Libro de actas de Junta Directiva) y se deben enumerar cada una de las pginas de forma sucesiva y continua, previo a remitirlo a la Cmara de Comercio. Inspeccin, vigilancia y control por parte de las entidades gubernamentales

De conformidad con el artculo 189, numeral 26 de la Constitucin Nacional el Presidente de la Repblica tiene la facultad administrativa de "ejercer la inspeccin y vigilancia sobre instituciones de utilidad comn para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores". Esta facultad ha sido delegada por el Presidente de la Repblica en cabeza de los gobernadores de los departamentos y en el caso de Bogot Distrito Capital, esta facultad la ejerce el Alcalde Mayor de Bogot. Debido a esta facultad, una vez constituida la ESAL y registrada ante la Cmara de Comercio, debe enviarse dentro de los diez (10) das siguientes a las gobernaciones o la Alcalda Mayor de Bogot, segn sea el domicilio de la entidad, un extracto del acta de constitucin o copia de la escritura pblica de constitucin donde consten con los estatutos y un certificado de existencia y representacin de la misma. Debern remitirse anualmente, dentro de los primeros cuatro meses del ao, es decir antes del 30 de abril de cada ao, los estados financieros con corte al 31 de diciembre del ao inmediatamente anterior, aprobados por el rgano mximo de la entidad y certificados, es decir firmados por el representante legal, el contador y el revisor fiscal, en caso de existir. Los estados financieros que deben enviarse son:

Balance general Estado de resultados Estado de cambios en la situacin patrimonial. Estado de cambios en el capital de trabajo
Estado de flujo en efectivo

Junto con los estados financieros debe presentarse: Informe de gestin. Ejecucin del presupuesto en el ao inmediatamente anterior.

Ejecucin del presupuesto para el ao que inicia.

As mismo deber remitirse a la entidad de control e inspeccin las reformas estatutarias (copia del extracto del acta y de un certificado de existencia y representacin donde conste la reforma), as como mantener informado acerca de los dignatarios y representante legal (copia del extracto del acta donde conste los nombramientos y de un certificado de existencia y representacin donde conste la inscripcin del nombramiento). La entidad que ejerce el control y vigilancia podr, en uso de sus facultades legales, solicitar informes a las ESAL en el momento que as lo considere, as como la presentacin de sus libros. ___________________ * La anterior informacin fue tomada directamente de la Constitucin Poltica, los Decretos 2150 de 1995, Decreto 059 de 1991, Guas de la Cmara de Comercio de Bogot para la constitucin de una ESAL y ?Derechos, obligaciones y responsabilidad de las entidades sin nimo de lucro- Tomo I, Aspectos Jurdicos-2009- Alcalda Mayor de Bogot,

Secretara General?.