CUADERNOS DE ANLISIS JURDICO

Coleccin Derecho Privado

VI

RESPONSABILIDAD MDICA

IIGO DE LA MAZA GAZMURI COMPILADOR

Cuadernos de Anlisis}urdico ISSN 0716-727 X

DIRECTOR RESPONSABLE

CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO HUGO CRDENAS VllLARREAl RODRIGO BARCIA LEHMANN IIGO DE LA MAZA GAZMURI MXIMO JUAN PREZ GARCA HCTOR HERNNDEZ BASUALTO CARLOS PIZARRO WllSON RODOlfO FIGUEROA GARCA HUIDOBRO

Carlos Pizarro Wilson Profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales

EDJ1DR

Marcelo Rojas Vsquez

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Ediciones Universidad Diego Portales Repblica 105, Santiago de Chile Telfono: 6762640 Fax: 6762641 correo electrnico: [email protected]

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Ediciones Universidad Diego Portales Facultad de Derecho

lMPRESO EN CHlLE I PRINTED lN CHILE

NDICE

PRESENTACIN
SIGLAS y ABREVIATURAS

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Los AUTORES

ARTCuws El problema de la culpa presunta contractual y las obligaciones de medio yobligaciones de resultado: sus implicancias para la responsabilidad mdica Carmen DOMNGUEZ HIDAWO La cobertura dogmtica de la recepcin jurisprudencial de la distincin obligaciones de medios!obligaciones de resultado (una aproximacin a travs de casos de responsabilidad mdica) Hugo A. GRDENAS VIUARREAL Algunas consideraciones de la relacin de causalidad material y juridica en la responsabilidad civil mdica Rodrigo BARCIA LEHMANN Consentimiento informado y relacin de causalidad ligo DE LA MAZA GAZMURI La responsabilidad civil mdico-sanitaria en el Derecho espaol: significado y alcance del consentimiento informado y el deber de informacin Mximo Juan PREZ GARCA Consentimiento informado y responsabilidad penal mdica: una relacin ambigua y problemtica Hctor Hernndez Basualto

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Controversias jurisprudenciales de la responsabilidad de los servicios pblicos de salud Carlos PIZARRO WILSON Autouoma de los pacientes y respousabilidad de los mdicos Rodolfo FIGUEROA GARCA HUIDOBRO

PRESENTACIN
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Que la responsabilidad mdica se ha expandido durante las ltimas dcadas es algo que no se discute l . QIe la dogmtica civil chilena no le ha prestado suficiente atencin, tampoco. Ambas circunstancias justifican, entonces, dedicar el presente volumen de los Cuadernos de AnlisisJurdico al tema. Desde luego, en cuanto rgimen especial de responsabilidad, la mdica ha desarrollado un nivel de especificidad que no resulta posible reflejar en estas pginas'. Lo que resulta posible, sin embargo, es prestar atencin a ciertos temas que resultan especialmente relevantes. El primero de ellos queda coufigurado por las obligaciones de medios y resultados y su relacin con la culpa presunta en la responsabilidad mdica. Como sugiere la profesora Carmen Domnguez Hidalgo en el trabajo que aparece en este volumen; la cuestin que subyace a esta distincin, tratndose de la responsabilidad de los mdicos, es la admisibilidad de una presuncin de culpa en el caso del profesional de la salud. Como se ocupa de sealar la misma autora, sta es una cuestin debatida en el Derecho Comparado y presente, aunque, an de manera incipiente, en algunas decisiones de la
1 Segn reporta Carlos PIZARRO WnsoN, "Responsabilidad profesional mdica: pronstico y perspectivas", en AA.W., Regmenes especiales de responsabilidad civi~ Cuadernos de Anlisis Jurluo, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Coleccin Derecho Privado, 2008, vol. IV, p. 173, citando estadsticas del Servicio Mdico Legal, durante el ao 2003 se

ingresaron en tribunales quinientos ocho casos de responsabilidad mdica Vase tambin Mauricio TAPIA RODRGUEZ, "Responsabilidad civil mdica: riesgo teraputico, peIjuicio de nacer y otros problemas actuales", en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile,

N' xv, Valdivia, 2003. 2 Simplemente como ejemplo, Andrea MACA MORIu..o, La responsabilidad mdica por los diagnsticos preconcepUtos y prenatales, Valencia, Tirant lo Bfanch, 2005 dedica seiscientos treinta pginas de una monografa ala responsabilidad mdica tratndose de acciones de wrongfol hirth y wro11ffullife, Tom FADEN YRnth BEAUCHAMP, A Hiswry ami Theory ofInformed Comen, New York, Oxford University Press, 1986, trescientas noventa y dos al consentimiento infonnado y Lara MOURY) Uncertain Causatfon in Medical Liability, Portland) Hart Publishing, 2006, doscientos setenta pginas a problemas de causalidad,

Presentacin

PRESENT..... CJN

Corte Suprema chilena. Sobre este mismo tema discurre la aportacin del profesor Hugo Crdenas Villarreal, quien, adems, dedica valiosas pginas al tratamiento de los artculos 1547 y 2158 del Cdigo Civil Tanto la profesora Domnguez como el profesor Crdenas desconfan -justificadamente- de una lectura apresurada de los preceptos pertinentes del Cdigo Civ segn la cual la culpa del mdico se presume. Como suele suceder con los problemas complejos, conviene no sucumbir al encanto de las soluciones rotundas y, en cambio, adentrarse en el fatigoso -pero necesario- examen de los matices. El segundo tema que se ha procurado tratar es la causalidad. Digo procu rada porque no debe olvidarse la advertencia de Esmein -que sirve de ep grafe a mi trabajo recogido en este volumen- segn la cual si hay un terreno jurdico en el que es peligroso adentrarse es el de la causalidad. El profesor Rodrigo Barcia Lehmann se ha ocupado de desarrollar la distincin entre causalidad material e imputabilidad objetiva y aplicarla al mbito de la res' ponsabilidad mdica, prestando atencin a fallos nacionales de los tribunales superiores de justicia Junto a su acertado tratamiento de dichas decisiones judiciales, el trabajo del profesor Barcia presta utilidad como un tour de force por los siempre escabrosos meandros de la causalidad. Mi aporte a este libro tambin se refiere a problemas de causalidad, aunque acotados a propsito de la cuestin del consentimiento informado. El supuesto que me ocupa es el siguiente: el mdico incumple con el requisito del consentimiento informado, sin embargo, la actuacin mdica se realiza con observancia de la ex artis, no obstante lo cual se materializa el riesgo no informado al paciente. Existe un vnculo causal entre la falta de consentimiento informado y el dao? Y si la respuesta es positiva, con cul dao? El tercer tema que se considera es el consentimiento informado. Es un tema con un desarrollo ms bien embronario en el Derecbo chileno', pero cuya importancia en el mbito mdico es dificil de exagerar. El trabajo del profesor Mximo Juan Prez Garcia da una acertada noticia sobre el estado de la cuestin en el mbito espaol. Se trata de una lectura aconsejable, no slo por los aciertos de su autor sino porque, adems, el proyecto de ley sobre derecho de los pacientes' ha recibido influencia de la legislacin espaola, especficamente de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Sobre Derechos del
3 Como resulta bien sabido, en el mbito chileno no existe a la fecha una ley sobre derechos del paciente que establezca el requisito, aunque se encuentra en tramitacin. El consentimiento informado, sin embargo, consta como requisito de las actuaciones mdicas en el cdigo deontolgico de la profesin mdica. Por otra parte en lo que se refiere a los tribunales, PrlA,RRO Wn.soN (n. 1), p. 176 seala que desconoce fallos judiciales al respecto. Conozco slo uno. 4,"Proyecto que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relacin con acciones v1nculadas a su atencin en salud" (en adelante Proyecto) (Boletn, N 4.398-11).

Paciente, Informacin y Documentacin Clnica, en lo que se refiere al des arrollo del consentimiento informado como derecho de los pacientes y deber de los mdicos. El trabajo del profesor Hctor Hernndez Basualto tambin se encuentra dedicado al consentimiento informado, pero esta vez desde la perspectiva del Derecho Penal. Una de las constataciones ms sorprendentes que se obtiene de la lectura de este trabajo es que un sector muy significativo de la'literatura penal ha entendido que el ejercicio legtim9 de la profesin mdica es independiente del consentimiento del paciente. Ese es, ms o me nos, el estado de la cuestin, que justifica agradecer el carcter desafiante de los cuestionamientos del profesor 'Hernndez frente a esta postura. El cuarto tema es la ley N 19.966, commnente denominada Ley del Auge. El profesor Carlos Pizarra Wilson se dedica a analizar un interesante grupo de sentencias que ha generado dicha ley en sus seis aos de vigencia. El autor divide su examen en cuestiones procedimentales y sustantivas. Sobre las primeras, seala que la mediacin no ha logrado su objetivo de evitar la judicializacin de la responsabilidad sanitaria. En lo que se refiere a las cuestiones sustantivas, el profesor Pizarra se ocupa de la nocin de "falta de servicio" (mostrando el abandono de su comprensin como un criterio de responsabilidad objetiva), del dao moral (prestando atencin al artculo 41 de la ley) y, de forma muy breve, la causal de exoneracin del artculo 41. Este volumen se cierra con el trabajo del profesor Rodolfo Figueroa GarCa Huidobro en el que examina el tratamiento que reciben los derechos de auto' noma de los pacientes en el Proyecto de ley sobre derechos de los pacientes. En particular, el profesor Figueroa presta atencin a ciertos conflictos que se suscitan entre los derechos de autonoma del paciente y las facultades del mdico tratante y del comit de, tica.

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Presentar al lector un libro suele ser una tarea grata; en este caso, sobre todo. Por dos razones: 1) se trata de un tema que resulta especialmente seductor y, en el mbito chileno no suficientemente explorado y 2) confiere la oportunidad de agradecer a todo(a)s quienes participaron en la obra.
mIGO DE LA MAZA

G.

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SIGLAS Y ABREVIATURAS

AAVV.

autores varios

AED AP art arts.

el CA a veces CAA

CC
Cass, sez CE CENDOJ Cfr. Cr.
civ.

Anlisis Econmico del Derecho Andiencia Provincial articulo artcnlos con Corte de Apelaciones Cdigo Civil
Cassazione sentenza

Constitucin Espaola Centro de Documentacin Judicial Confrntese

circuit

civil cit citado Conc. Concepcin coord. coordinador CP Cdigo Penal CPP Cdigo de Procedimiento Penal CS Corte Suprema D Dalloz D.C. District Circuit D.F. distrito federal Dir. Director dirs. directores Dr. doctor Dra. doctora ed. edicin a veces editor, ediciones o editorial EDJ El Derecho Jurisprudencia GJ GacetaJurdica

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Siglas Yabreviaturas

SIGLAS y ABREVIATURAS

Gaz. Pal Ga<ttte du Palais Giur. Giuridico !bid. Idbidem (all, en ese mismo lugar)
inc. inciso

v. a veces vs.

VIH
vol.

versus Virus de nmuno deficiencia humana volumen

INSALUD LEC LGDCU

Instituto Nacional de Salud Ley de Enjuiciamiento Civil Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios
nota nmero

n.

N
p. op. cit. PECL
peno pp. proc. RCP R. RDj RDP Ref. RGDP BGHSt RjA ROj
seco

pgina obra citada PrincipIes ofEuropean Contract Law (Principios de Derecbo Contractual Europeo) penale pginas procedimiento Revista de Ciencias Penales Repertorio Revista de Derecho yjurisprudencia Revista de Derecho Pblico Referencia Revista General de Derecho Penal Bundesgericbtshotes in Strafsachen Repertorio de jurisprudencia Aran;:;di Repertorio Oficial de jurisprudencia
seccin sentencia

sent. SERVIU SIDA

S.

SSTS STS ss. TC TEC TS UNED

Servicio de vivienda y Urbanismo Sndrome de inmuno deficiencia adquirido siguiente Sentencias del Tribunal Supremo Sentencia Tribunal Supremo siguientes Tribunal Constitucional Traumatismo encfalo craneano Tribunal Supremo Universidad Nacional de Educacin a Distancia
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 LOS AUTORES

RODRIGO BARCIA LEHMANN, doctor en Derecho Civil, Universidad Complutense de Madrid, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, Diego Portales y Talca. HUGO CRDENAS VILLARREAL, profesor Universidad Andrs Bello y Universidad de Chile. lI'IGO DE LA MAZA GAZMURI, doctor en Derecho, Universidad Autnoma de Madrid, profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales. CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO, doctora en Derecho Universidad Complutense de Madrid, Profesora de Derecho Civil Pontificia Universidad Catlica. RODOLFO FIGUEROA GARCA HUIDOBRO, doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Wisconsin, profesor de Derecho Constitucional, Universidad Diego Portales. HCfOR HERNNDEZ BASUALTO, doctor en Derecho (Frihurgo de Brisgovia), profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales. . MXIMO JUAN Pi;REZ GARCA, doctor en Derecho, Universidad Autnoma de Madrid, profesor titular de Derecho Civil UNED (Madrid). CARWS PIZARRO WILSON, doctor en Derecho, Pars II (Panten-Assas), profesor de Derecho Civil Universidad Diego Portales.

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Artculos

 EL PROBLEMA DE LA CULPA PRESUNTA CONTRACTUAL Y LAS OBLIGACIONES DE MEDIO Y OBLIGACIONES DE RESULTADO: SUS IMPLICANCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD MDICA
Carmen Domnguez Hidalgo
1. INTRODUCCIN
El anlisis de la clasificacin de las obligaciones entre las de medio o de resultado constituye ciertamente un tpico que puede decirse ya clsico del Derecho Civil y, en especial, de la responsabilidad civil, en los sistemas extranjeros que tienen mayor desarrollo en esta materia. Ms an, ella ha recibido amplia recepcin tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada de numerosos sistemas juridicos, particularmente en Francia, donde se estima, en general, encuentra su origen, en trminos que es, en el presente, de comn aplicacin. Esa aceptacin ha cobrado especial relevancia para las profesiones liberales -como el mdico- desde que las obligaciones que esos profesionales contraen son, en general, de medios. Las razones de esa plena aceptacin se encuentran en que ella ha permitido salvar la aplicacin de la culpa presunta ante el incumplimiento que tradicionalmente se ha entendido propia de la responsabilidad contractual, no as de la extracontractual, constituyendo precisamente una de las diferencias ms importantes entre ambas especies del deber de reparar. De este modo, detrs de la recepcin de la distincin referida, se plantea como cuestin de fondo si resulta admisible una presuncin legal de culpa en el caso del profesional. Y a esa cuestin se ha contestado de modos diversos en el Derecho Comparado. Ese panorama ciertamente contrasta con el tratamiento que la distincin entre obligaciones de medio y de resultado ha recibido en el Derecho chileno, donde son escasos tanto los estudios al efecto como la recepcin jurisprudencial de la misma. Y ello no proviene de un desconocimiento de esa clasificacin, sino a razones de fondo que resulta indispensable revisar si se quiere entender el por qu de una comprensin tan distante entre sistemas que -como sucede con Francia o Espaa- tienen, adems de una tradicin comn, semejantes reglas contractuales y extracontractuales. A revisar la evolucin comparada en tomo a los mecarsmos de superacin de los alcances probatorios de la culpa presunta del profesional en materia

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Carmen Domnguez Hidalgo

EL PROBLEMA DE LA CULPA PRESUNTA CONTRACfUAL y LAS OBUGACJONES DE MEDIO Y OBWGAC!ONES ...

contractual y, en especfico de las obligaciones de medio y de resultado, estarn dedicadas las prximas lneas. Todo ello advrtendo, en cada caso, el estado de la cuestin en nuestro Derecho.

2.7 Una relectura de la culpa presunta como regla general

As, como ha sostenido Javer Tamayo' en aquel pas, el arto 1604 del Cdigo Civil colombiano equivalente a nuestro art 1547 del Cdigo Civily que consagra el msmo texto, se ha entendido que no consagra un principio general de culpa presunta, por dos razones. La primera, atendido que la norma estaria referida ms bien a la prdida de la cosa que se debe y no a la prestacin de servcios. La segunda, dado que aun cuando se entienda que la referida norma consagra un principio general de culpa presunta, ella misma dispone en su inciso final que ello se "entiende sin perjuicio que la ley o las partes puedan modificarla". Por lo msmo, se concluye que el sistema adoptado en el Cdigo no seria uno exclusivo de culpa presunta sino que convvrian en l casos de tal culpa con otros donde de culpa del deudor debe ser acreditada En tal sentido, as se desprenderia de dos normas fundamentales quede esta manera lo permiten afirmar para los casos de responsabilidad profesional. La primera, contenida en el art 2118 de nuestro Cdigo y que es el art. 2144 del Cdigo colombiano -en que toda la doctrina est conteste en aplicar a la responsabilidad profesional- en conformidad al cual los servcios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, deben regirse por las reglas del contrato de mandato. La segunda la constituye el art. 2158 del Cdigo Civildentro de las normas del mandato que, al fijar las obligaciones del mandante dispone: "No podr el mandante dispensarse de cumplir con estas obligaciones alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha teuido buen xito o que pudo desempearse a menos costos, salvo que le pruebe culpa". De este modo, estas reglas razonan del modo exactamente contrario al que se ha ledo el arto 1547 ine. 3 del Cdigo Civi4 pues presumen que el mandatario obr con diligencia y cuidado, aunque los resultados materiales del mandato no hayan tenido xito para el mandante. Por lo mismo, aunque el resultado no se haya obteuido, el mandante no puede alegar el incumplimiento culposo del mandatario sino acredita su culpa'. En otras palabras,
3Javier TAMAYO JARAMILW, Sobre la prueba de la culpa.mdica en derecho civil y administrativo: arulisis doctrinal yjurispruencia4 2' ed., MedelIn, BibliotecaJurdica Dik, 2003, p. 37 4 Es la lectura de las reglas dada desde antiguo en Chile por David STITCHKIN, El mandato civi4 Santiago, EditorialJurdica de Chile, 2008, p. 336 Yss.

II. LAs SOLUCIONES DESARROlLADAS EN EL DERECHO COMPARADO FRENTE

A LA PRESUNCIN LEGAL DE RESPONSAJlILIDAD DEL PROFESIONAL Y SU RECEPCIN EN CHILE

Ciertamente, convene apnntar, en primer trmino, que la cuestin planteada adquiere cierta originalidad en nuestro Derecho. Primero, dado que en la mayor parte de los sistemas pertenecientes a la familia romano germnica que recogen una vsin dualista de la responsabilidad, la distincin en materia probatoria de la culpa contractual en relacin con la extracontractual ha sido creada ms bien por la jurisprudencia. En otros trminos, la presuncin de culpa en sede contractual encuentra su origen nicamente en la doctrina acogida en sentencias judiciales. De ah que para ellos haya sido ms expedito aproximar ambos regmenes superando la distincin mediante la plena recepcin en materia de responsabilidad profesional de la distincin entre obligaciones de medios y de resultado. En segundo lugar, como es sabido, la regla del arto 1547 inc. 3 en Chile es entendida como una presuncin general de culpa del deudor aplicable frente a todo incumplimiento Asilo sostiene la mayor parte de la doctrina'. En otros sistemas, en cambio, no es interpretada con ese mismo alcance. As, un pas tan cercano a nuestra tradicin como es Colombia que, como es sabido, adopt nuestro Cdigo Civil, ella ha sido reinterpretada hasta llegar a entender que no impone ninguna diferencia con la responsabilidad extracontractual del profesional en el sentido de que, en ambos casos, la culpa del profesional debe ser probada'.

1 Orlando TAPIA, De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad entre los contratantes, memoria de prueba, Fondo de publicaciones de la Facultad de CenciasJurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 2aed., Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 362, Arturo ALESSANDRIRoDRiGUEZ, Derecho Civil: de los contratos, Santiago, Editorial Conor Sur, 1988, p. 52; Sergio GATICA PACHECO, Aspectos de la indemni1jlcin de perjuicios por incumplimiento de contrato, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1959, N" 40 Y54; Pablo RODRGUEZ, Responsabilidad extracontractual, Santiago, EditorialJudicade Chile, 1999, p. 23; tambin en Pablo RODRGUEZ, Responsabilidad contractua4 Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 171. 2 Refiriendo esta evolucin habida en el Derecho colombiano, vase nuestro artculo Carmen DOMiNGUEZ HIDALGO, "Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal", en Revista Anales Derecho UC, NO 1, Santiago, 2006, p. 138 Yss.

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EL PROBLEMA DE LA t.'ULPA PRESUl\'TA CONTRACfUAL y LAS OBL1GAC10NES DE MEDIO Y OBLlGAC10NES...

"es claro que si el mandante tiene que probar la culpa del mandatario para exonerarse de cumplir con sus obligaciones es porque la culpa de ste ltimo no se presume. De 10 contrario, bastaria al mandante con demostrar un perjuicio causado por la ejecucin del mandato para que el mandante pudiese exonerarse de sus obligaciones, mientras el mandatario no desvirtuase la presuncin que pesa en su contra"'. Como todo ello es aplicable a las profesiones que suponen '1argos aos de estudio" y tales como la abogaca, la medicina, la arquitectura, etc. puede advertirse la trascendencia que adquiere una interpretacin como la propuesta. De ah que la Corte Suprema colombiana haya adherido a ella. En concreto, ella la ha aplicado para la responsabilidad mdica entendiendo que, por ejemplo, el paciente o sus herederos no pueden negarse a pagar honorarios al mdico, alegando que sta caus daos al paciente, a menos que le demuestren su culpa, lo que significa que la ley presume que, aunque se le causen daos al paciente o, aunque ste no recupere su salud, el mdico ha actuado diligentemente. Y ello se justifica en 10 aleatoria que resulta la actividad del mdico frente al paciente, pues los resultados de su intervencin estn siempre sujetos al alea de la salud del paciente por ejemplo. 2.1.1 La recepcin en Chile de esta lectura En nuestro pas, siguiendo el razonamiento colombiano, ya se ha abogado por una revisin de la lectura tradicionalmente dada al art 1547 inciso 3, esto es, para reconocer que slo aplica a ciertas obligaciones y no a todas, de suerte que existen distintos sistemas de prueba de la culpa y no slo uno como se ha sostenido hasta ahora. As, como ha afirmado Ramn Domnguez guila "la conclusin no nos ha parecido nunca admisible y ello por dos rdenes de consideraciones". Primero, desde un puro examen normativo de los arts. 2118 y 2158 del Cdigo Civil que, como ya se ha expuesto, permiten deducir que en materia de profesionales liberales la acreditacin de la culpa del deudor o profesional le incumbe al acreedor, esto es el cliente o paciente. A ello se suma, en segundo trmino, el que la presuncin del art. 1547 inc. 3 determina examinar cul es el contenido del contrato que se dice vulnerado. Si se trata de una obligacin de medios la presuncin de culpa del inc. 3 del articulo 15747 no obrar en contra del mdico porque el mero hecho del dao final no significa, por s solo, que haya existido incumplimiento. El mdico puede haber actuado de modo perfectamente ajustado a la tcnica exigida e igualmente no haberse
; TAMAYO (TI. 3), p. 49.

sanado el paciente. Por ello, mientras no se acredite el incumplimiento no puede operar la presuncin tantas veces referida Ello determina que el mdico se ver obligado siempre a probar una causa ajena porque la prueba de la ausencia de culpa exigida por el Cdigo se ver superada por la prueba del caso fortuito, fuerza mayor, culpa exclusiva de la vctima o hecho exclusivo de un tercero del que l no responda "Y as, en la prctica, no .se observan situaciones en que el deudor demandado se libere de la responsabilidad por SU incumplimiento por la sola prueba de la ausenCia de culpa, de forma que el modo de operar la presuncin acerca mucho a la responsabilidad contractual a la tcnica de una responsabilidad objetiva" '.

.2.2 Admisin de alivios probatorios para la vctima

En otros sistemas, la reaccin frente a las consecuencias que acarrea el rgi~ men de prueba de la culpa en materia mdica se ha traducido, ms bien, en desarrollar alivios probatorios para la vctima en el sentido de acoger reglas o principios que le faciliten la acreditacin de la culpa. . En efecto, al no adoptarse en materia de responsabilidad civil mdica la tendencia objetivadora que, por el contrario, marca lodo el derecho actual de daos, la conclusin sera que en materia de prueba, el onus probandi recaera en el perjudicado-demandante, esto es, el paciente o sus herederos. En otras palabras, al no existir una inversin de la carga de la prueba ni una posible presuncin de culpabilidad del mdico, que segn algunos transgredira la presuncin de inocencia contenida en sus normas constitucionales7, tendra que hacerse una aplicacin estricta de lo dispuesto en sus normas equivalentes a nuestro el artculo 1698 del Cdigo Civil'.

6 Ramn DOMNGUEZ GUILA, "La culpa en el derecho civil chileno. Aspectos generales", en Revista Anales Dereclw Ue, N 3, Santiago, p. 124 Yss. 7 Ha sido argumentacin como sta la que se ha esgrimido en algn tiempo en Espaa, pues el art 24.2 de la Constitucin espaola consagra la presuncin de inocencia. s Sentencia civil del tribunal supremo de 7 de febrero de 1990 cuyo fundamento tercero seala claramente que "en concreta relacin con los profesionales sanitarios..., en general, queda descartada en su actuacin profesional toda idea de responsabilidad ms o menos objetiva, para situamos en el concepto clsico de culpa en sentido subjetivo.,," R. 668. En el mismo sentido, sentencia civil del mismo tribunal de 6 de noviembre de 1990) fundamento segundo "en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad ms o menos objetiva sin que opere la inversin de la carga de la prueba admitida por esta sala para los daos de otro origen estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relacin o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relacn material o

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Tal conclusin importa una dificil carga probatoria que, como indica Francisco Jordano Fraga "puede suponer un serio obstculo para la tutela resarcitoria del paciente lesionado y choca, por tanto, con la especial sensibilidad social hacia los bienes personales como la vida, la integridad corporal, salud que la prestacin desatenta pone en peligro"'. Es ms, existiendo en materia de responsabilidad mdica una evidente desigualdad probatoria entre el mdico que, adems de sus conocimientos especializados, posee toda la informacin relativa la proceso de la enfermedad y su tratamiento y el paciente que normalmente carece de ellos, ello acarrearia de aceptarse lisa y llanamente la conclusin anterior, en muchos casos, la imposibilidad para el peIjudicado de obtener una sentencia favorable, esto es, condenatoria. 2.2.1. Evolucin en el Derecho Comparado Frente a ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han intentado diversos esquemas que atenen un desequilibrio tan ostensible. 2.2.1.1 Primer enfoque El primero de ellos y ms antiguo en el tiempo es el que sostiene que en materia de la carga de la prueba debemos distinguir entre responsabilidad civil contractual o extracontractual que confluyen en materia mdico-sanitaria.
fsica ha de sumarse el reproche culpabilstico ... " R. 8528. En los mimos tnninos sentencias de Il de marzo de 1991 R. 2209; de 16 de abril de 1991, Actualidad CiviI572; de 8 de mayo de 1991, Actualidad CiviI588-589. En cuanto al onas proba7Ul~ sent. de 22 de febrero de 1991 fundamento cuarto: "...la carga de la prueba incumba a la parte deman~ante) al excluirse toda clase de presuncin de culpa en la conducta de los profesionales sanitarios... ", Las sentencias razonaban sobre la base del antiguo arto 1214 del Cdigo Civilhoy derogado, pues las reglas probatorias civiles fueron trasladadas al arl 217 de laley 112000 de 7 de enero de enjuiciamiento civil, que regula la carga de la prueba peor que mantiene, en lo que nos interesa, el mismo principio de onus probandi En cuanto a la presuncin de inocencia vase Jos Luis VAlQUEZ SOTEW, La presuncin de inocencia del imputado e ntima conviccin del Tribuna~ Barcelona, Editorial Bosch, 1984 yJos GUERRA SAN MARTN,Juan Alberto BEU,OCH y Enrique TORES y LPEZ DE LA CALLE, El derecho a la presuncin de inocencia, La ley, 1982. 9 Francisco ]ORDANO FRAGA, "Aspectos problemticos de la responsabilidad contractual del mdico", en Revista general de legislacin yjurisprudencia, N xc, 1985, p. 75.

As, en el mbito contractual, se presume la culpa y por tanto correspon, de al demandado la carga de probar el caso fortuito O la fuerza mayor que le releven de tal responsabilidad. En cambio, en el mbito extracontractual no existe tal presuncin de modo que corresponde al demandante probar la culpa de su adversario. De este modo, el desequilibrio probatorio quedaria reducido en materia mdica slo al mbito 'extracontractual en el que efectivamente corresponderia al peIjudicado, paciente'o herederos, probar la culpa del mdico. No obstante, esta distincin que a primera vista pareceria resolver el problema, al menos en parte ha sid muy cuestionada. Las criticas formuladas se fundan bsica y muy sucintamente en los siguientes argumentos. Primero, en que el contraste entre la responsabilidad contractual y extracoutractual en lo que se refiere a la carga de la prueba dista mucho de estar claro. Es ms, muchos autores entienden que no existen dos reglas probatorias, dos reglas sobre la carga de la prueba segn se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, sino que la regla es nica y neutral y seria para nosotros la que da el artculo 1698 del Cdigo Civil An ms, para muchos autores y algunos sistemas como ya hemos resaltado, no existiria una presuncin de culpa en las obligaciones contractuales, al menos de un modo general. Segundo, porque no es efectivo que en materia contractual la culpa siempre se presuma sino que, siguiendo a Henry Mazeaud y Ren Demogue, habr que distinguir en lo que a la carga de la prueba se refiere si se trata de una obligacin general de prudencia y diligencia o de actividad o de medios, por un lado y, por otro, si se trata de obligaciones determinadas o de resultados. No debe atenderse a si se trata de obligaciones contractuales o extracontractuales, puesto que como seala Luigi Mengoni "las reglas sobre la carga de la prueba son siempre iguales cualesquiera, sea la fuente de responsabilidad y slo se diferencian en atencin al contenido de la obligacin". 2.2.1.2. Segundo enfoque: esfuerzos por aliviar la carga probatoria del demandante. Otra tendencia comparada ha avanzado por la lnea de aliviar paulatinamente por la jurisprudencia a quien corresponde la apreciacin de la negligencia sobre la base de las pruebas aportadas por las partes la pesada carga probatoria del peIjudicado (paciente en este caso) no exigiendo de ste una prueba acabada o completa de la culpa, sino deduciendo sta de determinados hechos que a primera vista permiten presumirla.

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Carmen Domnguez Hidalgo
EL PROBLEMA DE LA CULPA PRESUNTA CONTRAcrtJAL y LAS OBLIGACIONES DE MEDlO y OBLIGACIONE$. ..

Como seala Mariano Yzquierdo Tolsada, "la equidad viene as a erigirse en el autntico hilo conductor de los procesos de responsabilidad"lO Tanto la jurisprudencia como doctrina comparada as lo demuestran. As, en Alemania, se ha desarrollado la llamada prueba de prima jacie, o auscheinbeweis, o prueba por primera impresin o apariencia. Esta alude a ciertos casos en que la actuacin del mdico es tan manifiestamente imprudente que no requiere el dictamen de un perito o experto, por ejemplo, en la extraccin equivocada de un miembro. Se basa en la idea de que en ciertos casos una situacin de hecho corresponde conforme a la experiencia a un curso causal tpico y determmado. En estos casos basta para probar la culpa que el perjudicado "pueda contar hechos que segn los principios de la experiencia general hagan muy verosmilla culpa"ll. Por otro lado, como resalta Mariano Yzquierdo, no debe confundirse esta prueba con las presunciones, aunque de hecho en la prctica haya derivado en ella, pues en la de presunciones existe un hecho base o indicio absolutamente acreditado, producindose el convencimiento judicial a travs del caso concreto. En cambio, en la prueba prima jacie el convencimiento judicial se extrae de la mxima de experiencia general o comn directamente. No se trata de que el juez pueda sustituir un hecho probado por una mera verosimilitud, smo que se le permite deducir a travs de un dato probado (el resultado sobrevenido) otro que se investiga y no en el caso concreto smo en el que la experiencia de la vida se ha encargado ya de probar para la generalidad de los sucesos similares. Con ello se intenta facilitar al actor la carga de la prueba sin que ello perjudique o agrave la posicin del mdico demandado. Con todo, algunos entenden que la prueba prima jaciepuede degenerar en una autntica presuncin de culpa!'. Eugenio Llambas Pamba advierte que esta prueba encuentra fcil aplicacin en aquellos casos en que se trata de hiptesis en la que es posible probar que el dao se ha producido, que el dao sufrido por el paciente es consecuencia tpica de un error mdico, es decir, cuando se trata de errores o conductas mdicas negligentes que saltan fcilmente a la luz. Por ejemplo, cuando se trata de situaciones como las descritas por Jaime Santos Briz: si

despus de una operacin fueron extrados por otro mdico restos del tapn . o apsito y se prueba que en el intermedio no trat al lesionado ningn otro mdico, ha de admitirse que el operador dej al practicar la intervencin dichos restos en la herida!'. No seria, en cambio, tan sencillo cuando se trata de hiptesis en que el dao puede provenir de varias causas. Idea que es corroborada en sentencias espaolas !'Por su parte, la jurisprudencia francesa ha desarrollado un principio semejante al de la prueba de la prima jacie a travs de la llamada jaute virtuelle o falta virtual, ostensible. Ena es planteada originariamente en materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulacin y, luego, se ha extendido para la responsabilidad de los mdicos y profesionales en general, para aquellos casos en que la prueba de la culpa es una carga muy difcil de sobrellevar para la vctima y, por otro lado, existe un cmulo de hechos que hacen presumirla. As, por no citar sino algunos ejemplos clebres en que se ha aplicado la idea de la falta viriual, un fallo de 4 de noviembre de 1963 de la Corte de Paris condena a un mdico a responder por los daos ocasionados a un paciente como consecuencia de su cada de una mesa de examen, entendiendo que: "ella no pudo tener por causa ms que una falta de vigilancia del mdico, sea porque haya dejado al paciente, no obstante su edad y su estado, instalarse slo en la tabla, sea porque la mesa se haya movido por un defecto de la visagra que la una a la base"". Otra sentencia, en el mismo sentido, es la de 31 de mayo de 1960 en que se condena a un mdico que haba seccionado parcialmente el nervio facial de un recin nacido durante una cesrea, fundndose en su falta de calificacin obsttrica y, sobre todo en la extremainusualidad de tal accidente, sin ningn

l!l Mariano YZQUIERDO TOLSADA, La responsabilidad avil del profesionallibera~ Buenos Aires, Harnmurabi, 1993, p. 307. Vase en general el tema de la recepcin comparada de los alivios probatorios para el paciente en sus pginas, p. 306 Yss. 11 Ludwig ENNECERUS, Derecho de obligaciones, Barcelona, Bosch, 1950, tomo 11, p. 637. Vase sentencias de la jurisprudencia alemana reseadas porJaime Santos Brul, La responsabilidad dvi~ Madrid, Tecnos, 1989, p. 952 Y ss. en que ilustra el modo en que esta prueba se ha aplicado. "YZQUIERDO TOLSADA (n. 10), pp. 309-310.

13 SANTO Bruz (no 11), p. 953 Y Eugenio LLAMBAS POMBO, La responsabilidad civil del mdico. Aspectos tradicionales y modernos, Madrid, Editorial Trivium, 1988, quien entiende que en los casos que concurran varias causas como generadoras del dao habra que aplicar siempre la doctrina de la causalidad adecuada en intentar detetminar de entre las causas principales del dao cual fue la desencadenante del resultado lesivo, " Sentencia de 7 de febrero de 1990 R. 688 Yde 12 de febrero de 1990 R. 676 ambas del tribunal supremo espaol.Jaime Santos Briz seala como ejemplo de hiptesis en que la prueba prima facieresulta ms compleja de aplicar que en los casos reseados el de una infeccin que tiene varias causas. No obstante) advierte que la jurisprudencia alemana conden a un hospital en el que una paciente adulta contrajo escarlatina al compartir la habitacin con una nia con esa enfennedad. SANTOS BRlz (n. 11), p. 953. 15 Sentencia de Pars, 4 de noviembre de 1963, D 1964.13 citada en Jean PENNEAU, La responsabiliti mdicale, Toulouse, Sirey, 1977.

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ejemplo en la literatura mdica cuando no obstante la intervencin quirrgica haba sido correctamente prescrita y practicada segn las reglas clsicas''. En realidad, la falta virtual es el producto de un razonamiento "a contrario" que consiste en que segn las circunstancias se establece no que el demandado ha cometido tal falta precisa, ha incurrido en determinada culpa sino que, atendidas tales circunstancias, no ha podido sino cometer una. No obstante, esta evolucin jurisprudencial que mira a aligerar la prueba de la vctima no ha dejado de ser objeto de critica por cierta parte de la doctrina francesa que reproducimos sintticamente por ser de aplicacin general a todo el sistema de prima jacie que hemos reseado. Este sector, siguiendo a Henry Mazeaud, considera que un razonamiento de tal tipo tiene el riesgo de dar a un evento en s mismo el carcter de una presuncin de culpa. As,Jean Penneau considera que en algunos campos y en algunas ocasiones la jurisprudencia por la va de la "falta virtual" sobrepasa los lmites que en la determinacin de la culpa puede corresponder al razonamiento. Los sobrepasa porque pierde de vsta el criterio de referencia que, necesariamente, debe tener en cnenta, en la determinacin de la responsabilidad mdica, que es la consideracin del "mdico diligente", de cmo habria actuado ste en ese caso, para dedicarse ms bien a un anlisis abstracto de las situaciones y de los hechos. Se olvida que lo que se exige al mdico es dar al enfermo cuidados concienzudos segn los principios establecidos por la ciencia mdica, sin atender a las circunstancias o casos excepcionales. Esos principios son claramente conocidos por el mdico diligente quien, por su formacin, tiene una conciencia inmediata de tales principios, lo que no ocurre con el juez en estas materias tcnicas quien es, salvo excepciones, radicalmente incompetente y debido a ello puede caer en el riesgo del razonamiento abstracto. Debido a tales criticas es que la jurisprudencia francesa ha creado una especie de remedio para tal peligro, consistente en determinar la culpa mdica atendiendo a los "usos profesionales" que dictan a los medios los principios adquiridos por la ciencia, teorias y principios que son entregados a los mdicos por los estudios universitarios, publicaciones cientificas, congresos, posgrados, que estn en constante evolucin y que pueden formularse como verdaderas reglas. De ellas puede hacerse un catlogo, de modo a proporcionarle al juez herramientas para resolver con un criterio ms objetivo.
16 Sentencia del Tribunal de Grande Instance de Seine de 31 de mayo de 1960, Gaz. Pal 19602106 citada en PENNEAU (n. 15), p. 80. Este mismo autor destaca que el empleo de estos argumentos para un mismo tipo de accidentes en la jurisprudencia francesa es ambiguo. A veces la utiliza como una circunstancia agravante, otras como causa exoneratoria de responsabilidad. Vase p. 80 con la jurisprudencia que indica.

No obstante el remedio, segn Jean Penneau, la jurisprudencia no est . exenta de cierta ambigedadJ7 La evolucin que sta ha seguido la ha llevado a reconocer una verdadera responsabilidad objetiva en los casos de daos causados por las cosas inanimadas de las que se vale el mdico en su profesin. Por ejemplo, por la explosin de un aparato de anestesia que le causa daos a un paciente o la mesa de examen de un mdic que se vuelca con idntico resultado. En tales casos, a pesar de que puede no haber mediado culpa alguna de parte del mdico se considera que l debe responder por los daos causados al tratarse de cosas sobre las que l tiene o debe tener un deber de vigilancia. En el Derecho espaol se ha aplicado tambin la prueba prima jacie, pero para aquellos casos en que el dao no se podria explicar de otro modo, entendida la experiencia comn, y no se hayan aportado oportunamente las pruebas contrarias, pero ha exigido el tribunal supremo que el fallo se funde siempre en hechos probados y no en meras conjeturas o en una mera verosimilitud. Todo ello a pesar de que, de acuerdo con el articulo 1253 del Cdigo Civil espaol, el recurso a las presunciones supone que entre el hecho demostrado y aqul que se trata de deducir exista un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Ejemplo de la aceptacin de la prueba prima jade es, entre muchos, la sentencia de la Audiencia Territorial de Burgos de 12 de abril de 1979 en que se condena a un mdico que extrajo a un nio dos dientes permanentes creyendo que eran de leche, fundando su decisin del modo siguiente: "un nuevo estudio de conjunto critico y lgico de la prueba practicada, en especial de las propias declaraciones efectuadas por el demandado en el expediente que corno mdico de la Seguridad Social le fue instruido para depurar sus posibles responsabilidades, donde reconoce que extrajo a la nia dos dientes aunque afirma que no fueron de los permanentes sino de los provsionales o de leche; el informe del centro mdico, en cambio dice que la exploracin radiogrfica revela la ausencia de dos dientes incisivos permanentes en el maxilar inferior y del resultado de la pericial mdica acordada para mejor proveer donde el perito mdico forense, previo examen de la radiografia aportada con la demanda, se pronuncia con absoluta categoricidad respecto del problema: extraccin de las dos piezas dentarias permanentes efectuada, lo que aparte de estar en contradiccin con los hechos probados no favoreceria al demandado ya que vigente en nuestro derecho extracontractual civil el principio de la inversin de la carga
" PENNF.AU (n. 15), p. 80 Y ss.

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de la prueba, introducido por la va jurisprudencial, las dudas sobre el origen del dao sufrido por la uia tenan que haber sido despejadas por el demandado probando categricamente que fue ajeno a su conducta, lo que no ha efectuado por lo que en ningn caso las lagunas de las pruebas que pudieran existir al respecto le exoneraran de responsabilidad... "l'. En definitiva, de acuerdo con el criterio del tribunal supremo, el recurso a la prueba prima face slo ser posible cuando a falta de pruebas directas, exista una sola causa posible del dao: la negligencia mdica. De 10 contrario, esto es, si existen varias causas diversas del resultado lesivo y no existe un punto de apoyo para ninguna de ellas, se prescindir de tal prueba. As, en sentencia de 11 de marzo de 1950, estim no haber relacin causal entre una operacin de ciruga esttica correctamente realizada y lano produccin del resultado deseado, a causa de una infeccin que no pudo atribuirse al descuido de los mdicos demandados, declarudolos libres de responsabilidad tanto contractual como extracontractual. El mismo razonamiento conduce al mximo tribunal en sentencia de 12 de febrero de 1990 a condenar a un facultativo, cuando como consecuencia de una intervencin quiTrgica practicada por ste a una joven paciente que carecia de orificio auditivo externo, con la finalidad de formarle tal conducto, sta qued con una parlisis facial. Todo ello sin que haya sido posible probar directamente que ello era consecuencia de una negligencia del facultativo. No obstante, el tribunal le condena considerando que no habindose acreditado en absoluto el concurso de alguna otra causa exterua o una anmala e imprevisible reaccin orgnica del paciente, susceptible de producir tal efecto, puede sentarse la conclusin presuntiva de que hubo en el acto operatorio algn descuido, por leve que pudiera haber sido originador del edema que da el nervio. Seala expresamente: "a falta de pruebas directas, la utilizacin de las presunciones exige una relacin concorde entre el efecto daoso y el tratamiento anterior, de manera que dicho efecto no puede aplicarse a varias circunstancias ... ". En cambio, el mismo criterio le lleva a eximir de responsabilidad a un mdico cuando como consecuencia de una intervencin quiTrgica realizada
~ Debemos destacar que, aunque ste es un ejemplo citado por la mayora de los autores como demostrativo de que el tribunal supremo aplica en ocasiones la prueba prima Jade, otros como Femndez Costales consideran que ms que tratarse de un problema de inversin de la carga de la prueba, se trataba de una obligacin de resultado en razn de la especialidad a que se refera: estomatologa u odontologa

por l, se desencadena una parlisis facial en la paciente. Entiende que no existiendo prueba alguna de que el mdico no hubiere guardado acomodo a la tcnica operatoria de tal intervencin quirrgica sino, por el contrario, diversas y variadas causas no poda deducirse la culpabilidad de aqul. No existiendo una relacin concorde entre el efecto daoso y el tratamiento anterior, de manera que dicho efecto no pueda atribuirse a varias circunstancias, en modo alguno cabe la calificacin de culposa de la conducta del mdico. Estima que en materia de rntervenciones mdicas y concretamente quirrgicas, las consecuencias que de esta resultan pueden ser atribuible s a complicaciones imprevisibles. De modo que alegadas faltas tcnicas del mdico, es necesaria una amplia declaracin fctica antes de aplicar las normas de la prueba prima face. Se advierte, entonces, que el mximo tribunal espaol ha admitido la prueba referida, pero de forma restrictiva, probablemente para evitar que su aceptacin desencadenare una verdadera presuncin de culpa del mdico o profesional sanitario. A jnicio de esa jurisprudencia 10 que se le exige al mdico es la sujecin a la lex artisy en ningn caso se le exige, como tampoco en ningn aspecto de la vida social, la infalibilidad. De aqni que no se admita la responsabilidad objetiva en esta materia porque ello supondria el cercenar su actuar, pues lgicamente se inhibira de hacerlo, con evdente perjnicio para el paciente y la sociedad en general ante el temor, en casos delicados, de que a pesar de actuar correctamente, o sea, con plena adaptacin a los medios y tcnica a emplear el resultado favorable al paciente no llegare a obtenerlo. Por ltimo, los pases de la Common Law tampoco han permanecido ajenos a la tendencia de desarrollar alivos probatorios para el paciente. En efecto, stos han desarrollado la idea original de la prueba prima face, pero en la formulacin de la regla res ipsa loquitur, que alude a aquellos casos en el actuar mdico ha sido tan imprudente que cualesquiera se da cuenta que hubo negligencia. Por ejemplo, en la extraccin equivocada de un miembro, en el de daos producidos por instrumentos no esterilizados previamente. Se trata de casos en que como alude la regla "hablan por s mismos" sin que sea necesaria la ayuda de peritos en la materia: "el hecho habla por si mismo sin que sea necesario que hable el hombre" Esta regla implica en algunos pases de la Common Law permitir al juez inferir la negligencia del dato de la produccin de un determinado accidente, es decir, es una regla potestativa. En cambio, en Gran Bretaa y en ciertos estados de Estados Unidos, la regla ipsa wquitur es una verdadera excepcin a la regla general de que la prueba incumbe al demandante. La aceptacin de tal regla supone para Mariano Izquierdo Tolsada, en una importante observacin, un verdadero trusito desde un sistema de responsabilidad por culpa hacia otro que supone la condena de un demandado

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por una negligencia que no ha podido ser establecida, es decir un sistema ms objetivo!'. 2.2.1.3 Un corolario del esfuerzo por el alivio probatorio Siguiendo al profesor Yzquierdo", se hace nacesario advertir que la vari:u:in jurisprudencial experimentada en general en el Derecho Comparado, tiende a equiparar la obligacin de medios en la prctica a una de resultados, pues, aunque en teoria el sistema siga siendo el de la responsabJhd~d por culpa al no ser necesario probarla porque ella dejaria en desproteccIOn al paCIente, slo basta con probar la falta de xito en los servicios profesionales para obtener el resarciruiento. Basta con probar la no consecucin del resultado final (que no le era exigible) para que el acreedor de la obligacin de medios_vea prosperar su reclamacin. Difiere en tal evolucin la jurisprudencI~ espa~ola recin referida en lo que se refiere a la aplicacin de la prueba przma jacte. El peligro es que, si bien es cierto, esta variacin supone una progresiva proteccin al paciente }ndefenso, implica tambin una progresiva desproteccin del profesional. Este, temeroso de eventuales demandas debe desembolsar importantes sumas para asegurar la responsabilidad e, i~c1~so, ejercer su profesin de un modo defensivo, con todo el eventual peIJUlcIO que ello siguifica para la sociedad en general. .. .. .. El desafio en esta materia es obtener, en defimtJva, un equilibno en la proteccin de estos dos intereses. Atractiva pare:e, en este ,sentido, la posicin intermedia de Eugenio Llamas Pamba yJoaqum Ataz Lopez, que sostienen que, en realidad, si el paciente o sus her~deros fundamentan su reclamacin en un acto mdico contrario a la !ex artlS ya sea falta de asIstenCla o de ade, cuacin a ella, se producira un reparto del onus probandi. As, el paciente o sus herederos tendran que probar la falta de asistencia o de adecuacin a la ex artis (que normalmente realizar a travs de la intervencin de peritos) y el mdico tendra que probar el cmnplimiento de las reglas profeSIOnales, con lo que ninguna de las partes del proceso quedaria relevada de la prueba. 2.2.2. Recepcin en Chile de los alivios probatorios El desarrollo de ciertos alivios probatorios no ha sido una tendencia claramente recepcionada en nuestro Derecho, en trminos que calificndose en general a la responsabilidad mdica como extracontractual la carga de la prueba de la culpa se hace recaer en general en la jurisprudencia al paCIente.
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Incluso, la ley ha venido a afirmar expresamente esa distribucin del onus probandi en ciertas reas especficas de la asistencia sanitaria como sucede en la ley N 19.966, que establece un rgimen de garantas en salud, ms conocida como ley del Plan Auge, disponiendo en su arto 38 que, tratndose de responsabilidad de los rganos de la administracin del Estado, es "el particular quien debe acreditar que el dao se produjo por accin u oruisin del rgano, mediando dicha falta de servicio". De ah que, precisamente, pese al incremento progresivo de demandas
en la materia, no exista un aumento notorio de sentencias en que se ordene la reparacin a un mdico. La carga de la prueba de la culpa sigue siendo en Chile un obstculo difcil de remontar para la vctima por efecto, en gran medida, de un ejercicio corporatvo de la medicina que impide, en general, obtener pericias mdicas que acrediten la infraccin a la !ex artis. Por ello es que la realidad estadounidense o europea no corresponden con la nuestra, donde la responsabilidad del mdico todava tiene incipiente desarrollo. No ocurre as, en cambio, en materia de responsabilidad hospitalaria, en especial de las entidades de salud pblica, donde las sentencias condenatorias han sido y siguen siendo cada da ms trascendentes. Prueba de ello es que se debi incorporar en la ley N 19.966, en su articulo 43 y signientes, un mecanismo de mediacin frente alas daos ocasionados por los prestadores institucionales pertenecientes a las redes asistenciales de salud a las que alcanza la ley con el objetivo de reducir la litigiosidad en esta materia. Con todo, si el desarrollo jurisprudencial ha sido tenue en la revisin de los aspectos probatorios de la responsabilidad mdica, algunas sentencias parecen adelantar algunas lecturas novedosas. As, en alguna puede encontrarse expresamente referida la argumentacin de indicios propia de razonamientos como el de la culpa virtual de los franceses y espaoles como cuando se afirma:

"mediante aquello que la doctrina conoce como culpa virtual, que no es ms que un mecanismo intelectual a travs de una deduccin obtenida de la anormalidad de los resultados, puede sostenerse que el mdico seor Pinto no actu con una conducta profesional diligente, pues si no hubiese incurrido en negligencia, ningn dao se le habra provocado a la paciente como a su familia, y comprobado como est el dao, es dable presumir que hubo culpa suya.. .'>2I o el del res ipsa loquitur de los estadounidenses, aunque sin aludir a esa frmula de modo expreso como cuando se deduce que la muerte por infeccin
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Vase Jurisprudencia y doctrina citada por YZQUIERDO TOLSADA (no 10), p. 307 Yss.

'" YZQUIERDO TOLSADA

(n.

10),

p. 314.

Corte Suprema, 16 de marzo 1998, en GacetaJurdica., N 213, Santiago, p. 112.

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intrahospitalaria debe ser atribuida a la entidad hospitalaria demandada, pues esa infeccin no se habra producido de haberse adoptado adecuadas condiciones de higiene".

2.3 La superacin de culpa presunta mediante la recepcin de las obligaciones de medio y de resultado
En otros sistemas, en cambio, la superacin del rgimen general de cnlpa presunta para la responsabilidad profesional se ha obteuido por la recepcin de las obligaciones de medio o de resultado como ha sucedido en Francia, Espaa, Argentina, Italia, entre otros. En tal sentido, se ha defendido que no es efectivo que en materia contractnalla culpa siempre se presnma sino que, signiendo aRen Demogne" y a Henri Mazeaud", habra que distingnir en lo que a la carga de la prueba se refiere, si se trata de una obligacin general de prudencia y diligencia o de actividad o de medios, por un lado, y, por otro, si se trata de obligaciones determinadas o de resultados. No debe atenderse a si se trata de obligaciones contractnales o extracontractnales, puesto que como seala Luigi Mengoui "las reglas sobre la carga de la prueba son siempre ignales cualesquiera sea la fuente de responsabilidad y slo se diferencian en atencin al contenido de la obligacin"". Esta distincin cobra especial relevancia y aplicacin cuando de profesionales liberales como el mdico se trata, puesto que fue formulada precisamente en torno a los contratos de obras y de servicios en general, que se dan normalmente en las relaciones de dichos profesionales con sus clientes. En materia de carga de la prueba tal distincin acarrea que, tratndose de obligaciones de resultado, en las que el deudor se obliga a un determinado resultado, la sola prueba del incumplimiento de l es suficiente para generar la responsabilidad, pues el slo hecho de no producirse en resultado comporta un dao, una culpa y una relacin de causalidad. No es, por tanto, necesario entrar a la prueba de tales elementos. El deudor slo podr exo-

nerarse probando el caso fortnito, esto es, los hechos que han impedido el cumplimiento, pues no cabe probar ausencia de culpa: no se discute en ellas la culpa por ser irrelevante. En cambio, cuando se trata de obligaciones de medios, el deudor slo se compromete a hacer lo posible para procurar al acreedor la prestacin que ste espera, de modo que, en caso de incumplimiento para que se desencadene la responsabilidad, ser necesario probar que el deudor incurri en culpa. Probada la culpa al deudor no le cabe ya exonerarse por medio de la prueba de ausencia de culpa, pues la prueba del acreedor agota el juicio de responsabilidad. Tal distincin y su consecuencia probatoria se aplican tanto en materia de responsabilidad contractnal como extracontractnal. Declamos que cobra especial relevancia en materia mdica, pues, en ella, la regla general ser que la obligacin del profesional sea de medios, es decir, que "se obligne a proporcionar al enfermo todos los cuidados que requiera segn el estado de la ciencia y no a curar al enfermo"2'. Ello implica que normalmente al paciente le corresponde la necesidad de probar la negligencia, esto es la culpa y la relacin de causalidad o nexo de causalidad de sta con el dao producido". Decimos normahnente, pues en general sta es la sitnacin que se va a presentar en esta materia, pero no debemos olvidar que en ciertos casos la obligacin de! mdico puede ser de resultado y no de medios. As ocurre, por ejemplo, en el caso de los implantes de prtesis dentarias u otras de esa especie. En estos casos la prueba para el perjudicado ser ms sencilla puesto que bastar con probar que e! resnltado prometido no se alcanz para dar por acreditada la responsabilidad. As ocurrir cuando, tratndose de responsabilidad contractnal, exista de por medio un contrato de ejecucin de obra entre el paciente y el mdico. Mariano Yzqnierdo Tolsada agrega una tercera hiptesis: aqulla en que, aunque existe una obligacin de resultado exigible, ella se encuentra inserta en una de medios. Por ejemplo, si el mdico no cura nna determinada enfer26 En este sentido, la sentencia del tribunal supremo, sala primera de lo civil de 6 de noviembre de 1990 que en su fundamento segundo dispone: "...la obligacin contractual o extracontractual del mdico y ms en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperacin del enfermo o lo que es igual, no es la suya una obligacin de resultado sino una obligacin de medios, est obligado no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiere segn el estado de la ciencia .. " R 8528. Del mismo modo se pronuncian las sentencias del mismo tribunal de 7 de febrero de 1990 R 668, de 12 de febrero de 1990 R 676, de 6 de julio de 1990 R 5780, de 11 de marzo de 1991 R. 2209, de 16 de abril de 1991 R. 2697 Yde 8 de mayo de 1991 R 3618. . v Jaime SAN'fOS Bruz, La responsabilidad doi, Madrid, Tecnos, 1989, p. 823.

22 Corte de Apelaciones de Concepcin de 10 de agosto de 2000, N identificador Legal Publishing 19288, rol 3665-2000 23 Ren DEMOGDE, Trait des obligations, Paris, Arthur Rousseau, 1923-1933, N 1237. 24 Henri MAzEAUD, "Essai de c1asmcation des obligations", in Revue Trimestrielle de Droit Cio;, vol. 35, Pari~ 1936, p. 1 Yss. 25 Luigi MENGONI, "Obbligazioni di risultato e obligationi di mezzi", in Rivista di Diritto Comerdak, vol. 1, 1954, p. 365.

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medad en razn de no haber practicado los exmenes necesarios para ello. Est claro qne l no se ha comprometido a curarla enfermedad(~bligacin de medios), pero si no lo logra hacer por no prachcar algo tan e"'!(lble como los exmenes de rigor, la prueba de estos hechos dejar en evidenciala culpa y con ello el incnmplimiento del contrato de servicios. En ~ste caso habra incnmplimiento del contrato de servicios y, en defimtiva, mcnmplimIento de nna obligacin de resultado dentro de la obligacin total de medIOS. No obstante, podra observarse que en realidad esta hiptesis no es ms qn~ un caso de obligacin de medios en que la que el profeSIOnal no hIZO lo pOSIble por procurarle al enfermo todos los cuidados segn el estado de la clencJa. Precisamente, lo que no hizo fue procurarle uno de los medIOS a que estaba obligado. . . En general, el calificar la obligacin del profesional como de medios tiene una gran ventaja que destaca el profesor Yzquierdo Tolsada de un modo muy explicativo, que es "la de proteger a este de demandas injustificadas planteadas por clien' tes caprichosos pero tambin tiene el grave inconvemente de sItuar a los que noS son tan caprichosos en situacin de clara mfenondad frente a profesionales negligentes"". 2.3.1 Una mirada desde el Derecho chileno El panorama en tomo a la clasificacin en estudio es notoriamente distinto en el Derecho chileno. As, el tratamiento doctrinal ha sido reducido y el que ha existido, por un lado, le ha negado reconocimiento para nuest~o Der~cho29 por entender que las reglas de los arts. 1547 inc. 3 y 1698 d.el Codzgo Czvzlno admiten distincin en cuanto a la naturaleza de la obhgaCIon. Por otro, para aqullos qne si han abogado por su recepcin general" o slo a efectos de
28 Mariano YZQUIERDO TOLSADA, La responsahilidad civil delprofesionallibera~

determinar el contenido de la obligacin de profesional3l, todava sus ideas no han logrado recepcin jurisprudencial quedndose en el mero mbito de la propuesta. En efecto, una revisin general de jurisprudencia pennite advertir la escasa referencia a esa clasificacin de modo expreso, panorama que no se ha alterado en el tiempo. Con todo, algunas sentencias recientes" -incluso, una de nuestro mximo tribunal-33 la han empleado expresamente y otras, ms antiguas efectan razonamientos de base que penuiten inferir nna cierta aceptacin. No obstante, por su nmero, ellas no alcanzan a revertir la general prescindencia en nuestros tribnnales de la misma". Esa comprensin doctrinal y jurispmdencial ha veuido determinada por una serie de aspectos. As, en primer tnnino -y probablemente la razn de fondo de mayor peso y trascendencia- ha influido el que, como bien se ha apnntado en Es paa, pero es plenamente vlido para el nuestro, la comprensin de la rela cin obligatoria ha estado marcado por la idea de resultado, esto es, que el acreedor busca un fin, un resultado sin que importe de qu medios ha tenido que servirse el deudor para cumplirlo". La lectura de las reglas civiles que le aplican se ha hecho siempre desde la idea de que en toda obligacin existe un resultado esperado y, por ello, no plantea complejidad alguna determinar cundo ha habido incumplimiento. Y ello tiene fundamento aadido si se tiene presente que, por regla general, las obligaciones son de resultado. 10 son ciertamente las de dar y de no hacer e, incluso, en las de hacer, la regla es que el resultado est integrado en el contenido de la obligacin, de suerte que su incnmplimiento pueda determinarse de modo objetivo. No ha existi
RemAn CoRRAL, Lecciones de responsabilidad civil extracrmtractua~ Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2003, p. 281; lo fonnulan de modo ms claro, Daniel PEAIULlD, Obligaciones, Teorla general y clasificaciones, La resolucin por incumplimiento, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 229 Y Carlos PIZARRO, "La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento de las obligaciones de medio o de diligencia", en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXXI. VaIparaso, 2 semestre: de 2008, p. 255 Yss. 31 GUAJARDO (n. 30), p. 98; Enrique BA.RRos BOURIE, Tratado de responsabilidad extracontractup.4 Santiago, EditorialJurdica de Chile, 2007, p. 657 Yss. 32 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de septiembre de 2006, roI5515-2001. 33 Corte Suprema, 11 de noviembre de 2002, rol 2352-2002, N identificador Legal Publishing 26071. ~ Sobre la recepcin en nuestra jurisprudencia de la clasificacin en estudio, Hugo Crdenas, "La recepcin jurisprudenciaJ de Iadistincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado y otros expedientes probatorios unificadores de la responsabilidad civil mdica", en Estudios de Derecho Civi~ Santiago, Legal Publishing, 2009, tomo N, p. 315 Yss. 35 Con detalle, vase el razonamiento en Mariano YZQUIERDO, Sistema de Respomabilidad Civil, Contractual y extracontractua4 Madrid, Editorial Dykinson, 2001, p. 125.

Madrid, Reus,

-~~ .. 29 As, Arturo ALESSANDRI, De la responsabilidad civil extracontractual en el Derecho Clml

chileno, Santiago, Imprenta Universitari~ 1943, p. 54, n. 2; Ren ABELIUK, Las obl~~~ones. Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2001, tomo J, p. 205, aunque aboga por una re~slOn del Cdigo en este punto; Lorenzo DE LA MAzA, "La responsabilidad civil que pue?e denvar de la actividad mdica", en Revista Chilena de Derecho, vol. xv, 1988, p. 28 Yss.; DaVId STITCHKIN, El mandato civil. Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2008, pp. 394395; Vicente ACOSTA, De la responsabilidad civil mdica, Santiago, EditorialJuridica de Chile, 1990, pp. 248 (' 249 tratndose de obligaciones contractuales, BaItazar GUAjARDO, Aspectos de la responsabduiad Clml medtca. Doctrina yjurisprudencia, Santiago, Librotecni~ 2005, p. 98. .. . 30 En tal sentido, Alejandro GARCA, Responsabilidad contractual Obhgoaones de medlO y de resultado, Santiago, Cono Sur, Lexis Nexis-Chile, 2002. Tambin, aunque de modo confuso,

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do, por tanto, una comprensin inicial que, en materia de incumplimiento, distinga entre obligaciones de medios y de resultado, por efecto de asumir una nocin restringida de la obligacin en sentido juridico. Advirtase que no estamos refirindonos a la ausencia de recepcin formal de la distincin, sino de fondo de la misma. y esa comprensin no ha planteado mayor problema hasta el presente por varios motivos, en trminos generales y respecto de la responsabilidad del mdico. Primero, porque fuera del mbito del incumplimiento de los deberes profesionales, la regla general es que, como ya hemos referido, noS encontremos con obligaciones de resultado. Segnndo, porque el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia en materia de responsabilidad civil del profesional liberal ha sido tradicionalmente escaso por efecto, por un lado, de la tenue evolucin que nuestro sistema ha tenido en general como, por otro, de las reducidas sentencias condenatorias en sede civil para los profesionales que encontrarnos en Chile no slo antes sino, incluso, en el presente. Tercero, porque, en los casos de incumplimiento de deberes profesionales que, en su mayora, se reducen a juzgar laresponsabilidad civil del mdico o profesional sanitario por la negligencia mdica, no ha sido necesario plantearse la distincin, por efecto de razonar en lengnaje de responsabilidad extracontractnal y no de incumplimiento contractnal. En efecto, no debemos olvidar que, a diferencia de lo que acontece en otros sistemas, la responsabilidad civil mdica ha sido tradicionalmente entendida por la jurisprudencia como una extracontractnal, pese a que la opinin doctrinal mayoritaria ha sido la contraria'6. Por ltimo, cualquier conflicto de calificacin de la misma ha sido, a la larga, suprimido por efecto de haberse entendido en Chile, desde Artnro Alessandri37, que cuando el ilcito civil es a la vez constitntivo de uno penal la vctima podria elegir entre incardinar su accin en sede contractnal o extracontractnal. Como as acontece en el caso de la negligencia mdica constitntiva a la vez de un delito criminal en conformidad al arl 491 del Cdigo Pena~ en los hechos la responsabilidad mdica ha tendido a calificarse como extracontractnal porque la accin civil se ha ejercido comnmente en sede criminal. Y, ms en general, la doctrina reciente tiende, incluso, a calificar la responsabilidad mdica como un supuesto fronterizo de responsabilidad, admitiendo la opcin an fuera del mbito penal". De ese modo, la aplicacin de la distincin entre obligaciones de medio y de resultado no ha resultado necesaria porque, en
" ALEsSANDRl (n. 29), p. 75. ~ Op. cit., p. 91. 38 As, en la doctrina ms reciente: Pedro ZELAYA, "Responsabilidad civil de hospitales y clnicas. Modernas tendenciasjurisprudenciales", en Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 201, Concepcin, 1997, p. 27; CORRAL (n. 30), p. 280, BARROS BOURlE (n. 31), p. 657.

sede extracontractnal, no se hace evidente su utilidad prctica en cuanto a la carga de la prueba de la culpa dado que, en ese mbito, la regla en tomo al onus probandi es una sola: incumbe la carga de la pmeba de la culpa a quien la alega, esto es a la victima No obstante, como ha acontecido en el extranjero y est sucediendo y snceder en Chile, basta un leve desarrollo de la responsabilidad civil del profesional para que rpidamente se plantee el mismo problema que -de modo ms determinante- ha .llevado a otros pases a acoger la distincin en estndio al advertirse el efecto al que conduce una aplicacin general a cualquier obligacin contractnal de la presuncin de culpa que se entiende contenida en el art. 1547 inciso tercero del Cdigo Civil que es el punctum crucis de la clasificacin entre obligaciones de medio y de resultado. En efecto, tan pronto se empieza a estndiar con mayor profundidad el vnculo juridico que surge entre el profesional y su cliente -en especial entre el mdico y su paciente o abogado y cliente- se advierte que, en general, el que se forma entre arnbos no sera extracontractnal sino contractnal y ello, aun cuando el ilcito civil pueda ser constitntivo de uno penal, pues el carcter penal del ilicito no determina la naturaleza de la accin u omisin civil. Siendo, entonces, una responsabilidad contractnal a la hora de determinar la existencia de culpa o no en el mdico, se advierte que la aplicacin general del art. 1547 a la culpa mdica conduce a presumir la culpa cada vez que se demuestra la existencia del vncul.o entre mdico o profesional y paciente, en trminos que, en ese escenario es al mdico a quien le corresponde probar que el incumplimiento se ha producido por una causa que no les imputable, entendiendo por causa no slo a la ausencia de culpa sino a cualquier causa extraa (caso fortnito o causa de terceros, ruptnra del nexo causal). Esa lectnra ha sido aplicada por la jurisprudencia en ciertos casos, por ejemplo, para los dentistas39 y defendida, incluso, en la doctrina". De este modo, la lectura otorgada a la presuncin constitnye un expediente objetivador de la responsabilidad del mdico o del profesional, en cuanto lo nico que se valora para determinar si ha habido O no incumplimiento es la obtencin o no del resultado prometido al acreedor. Si ste no se obtnvo, aunque el deudor haya efectnado todos los esfuerzos tendientes a obtenerlo, ello no incide en su deber de responder: hay un incumplimiento y por ello debe responder. No obstante, la aplicacin de eso. lectura de la presuncin -que como insisto ya se ha hecho entre nosotros- deviene compleja, ms atin, injustifica
" As, Corte de Apelaciones de San Miguel. 15 de abril de 1992, GacetaJurdica, Santiago, 1992, N 143, p. 76. " AcosrA (n. 29), p. 248.

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ble, como sucede, en general, con el profesional ste no se ha comprometido -simplemente porque no puede- a obtener un resultado, una determinada prestacin para el deudor. Como suele explicarse, ni el abogado se obliga a ganar el juicio ni el mdico a sanar, sino tan slo a actuar del modo ms diligente posible. Por lo mismo, si pierde el juicio, de ello no puede predicarse automticaruente su deber de reparar los daos que ello haya podido ocasionar. 2.3.2 La utilidad de la recepcin de la clasificacin para nuestro Derecho: la verdadera cuestin de fondo Se acostumbra a plantear que la principal utilidad que aporta la recepcin de la clasificacin de las obligaciones de medio y de resultado se da en materia probatoria, en el sentido de que en las primeras el exaruen de la culpa se mantiene no as en la segunda en que se suprime. No obstante, debe advertirse que, admitida la clasificacin entre obligaciones de medio y de resultado, los problemas de calificacin no se disipan porque la determinacin de cundo se est ante una obligacin de medios o de resultado es compleja. De ese modo, aunque se supera, en principio, los efectos antes descritos en materia de culpa, acto seguido ello pasa por determinar con precisin ante qu tipo de obligacin se est y ello, nuevaruente, nos genera un nuevo problema. De hecho, la experiencia comparada revela lo sinuoso y variable que puede trazar la lnea exacta entre arubas. Un ejemplo notable puede encontrarse con la responsabilidad por los daos causados antes, dnrante y despus de la ejecucin del contrato de transporte, donde las variaciones de la jnrisprudencia francesa han sido notables'l En materia mdica ello pasa, ciertamente, por la delimitacin concreta de los mbitos de competencia de cada especialidad mdica y por la existencia o no de certeza en el resultado que las distintas actuaciones mdicas pueden asegnrar. Y ello, como se sabe, no es asunto sencillo. En sntesis, bien sea mediante el expediente de aplicar la distincin entre obligaciones de medios y de resultados, bien mediante la reinterpretacin del alcance de la presuncin contenida en el art.l547, el objetivo ha sido, en todos esos sistemas, desde luego, la aproximacin de los regmenes resarcitorios contractual y extracontractual en materia de culpa y, tambin, la supervivencia de la responsabilidad por culpa en materia profesional. y es que, en verdad, ni aun el reconocimiento de la distincin en estudio permite superar el problema de fondo que est envuelto en la responsabilidad
41 Resulta elocuente el comentario de Corinne MAsCA.LA, "Accidents de gare: le draillement de l'obligafion de scurit", in Dalloz, Paris, 1991, p. 80 Yss.

civil del profesional, o de ella en general, y es el de la justificacin que en el presente tiene una concepcin dualista de la misma, que construye el deber de responder a partir de dos regimenes resarcitorios con hondas diferencias de trato ante el dao. En otros trminos, en la responsabilidad profesional volvemos a encontrar los problemas permanentes a que esa construccin nos expone. Por lo mismo, antes de abogar por expedientes o vas que permitan eludir las injusticias de trato que ello suponen bien para la Vctima, bien para el responsable, parece, ms bien, que debiraruos preguntarnos antes acerca de la injusticia o lgica de la existencia de dos regmenes resarcitorios tan distintos. y desde esa perspectiva, si esa distincin se justifica o explica en el seno de la contratacin clsica, en la moderna ella resulta difcil de explicar. En efecto, gran parte de la diferencias que se admiten para el mbito contractual se justifican en el respeto a la autonoma de la voluntad, a la libre negociacin que, entre partes iguales, se asume ha existido con anterioridad al contrato. En otros, trminos, se construyen sobre la idea de un contrato libremente negociado, de un contrato a la romana. Es lo que sucede, de modo especialmente importante, con la responsabilidad profesional o del mdico, donde esa fignra resulta inaplicable porque la calificacin entre contractual yextracontractual plantea especiales dificultades, desde que su aplicacin no es ntida: en muchos casos el quehacer profesional constituye una zona fronteriza. Adems, su aplicacin estricta puede conducir a resultados an peores que los que se quiere evitar, pues en muchos casos los daos producidos alcanzan no slo a la contraparte -el paciente o el cliente- sino, tambin, a terceros que, por aplicacin de la distincin, quedan finalmente sujetos a un rgimen distinto de reparacin cuando el dao es exactamente el mismo. De ab que, en varios autores como Genevieve Viney en Francia o sistemas como el argentino en que as se ha abogado en conclusiones de varias Jornadas de Derecho Civil", se est propiciando la elaboracin de un rgimeu especial o autnomo que "atienda a la importancia o trascendencia de la actividad" y que supere la distincin entre la responsabilidad contractual y extracontractual, entendiendo que toda la responsabilidad de los prOfesionales debe estar sometida a un mismo rgimen y sea que el dao afecte a una de las partes o a un tercero".

(2 Jornadas nacionales citadas por Roberto VAZQUEZ FERREIRA, "Las obligaciones de seguridad", enJurisprudencia Argenti~ Buenos Aires, N 5545, 1987, p. 23. 43 Genevieve VINEY, Patrice]OURDAIN, inJacques GESTHIN, Trait de droit ciivl. Les conditions de J. responsabilic, 3a ed., Pan" Edil LGDJ, 1998, pp. 512-513 Y524-526.

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III. A MODO DE CONCLUSIN

En sntesis, la recepcin de las obligaciones de medio y de resnltado en nuestro Derecho es an un tema pendiente en cuanto su utilidad est condicionada a la comprensin final que nuestro sistema, en particular la jurisprudencia, tenga de la naturaleza de la responsabilidad civil del profesional liberal y, muy especialmente, del profesional mdico o sanitario. Ms an, habida cuenta del sentido y efectos que su recepcin ha tenido en otros paises, antes que abogar por su recepcin como va para superar las diferencias de trato al dao que la divisiu en dos sedes plantea en materia de responsabilidad del profesional, y en especial del mdico, y reproducir la evolucin en la materia, parece imprescindible que nos pronunciemos y dilucidemos si defendemos a ultranza la distincin en dos regmenes de la responsabilidad o no y, en particular, si ello se justifica cuando se trata de la responsabilidad del profesional. Una vez dilucidada esa cuestin, podra, entonces, construirse un rgimen conjunto de las obligaciones del profesional o del mdico y ah la diferencia entre obligaciones de medio y de resultado puede desplegar su utilidad final al importar un reconocimiento de que no todas las obligaciones que derivan de la prestacin de servicios mdicos son idnticas y que, por lo mismo, ms que un sistema de prueba de la culpa, deben existir varios sistemas dependiendo del tipo de obligacin.

LA COBERTURA DOGMTICA DE LA RECEPCIN JURISPRUDENCIAL DE LA DISTINCIN OBLIGACIONES DE MEDIOS/OBLIGACIONES DE RESULTADOl

(UNA APROXIMACIN A TRAVS DE CASOS DE RESPONSABILIDAD MDICA) Hugo A. Crdenas Villarreal

"Pensar el derecho es describirlo en proceso, verificar los cambios para ver sus estructuras y funcionamiento. Las teoras suelen construir modelos que una vez implantados tienden a perpetuarse olvidando que alguna vez fueron ideas y pensamientos, que fueron pieza de disputa y enfrentamiento, que comenzaron por ser una idea margina! antes de ocupar el centro del texto de la historia". Sebastin TEDESCHI, "El Waterloo del Cdigo civil napolenico", en AA.VV., Desde otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001.
INTRODUCCIN

Bsicamente, por efecto de la interpretacin dada a la regla contenida en el articnlo 1547 (en relacin con los articnlos 1671 y el 1698 del Ce es que, con excepcin de las tempranas obras de Orlando Tapia Suarez' y' de David Stitchkin Branover', tradicionalmente se ha rechazado la aplicacin en nuestro Derecho de la clebre distincin atribuida aRen Demogue entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resnltado. Arturo Alessandr
1 Este trabajo tiene como antecedente la ponencia "La recepcin jurisprudencia! de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado y otros expedientes probatorios unificadores de la responsabilidad civil mdica", presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Olmu, 2008, publicadas en Carlos PIZARRO WU.SON (coord.), Estudios deDerecho Civi( Santiago, Legal Publishing, 2008, vol. IV, pp. 315331. 2 Orlando TAPiA SUAREZ, De la responsabilidad civil en general y de la responsaiJifidad. delictual entre los contratantes, memoria de prueba, Concepcin, Universidad de Concepcin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Publicaciones del Seminario de Derecho Privado, Escuela Tipogrfica Salesiana, 1941. La obra fue reimpresa con Datas de Jos Luis Diez Schwerter por Lexis Nexis en 2006, sobre el tema de las obligaciones de medios y de resultados vase p. 498 Yss. 3 David STITCHKIN BR.J\NOVER, El mandato civil, Santiago, EditorialJurdica de Chile, 1950, p. 452 Y ss.

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LA COBERTURA DE LA RECEPCJONJUruSPRUDENC1AL DE LA DISTINCJN OBUGACIONES DE MEDlOS! OBUGACONES.,.

lleg a escribir que la distincin.sera "inaceptable en nuestra legislacin"', pues tratndose de obligaciones contractuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla, y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacin. No obstante lo anterior, hoy prcticamente la totalidad de la doctrina nacional se refiere a la distincin con diferente profundidad', y autores tan influyentes como Ren Abeliuk, que antao negaban su procedencia, atestiguan que los tribunales la aplican, e incluso se muestran favorables a que en el futuro se modifique el Cdigo Civil para darle acogida legislativa6 Como se indica en la rbrica, en el presente trabajo intentamos sistematizar y dar una explicacin a algunas de las soluciones que la jurisprudencia ha ido
4 Arturo .ALEsSANDRI, De la responsabilidad civil extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, EditorialJurdica de Chile, 2005, p. 58, n. 4. En el mismo sentido, Vicente ACOSTA, De la respomahiliiJ.d civil mdica, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 1990, pp. 249 Y 250; Lorenzo DE LA MAzA RIVADENElRA, La responsabilidad que puede derivar de la actividad mdica", en Revista Chilena de Derecho, vol. 15, N 1, Santiago, 1998, p. 29; Ren ABELIUK MANASEVICH, Las obligaciones, 4a ed., Santiago, EditorialJurdica de Chile, 2005, tomo 1, p. 181. Para Pablo RODRGUEZ, La obligacin como deber de conducta pica, Santiago, Ediciones de la Universidad de Chile, 1992, p. 328 Y ss., la distincin no sera aceptable, pues "no hay obligaciones de resultado". Para el autor, toda obligacin se encuentra "tipificada en la ley" y ella est. descrita como un deber de conducta, de donde deduce que toda obligacin es en realidad una obligacin de medios. 5 Ramn MEZA BARROS, Responsabilidad civi~ Valparas-o, Ed. Edeval, 1980, p. 58 Yss.;Jorge BARAONA GoNZLEZ, "Responsabilidad contractual y factores de imputacin de daos: apuntes paraunarelecturaen clave objetiva", en Revista ChilenadeDeredw, vol. 24, N 1, Santiago, 1997, pp. 151 a 177; Eduardo COURT MURASSO, "Responsabilidad civil mdica", en Revista deDerecho de la Universidad Catlica de Valparaso, vol. 19, Valparaso, 1998, p. 227 Y ss.; lvaro VIDAL OUVARES, "Responsabilidad civil del profesional mdico", en Revsta de Derecho, N 8, Santiago, Consejo de Defensa de] Estado, diciembre, 2002, p. 165 Yss.; Alejandro GARCA GONZLEZ, Responsahilidad civil contractual. Obligaciones de medios y de resultado, Santiago, Editorial Lexis Nexis, 2002; Mauricio TAPIA RODRGUEl, "Responsabilidad civil mdica: riesgo teraputico, peljuicio de nacer y otros problemas actuales", en Revista de Derecho, vol. xv, Valdiva, Universidad Austral de Chile, 2003, p. 87 Yss,; Hernn CORRAL TALCIANI, Lecciones de responsabilidad civil extracontractua~ Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2003, p. 280 Y ss,; Daniel PrnAItJl1.O ARtvALO, Obligadones. Teora general y clasificacWnes. La resolucin por incumplimiento, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2003, p, 222 Yss,; Ren RAMos PAZOS, De las obligaciones, Santiago, Editorial, Lexis Nexis, 2005, p, 22 Y SS.; Enrique BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad ''tracontractua4 Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2006, p. 657 Y ss.; Ramn DOMiNGUEZ AGUILA, "La culpa en el derecho civil chileno, Aspectos generales", en Revista Anales de Derecho uc. Temas de respomalJUktd civi4 Santiago, Ed. Legis, 2008, p. 121 Yss. Derechamente sobre la aplicabilidad de la distincin en el Derecho chileno, Carlos PIZARRO WILSON, tude critique de la responsabilit contractuelle en droit positifchilien, tesis de doctorado, Paris, Universit Paris n, Panthon Assas, 2003, 1a partie, chapitre JI, section n. 6 Ren ABEUUK MANASEVICH, Las obligaciones, Sa ed., Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2008, tomo 1, p. 221.

. adoptando al aplicar esta distincin para resolver casos de responsabilidad civil por actos mdicos. Se trata de una primera aproximacin dogmtica de carcter tpica a un tema de gran complejidad sustantiva y procesal, por lo que parte importante del tratamiento del rgimen jurdico de las obligaciones de medios ha sido deliberadamente postergado, para concentramos en el pro blema de la recepcin de la distincin en el ordenamiento jurdico chileno. En lo medular, sostendremos que el articulo 1547 del CCno contiene un principio general aplicable a todo tipo de obligaciones contractuales, y que al no ser aplicable a las obligaciones indeterminadas de actividad (obligaciones de medios), el mismo no es un obstculo para la recepcin de la distincin y del ms controvertido de sus efectos: la variacin de la regla dogmtica que distribuye la carga de la prueba de la culpa. Estrncturahnente, el trabajo esta dividido en tres partes. En la primera, se dar cuenta de la recepcin que han hecho los tribunales de la distincin a travs de algunos de los fallos ms emblemticos que han pasado por la Corte Suprema en los ltimos aos; en la segunda, se abordarn los principales problemas dogmticos que provoca la recepcin de la distincin en el orde namiento jurdico nacional. Se analizar en esta parte el mbito de aplicacin de los articulos 1547 y 2158 del Ce; los efectos sistmicos de la distincin y los efectos respecto de la carga de la prueba de la culpa Por ltimo, en la tercera parte, se exponen sistemticamente algunos de los expedientes jursprudenciales que nuestros tribunales han estado utilizando para morgerar la carga de la prueba de la culpa que pesa sobre el paciente/acreedor.

1. RECEPCIN JURISPRUDENClAL DE LA DISTINCIN

Si bien la recepcin jurisprudencial de la distincin es ms bien tmida en los tribunales superiores, la cosa es radicalmente distinta en la primera instancia, donde ya no resulta extrao observar resoluciones del siguiente tenor: "apreciando que, no siendo aplicable en la especie la presuncin de culpabilidad del Art. 1547 del cdigo civil-en cuanto opera sobre la base de la constatacin previa del incumplimiento contractua4 lo que no es posible en una obligacn de medios, cuyo incumplimiento consiste, precisamente, en la falta de diligencia- exige del acreedor la prueba de la correspondiente culpa"7(Io destacado es nuestro).
, Sentencia del 26' Juzgado Civil de Santiago, 15 de julio de 2003, rol. 311392001 (el pronunciamiento fue confinnado con voto disidente por la CA. Santiago, 2 de agosto de 2004, rol 770003, y por la CS. 25 de marzo de 2008, rol 4931-2006). En sentido similar, en "Torres

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En "Myriam Pedreros y otros con Dr. Armando Pinto y Clnica Santa Mara (caratnlado Contreras con Clnica Santa Maria)", caso en que se extravi un examen citopatolgico (biopsia) en ellaboratoro de la Clnica, la Corte de Apelaciones de Santiago expres "que en la especie, cabe consignar qne estamos en presencia de una obligacin de resultado, en la medida que el mdico ha prometido lograr un determinado anlisis sobre un tejido extrado de la paciente destinado ste a un estndio cito lgico, el cual no se pudo realizar, por lo que lo pactado es un determinado fin no materializado, por e! extravo de la biopsia'" (es la Corte quien resalta).
Velsquez con SS. de Talcahuano", se argument que "en este aspecto cabe precisar, en primer lugar, que la doctrina y lajurisprudenciahan aceptado, una diferencia en la esencia del concepto de la obligacin mdica, en el sentido que en la dualidad de sta como obligacin de medio u obligacin de resultado, se ha concluido que aquella asumida por el mdico frente al paciente, es una tpica obligacin de medio, concepto que se contrapone a la obligacin de resultado, desde que el profesional, como agente del Estado o como particular, no se compromete a curar al enfermo, sino que solamente a poner sus conocimientos y su experiencia en la forma ms diligente posible, con vista al mejoramiento del atendido. Reiteremos, entonces, que la obligacin del mdico no consiste en la de curar al enfenno, sino en atenderlo con prudencia y diligencia. Prudencia y diligencia que tiene que ser analizada dentro de un contexto real y objetivo, en relacin con los medios materiale~ humanos y personales del o de los imputados, en un ambiente de servicio pblico asistencial, de las caractesticas, como en la especie, del Hospital Las Higueras de Talcahuano". La sentencia fue revocada por una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin que entre otros puntos de inters sostuvo: "a ttulo ?e dao emergente, el Servicio de Salud Talcahuano deber proporcionar al menor la atencin de salud que requiera: tratamientos mdicos, intervenciones quirrgicas, hospitalizaciones en el Hospital Higueras o en cualquier establecimiento de salud pblico o privado". Las dos resoluciones mencionadas junto con la sentencia de la Corte Suprema pueden verse en Lexis Nexis, N' 31322. 8 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de septiembre de 2006, rol. 5615~2001 (contra la sentencia de la CA, se dedujo recurso de casacin que fue rechazado por la sentencia de la CS. de 7 de abril de 2008, ro16113-06). Aunque sin mencin expresa de la distincin, en el tristemente clebre caso "Ruiz con Laboratorios biolgicos S.A. y otros" en el que se diagnostic erradamente el virus del SIDA, la Corte Suprema mediante sentencia de 5 de noviembre de 2001 aplic la presuncin de culpa del articulo 1547 ine. 3 razonando sobre la base de que la obligacin de tomar una muestra de sangre, etiquetarla y no confundirla es una obligacin de resultado (la sentencia fue publicada en la RDJ, tomo 98, Santiago, seco la, p. 234 Yss., Yen GJ, N 257, Santiago, 2001, p. 39 Yss. El fallo mereci el comentario de Ramn DOMNGUEZ GUILA, "Dao moral contractual. Examen de laboratorio por VIH. Ausencia de nonna que impida esa reparacin en materia contractual. Comentario de jurisprudencia", en RDUe, N 209, Santiago, 2001, p. 233 Yss., Yde AndrSJANA y Mauricio TAPIA, "Dao moral en la responsabilidad contractual a propsito de un fallo de la Corte Suprema de 5 de noviembre de 2001", en Temas de Responsabilidad civil. Cuadernos de anlisis jurdico, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Coleccin Derecho Privado, 2004, vol. I, p. 171 Yss.

Una argnmentacin similar fue la utilizada por la Corte de Apelaciones de Santiago en el caso "Pedreros Rebolledo con Pinto Reyes" (rol. 5515-2001), en el que llama la atencin cmo, a efectos de presumir la culpa, la Corte usa consecutivamente el argumento del art 1547 inc. 3 del CC, el de los hechos negativos, y el de la obligacin de resultado. Pero sin duda el pronunciamiento ms importante hasta la fecha, en atencin a la jerarqua del tribunal, es el caso "Cabullanca Avedao y otros vs. Dr. Antoln Toloza"'. En .ste, la Corte Suprema, dictando sentencia de reemplazo el da 4 de octnbre de 2007, sostnvo "que en el ejercicio de esta profesin como OCurre en general respecto de toda profesin liberal lo que se exige no es el cumplimiento de una obligacin de resultado, esto es, el que el profesional mdico deba necesariamente curar o sanar al paciente ... sino que lo que se impone a ste es el cumplimiento de una obligacin de medios, lo que equivale a decir que en su actuacin ha de emplear los medios suficientes con el propsito encomendado, teniendo en consideracin la realidad y exigencia del m01nento"( el destacado es nuestro).

lI. LA COBERTURA DOGMTICA DE LA DISTINCIN EN EL MBITO NACIONAL

1. La reinterpretacin del artculo 1547 y el verdadero alcance del artcuJ 2158 del CC
En tnninos generales, un estndio dogmtico implica apoyar la solucin del problema jurdico que se nos plantea en el Derecho Positivo vigente. Implica en nuestro caso particular, que la solucin que se proponga encuentre respaldo en el articulado de! Cdigo Civil o en lo que !adoctrina y la tradicin acuerdan que dice el Cdigo. Desde esta perspectiva de anlisis es que se encuentran "complicaciones" a la aplicacin y uso de la distincin en comento, pues se entiende que el artculo 1547.3 del CC contiene una regla general que pone la carga de la prueba de la culpa en el deudor incumplidor, y la aceptacin de las obligaciones de medios, terminara por variar esa regla. Por 10 mismo, la solucin "dogmticamente permitida" dentro de nuestra comunidad jurdica, pasa por encontrar una regla que se aplique particularmente al caso controvertido (la responsabilidad del galeno), o por entender

Corte Suprema, 4- de octubre de 2007, rol. 3299-2007, Lexis Nexis, N0 37455.

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LA COBERTURA DE LA RECEPCINJURlSPRUDENCIAL DE LA DlSTINCIN OaUGACIONES DE MEDIOs! OBUGACIONE$...

que el artculo 1547 inc. 3 del CCno tiene aplicacin general. En lo que sigue argumentaremos a favor de una reinterpretacin del artculo 1547 del CC, no obstante, antes nos haremos cargo de la solucin que pretende salvar la aplicacin de los efectos de la distincin aplicando las reglas del mandato.
1.1. Relativa utilidad de la solucin que propone aplicar las normas del mandato

En los casos de responsabilidad por actos mdicos, el solo pensar en una

responsabilidad por culpa presunta como regla general, repudia al ms elemental sentido de justicia y descubre dramticamente la falta de fundamento que tiene la aplicacin general de una regla como la contenida en el artculo 1547.3 del Cc. y es que si lo pensamos detenidamente, no hay razn que justifique una inversin de la carga de la prueba de la culpa para toda la gama de obligaciones que pueden surgir en el Derecho contemporneo. Como adelantamos, frente al problema descrito, la primera tentacin que se nos puede presentar consiste en salvar el cuestionamiento que desde la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado se le dirige a la presuncin general de culpa del artculo 1547.3 del Ce, identificando una norma que rija en razn de especialidad a los profesionales, y que consigne para stos los mismos efectos que la recepcin de la distincin consegniria para toda clase de actividades. En este contexto, alguien podra sostener que en Chile no sera necesaria la recepcin de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultados, puesto que es el mismo Cdigo el que para el caso de las profesiones que "suponen largos estudios" pone la carga de la prueba en la persona del demandante paciente. El argumento se construira de la siguiente manera: si el artculo 2118 del CC ordena que "Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios ... Se sujetan a las reglas del mandato", y el artculo 2158 no permite al mandante/paciente dispensarse de cumplir sus obligaciones "alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menor costo; salvo que le pruebe culpa", entonces, no es necesario aplicar la incmoda distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado, puesto que con la aplicacin de las normas del mandato consegniriamos el mismo efecto respecto de la carga de la prueba de la culpa. A nuestro juicio, la solucin descrita presenta debilidades argumentativas y sustantivas que no recomiendan su uso normativo generalizado respecto de la responsabilidad civil del facultativo. En primer lugar, porque el artculo analizado est regulando unas especficas hiptesis de cumplimiento, lenguaje que, como ya se ha hecho notar en el Derecho Comparado, no conviene con-

fundir con el de la responsabilidad civil JO En segnndo lugar, porque aceptar de manera general, que la culpa del facultativo siempre debe ser probada por el paciente (no se presume) porque as lo dicta el art. 2158 del CC, llevara finalmente a afirmar una regla general inversa a la del artculo 1547 del Ce, y, en consecuencia, a negar la inversin de la carga de la prueba en casos en que sta s se justifica, es decir, en los casos en que nos encontremos ante el incumplimiento de una obligacin mdica de resultado. Si examinamos detenidamente el texto de la norma ll , advertiremos que la misma est regulando el caso en que el mandante pretende excusarse de cumplir las obligaciones de reembolso de gastos que el artculo le impone y, que en ningn momento est dando una pauta general respecto del rgimen de prueba de la culpa a efectos de imputar responsabilidad por incumplimiento al mandatario, como yalo observ en su momento el decano Alessandri 12 al advertir respecto del ltimo inciso del 2158 que "... el mandante deber probar la culpa del mandatario, no para hacer efectiva la responsabilidad de este por inejecucin de sus obligaciones, sino para dispensarse l mismo de cumplir con las que, a su vez el mandato le impone a favor del mandatario". El mencionado precepto no puede sino interpretarse de esta manera, pues para una exgesis ms extensiva sera necesario soslayar su sintaxis, especficamente la frase que prohbe al mandante dispensarse de cumplir ciertas obligaciones, lo que a todas luces ms que una interpretacin, resulta ser una tergiversacin. A mayor abundamiento, la opinin de la doctrina ms autorizada en la materia", considera que la prueba de la culpa del mandatario est sujeta a las normas de Derecho Comn y; que dependiendo de si nos
10 Por todos cfr. Mariano YZQUlERDO TOllADA, "La responsabilidad civil mdico sanitaria al comienzo de un nuevo siglo. Los dogmas crebles y los increbles de la jurisprudencia", en Derecho Sanitario, vol. 9, N 1, Madrid, enero-junio, 2001, p. 40 Yss. !l Por lo que aqu nos interesa, la nonna prescribe: "No podr el mandante 'dispensarse' de cumplir 'estas' obligaciones... salvo que le prueba culpa". " ALESSANDRl (n. 4), pp. 42-43, n. 3. 13 Para STITCHKIN (n. 3), p. 453, el articulo 2158 del CC: "no se refiere a los casos en que el mandatario no ha ejecutado el encargo, lo ha ejecutado parcialmente, ha retardado su ejecucin o lo ha ejecutado infringiendo las instrucciones del mandante. Por el contrario, parte del supuesto que el negocio se ha realizado totalmente, pues de otro modo no es posible que el mandatario alegue 'que no ha tenido buen xito' 'que pudo desempearse am?os costo'. Si ya se discute el xito obtenidQ o los gastos en que ha incunido el mandatario, es porque el negocio se ha realizado; vale decir, el mandatario a dado cumplimiento a las obligaciones que detenninadamente contrajo, de ejecutar el negocio en founa y tiempo convenidos y ajustndose a sus poderes".

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encontramos ante una obligacin de medios o de resultado (indeterminada o determinada en palabras de David Stitchkin) recaer sobre el acreedor la carga de la prueba de la culpa, razonamiento que excluye una nica regla general para todo tipo de obligaciones. El maestro de Concepcin, tras anotar que basta que el mandante pruebe la existencia de la obligacin incumplida para que se presuma o entienda que el incumplimiento es culpable, previene que es necesario hacer un distingo de importancia a efectos de la prueba, en lo tocante a las causas que generan la responsabilidad del mandatario. Sostiene la doctrina citada: "Cuando la responsabilidad proviene de la inejecucin del negocio encomendado, bastar al mandante probar la existencia del contrato y el monto de los perjuicios que el incumplimiento le ha irrogado. Probada la existencia del contrato quedar acreditada la obligacin que contrajo el mandatario de llevarlo a cabo y ste slo podr exonerarse de responsabilidad probando que lo ha ejecutado o que la in ejecucin se ha debido a caso forinito o fuerza mayor. 10 mismo ocurre si se trata de incumplimiento parcial Al mandante le bastar acreditar la ejecucin parcial del negocio y los perjuicios que le ha irrogado la inejecucin del resto. Con ello quedar establecida la responsabilidad del mandatario y su obligacin de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento"!'. "Del mismo modo, si el mandatario ha ejecutado el encargo violando las instrucciones del mandante, ste solo deber probar la existencia del mandato y de las instrucciones infringidas, las cuales pueden estar contenidas en el mismo titulo o en actos separados ... O sea, en los casos anteriores solo cabe aplicar las reglas generales que rigen la prueba de las obligaciones y de su extincin, artculos 1698 y 1547"15. "Pero junto a estas obligaciones determinadas en cuanto a su objeto -ejecutar el negocio, atenerse a las instrucciones que le ha dado el mandante, etc.- existe otra que podramos calificar de indeterminada y que consiste en el deber general de diligencia y cuidado que pesa sobre todos los individuos que viven en sociedad y cuya infraccin da origen a la responsabilidad extracontractual, con la diferencia que la primera va incorporada expresamente en el contrato de mandato y el segundo es ajeno a toda relacin contractual"!'. "Del carcter 'indeterminado' que reviste la obligacin del mandatario de obrar con el cuidado de un buen padre de faruilia, resulta una
" STITCHKlN (n. 3), p. 45!. " Op. cit., p. 452. 15 !bid.

consecuencia de inters en lo tocante a la prueba. En efecto, pesa sobre el mandante la necesidad de probar que el mandatario ha infringido esa obligacin y slo una vez que se acredite surgir la del mandatario en orden a probar que ha empleado el cuidado suficiente o que ha ocurrido un caso fortuito o fuerza mayor que le exonere de responsabilidad"!'. Es dudoso que las normas del mandato sean hoy aplicables a los profesionales de la salud, pero aun admitiendo esta posibilidad, debe ser rechazada la interpretacin dada al articulo 2158 del CC en tanto que serla la norma que prescribira con carcter general (para todo tipo de obligaciones) que la prueba de la culpa necesaria para imputar responsabilidad recae sobre el mandante/ paciente, haciendo innecesaria la recepcin de la distincin obligaciones de medios/ obligaciones de resultado. l.2. Nuestra posicin. La solucin que propone reinterpretar el articulo 1547 del CC y restringir su alance respecto de la distribucin de la carga de la prueba En realidad, las dificultades de aplicacin del articulo 1547 del CC son ms bien aparentes y responden a una lectura fosilizada del Cdigo CiviL A grandes rasgos, uno de los argumentos que utiliza la doctrina, que niega la ap licacin de la distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado es, que como el Cdigo Civil no establece diferencias, su articulo 1547 contiene una regla que determina que la carga de la prueba corresponderla al deudor/mdico, cualquiera que sea la naturaleza de la obligacin de que se trate. En nuestra opinin, la distincin no encontraria ninguna dificultad en cuanto entendemos que el artculo 1547 del CC no contiene una regla de aplicacin general, sino que se aplicaria exclusivamente al gnero de las obligaciones de resultado, sobre todo a aquella obligacin de entrega y conservacin de la cosa que se debe. La anterior afirmacin la basamos en los siguientes argumentos:
A De la frase "la prueba de la diligencia incumbe a quien a debido emplearla" no se sigue lgicamente que en todos los casos se responda por culpa presunta

En nuestro medio es frecuente recurrir o hacer referencia a la "generalidad de los trruinos" en que una norma est redactada, cuando se intenta dar aplicacin general o extensiva a la misma. No obstante lo anterior, y aun
u STITCHKlN

(n. 3), p. 452.

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reconociendo que el mencionado recurso retrico ha funcionado en muchos casos como una eficiente herramienta integradora del Derecho, no se puede ignorar la falsedad de la premisa en la cual se sustenta y su falta de implicacin o de atingencia. Y es que de una redaccin en trminos abstractos no se signe (non sequitur) una aplicacin extensiva del precepto, pues, salvo contadas excepciones, todas las normas poseen en mayor o menor medida un alto grado de generalidad, sin que podamos derivar que todas tienen aplicacin general. Sobre la base de la misma lgica, ms dificil resulta aceptar que esas mismas normas, en funcin de su redaccin abstracta, representan principios generales como la pretendida presuncin de culpa que para todo tipo de contratos y de obligaciones contendria el articulo 1547 del Ce. Si un argnmento nO es slido, 10 cual significa, o bien que no es vlido, o bien que no todas sus premisas son verdaderas, entonces no sirve para establecer la verdad de la conclusin". Como es falso que la sola generalidad de la redaccin sea pbulo para destinar a la norma una aplicacin generalizada, no cabe sino concluir que dicho razonamiento no proporciona la solidez suficiente " para erigir una norma como principio general. Pasando por alto que el articulo 1547 del CC parece estar refirindose nicamente a la culpa en contratos que contienen obligaciones determinadas de dar, queremos insistir en que se nos hace difcil imaginar que una sola regla pueda ordenar con justicia la gran variedad de contratos y obligaciones que se nos presentan en el Derecho contemporneo. Si dejamos un poco de lado el prejuicio racionalista que Luis Recasns Siches20 caracterizaba como el fetichismo de lo general, no nos sera difcil imaginar que la culpa contractual pueda -en un ordenamiento jurdico como el nuestro-, ser presumida en ciertos casos; que haya que probarla en otros y; que en otros tantos, ni se presuma ni haya que probarla, puesto que aparecern supuestos de responsabilidad contractual puramente objetiva".
lB Irwing COPI y Carl COHEN, Introduccin a la lgica, Mxico D.F., Ed. Limusa, 1997, pp. 75-80. Los autores explican que en un argumento la nica fonna de garantizar la verdad de una conclusin es estableciendo la validez del razonamiento y la verdad de sus premisas. En el mismo sentido,Juan MANO, Lgica elementa~ Santiago, Editorial Universitaria, 2004, p. 132. 19 Algunos autores denominan como proton pseudos al error argumental que se comete cuando entre las premisas de un razonamiento al menos una de ellas no es verdadera, y se pretende pasar la conclusin por cierta. En este sentido: Ulrich KLuG, Lgica jurdica, Bogot, Tem', 1998, p. 359. 20 Luis RECAStNS SICHES, Antologa 1922- 1974, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1976, p. 205. 21 En sentido similar diceJavier TAMAYOJARAMIllO, Sobre laprueba de la culpa mdica,Bogot, Ed. Dik, 2003, p. 55: "no nos interesa justificar o negar la distincin, pero una cosa es cierta: cualquiera sea la posicin que se adopte, en todos los ordenamientos jurdicos del mundo, la

B. El art. 1547 inc. 3 del CC solamente le es aplicable a las obligaciones de resultado El articulo 1547 del CC est pensado principalmente a) para las obligaciones de dar y no para las obligaciones indeterminadas de hacer, como 10 demuestra su fraseo, b) su ubicacin geogrfica en el articulado del Cdigo y e) la comparacin con la fuente tanto doctrinaria (Robert Pothier) como legislativa (Code) que nuestro codificador indudablemente utiliz como modelo en esta materia. a. Respecto del fraseo Basta con leerlo para que el intrprete pueda cotejar que el legislador al momento de redactar la norma, cuando menos, tena como modelo una obligacin de dar. En efecto, al prescribir el mencionado articulo en su inciso 2, "El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor) ... " (10 destacado es nuestro), resulta muy dificil sujetar una interpretacin tendente a una aplicacin generalizada, pues el texto entre parntesis ejemplifica precisamente con la cosa debida, y ya se sabe como para Andrs Bello "los ejemplos ponen a la vista el verdadero espritu y sentido de la ley en sus aplicaciones"". Desde otra perspectiva, la tesis descrita adquiere mayor claridad si hacemos el ejercicio de cotejar su actual texto con su ascendiente normativo. Y es que el texto completo del art. 4 del ttulo XI del Proyecto de Cdigo Civil presentado por Andrs Bello en 1842 23 nicamente deca: "La obligacin de conservar la cosa existe siempre que se emplee en su custodia el cuidado de un buen padre de familia; pero esta obligacin es ms o menos estricta segn la naturale<fl del contrato. El deudor nunca es responsable del caso fortuito, amenos que se haya constituido en mora (siendo
responsabilidad civil se funda en algunos casos en la culpa probada, mientras que en otros, dicha prueba no se exige, acudindose unas veces a la nocin de culpa presunta; otras, a la de responsabilidad presunta; y otras, a]a responsabilidad objetiva". 22 Cfr. Antepenltimo prrafo del mensaje del Cdigo Civil chileno. 23 Andrs B.ELLO, Obras completas, Santiago, Editorial Universidad de Chile, 1932, tomo II1: Proyecto de Cdigo Civil) tomo 1) p. 177. La redaccin definitiva del actual artculo 1547 del CCno apareci hasta el Proyecto de 1847.

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el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado la cosa, si hubiese sido entregada al acreedor), o que se haya obligado a ello expresamente, o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpd' (lo destacado es nuestro). Si se observa cuidadosamente, el artculo recin transcrito ya contena todas las partes estructurales del actual artculo. As, la frase "esta obligacin es ms estricta segn la naturaleza del contrato", no es ms que una frmula resumida de la triparticin de las culpas"- Pero el punto que intentamos resaltar, es que en el contexto descrito, el agregado "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo ... ", parece tan solo advertir, a quin le corresponde la carga de la prueba de la excusa liberatoria (casus) que el propio artculo contemplaba para la obligacin de conservacin de la cosa. b. Respecto de su ubicacin geogrfica en el articulado del Cdigo Si se lee con atencin el ttulo XI! del libro IV, tras los dos primeros artculos que claramente tienen pretensin de aplicacin general (arts. 1545 y 1546), es notorio que el legislador ubica el 1547 entre los que reglamentan las obligaciones de dar y bastante alejado de aqullos que regulan las obligaciones de hacer y de no hacer. Asi, haciendo abstraccin del arto 1547, el artculo 1548 inicia afirmando: "La obligacin de dar contiene ... "; el ar\. 1549 reza: "La obligacin de conservar la cosa... "; el ar\. 1550, a su vez, reitera: "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor... "; y no es hasta el arto 1553 cuando el codificador empieza a reglamentar las obligaciones de hacer al prescribir, "Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora... "; siguiendo en el ar\. 1554 con la regulacin de otra tpica obligacin de hacer (la proveniente del contrato de promesa) y finalizando la tipologa en el arto 1555 al referir que "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios... ". c. Respecto de las fuentes legislativas y doctrinarias que Andrs Bello tuvo a su alcance Son tremendamente reveladoras en apoyo de nuestra tesis la redaccin del Code y los escritos de Robert Pothier en relacin con la triparticin de las culpas.
2. De hecho, es la frmula que utiliza Robert Joseph furHIER, Tratado de las obligaciones {segn la edicin francesa de 1824, publicada bajo la direccin de M. Dupin, corregida y revisada por M.C. de la Cuevas), Buenos Aire~ Ed. Heliastra, 1993 p. 83,justo antes de referir que en el Digesto 5,2. aparece la regla de la triparticin y, tambin justo antes de afirmar, que la misma "recibe, sin embargo, numerosas excepciones... ".

La comparacin con la sistemtica del Cdigo Civil francs, arroja mucha luz sobre nuestro asunto, pues como se ver, nuestro codificador, habiendo seguido prcticamente al pie de la letra la redaccin del Code, se permiti dos variaciones que se ubicarn en la raz de nuestro problema: por un lado, introdujo el artculo 1547 y, por otro, suprill las rbricas en las que el codificador francs dejaba en daro a que tipo de obligaciones se estaba refiriendo.
Cdigo civil chileno
DEL EFECfO DE LAS OBlJGACIONES

Cdigo Civil francs"

DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Seccin 1

Arl 1545. Todo contrato legalmente ceJebrado es una ley para los contratantes, y
no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Ar\. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan

Disposiciones generales
Artculo 1134. Los acuerdos legalmente formados tendrn fuerza legal entre quie-

nes Jos hayan efectuado.

Podrn ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley.

precisamente de la naturaleza de Ja obligacin, o que por Ja ley o Ja costumbre

pertenecen a ella

Debern ser ejecutados de buena fe. Artculo 1135. Los acuerdos obligarn no slo a lo expresado en ellos, sino

--~-.L-a-tr-ad-uc-c-i-n-del texto francs puede verse en http://www.legifrance.gouv.fr.La La prueba de la diligencia o cuidado al que traduccin fue hecha por la Dra. MicheIe ha debido empleari, la prueba del caso fortuito Mestro~ profesora de la Universidad de Pau al que lo alega. y de los Pases de l'Adour; el profesor Dr. Todo lo cual se entiende, sin e:mJ;argo, sin per- Jos Javier Hualde Sanchez, catedrtico de la juicio de las disposiciones especiales de las leyes, U~iversidad del Pas Vasco .(~an Sebastiny de iS disposiciones expresas de iS partes. Glpuzkoa); el profesor Dr. Christian Larroume~ . ., . catedrtico de la Universidad de Pars II y el Art. 1548. LaobligaClon de dar contie- profesor Dr. Jean:Jacques Lemouland, ca. ne la de entregar la cosa; y s sta es una tedrtico de la Universidad de Pau y de los especie o cuerpo cierto, contiene adems Paises de l'Adour.

Art. 754Z El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en is contratos que se hacen para beneficio reciproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquelis que no hubieran daado la cosa debida, si hubiese sido entregada al ~creedorJ, o que el caso fortuito

tambin a todas Jas consecuencias que Ja equidad, Ja costumbre o Ja ley atribuyan a

la obligacin segn su naturaleza.
Seccin II

. ._ De la obligaclOn de dar
Articulo 1136. La obligacin de dar comportar la de entregar la cosa y la de COTIservarJa hasta Ja entrega, bajo pena de in-

haya sobrevemdo por su culpa.

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"<"<~NJUPJSPRUDENCIAL DE LA DISTlNC!ON O.BLlGACONES DE MEDIOs! OBUGACIONES..

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la de conservarlo hasta la entrega, so pena demnizacin por daos y perjuicios hacia de pagar los perjuicios al acreedor que no el acreedor. se ha constituido en mora de recibir. Artculo 1[37. La obligacin de velar por Are [549. La obligacin de conservar la c011Servacin de la cosa, bien que el acuerdiJ la cosa exige que se emplee en su custodia tuviera por objeto slo la utilidad para una el debido cuidado. de las partes o bien la utilidad comn, someArt [550. El riesgo del cuerpo cierto ter a quien est encargadiJ de elkz al deber de cuya entrega se deba es siempre a cargo aportarle todos los cuidildos de un buen pad:re del acreedor, salvo que el deudor se cons- de familia. , tituya en mora de efectuarla, o que se haya Esta obligacin se extender en mayor o comprometido a entregar una misma cosa menor medida a ciertos contratos, cuyos efec~ a dos o ms personas por obligaciones tos, a este respecto, se explicarn en los ttulos distintas; en cualquiera de estos casos, ser correspondientes a los mismof6 .. a cargo del deudor el riesgo de la cosa, Articulo 1138. La obligacin de enhasta su entrega. tregar la cosa se perfeccionar por el simple Art. 1551. El deudor est en mara. consentimiento de las partes contratantes. L Cuando no ha cumplido la obligacin Convertir al acreedor en propietario dentro del trmino estipulado, salvo y quedar la cosa bajo su riesgo desde el quelaleyencasosespecialesexijaque instante en que sea entregada aunque la se requiera al deudor para constituirle tradicin no se haya todava efectuado, en mora; a menos que el deudor se hubiera cons~ 2. Cuando la cosa no ha podido ser tituido en mora en su entreg~ en cuyo dada o ejecutada sino dentro de cierto caso la cosa permanecer bajo riesgo de espacio de tiempo, y el deudor lo ha ste ltimo. dejado pasar sin darla o ejecutarla; Articulo 1139. El deudor se constituir 3. En los dems casos, cuando el deudor en mora, bien mediante una acusacin de la ha sido judicialmente reconvenido por mora o por otro acto equivalente, tal como el acreedor. Art 1552. En los contratos bilaterales rringuno de los contratantes est en mora 26 Al.comparar el articulo 1137 del :~de, con dejando de cumplir lo pactado, mientras el el :nenclOnado antece~ente n?nn.~logtco del otro no lo cumple por su parte, onose allana articulo 1547 del Ce, ( La obligaclOn de con, ti' d b'd servarla cosa eXiste srempre que se emplee en su a cumpfuI o en 1 a ,onna y empo e lOS. custOwae "l' dd d b _J_ d 1'_'" tuI a o eun uenpt\.Ule e dlillUa; Are 1553. Si la obligacin es de hacer pero esta obligacin es ms o menos estricta y el deudor se constituye en mora, podr segn la naturaleza del contrato. El deudor pedir el acreedor, junto con la indemni~ nunca es responsable del caso fortuito, amenos zacin de la mora, cualquiera de estas tres que se haya constituido en mora (siendo el caso cosas, a eleccin suya: fortuito de aquellos que no hubieran daado la 1a Que se apremie al deudor para la cosa., si hubiese :ido entregada al acreedor), o que se haya obligado a ello expresamente, o ejecucin del hecho convenido' a n, 1 t ' -l" su 2 '>.{..ue se e au once a e m.tSffiO para que el caso fortuito haya sobrevenido por d la . culpa"), no quedan dudas de que se trata e hacerlo ejecutar por un tercero a ex. mIsma regIa, aunque en e1 C-d' o 'l/JO chileno se 1 e pensas del deudor; hayan suprimido los acpites.

n" 1 deudor le indemnice de los una carta de cuyos trminos se pueda ,,-ue e l ' - sufi' aCIOn CIen te , o e 'uicios resultantes de la infraccin deducir una interpe P 1)1 bien por el efecto del acuerdo, cuando de con~~. h 'd d comporte que, sin que aya neceSl a Art 1554. La promesa de c:lebrar ": de ningona actuacin y por el simple contrato no produce obhgaclOn algan., vencimiento del plazo, el deudor quedar salvo que concurran las CIrcunstancIas Sl~ '.d constitUI o en mora. guie)1tes: O Lo f d la obliga la Que la promesa conste por escrito; Articulo Jl4. s e ectos e bl Za Que el contrato prometido 'no sea de cin de dar o de en~e~ un tnmue "e esaquenos que las leyes declaran ineli.ca- tn regulados en el titulo. De !aventa yen . el titulo "Delos pnvileglOs e hipotecas . ces, . 3a Que la promesa contenga un plazo o Articulo 1141. Si la cosa que algmen condicin que fije la poca de la ce- se hubiera obligado a dar o a entregar a dos personas sucesivamente, fuera puralebracin del contrato; 4a Que en ella se especifique de tahnane- mente mobiliaria, aquella de ~as dos qu: ra el contrato prometido, que solo fal~ hubiera sido puesta en poseslOn re~ se~a ten para que sea perlecto, la tradicin preferida y quedar como propIetarIa de la cosa, o las solemnidades que las de ella, aunque su titulo fuera de fecha leyes prescriban.. . posterior, siempre que la posesin fuera Concurriendo estas CIrcunstancIas de buena fe. habr lugar a lo prevenido en el artculo Seccin III precedente. De la obligacin de hacer o de no hac~r Art 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los peljuicios, si el deudor contraviene y Articulo 1l42. Toda obligacin de hacer de deshacerse 10 hecho. o de no hacer ser resuelta con mdemm~ no pue d . . . caso de Pudiendo destruirse la cosa hecha, zacin por aos y pefJUIclOS, en y siendo su destruccin n~cesari~ para incumplimiento por parte del deudor. el objeto que se tuvo en lUJr~ al tiempo Articulo 1143. No obstante, el acreede celebrar el contrato, sera el deudor dar tendr derecho a pedir que aquello obligado a ella, o autorizado el acreedor que hubiera sido hecho i~cumpliendo para que la lleve a efecto a expensas del el compromiso, sea destruId.o; y podra deudor. hacerse autorizar para destrUIrlo a cargo Si dicho objeto puede obtenerse cum- del deudor, sin peljuicio de reclamarle por pUdamente por otros medios, en este caso daos y perjuicios si hubiera lugar. ser odo el deudor que s allane a presArticulo JJ44. El acreedor podr tamtarlo. bin en caso de incumplimiento, ser auEl acreedor quedar de todos modos tori~ado a hacer cumplir l :rusmo l~ indemne. obligacin a cargo del deudor. Este podra ser condenado a adelantar las sumas nece~ sanas para dicho cumplimiento. Articulo 1145. Si la obligacin fuera de no hacer, aquel que la incumpliera deber
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LA COBERTRA DE LA RECEPCiN JURlSPRUDENCUJ. DE lA DISTINCIN OBliGACIONES DE MEDIOs! OBUGACIONES ..

pagar daos y perjuicios por el solo hecho

del incumplimiento.

Artculo 1147. El deudor ser condenado, si hubiera lugar, al pago de daos y perjuicios, bien en razn del incump1i~
miento de la obligacin, o bien en razn del retraso en el cumplimiento, siempre que no justifique que el incumplimiento proviniera de una causa extrafa a l y que no le pueda ser imputada, sin que hubiera

habido mala fe por su parte". Con respecto a la fuente doctrinara, basta una mirada al celebre texto de Robert Pothier, del que Andrs Bello tom, con seguridad, al menos el inciso 10 del artculo 1547 para corroborar que el autor francs no daba aplicacin general a la regla que contena la triparticin de las culpas, refirindola nicamente a las obligaciones de dar y, que aun dentro de estas obligaciones, el insigne jurista reconoca numerosas excepciones a la aplicacin de la regla"_ En palabras del propio Robert Pothier y bajo la rbrica "De la obligacin de dar", "cuando es un cierto cuerpo lo que hace el objeto de la obligacin, la obligacin tiene todava ese efecto respecto al deudor, que le obliga a tener un cuidado conveniente para la conservacin de la cosa...
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tenda, tendra como limite de aplicacin los territorios de las obligaciones .de dar un cuerpo cierto, y an dentro de stas, reconoca el propio Robert Pothier, la r.egla recibira, "...numerosas excepciones ... "30. Respecto de la presuncin de culpa a la que -dicho sea de paso- no se refiri el autor galo, parece claro que la disposicin contenida en el artculo 1547 inciso 30 , en estricta teora, lejos de ser una regla general para todo incumplimiento contractual, no podra regular ms que la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de dar, y por lo tanto, no seria ms que una reiteracin de la regla contenida en el art. 1671 del ce que, respecto de la prdida de la cosa que se debe, presume la culpa del deudor. Difcihnente se puede atribuir a un mero descuido la generalizacin que del rgimen de las obligaciones de dar hizo Andrs Bello, pues, bien vistas las cosas, perfectamente se pudo tratar de una decisin reposada. En su poca, y mucho tiempo despus de ella -como reconoce Luis Claro Solar- ese tipo de obligaciones ha sido en nuestro entorno" la ms comn de las obligaciones utilizadas por los privados para proveerse los bienes necesarios para conseguir sus fines vitales"- Desde el punto de vista tcnico, Andrs Bello slo tnvo que hacer uso de la operacin denominada por Alejandro Guzmn Brito de ampliacin de
30 PorHIER (n. 24), p. 83 Yss. S1 Son reveladoras las palabras de Luis CLARO SoLAR, ExphCaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, EditorialJurdica de Chile, 1992, tomo undcimo: De las obligaciones, n, p. 499 Yss. cuando afinna: "el Cdigo francs se refiere a la prestacin de la culpa solamente al tratar de la obligacin de velar por la conservacin de la cosa en las obligaciones de dar. Ra influido seguramente en ese procedimiento de sus redactores el ejemplo de Pothier que se refiere tambin ala prestacin de la culpa en los efectos de esta clase de obligaciones. Sin duda en ellas tiene ms importancia y aplicacin la teora de la culpa; pero esto no significa que no deba presentarse en las obligaciones de hacer o no hacer, como lo advierten los comentadores de ese Cdigo generalizando las reglas referentes a esta responsabilidad de los contratantes. Por lo dems Pothier, al referirse a esta prestacin de laculpaenlas obligaciones de dar, establece las reglas a que en general se haya sujeta; y como se trata de una prestacin que tienen lugar en toda clase de contratos y por lo mismo de obligacion~ nuestro Cdigo ha hecho bien en consignarlas como efecto de los contratos en una disposicin especial que los comprende atados". 32 En este sentido lvaro VIDA!.. OUVARES) "El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Unarelectura de las disposidones del Cdigo Civil sobre incumplimiento", en Alejandro GUZMN BruTO (ed.), El Cdigo Civil de Chile (1855-2005), Santiago, Lexis Nexis, 2007, p. 495 Y ss.; del mismo autor, "La prestacin de cumplimiento especifico y su insercin en el sistema de remedios por incumplimiento en el Cdigo Civil") en. Hemn CORRAL y MariaSara RODRGUEZ (coord.), EstudiS deDeredw civilIl.]oTlUldas Nacionales de Derec/w Cioi~ Obnue, 2006, Santiago, Lexis Nexis, 2006, p. 517 YSS.; Daniel PrnAlUUD ARVAlD, lAs obligaciones. TeOrl general ycmj:acin. La resolvcin por ill;l1~hmien!, Santiago, EditorialJurdica de Chile, 2003, pp. 40-41.; CarlosPlZARRo WILSON, "Hacia un sistema de remedios al incumplimiento contractual", en Alejandro GuZMN BruTO (ed.), Estudios de Derec/w CivillILjorwJdas Nacionales de Derecho Civil, Valparafro, 2007, Santiago, Legal Publislring, 2007, pp. 397-398.

y respecto del grado de cuidado que se debe tener en relacin con la conservacin de la cosa y, previo a citar el precepto romano que tambin regula la conservacin de la cosas afirma: "El cuidado que se debe poner a esta conservacin es diferente, segn la diferente naturaleza de los contratos o cuasicontratos de donde desciende la obligacin"". Como se puede observar, la fuente doctrinaria no se refiere a una presuncingeneral al regular la materia que recoge nuestro articulo 1547 (triparticin de culpas), ya que slo se refera a obligaciones de dar cuerpo cierto_ Por lo mismo, el articulo 1547 y cualquier generalizacin que de l mismo se pre2; Algunos autores suelen ver en este artculo la base legal para alojar las obligaciones de resultado en el Cdigo Civil Francs. ,. POTHIER (n. 24), p. 83 Yss. 29 !bid.

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LA COR.ERTIlRA DE LA RECEPCINJURlSPRUDENC1AL DE LA DISTINCIN OBllGAClONES DE MEDIOs! OBLJGACIONES ...

normai". Mas lo que ahora nos interesa no es la tcnica, sino el hecho de que los motivos que pudo haber tenido el codificador no se encuentran acorde con la realidad social de hoy y, por lo mismo, el criterio histrico e interpretacin debe ser postergado. Es dudoso que en la actualidad las obligaciones de dar hayan perdido su importancia tanto en nmero como en utilidad, sin embargo, es un hecho que en la medida en que ha aumentado la tercerizacin de la economa, tambin lo ha hecho el nmerO de obligaciones de hacer en el trfico juridico. Sobre este proceso pinsese cmo en un rubro tan importante como las ventas inmobiliarias, la clsica obligacin de dar, que encerraba la compraventa, se ha veldo transformando, en la prctica, en obligaciones de hacer a travs del contrato de promesa; o en materia de contratas (incluidos aqu los contratos cuyo objetivo est constituido por servicios); o pinsese todo el campo obligacional generado por relaciones en las que (sin ser las profesiones liberales), el papel profesional articulado a travs de un contrato de mandato cobra una gran relevancia como, por ejemplo, en la gestin que los bancos hacen de los crditos de sus clientes. Sin duda, el cambio de actitud de "los consumidores" hacia los profesionales liberales ha puesto en evidencia el florecimiento de la categoria de las obligaciones de medios; y sin llegar a los extremos de afirmar que se trata de la categoria de obligaciones ms importantes en el trfico actual, si podemos hacer notar, que su aparicin demanda una solucin diferente a la concebida para las obligaciones de dar. En este contexto, hemos expuesto los argumentos necesarios para variar la interpretacin tradicional del artculo 1547 del CC, y sustraer de su mbito de aplicacin si no a todas las obligaciones de hacer, por lo menos a aquellas que podamos calificar como indeterminadas. En otras palabras, no puede haber una presuncin de culpa cuando nos encontremos ante una tpica obligacin de medios. 2. Efectos sistmicos de la recepcin de la distincin
Tanto en la doctrina nacional como en la fornea, los autores que abordan la distincin en cuestin, generalmente parten por hacer notar que la utilidad de la misma tiene que ver ms con la verificacin del incumplimiento que con la inversin de las cargas de la prueba. Otros, de manera ms sofisticada afirman:

"las obligaciones de medios suponen preguntas en materia probatoria que son distintas a las que nacen de los negocios de intercambio de cosas; pero la particularidad en este terreno proviene de diferencias en el conteldo normativo de la obligacin contractual y, solo consecuencialmente en la pregunta por su incumplimiento. Desde esta perspectiva, la interpretacin del contrato supone preguntarse por la distribucin de riesgos si no se obtiene el beneficio qne el acreedor esperaha obtener mediante el contrato"". Sin negar la importancia de las.anotaciones, nos parece que lo reiterado de las advertencias no hace ms que reafirmar el hecho de que la distincin -si se prefiere, como un efecto indirecto del contenido de la obligacin- produce los mayores desacuerdos en lo que se relaciona con la determinacin de la carga de la prueba de la culpa". As, cuando menos en Francia, hasta 1928 la prctica totalidad de la doctrina admitia que la gran diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontractual era que la culpa se presuma en la primera y, que adems, esa presuncin no se poda romper salvo probando causa extraa" y es a partir de la obra de Ren Demogue, que un sector de la doctrina, empez progresivamente a admitir que la diferencia en el trato probatorio no dependa del estatuto de responsabilidad que se hubiese invocado, sino de la naturaleza de la obligacin incumplida'" ".
34 Enrique BARROS BOURIE, "El contrato y el hecho que causa dao como antecedente de la responsabilidad", en Carlos PIZARRO (coord.), Estudios deDerecho CivillVJornadas Nacionales de Derecho Civil Olmu;, 2008, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2009, pp. 310-311. 3S Tan slo a modo ejemplar, dentro la bastsima literatura pueden consultarse Valeria DE LoRENZI, "ObbJigazioni di mezzi e obbligazioni di risultato", in Digesto delle discipline privatistiche, Sesitme cWile, vol. XII, Turin, Utet, 1995, p. 398 oJuan VAlli:.JOs, "Las cargas probatorias dinmicas, aproximaciones conceptuales. Especial referencia ala cu1pamdica", enJorge PEl'RANO (dir.), Las cargas probatorias dinmicas, Buenos Aires, Ed. Rubinzal~Culzoni, 2008, p. 467 Yss. 36 Patrice JOURDAIN et Genevieve VINEY, Trait de droit civil. Les conditions de la responsabilit (sus la direction deJacques Ghestin), 2' ed., Pans, Ed., LGD], 1998, p. 442. 37 Sin pretender discutir el origen alemn o incluso romano de la distincin, creemos que no caben dudas de que fue el autor galo quien populariz y destac la importancia que tiene diferenciar las obligaciones de medio y de resultado para configurar la responsabilidad contractual y solucionar el problema de la carga de la prueba de la culpa. Sobre el origen histrico de ladistindn puede revisarse en lengua castellana de entre la abundante bibliografa, Antonio CABANILLAS S,"l"CHEZ, Obligaciones de actividad y de resultado, Barcelona, Ed. Bosch, 1993, p. 13 Yss. La carga de la prueba de la culpa (en las obligaciones de medio) recae sobre el paciente/acreedor, entre otros pases, en Francia, Austria, Espaa En el ordenamiento italiano segn refiere el autor, las obligaciones de medios no son excepcin al aparato ordinario de la carga de la prueba en materia de responsabilidad contractual, por lo que el acreedor debe prohar el incumplimiento material para que el deudor tenga que aportar la pruebaliberatoria, es decir, que el incumplimiento se debi a una causa que no le es imputable. 38 Sobre este punto puede consultarse en extenso PIZARRO WILSON (n. 5), p. 130 Yss.

33 Se trata de extender a un mayor nmero de casos los efectos de una regla dada para un caso particular. Sobre este y otros temas tcnicos de la codificacin puede en extenso Alejandro GUZMN BruTO, Andrs Bello Codificador. Historia de 1.0fijacWn y codificacin del derecho cioa en Chde, Saatiago, Ed. Universidad de Chile, 1982.

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LA COBiRTURA DE lA RECEPCIN JURlSPRUDENCIAL DE lA DIsnNCIN OBliGACIONES DE MEDIOs! OBUGACIONES...

Las clasificaciones y subclasificaciones tericas tienen mayor valor en la medida en que mejor expliquen o justifiqnen el fenmeno juridico que describen. Desde el punto de vista tcnico son reconducidas a un criterio ordenador sobre la base del cual se explican sus particularidades, de all que el valor de recibir una distincin terica producida en otro contexto normativo radica en recibirla con los efectos que la misma produce en el mentado contexto. Es la solucin la que interesa y no la forma. En el moderno planteamiento de la clasificacin obligaciones de medios/obligaciones de resultado, el criterio ordenador es precisamente la distribucin de la carga probatoria, as, en caso de encontrarnos ante una obligacin de resultado incumplida, la culpa se presume; y en caso de encontramos ante una obligacin de medios, la culpa no podr presumirse y deber Ser soportada por el acreedor. Un poco ms adelante daremos las razones que justifican el diferente trato, por abora slo nos apura llamar la atencin sobre el hecbo de que es con diversidad de efectos que interesa discutir sobre la admisibilidad de la distincin.

3. El efecto de I distincin respecto del rgimen probatorio

En el mbito nacional, a pesar de cierta vacilacin de la jurisprudencia mdica, por regla general la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el paciente/ acreedor (demandante), pues algunos tribunales, al catalogar la obligacin del mdico como una obligacin de medios, han entendido inaplicable el 1547 del CC", igualando de esta manera la regla contractual, la regla exlracontractual y la regla que se sigue en los casos en que es demandada la responsabilidad del Estado por la falta de servicio". Por va excepcional, cuando la obligacin mdica es considerada una obligacin de resultado, la culpa se presume
39 La comprobacin de la afinnacin se encuentra en Rugo A. CRDENAS VIlLARREAL, "La recepcin jurisprudencial de la summa divisio obligaciones de medios/obligaciones de resultado en la jurisprudencia nacional, y otros factores unificadores de la responsabilidad civil mdica", en Carlos PIzARRo WnsoN (coord.), Estudios de DerecJw CivilIV,}ornadas Nacionales de Derecho Civil Olmu, 2008, Santiago, Ed. Legal Publishing, 2009,. 40 En los casos en que se demanda la responsabilidad patrimonial del Estado, las cortes no reproducen la discusin en tomo a la calificacin de la accin que se ocasiona cuando el dao se produce entre particulares, y en la inmensa mayora de las sentencias la carga de la prueba la tiene quien demanda. Por va de ejemplo, en el caso "Osear Concha Snchez y Rosa Vea Vera con Servicio de Salud de Concepcin", la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia de 1 de junio de 2006, rol N 528-2006 (citando como precedentes las sentencias de Corte Suprema., de 18 de enero de 2006, Semana}uridica, N 276, Santiago, p. 58 Ysentencia de, 14 de enero 2005, Semanajurdica N 238, Santiago, p. 8) es categrica al sealar que tanto la prueba de la falta de servicio como la del vnculo de causalidad entre sta y el dao, debe ser probada por quien 10 invoca, esto es por el demandante". Cfr. Conc. 10 del fallo citado.

"fuertemente" y la argumentacin es apoyada en el expediente de los hechos negativos (que veremos ms adelante), y en la regla contenida en el articulo 1547 inc. 3, cuya aplicacin -en estos supuestos- no deviene preterida'1 Como ya pusimos de manifiesto al introducir este trabajo, para algunos autores la distincin seria "inaceptable en nuestra legislacin"", pues tratndose de obligaciones contractuales la prueba de la diligencia o cuidado incwnbe siempre al deudor, porque es quien ha debido emplearla, y la ley no ha hecho distinciones acerca de la naturaleza de la obligacin. Otros, ms recientemente, han pretendido una revisin de la clasificacin interpretando la norma del 1547 del CC de manera sistemtica con el artculo 1698 CC, norma que realmente contiene el principio rector de la carga de la prueba en nuestro ordenamiento, sin embargo, hay interpretaciones en todos los sentidos y para todos los gustos. Si para la abrumadora mayora de la doctrina, con fundamento en el artculo 1698 del Ce, al acreedor/paciente le basta con probar "la existencia del contrato y alegar su incwnplimiento", para que el deudor mdico tenga que probar que extingui" o responder; tambin se pueden encontrar algunas opiniones que sostienen, a travs de distintas frmnlas argumentativas, que no basta al acreedor con probar la existencia del contrato, sino que tendr que probar su incwnplimiento". Las posturas de unos y otros pueden verse plasmadas con diferentes matices en la jurisprudencia de la Corte Suprema. As~ por poner un ejemplo, en sentencia de 29 de septiembre 199845 -conociendo de un recurso de casacin en el caso de una nia que muere a causa de un TEC en el hospital de la Universidad Catlica- la Corte afirm que tratndose de la responsabilidad extracontractual "el peso de la prueba recae sobre la vctima... " y, que en casos de responsabilidad contractual
41 En este sentido puede verse cmo resolvi la Corte de Santiago el caso "Pedreros Rebolledo con Pinto Reyes" mediante sentencia de 22 de septiembre de 2006, rol. 5515-2001. Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones se dedujo recurso de casacin en el fondo que fue rechazado por sentencia de la Corte Suprema de 7 de abril de 2008, ro16113-2006. " ALESSANDRI (n. 4), p. 58, n. 4. 43 Por todos vase ABELlUK (n. 4), pp. 795-796. "En este grupo se ubican VIDAL (n. 5), p. 166 YGARCA (n. 5), p. 114. Cfr. tambin CLARO SOLAR (n. 31), p. 523 YSS., especiabnente el prrafo 3 de la pgina 525 donde refiere que: "al acreedor que, en virtud del contrato, reclama los perjuicios de la inejecucin de la obligacin del deudor, le basta probar la existencia del contrato y el hecho de la no ejecucin de ste por parte del deudor.. ," (lo destacado es nuestro). No obstante lo transcrito, en otros pasajes el autor advierte que quien alega el hecho extintivo debe probarlo en aplicacin del articulo 1698 del ce 45 Cfr, RDJ, tomo 95, Santiago, sec la, p. 157 Yss. El fallo se encuentra extractado tambin en Adrin SCHOPF OLEA y Wmiam GARCiA MACHMAR, La responsabilidad extracontractual en la jurisprudPncio, Santiago, Ed. Lexis Nexis, 2007, p. 9.

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L\ COBERTURA DE LA RECfPCN JVRSPRUDENClAL DE LA DlsnNCN OBLIGACIONES DE MEDIOs! OBLIGACIONES...

"el contratante diligente debe probar el incumplimiento de su contraparte, correspondiendo a esta ltima probar que fue diligente y cuidadoso o que no pudo cumplir por caso fortuito O fuerza mayor". En sentido diverso, la misma Corte, en fallo de 30 de marzo de 2009 46 afirm, que en cuanto se trata de un

"caso de responsabilidad contractual, por incumplimiento de una de las partes de las obligaciones que le impone la convencin, corresponda a la parte demandante, de conformidad a la regla que al efecto prescribe el inciso 1 del articulo 1698 del Cdigo Civil, probar la existencia de la fuente de la obligacin, esto es, del contrato del que emana la prestacin que denuncia incumplida y, en cuanto el mandato reviste, por naturaleza, el carcter de contrato bilateral, que ha solucionado a su vez las obligaciones que a ella le impone este acto juridico, o estar llana a cumplirlas. Satisfechas las exigencias anteriores, el peso de la prueba, de acuerdo al mismo precepto citado en el prrafo precedente, se traslada al deudor, quien debe acreditar que esa obligacin que se le imputa incumplida se encueutra pagada o extuguida por alguuo de los otros modos que prev el articulo 1567 del aludido cuerpo legal".
A pesar de las vacilaciones jurisprudenciales y las opciones ideolgicas del iutrprete, el texto del articulo 1698 del ce es una "evidencia" contundente de que, entre los diferentes modelos de distribucin de la carga de la prueba que existan al momento de la regulacin decimonnica, el codificador chileno" opt, a efectos de distribuir las cargas probatorias, por el modelo que recurre a la naturaleza de los hechos litigiosos para localizar los efectos perniciosos de la falta de prueba, Como se sabe, esta teorizacin no sustenta la carga probatoria sobre la situacin procesal de las partes, ni en la forma en que se presentan los hechos (positivos y negativos), siuo en la clasificacin de stos en constitutivos, impeditivos, invalidativos y extintivos, En los primeros, la carga de la prueba recaer sobe el actor; y en todos los dems, sobre el deudor''.
.6 Corte Suprema, 30 de marzo de 2009, rol 6779-07. En el mismo fallo, el voto disidente del ministro Sergio Muoz introduce una variacin al afirmar: "en el contexto de la responsabilidad contractual correspondera al paciente afectado probar el dao, del cual se presume el incumplimiento" 00 destacado es nuestro). 47 Tambin opt por este modelo la legislacin francesa (art 1315 del GoJe), italiana (art 1312 del Cdice) y espaola (art. 217 de la LEC). ./8 Cfr. Giuseppe CHIOVENDA, Instituciones de derec/w procesal civil, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1954, tomo In, N 45, pp. 101-102.

As las cosas, se devela el dramtico problema de la recepcin de la distincin obligaciones de medos/obligaciones de resultados. Quien pretenda aceptarla, deber hacerlo con los efectos que le son propios, La admisin de las obligaciones de medios deber conciliar en su explicacin, que la carga de la prueba no se desplace al mdico/deudor con la norma contenida en el artculo 1547 del ce y, con el papel que se le asigue al articulo 1698 del mismo. cuerpo legaL Por cierto que la solucin a1.problema propuesto necesita de una tcnica de interpretacin y argumentacin del Derecho que vayan un poco ms all de la exgesis tradicional, donde con anterioridad habr que tomar posturas sobre cuestiones tan serias como la que se relaciona con el papel de los jueces en la creacin del Derecho. No obstante 10 hasta aqui dicho, y ya sea que se participe de una solucin o de otra, 10 cierto es que la recepcin de la distincin es hoy un hecho en el Derecho Comparado,49 como en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema", por 10 que no se puede soslayar su tratamiento. 3.1. La tesis segn la cual tanto en las obligaciones de medios como en las obligaciones de resultado, probado el contrato, es el mdico deudor quien soporta la carga de la prueba En la actualidad, respecto de la responsabilidad contractual de los profesionales existe una tendencia que defiende poner la carga de la prueba en el facultativo, pues, debido a la disparidad de la informacin, y a las especiales circunstancias en que se desarrolla la prestacin del servicio (normalmente en el tratamiento est slo el paciente con el equipo mdico) al paciente/ acreedor del servicio profesional vctima de un dao, la prueba de la culpa del facultativo/demandado le resulta diablica". De all que los defensores de esta corriente en el Derecho Comparado (aun careciendo de un articulo como nuestro 1547 del cq, aboguen por formas que pongan la carga de la prueba en la cabeza del profesional, consagrando el principio favor victimae". En nuestro medio, el profesor Peaili1lo53 ha expresado que los problemas probatorios que generala distincin deben ser resueltos tomando en cuenta -adems
La distincin incluso fue recogida en los Principios UNIDROIT adoptados en 1994. Paradigmtica en este sentido es una sentencia emitida por la Corte el 10 de diciembre de 2008 (rol 1771-07), donde se invoca la distincin precisamente para retener la carga de la prueba en la cabeza del acreedor al calificar la obligacin como una obligacin de medios. SI La afinnacin eS desmentida por el creciente incremento de las condenas en contra de los facultativos, y por el hecho de que los mdicos y los centros asistenciales son cada vez ms gravados con obligaciones de resultado. 52 Mara AGoGLIA,Juan BORAGINA,]orge MEzA, Responsabilidadpor incumplimiento contractua~ Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1993, p. 204 Yss. 53 I'E~AlUllO REVALQ (n. 32), p. 228 Yss.
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LA COBERTURA DE LA RECEPCJNJURISPRUDENCIAL DE LA DlSTINCN OBLIGACIONES DE MEDIOs! OBUGAC10NES..

del articulo 1547 del Ce-, la norma que gobierna la prueba de las obligaciones (art1698 y ss.). Empero, sea que se trate de una obligacin de medios o de una obligacin de resultado "es el deudor quin tiene el peso de la prueba". As, "en conformidad al artculo 1698 la existencia de la obligacin debe ser probada por quin la alega y, lo mismo ocurre respecto al incumplimiento: la carga de la prueba est en quin lo reclama". Se adiciona que en el Derecho nacional se viene considerando al cumplimiento (ejecucin de la prestacin o pago) COmo una causal de extincin de la obligacin, con lo cual, tcnicamente, la prueba del incumplimiento cae en la segunda parte de la regla probatoria del artculo 1698 del CC; el cumplimiento (extincin) de la obligacin debe ser probado por el que lo alega. De lo anterior se sigue -segn la misma doctrina-, que "en la obligacin de medios si el acreedor alega que el deudor fue negligente (que incumpli) y el deudor alega que fue diligente (que cumpli), es el deudor el que debe probar que fue diligente, porque est alegando que extingui (por cumplimiento) su obligacin de comportarse diligentemente (sin importar que un resultado esperado no se haya producido)"". "En la obligacin de resultado, si el acreedor alega que el resultado no se produjo (que el deudor incnmpl) y el deudor alega que el resultado se produjo (que cumpli), es el deudor el que debe probar que el resultado se produjo, en los trminos en los que se convino, porque est alegando que extingui (por cumplimiento) su obligacin de obtener el resultado"". Apoyando la misma lnea argumentativa y suponiendo la inseparabilidad entre el incumplimiento y la culpa en las obligaciones de medios, recientemente el profesor Pizarroso ha insistido en la idea de que "es una certidumbre que el articulo 154Z3 CCCH. contempla una presuncin de culpa, en el entendido que corresponde al deudor probar la diligencia para exonerarse de responsabilidad... ".
~ PEAlULW REvALO (n. 32), p. 228 Yss.
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Agrega adems: "en materia de responsabilidad contractual, el incumplimiento constituye culpa, siendo imposible disociar ambos elementos en atencin a la nocin de incumplimiento de aquellas obligaciones que involucran exigencia de diligencia para la satisfaccin del acreedor. Entenderlo de otra manera, infringe el articulo 154Z3 del CCCH". Tratndose de una obligacin de resultado, ".. .la culpa carece de funcin, siendo solo relevante si la obligacin fue satisfecha o no, excluyndose un anlisis del comportamiento del deudor destinado a lograr la satisfaccin de la pretensin. En otros trminos, al calificar la obligacin contractual como de resultado se instaura una genuina responsabilidad objetiva en sede contractual". Aun as, es el propio autor quien ve problemas en darle base legal a esta interpretacin, desde que "la regla del artculo 1547 del CCH. que al instaurar la teoria de la prestacin de culpa erige a sta como un elemento de la indemnizacin de perjuicios"57. Pese a lo sugestivo del plantearuiento, no compartimos la solucin propuesta. Y ello, porque aun pasando por alto que se aleja de la soluc~~ que la jurisprudencia ha venido construyendo (cuando menos en temas medIcos), no se hace cargo del hecho de que prcticamente la totalidad de la doctrma que admite la distincin, pone la carga de la prueba de la culpa en la espalda del paciente/acreedor en el caso de las obligaciones de medios". Adicionalmente, se nos hace muy difcil aceptar, segn propone esta doctrina, que el artculo 154Z3 del CC se aplique sin problemas a unas obligaciones que no pudieron estar en la mente del legislador (obligaciones de medios) y, que por el contrario, no se aplique o presente problemas de aphcacin respecto de las obligaciones ms comunes en la poca del codificador yen relacin a las cuales seguramente fue diseado (las de resultado): estas
57 PIZARRO WrLSON {no 56}, pp. 255-265. Segn el autor, al menos dos opciones pueden esgrimirse para la introduccin de las obligaciones de resultado: por una p~~e, acep~ una culpa contra la legalidad en ma~eria de incumplimiento contractual o, qUlza la opcl~n .en principio ms apropiada, es dar una interpretacin al artculo 1547 del ce en clave objetiva que excluye la culpa como un elemento de una responsabilidad contractual". . -58 Con abundantes referencias al Derecho Comparado puede verse en este sentido Henry y Len MAZEAUD y Andr TUNe, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo, sa ed., Buenos Aires, Ed. EJEA, 1962, tomo l, vol. II, p. 406, TI. 6.

!bid.

C~los. PIZARRO WILSON, "La culpa Como elemento constitutivo del incmnplimiento en las obligacIOnes de medios o de diligencia", en Revista de DerechQ, vol. XXXI, Valparaso, 20 semestre de 2008, pp. 255-265.
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COBER1VRA DE LA RECEPClN JUruSPRUDENC1AL DE LA DISTINCJN QBUGACIONES DE MEDIos! OEUGACIONES...

ltimas, "son ciertamente la nicas en las que haban pensado los redactores del Cdigo Francs"" y del nuestro tambin'O Finalmente, si se considera aplicable en el ar!. 1547 del CC a las obligaciones de resultado, en ningn caso podria pensarse que se trata de un rgimen de responsabilidad objetiva. Y es que seria curioso -por decir lo menos- que se fundamente un rgimen sin culpa en el inciso tercero (3) de un artculo, cuyo inciso primero (JO) recepciona, precisamente, el principio de la triparticin de las culpas. 3.2. Tesis que pone la carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medios a cargo del paciente/acreedor, en tanto que el juego procesal de la prueba del cumplimiento as lo determinaria Segn los defensores de esta tesis, en la prctica el paciente/acreedor no se limitar a probar la existencia de la obligacin, y a esperar pasivamente que el deudor no pruebe el cumplimiento o alguna forma de extincin de la misma para obtener la indemnizacin de los perjuicios. Y es que, como dice Alejandro Garca Gonzlez, "tal actitud sea en extremo temeraria, puesto que se estaa dejando totalmente en manos de la parte contrincante el resultado del pleito"". En esta lnea argumentativa se ubican autores que ven problemas estructurales en la aplicacin de los principios probatorios cuando se trata de obligaciones de medios. Al respecto se dir que en este tipo de obligaciones, aunque inicialmente (y tras demostrar el pacto) se coloque la carga de la prueba del lado del mdico, en la prctica, la misma ser soportada por el paciente/acreedor, pues e! mdico/deudor demostrar que realiz actos positivos tendentes a curar y alegar que no se comprometi a ms que eso. Por lo anterior, sostiene Enrique Barros: "una vez probados los actos de ejecucin, la discusin relevante en un juicio de responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligacin de medios recae en si tales actos de ejecucin pueden ser tenidos por cumplimiento de lo debido"", lo que implica preguntarse por la diligencia del profesional. Para esta doctrina, la pretensin del paciente/demandante slo prosperar si logra que el juez tenga por acreditado que la conducta invocada por el mdiMAZEAUD y TuNC (n. 58), p. 400. As lo reconoce en la doctrina nacional BARROS BOURIE (n. 34), p. 661"' GARClA GoNZLEZ (n. 5), p. 124. " BARROS BOURlE (n. 34), p. 659 Yss.
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co como acto extintivo de la obligacin no se corresponde con los estndares 'de cuidado requeridos. De alli se infiere, que "quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible mostrar la negligencia del demandado"". En suma, esta lnea argumentativa reconoce un valor sugestivo a la distincin mientras observa, que mientras la culpa "es ineqlvocamente presumida en las obligaciones de resultados, usualmente debe ser probada en las de medios". 3.3 Nuestra posicin. En un juicio de responsabilidad civil mdica, por regla general corresponde al actor/paciente la prueba de la culpa como hecho constitutivo de su pretensin Como ya anunciamos ms atrs, pensamos qne tambin en el ordenamiento jurdico Chileno la culpa contractual se presumir en ciertos casos; habr que probarla en otros y; en otros tantos, ni se presumir ni habr que probarla, puesto que aparecern supuestos de responsabilidarl contractual pnrarnente objetiva". El Cdigo Civil chileno define el pago o cumplimiento utilizando como modelo la obligacin de dar o la de hacer una cosa determinada (ambas obligaciones de resultado), y sobre esa base, resulta muy cmodo aplicar el esquema clsico para verificar el incumplimiento, pues deviene evide~te que no habindose obtenido el resultado concreto a cnya entrega se habla comprometido el deudor, el programa de la prestacin ha quedado incumplido y el acreedor insatisfecho. . '. Tambin, sobre una base como la descrita se puede aphcar con faclhdad la lectura que la doctrina nacional ha hecho del articulo 1698 del ce donde "probado el contrato" ser el deudor quien deba probar que extingui, pues "tendr el recibo de la entrega de la mercanca" o, en su caso, '1a edificacin hablar por s misma". Sin embargo, no sucede lo mismo cnando se est ante una obligacin de actividad. En stas, la aparente simetra desaparece, ya que estando claro que el deudor no garantiz un resultarIo, no parece JUsto posar sobre ste la carga de la prueba de que actu diligentemente ante la sola manifestacin de insatisfaccin del acreedof'que, segn la lectura descrita, se acreditara con la prueba de! contrato.
" BAMOS BOURIE (O. 34), p. 659 Y ss. 6,/ Adhmar EsMEIN, "Obligations", VI-la parte, en Mareel PLANIOL, Georges R!PER el al., Trat pratique de droit civil franfilis de Planiol y Ripen, Parls, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1952, N 378 ter. 65 La injusticia del planteamiento se destaca si notamoS que el acreed?r podra de hecho retener el pago de los servicios que ya recibi. En un caso como el descr:to, el prestador de los servicios ante la sola alegacin de insatisfaccin del acreedor, no podna reclamar el pago sin antes probar que actu diligentemente pese a no haber conseguido el resultado esperado

pero no prometido.

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Seguramente, ante tal panorama fue que Andrs BEIJJl concibi la regla del 2158 del CCque, en 10 que aqu nos interesa, prescribe que no podr el mandante dispensarse de cumplir sus obligaciones "alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse amenor costo; salvo que le pruebe culpa". Como ya manifestamos un poco ms arriba, la regla descrita -no cubriendo todos los tipos de obligaciones que puedan adqurir los profesionales de la Medicina-, s regula la carga de la prueba de la culpa, en uno de los supuestos de ms ordinaria ocurrencia: el cumplimiento defectuoso de una obligacin de medios, es decir, los casos en que el profesional ha prestado el servicio y, lo que se discute es la calidaclldiligencia del mismo. Coincidentemente con este argumento de texto, los principios procesales que gobieruan la carga de la prueba en el ordenamiento jurdico nacional
tambin nos llevan, como veremos a continuacin, a sostener que la carga

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de la prueba de la culpa en los juicios de responsabilidad civil mdica recae generalmente sobre el paciente/acreedor. 3.3.1. Sobre la carga de la prueba en general Definitivamente las dos tesis descritas precedentemente (supra 3.1 y 3.2) tienen aspectos rescatables. La primera de ellas tiene la fortaleza de mantener -pese a la opinin de una influyente doctrina-56 que en las obligaciones que exigen un comportamiento diligente para la satisfaccin del acreedor, el incumplimiento constituye culpa; siendo imposible disociar ambos elementos. La segunda -ms certera en el fondo segn nuestro parecer- tiene la fortaleza de que ofrece un fundamento normativo para el hecho de que en la prctica la carga de la prueba de la culpa es soportada por el acreedor/paciente. Sin embargo, ambas explicaciones se valen de una interpretacin muy rgida de la regla contenida en el artculo 1698 del CCy, no logran explicar completamente el juego del articulo 1547.3 del CCen relacin con las obligaciones de resultado (en la primera de las tesis expuestas) y, en las de medios (en la segunda de ellas). Ciertamente un estudio acabado del alcance del principio del cual se deriva la regla contenida en el artculo 1698 del CC excede la proyeccin de esta primera aproximacin dogmtica, empero, no podemos dejar de notar que en nuestro medio, el tema de las cargas probatorias no ha tenido el tratamiento que amerita" y, por ello, nos permitiremos algunas acotaciones.
~6 Nos referimos a la doctrina que entiende que la diligencia puede cumplir dos funciones: promover el cumplimiento ej integrar el deber de prestacin. En el Derecho Comparado puede verse este planteamiento en Francisco JORDANO FRAGA j La responsabilidad contractua~ Madridj Civitas, 1997, p. 100 Yss. 67 No pudimos encontrar en la literatura nacional ninguna monografa al respecto. Algunos prrafos en relacin al tema y dentro del contexto de la reforma procesal civil pueden verse

Las teoras tradicionales sobre la carga de la prueba, como la lectura que habitualmente se hace del art. 1698 del CC han sido superadas porque, aun concediendo que como enunciados orientadores son aceptables, dejan sin explicar ciertos supuestos. As, algunos han hecho notar que los hechos que gozan de presunciones legales no requieren de prueba; que no es cierto que el demandado tenga necesariamente la carga de las excepciones, ya que si de los hechos invocados por el demandante se deducen excepciones, el juez habr de reconocerlos de oficio". En el Derecho Procesal contemporneo, el principio general de la carga de la prueba, es que al actor incumbe laprueba de los hechos en que fonda su pretensin (hechos constitutivos)"; mientras que al demandado, la de aquellos otros que sirven para desvirtuarla o neutralizarla (hechos extintivos o, desde otra mirada, constitutivos de la pretensin defensiva). El principio as enunciado adquiere un carcter ms general y, por lo mismo, puede ser aplicado de manera ms 70 eficaz a cualqnier tipo de pretensin, que la regla positiva -que no principio- , del cual se induce en nuestro ordenamiento (art. 1698 del CC. El Cdigo Civil como el Cdigo Procesal Civi~ contienen el principio general de las cargas probatorias, pero se abstienen de una regulacin detallada de la materia; por lo que corresponde a la ciencia "llenar esa laguna"'l. La generalidad del principio impone a la doctrina y a la jurisprudencia "la carga" de
en Ral TAVOLARI OUVEROS, '~Bases y criterios para el nuevo proceso civil chileno", en Andrs DE LA OUVA y Diego PALOMO {coord')j Proceso civil. Hacia una nueva justicia, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 45 Yss. 6S Por todos cfr. Jorge FBRERGA) Teora general de la prueba, Medelln Ediciones Jurdicas Gustavo lbez, 1997, p. 96. .. (j9 Siguiendo esta tendencia, as lo recoge el artculo 265 del proyecto -de ley que pretende reformar el Cdigo de Procedimiento Civil (Boletn N 6567~07) cuando prescribe: "Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurdica a la parte cuya aplicacin le beneficie, salvo que una disposicin legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. . El tribunal podr distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo que comunicar a la parte. ~~n la debida antelacin para que ella asuma las consecuencias que le pueda generar la omlS10n de informacin de antecedentes probatorios o de rendicin de la prueba que disponga en su poder". iO A pesar de la conveniencia de codificar el principio enunciado, l mismo puede y debe ser aplicado sin necesidad de una reforma legislativa, pues, como se ha dicho, el artculo 1698 del CCno es un principio probatorio contrario al principio enunciado, sino la concreci~n .q~e del mismo se hizo especficamente para la pretensin de cumplimiento. De all que el pnnclplO que ordena que al actor incumbe la prueba de los hechos en que funda su pretensin se encuentra plenamente vigente en el ordenamiento chileno~ a 71 Leo ROSENBERG j Las cargas probatorias, traduccin de Ernesto krotoschin j 2 ed., Buenos Aires, Ejea, 1956.
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determinar cules son los hechos constitutivos de la especfica pretensin de reparar los perjuicios, que se producen en el contexto de una relacin mdico paciente, sea sta de ndole contractual o extracontractual. En este contexto, deCa Francisco Jordano Fraga: "que aquella regla general procesal de la carga de la prueba es, precisamente por su carcter procesal una nonna neutra desde la perspectiva del Derecho sustantivo. Lo cual quiere decir, que la aplicacin de tal nonna procesal presupone, lgicamente, la previa calificacin de los hechos a probar, como constitutivos o extintivos-obstativos, pero tal calificacin no se hace por el Derecho procesal, sino que ese derecho re~l11te al derecho sustantivo: es ste el que seala, para cada pretenSIon su hecho constitutivo y su hecho obstativo, y sobre tal calificacin extraprocesal, opera la aplicacin de la nonna general procesal, que la presupone"". As las cosas, y desde nuestra perspectiva, en la pretensin resarcitoria -que estructuralmente difiere de la del cumplimiento-la carga de la prueba deImcumphmlento corresponde al acreedor, pues "en la simple defensa negativa, el demandado est exento de ese peso, pues ser el actor quien deba probar 1 . el . fundamento del derecho que alega"". Yello , sobre la base de que e prmC1pio inducido del articulo 1698 del CC se aplica a posteriori, sobre las claslficaclOnes previas de los hechos efectuadas por las nonnas sustantivas, lo que en nuestro caso implica que en las pretensiones de resarcimiento el dem~dante no slo debe probar la existencia de la obligacin sino el hecho de su mcumplimiento por el demandado, pues, elsupuesto de hecho del articulo 1556 del CCpennite calificar el incumplimiento como hecho constitutivo de la pretensin resarcitoria74-. Respe~to del Derecho espaol -que dicho sea de paso- presentaba una norma practicamente idntica al artculo 1698 del CC,Jaime Guasp haca
' . "Fran' CIscoJORDANO fRAGA, "Obligaciones de medios y de resultado (a propsito de una Juns~rude?cia reciente)", en ADC, tomo XUV, fascculo 1, Madrid, 1991, p. 75. 2002 Ennque PAl1.LAS, Estudios de derecho pmbatorio, 2' ed., Santiago, EdilorialJuridica de Chile, ,p. 34. El autor afirma ademas que SI el demandado reconviene naturalmente asume la carga respectiva en cuanto alos hechos en que basa su pretensin. ' 74 Esta solucin es compartida en ordenamientos judicos que tienen prcticamente las ~l1lsm~ nonnas que el nuestro en lo gue a la carga de ]a prueba se refiere. Tan slo a ttulo il~s~ativo puede verse el trabajo de Alvaro LUNA YERGA, La prueba de la responsabilidad civil medlCO~S~~itaria, Madrid, Ed. Thomson-Civitas, 2004, p. 87 Yss. para el Derecho espaol y el de ~hilippe LE TOURNEAU, La responsabilidad civil profesiona~ traduccin de Javier Tamayo, Bogot, Ed. Legis, 2006, p. 27 Yss.

notar la dificultad que generaba en la prctica distinguir entre hechos constitutivos y extintivos y, renunciando a cualquier consideracin aislada sobre los elementos de la prueba, sostena: "es preciso fijarse nicamente en la situacin relativa del sujeto y el tema probatorio, es decir, en la posicin que el dato a probar ocupa respecto a las partes sobre las que la carga de la prueba pesa en concreto. Como la carga de la prueba no consiste sino en el riesgo que corre un litigante de que el juez no se convenza de ciertos datos procesales, el perjuicio no puede sUfrirlo sino la parte a quin favorezca el convencimiento del juez sobre el dato"75. En sntesis, conviene tener siempre presente que la carga de la prueba es una instruccin para el juez sobre el conteuido del fallo que debe dictar cuand~ no tiene certeza sobre la veracidad de una afinnacin de hecho que se emltio en el transcurso del proceso. As, la sentencia deber dictarse inapelablemente en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba respecto de los hechos na probados o no suficientemente aclarados durante el proceso" .. La nocin carga de la prueba solamente de manera indirecta detennma cual de la partes debe desplegar con mayor vehemencia acciones conducentes a probar o negar el hecho fijado por el juez en el auto de prueba, pues seguramente ambas partes deben desplegar conductas activas en el probatorio. 10 anterior se comprende ms bien si no perdemos de vista que solamente se decidir sobre la carga de la prueba luego de producidas ntegramente las pruebas ofrecidas por las partes, esto es, al final de proceso en la sentencIa definitiva.

3.3.2. La carga de la prueba de la culpa en las obligaciones de medio yen las obligaciones de resultado
Si se comparte lo dicho hasta ahora, se tendr que aceptar qu.e en nuestro ordenamiento la carga de la prueba de la culpa en las obhgacIOnes en que el deudor slo comprometi un actuar diligente y no un resultado, corresponde al paciente/acreedor. Al pesar sobre ste la carga de la prueba del incumplimiento, y al no poder disociar conceptualmente la neghgenCia qu.e supone la prueba del incumplimiento de la negligenCIa necesana para atriburr responsabilidad, la conclusin no puede ser otra: pesa sobre elpaczente/acreedor
GUASP, Derecho procesal civi~ Madrid, Civitas, 1968, tomo 1, p. 326.. Ins UPORI WHITE, "Cargas probatorias dinmicas", enJorge PEYRANO (dir.), Las cargas probatorias dinmicas, Buenos Aires, Ed, Rubinza1~Cu1zoni, 2008, p. 51 Yss.
75 Jaime
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la carga de la prueba de la culpa. En los casos de responsabilidad mdica, la carga de la prueba de la culpa as distribuida, no presenta ninguna incompatibilidad con el articulo 1547.3 del CCpuesto que como ya demostramos en la primera parte de este trabajo, el citado precepto no le es aplicable a este tipo de obligaciones.
Con lo dicho se otorga cobertura dogmtica a las posiciones que no encontraban justificacin para presumir la culpa cuando no se haba prometido un resultado .. En este sentido, ya decan los hermanos Mazeaud, que en las obligaciones de actividad

"~a verificacin del cumplimiento no puede ser instantnea y, en CIerto modo, material; exigiria un examen atento y constante sobre la conducu; del deudor. Entonces, no slo no cabe presumir responsable al medIco cuando no mejora el estado de su enfermo sino que ni siquiera tiene que justificar que haya prestado cuidados que presenten las cualidades requeridas. Las consideraciones de mejor aptitud para la prueba que la exphcaban para las obligaciones de resultado, esa carga, dejan de funcionar"".
_ Respect~ de las llamadas obligaciones de resultado, la solucin es un poco mas complea, pues las dIstintas posibilidades de exoneracin que se admitan ante el inmmplimiento harn variar la respuesta en toruo a la funcin que dese~pena la culpa en el actual SIstema de responsabilidad contractual. As, podna sostenerse que una vez probado el incumplimiento por el acreedor/ paciente, al mdico deudor no le quedaria otra que probar la causa extraa o el ~aso fortuito para exonerarse de la responsabilidad, pues la culpa no tendria en este esquema mnguna funcin. Si se admite esta tesis, en todos los casos en que se establezca una obligacin de resultado, nos encontraramos en casos de responsabilidad objetiva. Sin embargo, esta solucin deja sin aplicacin alguna la presuncin de culpa que el articulo 1547.3 del CC"supuestamente" consagra, y hace que en nuestro medlO pasemos de no admitir ms que excepcionalmente casos de responsabilidad objetiva, a poner en este rgimen a todos aquellos incumplirrue~tos en los que se veamvolucrada una obligacin de resultado. La objecin reClen planteada podria salvarse, aceptando que el artculo 1547.3 del CC no contiene realmente una presuncin de culpa, y que solamente regula la carga de la prueba liberatoria del caso fortuito. Eso s, esta solucin obliga a sostener que el legislador utiliz como sinnimos 'diligencia' y 'caso fortuito',

.10 que tampoco resultara tan extrao, ya que desde la estricta lgica, probar que desplegamos la diligencia que nos es exigida en el cumplimiento de una obligacin, es 10 mismo que acreditar que la causa de su incumplimiento nos es ajena78 , Con todo, de momento no vemos inconveniente en aceptar que en algunos casos, acreditado el incumplimiento, el deudor podria liberarse probando mediante su diligencia que la causa del dao le es ajena, aunque no pueda identificar el hecho que efectivamente caus el dao 79 ; mientras que en otros, no se le permita exonerarse ms que probando el caso fortuito". Una solucin como sta permite salvr la incongruencia que implicara sostener que un mismo artculo reciba en su primer inciso la teora de la tripartcin de las culpas, mientras que en su inciso tercero, prescrba un rgimen de responsabilidad objetiva. Una tesis como la descrita se podria fundamentar desde el texto del art 1547.3 del Ce, aceptando que, incluso, en las obligaciones de resultado no se exige una certeza de un 100%, sino que es suficiente que sea alcanzado razonable o normahnente. En este contexto es que se suelen catalogar como obligaciones de resultado, operaciones simples que normalmente entraan poco riesgo, como las extracciones dentales o las apendicetomas. 81 No podemos cerrar este apartado sin antes prevenir al lector de que el esquema probatorio descrito no debe llevar a pensar que la vctima se encuentra en una posicin sumamente gravosa o -como se ha dicho-, que se le impone una carga probatoria diablica. Como se sabe, los jueces cuentan con buenos instrumentos tcnicos como las presunciones judiciales, que les permiten alivianar la aparente dificultad con que se encuentra el paciente, cuando la particularidad del caso as lo amerite. Adicionalmente, ya empIezan a aparecer en nuestro entorno construcciones doctrinarias como la teora de la culPa virtual o la teora de las cargas probatorias dinmicas, que en la prctica

" MAZEAUD Y TUNC (n. 58), p. 405.

i8 Lo ms probable es que para el codificador la "ausencia de culpa (prueba de la diligencia) y el casus fuesen conceptos sinnimos. As, cuando .el incumplimiento se deba a una causa extraa (sin culpa) se hablar de incumplimiento inimputable y cuando la causa del incumplimiento no le sea ajena al deudor, se hablar de incumplimiento imputable. i9 Para ejemplificar esta forma de exoneracin se puede pensar un caso en que un mdico revisa personalmente lasangre que posteriormente es utilizada en una transfusin, y que resulta contaminada. En el caso, el mdico podra exonerarse probando diligencia, demostrando que pese a haber utilizado todos los medios de que dispona, cientficamente no pudo detectar el error (es el llamado riesgo del desarrollo). S(l Esta frmula deja, cuando menos conceptualmente, menos espacio a la responsabilidad objetiva. .. .. . SI Sobre la aleatoriedad del acto vase, Jorge GAMARRA, La respo1/Sabdidad amI md~ca 1, Montevideo, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, 1999, p. 22.

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pueden hacer que el juez ordene, respecto de un hecho concreto, que rinda la prueba "la parte que tiene para ello mayor facilidad, independientemente de la naturaleza del hecho afirmado"".

UI. SOBRE LA DOCTRINA DE LA CULPA VIRTUAL,

LOS HECHOS NEGATIVOS Y OTROS EXPEDIENTES UTIUZADOS POR LA]UDlCATURA PARA MORIGERAR LA CARGA DE LA PRUEBA

margen razonable de probabilidades de xito o fracaso que las partes contratantes hayan podido tener en mente al contratar, en consideracin a las condiciones de! paciente y de la naturaleza de la atencin encomendada, en cuyo caso la sola acreditacin de la existencia de tal perjuicio exorbitante ha de constituir un indicio de culpabilidad del profesional que exija de ste la acreditacin de circunstancias a su actuar que hayan podido tener aptitud para desviar el curso de los hechos de todo margen razonable de probabilidades de evolucin del paciente" (el destacado es nuestro). A mayor abundamiento, en el considerando dcimo quinto se expres: "... en concordancia con lo sealado en el motivo dcimo segundo precedente, debe considerarse que la sola existencia de las reflridas lesiones constituye un indicio de la negligencia incurrida por el equipo medico que oper al menor Federico Estvez Rochet -y, consiguientemente, del incumplimiento de la obligacin de medios asumida por quien encabez ese grupo, el demandado Tomas Oksenberg Reisberg-, suficiente para que el peso de la prueba se traslade al demandado, de modo de tener que acreditar el advenimiento de circunstancias externas a su actuacin que hayan podido ocasionar las lamentables lesiones sufridas por el paciente" (el destacado es nuestro). Con meridiana claridad, tambin puede observarse la aplicacin de la doctrina de las culpas virtuales en la sentencia que emiti la Corte de Apelaciones de Concepcin el 24 de enero de 2002", resolviendo un caso en el que los actores reclaman del Servicio demandado (Servicio de Salud de Talcahuano, hospital Higueras) la indenmizacin por el deceso de una paciente intervenida quiTrgicamente de la vescula por su mdico privado y fallecida en el periodo posoperatorio a raz de una infeccin intrahospitalaria. En el fallo se expres: "frente al hecho cierto de que la vCtima falleci a consecuencias de una infeccin intrahospitalaria, la existencia de la negligencia y falta
S~ En el caso que enfrent a los "herederos de Adriana Fierro con el Servicio de Salud de Talcahuano" resulta, adems, interesante porque toma partido por la teora de Iaresponsabilidad objetiva del Estado y. si bien esta posicin ha sido definitivamente abandonada por la Corte Suprema, este fallo nos demuestra que aun mantenindose fonualmente una teora subjetiva de la responsabilidad del Estado, por la prueba de la culpa se puede abrir una tendencia objetivizadora

Como adelantamos, los expedientes probatorios que rubrican este apartado, Junto con las presunciones judiciales, estn siendo utilizados en la prctica por los jueces para recabar la informacin que la incapacidad o deliberada desidia de las partes se niega a suministrar. Y, aunque los desarrollos en el mbito nacional son en estos temas todava muy incipientes, creemos percibir en la JudIcatura una cierta flexibilizacin de la construccin dogmtica del principio de aportacin de parte. Para finalizar, en lo que sigue presentaremos a ttulo ilustrativo algunos fallos en los que la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de aplicar algunos de estos expedientes.

1. La culpa virtual (res ipsa loquitur)

La doctrina de la culpa virtual, que no es ms que una manifestacin del clsico principio res ipsaloquiturfue invocada en el caso "Rochet con Dr. Oksenberg y Clnica las Nieves"", precisamente para volver a poner la presuncin sobre el facultativo, ya que en virtud de la aplicacin que el mismo juzgador haba hecho de la doctrina de las obligaciones de medios y de resultado, se haba excluido la aplicacin del artculo 1547 inc. 3. En palabras del propio juzgador: "Dicho contexto, sin embargo, ha de verse modificado cuando el resultado negativo del proceso de atencin medica resulte exorbitantemente pernicioso para la salud del paciente mas all de cualquier
"Los principios irormadores del proceso civil en el marco de ~a constitu~~'' en}usticia, N 4, Barcelon~ 1982, p. 7, citado por Ral TAVOLARI OUVEROS, Bases y cntenos para el nuevo proceso civil chileno", en Andrs DE LA OLIVA YDiego PALOMO (coord.), Proceso cWil. Hacia una nueva justicia, Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2007, p. 46.
82 Juan MON'TERO) AROCA,

" Sentencia del 26 Juzgado Civil de Santiago, 15 de julio de 2003, rol. 3]]392001 (el pronunclarmento fue conflnnado con voto disidente mediante fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de agosto de 2004, rol 7700-03, y por sentencia de la Corte Suprema, de 25 de marzo de 2008, rol 49312006.

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de cuidado en la mantencin de las adecuadas o debidas condiciones sanitarias del establecimiento, a fin de precaver sucesos semejantes~ es de toda evidencia, pues, de no ser as, aqulla no habria contrado la infeccin que la condujo a la muerte". Una recepcin expresa de la doctrina puede verse en el citado caso "Myriam Pedreros y otros con Dr. Armando Pinto y Clnica Santa Maria", all el 22' Juzgado Civil, en su considerando trigsimo tercero se pronunci en los siguientes trminos; "que esta juzgadora, estima que no es razonable mantener en toda rigidez, el principio que por tratarse de un contrato habido entre ella y el mdico seor Pinto, haya necesariamente que presumirsele culpa a este o, a la inversa, que toca al actor demostrar la culpa del mdico cirujano. Ello por que de ordinario, el paciente no tiene medios para calificar el proceder del profesional y, muchas veces ignora en que consisti su actuacin, es ms, mediante aquello que la doctrina conoce como culpa virtua~ que no es ms que un mecanismo intelectual a travs de una deduccin obtenida de la anormalidad de los resultados, puede sostenerse que el mdico seor Pinto no actu con una conducta profesional diligente, pues si no hubiese incurrido en negligencia, ningn dao se la habria provocada a la paciente como a su familia, y comprobado como est el dao, es dable presumir que hubo culpa suya..:(el destacado es nuestro). Para otros sentenciadores sin embargo, la aparicin de una pinza de "Nelly" en ella zona intraabdominal de una paciente (miden de 14 a 16 cm) a seis meses de haber sido intervenida quirrgicamente, no es suficiente para presumir la culpa, pues "hay evidencia cientfica de que un instrumento como ese puede permanecer largo tiempo alojado en el cuerpo de una persona, sin perjudicar su salud, incluso, sin causarle molestias apreciables", por lo que "es perfectamente posible que se hayan encontrado all desde que se le oper varios aos antes"85.

2. El expediente de los hechos negativos

Aunque segn Arturo Alessandri, la idea de que los hechos negativos no deben probarse es un error de los glosadores medievales al interpretar el aforismo latino incubi probatio qui et non qui negat, ya que un hecho negativo puede probarse cuando se resuelve en un hecho positivo"; nuestra jurisprudencia al determinar que se encuentra ante una obligacin de resultado, suele acompaar a la presuncin del articulo 1547 del el expediente de los hechos negativos. As se puede leer en algunos fallos,

ce

"que, el paciente al afirmar haber sido vctima de una 'mala praxis', est

aseverando un hecho negativo, correspondiendo inferir de esto que es el mdico o facultativo el que deber probar que s emple los medios idneos a su alcance, para cumplir con el cometido encargado'" (el destacado es nuestro). 3. El expediente probatorio relacionado con la falta del consentimiento informado y de la deficiente confeccin de la historia clnica

El consentimiento informado constituye una exigencia de la !ex artispara llevar a

efecto la actividad mdico-quirrgica curativa. Estamos, por tanto, ante un acto o proceso clrico ms, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad, y que en la actualidad supone una de las principales causas de condena en los supuestos de responsabilidad civil mdica en el Derecho Comparado"". La falta de obtencin de este consentimiento puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos tipicos de los que el paciente no ha
86 Segn ArturoALESsANDRI, Derecho Civil. De los contratos, Santiago, Ediar-Conosur, 1998) p. 466, es un error, porque dicho adagio no significa otra cosa que el demandado nada debe acreditar cuando se limita a negar los hechos. Los hechos negativos pueden probarse; yo puedo probar que no soy francs probando que soy chileno. . Segn el autor, hay hechos negativos que no son susceptibles de probarse, pero no por ser negativos sino por ser vagos e indeterminados; yo no podra probar que nunca he estado en Valparaso. En la misma fonna que no podra probar que he estado siempre en Santiago; es un hecho positivo, pero igualmente vago e indeterminado. S7 Considerando cuarto de la Corte de Apelaciones de Santiago en el citado caso "Pedreros Rebolledo con Pinto Reyes". as Resulta evidente que el consentimiento del paciente debe prestarse antes del acto mdico que se pretende llevar a efecto y ha de subsistir durante todo el tratamiento (principio de temporalidad), en tal forma que el consentimiento sea modulado a lo largo de todo el proceso teraputico en el caso de enfennedades crnicas que precisan tratam.iento en distintas fases, con 10 que se protege el derecho a la libertad del paciente. Se trata, por consiguiente, de una informacin de tracto sucesivo o de ejecucin continuada, y no de tracto nico.

ss Corte Suprema, 16 de-marzo de 1998, en GJ, N 213, Santiago, p. 112, caso "Susana Torres con Dr. Araneda y otros".

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sido informado. Con anterioridad a la promulgacin de leyes especficas sobre esta cuestin, el consentimiento del paciente, aunque era ajeno a la prctica mdica de carcter patemalista, poda exigirse en todo acto mdico haciendo uso de las nonnas integradoras del contrato (en nuestro Derecho haciendo uso del arto 1546 del CC. Por tanto, lo relevante de la aparicin de esta legislacin especial en el Derecho Comparado, es que la misma ha provocado que los tribunales exijan el consentimiento informado con tanto rigor, que su no acreditacin por parte del mdico es conceptualizada como una omisin culposa que lleva a sostener que el mdico asumi por s solo los riesgos inherentes a la intervencin, en lugar del paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una infonnacin adecuada. En Chile pese a que el derecho a ser informado viene prescrito por el Cdigo de tica Mdica., y a que se encuentra en tramitacin un proyecto de ley sobre los derechos y deberes de las personas en salud que lo consagra explcitamente (art. 7 y ss.), este expediente probatorio ha tenido ms bien poca acogida por la jurisprudencia nacional. Sin embargo, en ''Avendao Carrasco con Dr. Herrera Otto" la Corte de Apelaciones de Concepcin tuvo oportunidad de afirmar "que de acuerdo a los principios suficientemente conocidos si el acreedor-paciente se encnentra juridicamente habilitado para exigir de su mdico-deudor que despliegue las actividades y habilidades que su ttulo profesional manifiesta para curar o aliviar los malestares que padece (en los cuales est incluida el consejo e informacin), y si ello finalmente no se cumple por el mdico, forzoso es concluir que la infraccin debe estimarse imputable al deudor, sin perjuicio de la prueba de la diligencia o cuidado que pueda ste aportar en el proceso respectivo para exonerarse de toda responsabilidad"". Por otra parte, no hemos encontrado rastros en la jurisprudencia chilena del expediente probatorio que determina la carga de la prueba de la culpa, atendiendo a los defectos u omisiones que pueda tener la historia clinica. 10 anterior resulta particularmente alarmante, puesto que las carencias o deficiencias que pueda presentar la historia clnica priva de un elemento valioso para la prueba de la malpraxis;y debe perjudicar a quien le era exigible como deber de colaboracin o cooperacin en la difcil actividad probatoria y esclarecimiento de los hechos. A travs de la prueba de presunciones, una historia clnica
89 Corte de Apelaciones de Concepcin, 13 de noviembre de 2001, rol N 273-2000. La sentencia citada fue casada con posterioridad (cfr. Corte Suprema, 20 de noviembre de 2002, rol N 4837-01) por haber incunido los sentenciadores en el vicio de ultra petita.

. insuficiente se constituye en un indicio ms que deber ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de analizar las conductas de los profesionales.

4. El expediente de la facilidad probatoria: el favor probatonis o la doctrina de las cargas probatorias dinmicas
El expediente de la teora de las cargas probatorias dinmicas, que en la prCtica se traduce en que "puede tener que probar la parte que tiene para ello mayor facilidad, independientemente de la naturaleza del hecho afirmado"", tampoco ha tenido aplicacin de tuanera explcita en los fallos revisados. Aun as, la aplicacin del principio de la facilidad de la prueba en desmedro del principio de aportacin de parte, parece una exigencia de justicia en muchos de los casos bajo examen si atendemos a los tipos y calidades de las pruebas que deben ser aportadas.

IV ALGUNAS CONCLUSIONES SUMARIAS

1. La distincin obligaciones de medios/obligaciones de resultado est siendo cada vez ms utilizada por nuestros tribunales de justicia, y la tesis de que la distincin no tiene cahida en nuestro ordenamiento porque el articulo 1547 del CCregula la carga de la prueba de la culpa con carcter general no es aceptable. Bsicamente, la tesis no se sustenta porque el precepto citado slo se refiere a un determinado tipo de obligaciones: las obhgaciones de resultado. 2. Si bien es cierto que el articulo 2158 del CC exige al acreedor paciente que le pruebe la culpa al mandatario, el mismo no puede ser aplicado con carcter general a todos los casos de responsabilidad mdica, puesto que fue diseado para ciertos casos que tienen como presupuesto que el asunto encomendado al mandatario/mdico haya sido efectivamente ejecutado. No se podria aplicar a los casos en que el mdico no llega a op::ar, ni cuando interviene tardamente, ni -en general-, cuando la obhgaclOn que se incumple es de resultado. 3. En las obligaciones de medios el probar el incumplimiento equivale a probar la culpa del galeno. La carga de esta prueba le corresponde al paciente/acreedor, pues segn los principios del Derecho Procesal contemporneo, al acreedor le corresponde la prueba del supuesto de hecho de la norma en la que fundamenta su pretensin. Como el mcurnplImento es
so MOl'l"TERO, MOCA (no 82), p. 7, citado por Ral TAVOLARI OUVEROS, "Bases y criterios para el nuevo proceso civil chileno", en Andrs DE LA OUvA YDiego PALOMO (coord. ), Proceso civiL Hacia una nueva justicia, Santiago, EditorialJurdica de Chile, 2007, p. 46.

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.ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD MATERIAL YJURDICA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA
Rodrigo Barcia Lehmann
1. INTRODUCCIN
La responsabilidad mdica se sustenta sobre la denominada /ex artis, es decir, en que el facultativo se aleja de las reglas propias de su oficio. Pero, como han destacado la mayoria de los autores modernos, no cabe confundir la. responsabilidad mdica con el error mdico. El error se puede producir en cualquier profesin liberal, pero su generacin no trasuuta necesariamente un actuar negligente que genere responsabilidad civil'. Para ello se requiere que el error refleje la violacin de un estndar de cuidado, que d lugar a la responsabilidad civil, ya sea que reCUrramos a un sistema subjetivo u objetivo de imputabilidad'. Incluso, en algunos sistemas juridicos puede haber responsabilidad mdica sin imprudencia, como si el mdico diagnostica equivocadamente, pero de acuerdo con los sntomas del paciente. Se trata de errores que excluyen un comportamiento negligente; pero estos casos son extraos y excepcionales. Ello se debe a que la responsabilidad de los profesionales liberales no es igual a la responsabilidad por productos defectnosos o a la construccin de una carretera. En estos campos el nivel de certeza en el resultado es, por regla general, cercano al 100%. Sin perjuicio de lo anterior, no existen casOs en que el error no deba sustentarse en criterios de mputabilidad Lo que sucede es que el criterio de

el hecho supuesto del articulo que en nuestro ordenamiento fundamenta la pretensin reparatoria (1556 del CC), la solucin no puede ser otra. 4. Por el contrario, tratndose de obligaciones de resultado, s se podra distinguir la prueba del incumplimiento, de la prueba de la culpa. De alli que si se quiere conservar la idea de una culpa presunta eu el articulado del Cdigo Civilhabria que aceptar -cuando menos en algunos casos- que el galeno/deudor se pueda exonerar probando diligencia, pese a no haber conseguido el resultado prometido. Si ante la prueba del incumplimiento slo se permite la exoneracin de!facultativo/deudor mediante la prue1;>a del caso fortuito O fuerza mayor, entonces todas las obligaciones de resultado serian casos de responsabilidad objetiva o sin culpa. Y ello llevara a afirmar la inexistencia de una presuncin de culpa en el sistema de responsabilidad contractnal chileno. 5. La regla que distribuye la carga de la prueba de la culpa en nuestro ordenamiento no atiende preferentemente a la ubicacin de la accin de responsabilidad civil en uno de los dos grandes mbitos de responsabilidad (contractuallextracontractnal), sino a su caracterizacin como una obligacin de medios o de resultado. En este sentido, nos parece que en el futnro nos acostnmbraremos a leer en los fallos que "en el terreno civil, la nocin de dao se vincula tanto por la responsabilidad contractnal como con la extracontractnal, existiendo entre ellas unidad genrica y diferencias especficas", y que: "en consecuencias, siendo la diferenciacin que subsiste entre ellas, la existencia o no de un vinculo jurdico anterior entre las partes, la cuestin procesal relativa a la prueba no marca una sustancial diferenciacin entre ambas responsabilidades civiles, pues en lo civil, la responsabilidad existe, cada vez que una persona debe indemnizar el dao sufrido por otra"". 6. Por ltimo -conviene recordar-, que el hecho de que por regla general la carga de la prueba de la culpa recae sobre el paciente/victima (generalmente el facultativo asumir una obligacin de medios), no debe llevar a pensar que ste se encuentra en una sitnacin muy desfavorable. Como hemos visto, los jueces cuentan con instrumentos como las presunciones judiciales, que les permiten alivianar la aparente dificultad con que se encuentra el paciente. El constante aumento de las condenas en contra de facultativos y de centros hospitalarios, es una prueba de ello.
9\ "Tapia M.irand con Dr. Elgueta y Clnica Dvila y Servicios Mdicos S.A.", Corte de Apelaciones de Santiago) 31 de octubre de 2005, ro16.877-2002, confumada por Corte Suprema, sentencia deI 8 de enero de 2007, ro16.554-2005.

\ Mariano Yzquierdo al respecto seala: "por error profesional debe entenderse, con Cattaneo [hay nota al pie}, el comportamiento objetivamente distinto del que exigiala situacin en concreto, pero no necesariamente culposo". Lo sealado entre corchetes es mo. Mariano YZQUIERDO TOLSADA, "La responsabilidad. civil de los profesionales -una seleccin de aspectos problemticos vistos desde el Derecho espaol-", en revista Anales Derecho VC: Temas de Responsabiliru1 Civi, Santiago, Legi~ agosto, 2006, p. 86. 2 Pablo SALVADOR CoDERCH, "Prlogo", en lvaro LUNA YERGA, La prueba de la responsabilidad civil mdico-sanitaria, Madrid, Thomson, Civitas, 2004, p. 20. Mariano YZQUIERDO TOLSADA se refiere a esta distincin como culpa profesional y error profesional, (n. 1), p. 87.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACIN DE CAUSAlIDAD MATERIAL YJURiDICA EN LA Rr.sPONSABILlDAD ...

imputabilidad no tiene por qu ser subjetivo', pudiendo ser objetivo corno si el error rompe con el umbral de riesgo permitido'. Este artculo pretende evidenciar la relacin existente entre los criterios de imputabilidad y los de causalidad, ambos requisitos de la responsabilidad extracontractual'; pero, corno se ver, estas exigencias de la responsabilidad civil estn ntimamente conectadas. Por otra parte, no puede dejarse de lado la creciente importancia que ha adquirido la relacin de causalidad corno requisito de la responsabilidad extracontractual, dado que, en muchas ocasiones, los tribunales han desechado demandas fundados precisamente en la falta de nexo causal entre el hecho ilcito y el dao'3 En un sistema de imputabilidad subjetivo se debe analizar si la negligencia, de la que responde el mdico, es la de un buen padre de familia, o la que corresponde a la culpa grave o levsima; o si se aplican a la responsabilidad mdica las reglas de] artculo 154Z1 o del Ce, que gradan la culpa de que responde el deudor segn si el contrato reporte utilidad para el acreedor, para el propio deudor o para ambas partes. As, existen teoras que sealan que el mdico al tratar con la salud, es decir, con la vida de sus pacientes, responde de un estndar de cuidado agravado, como un mdico excelente o sumamente prudente. Luis PICAssO, "Algunos aspectos de la responsabilidad civil de los mdicos en el Derecho argentino", en M.VV, &gmenes especUes de mprmsahidJJd cWil, Cuadernos deAlUilisisjurdiaJ, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales, Coleccin Derecho Privado, 2008, vol. N, p. 169. A pesar de que nuestro sistema de responsabilidad civil es subjetivo, en este trabajo los criterios de imputabilidad que se analizan, en su mayora, son objetivos. 4 ClaraAsua sostiene que estos casos son de errores no imprudentes, derivados de factores humanos o limitaciones presupuestarias; pero en realidad ms bien ellos deben calificarse como supuestos de imputabilidad objetiva. Clara AsUA GONZLEZ, "Responsabilidad sin culpa en la medicina privada: el artculo 28 LGDCU,Juan Antoni MORENO MARTINEZ (coord.), Resp07lSabilidad civil y su problemtica actua4 Madrid, Dickinson, 2008, p. 45. s Como destacaIvaro Lunaesta confusin hasido aclarada tanto en el Derecho Continental como en el Consuetudinario. As, el referido autor seala: "en Jos pases del CorrmwtlLawyen losdel CivilLaw, de nuevo, especialmente en la doctrina alemana [hay cita], hace tiempo que se distingue entre causalidad e imputacin objetiva, distincin que da respuesta a dos problemas completamente distintos...". Lo sealado entre corchetes es llO. LUNA YERGA (n. 2), pp. 353-354. (, Julio C. Galn destaca varias sentencias del TC espaol que desechan la responsabilidad extracontractual, a pesar de haberse acreditado la culpa, por no comprobarse la relacin de causalidad. Estos casos dejan en evidencia que en muchas ocasiones la relacin de causalidad es una forma en que los tribunales evitan aplicar la responsabilidad objetiva. De este modo, sucedi con la sentencia del TS espaol, de 30 de enero de12004, por la cual se estim que a pesar de que "el conjunto de posibles deficiencias asistenciales (...) exi.me al paciente de la prueba en el cul de los momentos de la actuacin mdica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiera podido incurrir en ella"; en definitiva, se desech la responsabilidad mdica por falta de prueba de la relacin de causalidad. En igual sentido, fall la sentencia del TS, de 26 de julio de 2006, al entender que no se acredit que la intervencin lesiva por la que se demandaba a los mdicos, no tena por causa el traumatismo original que motiv la operacin. Ello fundado precisamente en un peritaje que sealaba la imposibilidad de acreditar la

II. ANLISIS DE LAS TEORAS EN CONSIDERACIN A LAS CUALES

ES POSIBLE SUSTENTAR LA CAUSAliDAD COMO REQUISITO DE LA RESPONSABIUDAD EXTRACONTRACTUAL

A continuacin, se enuncian brevemente las principales teonas en las cuales se ha sustentado la relacin de causalidad corno requisito de la responsabilidad extracontractual; que se diferenciarn segn si ellas dan lugar a una causalidad material o jurdica'. En realidad lo que hacen es separar los problemas
relacin de causalidad. La sala al respecto resolvi: "ahora bien, sea cual fuere el criterio seguido para atribuir la responsabilidad, ya el de na1lmlleza subjetiva, ya el basado en la doctrina del dao desproporcionado -que, segn recuerda la sentencia de 15 de febrero de 2006, no conduce pe:!' se a la objetivizacin de la responsabilidad, sino a la demostracin de la culpabilidad del autor del dao-, ya, en fin, el de carcter objetivo derivado de la aplicacin de leyes especiales, en todo caso es preciso que s de un enlace causal entre el dao y la actuacin del demandado que opere como ineludible presupuesto para que pueda declararse la responsabilidad de este (...) de modo que cuando falta el nexo causal no puede declararse la responsabilidad (.,,)".]ulio Csar GALN CORTS, Responsahildmi mdica, 2' ed., Navarra, Thomson Civitas, 2007, pp. 254-256. i Esta distincin se hace a nivel de manual en los paises del Common Law. As, Richard Epstein destaca: "to approach this problem, it is best to follow fue traditional division between causation-in-fact and proximate causation as it applies to both physica1 hann and mental distress (...) [t1he factual issues are often troublesome when fuere is genuine uncertainty or onIy probabilistic knowledge as to what happened. The conceptual issues present spedal difficulties when it is known that the actions of two or more parties, along With sorne natural events, have a1l combined 10 'do' the hann". Sin peljuido de 10 sealado por el autor un anlisis probabilstico en material de causalidad es procedente en ambas formas de causalidad. El anlisis de probabilidad que se plantea en este trabajo, conforme a criterios de causalidad material es sumamente bsico; en cambio como criterio de imputabilidad, como causalidad jurdica, es ms complejo. En el primero se puede apreciar por el juez conforme a la experiencia, pero el segundo es mucho ms exigente y debe estar presente en la prueba de forma directa. Richard A. EpSTEIN, Torts, New York, Aspen Law & Business, 1999, 10.1, p. 248. Fernando Pantalen plantea esta distincin en los siguientes trminos: "el problema de la existencia o no de nexo de causalidad entre la conducta del posible responsable y el resultado daoso -lo que los anglosajones llaman causation infact- no debe ser en modo alguno confundido con el problema, radicalmente distinto, de si el resultado daoso causalmente ligado a la conducta en cuestin, puede o no ser 'puesto a cargo' de aquella conducta como 'obra' de su autor, de acuerdo con los criterios establecidos al efecto por ellegisJador, o deducidos por el operador jurdico de la estructura yUIlcin de las normas de responsabilidad correspondientes. No debe ser en modo alguno confundido, en suma, con el problema de si el resultado daoso es objetivamente imputable a la conducta del demandado,]o que se ha llamado, en forma muy imprecisa, 'causalidad jurdica' Oa causation in low legal causation o remoteness 01 damage de los anglosajones) y lo que la doctrina alemana, con ms precisin, denomina objektive Zurechnun(. Fernando PANTALEN PRIETO, "Causalidad e imputacin objetiva: criterios de imputacin, en AsOCIACIN DE PROFESORES DE DERECHO CIVIl., Centenario del Cdigo Civil (7889-7989), Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, tomo I1, pp. 1.561-l.662. As, esta distincin -que se hace claramente en los pases del Common Law-, tambin se efecta en los pases de Derecho Continental, especialmente en el Derecho alemn y espaol.

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Al.GU:-JAS CONSIDERACIONES DE LA RELAC1QN DE CAUSAUDAD MATERJAL y JURDICA EN LA RESPONSABlUDAD ...

de causalidad -que denominan como causalidad material, fsica, fctica o ontolgica- de los de causalidad jurdica, que suelen ser de imputabilidad objetiva. Esta distincin ya ha sido planteada en Chile por Enrique Barros en cuanto a que la causalidad suele tener dos funciones. En virtud de la primera, la causalidad relaciona el hecho con el dao en el mbito emprico; en consideracin a la segunda, se analiza si tal hecho fue el causante de los daos -que pueden o no ser concretos, dependiendo de la funcin del daoresulta imputable normativamente al victimario. En realidad, estas funciones no tienen por qu ser sucesivas, es ms, suelen ser simultneas y siempre estn presentes, aunque de forma diferente, en la medida que se recurra a criterios de imputabilidad objetivo o subjetivo'. La responsabilidad objetiva -que no es lo mismo que los criterios de imputabilidad objetivos- suele responder, como la responsabilidad subjetiva, slo a criterios de causalidad material. Pero nicamente en la medida que el criterio de imputacin sea automtico, lo que hace que vaya implcito en la causalidad material'.

. se centra exclusivamente en el dao o perjuicio, sino, tambin, en la relacin .

del hecho daoso y los criterios de imputabilidad que operan para construrr la relacin de causalidad (como la probabilidad del dao, violacin al deber de garante, etctera.)".
a. Teoria de la equivalencia de las condiciones

7. Teoras de la causalidad fisica o material

Estas teorias slo sirven para relacionar el ilcito o el incumplimiento del contrato con el dao o perjuicios; pero no relacionan el ilcito o incumplimiento con criterios de imputabilidad que generan el dao, lo que se hace de acuerdo con teorias de causalidad denominadas como juridicas. En las primeras lo que opera es un ejercicio de causalidad cientifica; en cambio, en las segundas se agregan criterios de imputabilidad que tradicionalmente son objetivos. No
En este sentido, lvaro Luna seala que la primera fase de la relacin de causalidad se refiere al problema fctico de si existe relacin causa~efecto entre la conducta de los eventuales acreedor y deudor y el dao, de acuerdo con nociones cientficas u objetivas que explican secuencias fsicas. La segunda cuestin se refiere a determinar si el demandado debe responder y, de ser as) hasta que extremo debe hacerlo. LUNA YERGA (no 2)) pp. 353-354. 8 En la imputabilidad subjetiva la causacin material o in fact presenta dos componentes: (a) determinacin de lo sucedido y (b) determinacin si el demandado ha tenido el debido cuidado. EpSTElN (n. 7), 10.3, p. 251. .9 Los criterios de imputabilidad ya estn resueltos porque simplemente el incumplimiento se presume culpable, como en los contratos, o porque la responsabilidad es objetiva (la realizacin de la actividad se vincula directamente con el dao sin recurrir a ningn otro criterio de imputabilidad). Pero ambas situaciones exigen la concurrencia de la _ causalidad material, tanto el incumplimiento del contrato como los riesgos de actividad deben ser causa directa y necesaria del dao. Sin peIjuicio de ello, en la medida que se recurra a un criterio de imputacin objetiva o subjetiva y que, a su vez, concurran varios hechos -que puedan ser causa material del dao- y en el caso se presente otro criterio de imputacin se suele invertir la carga de la prueba: como si ha habido imprudencia de la vctima. Y en estos supuestos, la defensa del demandado se har conforme a un criterio de causalidad jurdica.

Esta teoria fue levantada por el penalista alemn Maxirniano van Buri, y en virtud de ella se exige una causa suficiente y necesaria para generar un ilcito. Para esta teora el dao es consecuencia de una serie de hechos o condiciones que en su conjunto lo hacen posible. Esta posicin doctrinal se basa en la te_ora de las condiciones sine qua non planteada porJohn Stnart MIlI. A esta teona se le critica que extiende la responsabilidad de forma demasiado amplia, ya que ella comprende cualquier hecho que pudiese servir de causa del dao. Las criticas a esta teora deben ser revisadas, pues una cosa es que un hecho sirva de causa para el dao y otra es que efectivamente genere responsabilidad civil. Lo anterior se debe a que quien ejecuta el hecho ilcito tambin debe haber actuado con culpa o dolo o conforme a un criterio de imputabilidad objetivo para que exista responsabilidad extracontractual. As, por ejemplo, si una persona traslada a un delincuente para cometer un dehto, aquel puede ser responsable del dao, si lo ha hecho voluntaria y conscientemente -se trata de un autor o cmplice-, pero si era un taxista e iguoraba las oscuras intenciones del cliente no lo serl l En ambas sitnaciones, conforme a la teoria de la equivalencia de las condiciones, habr una relacin de causalidad entre el hecho ilcito y el dao, pero el taxista no siempre ser responsable. Ello se debe a que adems de la relacin de causalidad, para que exista responsabilidad, debe concurrir la culpa o el dolo como causales de imputabilidad. Esta te aria ha sido puesta en tela de juicio por varios autores. De esta forma, Philippe Le Toumeau, citado por Julio Csar Galn, se refiere a un caso abordado en una sentencia de la CA de Patis, de 7 de julio de 1989, en consideracin al cual, producto de una transfusin de sangre, en un accidente automovilstico, la vctima fue contagiada de SIDA. Si se aplica la teora de la equivalencia de las condiciones a este supuesto, resulta evidente que
m Enrique Barros se refiere a este fenmeno entendiendo que lo que en este trabajo se denomina causalidad material pertenece al mundo fsico y es la relacin de causalidad, como requisito de la responsabilidad extracontractual, y lo que denominamos como causa1i~ad jurdica. que obedece a criterios de imputabilidad normativa u objetiva, sirve p~~ detennmar causalmente el quantum del dao. Enrique BARROS BOURIE, Tratado de responsablltdad extracontradua( Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2006, 242, p. 374. !l Jorge BUSTAMANTE ALsINA, Teori de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, pp. 268-274.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA REUCIOl\' DE CAUSAUDAD MATERIAL y JURDICA EN LA RESPONSAB!UD/\D ...

el accidente sirve de causa al contagio del SIDA". Para el referido autor la relacin de causalidad entre la produccin el accidente y la transfusin de sangre, que enferma a la vctima de SIDA, es evidente conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones. A estas soluciones extremas nos llevaria, segn parece entender Julio Galn, la teora en comento. Pero esta conclusin no es definitiva, por cuanto la negligencia en la transfusin, que llev al contagio del SIDA, no le es imputable al conductor del vehculo. En resumen, esta teora es fundamental y, sin perjuicio de las teoras que se analizan a continuacin, es tal vez la que mejor se acomoda alas problemas de causalidad, aun en la actualidad1 '. Enseguida, se analizan algnnas de las teoras en consideracin a las cuales se puede sustentar la relacin de causalidad 1 '. b. Teora de la causa prxima o final Para algunos autores, la teora anterior se encontr con un problema insoluble, como 10 sera la concurrencia de diferentes causas-necesarias para que el dao se produzca. Frente a ello, Francis Bacon plante esta tesis, sealando que para detenninar el nexo causal se debe atender a la ltima causa. Esta teora se ubica dentro de las que explican la causalidad materia por cuanto ella nada puede indicar respecto del reproche de imputabilidad que debe operar respecto del victimario en la causalidad.
" GALN CORTts (n. 6), p. 259. En este sentido uno de los estudios ms interesantes en materia de causa es el elaborado por Francisco Infante Ruiz que seala: "en fin, numerosos son los problemas causales y tambin numerosas las pretendidas 'teoras causales' que han tratado de solucionarlos. En este trabajo no slo abordaremos el estudio de los cursos causales alternativos hipotticos, sino que tambin, y a fin de la resolucin de los mismos, trataremos demostrar que la nica teora de !ti causallad vlla rM:de un punto de vista cientfico es h. antigua teona de la condicio sine qua non, y que otra cuestin bien diferente ser la de la imputacin de un evento daoso ligado causalmente a la conducta del posible responsable eteoria de la imputacin objetiva'), que habr de resolverse en funcin de los diferentes criterios de imputacin objetiva extraJ.les de la estructura y funcin de las normas de responsabilidad". Francisco INFANTE Rurz, "La responsabilidad por daos: nexo de causalidad y 'causas hipotticas''', vase N de Ref: reLT0L214.474. ~4 No me referir a vari~ teoras como la causa preponderante. Esta teoriafue planteada por Bmding y Oertmatm. En VIrtud de ella la causa es lo que "rompe el equilibrio entre los factores favo~ab~:s y adversos a la produccin del dao, es decir, aquel acto que por su mayor peso o gravrtacIOn imprime la direccin decisiva para el efecto operado". Isidoro H. GoLDENBERG, La relacin de la CIlUSalidLu! en la responsabiluJ dvi(2' ed. ampliada y con actualizacin jurisprudencial, Buenos Aires, Harnmurahi, 2000, p. 21. De acuerdo con esta teoria se deben preferir las condiciones positivas sobre las negativas y adems para que exista vnculo causal se debe recurrir al concepto de autOr. En resumen, para esta teoria se debe elegir la condicin que desequilibra las posibilidades a favor de la produccin del dao.
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Sin embargo, fue resistida por llevar a soluciones absurdas 1 '. Como ejemplo de estas inconsistencias se suele mencionar el caso "Butterneld el Forrester" en consideracin al cual "un propietario coloca una barra atravesando una ruta y un jinete cabalgando al galope tropieza con ella lesionndose; el juez niega aJa vctima toda indemnizacin alegando que su negligencia fue la causa prxima del dao que sum, ya que si hubiera galopado ms lentamente habra podido 'sortear el obstculo"l'. La aplicacin de esta teora, entonces, lleva a excluir la responsabilidad civil, a pesar del comportamiento negligente del propietario, que renelas condiciones de la teora de la equivalencia de las condiciones, por 10 que debe desecharse. Isidoro Goldenberg, haciendo frente a estas crticas, seala que la causa prxima debe aplicarse como un criterio de inmediatez lgica y no cronolgica.

2. Teoras jurdicas de causalidad

La mayora de las teoras de causalidad jurdica se han construido sobre criterios de imputabilidad objetivos, por 10 que tambin la mayora de stas se pueden calificar como objetivas. Las teoras objetivas, que explican la causalidad, se han desarrollado fuertemente en el Derecho Penal (Honing y Claus Roxin). Ellas, aunque han tenido una menor acogida en el Derecho Civil, tambin han sido desarrolladas en l (Karl Larenz). As para Claus Roxin la imputacin de un resultado a un ilcito penal tpico "presupone la realizacin de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo"17, 18.
15 Clsica es la critica a esta teOIa planteada por Orgaz a travs del siguiente caso: una persona sustituye el contenido de una inyeccin, que va a ser utilizado por una enfermera por una sustancia txica. En caso que el veneno de la inyeccin mate al paciente, la causa prxima seria la inyeccin de la enfermera, lo que nos llevara, seg.n esta teora, al absurdo de condenarla por homicidio. 16 Caso citado por Jean DESCHIZEAUX, De l'influena du foit de w. vutie sur la responsabiliti cWik dlictuelie, Grenvbl.e, 1934, p. 33 n. 1; GOl.DENBERG (n. 14), p. 20. li Hemn CORRAL T., Los elementos de la responsabilidad extracontractua4 Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2004, p,189. lS Las teonas de imputacin objetiva han sido fuertemente desarrolladas por la doctrina alemana, que las ha criticado de la fonna siguiente. La primera critica consiste en que el descarte de un hecho, en la relacin de causalidad, a la que llevan estas teorias por no ser la causa de la conducta antijurdica excluye la tentativa. As sucede si un hospitalizado muere a consecuencia de un incendio, pero no por efecto de un disparo que se hace en su contra. El disparo no mat al enfenno, pero constituye un delito de tentativa de homicidio que esta

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r . J . G U N A S CONSIDERACIONES DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD MATERIAL Y JURDICA EN LA RESPONSABILlDAO ...

Esta teora debe complementarse con la de la imputacin objetiva, la cual, en el campo de la causalidad, suele llevar a un anlisis de previsibilidad de resultado, dada la alteracin que la circunstancia causal genera en la normalidad de las cosas J9 Los criterios de imputabilidad objetiva son de distinta clase como la teora de lacaus:dad adecuad~20; la prdida de oportunidad'l; la teora del riesgo permItido ; la prohlbIclOn de regreso y posicin de garante"; el fin de la

norma", etctera~. En realidad, al subsumir los problemas de causalidad en la imputabilidad, se recurre a criterios objetivos de valoracin de la culpa o, incluso, del dao, como la prdida de una oportunidad o chance (loss chance o perte de chane,)"''''''. Conforme a esta ltima teora los casos de prdida de una oportunidad dan lugar a una responsabilidad proporCIOnal. De este modo, el nexo causal ha de establecerse respecto de un hecho concreto en materia de responsabilidad mdica: la prdida de una oportunidad cierta de sanarse.

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forma de causalidad excluye. Por otra parte, la creacin de un peligro no necesariamente atrae ~parejada responsabi1i~~d, como si una persona convence a otra de escalar el Himalaya y este perece en la as~~C1.on. En este caso, la persona que recomend subir el Himalaya no es responsable de homICIdIO. Estos problemas han tratado de ser resueltos mediante la distincin por una parte, de varios criterios -incluidos dentro de la creacin de un riesgo no permitido~ como la exclusin de imputacin en caso de disminucin de riesgo o por falta de creacin de riesgo, etc.. y otros -incluidos en la realizacin del riesgo prohbido- como la exclusin de la imputacin por falta de realizacin del peligro y por falta de resultado no cubierto por el fin de la norma, etc. y finalmente conforme al mbito del tipo. Mmn GARciA-RIpOLL MONTUANO, Imputacin objetiva, causa prxima y alcance de los daos indemn<flblts, Granada, Editorial Comares, 2008, pp. 24-49. 19 En este sentido Hemn Corral seala: "la previsibilidad del resultado daino debe introducirse en el anlisis de la causalidad para destacar aquellos procesos causales en los que la accin humana interviene decisivamente (y por ello es causa en el sentido natural o para la teora de la equivalencia de las condiciones), pero en los que parece imposible imputar ese resultado a ese comportamiento humano concreto al carecer el agente de toda posibilidad de prever las consecuencias que se derivarian de su accin y no poder as atribuirse a su actuacin ninguna onua de dirigibilidad del proceso". CORRAL TALClANI (n. 17), p. 192. 20 La posicin de la doctrina espaola en tomo este punto no es pacfica, sobre todo respecto de.la.relacin de la t~Ora de la causalidad adecuada con los restantes criterios de imputabilidad objetiva. En este sentido cabe desracarunasentencia del TS espaol de 21 de octubre de 2005 -que se refiere a la causalidad juridica en la exclusin de la responsabilidad de un mdico- que resuelve "... ~o hay causalidad juridica -juicio perteneciente a la quesito iuris-, bien porque se entienda aplicable la exclusin en virtud del criterio de imputacin objetiva del 'riesgo general de vida', bien porque no hasido la intervencin ladenomillada causa prxima O inmediata, ni la causa adecuada de~ resultad?, criterio. ste (para unos, filtro de los restantes medios de imputacin; para otros, reS1d~al de CIerre del slStem~ y qu~, por ende, opera cuando no sea aplicable alguno de los previstos :specficamente .en la ~Ctrina -nesgo general de la vida, provocacin, prohibicin de regreso, mcreme~to ~el nesgo, ambito de proteccin de lanonna, consentimiento de la vctima y asuncin del propiO nesgo, y de la confianza-) que descarta la causalidad cuando, como dice la doctrina, 'el dao aparece com~ extraor~~amente improbable para un observador experimentado que ~ontar~ con los espec~ales conocnruentos del autor y hubiese enjuiciado la cuestin al momento mmediatamente anterior ala conducta"'. La referida sentencia, en definitiva, absuelve al demandado por cuanto era impro?,able que el demandado pudiera tener acceso a las condiciones genticas, las cuales en una operaCJ:on normal y de bajo riesgo llevaron a la muerte del paciente. " GAI" CoRTS (n. 6), pp. 274-296. " LUNA YERGA (n. 6), p. 377.

"!bid.

2. Esta teoria fue planteada en Alemania por Ernst Rabel (1874-1955) y se bas en el Restatement oi lile Law oi Contracts de 1932. Los antecedentes remotos de esta teora parecen estar en Robert Pothier y en el famoso caso "Hadley v. Baxendale". En la actualidad, como destaca Marin Garca-Ripoll en el Derecho alemn, esta teora sirv;:.... adems, para delimitar el quantum. As lo ha resuelto una sentencia del tribunal supremo alemn de 11 de enero de 2005 (X ZR 163/02, www.bundesgerichtshof.de). GARCiA-RlPOll MONTIJANO (n. 18), p. 98. En nuestro Derecho se pueden citar como ejemplos de esta corriente de causalidad, la eficacia preventiva de las normas de trnsito o la culpa infraccional. BARROS BOURIE (n. 10), 248, pp. 384-391. 2.\ lvaro Luna destaca que todas estas teoras, a las que agrega las del mbito de proteccin de la norma; consentimiento de la vctima y asuncin de riesgo; principio de confianza.., se pueden subsumir en la teora del incremento del ries~o. De acuer?o con ella, no es. posible imputar un dao a un causante cuando su comportarmento no ha mcrementado el nesgo de produccin del dao. Esta forma de abordar la causalidad es propia del AED. 2(i En este sentido Mvaro Luna destaca: "...laimputacin objetivase proyecta en la cuestin de la reparac~n". Esta proyeccin, un tanto ajena anuestro Derecho, se plante~~com~ unafo~a de reproche o de eximicin parcial del dao provocado. De esta forma, los cntenos de unputaclOn -que son esencialmente axiolgicos- afectarian al quantum. Lu~A YERGA (n. 2), p. 3~7. 2i Fran<;ois Chabas critica esta ltima teoria, que fue aCOgIda por una sentenCia francesa del Tribunal de Casacin, en consideracin a la cual una paciente recurre a un gineclogo que -no le diagnostica un cncer uterino, fcilmente evidenciable, producto de lo cual un segundo facultativo le diagnostica correctamente la enfennedad, pero como ya el cncer estaba muy extendido la paciente muere. Para la referida sentencia, el mal diagnstico del primer facultativo no puede ser considerado como la causa de la muerte. Ello se debe a que no se puede saber si el tratamiento pudo haber sanado a la enferma En la especie, no se cumplira ni siquiera con la teora de la equivalencia de las condiciones. 28 La causalidad vincula el hecho ilcito o incumplimiento con el dao o el petjuicio, pero en algunos casos complejos, como en el de las causas concurrentes debe hacerse referenc~a a un criterio de imputabilidad que en definitiva detennine 1a responsabi1id~d; pero ello no ~;nere decir que se deben confundir los criterios de previsibilidad, que pueden Jugar en la relaCIon de causalidad, con la determinacin del quantum, como destaca acertadamente Reman Corral en su anlisis del artculo 1558 del ce As, para el referido autor, la relacin de causalidad como previsibilidad en la responsabilidad contractual se exige al m~mento del incumpl~miento; en cambio los petjuicios se limitan a los que se previeron o pudieron preverse a la epoca. ~e la celebracin del contrato. Hernn CORRAL T., "Causalidad y previsibilidad en la responsabilIdad contractual", en Hemn CoRRAL T. (ed.), La relacin de causalidad, anlisis de su relevanda en la respomabilidad civil y pena, Santiago, Editorial Universidad de los Andes, 2008, pp. 153-155. -

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD MATERLIU. YJURDICA EN LA RESPONSABiliDAD ...

As habria certidumbre en la probabilidad de sanarse e incertidumbre en el monto del perjuicic> causado por el actuar omisivo de! mdico. El rechazo a esta teoria en Francia -fue acogida en dicho pas ya en una sentencia de 14 de diciembre de 1965"- no se hizo esperar. La objecin a ella es que llevarla a concluir, sobre todo en materia mdica, que todo error mdico es la prdida de un chance de curarse y, por tanto, extiende la responsabilidad civil de forma demasiado amplia, haciendo sinnimos dos cosas que no lo son: e! error y la negligencia profesional". A pesar de ello ste es un criterio especialmente aplicable en 'los casas de responsabilidad mdica, en los que los criterios de previsibilidad son esenciales". A continuacin, se analizar la ms importante de estas teorias, la de la causalidad adecuada; una teora de la causalidad levantada por Cosso, que recoge mucho de los planteamientos de la doctrina respecto de la causalidad, y la causalidad conforme al AED.

tural de las cosas, lleva hacia el resultado daino. Esta teoria, en un sentido, . es superior a la de la equivalencia de las condiciones: unifica los criterios de causalidad e imputabilidad. La conducta ilicita o el incumplimiento no slo debe cumplir con las exigencias de la teoria de las condiciones equivalentes sino que el actuar debe ser "imputable" al deudor. Como seala Jullio C. Galn exige un juicio de imputabilidad en abstracto". Es sumamente dctil, como veremos, y es compatible con cualquier criterio de imputacin objetivo.que se califique como adecuado con relacin a la conducta ilcita o al incumplimiento y el dao. Por ello, para algunos la aplicacin de esta teora exige la formulacin de "un juicio de probabilidad" para elegir la condicin adecuada al dao"- La causalidad adecuada, como destaca Isidoro Goldenberg siguiendo a Stiglitz, se aprecia "de conformidad con lo que acostumbra suceder en la vida misma. Es decir, para exista relacin causal (...) la accin tiene que ser idnea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente"". Julio C. Galn replantea el criterio de la probabilidad, como otra teora de aplicacin de la causalidad, denominada 'teoria de la probabilidad estadistica', siguiendo al criterio del C{J'fflmon /aw denominado more probab tlum not De acuerdo con este criterio, segnJulio Galn, en caso que la causalidad material no haya sido suficientemente acreditada es posible reconstruir la relacin de causalidad en la medida que la prueba conduzca a un grado suficiente de probabilidad de acaecimiento del dao, y ello sobre todo cuando la probabilidad sea alta". De acuerdo con los tribunales estadounidenses en la medida que se pueda establecer una certeza superior al 50% se puede dar por acreditada la relacin de causalidad. Y, en este sentido, continaJulio Galn, en el campo de la responsabilidad mdica se exige una "certeza mdica razonable, probabilidad razonable y posibilidad sustancial". En dicho Derecho esta teoria se construye bajo un influjo normativo, que permite delimitar y excluir la responsabilidad; pero ellahaido variando desde una probabilidad de un 50%hasta una probabilidad cerCana al 100%. Esta teoria tiene un fuerte impacto en Alemania", Italia" y
GAJ..k' CORTS (n_ 6), p. 261. Este juicio de probabilidad -lo han exigido las sentencias del TS espaol de fechas 20 de mayo de 1981 y 5 de abril de 1983. 35 GOLDENBERG (n. 14), p. 23. 36 GAl.<N CoR1ts (n. 6), p. 268. 3; En el Derecho alemn es conocida como adtkuanztheorie. 38 Giulio Adinolfi destaca que la teora de la certeza causal, que exige un lOOO/\.lde certeza en la responsabilidad mdica, ha sido revjsada por una sentencia de la CS italiana de 2002, buscndose en ello la obtencin de una certeza procesal) que se sustentarla en tres principios "los dos primeros
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a. Teoria de la causalidad adecuada Fue planteada porJohannes van Kries en 1886, aunque su establecimiento, como la conocemos en la actualidad, se debe a Traeger". Para esta teora la relacin entre la causa y el dao debe ser adecuada y, por ende, entre todas las causas necesarias se debe optar por aqulla que, conforme al curso na29 &tateoriahasido acogida en Estados Unidos de Amrica en unfallo de 1966, que resolvi la causa "Hicks versus United State" y en 1992 en el juicio WoUen verSllS DePauJ Health Center". 30 GALN CoRrEs (n. 6), pp. 275-277. Seala, adems, que esta teora ha sido desechada en el Reino Unido (House uf Lords en el caso "Hotson versus Eat Berkshire Health Autority, 1987"). El demandante sufri una cada de la que no fue adecuadamente diagnosticado por el mdico demandado, producto de lo cual qued con una inhabilidad en su cadera. Pero de haber sido diagnosticado y tratado adecuadamente habra obtenido con una probabilidad del 75% el mismo resultado, por lo que fue condenado por un 25% del dao en primera instancia Esta sentencia fue revocada por la House ofLords. Vase, up. dt., p, 277. 31 De estafonnaRichard Epstein seala: "fue issue hasits most common application in medicaI malpractice cases... For concreteness, however, suppose that D negligently missed a diagnosis of Ys cancer, thereby dlminishing her chances of survivaL ClearIy, ex ante, no patient would be indifferent to that 10ss of opportunity, which is why good physicians command high fees for good diagnosis. But after the fact, should P {or P's estate) recover? A lot depends not only on the fact that sorne chance was 10st, but on the size of the chanceo In fue simplest cases, if survival were certain with proper diagnosis (or treatment), arrd impossible without ir, cause-in-factrequirement becomes a certainty". De esta forma, la prdida de una oportunidad debe tener un nivel alto de certidumbre y haber sido fundamental en la recuperacin de la salud perdida -como seala el autor ms adelante- para dar lugar a la responsabilidad mdica. EpSTElN (n. 7), 10.4, p. 252. n Esta teona ya era aceptada por el TS del imperio alemn, pero su consagracin definitiva la haria una sentencia del mismo tribunal de 23 de octubre de 1951. GARctA-RPOU. MO'J1]ANO (n. 18), p. 96.

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ALGuNAS CONSIDf.RAC10NES DE LA Rf.I..ACJON Df. CAUSAUDAD MATERIAL y JURDICA EN LA RESPONSAB1UDAD ...

el Reino Unido'",", Por otra parte, en algunos pases ha llevado a excesos'!,

se refieren al proceso de bsqueda de la relacin causal a travs de lUl paradigma condicionalista integrado en lasubsuncin del tipo concreto en unaley de coberrura cientfica y de laimpoSlbilidad de reconducir la comprobacin causal exclusivamente al coeficiente de probabilidad de lUla ley estadstica El tercer principio de derecho es el de imponer lUla prommciacin de absolucin cuando la reconstruccin procesal de larelacin de causalidad resultara insuficiente, contradictoria o incierta. la sentencia ha intentado mostrar una solucin idnea, realizando compromisos, entre los contrastes interpretativos. Un compromiso sobre la base del estudio de Stella, olvidando y negando obviamente las partes, en algunas ocasiones, ms evolucionadas de la teora de la imputacin objetiva en la comprobacin causal (a travs de un procedimiento normativo primero y concreto despus)". Asimismo, se refiere a la evolucin de la relacin de causalidad en la jurisprudencia de la seccin penal de la Corte di Cassazione, en tomo a los criterios de imputabilidad objetiva, anteriores a este fallo. As, seala que en: "unaprimera direccin interpretativa de los aos ochenta consideraba, partiendo de la relevancia del bien de la vida, que tambin una baja probabilidad de que la intervencin quirrgica no ejecutada COrrectamente hubiese podido impedir el evento, configurara laresponsabilidad del sanitario (elleading case de esta primera orientacin interpretativa se encuentra en Cass, sez. IV, 7 gennaio 1983, Melis, en Foro it, 1986, JI, 351, con nota de Renda, Sull'accertamento della causalta omissiva ne1la responsabilita medica)", sealando que esta posicin se desech por cuanto extenda inaceptablemente la responsabilidad mdica, sealando: "la explicita reconduccin hacia criterios de valoracin probabilstica, dejaba en mano del juez una amplia discrecionalidad al pronunciarse sobre el nexo causal. Se consider, como intento de simet:ra, que e1300!o de posibilidad de xito era una medida suficiente para la individuacin del nexo causal (Cass., 121uglio 1991, Silvestri, en Foro il, 1992, n, 363, con nota de Giacona, Sull'accertamento del nesso di causalita tra la colposa omissione di terapia da parte del medico e la morte del paziente, en Giur. it, 1992, n, 414, con nota de Tornatore, In tema di colpa medica omissiva, en Nuova giur. civ., 1992, 1, 358, con nota de Zeno- Zencovich, Qv.estioci in tema di responsabilita per colpa professionale, e in Dir. economia, 1992, 469 con consideraciones de Colombini)". Estos fallos dieron lugar a un segundo grupo de sentencias no muy alentadores por cierto en consideracin a los cuales "razonando siempre en trminos probabilsticos, considera que la responsabilidad profesional del mdico pueda ser reconocida11icamente cuando se compruebe que la conducta debida y omisivahubiera impedido la realizacin del evento con un elevado grado de probabilidad 'cercano a la certidumbre', es decir, con un porcentaje cercano al 100. (De esta fonna Cass. sez. IV, 28 settembre 2000 Baltrocchi, en Foro il, 2001, n, 420, con notas de Nicosia y en Riv. il dir. e proc. pen., 2001, 277, con notas de Centonze, Causalitaattiva e "Nexo de causalidad en la responsabilidad penal del mdico... ", iustel.com, RGDp, N 7, mayo 2007)". Lo sealado entre parntesis corresponde a las notas a pie. Giulio AnINOLFT, "Nexo de causalidad en la responsabilidad penal del mdico y desmitificacin de la imputacin objetiva en la consolidada jurisprudencia de la 'Corte di Cassazione' italiana", en "WWVI'.iusteLcom, N de identificador: 400063. 39 En igual sentido cita varios fallos del TS, 20 de febrero de 1995, 23 de diciembre de 2002,23 de mayo de 2003, etctera. GALN CORTS (n. 6), pp. 269274. ~() Estos criterios no son ajenos a nuestro Derecho. De esta fonna Enrique Barros sostiene: "... bajo las reglas de las presunciones judiciales, poda estimarse que si las probabilidades son superiores a un umbral (50010, por ejemplo), se debe dar por probada la causa y negada en caso contrario ... ". BARROS BOURlE (n. 10), 246, p. 380. ~ El juicio de probabilidad de dao se ha desdibujado sobre todo en la jurisprudencia francesa de responsabilidad del fisco por daos en vacunacin e infecciones, transfonnando

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La crtica fundamental a esta teora es que, se sustenta en un juicio de

.previsibilidad, que ms bien se funda en la culpa que en la relacin de causalidad"''', La relacin de causalidad, conforme a esta teora, necesariamente supone una pluralidad de casos, De esta forma de ocurrir nuevamente los mismos hechos se debe producir necesariamente el mismo resultado daoso. De este modo, "el juicio de idoneidad o clculo de probabilidades tiene que plantearse en abstracto, O en general, con prescindencia de los efectivamente sucedido, atendendo a lo que usualmente ocurre; y no en concreto o en particular, es decir, como se han producido realmente las cosas"", Por otra parte, la cansalidad excluye la denominada "fractura del nexo causa". En Chile, Hemn Corral explica esta teora, refirindose a una sentencia de la CA de Santiago. La sentencia recay en una demanda por la muerte de un conductor en un choque en qne el victimario no respeto un disco pare, En dicho juicio se resolvi qne "existe relacin de causalidad entre tal conducta y el resultado que se produjo, esto es, la muerte del conductor del otro vehculo, al que intercept con su derecho preferente de trnsito, pues de haberse respetado la sealizacin, el accidente no se habra prodncido" (CA de Santiago, 4 de septiembre de 1991, RDJ, tomo LXXXVlll, seccin 4a, p, 138)45. Ahondando un poco ms en el anlisis de este fallo, el sentenciador aplicara la teora de la equivalencia de las condiciones para determinar la causalidad
presunciones cuasilegales de culpabilidad en verdaderas presunciones de responsabilidad o, quiz, de imposicin de una obligacin de resultado. Gerardo GARetA LVAREZ, "Presuncin de falta y responsabilidad por la prestacin de servicios sanitarios: la aplicabilidad en Espaa de la experiencia francesa", en Revista de Administracin Pblica, N 140, mayo-agosto 1996, pp. 379-425. www.iusteLcom,Nidentificador: 751572. 42 Fernando /\MYA JASMA, La relacin de causalidad en la responsabilidad civi~ Santiago, Fundacin Fernando Fueyo, Lexis Nexs, 2003, p. 29. 43 Estas enucas no hacen ms que evidenciar la acepcin de la relacin de causalidad considerada de fonna jurdica. En este sentido, por citar slo un ejemplo, Jorge Baraona construye la imputabilidad sobre dos concepciones: la previsibilidad de la culpa, y laevitabilidad del dao. De esta fonna el referido autor recurre a criterios de imputabilidad objetivos. Jorge BARAONA GoNZLEZ, "Peculiaridades de la culpa del profesional liberal: consideraciones dogmticas", en revista Anales UC: Temas de Responsabilidad Civi4 Santiago, Legis, agosto, 2006, pp. 5153. GOLDENBERG (n. 14), p. 24, " CoRRAL T, (n, 17), p. 195.

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AW;'AS CONSIDERACIONES DE LA RELACJGN DE CAUSALIDAD MATERIAL YJURDICA EN LA RESPONSABILIDAD.,,,

materia -que estara dado por el choque de los vehculos que generaron,.el .. accidente-, y la causalidad jurdica estaria dada por la violacin deja sealizacin tica por el victimario, es decir, por un criterio de ii;fIlUjjidad objetiva. Las criticas a esta doctrina son las siguientes: a) Ella se basa en un juicio de probabilidad, pero no proporciona ninguna metodologia, ni criterio que especifique cmo opera dicho juicio. Esta crtica, dado lo que se ha avanzado en el establecimiento de criterios de probabilidad y previsibilidad debe desecharse. b) Esta teora confunde la causalidad con la culpabilidad. De esta modo, Isidoro Goldenberg destaca: "en tal sentido, Nez reprocha a la teora que a fin de estructurar el juicio de idoneidad de la conducta para producir el resultado, se sirve de los materiales propios de la culpabilidad. De este modo la consecuencia no se pone a cargo del autor por su conexin de sentido puramente fsico con la conducta, como lo requiere un proceso de causalidad material entre causa y efecto"". Esta crtica tambin debe revisarse por cuanto esta teora sirve para determinar con relacin a varias condiciones que se presentan como probables con relacin al ilcito, cul de ellas se debe excluir y cul de ellas, conforme precisamente a criterios de imputabilidad, es imputable al actor. b. Teora de Cosso Cosso ha levantado una teora en torno a causalidad en la responsabilidad civil, distinguiendo entre una serie causal, que tiene su origen en un hecho de la naturaleza y el que lo tiene en la voluntad humana. Como en este trabajo nos referuemos slo a la responsabilidad mdica, me referir, entonces, a la serie causal que tiene su origen en la voluntad humana. Al respecto, Infante Ruiz hace las siguientes distinciones: "a) Si nos encontramos ante un caso de culpa comn propiamente dicha, es decir de un supuesto en que el hecho nico orgen del dao, procede del acto conjunto de diversas personas, nadie discute que todas ellas son responsables del mismo: se trata del supuesto de coautora, en que aun siendo varios los agentes, el hecho causal es nico. b) Si por el contrario, nos encontramos ante dos causas distintas, puestas por dos autores diferentes, que confluyen en la produccin
" GoLDENBERG (no 14), p. 28.

de un resultado, que sin su interferencia a posteriori no se hubiera podido producir, habremos de considerar: 1. Si la interferencia de ambas causas era previsible, en cuyo caso la responsabilidad de ambos agentes es indudable. 2. Si tal interferencia era imprevisible, en cuyo supuesto nos encontramos ante un caso fortuito, y ambos autores quedan exonerados de toda responsabilidad"". Pero lo realmente importante de esta teoria es que se sustenta en la causalidad juridica, tomando elementos del Derecho Co~parado y derivados d,: la teora de la condicin adecuada. As, Infante Ruiz senala respecto de los cntenos de imputacin objetiva que: "el siguiente ejemplo ofrecido por Larenz, que se ha convertido en tipico ala hora de explicar la causalidad alternativa hipottica, resulta bastante aleccionador: A, que regresa a su casa eufrico despus de pasar una buena tarde alegre, rompe con el bastn el cristal de la ventana de B y se declara dispuesto al da siguiente a mandar colocar a su costa un nuevo cristal. Pero antes de que esto se lleve a efecto se produce en las proximidades una explosin que rompe todos los cristales de los alrededores. A sostiene entonces que B, segn resulta abara, no fue perjudicado por l, porque, si no hubiese roto el cristal, ste lo hubiera sido poco despus como consecuencia de la explosin. La doctrina estudiosa del tema se plantea dos cuestiones. En primer lugar si es posible imputar el evento daoso a la conducta del sujeto agente, al autor de la causa real, y en segundo lugar, cul ser la influencia del curso hipottico respecto a la valoracin del dao, es decir, si es posible reducir la cuantia de la indemnizacin, o sin ms, suprimir la misma. Ambas cuestiones suponen diferentes perspectivas en torno a la contemplacin de un mismo problema. Casi unnimemente la doctrina entiende que nos encontramos ante un problema de averiguacin del dao a indemnizar y no ante un problema de causalidad. Sin embargu, no puede ser desdeada desde un principio la opinin que entiende que hay que distinguir entre los problemas causales, a resolver sobre la base de la teora de la equivalencia de las condiciones, y los problemas de imputacin objetiva, a resolver con los diferentes criterios que al respecto la doctrina viene esgrimiendo en los ltimos tiempos, presentndose, de este modo, la 'causalidad hipottica' como un pro-

" INFANTE RulZ (no 13).

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blema de imputacin objetiva, que habria de resolverse sobre la base de los denominados 'criterios de imputacin objetiva"'48. c. La relacin de causalidad conformidad al AED La relacin de causalidad, entendida como causalidad jurdica, no es ms que un anlisis de imputabilidad y el AED ha abordado criterios de imputabilidad, desde una aproximacin que no se puede dejar de lado en un sistema de responsabilidad civil. A pesar de que no es del caso tratar en detalle el AED en la responsabilidad extracontractual, a lo menos, se sealar la forma de ver los problemas de causalidad desde esta perspectiva. Para determinar la responsabilidad civil se debe analizar si el victimario actu negligentemente. Se entiende que es negligente si adopt unos gastos de prevencin del accidente menores a la probabilidad que ste acontezca multiplicado por la previsibilidad del dao. ste es un test de imputabilidad o negligencia y es objetivo por cuanto no se basa en un "actuar negligente" del victimario, sino en parmetros externos a su voluntad. De este modo se aplica la conocida Hand formula, conforme a la cua!, en un caso concreto, se genera responsabilidad si ocurre lo siguiente": La determinacin del ptimo de prevencin del dao se hace conforme a la siguiente frmula: V<Sq Donde: V: gastos de prevencin. S: dao previsto. q: probabilidad que ocurra. Apliquemos esta frmula a la estructura de costos de un accidente, teniendo en cuenta que se hace respecto de un caso concreto y conforme al criterio se aplica ex-ante, es decir, atendiendo a si se resolviera el caso justo antes que acontezca el accidente, de tal forma que la sentencia se traduce en una norma jurdica que incentivar a los futuros victimarios o victimas (accidentes unilaterales) o a ambos (accidente bilateral) a comportarse con un grado eficiente de actividad y cuidado".
'" INFANTE RUIZ (n. 13). 4 Esta formula fue planteada en el caso del juez federal Leamed Hand ("United State v. Carroll Towing C.", 159 F, 2d 169 [2d Cir. 1947J). Hans-Bemd SCHFER & Claus Orr, Manualde

T
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.ALGUNAS CONS10ERAC10Nts DE. LA RELACIN DE CNJS,\LIDAD MATERIAL y JURl01CA EN LA RESPONSABlUDAD ....

(1) Gastos de prevencin del dao (V) en TD M (todo en $)

O

(2) Cuantia de los daos (q.S) enIDM 200 100 50 25 12 6 3 O

(3) - (1) + (2) Empleo total

de recursos

10 20 30 40 50 60 100 Fuente: SCHi\FFER & Orr (n. 49), p. 111.

200 110 70 55 52 56 63 100

El empleo de una suma adicional sobre $40, en gasto en prevencin de dao -de acuerdo con esta estructura de costos-, supone un aumento en gasto de prevencin de $10 y slo genera una disminucin del dao de. $6 ($12$6) lo que produce un costo marginal superior al beneficIO y una perdIda de $10-$6=$4 (el empleo total de recursos, por ello, aumentar de $52 a $56). Por lo cual si el nivel eficiente de gasto de prevencin (nivel de cuidado) es $40, y si el victimario (suponiendo que el accidente es unilateral) slo ha empleado $30 debe ser condenado, por cuanto debi esmerarse ms en invertir en preveer los riesgos del accidente. Por otra parte: SI sobremVlerte $50 en evitar el accidente no ser condenado. No puede dejarse de lado que esta inversin en prevencin tampoco es eficiente, pero es de suponer que st el victimario sabe que los tribunales lo condenar slo si invierte menos de $40 la tendencia ser llegar a ese nivel ptimo de cuidado. En resumen, seg6n la frmula precedente, alguien acta negligentemente cuando su gasto de previsin (V) es menor que el dao previsto (S), multiplicado por la probabilidad de que ste ocurra (q). La culpablh~~d aparece cuando se cumple la siguiente condicin: V < Sq. VolVlendo al anlsts de este articulo, esta forma de operar del AED se sustenta en una causalidad juridica que sirve para exclu~r casos de causalidad m~terial, como los de aCCIdente por pura coincidencia. Alvaro Luna plantea un mteresante caso que exphca esta distincin. El referido autor analiza el caso "Bery v. Sugar Notcb Borough". En dicho juicio un conductor de un tranva manejaba a exceso de velocidad (el contrato de concesin con el municipio slo le permita condUCIr a ocho
de ambas partes. Pero adems es relevante considerar el nivel de actividad, por ~uanto a mayor nivel de actividad se genera mayor riesgo. Pero no es del caso tratar ,en pro~didad el AED en materia de accidentes o responsabilidad extracontractual, sino que solo explicar como opera.

arulisis econmiaJ delDeredw Civi, Madrid, Teenos S.A., 1986, pp. 110-111. 50 Este anlisis puede hacerse si el accidente es unilateral, es decir, slo depende de un nivel de cuidado de la vctima o del victimario o si es bilateral, el accidente depende de un nivel de cuidado

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ALGUNAS CONSlDERACIONES DE lA RElACIN DE CAUSALIDAD MATERIAL Y)URiDlCA EN LA RESPONSABILIDAD ....

millas por hora), yal pasar por debajo de un castao, ste call sobre el tranVa e hiri a los pasajeros. Se demand a la compaa concesionario por los daos que sufrieron los pasajeros. De acuerdo con un criterios de causalidad retrospectiva (test but jor test), el referido autor entiende que el conductor debera haber sido condenado. La velocidad del vehculo es una condicin necesaria para el accidente, ya que 10 hace estar all al momento que el rbol cae. Sin embargo, un anlisis prospectivo -que sera el propio del AED-, nos debe llevar a concluir que el exceso de velocidad no incrementa la posibilidad que el accidente ocurra. Ello se debe a que el rbol pudo haber cado si el tranVa iba a la velocidad reglamentaria5J 52

inmediata odi1'Ccta de no haberse cumplido la obligacin ode haberse demorado su cumplimiento"53 Y 1556.1 0, que precepta: "la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento", ambos del C(J'. Hemn Corral destaca, sobre la base de un fallo de la CS, respecto a la fuente lega! de este requisito de la responsabilidad civil, que:

III. LA CAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN CHILE

En Chile, la causalidad es un requisito de la responsabilidad extracontractual, independiente de la imputabilidad. Ello a pesar de que aqulla no tiene una consagracin expresa; pero la causalidad, como requisito de la responsabilidad civil extracontractual, se desprende fundamentalmente de los articulos 2314 que utiliza la forma verbal 'ha inferido'; 2316 que establece que el que 'hizo' el dao est obligado a la indenmizacin; 2318 que dispone que el ebrio es responsable del dao 'causado' por su delito o cuasidelito; 2323 Y2326 que hacen responsable, respectivamente, al propietario de un edificio por los daos que 'ocasiones' su ruina, y al dueo de un animal por los daos 'causados' por el mismo animal, 1437, que establece que el delito "... es un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona", todos del Cc. Tambin una serie de leyes especiales se refieren a la relacin de causalidad, como los articulos 14.1 de la ley N 18.287, 171 de la LT o 52.2 de la ley N 19.300. En cambio, la causalidad en la responsabilidad contractual se desprende de los articulos 1558.1, que establece: "si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los perjuicios que se previeron opudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que foeron una consecuencia
lvaro Luna extrae este ejemplo, como el mismo seala, de los estudios de Steven ShaveIL LUNA YERGA (n. 2), p. 383 YSteven SHAVELL, "Causation and Tort Liability", in Peter NEWMAN (ed.), '!he New Palgrave Dictionary ofEc01lomics andLaw, Lendon, MacntiIlan Reference Limited, 1998, vol. 1, p. 213. 52 Pero la conclusin a que llegaSteven Shavell es discutible por cuanto claramente la velocidad es un elemento que influye en lamagnitud del accidente. Ello llevara que simplemente el quantum sobre el que se calcula el dao previsto sea una suma tal que represente el aumento de] dao en el accidente. Ello es evidente desde que los daos previstos son mayores a 40 km que a 80 km, aun eh los casos de accidente por casualidad O pura coincidencia
SI

"la relacin de causalidad no est definida por el legislador, por lo que debe entenderse en su sentido natural y obvio ... Entre un acto ilcito y un determinado dao existir relacin de causal si el primero engendra al segundo y ste no puede darse sin aquel" (CS, 16 de octubre de 1954, En], tomo LI, seccin 1', p. 488)". La relacin de causalidad, como requisito de la responsabilidad extracontractual del Estado, tambin ha sido reconocida en diversos fallos, como en la paradigrutica sentencia de la es en el caso "Braud". En este fallo la CS resolvi: "para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la vctima a ser indemnizado es suficiente que la actuacin del agente pblico est relacionada con el servicio u rgano pblico y que haya un Vnculo directo de causalidad entre la accin u omisin y el dao producido"; pero agrega: "no desprovista de todo Vnculo con el servicio" (se refiere al hecho generador de responsabilidad)".
53 Enrique Barros sustenta la relacin de causalidad, como requisito de la responsabilidad contractual, exclusivamente en el articulo 1558 del Ce. BARROS BouruE (no 10), 243, pp. 374375. 54 Hemn Corral agrega, como fuente nonnativa de la relacin de causalidad, como requisito de la responsabilidad contractual, el art:culo 1553, Regla 3a del Cc. Esta norma se refiere al incumplimiento de una obligacin de hacer, que da lugar a la indemnizacin de los peIjuicios "resultantes" de la infraccin del contrato. Coruw.. T. (n. 28), pp. 129130. " CORRAL T. (n. 17), p. 180. 0 56 La referida sentencia de la CS, de 20 de junio de 1996, en su considerando 37 establece: "... ante los hechos recordados precedentemente y de otros establecidos en autos, la sentencia

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la CS rechaz una demanda por responsabilidad civil -sustentada en la denominada "falta de servicio" - por falta de vnculo causal en un caso que entendi que el Estado no est obligado a proveer ningn servicio a la vctima. As resolvi la CS en el jnicio "Arvalo", casando un fallo de la CA de Autofagasta. El fallo de la CS resolvi que
"en efecto, Gendarmera de Chile no est obligada a prestar servicio concreto alguno a la comunidad, como no sea en una forma totalmente indirecta, ya que su funcin primordial es la custodia de los reclusos que se encuentran a disposicin de los tribunales de justicia, por lo que no se hallaba en situacin de incurrir en este tipo de responsabilidad" (considerando 14 de la sentencia)". Por otra parte, tampoco se puede dejar de lado laley N 19.966, que modific fuertemente la responsabilidad mdica, sobre todo en tomo a las prestaciones se salud obligatorias por parte de! Estado (que son garantizadas por el denominado Plan Auge)".
recurrida tanto en su considerando noveno como al reproducir los fundamentos del fallo de primer grado y particularmente los que llevan los nmeros 40, 42,45,46,47,48,49 Y 50, dio por establecida la responsabilidad cuasidelictual del recurrente como coautor del ilcito investigado en autos, por su descuido o negligencia culpable en materia bsica o elemental durante la intervencin quirrgica en que se lesiono grave e indebidamente la cadera izquierda del querellante, conducta negligente que, al igual que la de otros integrantes del equipo interdisciplinario, pero con el mismo objetivo comn, que participo en aquella intervencin quirrgica, da origen a Bque se produjera el resultado antijuridico, esto es, las lesiones graves en la cadera que no deba ser operada., al punto que si no hubiera mediado culpabilidad en uno cualquiera de los miembros del equipo, tal resultado no se hubiera producido, de donde se sigue la necesaria relacin de causalidad entre cada responsable y el resultado. De all, entonces, que la sentencia recurrida, al confirmar la de primera instancia, no ha vulnerado las nonnas legales que el recurso estima infringidos, dndoles la debida aplicacin ante la evidencia de los hechos establecidos en estos autos, de los cuales prescinde el presente recurso". Descriptor Legal Publishingo 1393l. 5 En todo caso,Jos M. Valdivia critica este fallo y seala que en realidad esta seria una falta de servicio objetiva, por lo que no cabe circunscribir la falta de servicio a un vinculo directo con la vctima. Jos Miguel VALDIVIA, "Nuevas fronteras de la falta de servicio", en Gl, N' 301, Santiago, 2005. S8 No es del caso analizar esta ley, que se refiere fundamentalmente a las garantas estatales mnimas que debe prestar el Estado en materia de salud, pero ya existen algunos trabajos que se hacen cargo de ello. Carlos PIZARRO Wll.50N, "La responsabilidad civil de los hospitales pblicos. Una mirada a la Ley del Auge en perspectiva civil en ella en el Derecho espaol", en Hernn CORRAL y Mara RODRiGUEZ (coord.), Estudios de Derecho Civilll. IVJornadas de Derecho Civi~ Olmu, Santiago, Lexis Nexis, 2006, pp. 401-419.

ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA Rf,LAC!ON DE CAUSALIDAD MATERIAL '1 JURDICA EN LA RESPONSABIUDAD ...

. Para algunos autores las dos principales teoras en consideracin a las cuales se puede determinar la forma en que se resuelve la causalidad en Chile son la de la equivalencia de las condiciones y la de la causa adecuada. A pesar de que estas teoras son incompatibles entre s para Fernando Araya, es posible aplicar la prmera a la responsabilidad subjetiva y la segunda a la responsabilidad objetiva". De acuerdo con Fernando Araya, para aplicarlas es posible distinguir las siguientes dos situaciones: a) En cuanto al fondo se recurre a la teora de la causalidad necesaria o eqnivalencia de las condiciones. En este caso se sabe que un hecho fue necesario para la generacin del dao, no cabe duda que e! contribuy a causarlo. b En cambio, si se duda si un hecho fue causa del dao se debe recurrir a la probabilidad o prevsibilidad objetiva en tomo a dicho hecho. Dicho criterio no es otro que el de razonabilidad y en este sentido esta segunda forma de apreciar la relacin de causalidad no hace ms que facilitar la prueba de la causalidad60 En contra pareciera estar Enrique Barros, que no diferencia crteros de causalidad para ambas clases de responsabilidad". Por otra parte, Hemn Corral estima que nuestra CS se adscribe claramente a la teora de la equivalencia de las condiciones. As, e! referido autor, destaca un fallo de ste ltimo tribunal que resuelve: "hay concatenacin causal entre la accin del reo, que manej su automvil en forma deficiente e imprudente y choc o rOz el otro automvil que lo preceda, y el hecho de que el chofer de ste al su. mr esa colisin perdiera el control del vehiculo y chocara contra la muralla, produciendo lesiones a sus pasajeros. Por tanto, es indudable que dentro de la teora comnmente aceptada de la equivalencia de las condiciones o causas que generan el resultado producido, la accin del reo fue causa del accidente y de las lesiones que sufrieron los ocupantes del auto chocado por l" (CS, 11 de enero de 1960, RDJ, tomo LV1I, seccin 4a, p. 7); y agrega otro fallo en el que se sentenci",

(n. 42), p. 31. Op. dt., p. 32. GI En este sentido Enrique Barros seala: "en este captulo se atender a la causalidad en la responsabilidad por negligencia; en general, lo que se dice respecto de eSte tipo de responsabilidad resulta aplicable en materia de responsabilidad estricta ..". BARROS BOURIE
50 ARAYA JASMA
00

(n. 10), 241, p. 373.

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ALGUNAS CONSIDERACJONES DE LA RELACN DE CAUSALIDAD MATERIAL YJuRDiCA EN LA RESPONSABILIDAD ....

"es evidente que el procesado M.M., desde un punto de vista ffsico, puso una condicin sine qua non del resultado [lesiones y muerte de S.F.A], pues eliminando mentalmente su intervencin, esto es, el choque o impacto que ocasion, sera forzoso concluir que no habra sobrevenido toda la serie de consecuencias sealadas ... una condicin de esta naturaleza debe ser considerada causa, dada su equivalencia con otras condiciones que tambin se dieron, segn se ver ms adelante, yya que la causa de la causa es causa del resultado ... el impacto inicial de la camioneta fue la causa de una causa y en definitiva la causa del resultado" (CS, 12 de agosto de 1981, RDj, tomo LXXVlll, seccin 4a, p. 120). En voto disidente el ministro Erbetta y el abogado integrante Luis Cousio rechazaron la tesis de la equivalencia, que en el caso revela sus ms extremas consecuencias, y sealaron: "an aceptando que el reo N.N. puso una 'condicin ffsica' del resultado fatal, no puede considerrsele 'causa' de ste, por no ser una condicin adecuada para producir normahnente este evento".

"Articulo 1151 del Codeo En caso de que el incumplimiento del contrato proceda de dolo del deudor, los daos y perjuicios slo debern comprender, con relacin a la prdida sufrida por el acreedor y a la ganancia de la que haya sido privado, los que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento contractual. Artculo 1382 del Codeo Cualquier hecho del hombre que cause dao a otro obliga a aquel por cuya culpa sucedi, a repararlo".
En el Derecho francs el nexo causal se aplica conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones para la responsabilidad subjetiva y ala teoria de la causa adecuada para la responsabilidad objetiva". En casos de pluralIdad de autores, en caso que no se sepa cul de ellos ha causado el dao, los tribunales franceses han extendido la responsabilidad hasta la solidaridad. Gerardo Garca destaca una lnea jurisprudencial, en sede administrativa por responsabilidad del fisco, que comenz a desarrollarse a raZ de una resolucin del Consejo de Estado francs de 18 de noviembre de 1960, en el caso Savelli (Lebon, 1960, p. 640; RDP, 1961, p. 1068, nota de M. Waline). En este procedimiento se conden al fisco por la muerte de un nio, que aquejado de rubola, fallece de viruela plausiblemente contrada en el hOspItal. Gerardo Garca seala, adems, que esta lnea jurisprudencial, aunque existe, ha sido zigzagueante en el tiempo. Sin embargo, esta presuncin de falta, en materia de contagios en medio hospitalario, se ha desarrollado fuertemente a partir de los aos ochenta". Estas presunciones en Francia se han extendido a casos de accidentes producidosinrnediatamente despus de una vacunacin obligatoria".
62 Jorge BARAONA

IV: ALGUNAS CONSIDERACIONES RELATIVAS AL NEXO CAUSAL COMO UNA CONDICIN DE LA RESPONSAllILlDAD EXTRACONTRACTUAL
EN EL DERECHO COMPARADO

La teora de la causa en el Derecho espaol se desprende de los articulos 1902 y 1107 del Ce, que establecen lo siguiente:
"Artculo 1902. El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. Artculo 110Z Los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin". En Francia larelacin de causalidad se desprende de los siguientes articulos:

GONzAL~ Ral

CARNEVALI RODRGUEZ,

Hernn

CORRAL

T~IANI. ~

Tatiana VARGAS PINTO, La relacin de causalidad. anlisis de su relevancia en la rcsponsablkdad avd

y penoJ, Santiago, Editorial Universidad de los Andes, 2008, p. 28.

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. Gerardo Garca destaca, entre este supuesto los siguientes casos: un supuesto contagIo de meningitis complicada con lesin de la mdula espinal (CE, 9 de diciemb~e ~e 1988, Cohen, Lebon, 1988, p. 431); infeccin por estafilococos desarrollada con postenondad ~ la intervencin quirrgica de una fractura cerrada de rodilla (CE, 1 de marzo de 1989, Bailly, Lebon, 1989, tablas, p. 908); quemaduras sufridas porun recin nacido (CE, 1 de marzo de 1989, Epoux Peyres, Lebon, 1989, p. 65); ceguera de un paciente como secuela de una intervencin quirrgica, resultado inesperado al que nada pareca predisponerle (CE, 31 de octub~: de 1990, Epoux Pelletier, Lebon, 1990, tablas, p. 975), e infeccin del hueso frontal con ocaslOn de una intervencin quirrgica, sin que nada permita suponer que el paciente fuese portador de una cepa infecciosa (CE, 14 de junio de 1991, Maalem, Lebon, 1991, tablas, p. 1184). Lo sealado entre parntesis son notas de] autor. GARCA ALVAREZ (n. 41), pp. ~79-425. 64 Al respeto Gerardo Garcia destaca: <l .. .la peculiaridad de este supuesto reSIde en que las vacunaciones son impv.estas por los poderes pblicos en inters de la salud pblica y, en

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ALGUNAS CO.;SIDERACIONES DE LA RELAC10N DE C.AUSALlDAD MATERIAL y JURDICA EN LA RESPONSABILIDAD ..

Gerardo Garca destaca que estas resoluciones habran llevado al establecimiento a una suerte de presuncin cuasilegal en el campo de las infecciones hospitalarias. Lo interesante de esta presuncin es que ella opera aun en caso de que el hospital haya adoptado las medidas adecuadas para evitar el contagio". Finalmente, de los ltimos casos, el ms relevante, segn el mismo autor, es el de Epoux Pelletier, resuelto por decisin de 31 de octubre de 1990. En este caso un paciente presenta demanda por una ceguera, como secuela imprevista de una intervencin quirrgica. El juez administrativo conden a la administracin, presumiendo, sin mayores antecedentes, que ello se podra haber producido por el contacto de los ojos del paciente con ciertas sustancias qumicas, resolviendo: "ese accidente revela, incluso si es imposible determinar las circunstancias exactas en las que los ojos han entrado en contacto con un producto txico, una falta en el funcionamiento del servicio"".
c:>nsecuencia, se reunan todos los elementos para imponer al Estado una obligacin por nesgo, 10 que por otra parte constituy la posicin adoptada en su momento por los distintos Comisarios del Gobierno y posterionnente por el legislador". Sin embargo, el Consejo de Estado iba a aplicar una presuncin de falta que habitualmente ha sido considerada como iuris el de iure; pueden sealarse especialmente las dos primeras decisiones, en las que se alirma taxativamente que las secuelas sufridas 'revelan" por parte de la Administracin sanitaria ''un mal funcionamiento del servicio", op. cit., pp. 379~42S. 65 As4 en el arrtSainte savi d'Avignon, no haba sido posible identificar un acto preciso en el origen del dao, ya que el aislamiento de la vctima haba sido hecho diligentemente, y caban dudas sobre si la vctima no habra contrado la enfennedad antes de su ingreso en el hospital (J. M. Auby, nota sobre Derridj, cit.,jCP, 1978, n, N 18792.). Gerardo Garcia destaca un segundo caso resuelto por el Consejo de Estado, el9 de diciembre de 1988, respecto del seor Cohen: "un supuesto de meningitis complicada con lesin de la mdula espinal, plausiblemente producida durante una exploracin radiolgica o la intervencin que la sigui, sin que se haga referencia a la comisin de ninguna falta en concreto; sin embargo, el contagio 'revela una falta en la organizacin o el funcionamiento del servicio hospitalario'". A los que siguieron otros fallos, como el caso Bailly, del Consejo de Estado de 1 de marzo de 1989, y, en otro de la misma fecha:, Epoux Peyres. Respecto de este ltimo caso Gerardo Garca agrega: "el supuesto enjuiciado eran las quemaduras sufridas por un recin nacido. El Consejo de Estado iba a sealar que 'considerando que resultade la argumentacin precedente que las quemaduras que han sido constatadas cuando elnio ha sido examinado despus de la operacin no han podido ser ocasionadas ms que por el material del centro hospitalario regional de Toulouse [y no de la clnica de Pau en laque el nio haba sido atendido antes], sea en el momento del examen previo a la operacin, sea durante la realizacin de esta ltima; que la existencia de esas quemaduras revela por s sola una falta en el funcionamiento delservido hospitalario de natura1e~a adecuada para hacer surgir la responsabilidad de este centro hospitalario regional"'. GARciA ADlAREZ (n. 41), pp. 379-425. 6G En igual sentido Gerardo Garca seala innumerables fallos como: arrt de la CM de B.~rdeos de 6 de marzo de 1~90, C~ntre hospitalier de Brive (parada cardaca sufrida por un nmo durante una broncoscopla, aCCIdente que revela un mal funcionamiento del servicio)j arrt

Esta lnea de desarrollo jurisprudencial es un exceso, por cuanto ya no se . trataran de presunciones de falta, sino de verdaderas presunciones de responsabilidad o, quiz, de imposicin de una obligacin de resultado. Pero, esta lnea de razonamiento seguida por la jurisprudencia administrativa ha tenido un mbito de aplicacin bastante acotado". As~ como ya se indic, estas presunciones de culpa por mala organizacin O mal funcionamiento han llevado a establecer una suerte de responsabilidad objetiva de la administracin en materia de responsabilidad mdica". El sistema de responsabilidad extracontractualo denominado de tor~ en los pases del Common Law, lo que se busca es "evitar los accidentes". Jorge Baraona destaca que puede haber tres formas en que los tribunales aplican la causalidad: a) Los tribunales invierten la causa de la prueba para obligar al demandado a acompaar antecedentes que de otra forma no acompaaran. b) La causa es aquello que aumenta la probabilidad que el dao se genere

(increased risk).
c) De los antecedentes del proceso es posible inferir el hecho daoso''.

del Consejo de Estado de 14 de junio de 1991, Maalem (infeccin del hueso frontal con ocasin de una intervencin quirrgica, sin que nada permita suponer que el paciente fuese portador de una cepa infecciosa: la introduccin accidental de un germen en el organismo durante una operacin quirrgica revela un mal funcionamiento ~el servicio hospitalario), etctera. Lo sealado entre parntesis son notas del autor. GARcA ALvAREZ (no 41), pp. 379-425. GJ As~ la Asamblea Plenaria de la Corte Administrativa.de Apelacin de Pars l mediante un fallo de 20 de octubre de 1992 en "Administration Genrale de 1'Assistance Publique a Pans c. X", rechaz la aplicacin de la presuncin de falta en un caso de contaminacin por VIH acontecido en 1987, al entender qne la relacin de causalidad no estaba lo suficientemente establecida. Gerardo Garca destaca, respecto de la argumentacin de la Corte, que en ella "... se afirma que ni la Administracin estaba obligada a recurrir a mtodos de trabajo mas seguros, dada la pequea probabilidad de contagio (evaluada en un 0,003%), ni, por la misma razn, estaba obligada a advertir del riesgo al paciente. En consecuencia, ante la ausencia total de falta, ni probada ni presumida, la Administracin no puede ser condenada". Lo sealado entre parntesis son notas del autor. GARCiA LvARF2 (n. 41), pp. 379-425. 6S En este sentido Jos M. Fernndez trae a colacin una sentencia de laAP de la Corua, de 20 de marzo de 1998, que afaltade pruebas de deteccin del SIDA condenaalaMministracin de Salud (la Generalidad de Catalua) y excluye la responsabilidad de los mdicos. La sentencia se fundamenta en que la falta de los medios de deteccin eran imputables a la administracin y no a los mdicos. Jos Manuel FERNNDEZ HIERRO, Sistema de responsabilidad mdica, Sa ed., Granada, Comares, 2007, p. 372. 69 Jorge BARAONA Gol\'ZLEZ, "La cuestin causal en la responsabilidad civil extracontractual: Panorama de Derecho Comparado", en Hemn CoRRAL TALC1A.N1 (ed.), La relacin de causali.dfJJi. Anlisis de su relevancia en la responsabilidad civil y pena~ Santiago, Editorial Universidad de los Andes, 2008, p. 18.

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ALGuNAS CONSlDERAC!ONES DE LA RELACJON DE CAUSALIDAD MATERlAL YJURDICA EN LA RESPONSABILIDAD ....

En torno a laresponsablidad mdica podemos destacar las apreciaciones deJorge Baraona que seala, respecto de la causalidad, "en estos casos, el demandante tiene alguna evidencia factual para probar exitosamente que el demandado infringi el estndar de su deber de cuidado, pero insuficiente para determinar la causation infact, 10 que le permite probar que la infraccin al deber de conducta por parte del demandado incrementa materialmente el riesgo de que el dao sufrido por el demandante en particular se haya producido. En estos casos falta la prneba sobre el vnculo causal directo entre comportaruiento negligente y dao sufrido por el demandante"". El sistema del Gommon Law ocupa fundamentalmente dos test para la determinacin del vnculo causal. El primero es el but flr test!. Pero esta regla, como destacaJulio C. Galn, no es ms que la consagracin de la teora de la equivalencia de las condiciones; pero algunos autores ms bien entienden que este criterio esta inspirado en la proximate causation, planteada por Francis Bacon". De esta forma, conforme a esta regla, los daos no se habran generado" de no haber sido por la conducta" del victimario". Este test fue perfeccionado, dando lugar a un segundo, denominado substancial factor test", que se hace cargo de 10 que sucede si dos hechos generan dao. De acuerdo con este segundo criterio la causa debe ser un factor determinante, de forma material y sustancial, del dao. A su vez, los casos relevantes para la interrupcin del nexo causal (superseding cause) son los que terminan por desplazar o sustituir la conducta del agente. As, por ejemplo, sucede si, cuando un conductor deja su auto con las llaves puestas, el auto es robado por un ladrn que atropella a alguien. De acuerdo con dicho Derecho, aunque se puede considerar prevsible que si el dueo de un vehculo deja las llaves puestas y un ladrn 10 roba -y producto
(n. 69), p. 2l. Esta expresin es una simplificacin de la siguiente pregunta: "roould the damage have occurred 'butjor' the defendanrs conduct? Un interesante estudio de la evolucin de esta mxima del Common !aro realiza Ivaro Luna, As el referido autor seala que esta mxima ha sido objeto de sucesivas mejoras, mediante el criterio denominado NESS (Necessary Element o[ a Sufficient Set) y finalmente mediante su consagracin en el Restatement ofthe Law, Second, Torts, que desarrolla el denominado substantialfactor test. LUNA YERGA (n. 2), pp. 361-369, " EPSTEIN (n. 7), 10.6, p. 258. " GALN CORTS (n. 6), p. 257. 74 Este test fue aplicado por primera vez por el TS estadounidense de Minesota en ''Anderson v, Minneapolis, St. PauI & Sault Ste. Mane Railway Ca." Su consagracin definitiva se hace en los 431 Y432 (1) Y(2) del Restatement othe Law, Second, Tom.
ro BARAONA
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de la rapidez en su actuar- pueda atropellar a alguien, el dueo del vehculo . no es responsable. As, la accin del ladrn sera una superseding causes, que libera de respousabilidad al dueo del vehculo". La teora de la equivalencia de las prestaciones es la que ha predominado en el Derecho Comparado para los efectos de la causalidad material". Y ello es evidente, pues en la causalidad material no se analiza la relacin de causalidad de forma axiolgica, como sucede cuando se recurre a criterios de imputabilidad. Esta teora slo seala 10 que naturalmente puede entenderse como causa de un dao, 10 que juntamente con otros requisitos de la responsabilidad civil sirve para configurar la responsabilidad del victimario. Pero para determinar su responsabilidad debemos recurrir a un segundo estadio: el de la imputabilidad. En este estadio la relacin de causalidad se presenta de otra forma que en la causalidad material, y nos conduce a preguntarnos si el criterio axiolgico conforme al cual aplicamos la responsabilidad, cualquiera que ste sea, es causa del dao producido y, en este estadio la teora de la equivalencia de las condiciones es impotente. En esta etapa se aplican las teoras de la causalidad adecuada o eficiente. Este articulo no estara completo, si no se refiere a la forma en que abordan los PECL -ms conocidos como Principios Land- el problema de la
5 Otra fonnade exclusin de relacin causal esla "clusula de cierre" planteada por Traeger. En virtud de ella si el dao ha sido desechado por una circunstancia extraordinariamente improbable por un observador experimentado, que tome en cuenta la situacin del victimario, la relacin de causalidad debe descartarse. Esta clusula no es ms que la aplicacin de un criterio ex-ante a la relacin de causalidad, Julio C. Galn comenta la sentencia del TS, de 27 de marzo de 2004, por la que se aplica este criterio, Al respecto cometa: "con fundamento en el criterio de la prohibicin de regresa no debe imputarse objetivamente el dao a quien puso en marcha un curso causal que condujo al resultado daoso, cuando en ste interviene sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero, salvo que esta ltima conducta se haya visto decisivamente favorecida por la del autor mediato". En igual . sentido, el autor se refiere a una sentencia del TS, de 14 de febrero de 2006, como causal de exclusin de imputacin objetiva, causal de prohibicin de regreso o como unafonnade causa too remote. La sentencia resuelve: "del propio anlisis de los hechos que considera probados la sentencia impugnada se advierte que la nica intervencin que se atribuye al expresado facultativo en el curso de los acontecimientos fue la indicada, esto es, la realizacin de un legrado que result incompleto y por lo tanto deficiente, sin que se advierta esta circunstancia con posterioridad a su prctica, cuando debi serlo", GALN CORTS (n. 6), pp. 265-266. 7(i sta es la teoIa conforme a la cual se resuelven los problemas de causalidad en el Derecho continental alemn y en los pases del Gommon Law. PANTALEON PruErO, (IL 7), pp. J.551 YJ.562 YLUNA YERGA (n. 2), pp. 365 Y370-371. En este sentido este ltimo autor seala: "la teora de la equivalencia de las condiciones, como hemos visto, ha sido considerada por la doctrina alemana y del CommonLaw como la nica correcta a la hora de detenninar la existencia o no de relacin de causalidad, mas no as en nuestro ordenamiento jurdico, en que dicha teona ha sido mayoritariamente rechazada como criterio vlido para detennlnar la existencia de causalidad".

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/U.GtlNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACION DE CAUSALiDAD MATERIAL YJURDICA EN LA RESPONSABIUDAD. .,

causalidad". El valor de estos principios no puede desconocerse por cuanto ellos son indispensables para interpretar el Derecho Privado Moderno. Estos principios pueden ser aplicables al Derecho chileno en la medida que se haga un esfuerzo de armonizacin entre ambos Derechos. Los PECL se refieren a la causalidad en los siguientes trminos:

"Ar!. 3: 10 1. [Conditio sine qua non]. Una actividad o conducta es causa del dao de la vctima si, de haber faltado tal actividad, el dao no se hubiera producido. Ar!. 3: 102. [Causas concurrentes]. En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera causado dao por s sola al mismo tiempo, se considerar que cada actividad es causa de dao de la vctima. Arl. 3: 103. [Causas alternativas]. (1) En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de enas ha sido suficiente por s sola para causar el dao, pero es dudoso cul de ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es causa en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber causado el dao de la victima. Ar!. 3: 104. [Causas pOlimeiales]. (1) Si una actividad ha acarreado a la vctima un dao irreversible y definitivo, toda actividad posterior que por si misma hubiera causado el mismo dao debe ser iguorada. (2) No obstante, deber tenerse en cuenta esa actividad posterior si conlleva un dao adicional o agravado. (3) Si la primera actividad ha causado un dao continuado y la actividad posterior tambin lo hubiere causado ms tarde, ambas actividades deben ser consideradas como causa del dao continuado a partir del momento en que concurran. Ar!. 3: 105. [Causalidad parcial incierta]. En el caso de una pluralidad de actividades, si es seguro que ninguna de ellas ha causado todo el dao o una parte determinable del
17 Los ongenes de lo que pudiera constituirse como la eventual annonizacin del Derecho europeo en materia de obligaciones y contratos se encuentran en la Comisin de Derecho Europeo de los Contratos, tambin conocida con el nombre de quien la presidi, Ole Lando. Dicha comisin fue de trabajo, estaba confonnada por acadmicos provenientes de diversos Estados miembros de la Comunidad Europea, cuyas reuniones se estructuraron a partir de tres comisiones cronolgicamente sucesivas y desarrolladas entre 1980 y febrero de 2001, oportunidad en que tenninaron sus trabajos y la comisin se disolvi. Su financiamiento se ha efectuado gracias a fondos de la Comisin Europea y aportes de empresas e instituciones privadas.

mismo, se presume que aquellas que probablemente han contribuido (mnimamente) a causarlo lo han causado a partes iguales. Ar!. 3: 106 [Causas inciertas en la esfera de la vctima]. A vctima tiene que cargar con la prdida sufrida en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber sido causada por una activdad, acontecimento o cualquier otra circunstancia perteneciente a su propia esfera". Los PECL, al acoger distintos sistemas jurdicos, tuvieron que transar entre dos formas de ver la causalidad: los ordenamientos jurdicos, que separan la causalidad de la imputabilidad -por considerarlos requisitos diferentesy los que en la actualidad son la mayoria, y subsumen la imputabilidad en la causalidad. Asimsmo, optaron por establecer una solucin general para ambos sistemas. El primer criterio a utilizar es el de la causalidad para el que se aplica en el artculo 3.101, que establece la condto sne qua non y para las particularidades que puedan producirse con relacin a la imputabilidad se aplican las siguientes disposiciones. De este modo, este artculo sigue la metodologa establecida por los PECL.

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A LA CAUSAl1DAD MATERIAL y JURDICA

El presente trabajo invita a aplicar la relacin de causalidad, distinguiendo problemas de causalidad material, que se solucionan de acuerdo con la teora de la equivalencia de las condiciones, y de causalidad juridica que aplica fundamentalmente criterios de imputabilidad subjetiva (los cuales no he abordado) y objetiva (que son los que sigue la mayora de los ordenamientos juridicos). Los criterios de imputabilidad evidentemente son los establecidos como aplicables a la responsabilidad civl general -y, en este supuesto, a la responsabilidad mdica-, pero ellos deben complementarse con criterios objetivos de causalidad. A continuacin, se explican cmo debera aplicarse la relacin de causalidad en la responsabilidad civil. 1. La divsin entre causalidad material y jurdica en los trminos aqui planteados es relevante. La causalidad material es causalidad pura y elemental: ser fcilmente advertible por el juez, conforme a la teora de la equivalencia de las condiciones, si existe una relacin de causalidad entre el ilcito o el incumplimiento del contrato y el dao o los perjuicios. La causalidad material se puede acreditar mediante la prueba de presunciones, y no es susceptible de recurso de casacin por tratarse de una cuestin de hecho. En cambio, la causalidad jurdica es ms compleja, por cuanto se aplica
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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACION DE CAUSAUDAD MATERIAL y JURDICA EN LA RESPONSABJUDAD ...

confonne a criterios de imputabilidad objetiva, por lo que requiere de una prueba ms exigente y se discute si ella se puede acreditar slo por prueba de presunciones". Tambin los fallos que resuelven sobre causalidad juridica son objeto de casacin por violacin de nonnas que establecen criterios de imputabilidad". En el Derecho americano esta distincin es fundamental, ya que los problemas de causalidad material los resuelve el jurado; en cambio, los problemas de imputabilidad los falla el juez, distinguindose en la causalidad claramente los aspectos de hecho -que son fijados por el jurado- y los de Derecho que los resuelve el juez". Esta distincin no se hace en nuestros tribunales, lo que lleva a que se deseche el recurso de casacin por considerar errneamente que toda cuestin de causalidad considera slo cuestiones de hecho y no de Derecho".
En la responsabilidad mdic~ como destaca Enrique Barros, en la mayora de los casos slo se puede recurrir a las presunciones que se basan en hechos de la causa o de pblica notoriedad. BARROS BOURIE (n. 10), 246, p. 379. 9 Es destacable en Espaa los fallos del TS espaol de fecha 21 de octubre de 2005 y de 26 de julio de 2006, conforme a los cuaJes los problemas de causalidad jurdica dan lugar a casacin, no as en los casos de causalidad material. El primero de estos fallos resolvi: "...no cabe hacer al Dr. Carlos Manuel ningn juicio de reproche en el mbito de la culpabilidad, pero incluso se puede decir que falta el elemento de causalidad en su secuencia de causalidad jurdica -criterio de imputacin objetiva o de atribuibilidad del resultado-o Evidentemente hay causalidad fsica o material-questio facti para la casacin-, porque el queloide se gener como consecuencia de la intervencin quirrgica, y sin sta no habra habido aquel. Pero no hay causalidad jurdica -juicio perteneciente a la quesito iuris ... y en el segundo se falI: esta causalidad es una causalidad fsica o material, antes que jurdica, cuya determinacin constituye una questio facti que, como tal, es funcin propia de la instancia, y resulta ajena, por tanto, al control de casacin por error de derecho en la valoracin de la prueba, con la ineludible cita de la regla legal de prueba que se considera infringida". GALN CORTS (no 6), p. 256. La ltima de estas sentencias se refiere a la causalidad fctica o material y no a la causalidad jurdica. En la medida que se refiera a aspectos de imputabilidad, que pueden o no incluir problemas de causalidad, se puede recurrir de casacin por cuanto no estamos frente a un problema de hecho de la causa, sino a uno eminentemente jurdico o axiolgico, En este sentido lvaro Luna seala: "en buena lgica, adems,la consideracin de causalidad adecuada como una teOla sobre la causalidad naturalstica impedira revisar en casacin la cuestin causal al tratarse de una mera cuestin de hecho, lo que no se co.mpadece con el hecho de que la atribucin jurdica de la responsabilidad por la causacin de un dao a un presunto autor es una cuestin sustantiva y, por tanto, susceptible de una mayor proteccin" (hay nota que se refiere a una sentencia del TS, de 18 de octubre de 1999 por el que un menor perdi la visin de un ojo al recibir el impacto de un palo mientras jugaba con otros nios). Lo agregado entre parntesis es mo, LUNA YERGA (n. 2), pp. 371-372 YPANTALEN PruEro (n. 7), p. 1.565. '" GARcJARPOLL MONTIJANO (n. 18), pp. 123124. 81 Este rechazo de nuestros tribunales a la procedencia del recurSO de casacin por problemas de causalidad es criticada y puesta de manifiesto por la mayora de la doctrina

2. La imputabildad objetiva es parte de la relacin de causalidad, a travs de la teona de la causa adecuada o efectiva o de cualquier teora objetiva de causalidad; pero la imputabilidad es parte de la responsabilidad civil y, corno tal, configura un requisito que no siendo totalmente distinto de la relacin de causalidad, tiene una justificacin y alcance diferentes. As, en un sistema corno el nuestro, que todava se funda en criterios de imputabilidad subjetiva, este criterio se diferencia de fonna ms ntida de las consideraciones de causalidad. Ello, sin embargo, no es de este modo en los casos de imputacin ohjetiva. En los pases que aceptan esta diferenciacin, corno efalemn y el de los pases del Common Law, se discute si es necesario un doble control de imputabilidad o, ms bien, los problemas de imputabilidad se subsumen en la relacin de causalidad. 3. La funcin que cumple la imputabilidad objetiva est ntimamente relacionada con aspectos axiolgicos y nonnativos propios de cada ordenamiento jurdico, aunque muchos de ellos son compartidos. La imputabilidad objetiva puede estar dada por el AED, corno por criterios que otorgan certeza y homogeneidad al Derecho. As, la relacin de causalidad se suele acreditar en la responsabilidad mdica, si existe un deber de garante, corno el que podria tener el facultativo que pasa con su auto frente a un accidente y no para a socorrer a las vctimas; el deber de hacer transfusiones de sangre confonne a un protocolo que impida el contagio del SIDA; la falta de salubridad en el pabelln de operaciones que produce la amputacin de la pierna de un paciente; los casos en que falla el instrumental quirrgico en una operacin delicada", etctera".
nacional que ha abordado este tema, comoJorge Baraona, Reman Corral, Carmen Domnguez A. , etctera. Jorge BARAONA GONZALEZ, "La causa del dao en la jurisprudencia reciente (con especial referencia a la responsabilidad extracontractual)", en Hernn CORML TALCIANI, La relacidn de causalidad, anlisis de su relevancia en la responsabilidad civil ypena4 Santiago, Editorial Universidad de los Andes, 200S, pp. 72-78; Remn CORRAL TALClANI, Lecciones de responsabilidad civil extracontractua4 Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 207, etctera. 82 Un caso de esta clase es el resuelto por una sentencia de la CS, de 8 de enero de 2005, que confinn un fallo de la CA de Concepcin, impugnado por la demandada por el que se conden al hospital Guillenno Grant Benavente por responsabilidad mdica. En este caso, el hospital se comprometi a operar en una situacin delicada a un enfermo; pero posterg la operacin, debido a la falta de una vlvula de reemplazo, por ms de un mes, lo que llev al fallecimiento de la paciente por un infarto heptico. Descriptor Legal Publishing: 33235. 83 Estos casos, en el Derecho Comparado, son calificados como tpicos supuestos de responsabilidad mdica. Ellos pueden entenderse como casos de responsabilidad objetiva o como casos en que la negligencia es evidente. La tendencia ms bien es a considerarlos como casos de negligencia mdica evidente.

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}\LGUNAS CONSIDERACIONES DE lA RELACIN DE CAUSAUDAD MATERIAL y JURDICA EN LA. RESPONSAlHUDAD ..

Por otra parte, en los casos que la actuacin mdica est desprovista de los estndares de resultados necesarios, la responsabilidad mdica debe sustentarse en criterios de imputacin subjetiva, desde que la recuperacin de la salud no puede darse por segura. La utilidad de los criterios de imputacin objetiva -que no es lo mismo que responsabilidad objetivason fundamentales por cuanto constituyen formas de comportamiento no adecuado y, por regla general, negligente".

La responsabilidad objetiva es de muy difcil aplicacin a la responsabilidad mdica, por no tratarse de una ciencia exacta. La responsabilidad objetiva supone que el victimario debe tomar los resguardos necesarios para -que el accidente no ocurra, como en los casos de responsabilidad nuclear, la cada de un satlite, etc. Pero los mdicos, como los abogados,jams pueden asegurar un resultado. En este sentido es sumamente interesante la sentencia de TS, de fecha 5 de febrero de 2001 que resuelve: "ciertamente son cada vez ms las sentencias de esta Sala que en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atencin mdica u hospitalaria aplican el citado artculo 28 (...). No obstante, tales sentencias suelen versar sobre casos de infecciones contradas o reactivadas en el propio medio hospitalario ... o a consecuencia de transfusiones de sangre ..., de fallos de detenninados dispositivos de implante o en el instrumental quinrgico de una intervencin ... o, elf. fin, de daos desproporcionado en relacin con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervencin". Esta sentencia es relevante, pues los supuestos que analiza son de fcil cumplimiento por los mdicos o facultativos, como la revisin de implantes, no utilizacin de sustancias prohibidas, limpieza del pabelln) etc.) es decir, estamos en casos en los cuales Clara Asua entiende que la culpabilidad es evidente. En realidad son casos de responsabilidad por falla del deber de garante o de causalidad jurdica. El ordenamiento jurdico exige al mdico o al facultativo un comportamiento determinado que se le exige como garante de una persona desprotegida: el enfermo, RJA 2001, 541. Sentencia citada por ASUA GONZLEZ (n. 4), p. 58. Otra sentencia el TS) de fecha 1 de julio de 1997, resuelve en este mismo sentido, pero aplicando el artculo 28 de la LGDCU, "esta responsabilidad de carecer objetivo cubre los daos originados por el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar as reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garanta de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinacin y supongan controles tcnicos, profesionales o matemticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al usuario, ..". ASUA GONZl.EZ (n. 4), p. 48. s. La responsabilidad objetiva es excepcional dentro de la responsabilidad mdica y en ella ms bien se aplican criterios de presuncin de imputabilidad en la medida que son exigibles resultados concretos, como el caso de las cirugas plsticas; como si en un nacimiento en un hospital no atiende un especialista en partos; no se mantiene en una unidad de tratamiento intensivo el equipo bsico adecuado, etc. La mayora de estos casos exigen la mantencin de un servicio con determinados niveles de eficacia. En este sentido Clara Asua destaca una sentencia del TS, de 21 de julio de 1997, en la cual se condena al sistema pblico de salud -al INSALUD- por la amputacin de una pierna a un paciente, como consecuencia de una gangrena gaseosa producida por una infeccin de costridium a travs de una herida quirrgica. El TS desestima una casacin contra la sentencia

Estos casos tambin se pueden plantear como un alejamiento evidente a los criterios de normalidad de la !ex arls. El verdadero reto en todo caso, como lo seala ClaraAsua, es establecer criterios de responsabilidad mdica en casos de funcionamiento normal';. 5. Aqu se han tratado de analizar algunos criterios de imputabilidad objetiva, dentro de la relacin de causalidad, que son ajenos a la responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva, en principio, no se aplica a la responsabilidad mdica, como hemos visto. A este respecto la distincin entre la causalidad material y juridica nos permite dibujar una difusa lnea que diferencia la responsabilidad objetiva de la imputacin objetiva. En la primera slo es necesario acreditar, en principio, la causalidad material-yen casos excepcionales ni siquera ello es necesario"-; pero

condenatoria de segUnda "instancia, resolviendo que "la actuacin culposa se derhtce del propio resultado producido...". AsUA GONzALEZ (n. 4), p. 49. En un caso muy similar una sentencia de la C~ de 24 de enero de 2002) resolvi acoger una demanda de responsabilidad extracontractual del fisco por el deceso de un enfenno producto de una infeccin hospitalaria. En este sentido en el considerando 23 o del fallo se resuelve: "no parece justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una determinada enfermedad, fallezca a consecuencia de otra distinta contrada en el mismo establecimiento, por mucho que alegue la demandada que no existe hospital en el mundo que tenga un ndice de infecciones hospitalarias igual a cero, o que en el caso concreto del Hospital Las Higueras tenga tasas de infeccin intrahospitalarias por debajo de los indicadores nacionales". Descriptor Legal Publishing: 19288. Este fallo es criticado porJorge Baraona que, en realidad, no parece estar contra la solucin adoptada por la Corte, sino por su falta de "enjundia dogmtica", Sin perjuicio de ello, diferimos del autor en cuanto que, a diferencia de 10 que l seala, ste no es un caso de responsabilidad estricta, sino de imputacin objetiva. BARAONA GONZLEZ (n. 43), p. 89. En igual sentido la CS sentencia de 23 de abril de 2007 -aunque modificando una sentencia del tribunal a qua, que condenaba a un mdico por delito, lo reca1ifica de cuasidelito medianteconden a un facultativo por haber olvidado una pinza quirrgica en el interior de un paciente, circunstancia que le provoc lesiones graves. Descriptor Microjuris: MJCH_M]96191 ROL: 658506 Estos casos, como otros, se plantean como de imputacin objetiva, que se desprende de distintas reglas como la res ipsa loquitur, la prueba prima jade o como la culpa virtual, que lleva a una presuncin de culpa. En realidad, en estos casos opera una verdadera prueba de pre~ sunciones) tanto de la causalidad material como en la jurdica. AsUA GoNZLEZ (no 4) p. 56. &; ASUA GONZLEZ (n. 4), p. 44. 86 La causalidad exige un cierto umbral de certeza, que va desde un 51% (regla de la preponderancia positiva de la prueba y de probabilidad razonable) a casi un cien por ciento (regla tradicional). Pero esta regla debe corregirse paraintemalizar niveles de descuido conforme a una regla de responsabilidad proporcional, As sucede en caso de que una empresa que maneja un reactOr nuclear irradia a un vecino; pero como en el juicio no se ha acreditado la relacin de causalidad material por cualquier motivo, nos encontramos que el victimario se beneficiar del dao que provoca su falta de cuidado. La falta de cuidado puede intemalizarse

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ALGUNAS CONSlDERAC10NES DE LA RElACIN DE CAUSAUDAD MATERIAL y JUruDlCA EN LA RESPONSABILIDAD ..

en la imputabilidad objetiva, adems de probarse la causalidad material, se debe acreditar la causalidad juridica, es decir, el supuesto que da lugar al criterio objetivo de imputacin". Lo que sucede en estos casos es que existe un trasfondo valrico o axilgico que permite asignar la responsabilidad, como sucede, por ejemplo, con la violacin de la regla de garante. Tambin pueden darse casos muy similares a los anteriores, en que la causalidad juridica falla, pero existe uua causalidad material clara. Ello ocurre, por ejemplo, en los casos en que uno de los miembros del equipo mdico genera el dao y no se sabe cul de ellos ha generado el dao. En un caso de esta especie la causalidad material es evidente, pero no se cumple con los estndares que la causalidad jurdica exige; a menos que se pruebe la imputabilidad del causante del dao. En estos casos, slo cabe aplicar una responsabilidad solidaria del grupo, proporcional o simplemente denegar la accin de responsabilidad''.
en la medida que se sabe cientficamente la proporcin del dao que genera el descuido o la actividad -como si existe un 80% de cncer fuera de lo nonnal que es atribuible a la planta de energa-, en cuyo caso se aplica una regla de responsabilidad proporcional. En estos supuestos el demandado deber cubrir los costos totales del perjuicio provocado. La regla de la responsabilidad proporcional empez a aplicarse en los tribunales estadounidense en los ochenta, a raiz del juicio "Sindel1 v. Abbott Laboratories". LUNA YERGA (n. 2), pp. 414-417. Sin perjuicio de lo anterior, una regla de responsabilidad para estos casos parece como ineficiente. Es mucho ms eficiente una regla de propiedad en lugar de una regla de responsabilidad, como una multa que debe pagarse al Estado que se distribuye entre las victimas. Ello rebaja los costos de administracin de la regIa de responsabilidad, como Jos de recurrir a los tribunales, y disminuye las actuaciones oportunistas o de free~rider, como ocurre conforme a las reglas de responsabilidad en que algunas vctimas demandan y slo algunos victimarios son demandados. De esta forma,_si recurre a una regla de propiedad se aplicar slo una regla de causalidad material de forma proporcional, por cuanto estamos ms bien fl:ente a una regla de distribucin social del dao. Si Esta distincin es ms o menos difusa desde que la responsabilidad objetiva tambin se construye sobre un supuesto fctico que es necesario acreditar: como el riesgo de actiVidad provocado, pero no es necesario en principio recurrir a criterios de causalidad juridica; en cambio en la imputabilidad objetiva opera necesariamente a travs de un criterio como mala organizacin, violacin al deber de garante, etctera. 88 Estos casos se conocen en la doctrina como causa alternativa Las soluciones que provienen del Derecho comparado respecto de esta hiptesis -como sucede respecto de los dos cazadores que matan negligentemente a un tercero y no se sabe cul de ellos dispar y mat al tercero- son de dos clases: en Estados Unidos de Amrica se aplica la inversin de la carga de la prueba (de acuerdo con e! 28 de! Resla!eme"! oflhe Law, T7rird, Torts: Liability flr PhysicalHarm de12002) y, en AleI?ania, los probables actores responden de forma solidaria. Sin embargo, como destaca Alvaro Luna, se desecha la regla de la inversin de la carga de la prueba en caso que la cantidad de eventuales demandantes sea demasiado alta, coma en "Sindell v. Abott Laboratories". LUNA YERGA (n. 2), pp. 419-420.

6. Un juicio de probabilidad se hace tanto en el mbito de la causalidad material como jurdica. De esta forma, se puede analizar, conforme a la prueba rendida, si es probable que el actuar del demandado es la causa del dao, pero para que un criterio de imputabilidad se construya sobre una probabilidad la prueba rendida debe ser mayor. De esta forma, el juez debe apreciar si dada una operacin lo ms probable es que los mdicos hayan actuado conforme al protocolo que la intervencin mdica exiga". Por regla general, la carga de la prueba en ambos estadios corresponde al demandante, pero en materia de causalidad material la carga de la prueba puede alterarse. En la causalidad juridica el juicio de probabilidad se hace en torno a un criterio de imputabilidad". 7. En nuestro sistema judicial subsisten criterios de imputabilidad tanto objetivos como subjetivos. Los objetivos estn siendo acogidos en la actualidad por nuestros tribunales". 8. Sin perjuicio de lo anterior nuestros tribunales suelen aplicar criterios de imputabilidad subjetiva, obviando del todo los criterios de imputabilidad
Los PECL (en los artculos 3: 103, 3:105 y 3: 106) aplican a este problema el principio de la proporcionalidad. De acuerdo con este principio el victimario slo responde en la proporcin del dao que genera. La solucin planteada para los supuestos de causas concurrentes, confonne a la normativa precedente, es la siguiente: (a) dos o ms acontecimientos son condiciones sine qua non del dao y (b) dos o ms causas pueden o no haber causado el dao. En el primer supuesto se establece una responsabilidad solidaria y en el segundo, proporcional. Helmut KOllOr., "Relacin de causalidad", captulo III, en Prz"ncip'ios de Derecho Europeo de la responsaiJilidad civil Texto y comentario, Miquel MARTN~CASALS (coord.), Pamplona, Thomson, Aranzadi, 2008, p. 84. 89 De esta forma, Richard Epstein seala que Jos problemas de causalidad material se aprecian conforme a los hechos de la causa, son verdad o no, y por ello las dificultades que se presentan pueden tener que ver con las distintas hiptesis que explican los hechos de la causa. As sucede si, por ejemplo, la victima muri en el pabelln, pero no est cIaro que cumpli con determinadas exigencias que le sealaron los mdicos antes de la operacin o no se sabe si el hospital, en una operacin, deba contar con detenninados equipos mdicos, sin los cuales jams se debi llevar a cabo la operacin. EpSTEIN (n. 7), p. 250. . 90 Richard Epstein seala el siguiente caso para explicar esta forma de ver la causalidad: una persona demanda a otra por el dao sufrido como consecuencia de un pelotazo que recibiera del demandado. El demandado, en consideracin a la causalidad material, podr alegar que no fue l quien arroj la pelota; en cambio, confonne a la causalidad jurdica, podr alegar que estaban ambos jugando ftbol y que el demandante se neg a utilizar las protecciones que l le proporcion, con las cuales el dao no se habra producido. EpSTEIN (n. 7), p. 251. 91 De esta forma Jo destacaJorge Baraona, que analiza varas sentencias de los tribunales chilenos, sobre todo en materia penal, que establecen una suerte de imputacin objetiva en los casos de un helicptero que aterriz en un terrapln de la mina La Disputada de Las Condes; la muerte de una paciente con embarazo tubario por efecto de una transfusin sangunea equivocada; muerte en un estadio de ftbol de Federico Schwager; muerte de un transente de la calle Unin por trabajos mal hecho, etctera' BARAONA GoNZLEZ (n. 84), pp. 82-92.

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objetiva, De este modo la CS, en el considerando sptimo de un fallo

resuelve:

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Al.cUNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD MATERIAL YJURDICA EN LA RESPONSABILIDAD .. .,

"que en lo que interesa al recurso no obstante el defecto de que adolece corresponde analizar si el encausado Carvajal en su intervencin en el parto de Miroslava Damjanic Yutronic en la oportunidad de autos lo hizo con negligencia culpable como lo exige el articulo 491 del Cdigo Penal antes transcrito, lo que excluye la posibilidad de que lo haya hecho en founaimprudente, esto es, con exceso en su actuar que pudo haberse evitado desarrollando menos actividad; O actuando con impericia, vale decir, si lo hizo con ignorancia o falta de destreza en el ejercicio de su profesin; o por inobservancia de reglamentos la que por s sola no est penada si no va acompaada por algnna de las founas de culpa, Como consecuencia de esas precisiones lo que corresponde ahora es analizar si en los hechos tal como han quedado establecidos por los jueces dd fondo el procesado' Carvajal actu en forma negligente"". En ignal sentido, una sentencia de la CS, de fecha 29 de septiembre de 1998, desecha dos recursos de casacin, uno en la forma y el otro en el fondo, por no operar los requisitos de la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno establecidos en el artculo 2320 del CC, Los hechos que se dieron por acreditados en la causa, conforme al considerando 14 de la sentencia son los siguientes: "que se encuentran establecidos en la sentencia, como hechos de la causa, los siguientes: que el dia 18 de febrero de 1991, a las 12:00 horas, Gabriela, de un ao y 8 meses, sufri una cada que le provoc diferentes lesiones que fueron diagnosticadas en la Unidad de Emergencia del Hospital Calvo Mackenna, como traumatismo crneo enceflico (TEC), servicio al que ingreso alas 14:40 horas; que la cada la tuvo en el jardin posterior de su casa, cuando estaba acompaada nicamente con el conviviente de su madre y era conducida sobre los hombros de ste, cuya altura es de 1,80 cm, el que a causa de un tropezn, la solt, cayendo los dos al piso de cemento; que el mismo da, entre las 16:40 a 18:50 horas se le practic ala menor un examen en el Servicio de Radiologa del Hospital Instituto de Neurociruga A. Asenjo, en el que se expresa: 'extenso rasgo de fractura lineal con diastasis de fragmentos en fosas cerebrales y cerebelosa de la escama del occipital en el lado izquierdo. Otro rasgo de fractura pequeo en hueso frontal
"' Descriptor Microjuris: MJCH_MJJ12211 RDJ122L

del lado izquierdo' que el mismo dia, a las 19:05 horas, la menor fue hospitalizada en el Hospital Calvo Mackenna con diagnstico TEC cerrado, fractura occipital y dada de alta el da 20 de febrero; que despus que se le dio el alta volvi al referido hospital por vmitos, siendo derivada al Instituto de Neurociruga el da 4 de marzo de 1991, retornando al hospital el mismo da a las 15:40 horas y posteriormente . a su domicilio; que el dia 5 de marzo de 1991 a las 9: 10 horas ingres al Hospital Calvo Mackenna por presentar la menor vmitos con prdida de conocimiento, siendo ingresada el mismo dia, a las 17:50 horas, al Servicio de Pediatria del Hospital Clnico de la Universidad Catlica; que el da 8 de marzo de 1991 a las 12:00 horas se le da el alta por los mdicos seores Larrea y Acua, evaluando en forma previa el doctor Luis Schalack el estado neurolgco de la menor; que el dia 10 de marzo de 1991 la menor, en la casa de una vecina, jug sin demostrar dolor O impedimento, presentando nimo alegre y confiado y, como a las 19:30 horas, present vmitos mientras coma, la madre sali, dejando acostada a la menor y al cuidado de su conviviente, como el estado de la nia se agrav ste la llev al Consultorio de uiioa, a donde lleg la demandante; que ese mismo dia, a las 21:00 horas, ingres la menor en coma al Instituto de Neurociruga, lugar al que fue enviada desde el Hospital Lnis Calvo Mackenna, siendo conducida por decisin de la madre al Hospital Clnico de la Universidad Catlica, al que ingres a las 23: 10 horas, con diagnstico de: 1) coma profundo sin funcin cerebral. 2) TEC cerrado complicado antiguo. 3) D.C.P.G,Il, confirmndose la muerte cerebral de la menor mediante diagnstico que se efectu el 11 de marzo de 1991 a las 15:00 horas, falleciendo el da 13 de marzo del mismo ao a las 15:07 horas; que en el certificado de defuncin se consign como causa de la muerte 'traumatismo crneo euceflico' y en el informe por el cual se ampli el de autopsia, se dej constancia de la siguiente conclusin: 'muerte se debi a un traumatismo crneo enceflico que posteriormente se complic con bronconeumona bilateral', TEC que se produjo despus del alta dada el 8 de marzo de 1991, sin que se pudiera establecer el dia, la hora y el hecho que lo caus; que los mdicos que atendieron a la menor no requirieron los antecedentes producidos en el Hospital Calvo Mackenna yen el Instituto de Neurociruga, pero coincidieron sus observaciones elinicas y los diagnsticos, especialmente en lo neurolgco y neuroquirrgco con los de aquellos centros, efectuando a la menor mltiples exmenes de laboratorio que no se le haban practicado antes; que no se acredit que el TEC, principal causante del deceso, haya sido producto de un acto doloso o culposo de persona 121

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ALGUNAS CONSIDERACIONES DE LA RELACiN DE. CAUSALIDAD MATERIAL YJURD1CA EN LA RESPONSAB1LlDAD ...

determinada o indeterminada por quien responde la demandada, ni que rena las caractersticas adecuadas para ocultar negligencia mdica; que no se acredit que la lesin de fractura fuera inexistente, ni que se hubiese simulado para justificar imputacin de maltrato infantil y ocultar negligencia y, en cambio, que se prob que las atenciones brindadas a la menor fueron oportunas y adecuadas y que corresponden a acciones realizadas conforme a la 'Lex Artis' Mdica, en todas las diversas etapas de tratamiento de la menor" 93,
.93 El fallo precedente agrega en sus considerandos si@1ientes: "15 Que, para fijar dichos hechos, los sentenciadores de segundo grado analizaron y apreciaron toda la prueba rendida en los autos por los litigantes. Como la parte recurrente sostiene que los jueces en dicho proceso racional, conculcaron leyes reguladoras de la prueba, cuya infraccin de ser efectiva pennitirla a este Tribunal modificar los hechos sealados en el razonamiento anterior, se analizaran en primer lugar dichas infracciones. 16 Que, de acuerdo a lo que dispone el artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil, los tribunales deben apreciar la fuerza probatoria del dictamen de peritos, en confonnidad alas reglas de la sana critica. Lasana crtica es una fonna de apreciar la prueba que conduce al descubrimiento de la verdad, por los medios que aconseja la recta razn basada en la experiencia racional puesta en juicio. En el caso de autos, el Instituto Mdico Legal evacu un infonne mdico legal, ampliando el de autopsia que en su oportunidad se le practic a la menor. Adems, rolan en el expediente el resultado de los scanners efectuados a la misma. Como en el infonne practicado por el Instituto Mdico Legal, slo se expresa que la hija de la demandante falleci a consecuencia de un traumatismo crneo enceflico, que despus se complic con una bronconeumona bilateral, conforme a las reglas de la sana crtica no puede arribarse a la conclusin que pretende el recurrente; esto es, que la lesin causante del traumatismo es imputable a algn dependiente de la demandada, que se la infiri cuando fue hospitalizada por segunda vez en las dependencias del demandado, ms an si la menor ingreso en el hospital con diagnstico de 'coma profundo, sin funcin cerebral' y, por lo mismo, el hecho de que el traumatismo no haya figurado en los scanners que se le practicaron a la menor, no es suficiente por s slo para concluir en la fonna como lo hace el recurrente. Por lo expuesto, los jueces del fondo no han conculcado lo que dispone el artculo 425 del cdigo citado. 17 Que, en lo que dice relacin con la prueba testifical, se debe tener presente que los articulos 320, 340 Y366 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo son normas que regulan la forma en que debe rendirse dicha prueba Por consiguiente, su eventual infraccin no puede ser denunciada mediante la interposicin de un recurso de casacin en el fondo. Sin perjuicio de lo anterior, como del examen del expediente aparece que la demandante, a fojas 170, solicit que el expediente criminal en que se investig Jamuerte de la menor, se tuviera como acompaado en parte de prueba, a lo que el juez de la causa accedi por resolucin que rola a fojas 171, los sentenciadores estaban autorizados para analizar toda la prueba que se produjo en la etapa de sumario de dicho proceso penal, como lo hicieron. En lo relativo al resto de la prueba testi.fical rendida en estos autos, se debe tener presente que de la lectura del escrito que contiene el recurso, aparece que el recurrente impugna, en definitiva, la ponderacin que los jueces de la instancia hicieron respecto de dicho medio probatorio, aplicando para ello las reglas que estn contenidas en el articulo 384 del cdigo del ramo. Como la apreciacin de la prueba es una facuItad privada de los jueces de la instancia, que escapa al control que debe efectuar este Tribunal Supremo, el recurso en este aspecto tampoco puede prosperar.

Los fundamentos para la solucin de este caso, simplemente se basan

18 Que respecto de la infraccin a las nonnas contenidas en los artculos 426 YCdigo de Procedimiento Civil y 1712 del Cdigo Civil, se debe tener presente que confonne al medio de prueba de la presuncin, el hecho desconocido es deducido de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas; valga decir, se infiere sobre una cosa porque se cuenta con seales o indicios para ello. Segn Jo dispone el artculo 1712 del Cdigo Civi~ las presunciones son legales o judiciales, reglndose las primeras por el articulo 47 del mismo cdigo y, tratndose de las segundas. la norma legal exige que sean graves, precisas y concordantes. En consecuencia, para que el juez pueda dar por probado un hecho mediante este medio de prueba, es menester que en el proceso se proporcionen y acrediten antecedentes suficientes y de tal entidad, que le permitan suponer, banuntar o intuir el hecho desconocido; en el caso de autos, la negligencia o imprudencia en que incurrieron los dependientes del demandado, que se traduce en la infraccin de la lex artis y/o el incumplimiento por parte de aquellos de las obligaciones que emanan del contrato mdico. Sin embargo, como los antecedentes acreditados en autos no permiten arribar a la conclusin que pretende el recurrente, ms an si se prob que la menor ingres a las dependencias del Hospital Clnico de la Universidad Catlica, con diagnstico de muerte cerebral; los jueces de la instancia no han incurrido en la infraccin que se analiza. 19 Por ltimo, tampoco se ha violado 10 que dispone el artculo 1698 del Cdigo Civil, en la medida que ambas partes tuvieron la posibilidad de acreditar sus asertos. Adems, no constituye infraccin ala norma sealada, la circunstancia de que la prueba rendida por la actora se haya estimado insuficiente para acreditar los hechos materia del juicio y, adems, que por la proporcionada por la demandada, se haya concluido que sta no incurri en imprudencia o negligencia, o en el incumplimiento de las obligaciones que le impuso el contrato mdico, sino que, por el contrario, la atencin mdica dada a la hija de la demandante estaba acorde a la lex artis, pues dicha conclusin fue el resultado del proceso racional que efectuaron los jueces de la instancia, en confonnidad con las normas legales que lo regulan. 20 Que, en esas condiciones, los hechos que se han dado por establecidos por los jueces de la instancia, que se consignaron en el fundamento signado con el nmero 14 del presente fallo, resultan inamovibles para este Tribunal Supremo. En consecuencia, como no se acreditaron los presupuestos fcticos que hacen surgir la obligacin de resarcr los perjuicios, ya en sede extracontractual o contractual, resulta innecesario entrar al anlisis de las normas substanciales que se denuncian como infringidas por la parte recurrente. 21 "Que, a mayor abundamiento, atendida las alegaciones vertidas en estrados por la parte recurrente, se debe considerar que la demanda planteada en estos autos tampoco puede prosperar, en la medida que los argumentos que la actora ha esgrimido, tanto en el curso del juicio como en el libelo que se ha analizado en el presente fallo, para obtener que se le resarzan los perjuicios que sufri por la muerte de su hija; resultan contradictorios e incongruentes. En efecto, por una parte expone que los dependientes del demandado, al otorgar el alta a Gabriela, incurrieron en conductas que hacen surgir la obligacin de inde:rnruzar los prujuicios que indica, lo que implica que en ese hecho hace radicar la responsabilidad del demandado y, por lo mismo, en su pretensin no tienen incidencia aquellos que acaecieron con posterioridad, en los que tambin imputa responsabilidad a los mdicos que en esa poca se desempeaban en el Hospital Clnico de la Universidad Catlica de Chile. Por otra parte, como tambin afirma que la responsabilidad de la demandada surgi por la participacin que le cupo a sus dependientes, en los hechos que ocurrieron en la oportunidad en que su hija fue internada por segunda vez en el referido hospital; entonces ello significa que en su pretensin indemnizatoria carecen de

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en criterios de imputabilidad snbjetivos y, de este modo, la sentencia de la CS no analiza criterios de imputabilidad objetivos. Por otra parte, tambin ha sucedido que la CS ha acogido implcitamente criterios que la doctrina califica como de imputabilidad objetiva, como los analizados en este trabajo; pero preswentados como criterios de imputabilidad subjetiva. As sucedi en los siguientes casos. La sentencia de la CS, de 24 de septiembre de 2007, que rechaz recursos de casacin en el fondo y fonna contra una sentencia de segunda instancia. La sentencia confinnada por la CS conden por responsabilidad mdica a unos facultativos por una infeccin bactarial y tratamiento negligente propinado a un paciente". El fallo se construye sobre una presuncin de un actuar negligente, es decir, conforme a criterios de imputabilidad subjetiva; pero como hemos visto dicha responsabilidad en el Derecho Comparado ms bien se sustenta sobre criterios de imputabilidad objetivo". En igual sentido, un fallo de la CS, de 16 de junio de 2009, confirm una sentencia de segunda instancia de la CA de Concepcin en que se calific como culpa temeraria la actuacin de una enfermera que no correspondi a la /ex arts -ella fue condenada por cuasidelito de homicidio a una menor-o La menor falleci en el hospital regional de Concepcin como consecuencia de haber recibido una medicacin por va intratecal, cuando la misma debi ser suministrada por va intravenosa". En otros casos, nuestros tribunales, simplemente han desechado la responsabilidad mdica sin entrar a analizar criterios de imputabilidad objetiva. As, por ejemplo, la sentencia de la CA de Coy haique, de 5 de
importancia, aquellos hechos relacionados con la autorizacin que se le dio a Gabriela para que fuera conducida a su hogar por su madre. 22 Que, por lo expuesto, el reCUrSO de casacin en el fondo no puede prosperar y debe ser desestimado. Por estas consideraciones y de acuerdo, adems, con lo que disponen los articulas 764, 766 Y767 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declaran sin lugar los recursos de casacin en la forma y en el fondo deducidos en contra de la sentencia de 23 de septiembre

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ALGUNAS CONSlDERACIONES )E I..A RELACIN DE CAUSAUDAD MATERIAL y JURDICA EN LA RESPONSABlUDAD ...

marzo de 2008, desecha la responsabilidad mdica, revocando una sentencia condenatoria de primera instancia. En la especie habra faltado la asistencia de un gineclogo, contratado al efecto, el que fue reemplazado por una matrona. En el parto la criatura falleci por asfixia producida por el cordn umbilical que la una a su madre. En este caso, la CA estim que no estaba acreditada la relacin de causalidad entre la muerte de la criatura y la falta del facultativo y que la sentencia de primera instancia no se refiri a esta alegacin de la demanda por lo que procedi a casar de forma a la sentencia recurrida (voto disidente de la ministra Araneda Espinoza)"98.
Si; Ello a pesar que el informe del fiscal judicial estima que la sentencia recurrida se refiere a todos los elementos de la responsablidad civil. La falta del facultativo se ve agravada por cuanto la madre ya haba tenido tres prdidas espontneas. 98 En su considerando sptimo la sentencia da por acreditados, en segunda instancia, los siguientes hechos: "1. En el ao 2001 Marisol de las Mercedes Monjes Nez requiri al mdico Jos Francisco Redondo Caro y a la matrona Eliana Candelaria Barra Haro para que la asistieran profesionalmente hasta el trmino de su embarazo en curso; 2. Aproximadamente alas 11:45 horas del31 de octubre de dicho ao, la paciente ingres por sus propios medios al Hospital de Coyhaique -en modalidad privada, esto es) con mdico y matrona particular-, en razn de haber sentido contracciones repetidas y cada vez ms frecuentes y de haber sufrido algn sangrado, ingreso que cumpli conforme alas instrucciones que le haba impartido la matrona para actuar as ante situaciones de aquel tipo; 3. Luego que la paciente comunic telefnicamente este hecho a la matrona Barra Haro, sta se aperson en el establecimiento y la someti a un monitoreo, aproximadamente a las 00: 10 horas, cuyo resultado comunic tambin telefnicamente al mdico Redondo Caro quien, entonces, le orden hospitalizada, presenbirle la ingesta de una soluc<~n azucarada, disponer se le efectuara una nuevo monitoreo e informarle de su resultado agregndole que en principio la operara a las 08:00 horas siguientes, a menos de producirse un cambio sustancial en su situacin; 4. La matrona Barra Raro encarg, entonces, la paciente a las matronas de turno institucional Yesenia Alejandra Valdebenito Torres y Luisa Carrillo Martnez, informndoles las instrucciones del mdico Redondo Caro sobre la ingesta de glucosa y el control a travs de un nuevo monitoreoj 5. Luisa Carrillo Martnez, la matrona de turno hospitalario que mantena la vigilia durante el descanso de su colega Valdebenito Torres, practic a la paciente el nuevo monitoreo, aproximadamente a las 01 :30 horas, cuyo resultado guard en la carpeta correspondiente, sin dar cuenta de l al mdico de turno institucional ni a otro profesional. 6. Aproximadamente a las 04:00 horas siguiente, la matrona YeseniaAlejandra Valdebenito Torres, que regres para retomar sus funciones en reemplazo de la matrona Carrillo Martinez, examin a Marisol de las Mercedes Monjes Nez pero sin identificar esta vez latidos del feto, por cuyo motivo dio cuenta inmediata al mdico de tumo Cristin Lira Breider e hizo llamar a la matrona Barra Haro y al mdico Redondo Caro, quienes llegaron una tras otro al hospital. 7. Intervenida quirrgicamente la paciente Monjes Nez por el mdico Redondo Caro el feto, de una edad gestacional de 38 semanas, fue rescatado ya fallecido, resultando infructuosas las maniobras de resucitacin; y

de 1997, escrita a fojas 415, con costas". Descriptor Microjuris: MJCH..MJl1l23 I RDJ1l23.
94 Los casos de responsabilidad mdica por infeccin intrahospitalarias son muchos como destaca Enrique Barros. Se estima que en Estados Unidos de Amrica el ao 2002 murieron alrededor de noventa mil personas por dicho concepto. Los casos ms comunes son de infecciones que se adquieren en el mismo hospital e infecciones que se generan por material mal esterilizado. En el primer caso se entiende que se ha violentado una suerte de obligacin tcita de resultado por la clnica u hospital (G], N 259, Santiago, p. 38 sentencia de 10 de agosto de 2000 de la CA de Concepcin) en el caso de la responsabilidad contractual o se ha producido una falta de servicio en el supuesto que la responsabilidad sea extracontractual (G], N 259,

Santiago, p. 38 YN' 268, San6ago, pp. 93 Y274). BARROS BODR!E (n. 10), 493, p. 692. "Descriptor Microjuris: MJCH_MJl15635I ROL:4!03-05. % Descriptor Microjuris: MJCKMJl20294I ROL:507608.

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Rodrigo Barcia Lchmalln

9. El caso precedente es interesante porque en definitiva se desecha la responsabilidad civil por falta de causalidad. En este trabajo se propone revisar la forma de estructurar los fallos que resuelvan problemas de causalidad". En este sentido, la sentencia debi dar por sentada la relacin de causalidad material Qa falta de intervencin de un mdico especialista, en lugar de una enfermera, concurri al resultado final: que fue la muerte de la criatura); pero, conforme a un criterio de causalidad juridica, se debi analizar si dicha falta de actividad del mdico fue adecuada en torno a la muerte de la criatura, es decir, si la actividad de un mdico especialista pudo haber salvado su vida.

CONSENTIMIENTO INFORMADO Y RELACIN DE CAUSALIDAD

Iigo de la Maza Ga;:;rari
S~il

eS! un domaine juridique dans leque1 est prilleux de s'aventurer, c'est bieri celui de la causalit P.Esmein

1. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREUMINARES

En otra parte me he detenido con mayor morosidad sobre los aspectos generales del consentimiento informado'. No es mi objetivo volver a hacerlo aqu. Sin embargo, a titulo de consideraciones preliminares, resultarn tiles algunos breves comentarios introductorios. El primero de ellos se refiere a que tanto en el Derecho nacional como, especialmente, en el Comparado se acepta que el consentimiento informado del paciente es un requisito jurdico de las actuaciones mdicas'.
1 Vase Iigo DE LA MAzA GAZMURI, "Consentimiento informado y responsabilidad mdica", en prensa con Ius el Praxis. 2 En el Derecho nacional vase Enrique BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extraamtractual, Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2006, pp. 682685 YMaria GracielaBRANTT ZUMARAN, "Los deberes de informacin y seguridad en el contrato de atencin mdica y la responsabilidad por su incumplimiento"; en Alejandro Guz.1dN BruTO (ed.), Coleccin de estudios de derec!w civil en homenaje a la profesoralns Pardo de Carvallo, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaiso, 2008, pp. 512-520. Un enfoque mdico-legal respecto de la capacidad y el consentimiento informado puede encontrarse en Gladys BRQUEZ, Gina RAINRRl, NinaHoRiNITZ y Gabriela HURPE; "La nocin de capacidad de la persona para tomar decisiones, en la prctica mdica y legal", en Revista MdiCl!. de Chile, W 132, Santiago, 2004, pp. 1.243-1.248. En Derecho Comparado, la lista es inagotable, sin embargo, simplemente a ttulo ejemplar, puede consultarse, para Estados Unidos Peter SCHUCK, "Rethinking 1nfonned Consent". in The lle Law}OUr7lfl( vol. !O3, W 4, 1994, pp. 900-959; para el Derecho francs Angelo CASTELLEITA, Respo7lSabilit Mdicale, Droits des Malades, Patis, Dalloz, 2002, pp. 77.JJ7; para el Derecho italiano Andrea VITA, "Rapport italien (1)", en AA.W., La responsahilit.Aspects nouueaux, Paris, LGDJ, 1999, pp. 304-309; para el Derecho holands puede consultarse Hum, E., "Rapport Nerlandais", in AA.VV., La responsabilit. Aspects nouveaux, Pans, LGD], 1999; para el Derecho espaol, Andrs DOMNGUEZ LUELMO, Derec1w sanitario y responsabilidad mdica. Comentarios a la Ley 47/2002, de 74 Jenouiembre, sobre derechos delpaciente, informacin ydocumentacin dnica, 2a ed., Valladolid, Editorial LexNova, 2007, p. 323. Una comparacin del Derecho ingls y alemn a este respecto en la que se muestra cmo en ambos ordenamientos se exige el consentimiento

8. La causa de muerte fue un sufrimiento fetal agudo, con doble circular al cuello del cordn umbilical". Descriptor Microjuris: MJCH_MlJI6766/ ROL:3207 99 Sin petjuicio de lo mediado precedentemente, es de destacar el fallo de la CS, de 26 de enero de 2004, que distingue entre "condicin necesaria de responsabilidad" -lo que en este trabajo se denomina causalidad material- y "atribucin normativa", es decir, causalidad jurdica. Carlos PIZARRO WILSON, "Obligaciones y responsabilidad civil, en Revista Chilena de Derecho Privado, N" 2, Santiago, 2004, pp. 175179.

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En segundo lugar, suele aceptarse que el fundamento del consentimiento informado como requisito de una actuacin mdica es la proteccin de la ainformado, puede encontrarse enJosephine SHAW, "Informed Consent: A Geman Lesson", in The Internacional and Camparative Law Quaterly, vol. 35, N' 4, , 1988, pp. 86<1-890. En el mbito chileno, a diferencia de 10 que suele suceder en el Derecho Comparado el consentimiento informado no est regulado legalmente. Sin embargo, "Proyecto que regulalos derechos y deberes que tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin en salud" (en adelante Proyecto), en BoletnN 4,398, p. 11, contiene disposiciones al respecto, conviene citar aqu su extenso artculo 8: ''Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del mdico u otro profesional tratante, dentro del mbito que la ley autorice, acerca del estado de su salud, del posible diagnstico de su enfermedad, de las altemativas de tratamiento disponibles para su recuperacin y de los riesgos que ello pueda representar, as como del pronstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condicin personal y emocional. Dicha infonnacin ser proporcionada directamente, a los mayores de catorce aos de edad y menores de dieciocho. Asimismo, los padres o representantes legales de los menores de edad sern tambin infonnados por el profesional tratante en los mismos trminos del inciso anterior. Sin perjuicio de eno, si el menOr solicitare que ellos no sean informados respecto de algn aspecto especifico de su salud, el profesional tratante podr acceder a dicha peticin si estima que la situacin del menor no implica grave riesgo para su salud o su vida, En caso que el menor solicite que sus padres o representantes no sean informados, y el profesional tratante tenga dudas acerca de la gravedad o riesgo de la situacin de salud del menor o de la pertinencia de informar, deber consultar al comit de tica que corresponda. A los menOres de catorce aos de edad igualmente se les deber infonnar, atendiendo las condiciones de desarrollo psquico, competencia cognitiva y situacin personal, sin perjuicio que se informe directamente, en los trminos del inciso anterior, a los representantes legales, Cuando la condicin de la persona no le pennita recibir la informacin directamente o padezca de dificultades de entendimiento o se encuentre con alteracin de conciencia, la informacin a que se refiere el inciso primero de este artculo ser dada asu representante legal, o en su defecto, a la persona bajo cuyo cuidado se encuentre. Sin perjuicio de lo anterior, una vez que haya recuperado la conciencia y la capacidad de comprender, deber ser informada en los trminos indicados en los incisos anteriores. Tratndose de atenciones mdicas de emergencia o urgencia, es decir, de aqullas en las que la falta de intervencin inmediata e impostergable implique un riesgo vital y/o secuela funcional grave para la persona y ella no est en condiciones de recibir y comprender la informacin, sta ser proporcionada a su representante o a la persona a cuyo cuidado se encuentre, velando porque se limite a la situacin descrita. Sin perjuicio de lo anterior, la persona deber ser informada, de acuerdo con 10 indicado en los incisos precedentes, cuando a juicio del mdico tratante, las condiciones en que se encuentra 10 permitan) siempre que ello no ponga en riesgo su vida. La imposibilidad de entregar la informacin no podr, en ningn caso, dilatar o posponer la atencin de salud de emergencia o urgencia Los prestadores debern adoptar las medidas necesarias para asegurar la adecuada confidencialidad durante la entrega de esta infonnacin, as como la existencia de lugares apropiados para ello", Por su parte, el Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile dispone en su articulo 25 que: "Toda atencin mdica deber contar con el consentimiento del paciente",

CoN.~f.NT!MJENTO lNFORMADO y RELAClON DE CAUSAUDAD

tonoma O autodeterminacin de los paCientes'. Si bien no es el nico fundamento 4, es el que se menciona con mayor frecuencias y al que se asigna mayor importancia.' En tercer lugar, como ha sugerido algn autor, el consentimiento informado constituye un tema "eternamente inacabado"7. Esta caracterstica se relaciona con el hecho de que no existe ninguno de sus aspectos que no sea objeto de discusin por parte de la doctrina y de los tribunales'. En este trabajo me interesa detenerme nada ms sobre una de esas discusiones, la que discurre en torno a la posibilidad de establecer un vinculo de causalidad entre la falta de consentimiento informado y los daos que se derivan para el pacieute de una actuacin mdica realizada conforme a la

/.ex artis.
En cuarto lugar, se ha sostenido por un sector especialmente autorizado de la doctrina nacional que, tratndose de actuaciones mdicas, generalmente, prima el contrato, es decir, en general, se entiende que la relacin entre el mdico y el paciente queda disciplinada por un contrato'. Sin embargo, segn
3 Vase, por ejemplo) Ruth FADEN y Tom BEAUCHAMP, A Ristory and Theary of Infarmed Cansent, New York, Oxford University Pres~ 1986, pp. 7-9; SHAW (n. 2), p. 866; SCHueK (n. 2), pp. 924-925; BARROS BOURlE (n. 2), p. 683; CASTELLETTA (n. 2), p. 79; Ricardo LoRENZF111, ResponsabilidM. civil de los mMicos, Buenos Aires, Editorial Jurdica Grijley, 1997, pp. 231-235 YJaime STAPLES KrNG y Benjamn MoutTON, "Rethinking Informed Consent: The Case for Shared Medical Decisin-Making, in American}ournal ojLaw, vol. 36, 2006, p. 435. 4 Otro fundamento frecuente en las discusiones sobre tica mdica es el "principio de beneficencia", Vase, por ejemplo, FADEN y BEAUCHAMP (n. 2J, pp. 9-14; SrAPLES KING Y MOULTON (n, 3), p. 435 YSCHUCK {n, 2}, p. 921. Segn este principio, en sus relaciones con el paciente, el mdico debe actuar siempre intentando proteger los intereses del paciente, sta es la idea que subyace a la mxima hipocrtica primum non nacen. El principio de la beneficencia y la proteccin de la autonoma pueden o no colisionar. Se produce tensin entre ellos en la medida en que se acepta de que, bajo ciertas circunstanci~ el mdico sabe mejor que el paciente qu es 10 que le conviene y, eventualmente, este conocimiento legitima que silencie ciertainfonnacin con el objetivo de no amedrentar al paciente, Vase, por ejemplo, BARROS BOURlE (n. 2), p. 684. Elconflicto se presenta toda vez que la justificacin del silencio del mdico es patemalista: el mdico estima estar en mejores condiciones que el propio paciente para tomar una decisin que afecta a este ltimo. Vase STAPLES KING y MOULTON (n, 3), p. 436, 5 Vase FADEN y BEAUCHAMP (n. 3), p. 7. , Vase SCRUCK (n. 2), p. 924. 7 Ricardo NGEL YAGEZ, "Consentimientoinfonnado: algunas reflexiones sobre larelacin de causalidad y el dao", en www.jus.unitn.it/cardozo/RevewI2006/Yaguez.pdf. ltima visita 22 de septiembre de 2009, sipo a Me he detenido sobre esas discusiones en DE LA MAZA GAZt.1URI (n, 1). 9 Vase, por ejemplo, Mauricio TAPIA RODRGU~ "Responsabilidad civil mdica: riesgo teraputico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales", en &uista de Derecho, vol. 15, N 2, Valdivia, 2003, pp. 91-97 Y BARROS BOURlE (n. 2), p. 666.

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CONSENTIMIENTO INFORMADO Y RELACION DE CAUSAliDAD

advierten los mismos autores, la calificacin contractual o extracontractual resulta ms bien irrelevante y se percibe una tendencia jurisprudencial a resolver los casos en sede extracontractual iO No parece necesario, entonces, formular distinciones a este respecto.

que pueda imputrsele culpa. La pregunta respecto de su responsabilidad . carece, en general, de importanciaJ3

b. Supuestos complejos
En el supuesto b) el mdico realiza una actuacin mdica sin contar con el consentimiento informado del paciente. Pero, adems, dicha actuacin es llevada a cabo con inobservancia de la lex artiJI'. En un supuesto como ste
13 Esto, desde luego, asumiendo que el contenido de la prestacin del medico no incorporara un resultado diverso del simple despliegue de una actividad o conducta diligente (utiliZO aqu la caracterizacin de obligaciones de medio de Francisco ]ORDANO FRAGA, "Obligaciones de medios y de resultado (A propsito de alguna jurisprudencia reciente)", en ADC, vol. 44, N 1, Madrid, 1991, pp. 5-96. Sobre las obligaciones de medios y resultados respecto de la responsabilidad mdica pueden consultarse en este mismo volumen los trabajos de la profesora Carmen Domnguez Hidalgo,y del profesor Rugo Crdenas Villarreal). Esto es lo que sucede, generalmente, en el mbito chileno en el cual se considera que el fundamento de la responsabilidad del mdico se encuentra en la culpa. As, por ejemplo, BARROS BOURIE (n. 2), p. 671 seala: "El deber esencial del mdico es poner a disposicin del paciente sus capacidades profesionales de acuerdo a un estndar general de diligencia Por eso, a efectos de detenninar si se ha empleado el cuidado debido, es necesario comparar la conducta efectiva con la de un profesional competente". El mismo autor, sn embargo, advierte acerca de algunos casos de presuncin de culpa y obligaciones de resultado, op. dI, pp. 679-682. 14 En el' mbito chileno un caso similar a este supuesto se ha presentado tratndose de responsabilidad de servicios pblicos de salud. Digo similar porque en el caso que presentar el factor de imputacin fue la falta de servicio no la inobservancia de la /ex artis. Con todo, el ejemplo es til en Jamedida que muestra que existiendo alguna fomade reprocharjuridicamente la actuacin mdica el recurso a la falta de consentimiento infonnado se diluye. Es el caso de "Graciela de Carmen Fuentes Gonzlez con Servicio de Salud Concepcin", Corte,suprema, 23 de junio de 2009, rol 6217-2007, N Legal Publishing 42236. En los hechos, doa Gracielade Carmen Fuentes Gonzlez se someti a una intervencin cardiaca que hacia necesario paralizar el funcionamiento del corazn. Por esta razn el equipo medico recuni a una mquina de circulacin extracorprea. Durante el acto operatorio entr una burbuja de aire a la circulacin extracorprea que lleg al cerebro de la paciente provocndole un AVC (infarto cerebral) lo que detennin la muerte de una parte significativa de su cerebro y un dao neurolgico irreversible e irrecuperable. La sentencia de la Corte d Apelaciones de Concepcin estim acreditadalafaIta de servicio, pero adems qued acreditado que la doctora jefe del equipo quirrgico no le infonn ala paciente de los riesgos de la intervencin ala que seria sometida (aparentemente, existe un porcentaje de 2 a 3OJo de incidencia de accidentes vasculares enceflico en los pacientes sometidos a ciruga cardiaca). Ni ella ni sus familiares firmaron ninguna hoja de consentimiento irormado. En la sentencia de primera instancia se seala: "Que siendo el dao sufrido por la autora previsible (se saba del riesgo de entrada de aire desde el ao 1953 cuando se introdujo la circulacin extracorprea), la falta de servicio es incontrovertible: es un hecho cierto que la vctima antes de la ciruga estaba en condiciones estables y al salir de ella estaba peor, en coma profundo, con muerte cerebral. Adems, ni ella

2. SUPUESTOS DE RESPONSABIUDAD
En los temas de responsabilidad mdica que interesan a propsito del consentimiento informado resulta frecuente distinguir la correccin de la actuacin mdica -es decir, la observancia de la !ex artis- del cumplimiento de los deberes de informacin del mdico ll Combinando las dos variables es posible aislar, al menos, los siguientes snpuestos: a) cumplimiento del deber de informar !;y, por lo tanto, obtencin del consentimiento informado del paciente) y praxis mdica negligente; b) incumplimiento del deber de informar y praxis mdica negligente; c) cumplimiento del deber de informar y praxis mdica segn las exigencias de la lex artis; y d) incumplimiento del deber de informar y praxis mdica segn las exigencias de la lex artis. Desde la ptica de la causalidad es posible reunir estos supuestos en dos grupos. El primero de ellos comprende a) yc); el segundo b) y di. Denominar al primero de estos grupos "supuestos sencillos" y al segundo "supuestos complejos".

a. Supuestos sencillos
El primero de los supuestos a) no presenta problemas especificos en tnninos de consentimiento informado, dicbo requisito fue cumplido. El dao cuya indemnizacin puede reclamar el paciente se anuda causalmente a la inobservancia de la lex artis en la actuacin mdica". El segundo de los supuestos comprendidos en este grupo c) no presenta problemas en lo absoluto. El mdico ha cumplido con todos sus deberes sin
Vase especialmente TAPIA RODRiGUEZ (n. 9). Vase, por ejemplo, NGEL YAGEZ (n. 7); Maria paz GARdA RUBIO, "Incumplimiento del deber de informacin, relacin de causalidad y dao en la responsabilidad civil medica", en Eugenio U.AMAS POMBO (coord.) Estudios de derecho de obligaciones, Homenaje alprofosoT Mariano Alonso Prez, Madrid, La Ley", tomo 1, p. 811. En el mbito chileno, aunque ms indirectamente, puede consultarse BARROS BOURlE (n. 2), p. 686 YBRM'1T ZUMARAN (n. 2), p. 511. 12 Un ejemplo de este supuesto se encuentra recogido en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol N" 938-2005, enjurisprudenda sobre negligencia mdica, Santiago, Thomson Reuters, 2010, pp. 59-69.
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resulta sencllo -conceptualmente al menos- establecer el nexo causal entre la inobservaucia de la ex artis y el dao derivado de la actuacin mdica. Respecto del consentimiento informado las cosas se toman ms escurridizas. Por dos razones. La primera de ellas es que resulta complejo vincular la falta de consentimiento informado al dao causado por la defectuosa ejecucin de la prestacin mdica, despus de todo, el problema no surge del hecho de someterse a una operacin mdica, sino del hecho de que dicha operacin fue defectuosamente ejecutada". La segunda razn -que depende de la primera- es que si el vinculo causal no se establece con ese dao, entonces COn cul? Una posibilidad consiste en prescindir del dao corporal derivado de la intervencin y radicar la cuestin en un dao moral peculiar derivado de la falta de consentimiento informado, consistente en la prdida de la posibilidad del paciente de ejercer su capacidad de autodeterminacin". Ambas cuestiones resultan interesantes -sobre la segunda me detendr ms adelante l7 -, sin embargo, existe una razn prctica para no ahondar sobre ellas aqu y es que como ha sostenido un sector de la doctrina espaola: "Cuando el profesional sanitario incurre en negligencia en su actuacin tcnica, la eventual omisin o defecto en la informacin suministrada al paciente pasa prcticamente desapercibida o, cuando menos, no alcanza autonoma para justificar por s sola una reclamacin de daos que encuentra, en general, su fundamentacin en la violacin de la [ex artis"ls.

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CoNSEm!MIEl\T{) INfORMADO Y RELACJN DE CAUSl\.l.lD/\D

Finalmente, el supuesto d) tiene lngar cada vez que existe incumplimiento del deber de informar (y, por la tanto, falta de consentimiento informado) y cumplimiento de las exigencias de la ex artis. A diferencia del supuesto anterior, ste no slo posee inters terico, sino que, adems, un innegable inters prctico por su frecuencia". Este ltimo es el snpuesto al cnal se encnentra dedicado lo que resta de este trahajo, aquel en que: 1) el profesional sanitario ha incumplido su deber de informar al paciente, dejando de comunicarle dertos riesgos asociados a la actuacin mdica que le va a realizar; 2) en que dicha actuacin se realiza conforme a la /ex artisy 3) que dichos riesgos se materializan". 10 que me interesa investigar en tomo a este supuesto es la posibilidad de establecer una relacin de causalidad entre la falta de consentimiento informado y el dao sufrido por el paciente a consecuencia de la actuacin mdica-

c. Un caso
Una persona se dirige a la consulta de su oftalmlogo y le plantea que prodncto de nn accidente ha experimentando un severo deterioro en la visin
19 Seala GARCA RUBIO (n. ll), p. 802: "constituye uno de los casos ms habituales en las reclamaciones de indemnizacin en este mbito [responsabilidad civil sanitaria]". En la prctica de los tribunales en el mbito chileno, sin embargo, este supuesto no parece resultar frecuente. De hecho, ni en BARROS BOUR!E (n. 2), p. 686 ni en BRA>'ITT ZUMARN (n. 2), pp. 512519 se citan fallos judiciales al respecto. Con todo, puede consultarse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco de 23 de enero de 2009 (comentada en Revista Chikna de Derecho Frioade, W 12, Santiago, julio 2009) pp. 247-252), en la que el tribunal se pronuncia sobre una solicitud de indemnizacin de daos solicitada por uria menor y su madre por una intervencin quirrgica realizada a la primera sin que se le informara suficientemente su naturaleza. 1 Antes de explorar este supuesto, me interesa despejar un supuesto que no ocupar mi atencin. Es posible que se infrinja el requisito del consentimiento infonnado, en tnninos de que no se le infonne al paciente los riesgos que entraa la actuacin mdica, que dicha actuacin se realice conforme a la !ex artis y que los riesgos no infonnados no se materialicen. Pues bien, en un supuesto como ste resultara posible afinnar que iguahnente se ha violado el derecho de autodeterminacin del paciente al no permitirsele ejercer, informadamente, la decisin de someterse o no ala actuacin mdica De ah que, si se considera que el bien juridico que se protege a travs del consentimiento informado es la autonoma del paciente "no tenda por qu ser descabellado hablar de los daos derivados de la lesin de su autonoma". MUA GoNZLEZ (n. 16), p. 109. No obstante lo anterior, en general, la doctrina ha considerado que en este s1lPuesto no procedera indemnizacin, vase, por ejemplo, Julio Csar GAJ...~ CoRTS, Responsabilidad civil mdica y consentimiento iNftmJJOM, Madrid, Civitas, 2001; GARCfA RUBlO (n. 11), pp. 825-827 YAsA Go,wALEz (n. 16), pp. 108-109). La repuesta, en la mayora de los casos, parece ser correcta, en general, como se ver, l~ consideraciones de consentimiento hipottico apuntan en este sentido.

ni sus familiares fueron informados de los riesgos a que se expona en su intervencin y, mucho

menos del riesgo de entrada de aire que la poda dejar con grave dao neurolgicd', Sin embargo, la Corte de Apelaciones no considera en la parte decisoria de su fallo la falta de consentimiento infomado. La relacin de causalidad entre la conducta y el dao se configura nicamente a travs de la falta de servicio. Por otra parte, la indemnizacin se concede por dao moral, sin embargo, al mensurar ste no se considera el hecho de que se haya privado a la paciente de su facultad de decidir si someterse a la operacin o no. 15 Ms adelante advertir que una posibilidad de establecer un vnculo causal entre la falta de consentimiento infonnado y el riesgo materializado a travs de una actuacin mdica correctamente ejecutada consiste en relacionar la falta de informacin con el hecho de la actuacin mdica. 16 Despus de todo, como ya se ha sealado una de las principales justificaciones del requisito del consentimiento nfonnado radica en la autonoma o autodetenninacin de las personas. Una mirada a la jurisprudencia espaola al respecto en Clara MUA GoNZLEZ, P&dida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria, Navarra, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 103-110. "Vanse pp. 142-143. l8 Vase GARCiA RUBIO (n. 11), p. 814.

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CoNSENTIMffiNTO INFORMADO Y RELACIN DE CAUSALiDAD

de su ojo izquierdo. El ojo derecho, sin embargo, funciona perfectamente, El oftalmlogo examina al paciente y le hace saber que, de no someterse a una intervencin quirrgica, perder totalmente la visin de ese ojo en un plazo no superior a seis meses. El mdico le informa al paciente que la cirugia sugerida ha probado ser efectiva en alrededor del 50% de los casos en que se ha empleado. Adems, le informa de los riesgos generales de la anestesia y del hecho que no existen tratamientos alternativos disponibles. El paciente decide someterse a la ciruga la que no resulta exitosa. El da siguiente a la ciruga el paciente comienza a experimentar molestias en su ojo derecho el que, paulatinamente, alcanza el mismo estado en el que se encontraba el izquierdo antes de la intervencin. El doctor le explica al paciente que se trata de un caso de "oftalma simptica", un riesgo extremadamente infrecuente en este tipo de intervenciones (alrededor de tres en diez mil). El paciente seala al mdico que si hubiera sabido que exista riesgo de quedarse totalmente ciego no se hubiera sometido a la operacin'!.

ms desafiante en trminos de establecer la relacin de causalidad es el de . las omisiones puras, por lo mismo, me limito a ellas. En general, la doctrina ms autorizada niega que exista causalidad en las omisiones puras." En sede penal, que es donde la idea ha recibido mayor desarrollo, Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn han presentado esta idea respecto de los delitos de comisin por omisin sealando: "... realmente la omisin no puede ser entendida como componente causal de ningin resultado, ya que la causalidad exige la puesta en marcha de una fuerza desencadenante que por definicin falta en la omisin"24. En el mbito civil la idea ha sido defendida, entre otros, por Fernando Pantalen Prieto", Fernando Reglero Campos" y Phillipe Le Torneau y Loic Cadie!''. Pues bien, acudiendo una vez ms a la doctrina penal, tratndose de una omisin es necesario abocarse a dos tareas. La primera de ellas consiste en buscar un criterio que permita equiparar la omisin a la causacin y, en segundo lngar, resulta necesario investigar si exista un deber de evitar el resultado".
acciones se mezclan, en el caso en que no se encienden las luces mientras se conduce, en verdad, el problema no est en la omisin, sino en la accin que cre el riesgo: conducir el coche. Un luminoso anlisis de ese ejemplo en Ernest WEINRIB, "The Case for a Duty", in Yak Law]ouma4 vol. 90, 1980, p. 254 Yss. En la doctrina chilena se puede consultar Arturo ALESSANDRI RODRGUEZ, De la responsabilidad extracontradual en el derecho civil chilenoJ Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pp. 199-201 YBARROS BOURI'; (n. 2), p. 125. 23 La idea de que en materia de omisiones no es posible hablar de causalidad, sino nicamente de imputacin objetiva fue tempranamente defendida por Karl Larenz. Vase Martn GARcA-R.!POLL MONTIJANO, Imputacin objetiva. causa prxima y alcance de los daos indemn;:ables, Granada, Editorial Comares, 2008, pp. 4-5. u Francisco MuOz CONDE y Mercedes GARCA ARN, Derecho Pena4 Parte general 4a ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 277. 25 Fernando PANTAlRN PRIETO, "Comentario al artculo 1902", en AA.VV., Comentarios al Cdigo Civi4 Madrid, Ministerio deJusticia, 1993, tomo JI, pp. 1.971-2.003. Algunas valiosas citas al respecto en lvaro LUNA YERGA, La prueba de la responsabilidad civil mdico~sanitarla. Culpa y causalidad, Navarr~ Thomson Civitas, CiZf Menor, 2004, p. 394. 26 Francisco REaLERO CA.\.fPOS, "El nexo causal. Las causas de exoneracin de responsabilidad: culpa de la vctima y fuerza mayor. La concurrencia de culpas", en Francisco REGLERO CAMPOS (coord.), Tratado de responsabilidad dvi4 2a ed., Navarra Aranzadi Thomson, Elcanof 2003, p. 327 ._ . 27 Phillipe LE TORNEAU, P. et LOlc CADIE1\ Droit de la responsabaltte el des contratsJ Pans, Dalloz, 2000, pp. 1.135-1.144. 28 MUoz CONDE y GARCA ARN (n. 24), p. 27Z En el mbito civil vase ASUA GONZLEZ (n. 16), p. 26.

d. Dos preguntar
A partir de un caso como el planteado es posible formularse dos preguntas. La primera de ellas tiene que ver con aquello que se le imputa al facultativo, es decir, un no informar y, a partir de esta constatacin es necesario cuestionarse acerca de la posibilidad de vincular causalmente una omisin a un resultado. La segunda pregunta se refiere a los daos que es posible anudar a la falta de consentimiento informado. A estas dos preguntas dedico lo que resta de este trabajo. Desarrollo, en ese orden, ambas preguntas en los dos apartados que siguen.

3. OMISIONES y

CAUSALIDAD

Probablemente, un nmero importante de supuestos de falta de consentimiento informado como los que interesan a este trabajo no constituyan supuesto de omisiones puras, sino de omisin en la accin". No obstante, el escenario
" Tomo el ejemplo de STAPLES KING y MOULTON (n. 3), p. 48l. 22 El tema ha sido tratado por Ricardo DE NGEL YAGEZ, Tratado de responsabilidad civi4 3a ed' Madrid, Universidad de Deusto-Civitas, 1993, p. 257, quien, citando a Raymond Weil, distingue omisiones simples (a saber, no rescatar a alguien que se ahoga) de omisiones relacionadas con actos que se ejecutan (as, por ejemplo, no encender las luces mientras se conduce). Como sucede en Jos supuestos de deber de nfonnar donde las abstenciones y
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a. Causalidad hipottica
Tratndose de la causalidad natural la operacin consiste en determinar si un determinado hecho es condicin necesaria del dao, en tnninos tales que si se suprime se elimina el resultado. Ya se ha visto, sin embargo, que tratndose de omisiones esto no resulta posihle. De ah que se haya recurrido a la causalidad hipottica. En la causalidad hipottica la operacin que realiza el operador juridico es diversa. Se trata de determinar si aadiendo un determinado hecho el resultado daoso se hubiera evitado. Como ha sugerido Clara Asa Gonzlez: "".se trata de decidir si, aadiendo mentalmente el comportamiento omitido, el resultado lesivo se habria producido"". Entendido de esta manera, el juicio de causalidad hipottica -u omisiva, es lo mismo- precisa tener por acreditado, de alguna manera, que si el mdico hubiese cumplido con su deber de informacin, el dao no se hubiera producido. En otras palabras, en la causalidad hipottica no se trata de determinar qu es lo que sucedi, sino que, cosa distinta, qu es lo que hubiera sucedido de haberse observado el comportamiento ordenado al mdico". De esta manera, una vez realizada la operacin se puede llegar a dos resultados. El primero de ellos es que si el mdico hubiese informado al paciente los riesgos de la intervencin ste ltimo igualmente se habra sometido a ella. En ese caso, suele aceptarse, el requisito de la causalidad hipottica falla". Por el contrario, si se asume que, habiendo recibido el paciente la informacin, no se hubiese sometido a la actuacin mdica que, en defiuitiva, produjo el dao, se entiende cumplido el requisito de la causalidad. i. Consentimiento hipottico Como se puede ver, la idea de causalidad hipottica reposa sobre una voluntad que el paciente no tuvo oportunidad de manifestar, es decir, reposa sobre el consentimiento hipottico del paciente. Esta figura recaba su contexto de otra ms amplia y, relativamente familiar para la dogmtica civil nacional: el "comportamiento alternativo lcito" (rechtmlissiges Alternativverhalten)".
GoNZLEZ (n. 16), p. 26. Vase tambin LUNA YERGA (n. 25), p. 396. En la precisa frmula de Peter CANE, Atiyah:S- Accidents, Compensation and the Law, 7a ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 115: "it is not about what happened but about what might have happened". " Asi, por ejemplo, en "Canterbury v. Spence" (464 F.2d 772 [D.C. CiT. 1972J), un case especialmente importante en el mbito estadounidense, se lee: "A causal connection exists when, but only when, disclosure of significant risks incidental to treatment would have resulted in a decision against it". 32 Vase BARROS BOUR!E (n. 2), pp. 407408.
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CoNSENTIMIENTO INFORMADO Y RELACION DE CAUSAUDAD

La cuestin del comportamiento alternativo lcito ha sido presentada, a propsito de un criterio de imputacin objetiva -el incremento del riesgocon singular elocuencia por Fernando Pantalen Prieto, conviene servirse de sus palabras: "".un evento daoso no puede ser objetivamente imputable a la conducta negligente que lo ha causado, cuando dada la configuracin de los hechos a enjuiciar, dicha conducta, comparada con su alternativa diligente (con la conducta que, en esas circunstancias, no habria pasado los lmites del riesgo permitido), no ha incrementado el riesgo de que se produzca el evento daoso en cuestin. De otra forma, el operador juridico estarfa tratando de manera diferente supuestos que, en lo relevante, son idnticos; puesto que respecto del concreto evento daoso efectivamente acaecido, la conducta neglgente del daante (sic) ha sido exactamente igual a su alternativa diligente: ha creado el mismo riesgo que sta (o un riesgo menor; un riesgo permitido en todo caso) de que dicho evento se produzca". no habr existido [un] incremento del riesgo y, por ende, no cabr imputar objetivamente el resultado cuando se constate con seguridad rayana en la certez. que un resultado sustancialmente idntico al acaecido se habra producido tambin de haber obrado el daante (sic) diligentemente"". Como seala Enrique Barros Bonrie, un rea en la que el comportamiento lcito alternativo tiene especial importancia es en el caso de que no se obtenga el consentimiento informado del paciente "".en circunstancias que pueda darse por extremadamente probable que el paciente habra consentido en asnmir el riesgo, atendidas las circunstancias"34. A propsito de esta ltima cita, conviene referirse brevsimamente a la mtrica que se emplea para determinar el consentimiento informado. El autor seala que debe ser "extremadamente probable" que el paciente hubiese consentido en la actuacin mdica. La pregunta es qu paciente, uno razonable in abstracto o ese paciente in concreto? La respuesta, en mi opiuin, puede buscarse a partir del bien jurdico protegido por el requisito del consentimiento informado. Si efectivamente
33 Fernando PANTALEN PRIETO, "Causalidad e imputacin objetiva: Criterios de imputacin", en AA.vv., Centenario ikl Cdigo Civil (1889-1989), Madrid, Ministerio de Justicia, 1990, tomo n, pp. 1.577-1.578 (cursivas en el original). "BARROS BOURlE (n. 2), p. 407.

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CONSENTIMIENTO iNFQR/.iADO y RELAC1N DE CAUSAUDAD

es la autodeterminacin del paciente, lo que deber acreditarse es que ese paciente, considerando sus caracteristicas individuales y situacin particular hubiera consentido en la actuacin mdica. sta parece ser la posicin qu~ ha tomado algn sector especialmente autorizado de la doctrina alemana y espaola". Se trata, siu embargo, de una respuesta que no se encuentra exenta de problemas".
ii. La prueba del consentimiento hipottico

b. El deber de evitar el resultado

Convendr, una vez ms, abrevar de la doctrina penal. Sealan Francisco Muoz Conde y Mercedes GarcaArn que: "A diferencia de lo que sucede en el delito de accin, en el delito de comisin por omisin no basta, para imputar un resultado al sujeto de la omisin, con la simple constatacin de la causalidad hipottica de la omisin respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo. Por el contrario, es preciso, adems, que el sljjeto tenga la obligacin de tratar de impedir la produccin del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razn de su cargo o profesin"39. En sede penal, este especial deber de conducta transforma al sujeto en garante de que no se produzca el resultado. Mutatis mutarulis, en el mbito civil, puede emplearse un razonamiento similar. El hecho de que lo que se le impute al mdico sea una inactividad es importante porque como ha sugerido certeramente Enrique Barros Bourie. "...es correcta laiutuicin de que existe una diferencia significativa entre el sentido normativo de la actividad y de la inactividad. La razn fundamental radica en que mientras la accin genera por s misma el riesgo de un dao, la omisin se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo origen es iudependiente de la persona pretendidamente responsable"". A partir de este comentario, tratndose de supuestos de inactividad, resulta til distiugnir entre abstencin y omisin. La distincin ha sido formulada por Tony Honor'l. Este autor diferencia aquellos supuestos en los que una persona simplemente no hace algo, a los que denomiua abstenciones, de aqullos en que no hace algo que el Derecho le ordena hacer, que serian las omisiones. Lo que diferencia a las abstenciones de las omisiones es que, en las segundas, existe un deber de actuar que se infringe". De esta manera, tratndose del ejemplo del oftalmlogo referido ms atrs", lo determinante para distinguir si su inactividad constituye una simple abs"MOoz CONnE y GARC1A ARN (n. 24), p. 278. " BARROS BOURlE (n. 2), p. 124. 41 Tony HONOR, "Are Omissions Less Culpable?", in Peter CANE andJane STAPPLETON, Essay' flr Pa/Tick Aliya"- Oxford, Clarendon Press, 1991, p. 37. 42 Vase Luis DiEZ-PICAZO, Derecho de daOS, Madrid, Civitas, 1999, p. 290. "Vanse pp. 133-134.

En el mbito chileno, Enrique Barros Bourie ha sugerido que una vez que se encuentra acreditado que el mdico no dio la informacin debida, ste p~_ede excusarse probando la voluntad hipottica del paciente". De esta opimon parece segUIrse que la carga de la prueba de la existencia de un deber de informar y su infraccin corresponde al paciente; en cambio, la prueba del consentimiento hipottico es de cargo del mdico". Es decir, es l quien debe acreditar que si el paciente hubiera dispuesto de laiuformacin omitida ignal se hubiera sometido a la actuacin mdica.

35 Para la doctrina alemana vase SHAW (n. 2), p. 882, con cita de Mertens. Respecto de la doctrina espaola puede consultarse PANTALEN PruEro (n. 32), p. 1.589; NGEL YGEZ (n. 7) y DOMINGUEZ LUELMO (n. 2), p. 325. 35 Como advierte SHAW (n. 2), p. 882, una critica persistente es que un sistema de apreciacin su~jetiva del co~sentimiento hipottico no representa ms que un mecanismo que permite a qmenes han sufrido daos durante una actuacin mdica conseguir una indemnizacin por un mecanismo distinto al ortodoxo de malpractice. Otras crticas en Scott PORCR, "NOTE: Recent Develoments in Tennessee's Doctrine of Infonned Consent", in University 01 Memphis Law Review, vol. 30, Memphis, Tennessee, 2000, p. 611. 37 BARROS BOURIE (n. 2), p. 686. Una opinin semejante, me parece, puede desprenderse de los comentarios de Hernn CoRRAL T ALelANI, Lecciones de resp071Sabilidad extracontractual, Santiago, ~tOrialJuridica de Chile, 2003, pp. 206-207, sobre la prueba de la relacin de causalidad. 38 Segn reporta SHAW (n. 2), p. 881, en el Derecho alemnla cuestin del consentimiento hipotti~? sutg: como una defensa de la cual puede servirse el mdico para enervar la presuncron segun la cual la falta de infonnacin determin la voluntad del paciente de someterse a la actuacin mdica. Una posicin discrepante en LUNA YERGA (n. 25), p. 494, quien seala: "La carga de la prueba d~ la mal nam:o~ causalidad omisiva corresponde a la parte demandante que, dadas su~ espeaa:es ca:~tensti~as,.deber acreditar que exista un deber de actuacin previsto para ev:tar el dano medico~sanltario de que se trate, la omisin de la conducta debida y su capacidad eVltadora del dao con una posibilidad rayana al 100%" . Por su parte, P-,,"ALEN PRlETO (n. 33), pp. 1.588-1.589 entiende que la carga del consentimiento hipottico recae sobre el mdico, es el quien debe acreditar que, an si hubiera tenido la i?formacin omitida el paciente se hubiera sometido ala intervencin. En la misma posicin ANGEL YAGEZ (no 7).

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CONSENTIM1Hi INFORMADO Y REL.... CN DE CAUSAUDAD

tendn o, en cambio, una omisin ser precisar si el mdico tena o no un deber de infonnar al paciente la existencia de los riesgos que, en definitiva, se materializaron". Entonces, no es suficiente la demostracin de que el paciente no recibi la infonnacin ni que, de haberla conocido el paciente, se hubiera abstenido de la actuacin mdica; es necesario, adems, que el mdico haya tenido el deber de suministrar la infonnacin y, Como resulta, evidente, los mdicos no tienen el deber de entregar "toda" la informacin al paciente". Si la infonnacin se encuentra ms all del umbral exigido, no existe deber de imputar el dao. La cuestin puede aclararse -o no- volviendo al caso del oftalmlogo. Debe infonnar a su paciente del riesgo extremadamente infrecuente en este tipo de intervenciones (alrededor de tres en diez mil)? Si la respuesta es negativa, el problema de la causalidad hipottica se torna irrelevante toda vez que la conducta -el suministro de infonnacin- no le era exigible al facultativo y, por lo tauto, el resultado lesivo no se le puede imputar.

Seala este autor que la ausencia de informacin no es lo que ocasiona el dao derivado de la actuacin mdica, sino que es la propia accin mdica. El problema, sin embargo, es que, en el supuesto que interesa aqu, dicha actuacin fue realizada conforme a la lex arlis. No obstante -contina el autor-o "Esta circunstaucia slo sirve para no imponer al mdico responsabilidad por el concepto de imputacin de culpa en la actuacin curativa"". Luego agrega: "".el dao sufrido por el paciente se anuda a la accin curativa del mdico, no porque fuera defectuosamente llevada a cabo, en s misma, sino porque para su ejecuin falt una genuina voluntad del propio paciente"49. Pues bien, si la actuacin mdica caus el dao y dicha actuacin fue '''consecuencia' de que el paciente no hubiese tenido oportunidad de decidir que 1m cosas jUeran de otra manen!'''. No debe causar extraeza que el citado autor defienda la tesis segn la cual la regla general es que: "el mdico que incurre en culpa en el deber de informacin le es objetivamente imputable el dao experimentado por el paciente"'l. La idea de que debe indemnizarse todo el dao no ha estado exenta de crticas. As, por ejemplo, Mara paz Garca Rubio advierte que no resulta coherente que el mdico responda de la misma manera en aquellos supuestos en que su culpa radica exclusivamente en el incumplimiento de su deber de infonnar y en aquellos casos en los cuales, adems -o de manera independiente-, hubiese realizado la actuacin mdica con inobservancia de la ex artis". Esta ltima objecin hace, en principio, sentido, por qu deberan asignarse al mdico riesgos que se encuentran ms all de la observancia de la /ex artis? Una posible respuesta pasa por advertir que, en general, se considera que el consentimiento informado desempea un papel dual en las actuaciones mdicas". Por una parte, legitima la interferencia en la integridad corporal del paciente; por otra, asigna al paciente los riesgos asociados a la actuacin. Esta asignacin, desde luego, no cubre aqullos que derivan de la negligencia del mdico", sino nada ms los que se materializan pese a la observancia de la

4. DAOS

El nexo de causalidad vincula un hecho -y comprendo aqui tanto acciones como omisiones- con el dao que provoca. Cul es ese dao? Segn se ver a continuacin existen, al menos, tres posibilidades: imputar al mdico todo el dao derivado de la intervencin; imputarle, nada ms, un dao moral por la lesin al derecho de autodeterminacin al paciente e imputarle al profesional un dao por prdida de oportunidad.

a. Todo el dao Una primera respuesta que ha sido sugerida por algunos autores nacionales es que deben indemnizarse todos aquellos daos provenientes de riesgos no informados". En otras palabras, constituyen daos indemnizables todos aquellos riesgos no informados -y que debieron infonnarse- materializados a propsito de la intervencin mdica. Una opinin similar, aunque ms articulada -y matizada- puede encontrarse en Ricardo de ngel Yagez47
44 Sobre el consentimiento infonnado como derecho del paciente y deber del mdico puede consultarse en este mismo volumen el trabajo del profesor Mximo Juan Prez Garca, pp. 145-166. 4$ Sobre algunas limitaciones al consentimiento informado de los pacientes puede consultarse DE LA MAZA GAZMUR! (n. 1). 46 En este sentido lvaro VIDAL OmAREs, "La responsabilidad civil del profesional mdico", en Revista de Derecho del Consejo de Defensa delEstaM, N 8, Santiago, 200~ p. 172 Y BRAN'IT ZUMARN (n. 2), p. 519. 47 NGEL YAGEZ (n. 7).

43 NGEL. YAGEZ
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(no 7) (cursivas en el original).

!bid. (cursivas en el original). 50 !bid. (curSivas en el original). 51 !bid. (cursivas en el original). 52 GARciA RuBlO (n. 11), p. 824. "Vase SHAW (n. 2), p. 873. " GARCA RUBIO (n. 11), p. 815.

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CoNSENTjM1ENTO INfOR!vl....DO y RELAC1N DE CAUSAUDAD

lex artis. Pues bien, si no se obtiene el consentimiento informado, se entiende que dicbos riesgos son asumidos por el mdico". b. Lesin al derecho a la libre determinacin
Ha quedado dicbo ms atrs que una defensa del mdico consiste en mostrar que si el paciente hubiese conocido el riesgo, igualmente se hubiera sometido a la actuacin mdica". Conviene, sin embargo, detenerse un momento en ella, ahora desde la perspectiva de los daos. Si el galeno acredita que el paciente igualmente se hubiera sometido a la intervencin, entonces ya no resulta posible imputarle los daos derivados de sta. Ahora bien, se ha sealado que planteadas las cosas de esa manera un problema que se producira es que la falta de informacin por parte del mdico quedaraimpune57 Salvo que se acepte la existencia de un dao moral autnomo, consistente en la lesin del derecho de la libre determinacin. As parecen haberlo considerado algunas decisiones judiciales en Espaa y en Fraucia", tambin parece ser la opinin de un autorizado sector de la doctrina en Alemania". En el mbito chileno, el tema no parece haber sido abordado
. ~ Vase SHAW (n. 2), p. 873. Dos senteJ?:cias del tribunal supremo espaol que utilizan este entena para imputar el dao el mdico en ANGEL YAGEZ (n. 7). En la primera de ellas se trata de una demanda de indemnizacin de petjuicios en contra de un otorrinolaringlogo que habia practicado al demandante un estapedectoila en el odo izquierdo a consecuencias de la cual perdi la audicin del mismo. Seala el tribunal en su sentencia, que al incumplir con su deber de infonnar al paciente acercade los riesgos de la operacin el mdico "asumi por s solo los riesgos de la operacin". En la segunda sentencia se trata de una menor afectada por una escoliosis dorsal directaidioptica ala cual, a consecuencia de la operacin, sufri una parlisis de las extremidades inferiores que detennin la necesidad de utilizar, de por vida, una silla de ru~das. El tribunal supremo consider que: 'ho se adVirti a la madre de Mnica Ua menorJ de los riesgos de la operacinru dejas otras alternativas, para que ella decidiera') .En virtud de esta fa/tade advertencia el supremo imputa los riesgos de la operacin al mdico en los siguientes tnnnos: "Estas son las actividades y omisiones culposas, que llevan a la Sala de Apelacin a sostener fundadamente que los demandados asumieron los riesgos por s solos, enjugar de la paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una infonnadn objetiva, veraz, completa y asequible". " Vanse pp. 136-137. " NGEL YAGEZ (n. 7). "Vase AsUA GoNZLEZ (n. 16), p. 107. ;,s Vase SHAW (n. 2), p. 881, con cita a Deutsch y Lange, sealando: "Not all authors, however, are convinced that the doctor should be a1lowed to establish a full defence where there is a c1ear failure to disclose. By failing t disclose, fue doctor has deprived the patient of fue possibility of considering, in fuIl knowledge of the risks, whether or not to have fue operation. In itseIf, trus undermines the stated purpose of the rule requiring doctors to disclose risks, which is to protect the patient's freedom of decision, rather than to prevent the harms which has occurred".

. por la doctrina, sin embargo, s se acepta que el bien jurdico protegido es el derecho del paciente a determinar en forma autnoma si someterse o no a una actuacin mdica resulta coherente afirmar que, al prescindir del consentimiento del paciente, se ha lesionado un inters extrapatrimonial diguo de proteccin jurdica. En otras palabras, que se le ha infligido un dao moral indemnizable.

c. Prdida de oportunidad
En el mbito nacional Enrique Barros Bourie se ha referido a la prdida de oportunidades de sanarse para desiguar aquellos casos en los que el dao experimentado por el paciente no es el resultado "cierto e inequvoco de la negligencia mdica, sino a si en razn de esa negligencia el paciente perdi una oportunidad de sanarse"60. En la doctrina espaola el tema ha sido tratado monogrficarnente por Clara Asua Gonzlez6J La autora se refiere especialmente a los supuestos de prdida de oportunidad en casos de incumplimiento del deber de informacin al paciente sobre riesgos de tratamientos e intervenciones62 . Indica la autora que se tratara de supuestos en los cuales debe descartarse "que el cumplimiento de la obligacin de informacin hubiera impedido que se sufriera el dao final O que de todos modos ste hubiera acontecido"". Ahora bien, una mirada alas decisiones de los tribunales superiores espaoles citadas por la autora muestra al menos dos aspectos interesantes. El primero de ellos es la indemnizacin por la prdida de oportunidad, que se refiere a un dao diverso de aqul del directamente derivado de la actuacin mdica. El segundo aspecto es que dicho dao puede consistir o, bien, en la prdida de oportunidad del paciente de tomar una decisin autnomarnente o, bien,.a la prdida de oportunidad de optar por otras alternativas a la ciruga realizada".

pp. 686-687. GONZLEZ (n. 16), passim. 2 Op. cit, pp. 98-110. " op. cit., p. 99. "AsUA GONZLEZ (n. 16), pp. 101-107.
" AsUA

" BARROS BOURlE (n. 2),

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICO-SANITARIA EN EL DERECHO ESPAOL: SIGNIFICADO y ALCANCE DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DEL DEBER DE INFORMACIN
Mximo Juan Prez Garca 1. INTRODUCCIN
La responsabilidad civil en el mbito mdico-sanitario es, sin duda, uno de los grandes temas juridicos del actual panorama juridico espaol" a juzgar por el gran nmero de sentencias que los tribunales dictan sobre la mencionada cuestin' y por la especial atencin que la doctrina presta a esta materia.
1 Para un anlisis del rgimen jurdico de la responsabilidad civil mdico-sanitaria en el Derecho chileno, vase: Enrique BARROS BOURIE, Tratado de responsabilidad extTacont:ractua~ Santiago, EditorialJuridica de Chile, 2006, pp. 656-694. AJirma el citado autor: "la medicina es una de las actividades ms expuestas al riesgo de acciones indemnizatorias" y que "la expansin de la responsabilidad mdica puede ser atribuida a diversas razones concomitantes: - la aceptacin generalizada de la reparacin del dao moral por daos corporales, tanto en sede extracontractual como contractual [...]j - el inters particular que nuestra poca presta a la vida y a la salu<\ y, en particular, una menor tolerancia a los riesgos de la vida; - los avances de la medicina, que aumentan exponencialmente los riesgos de error y permiten distinguir con relativa precisin un diagnostico o tratamiento incorrecto, sobre una base cientJfica y de experiencia; - la despersonalizacin de larelacin entre el mdico y el pacient~ que debilita la antigua relacin de confianza con el 'mdico de cabecera'; - el abandono correlativo del respeto reverencial que el pacient~ deba al profesional, y al mdico en particular, fundado en una especie de mgico conocimiento de la lex artis; - la progresiva tipificacin de derechos del paciente, cuyo cumplimiento puede ser exigido ante los tnbunales, como, por ejemplo, los derechos a ser tratado con dignidad, a la confidencialidad del expediente, a adoptar decisiones informadas, y a las garantas de prestaciones de salud; y , - el incentivo de los abogados a plantear acciones con baja probabilidad de xito, pero respaldadas en convenios de qUQta litis, en atencin a que la entidad de los perjuicios que se siguen de daos corporales Crea expectativas de indemnizaciones significativas'\ pp. 663-664. 2 El aumento del nmero de reclamaciones formuladas en el mbito mdico-sanitario puede llevar a una verdadera situacin de colapso de la asistencia sanitaria ante el temor de

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LA RESPONSABILIDAD CNIL MDlCO-SANITARlA

EN EL DEREC.HO ESPAOL: SIGNIFICADO Y ALCANCE ...

El tratamiento judico de la responsabilidad mdico-sanitaria en Espaa, a diferencia de lo que sucede con otras hiptesis de responsabilidad civil de los profesionales, ha experimentado una rpida evolucin, que va desde la rigurosa exigencia probatoria de la culpa y de la relacin de causalidad, hacia una objetivacin de la responsabilidad cuya finalidad es la obtencin de la reparacin de todo resultado insatisfactoo o indeseado'- Ahora bien,
Jos profesionales mdico-sanitarios de que sus actuaciones sean continuamente cuestionadas ante los tribunales. En este sentido, Jos GUERRERO ZAPLANA, Las redarruuiones por la difectuosa

osisUncia sanitaria, Valladolid, Lex Nova, 2001, pp. 3334, afinna que por esta va se puede llegar
a realizar <luna medicina a la defensiva por parte de Jos profesionales, sobre todo por parte de aquellos que desarrollan actividades de ms alto riesgo o con ms alto ndice de reclamaciones (anestesistas, mdicos de urgencias, etctera), lo que puede llevar a paralizar, o almenas, ralentizar muy seriamente, lo que seria una prestacin sanitaria nonnal; as ocurrira con la exigencia de pruebas diagnsticas excesivas o injustificadas o con la realizacin de una ciruga excesivamente cautelosa". En este mismo sentido se pronuncia Jess FERNANDEZ ENTRALGO, "Responsabilidad civil de los profesionales sanitarios. La !ex anu Criterios jurisprudenciales", en RevistaJuriica de Custilk Y Len, N" 3, Valladolid, 2004, p. 170, cuando seala: "a la multiplicacin de querellas y demandas de resarcimiento puede seguir no una mejora de la calidad de las prestaciones, sino la adopcin de una actitud defensiva que, a lalarga, puede repercutir en contra de los intereses de los pacientes". Por su parte)Jvaro LUNA YERGA, La prueba de la responsabilidad dvil mdico*sanitaria. Culpa y causalidad, Madrid, Thomson Civitas, 2004, pp. 31.-34, ofrece datos estadsticos sobre cuntas muertes causan los errores mdicos en Espaa, as como el nmero aproximado de denuncias de errores mdicos que se producen en Espaa (unas setenta mil en el ao 2003). En relacin con esta cuestin,Jos Luis CONCEPCIN RODRGUEZ, Derecho de daos, 3a ed., Barcelona, Bosch, 2009, p. 181, seala: "no existen muchos campos del Derecho en los que se hayan suscitado ltimamente mayores cambios que en el terreno de la responsabilidad mdica y en general de todo el personal sanitario; no ya en el aspecto legislativo, en el que nuestro Cdigo Civil sigue sin contemplar, siguiendo la ms pura tradicin del Cdigo Napolenico, ningn precepto relativo a esta responsabilidad mdica, a diferencia de lo que ya suceda en el Cdigo de Hammurab y en la Lex Aquilia, que incluan disposiciones contra aquellos mdicos que con su intervencin causaren daos, aunque fuesen referentes a un supuesto limitado, sno en el terreno de las reclamaciones diarias que tienen lugar ante los Tribunales de justicia, que son, en definitiva, los que han tenido que ir creando una doctrina que supla la inexistencia anterionnente aludida de falta de regulacin legal". 3 En este mismo sentido se pronuncian, Esther GMEZ CALLE, "El fundamento de la responsabilidad civil en el mb~to mdico-sanitario", en Anuario de Dereclw Civi~ fascculo N, Madrid, 1998, pp. 1.693* 1.694j Alvaro LUNA YERGA, "Fractura de rodilla en accidente de esqu y responsabilidad civil mdico-sanitaria. Comentario a laSTS, la, 8.52003", en revistalndre~ N 4, 2003, http://www.indret.com. p. 1; Andrea MACiA MORILLO, La responsabilidad mdica por los diagnsticos preconceptivos yprenataks. (Les llamoJczs acmmes de wror.gfol birth y wrrmgfullif), Valencia, TlTant lo Illanch, 2005, pp. 3743 YFrancisco MARlN CASTN, Prlogo a la obra deJulio Csar Galn Corts, "Responsabilidad ciVl1 mdica'~ Madrid, Aranzadi, 2005, p. 13. Por su parte, Pedro RODRGUEZ LpEZ, Responsabilidad mdica y hospitalaria., Barcelona, Bosch, 2004, p. 19, afinna: "no existen muchos campos del Derecho en los que se hayan sus-

no conviene olvidar "que la medicina es una ciencia axiolgica relativa, esto es, una ciencia inexacta" en la que el resultado nunca puede ser garantizado porque en ella inciden muy diversos factores, tanto de naturaleza endgena como exgena', razn por la cual no ser adecuado admitir reclamaciones en cualqnier supuesto de no curacin del paciente. Por otra parte, merece ser destacado que en los ltimos aos, los tribunales de justicia en Espaa suelen invocar la vulneracin del derecho a la informacin asistencial, reconocido en el articulo 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Bsica Reguladora de la Autonoma del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Informacin y Documentacin Clnica' para fundar condenas por mala praxis mdica en casos en que la negligencia de los demandados (personal mdico-sanitario) en la prctica de la intervencin o tratamiento mdico no puede ser acreditada. As pues, el mero incumplimiento del deber de informacin se convierte, en estos casos, en el nico criterio de imputacin de daos, pese a que no puede establecerse un nexo causal ni de imputacin objetiva entre la falta de informacin y el dao'. El objetivo de este trabajo es doble: por una parte, esbozar los rasgos de la naturalezajuridica de la obligacin del mdico, distinguiendo entre la medicina curativa y la medicina voluntaria o satisfactiva' y, por otra, delimitar el rgimen
citado ltimamente mayores cambios que en el terreno de la responsabilidad mdica y, en general, de todo el personal sanitario. El auge de la responsabilidad mdica es un fenmeno . propio de nuestros dias". 4 En este mismo sentido se pronuncia Julio Csar GALN CORTS, Responsabilidad dvil

mdica, Madrid, Anmzadi, 2005, pp. 18 Y63.

5 A estos efectos debe tenerse en cuenta que la Ley 41/2002 tiene por objetivo, segn dispone su artculo 1, "la regulacin de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, as como de los centros y servicios sanitarios, pblicos y privados, en materia de autonoma del paciente y de infonnacin y documentacin clnica". La mencionada ley, confonne alo dispuesto en el articulo 149.1.1 Y16 de la Constitucin espaola de 1978, tiene el carcter de legislacin bsica, y, por tanto, las comunidades autnomas pueden adaptar y desarrollar el contenido de dicha ley, respetando el contenido de la misma Para una aproximacin al contenido de la Ley 4112002 puede consultarse el trabajo de Joan C. SEUBA TORREBLANCA / Sonia RAMOS GoNZLEZ, "Derechos y obligaciones en materia de autonoma privada, infonnacin y documentacin clnica. Presentacin de la Ley 41/2002) . de 14 de noviembre", revistalndret, N 2, 2003, http://www.indret.com. 6 En tnninos similares se pronuncianJos GUERRERO WLANA, El cons;ntimiento informado.

Su valorcuin en la jurisprurkncia, Valladolid, Lex Nova, 2004, pp. 35 Y204; Alvaro LUNA YERGA, "Mamoplastiafallida. Comentario alaSTS, l.', 22.6.2004", en revsta lruire; W 1,2005, http:// www.indret.com.p.3 YGALN CORTEs (n. 4), pp. 301-311. , A este respecto la STS (Sala 1') de 29 de junio de 2007 [RO] 4472/2007J recuerda
que es una tenninologa comnmente aceptada por la Sala Primera del Tribunal Supremo la que: <ldistingue entre medicina curativa, necesaria o asistencial, y medicina voluntaria o

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jurdico del consentimiento informado del paciente' y detenninar el contenido del deber de informacin que incumbe al personal mdico-sanitario en el ordenamiento jurdico espaol', atendiendo tambin a esa diferenciacin entre la medicina curativa o asistencial y la medicina voluntaria o satisfactiva.

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LA RESPONSAl.lILlDAD CiVIL MDlCOSANITARIA EN EL DERECHO ESPAOL; SIGNIFICADO Y ALCANCE ..

n. LA NATURALEZAJURiDICA DE LA OBUGACION DEL MDICO

No cabe duda de que la actividad del mdico puede calificarse jurdicamente como una obligacin de bacer; esto es, el mdico se obliga a realizar una determinada actividad, conforme al estado actual de la ciencia mdica y atendiendo las circunstancias que concurren en el caso concreto. Ahora bien, la actividad del mdico siempre se caracteriza por la existencia de "un elemento aleatorio, en el sentido de que el resuJtado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino tambin de otros factores, endgenos y exgenos a su actuacin, que escapan a su control ... ] el mdco no garantiza, por tanto, la curacin del enfermo"lO. { En esta materia adqniere vital importancia la distincin doctrinal entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado ll , dado que este factor marca el alcance de la responsabilidad del mdico, que ser distinto segn

los casos. A estos efectos, la doctrina distingue dos tipos de medicina: por una parte, la medicina curativa (tambin denominada medicina necesaria o asistencial) cuya finalidad es curar las enfermedades o mejorar las carencias de salud que snfren las personas y, por otra, la denominada medicina voluntaria o satisfactiva (por ejemplo, la ciruga esttica), cuyo fin no es curativo, pues no existen enfermedades o cuadros patolgicos en el paciente, sino conseguir lgn resultado que ste voluntariamente desea obtener sobre su cuerpo (por ejemplo, mejorar el aspecto esttico de su persona). En lo que se refiere al mbito de la denominada medicina curativa, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirman mayoritariamente que la obligacin del mdico es una obligacin de medios". Pero, en qu consiste esta obligacin de medios que incumbe al mdico? Siguiendo a la doctrina mayoritaria y a la jurisprudencia de la Sala Primera delffibunal
12 As lo ponen de manifiesto, entre otros, Clara l. ASUA GON~ "Responsabilidad civil mdica", en L Fernando REGLERO CAMPOS (coord.), Tratado de responsabilidad civil, 4a ed., Cizut Menor, Navarra, Thomson Aranzadi, 2008, tomo n, pp. 735-739; Domingo BE1.W ]ANEIRO, "La responsabilidad sanitaria", en Domingo BELLO jANEIRO {coo;d.), Cuestiones actuales de responsabilidad civi( Madrid, Reus, 2009, pp. 240-245; Ricardo DE ANGEL YGEZ, RtsponsabilidfJd civil por actos mdicos. Probkmas de prueba, Madrid, Civitas, 1999, pp. 17-19 Y 28-34; FERNNDU ENTRALGO (n. 2), pp. 175-179;Jos Manuel FERNNDU H1ERRO, Sistema de responsabilidad mdica, 4' ed., Granada, Comares, 2002, pp. 37-40; GALN CORTts (n. 4), pp. 63-70; Toms GARCiA HERNNDEz, Elementos de Derecho Sanitario en la responsabilidad civil ypenal de los mdicos por ma/ praxis, Madrid, Ediso!er, 2002, p. 21; GMU CAl.LE (n. 3), p. 1.698; LUNA YERGA (n. 2), pp. 155-160;Javier PLAZA PENADS, El nuevo marco de / responsabilidad mdica y hospitalaria., Cizur Menor, Navarra, Aranzadi, 2002, pp. 61~64 YLuis MARTiNEZ~CALCERRADA y Ricardo DE LoRENZO (coord.), Derecho mdico. Tratado de Derecho sanitario, Madrid, Colex, 2001, tomo 1, pp. 97-99. Asimismo, la jurisprudencia del tribunal supremo tambin mantiene que se trata de una obligacin de medios. En este sentido, la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de 26 de mayo de 1986 [RjA 2824] seala: "[".] de acuerdo con la naturaleza jurdica de la obligacin contractual del mdico, que no es la de obtener en todo caso la recuperacin de la salud del enfermo (obligacin de resultado), sino una 'obligacin de medios', es decir, se obliga no a curar al enfermo, sino a suministrarle los cuidados que requiera segn el estado actual de la ciencia mdica; por eno su responsabilidad ha de basarse en una culpa incontestable, es decir, patente, que revele un desconocimiento cierto de sus deberes, sin que se pueda exigir al facultativo el vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios desproporcionados o por otros motivos, y sobrevenido el resultado lesivo, en el caso debatido el fallecimiento, es preciso que sta no pueda atribuirse a otras circunstancias, como ocurre en el supuesto de enfermedad sometida, segn la prueba pericial, a toda clase de complicaciones" (en trminos similares se pronuncian, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1996 (RjA 866), 10 de diciembre de 1996 (RjA 8967), 9 de diciembre de 1998 (RjA 9427), 13 de abril de 1999 (RjA 2583), 10 de abril de 2001 (RjA 2391), 11 de diciembre de 2001 (RjA 2711) Y7 de abril de 2003 (RjA 2845)].

satisfactiva. La primera acta ante una detenninada patologa., y se califica ntidamente como de arrendamiento de servicios. La segunda, es aquella en la que el interesado acude al mdico, no para la curacin de una dolencia patolgica, puesto que se acta sobre un cuerpo sano, sino para el mejoramiento de su aspecto fsico o esttico, o lo que es lo mismo para lograr una transformacin satisfactoria del propio cuerpo". Tngase en cuenta que el RO] puede consultarse en la base de datos de jurisprudencia del CENDO], cuyo acceso es libre y gratuito, a travs de http://www.poderjudciales/searchl index.jsp (fecha de consulta: 5 de enero de 2010). 8 El principio del consentimiento infonnado (sugerido ya incidentalmente en 1914 en la sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos al resolver el caso Schlendorff v. Society of New York Hospital fue reconocido en Espaa por el artculo 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 (Ley 1411986, de 25 de abril). 9 A este respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de septiembre de 2001 [Base de datos EDJ 2001/30954} seala, con acierto: "esta materia ha sufrido en los ltimos aos una evolucin impulsada por el crecimiento de la conciencia ciudadana del derecho a los servidos mdicos como usuarios conscientes de los mismos y no slo como sujetos pasivos de enos". "Vase GALN CORTS (n. 4), p. 63. II Sobre esta cuestin, vase la interesante monografa de Antonio CABANILLAS SNCHEZ, Las obligaciones de actt'vidad y de resultado, Barcelona, Bosch, 1993.

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LA RtSPONSABIUDAO CML MDICO-SANITARIA EN EL DERECHO ESPAOL: SIGNIfICADO y AlCANCE...

Supremo (entre otras, la sentencia de 25 de abril de 1994; lijA 3073) puede afirmarse que el mdico tiene las siguientes obligaciones ''': a) Debe utilizar todas las tcnicas y remedios de que disponga, conforme al estado actual de la ciencia mdica, a fin de que sn actuacin sea acorde con la denominada lex artis ad hoc14 ; b) Debe informar al paciente o a los familiares, siempre que sea posible, del diagnostico de la enfermedad o de la lesin que padece, de los resultados previsibles del tratamiento, as como de los riesgos del tratamiento 15 ;
13 Vanse, en este sentido, lo expuesto por AsUA GONZLEZ (n. 12), p. 737; CONCEPCIN RODRlGUEZ (n. 2), pp. 195-200 YGARctA HERNNDEZ (n. 12), pp. 21-22_ l4 Sobre el concepto de !ex artis, vase: GUERRERO WLANA (n. 2), pp. 120-124; Alberto ]ORGEBARREIRO, 'jurisprudencia penal y !exaTtsmdica", en Alberto]oRGE BARRElRO y Diego GRACIA GUlILN (dirs,), Responsabilidad delpersonalsanitario, seminario organizado por el Consejo General del PoderJudicial y el Ministerio de Sanidad y Consumo), Madrid, Consejo General del PoderJudicial, 1994, pp. 71-73 YMACA MORlLlD (n. 3), pp. 219-222. Asimismo, en relacin con la denominada !ex artis adJwc, pueden consultarse, entre otras,las SSTS (Sala 1') de 2 de febrero de 1993 (1!JA 793), 23 de marzo de 1993 (RjA2545), 2 de julio de 1994 (1!JA 6730), 2 de octubre de 1997 (RjA 7405), 29 de junio de 1999 (1!JA 4895), 9 de diciembre de 1999 (1!JA 8173), 29 de mayo de 2003 (1!JA 3916) Y23 de julio de 2003 (1!JA 5462). !$ Los pacientes, como se analizar, tienen derecho a conocer el diagnstico de su enfennedad y sus consecuencias, los posibles tratamientos y sus efectos, conlafinalidad de que puedan decidir libremente si consienten o no someterse al tratamiento mdico propuesto, en virtud del artculo 8.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de infonnacin y documentacin clnica, que establece: "todaacruacin en el mbito de lasalud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la informacin prevista en el articulo 4, haya valorado las opciones propias del caso". Sobre el contenido de la infonnacin que debe suministrarse al paciente para que ste pueda otorgar su consentimiento, el artculo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, establece: "la infonnacin, que como regla general se proporcionar verbalmente dejando constancia en la historia dlica, comprende, como mnimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus riesgos y SUS consecuencias", En este sentido, vanse las SSTS de 4 de abril de 2000 (Sala 3'; RJA 3258), 27 de abril de 2001 (Sala 1'; NA 6891), 29 de mayo de 2003 (Sala 1'; RjA 3916), !O de febrero de 2004 (Sala 1'; NA 456) Y 27 de mayo de 2004 (Sala 1'; RjA, 3548), as como Jasentencia del Thbunal Superior de]usticia de Navarra (Sala de lo civil y de lo penal) de 27 de octubre de 2001 (RjA 1079; ao 2002). Por otra parte, como seala LUNA YERGA (no 6), p. 3, en la ltima dcada, los jueces y tribunales "recurren con frecuencia al incumplimiento del deber de informacin para fundar condenas por mala praxis mdica en casos en que la negligencia de los demandados en la prctica de la intervencin o tratamiento mdico no hubiera podido ser acreditada. [...J El mero incumplimiento del deber de informacin se convierte, en estos casos, en el nico criterio de imputacin de daos, pese a que no puede establecerse un nexo causal ni de imputacin objetiva entre la falta de informacin y el dao" [en trminos similares se pronuncia GALN CORTS (n. 4), pp. 301-311 J. En este mismo sentido, pueden consultarse las SSTS (Sala 1') de

c) Debe continuar suministrando el tratamiento al enfermo hasta el momento en que ste puede ser dado de alta; d) Debe ad~ertir al paciente, o en su caso a los familiares, de los riesgos que lillpl,ca el abandono del tratamiento; e) En los casos de enfermedades crnicas o evolutivas, debe informar al paciente de los anlisis, controles y cuidados preventivos que tiene que realizar. As, pues, es posible afirmar que en el mbito de la medicina curativa, el mdico cumple con su obligacin cuando realiza el conjunto de actividades que acaban de sealarse y que son exigibles a un profesional de la Medicina, aunque "el paciente no se cure, pues este resultado, la curacin, es el fin de la prestacin mdica pero no entra en el contenido de su obligacin"". En lo concerniente a la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, existe polmica sobre si en este tipo de supuestos la obligacin del mdico es una de medios o de resultado l7 Ahora bien, la tesis mayoritaria tanto en la doctrina"

12 de enero de 2001 (RjA 3), 27 de abril de 2001 (NA 6891), 17 de octubre de 2001 WA 8741), 23 de Julio de 2003 WA 5462),8 de septiembre de 2003 (RjA 6065), !O de junio de 2004 WA 3605) y 22 de junio de 2004 WA 3958). Asimismo, en esta materia debeJomarse en consideracin los artculos 5 a 9 del Convenio del Consejo de Europa para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad de] Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biologa y la Medicina: Convenio sobre los Der~chos Hum~os y la Biomedicina, suscrito en Oviedo el 4 de abril de 1997 (que entr en VIgor en Espana el1 de enero de 2000) [puede consultarse en http://conventions.coe.intl Treaty/EN/cadreprincipal.htm (fecha de consulta: 5 de enero de 2010)]. Sobre :stas cuestiones pueden consultarse los trabajos de: Andrs DOMNGUEZ LUELMo, Derecho santtaTio y responsabilicul mdica. (Comentarios a la Ley 41/2002, de 14 de nOieTlJre sobre derechos delpadente, informi1dn y doCUl1lt1l1adn dinica), Valladolid, Lex Nova, 2003, pp. 233-267; GALAN CORTS (n. 4), pp. 251-331; GARCA HERNNDEZ (n. 12), pp. 45-59 Y Ignacio SANCHO GARGA11.O, "Tratamiento legal y jurisprudencial del consentimiento infonnado", en revista ladre, N' 2, 2004, http://WWWindret.com). 16 Se pronuncia en este sentido, GALl'll' CORTS (n. 4), p. 65. ~ simismo, la ju~sprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo reitera que el medico no queda oblIgado a curar al paciente, sino a administrar al enfenno un determinado tratamiento confonne a la !ex artis y al estado actual de la ciencia [vanse, entre otras, las SSTS de !O de febrero de 1996 (EJA 866), 10 de diciembre de 1996 (RjA 8967) Y !O de abril de 2001 (RjA 2391)J_ 17 MIo ponen de manifiesto, entre otros, CABANILLASSANcHFZ (n.11), pp. 72-73; FERNNDEZ HlERRO(n. 12), pp. 40-50 YLUNA YERGA (n. 2), p. 160. '" En este sentido, BELlDJ"'''IRO (n. 12), pp. 293-302; Cannen Bus OREN, &sponsaTn1idad profesional del mdico_ Enfoque para el siglo .!XI, Barcelona, Bosch, 2003, pp. 99-101; DE NGEL YGEZ (n. 12), pp. 19 y 34-38; FERNNDEZ HlERRO (n. 12), pp. 39-40, 50-51; LUNA YERGA (n. 2), pp. 160-165; !'LAzA PENADS (n. 12), p. 64 YMARTNEZ-CALCERRADA YDE LoRENZO (n. 12), p.99.
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL l\ttolCO~SANITARIA EN EL DERECHO ESl'ANOL: SIGNlFlCADO y
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como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", defiende que en estos casos la obligacin del mdico se configura como una obligacin de resultado, que se aproxima al contrato de obra". Asimismo, hemos de sealar que existen supuestos mixtos en los que la actuacin mdica puede encuadrarse tanto en el mbito de la medicina curativa o asistenciaL por tener una finalidad curativa o paliativa, como en el mbito de la medicina voluntaria, por tener tambin una finalidad esttica o de embellecimiento. As, pues, en este tipo de casos, la obligacin del mdico rene el doble carcter de obligacin de medios y de resultado. Un ejemplo claro e ilustrativo de estos casos se encuentra en la sentencia del Tribunal Supremo (sala la) de 22 de junio de 2004 (RjA 3958)21 Hasta aqu lo relativo a la naturaleza jurdica de la obligacin del mdico. Al hablar de obligacin nos estamos refiriendo, naturalmente, al mbito de la responsabilidad contractual. Sin embargo, es discutido que la responsabilidad derivada de la actividad mdica sea necesariamente contractual, dado que en muchas ocasiones no ha mediado un contrato previo entre el paciente (vctima del dao) y el mdico (causante del dao). Pensemos que las situaciones pueden ser muy diversas": - La asistencia sanitaria puede prestarse por razones humanitarias y de urgencia fuera de un centro sanitario (por ejemplo, un mdico atiende a una persona que ha perdido el conocimiento en la calle como consecuencia de un accidente);

19 Sobre la naturaleza de la obligacin del mdico en la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, pueden consultarse, entre otras, las SSTS (Sala la) de 25 de abril de 1994 (RJA 3073), 11 de febrero de 1997 (RjA 940), 28 de junio de 1997 (RjA 5151), 28 de junio de 1999 (RjA 4894), 5 de febrero de 2001 (RjA 541), 11 de diciembre de 2001 (RjA 2711; ao 2002), 22 de julio de 2003 (RjA 5391), 26 de marzo de 2004 (RjA 1668) Y 29 de octubre de 2004

(RjA 7218).
20 En relacin con esta cuestin, GALN COKfS {no 4}, pp. 70-71, afirma: "en la medicina voluntaria la obligacin del mdico debe calificarse como 'obligacin de medios acentuada', en el sentido de que aun tratndose de un arrendamiento de servicios se ha1la muy cercano al de obra, por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuacin mdica, debe partirse de 'cierta' garanta en su obtencin, pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometera a la actuacin mdica, siendo especialmente relevante la exigencia de una informacin rigurosa y exhaustiva sobre todos los riesgos y alternativas de la intervencin e incluso de la eventualidad de un mal resultado". En trminos similares, FERNNDEZ HIERRO (no 12), p. 431; GARCA HERNNDEZ (no 12), pp. 22-24 Y GOMEZ CALLE (n. 3), pp. 1.702-1.703. 21 En relacin con esta sentencia, vase LUNA YERGA (no 6). En relacin con otros supuestos de naturaleza monda, vase lo expuesto por BELLO ]ANElRO (n. 12), pp. 303-30Z "Vase GoMEZ CALLE (n. 3), pp. 1.695-1.714.

- La asistencia sanitaria puede prestarse en el marco de un contrato celebrado entre el mdico y el paciente; - La asistencia sanitaria puede prestarse en virtud de un contrato entre el paciente y un centro mdico, siendo ste el que determina el personal mdico-sanitario que atender al paciente; - La asistencia sanitaria puede prestarse en virtud de un contrato de seguro . mdico privado que el paciente ha suscrito con una determinada entidad aseguradora (esta entidad ofrece a sus asegurados una sere de centros mdicos, facultativos de distintas especialidades y personal sanitario, a los que el paciente puede acudir cuando lo necesite; asimismo, esos centros mdicos y personal mdico-sanitario pueden ser propios de la entidad aseguradora o sta puede contratar los servicios de hospitales y de personal mdico-sanitario independientes que se comprometen a prestar asistencia sanitaria a los asegurados); - Finalmente, otra posibilidad es que la asistencia sanitaria se preste por los servicios pblicos de salud cuando el paciente es un afiliado a la Seguridad Social (lNSALUD o, en su caso, los respectivos servicios sanitarios pblicos de cada Comunidad Autnoma). As, pues, tomando en consideracin las distintas situaciones que pueden darse, la normativa aplicable a los casos de responsabilidad civl mdicosanitaria puede ser diversa: en unos casos resultarn aplicables las normas de la responsabilidad contractual (arts. 1101 a 1107 del CC; en otros casos sern de aplicacin las normas de la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y 1903 del CG); y, por ltimo, en los casos en los que la asistencia sanitaria generadora del dao se haya realizado por los servicios pblicos de salud estaremos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administracin, conforme a lo dispuesto en los artculos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de novembre de RgimenJuridico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo". Adems, debe tenerse en cuenta que en el mbito de la responsabilidad civl mdicosanitaria tambin puede resultar de aplicacin, dependiendo del caso concreto, el artculo 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aprobado por el real decreto legislativo 1/2007, de 16 de novembre)"-

23 As lo pone de manifiesto, entre otros, Gilberto PREZ DEL BLANCO, "Responsabilidad patrimonial de la Administracin sanitaria: presupuestos y carga de la prueba", en AA.vv., Carga de la Prueba y responsalnl.idad avi( Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pp. 170-176. 2~ En relacin con esta cuestin vase AsUA GONZLEZ (no 12) pp. 784-806.

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICO'SANITARlA EN EL DERECHO ESPAOL; SIGNlfICADO y AlCANCE ...

lII. EL CONSENTiMIENTO INFORMADO:

UN PRESUPUESTO Y ELEMENTO ESENCIAL DE LA LEX ARIIS

El artculo 2.2 de la Ley 41/2002 configura el consentimiento informado" como un principio bsico, disponiendo el artculo 8.1 de la Ley 41/2002 que "toda actuacin en el mbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado", una vez que, recibida la informacin prevista en el artculo 4, haya valorado las opciones propias del caso". Por otra parte, el artculo 3 de la citada Ley 4112002 define el consentimiento informado como
Para un anlisis exhaustivo del consentimiento infonnado (presupuestos) contenido y lmites), pueden consultarse los trabajos de DOMNGUEZ LUElMO (n. 15) y deJulio Csar GALN CORTEs, Responsabilidad mdica y consentimiento informado, Madrid, Civitas, 2001, pp. 73238. Asimismo, este ltimd autor realiza en su obra (pp. 395-683) un interesante anlisis de la jurisprudencia espaola referente al consentimiento infonnado (que expone con un criterio estrictamente cronolgico). 26 Ahora bien) en determinados supuestos el consentimiento infonnado puede otorgarse pOI: representacin. As lo establece el artculo 9.3 de la Ley 41/2002, para las siguientes hiptesis: a) Cuando el paciente no se capaz de tomar decisiones) a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o squico no le permita hacerse cargo de su situacin. En estas situaciones le corresponde al representante legal del paciente prestar el consentimiento. Si careciere de representante legal, lo prestarn las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. b) Cuando el paciente est incapacitado legalmente. c) Cuando el paciente sea un menor de edad y no sea capaz intelectual ni emodonahnente de comprender el alcance de la intervencin. En este supuesto, el consentimiento Jo dar el representante legal del menor, y si tiene doce aos cumplidos) previamente se deber haber escuchado su opinin. En todo caso debe tenerse en cuenta que el consentimiento informado por representacin no podr~ p~e~.tars: cuando s: trate ~e menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dleclsels anos cumplIdos. Sm embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el crit:rio del facultativo, los padres sern infonnados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin correspondiente. En relacin con esta cuestin, el artculo 9.4 de laLey 4V2002 dispone que la interrupcin voluntaria ~el embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin humana asistida se rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de edad y por las disposiciones especiales de aplicacin. Por ltimo, el artculo 9.5 de la Ley 41/2002 seala que la prestacin del consentimiento por representacin debe ser adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal.
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"la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una actuacin que afecta a su saIud"27. Puede afirmarse, por tanto, que las personas tienen derecho a conocer el diagnstico de su enfermedad y sus consecuencias, as como los posibles tra tamientos y sus efectos, con la finalidad de que puedan decidir libremente si consienten o no someterse al tratamiento mdico propuesto [en este sentido, entre otras, vase la STS (Sala 1a)de 2 de julio de 2002 (ED] 2002/26117)J. Ciertamente el consentimiento informado es, por una parte, un derecho del paciente", pero, por otra parte, tambin es un deber jurdico mdico sanitario". Y a estos efectos parece importante destacar que la jurispruden
27 Como regla general el consentimiento del paciente se prestar verbalmente. Ahora bien, en detenninados casos la Ley 41/2002 exige que el consentimiento se preste por escrito. En concreto, conforme a lo dispuesto en el articulo 8.2 de la citada ley, se requiere un consentimiento por escrito en los siguientes casos: a) intervenciones quirrgicas; b) procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y c) en general) en la aplicacin de procedimientos que supongan riesgos e inconvenientes de notoria y previsible repercusin negativa sobre la salud del paciente (art 8.2). Por otra parte, el artculo 8.5 de la Ley 41/2002 dispone que el paciente puede en cualquier momento revocar libremente su consentimiento por escrito. 28 Debe tenerse en cuenta que no se trata de un derecho absoluto) pues el artculo 9 de la Ley 4V2002 ha previsto un conjunto de lmites al consentimiento infonnado, que responden bsicamente a 3 criterios: a) la autonoma de la voluntad del paciente; b) la proteccin de la salud pblica; c) la proteccin de la salud del paciente. Concretamente las excepciones legales a la exigencia por parte del mdico del consentimiento infonnado del paciente son las siguientes: a) Qye exista una renuncia expresa del paciente (derecho a no ser informado) confonne a lo dispuesto en los artculos 4.1 Y9.1 de la Ley 41/2002. En estos casos el mdico y el centro sanitario estn obligados a respetar la voluntad del paciente, aunque debe tenerse en cuenta que la renuncia del paciente a recibir informacin est limitada por el inters de la salud del propio paciente) de terceros) de la colectividad y por las exigencias teraputicas del caso. Ahora bien, lo que acaba de exponerse no significa que el mdico pueda realizar :una intervencin mdica sin el consentimiento del paciente; la obtencin del consentimiento (sin infonnar de las consecuencias de la intervencin mdica) es un requisito imprescindible. b) QJte la no intervencin mdica suprmga un riesgo para la salud pblica [art. 9.2, apartado a) de la Ley 4112002J. c) Que se trate de una situacin de riesgo inmediato grave para la integridad fisica opsquica del enformo [art 9.2, apartado b) de la Ley 41/2002). 29 El artculo 2.6 de la Ley 4112002 establece: "todo profesional que interviene en la actividad asistencial est obligado no slo a la correcta prestacin de sus tcnicas, sino al

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LA RESPONSABJUDAD CIVIL MEDICO-S\NITAR1A

EN EL DERECHO ESI'Al'lOL: SIGNIFICADO y ALCANCE ...

cia de la sala primera del tribunal supremo considera que el consentimiento informado es un presupuesto y elemento esencial de la /ex artis entre otras, SSTS de 2 de octubre de 1997 (EDJ 199717985),23 de julio de 2003 (EDJ 2003/80469),21 de diciembre de 2005 (EDJ 2005/206730),15 de noviembre de 2006 (RO]678812006)30 y 28 de noviembre de 2007 (RO] 778812007)], y que es calificado como "un derecho humano fundamental al entender que es una consecuencia necesaria o explicitacin de los clsicos derechos a la vida, a la integridad fsica ya la libertad de conciencia"3l entre otras, pueden citarse las SSTS (Sala la) de 12 de enero de 2001 (EDJ 2001/6) Y de 11 de mayo de 2001 (EDJ 2001/6571)}. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitncional en su sentencia 137/1990, de 19 de julio, cuando afirma
cumplimiento de los deberes de infonnacin y de documentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente". 30 Lasala primera del tnbunal supremo en la presente sentencia seala que el consentimiento informado constituye "una exigencia tica y legalmente exigible a los miembros de la profesin mdica" y afinna: "es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicacin suficiente y que obliga tanto al mdico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno ms de los que integran la actuacin mdica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solucin que ms interesa a su salud. Y hacerlo de una fonna comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervencin sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razn de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto". Asimismo en los fundamentos de Derecho de la citada sentencia mantiene: "en ningn caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo infonnativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta informacin (...J. Son documentos tica y legalmente invlidos que se limitan a obtener la finna del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna informacin, no es la que interesa y exige la nonna como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patologa, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos tpicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles altel11ativas teraputicas. Es, en definitiva, una informacin bsica y personalizada, en la que tambin el paciente adquiere una participacin activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervencin". 3J Algn autor ha criticado la calificacin del consentimiento informado como un derecho humano fundamental porque "puede inducir a error, al no quedar claro si con ello se pretende incluirlo dentro de los llamados 'derechos fundamentales' (seccin la, del captulo segundo, del titulo 1 de la CE), que estaan sujetos a una regulacin por ley orgnica -por lo menos, en lo que se refiere al ncleo esencial del Derecho- (art 81.1 CE) Ygarantizados con una tutela judicial especfica por los tribunales ordinarios y por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE}". Asimismo, se afirma que "el Tribunal Supremo est utilizando trminos vacos, y que esto puede resultar desconcertante o estril" y defienden la utilizacin de un tnnino ms tradicional en Derecho Civil como es el de los derechos de la personalidad en este sentido, SANCHO GARGAl.LO (n. 15), pp. 45. Para un anlisis desde el punto de vista constitucional del consentimiento infonnado, vase la interesante monografa de Antonio ROVIRA VIAS, Autonoma personal y tratamiento mdico. Una aproximacin constitucional al consentimiento informadJJ, Pamplona, Aranzadi, 2007.

que: la imposicin a una persona de una "asistencia mdica en contra de su

voluntad [...] constituiria una limitacin vulneradora del derecho fundamental ala integridad fsica y moral" (art. 15 CE de 1978). Ahora bien, la autonoma del paciente en lo referente a la facultad de decidir sobre los tratamientos y actnaciones mdico sanitarias que afecten a la propia vida no tiene carcter absoluto porque como seala expresamente el Tribunal Constitucional en la ya mencionada sentencia 137/1990, de 19 de julio, en el derecho fundamental ala vida reconocido en el articulo 15 de la Constitncin espaola de 1978 "no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida". Por otra parte, debe sealarse que, si bien es cierto que antes de cualquier intervencin mdica, tanto de medicina curativa como de medicina satisfactiva, es requisito exigible contar con el consentimiento informado del paciente (art. 8.1 de la Ley 4112002), no es menos cierto que en el mbito de la medicina satisfactiva el nivel de informacin que hay que suministrar es mucho mayor, a fin de lograr que el paciente-cliente est en las condiciones adecuadas para valorar si le conviene o no someterse a la intervencin mdica, que no es necesaria para su salud. No debe olvidarse que la finalidad de la informacin que se facilita al paciente es conseguir que ste conozca los riesgos que implica la realizacin de la intervencin mdica, pues slo de esta forma podr afirmarse que el consentimiento se ha prestado con plena libertad y con conocimiento de causa. A este respecto puede a6rmarse que el consentimiento informado requiere, como requisito previo, que el paciente cuente con informacin suficiente sobre la actnacin mdica que se pretende efectnar'. Su ausencia o su carcter insuficiente puede conllevar la exigencia de responsabilidad civil al mdico, aunque la actnacin de ste se hubiere adecuado a la /ex artis ad hoc. En virtud de todo lo anterior, debemos preguntarnos, cul es el contenido del deber de informacin en el mbito mdico-sanitario? A dar respuesta a este interrogante dedicamos el siguiente epgrafe de este trabajo.

IV. EL DEBER DE INFORMACIN:

DELIMITACIN DE SU CONTENIDO

La obligacin que tiene el mdico de informar al paciente (en el mbito de la medicina curativa)" o al cliente (en el mbito de la medicina voluntaria
~2 A este respecto debe dejarse claro que el consentimiento infonnado y el derecho a la informacin asistencial no son dos cosas distintas, sino que uno es consecuencia del otro. Dicho con otras palabras: sin la previa infonnacin-por parte del mdico no puede existir un consentimiento del paciente vlido y eficaz. 33 Debe tenerse en cuenta que el derecho a la informacin asistencial que tienen los pacientes no es absoluto, sino que puede limitarse, como seala el artculo 5.4 de la Ley

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o satisfactiva) encuentra fundamento en la Constitucin espaola de 1978 (entre otros, en los articulas 1.!, 9.2, JO.1 Y43), as como en diversas nonnas internacionales [entre otras podemos citar las siguientes: los artculos 5 a 9 del Convenio de Oviedo para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biologia y la Medicina de 1997J y no es un mero formalismo", pues a travs de la informacin que suministra el mdico, el enfermo puede escoger con libertad alguna de las opciones que la ciencia mdica le ofrece e, incluso, la de no someterse a ningn tratamiento [en este sentido, SSTS (Sala 1a) de 12 de enero de 2001 (EDJ 200116), 1I de mayo de 2001 (EDJ 2001/6571), 17 de octubre de 2001 (EDJ 2001/33580),2 de julio de 2002 (EDJ 2002/26117) Y 23 de julio de 2003 (EDJ 2003/80469)J. La informacin que debe suministrar el mdico debe ser una comunici:in completa y continnada, que incluya tanto el diagnstico como el pronstico y las alternativas de tratamiento y sus riesgos". Como afirma la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de abril de 200f (EDJ 2001/6466)

"la informacin habr de ser exhaustiva y tambin ha de tratarse de informacin suficiente a fin de poder contar con datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervencin que el facultativo o los servicios mdicos le proponen. A dichos requisitos ha de aadirse que la informacin, en todo caso, debe ser correcta, veraz y leal"". Slo de este modo se conformar un consentimiento debidamente informado. En lo referente a qnin es el titular del derecho a la informacin asistencial, el artculo 5.1 de la Ley 41/2002 establece que es el paciente, inclnso en caso de incapacidad". Ahora bien, ello no significa que sea el nico sujeto que deba ser informado, pues dicha ley establece que las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho tambin podrn ser informadas: a) Cuando el paciente lo permita expresa o tcitamente (art. 5.1 de la Ley 41/2002). b) Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de capacidad para entender la informacin a causa de su estado fsico o squico. (art. 5.3 de la Ley 41/2002). En relacin con la cuestin de cul debe ser el contenido bsico de la informacin que el mdico tiene la obligacin de facilitar al paciente, el artculo 10 de la Ley 41/2002 establece que es la signiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervencin origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones nonnales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo
de intervencin.

41/2002, por la existencia acreditada de un estado de necesidad teraputica. Esto es, el mdico podr actuar sin informar antes al paciente,- cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situacin pueda petjudicar su salud de manera grave. Ahora bien, en este tipo de casos es necesario que se cumpla un conjunto de requisitos para que la actuacin del mdico sea acorde a la normativa :vigente: a) que la realidad del estado de necesidad teraputica est acreditado; b) que se deje constancia razonada de las circunstancias en la historia clnica y e) que el mdico comunique su decisin a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. 34 Como afinna GUERRERO ZAPLANA (no 6), p. 47, el "proceso de informacin no es una concesin graciable del mdico, sino un verdadero derecho del paciente". Asimismo seala que el proceso de informacin "tiene un carcter esencialmente individual del propio paciente, alejado de toda situacin de masificacin, burocratizacin y deshumanizacin y se asienta sobre la base de la autodeterminacin y libertad individual del propio paciente". 35 En relacin con esta cuestin resulta muy ilustrativa la STS (Sala la) de 23 de octubre de 2008 (ROj5371/2008) cuando en su fundamento de Derecho sptimo seala: "la doctrina jurisprudencial sobre la informacin mdica [...1, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la informacin es la de proporcionar a quien es titularde1 derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisin que considere ms conveniente a sus intereses [.. .]. Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestacin de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden [sobrevenir] de la intervencin mdica que se autoriza; 2. La informacin tiene distintos grados de exigencia segn se trate de actos mdicos realizados con carcter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva [...]; revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria [...J; 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carcter tpico por no producirse con frecuencia ni ser especficos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carcter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria [...J".

d) Las contraindicaciones.
36 LaSala Primera del Tribunal Supremo mantiene en reiterada jurisprudencia en relacin con el deber de informacin en los casos de intervencin quirrgica que "no es posible exponer un modelo prefijado, que albergue "a priori" todo el vasto contenido de dichainfonnacin, si bien abarcara como mnimo y, en sustancia, por un lado, la exposicin de las caracteristicas de la intervencin quirrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervencin, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del post~operatorio e, incluso en quinto lugar, el contraste con la residual situacin

ajena o el margen a esa intervencin" [SSTS de 13 de abril de 1999 (ED] 199917179) Y23 de julio de 2003 (ED] 2003/80469)).
3i En los casos de pacientes incapacitados, stos tambin deben ser informados "de modo adecuado a sus posibilidades de comprensin" y, en todo caso, deber informarse al

representante legal del paciente (art. 52 de la Ley 41/2002).

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A la luz de lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley 41/2002 debemos preguntarnos si el mdico est obligado a informar slo de los riesgos tpicos o si tambin debe informar de los riesgos atpicos". Una interpretacin literal de la norma nos llevara a afirmar que slo existe obligacin de informar de los riesgos tpicos". sta es la doctrina que ha mantenido, con anterioridad a la entrada en vigor de la citada norma, nuestro alto tribunal cuando afirma que: "la obligacin de informacin al paciente, sobre todo cuando se trata de la medicina curativa, tiene ciertos lmites y as se considera que quedan fuera de esta obligacin los llamados riesgos atpicos por imprevisibles o infrecuentes, frente a los riesgos tpicos que son aquellos que pueden producirse con ms frecuencia y que pueden darse en mayor medida, conforme a la experiencia y al estado actual de la ciencia" [STS (Sala la) de 28 de diciembre de 1998 (ED] 1998/30714)J".
38 Como seala Mara paz GARCA RUBIO, "Incumplimiento del deber de informacin, relacin de causalidad y dao en la responsabilidad civil mdica", en Estudias de Derecha de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pre?" tomo 1, Madrid, Las Rozas, La Ley, 2006, p. 807, "en Derecho espaol un sector de la doctrina y algunas decisiones judiciales distinguen entre riesgos tpicos y riesgos atpicos, entendiendo que los primeros son aquellos que con frecuencia se asocian al tratamiento o intervencin que va a sufrir el paciente, y los segundos los riesgos que pueden ser considerados excepcionales, porque resulta poco probable que se presenten". 39 Por el contrario, algunas nonnas autonmicas sobre la materia regulan con mayor exhaustividad el contenido de la obligacin de infonnar. As, por ejemplo, el artculo 8.5 de la Ley 312001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clnica de los pacientes de Galicia y el articulo 11 de la Ley 1/2003, de 28 de enero, de derechos e informacin al paciente de la comunidad valenciana, establecen que el mdico debe informar de las consecuencias previsibles de la realizacin del tratamiento, de las consecuencias previsibles de la no realizacin del tratamiento, de Jos riesgos frecuentes, de los riesgos poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estn asociados al procedimiento y de los riesgos y consecuencias asociados a la situacin clnica del paciente y con sus circunstancias personales y profesionales. 40 GARCA RUBlO (n. 38), pp. 807-809, se muestra crtica con esta tesis y afinna: "el contenido del deber de infonnacin es amplsimo y ha de ser relacionado con la emergencia y gravedad del acto mdico, de suerte que cuanto ms grave o menos necesario sea, ms exhaustiva ha de ser la informacin. Incluye, como no puede ser de otro modo, el de dar cuenta de los riesgos de la intervencin y sus consecuencias [...], sin que la escasa frecuencia en su produccin constituya un supuesto de exoneracin del deber de informar. { ... } Por ello creo ms acertada la linea jurisprudencial que estima que el deber de infonnacin alcanza tambin a los riesgos poco probables, con tal de que sean previsibles, sean especficos o genricos, tpicos de laintervendn o derivados de la patologa individual del paciente o de sus personales circunstancias, todo ello con independencia de la frecuencia en su materializacin y siempre que revistan cierta importancia, lo cual no significa que necesariamente haya de tratarse de riesgos graves".

Por el contrario, la STS (Sala la) de 21 de octubre de 2005 (ED] 2005/165831), relativa a una reclamacin de responsabilidad civil en un caso de medicina satisfactiva, mantiene la doctrina contraria"; esto es, la
41 La doctrina que se contiene en esta sentencia es muy inter~sante e ilustrativa, razn por la cual, a continuacin, se exponen los hechos ms destacados del caso resuelto por el Tribunal Supremo en la citada sentencia: en mayo de 1987, doa Raquel acude a un centro mdico privado de Bilbao para que se le practique una intervencin quirrgica consistente en un "tratamiento dennoabrasador por lser quirrgico CO2 con la finalidad de hacer desaparecer unas pequeas cicatrices puntifonnes en la regin peribucal y mentn provenientes de una depilacin elctrica realizada hace varios aos. Como consecuencia de dicha intervencin quirrgica, realizada por el Dr. Carlos Manuel, doa Raquel sufre Unas cicatrices queloideas en el labio inferior y en el mentn" que le provocan <<U!1 trastorno psquico calificado por los especialistas de "neurosis de angustia". Doa Raquel interpone una demanda de responsabilidad civil contractual contra el mdico D. Carlos Manuel, reclamando una indemnizacin de diez millones de pesetas (equivalentes a sesenta mil euros). ElJuzgado de Primera Instancia nm. 1 de Bilbao desestima la demanda al apreciar la existencia de un caso fortuito {arto 1105 del cq, pues llega a la conclusin de que la aparicin del qlleloide se debe "a una anonnal o patolgica cicatrizacin atribuible a la predisposicin gentica de la actora, sin que haya mtodos analticos ni exploraciones especiales que pennitan sospechar tal desarrollo, slo anticipable cuando existan unos antecedentes personales en tal sentido", y que, por tanto, el resultado lesivo producido era de todo punto imprevisible y cientificamente inevitable, de modo que la nica forma de haber salvado la aparicin del queloide era no haber realizado ninguna operacin. Interpuesto recurso de apelacin por la parte demandante, la Audiencia Provincial de Bilbao 10 desestima, afirmando: "el indeseado resultado esttico obtenido por la actora es producto de una causa ajena al Dr. Carlos Manue~ como es la aparicin de un queloide, tumor cicatrizal infrecuente, que depende slo de la prdisposicin gentica de la paciente y de imposible averiguacin previa, salvo que se haya producido tambin una intervencin quirrgica anterior, lo que en el caso no haba sucedido, y sin que el tratamiento de dermoabrasin por lser potencie la aparicin de dicha contingencia en mayor m~dida que intervenciones quirrgicas de otra naturaleza". Por otra parte, la Audiencia Provincial seala en su sentencia que "la naturaleza absolutamente extraordinaria e imprevisible del queloide [...] descargaban al mdico de toda obligacin informativa al respecto, ya que [...] la obligacin de infonnar slo surge cuando las consecuencias o resultados de la intervencin tengan visos posibilistas con un margen porcentual razonable segn los precedentes de la ciencia mdica [...} pero no, desde luego, en el presente caso en el que el resultado obtenido ha sido absolutamente inusual y, por tanto, improbable 'ah initio'''. Interpuesto recurso de casacin por doa Raquel, la Sala Primera del Tribunal Supremo coincide con la sentencia de instancia al afinnar que laintervencin quirrgica realizada por el mdico demandado "fue practicada correctamente conforme a la tcnica y prctica mdica" y que el resultado insatisfactorio se debe ala predisposicin gentica de la paciente. Sin embargo, nuestro alto tnbunal discrepa respecto del alcance del deber de informacn y afirma que ste en el mbito de la medicina voluntaria o satisfactiva se acrecenta y comprende no slo "las posibilidades de fracaso de la intervencin, es decir, el pronstico sobre las probabilidades del resultado, sino que tambin se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carcter permanente o temporal, y con independenca de su frecuencia y de que la intervencin se desarrolle con plena correccin

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LA RESPONSABJUDAD CIVIL MEDICO-SANITARIA EN EL DERECHO ESPAOL: SIGNIFICADO Y ALCANCE ...

Sala Primera del Tribunal Supremo considera que en el mbito de la medicina voluntaria o satisfactiva el deber de informacin mdica se acrecienta, debindose advertir al paciente-cliente '\le cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carcter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia" (incluso, aunque la posibilidad de que se produzcan dichos eventos sea remota, poco probable o se produzcan excepcionalmente)""y de que la intervencin se desarrolle con plena correccin tcnica". As, pues, conforme a la doctrina que establece el Tribunal Supremo en esta sentencia nicamente quedan excluidos del deber de informacin "los riesgos desconocidos por la ciencia mdica en el momento de la intervencin". La Sala Primera del Tribunal Supremo es plenamente consciente de las peculiaridades que presentan los casos de medicina voluntaria o satisfactiva respecto de los casos de medicina curativa, no slo en cuanto a la prestacin asistencial propiamente dicha" sino, tambin, en lo referente al contenido
tcnica". En conclusin, el mdico "debe advertir de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente f...]; esto es, la informacin de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y slo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia mdica en el momento de la intervencin". As, pues, aplicando la anterior doctrina al presente caso, el Tribunal Supremo afinna que se ha infringido el deber de informacin porque la ciencia mdica conoce que la aparicin de las cicatrices queloideas es un riesgo previsible, aunque improbable, que pueden sufrir personas genticamente predispuestas, con independencia de la tcnica quirrgica utilizada, y, por tanto, el mdico deberlahaberinfonnado a doa Raquel del citado riesgo. En virtud de todo lo anterior, la Sala Primera del Tribunal Supremo declara haber lugar a! recurso de casacin interpuesto por doa Raquel, casa y anuJa la sentencia de primera instancia y estima demanda. "LaSTS (Sala 1') de 12 de enero de 2001 (ED] 200116) mantiene la misma tesis al defender que la informacin se extienda a aquellos riesgos que son estadsticamente poco frecuentes, pues afinna textualmente: "poco importa la frecuencia a efectos de la informacin y el tanto por ciento y las estadsticas al respecto". 43 Como se ha indicado anterionnente en el mbito de la denominada medicina curativ~ tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribuna! Supremo, afirman mayoritariamente que la obligacin del mdico es una obligacin de medios (arrendamiento de seIYicios), mientras que en el mbito de la medicina voluntaria o satisfactiva la obligacin del mdico se configura como una obligacin de resultado, que se aproxima al contrato de obra. En relacin con esta cuestin, GALN CORTS (n. 4), pp. 70-71, afinna: "en la medicina voluntaria la obligacin del mdico debe calificarse como 'obligacin de medios acentuada', en el sentido de que aun tratndose de un arrendamiento de servicios se halla muy cercano al de obra, por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuacin mdica, debe partirse de 'cierta' garanta en su obtencin, pues de lo contrario el diente,

del deber de informacin y del consentimiento informado. Razn por la cual el Tribunal Supremo espaol, de manera acertada, considera que en los supuestos de medicina satisfactiva la exigencia de informacin es mayor, ya que la libertad de opcin del paciente-cliente es evidentemente superior a la que se tiene en los casos de medicina necesaria o curativa para rechazar la intervencin mdica, pues sta resulta innecesaria o no tiene carcter urgente [en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS (Sala la) de 2 de julio de 2002 (EDJ 2002/26117), 23 de mayo de 2007 (RO] 4302/2007) Y 22 de noviembre de 2007 (RO]779012007)]. Adems, otro factor que hace conveniente que el deber de informacin mdica en el mbito de la medicina voluntaria o satisfactiva sea ms riguroso, es la posibilidad que existe de que el personal mdico sanitario, en detenninados casos, no informe de la existencia de riesgos excepcionales para evitar que los pacientes-clientes no presten su consentimiento para someterse a la intervencin. A este respecto no debe olvidarse que en los casos de medicina satisfactiva no existe la necesidad de realizar la intervencin mdica para mejorar la salud de la persona, sino que sta se produce de manera voluntaria para mejorar el aspecto fsico (ciruga esttica y determinadas intervenciones odontolgcas) o para conseguir la transformacin de una actividad biolgica (operaciones de esterilizacin), motivo por el cual el paciente-cliente tiene que estar informado de todos y cda unos de los riesgos y secuelas que se pueden derivar de la intervencin mdica. Slo en estos casos podremos afirmar que el paciente-cliente harecibido una informacin adecuada y que ste ha tenido laoportuuidad de valorar los eventuales riesgos y ejercitar su derecho de autodeterminacin sobre su salud y persona, prestando o denegando libremente su consentimento a la intervencin mdica (respecindose asla autonoma de la voluntad del paciente, reconocido en el art. 2 de la Ley 41/2002 como un principio bsico).

V. LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO

COMO CAUSA DE IMPUTACIN DE RESPONSABIUDAD CIVIL MDICO-SANITARIA

Dogmticamente la ausencia de consentimiento informado puede calificarse de dos formas distintas: a) Como vulneracin del derecho del paciente a proteger su autonoma personal, en cuyo caso puede afirmarse que la mera ausencia del consenque ya no paciente, no se someterla a la actuacin mdica, siendo especialmente relevante la exigencia de una infonnacin rigurosa y exhaustiva sobre todos los riesgos y alternativas de la intervencin e incluso de la eventualidad de un mal resultado". En trminos similares, GMEZ CALLE (n. 3), pp. 1.702 Y 1.703.

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LA Rf",'>>ONSABJlJD,\D CIVIL MtD1COSANITAR1A EN EL DERECHO ESPAfloL: S1GNlflCADO y

AI..cANCE.. ..

timiento informado equivaldra a un comportamiento antijurdico del mdico y ste siempre debera responder, aunque no se haya causado un dao corporal al paciente o b) Gbmo vulneracin de un deber ms del mdico con los pacientes que slo generara responsabilidad civil del mdico si el paciente ha sufrido un dao (esto es, si la intervencin mdica realizada sin consentimiento informado ha tenido xito, el mdico no incurre en responsabilidad). Se trata, en todo caso, de una cuestin que no tiene una respuesta unitaria ni por parte de la doctrina ni de la jurisprudencia espaola". A nti juicio, la simple omisin del deber de informar (y, por tanto, la ausencia de consentimiento informado) no debe generar responsabilidad civil del mdico, siempre que la actuacin de ste fuera imprescindible (supuestos en los que no existan tratamientos alternativos), se haya realizado conforme a la !ex artis ad hoc y el paciente no haya sufrido ningn tipo de dao corporal (no se ha materializado ningn riesgo tpico derivado de la intervencin o tratamiento mdico realizado)". Evidentemente la anterior reflexin no resulta aplicable, con carcter general, a los casos de medicina satisfactva. A modo de conclusin de todo lo expuesto puede afirmarse que eu los casos en los que existe consentimiento informado del paciente, ste asume las consecuencias y los riesgos inherentes y asociados comnmente a la intervencin o tratamiento mdico que se autoriza y no existir, por tanto, responsabilidad civil mdico-sanitaria si se sufre alguna de esas consecuencias o se materializa alguno de esos riesgos". Contrario semu, la ausencia del consentimiento informado" por parte del paciente, aunque la intervencin o tratamiento mdico haya sido correcto, puede generar un supuesto de responsabilidad civil mdico-sanitaria, pues se ha privado al paciente del derecho a obtener informacin clara y fidedig44 En este mismo sentido se pronuncia DOMNGUEZ LUELMO (n. 15), p. 251. Sobre esta cuestin, vanse las interesantes reflexiones que realiza la profesora Mara paz GARCfA RUBIO (n. 38), pp. 811-827. 45 En trminos similares se pronuncian DOMNGUEZ LUELMO (n. 15), p. 260 Y Joan CarIes SEDBA TORREBLANCA, "Comentario a la STS .de 12 de enero de 2001", en Cuadernos Civitas de Jurispruderuia Civi~ N 56, Navarra, 2001, pp. 733-734. 46 Evidentemente lo expuesto no constituye impeclimento alguno para apreciar la existencia de responsabilidad civiJ cuando el paciente sufra daos derivados de una actuacin negligente del personal mdico~sanitatio. 47 La carga de la prueba sobre la existencia del consentimiento informado corresponde al mdico, pues es el sujeto que est en mejor posicin para acreditarlo [en este sentido, vanse, entre otras, las SSTS (Sala la) de 7 de marzo de 2000 (EDJ 2000/1976),12 de enero de 2001 (EDJ 200116) Y 8 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/92643)]. As lo ponen de manifiesto, entre otros, AsUA GONZLEZ (n. 12), p. 756; DOMINGUEZ LUEtMO (n. 15), pp. 175-179 YSEUBA TORREBLANCA (n. 45), pp. 741-742.

na, del derecho a realizar consultas a otros profesionales mdicos, as como del derecho a elegir si se somete o no a dicho tratamiento (autonoma del paciente). Ahora bien, como se ha sealado anteriormente, no toda falta de informacin conlleva el nacimiento de un supuesto de responsabilidad civil mdico-sanitaria; para su existencia es imprescindible que el paciente pruebe los daos y perjuicios que su ausencia le ha ocasionado. As~ por ejemplo, cuando la intervencin mdica se ha realizado con la diligencia exigible, conforme a la ex artis (aunque sin consentimiento informado), pero se produce en el paciente un risgo tpico previsible (que debera haber formado parte de la informacin facilitada al paciente), el mdico incurre en responsabilidad civil por los daos sufridos por el paciente. En estos casos, en palabras de Prez del Blanco", "la ausencia del consentimiento informado supone que se traslada la responsabilidad por el resultado daoso de la esfera del paciente (que con el consentimiento estara asumiendo los riesgos) a la del

mdico".
Por el contrario, si la actuacin del mdico es conforme a la !ex artis (aunque no haya existido consentimiento informado) y el paciente sufre un riesgo imprevisible, atpico o infrecuente (de los que normalmente no se informa al paciente), en principio, no se podr imputar al mdico responsabilidad civil ya que en estos casos "la ausencia de consentimiento es irrelevante pues la informacin (y el posterior consentimiento del paciente) no podra haber abarcado el dao producido"".

~ l'REZ DEL BLANCO

4!l

(n. 23), p. 205.

!bid..

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CONSENTIMIENTO INFORMADO Y RESPONSABILIDAD PENAL MDICA: UNA RELACIN AMBIGUA Y PROBLEMTICA
Hctor Hemndez Basualto

I.lNrRODUCCIN

Muchas de las actividades propias de un tratamiento mdico inobjetable son cruentas o, en todo caso, causan dolores fsicos y grados variables de incapacidad corporal transitoria a los pacientes, con lo cual parecen realizar las exigencias de los tipos penales de lesiones corporales. Al mismo tiempo, existe la conviccin de que tales actividades no puedeu implicar responsabilidad penal, al menos no mientras tiendan efectivamente a la preservacin o restablecimiento de la salud del paciente yse realicen de un modo correcto. Abara bien, tan comprensible y digna de compartirse resulta esta conviccin como difcil ha sido precisar y encuadrar en las categoras de la teoria del delito las razones que la sustentan. Y contra lo que pudiera creerse, este defecto, que en definitiva es de fundamentacin, no produce slo irritacin sistemtica sino, tambin, importantes dificultades de aplicacin prctica. Por cierto, la indefinicin no representa ningn problema en un contexto en el que las razones legitimantes del tratamiento mdico se asumen como dadas de modo general y constante, resultando slo perturbadas por un apartamiento injustificado y con tendencia lesiva - virtualmente siempre con culpa (imprudencia o negligencia), sin perjuicio de la posibilidad terica de dolo- de las prescripciones de la ex artis. En otras palabras, mientras la legitimidad del tratamiento se encuentre de hecho asociada slo a su correccin tcnica, las razones de la misma y su ubicacin sistemtica pueden permanecer en la penumbra. Pero esto cambia dramticamente cuando la legitimidad del trataruiento ya no depende slo de la correccin tcuica del mismo sino de requisitos adicionales que obedecen a una lgica diferente. Tal es el caso paradigmtico de la exigencia de consentimiento informado por parte del paciente. La existencia de requisitos adicionales como ste abre la posibilidad de procedimientos tcnicamente impecables, pero ilegtimos, para cuya correcta valoracin jurdico-penal se vuelve imprescindible ahora precisar el exacto significado dogmtico del tratamiento mdico en cuanto tal y la ubicacin sistemtica de

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CoNSEl\'T1M1El'<'TO INF01UAADO y RESPONSAB1L!DAD PENAL MDlCA: UNI\ RELAC10N M1B1GUA y PROBLEMATCA

sus razones 1egitimantes, en tanto premisa conceptual de las consecuencias que quepa derivar de la ausencia de estas ltimas. Este trabajo versa sobre estas precisiones en el contexto especfico del Derecho Penal chileno y, por esa va, sobre las posibles consecuencias dogmticas de asumir en serio que el consentimiento informado sea, en efecto, presupuesto necesario de un tratamiento mdico legitimo. El carcter problemtico de tales posibles consecuencias abre, por ltimo, espacio para una breve reflexin poltico-criminal sobre el modo ms adecuado de proteger penalmente el inters involucrado en la exigencia de consentimiento infonnado. En atencin a estos fines especficos y acotados no se abordarn tpicos habituales al tratar el tema del consentimiento infonnado, tales como sus requisitos y, en particular, los alcances de los deberes de informacin asociados y los supuestos en que stos decaen. Las referencias a doctrina comparada se han limitado a 10 mnimo que ha parecido indispensable para contextualizar o respaldar alguna opinin.

2. LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE

EN EL DERECHO PENAL CHILENO

Hasta la actualidad la literatura chilena virtuahnente no le concede eficacia eximente de responsabilidad penal al consentimiento del titular del bien jurdico afectado por la conduela. En efecto, cuando en los textos de parte general se aborda el consentimiento como una causa no legislada de justificacin, slo parece existir acuerdo en cuanto a que los casos ms relevantes de consentimiento eficaz en rigor no constituyen hiptesis de justificacin, sino derechamente de exclusin de la tipicidad 1, con 10 cual, en realidad, no se trata de genuino consentimiento, sino de 10 que la doctrina comparada suele denominar "acuerdo" y que, por definicin, es un elemento negativo del tipo y no una causa de justificacin. Si se buscan casos genuinos de consentimiento vustificante) se podr constatar la reluctancia de nuestros autores hacia esa posibilidad. El examen
1 Cfr. Eduardo NOVOA, Curso de Derecho Penal chileno, Santiago, E-ditorialjuridica de Chile, 1960, tomo 1, p. 410 Y ss.; Alfredo ETCHEBERRY, Dereclw Pena~ 33 ed" Santiago, Editorial jurdica de Chile, 1998, tomo l, p. 240 Y SS.; Enrique CURY, Derecho Penal. Parte genera~ 73 ed., Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2005, p. 370 YS.; Mario GARRIDO, Derecho Pena~ Santiago, Editorialjurdica de Chil~ 1992, tomo TI, p. 124; Sergio POUTFF,jean Pierre MATOS, Maria Cecilia RAMtREZ, Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte genera~ 2a ed., Santiago,

del requisito fundamental para la aceptacin del efecto justificante, que es el carcter disponible del bienjurdico en cuestin, conduce a que, en ltimo trmino, los nicos bienes que exhiben esa cualidad son precisamente aqullos respecto de los cuales el consentimiento excluye la tipicidad, de modo que casi no queda espacio para conductas tipicas justificadas mediante el consentimiento'. En 10 que concierne especficamente a la salud individual ya la integridad corporal existe amplio consenso en cuanto a que no se trata de bienes jurdicos disponibles, de modo que el consentimiento carece de todo efecto, tanto en tnninos de tipicidad como de antijuridicidad'. Es muy posible que este consenso deba ser sometido a revisiil a la luz de la todava reciente regulacin de los acuerdos reparatorios en el arto 241 CPPque pennite extinguir la accin penal pblica, en general aun contra la oposicin del Ministerio Pblico, por un acuerdo entre el autor y la vctima, tambin tratndose de lesiones menos !'laves (enfennedad o incapacidad por el trabajo por hasta treinta das como resultado tpico). Desde luego esta regulacin nada dice directamente respecto del efecto 1egitimante del consentimiento en materia de lesiones, pero, sin duda, toma menos evdente la enftica afirmacin del carcter indisponib1e de la salud y la integridad, al punto de volver muy plausible el reconocimiento de una causa de justificacin no reglada de consentimiento en ese mbito'. Como fuera, sigue siendo opinin completamente dominante que el consentimiento del titular del bien jurdico carece de efecto justificante. En consecuencia, la licitud general de los tratamientos mdcos que implican afectaciones corporales del paciente no descansa entre nosotros en el consentimiento del paciente, sino que se encuentra en otro lugar. Para la que hoy parece ser la opinin dominante se trata simplemente de una conducta atipica en razn de adecuacin social o riesgo permitido" en tanto que para

EditorialJurdica de Chlle, 2005, p. 240;Jaime NQUIRA, Derecho Penal. Teora del delito 1, Santiago, McGraw-Hill, 1998, p. 306.

2 El posible reconocimiento se limita a los delitos contra la propiedad (bsicamente los daos) y a los atentados contra el honor. Al margen de cualquier valoracin, es curioso que con estos resultados nuestra literatura insista en abordar el asunto en el contexto de las causas de justificacin, contexto en el que termina negndole toda relevancia digna de mencin. ; As NovoA (n. 1), p. 413 Ys.; ETCHEBERRY (n. 1), p. 241;Juan BUSTOS, Sergio POUTOFF, Francisco GRISOA, Dtrec/w Penal chileno. Parte espeda4 Santiago, EditoralJuridica de Chile, 1971, p. 257; GARRIDO (n. 1), p. 125; POLITOFF, MATUs, RAMRU (n. 1), p. 127 YS. 4 Al respecto Rafael BLANCO, Hctor HERNNDEZ, Hugo ROJAS, Las salidas alternativas en el nuevo proceso penal chileno", en Coleccin de lnvestigadonesjuridiaIs, N 8, Santiago, 2005, p. 50 con n. 93. ; BUSTOS, POUTOFF, GRISOUA (n. 3), p. 249 Yss.; CURY (n. 1), p. 371 Ys.; Mario GARRIDO, Derecho Penal, 2a ed, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2005, tomo nI, p. 182; POUTOFF, NUruS, RAMREZ (no 1), p. 121; aparentemente tambin Carlos KNSEMUER, "Responsabilidad penal del acto mdico", en Revista Chilena de Derecho, vol. 13, N 2, Santiago, 1986, pp. 259 (263).

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CoNSENTIMIENTO INFORMADO Y RESPONSABfLlDAD PENAL MDICA: UNA RELACIN AMBrGUA y PROBLEMTICA

quenes sostienen que se trata de una conducta tipica justificada de modo excepcional' la justificacin se funda en el ejercicio legitimo de la profesin mdica, con efecto explcito en materia penal mediante la clusula de la segunda parte del arto 10 N 10 Cp' que exime de responsabilidad penal al que obra "en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo"'. Como sea, en uno u otro caso, siempre ha existido pleno acuerdo en cuanto a que la irrelevancia penal general de la actividad mdica supone al menos apego a la kx artis, pues de otro modo o bien no se cumplen los requsitos de la causa de justificacin, o bien se supera el umbral del riesgo permitido. La cuestin ahora es si este requsito necesario es tambin suficiente para exclur una posible responsabilidad penal o s~ por el contrario, para ello se requere la concurrencia de otros requsitos, concretamente el consentimiento del paciente. En rigor, en esta parte se impone una distincin entre tratamiento mdico curativo y tratamiento mdico no curativo, como es el caso paradigmtico, por ejemplo, de la extraccin de rganos de personas vivas con fines de trasplante, porque respecto de este ltimo tipo de tratamiento, cuya legitimacin ha debido sortear una serie de obstculos, se reconoce desde antiguo la necesidad, entre otros requsitos, del consentimiento del afectado. Es, por lo dems, lo que se desprende invariablemente de las regulaciones pertinentes, como ocurre, por ejemplo, con el arto 6 de la ley N 19,451, sobre trasplante y donacin de rganos, que es enftico en requerir el consentimiento informado del donante en los siguientes trminos (incisos primero a tercero): "El donante deber manifestar el consentimiento requerido, sealando el o los rganos que est dispuesto a donar, de modo libre, expreso e informado. Del consentimiento se dejar constancia en un acta firmada ante el director del establecimiento donde haya de efectuarse la extraccin, quen para estos efectos tendr el carcter de ministro de fe. La calidad de ministro de fe se har extensiva a quien el referido director delegue tal cometido. El acta que debe firmar el donante contendr la informacin relativa a los riesgos de la operacin y a las eventuales consecuencias
Derec/w Pena4 9a ed. a cargo de Julio ZENTENO, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1989, tomo J, p. llO; NOVOA (n. 1), p. 406; ETCHEBERRY (n. 1), tomo J. p. 248 Y tomo I1I, p. 119. 7 Ntese que adiferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, en ausencia de estacausade justificacin en Chile no podria tener aplicacin en este mbito el estado de necesidad justificante, en atencin a la estrechez con que ste se encuentra regulado en el arto 10 N 7 CP, que slo permite justificar atentados contra la propiedad, no contra la salud o la integridad corporal.
6 As Gustavo WATUT,

fsicas y sicolgicas que la extraccin le pueda ocasionar a aquel, como asimismo, la individualizacin del receptor. El acta deber ser suscrita por los mdicos que hayan emitido el informe de aptitud fsica del donante y por el mdico que le haya proporcionado la referida informacin, cuyo contenido se especificar en el reglamento". La discusin se concentra entonces en la relevancia del consentimiento en el contexto de los tratamientos curativos. Pues bien, un sector muy significativo de nuestra literatura ha entendido que el ejercicio legitimo de la profesin mdica es independiente del consentimiento del paciente, de modo que debe tener efecto legitimante aun contra la voluntad del mismo. As, Juan Bustos, Sergio Politoff y Francisco Grisolia expresaban que, no obstante la indiscutible relevancia de dicho consentimiento, su ausencia no deba conducir a la incriminacin a titulo de lesiones corporales, ya que, en rigor se tratara de un atentado contra la libertad de autodeterminacin y no contra la salud del paciente'. Del mismo parecer era Luis Cousio, quien slo le atribua relevancia tico-profesional a la obtencin del consentimiento'. Por su parte, Enrique Cury mantiene hasta ahora, precisamente para negar la necesidad de un consentimiento siquiera presunto del paciente, que las intervenciones quirrgicas ejecutadas segn diagnstico cuidadoso y de acuerdo con la lex artis "no requeren justificacin alguna porque yacen fuera de los lmites del tipo en razn de su adecuacin social"", en tanto que Jaime Nquira slo le atribuye consecuencias a la ausencia de consentimiento cuando la conducta teraputica fracasa y, en todo caso, siempre que sta hubiese supuesto, ex ante considerada, un riesgo elevado, por sobre lo normaP'. No es de extraar, entonces, que en un contexto en el que el consentimiento o, bien, careca de toda relevancia o slo representaba un papel secundario estos autores no se hubieran preocupado mayormente ni de sus requsitos ni
de las consecuencias de su ausencia. Todo indica, sin embargo, que la plausibilidad de esta posicin se ve muy resentida en un contexto de creciente reconocimiento y valoracin de importantes derechos de los pacientes, con la consecuente "desacra!izacin" de la profesin mdica". En efecto, la pretensin de legitimidad general de las
'BUSTOS, POI.OOFF, GRJSOLA (n. 3), p. 252 YS. 9 Luis Cousmo, Derecho Penal chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, tomo Il, p. 478 Y s. !O CURY (n. 1), p. 371 YS. " NQUlRA (n. 1), p. 298 YS. 12 Como con mucho acierto lo expresa, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, Hernn CORRAL, Lecciones de responsabilidad civil extracontractua4 Santiago, Editorial Jurdica

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Hedor Hernandez. BrJS[[a}t.?

CoNSEJ'.l1Mltl\'TO iNFORMAbO r RESPONSAB1LlDAD PENAL MED!CA: UNA Rt:LI\C10N AM8JGUA y PROilLtM1CA

intervenciones mdicas por el simple hecho de estar desde Un punto de vista tcnico indicadas y de ser ejecutadas de modo tcnicamente correcto, en un contexto en que lo tcnico y lo correcto se define en trminos que sOn patrimonio privativo de los facultativos, slo puede entenderse desde una visin paternalista y hasta autoritaria del estatus y de la funcin social de la profesin mdica, que nO se limita a reconocerle a quienes la profesan una innegable superioridad de conocimiento en lo pertinente, sino que adems les concede un derecho de decisin sobre el cuerpo y la salud del paciente. Semejante pretensin no resulta, por cierto, compatible con las actuales valoraciones sociales. No puede desconocerse la existencia excepcional de tratamientos mdicas obligatorios, incluso, de casos especialmente problemticos en que no se imponen en inters de otras personas (como ocurre con las medidas sanitarias para impedir epidemias, como las previstas en el titulo del libro I del Cdigo Sani1rio), sino en exclusivo "beneficio" del paciente". En todo caso, es al mismo tiempo claro que se trata de casos muy especiales que de modo alguno constituyen ni pueden constituir regla. Las propias nOrmas de deontologa mdica prescriben con toda claridad el deber general de obtener el consentimiento del paciente, sin perjuicio de prever, como es comprensible y universalmente aceptado, formas alternativas y aun excepciones en casos calificados. AS, por ejemplo, el art. 25 del Cdigo de tica del Colego Mdico de Chile (2008) dispone: "Toda atencin mdica deber contar con el consentimiento del paciente. En caso de procedimientos diagusticos o teraputicos que entraen un riesgo siguificativo para el paciente, el mdico le proporcionar informacin adicional de los beneficios y riesgos del mismo, con el fin de obtener su consentimiento especifico, imprescindible para practicarlos". Pues bien, esta manera de ver las cosas se expresa con vigor tambin en nuestra literatura jurdico-penal, en el sentido de precisar que lo penalmente
de Chile, 2003, p. 278: "de un tiempo a esta parte, la salud se mira como un derecho y se ha perdido esa veneracin casi religiosa que se tema respecto del mdico. Hoy se le ve como un profesional ms que debe responder por sus hechos como cualquier orro", 13 Especficamente se aiude a los polmicos casos de alimentacin o tratamiento forzosos dispuestos por tribunales superiores chilenosresoiviendo recursos de proteccin interpuestos por terceros "en favor de quienes no quieren alimentarse o tratarse. i\I respecto el anlisis jurisprudencia! de Gastn GMEl Derechos fonda1Tl.entaks y recurso de proteca'n, Santiago, Edi~ dones Universidad Diego Portales, 2005, p. 256 Yss.

irrelevante (atipico o justificado) es slo el tratamiento mdico que adems de ajustarse a la !ex artis cuenta cOn el crmsentimiento informado del paciente. A los planteamientos pioneros en ese sentido de Eduardo Novoa" y Alfredo EtcheberryI', se han sumado en los ltimos afios Mario Garrido", Sergio Polit?ff I Jean Pierre Matus I Maria Cecilia Ramrez 17, Rodrigo MedinaJara", VlV1an Bullemore I John Mackinnon 19 y al parecer tambin Jaime Campos, en cuanto mencionaba la realizacin de operaciones sin consentimiento derecbamente como una hiptesis de imprudencia mdica", al punto de parecer hoy la opinin dominante. Llama la atencin, sin embargo, que los representantes de esta perspectiva no se hagan cargo explcitamente de la tesis contraria que, como se ha visto, se ha defendido con tanto nfasis en el pasado entre nosotros y, sobre todo, que no desarrollen las concretas consecuencias prcticas que cabra predicar de la ausencia de consentimiento informado en un caso particular. Desde luego esto ltimo no tiene por qu ser un defecto, pues se puede asumir una remisin tcita a las consecuencias de la simple aplicacin de las reglas generales. ConSIderando, sm embargo, el carcter altamente problemtico de tales posibles consecuencias, tambin puede verse en la omisin de cualqnier comentario al respecto un indicio de que tal vez no se es del todo consciente de las implicaciones del cambio de perspectiva. Parecen confirmar esta impresin las conclusiones algo contradictorias de_ Vlvian Bulle~ore y John MacKinnon al respecto, quienes sealan que el medico que actua contra la voluntad del paciente o de la persona competente para consentir por l lo hace tipica y antijurdicamente, sin perjuicio de ceder su responsabilidad penal (exculpacin) por creencia errnea de actuar justificado o por fuerza irresistible", para afirmar, luego, que el tratamiento " NovoA (n. 1J, p_ 406.
15 ErcHEBERRY (n. 1)) p. 248, si bien ya se expresaba en el mismo sentido en erucionell anteriores.

" GARRlDO (n. 5), p. 181.

17 POUTOFF, MATUS, RAMiru:z (u, 1), p. 121 Y s. Antes Sergio POLITOFf, Derecho Pena~ Santiago, ConoSur, 1997, p. 398,.si bien sembraba dudas su posicin frente ai consentimiento presunto en p. 403. . J~ Rodrigo MEDlNA JARA, Manual de Dmdw Pena~ Santiago, LexisNexs, 2007} tomo II, p. 125 Ys. mVivian BULLEMoRE,john MACKINNON, "Los aspectoll jurdicos del consentimiento informado: la !ex artis y la relacin medico-paciente"', en Luis RODRiGUF2 COllAO (eoord.), Delito, pena y proceso. Libro lwmenaje a la memoria del Pro! Tito Sola:ri Peralta, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2008, p. 215 Yss. 2{lJaime CAMPOS QUlROGA, "La responsabilidad mdica de carcter culposo en la legislacin y jurisprudencia", RCp, tomo XXXVJl, vol. Il, Santiago, 1981 (J978-1981), pp. lO7 (123). " BULLEMORE, MAcKlNNON (n. 10), p. 224.

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exitoso ("el mdico que, desoyendo a su paciente lo sana o, incluso, lo salva en contra de su voluntad"), al parecer ahora sin excepciones, slo da lugar a responsabilidad civil por dao mora4 en tanto que el tratamiento no exitoso da lugar a responsabilidad penal, pero al parecer siempre slo por culpa". Las pginas siguientes procuran hacer cierta una mnima claridad sobre las posibles consecuencias del consentimiento informado como requisito de legitimidad del tratamiento mdico curativo.

3. LAS CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO

Si en verdad el consentimiento informado del paciente es requisito de legitimidad (atipicidad o justificacin) del tratamiento mdico curativo, entonces la pregunta que cabe responder ahora es, cules debean ser las consecuencias de la ausencia de dicbo consentimiento en un caso particular?, lo que supone en primera lnea determinar cul es el significado dogmtico del tratamiento mdico curativo en cuanto tal, en particular si se puede entender que, con prescindencia de posibles razones legitimantes que por definicin no concurren en este caso, realiza siquiera en el plano crudamente descriptivo las exigencias objetivas de los tipos de lesiones corporales. Como es obvio, en este contexto vienen en consideracin slo tratamientos mdicos que importen una afectacin corporal mnimamente perceptible del paciente, de suerte que se excluyen de antemano los tratamientos, incluso, invasivos que, no obstante, no producen heridas o alteraciones funcionales o slo lo hacen de modo insignificante y no perceptible, que, segn la opinin dominante entre nosotros, no satisfacen las exigencias tpicas mnimas de las lesiones corporales". En el centro de la atencin deben estar las afectaciones corporales inherentes al tratamiento en cuanto ta4 esto es, con total independencia del xito o fracaso de sus fines ulteriores, como consecuencia directa y necesaria del simple hecho de ejecutarse, en lo que podan denominarse lesiones nherentes o "lesiones tcnicas"24.
n BULLEMORE, MACKINNON (n. 10), p. 235. 23 Debe recordarse que conforme a la opinin dominante entre nosotros las agresiones que no dejan secuelas fsicas perceptibles no constituyen lesiones corporales. Al respecto POUTOFF,

Las opciones en esta materia son dos: o bien entender que el tratamiento curativo correctamente ejecutado no es de ningn modo lesivo desde el punto de vista de la salud y la integridad corporal del paciente; o bien, por el contrario, asumir que -en general o al menos bajo ciertos supuestos- dicho tratamiento es lesivo, pero que puede verse legitimado, incluso, de un modo general (al punto de ser atpico) si conCUrren ciertos requisitos. Se trata, como se sabe, de una cuestin muy discutida que se resuelve de maneras diversas en distntos ordenamientos, .de modo que excedea los propsitos de este artculo pretender no ya zanjarla, sino siquiera ofrecer una toma de posicin fundada al respecto. Ms bien hque se procurar a continuacin es simplemente mostrar las consecuencias -bastante divergentes- que estos distntos puntos de partida debean tener para el estatus y las implicaciones prcticas del consentimiento informado en materia penal.
3.1. Primera opcin: el tratamiento curativo correcto no lesiona

En general no se pone en duda que los tratamientos no curativos que afectan el cuerpo del paciente constituyen lesiones, porque se trata de operaciones que menoscaban la salud o la integridad corporal de la persona sin ningn beneficio correlativo para ella en trminos estrictos de salud. As, no puede decirse seriamente que la extraccin con fines de trasplante de un rin u otro rgano de la persona sea inocua desde el punto de vista de la integridad corporal del donante, porque es evidente que la prdida del rgano slo importa un menoscabo de esta ltima, sin beneficio alguno para su salud. Sin duda, se trata de menoscabos en favor de los cuales pueden militar razones importantes y legtimas, como sea, en este caso, la salud y hasta la vida de otra persona, pero su carcter de menoscOabo y, Con ello, de lesin parece indiscutible. 10 discutible se concentra, entonces, en los tratamientos mdicos curativos. Quienes niegan su carcter lesivo pueden sostener a su respecto que, si bien

MATUS, RAMiREz (n. 1), p. 115 Ys.; de otra opinin &cHEEERRY (n. 1), tomo 1Il, pp. 116 Y119. YGARruDO (n. 5), p. 159 Ys. 24 De "lesiones tcnicas" hablaban BUSTOS, POUTOFF, GruSOI1A (n. 3), p. 250; se refieren tambin a estas lesiones inherentes Enrique CURY, "Contribucin al estudio de laresponsabilidad mdica por hechos culposos (cuasidelitos)", en RCp, tomo XXXVII, vol. II, Santiago, 1981 (19781981), pp. 97 (100): "El problema nace de que en un amplio campo de las intervenciones mdicas parece ser necesario una cierta lesin del cuerpo del paciente. Para inyectarle una

droga hay que pincharlo; para curar una herida superficial pero infestada hay que cortar tejidos; para curar su dentadura hay que arrancarle una pieza; para extraer un clculo biliar hay que abrir la caja torxica; para suprimir un tumor cerebraL" y KNSEMLLER .(n. 5), pp. 259 (261): "En procura de su fin curativo, el mdico debe afectar, muchas veces de manera cruenta, la salud fisica o psquica del paciente"; o ms adelante: "gran parte de las acciones curativas, especialmente quirrgicas, suponen que el cuerpo del paciente sufra alguna lesin, un detrimento de su annona e integridad corporal. Basta pensar en la amputacin de una extremidad, en la extirpacin de un rgano. Hay casos en que la tarea curativa puede exigir lesiones de gran magnitud" (p. 265).

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aisladamente considerados pueden importar uu menoscabo efectivo de la integridad o la salud del paciente, dicho menoscabo es slo relativo, porque en rigor tiende al mayor bienestar del mismo visto en trminos globales o absolutos. As, por ejemplo, la incisin necesaria para remover un obstculo al correcto funcionamiento de un rgano, supone, desde luego, una intervencin no inocua en el cuerpo del paciente, pero que, por as decirlo, se ve ''compensada" con creces con el restablecimiento de las funciones normales del rgano en cuestin. En trminos globales, la situacin de salud del paciente despus de practicada la incisin es mejor que antes, no peor". Para expresarlo en categoras de dogmtica penal, no se trataria de un caso de creacin de riesgo prohibido, sino, por el contrario, de uno de "reduccin del riesgo" en la terminologa de Claus Roxin, con lo que debera negarse derechamente la tipicidad de la conducta, tal como ocurre en el ejemplo escolar de aqul que empuja a otra persona provocando que un objeto pesado que viene cayendo se estrelle con sus piernas y uo con su cabeza, que es lo que hubiera ocurrido de no haber mediado el empujn". Cabe sealar, sin embargo, que el razonamiento slo es de recibo cuando el riesgo asociado a la conducta en cuestin y que sta reduce es el mismo riesgo preexisteute, pero no cuando la conducta crea un riesgo distinto que desplaza al que exista hasta ese momento, aunque ste sea de menor entidad". En este ltimo caso no podra negarse la tpicidad objetiva de la conducta (ni la imputacin del resultado a la misma), sino slo su antijuridicidad, bajo el supuesto de concurrir una causa de justificacin. Ahora bien, si esto fuera correcto y en efecto las afectaciones corporales en el contexto de tratamientos curativos no pudieran considerarse lesiones, entonces la consagracin del consentimiento informado como requisito de legitimidad de la intervencin mdica sencillamente no tendra ninguna relevancia desde el punto de vista de la tipicidad y antijuridicidad de la conducta a ttulo de lesiones corporales. Tendran razn aqullos que ven en el tratamiento no consentido, en el llamado "tratamiento arbitrario", una simple vulneracin de la libertad de autodeterminacin del paciente, pero no un atentado contra su salud o su integridad corporal. Ms especficamente, a la hora del encuadramiento tpico de la conducta, slo estaria disponible
Esto es lo que se ha denominado, en tono crtico, el concepto de "salud como saldo",

. el tipo penal de coacciones, que en el Derecho chileno representa apenas una falta (con pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales), en el N 16 del art. 494 Cp, del siguiente tenor: "El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no proluoe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera"2S. Como se puede ver, la falta de coacciones requiere ejercicio de violencia, de modo que si la intervencin mdica no consentida se verifica sin violencia, como ser lo normal (como cuando el paciente est inconsciente o cuando simplemente ignora los alcances de la intervencin), ha de considerarse atpica, en tanto sea correcta desde un punto de vista tcnico. Debe reconocerse, entonces, que la asuncin del carcter no lesivo del tratamiento curativo correcto conduce, a despecho de cualquier declaracin altisonante de principios, a la irrelevancia prcticamente absoluta del consentimiento informado del paciente en materia penaL Si ste es el escenario correcto, lo que se impone es erradicar el consentimiento informado del discurso y del anlisis jurdico-penal de la responsabilidad mdica por lesiones, porque la afirmacin de factores que en realidad no estn llamados a cumplir ninguna funcin dogmtica slo puede servir para enturbiarlos.

3.2. Segunda opcin: el tratamiento curativo (aun correcto) lesiona

No es en absoluto pacfico, sin embargo, que el tratamiento mdico curativo correcto no realice, siquiera desde un punto de vista descriptivo, las exigencias conceptuales de una lesin. As, por ejemplo, la jursprudencia alemana viene afirmando desde fines del siglo XIX -contra la opiuin mayoritaria de la doctrina- que los tratamientos mdicos curativos correctamente ejecutados realizan el tipo objetivo de las lesiones, sin perjuicio de que puedan legitimarse por el consentimiento del paciente". Y para ello existen buenas razones. Desde luego, esto es evidente para quienes rechazan el concepto de salud como saldo y entienden que dicho concepto no puede escindirse de la disponiexpresamente BUSTOS, POUTOFF, GruSOLA (n. 3), p. 253. En la jurisprudencia del tnbunal imperial desde RGSt 25, 375 (amputacin indicada y exitosa del pie de una nia contra la oposicin del padre), del ao 1894, doctrina asumida luego por el tribunal supremo federal desde BGHSt,11, 111 (extraccin completa del tero que recin se demuestra necesaria durante la operacin para extirpar un mioma, sin advertencia previa de esa posibilidad a la paciente), del ao 195.
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CIT. Ulrich WEBER, in Gunther ARzr, Ulrich WEBER, StrafrechtBT, Bielefend, Gieseking, 2000, 6 marg. OO.

28 En Chile

" CIaus RoxlN, Strafrecht AT 1, 4' Aufl., Mnchen, Beck, 2006, 11 marg. 53, donde tambin pone como ejemplo el caso del mdico que con su tratamiento retarda la muerte del paciente. Ti Op. cit., margo 54.

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bilidad sobre el propio cuerpo, de modo que cada decisin externa arbitraria sobre el cuerpo del paciente afecta per se su salud". Desde este punto de vista la distincin entre salud y libertad de autodeterminacin del paciente carece simplemente de sentido. Aunque no se est dispuesto a dar un paso semejante hacia la integracin de la libertad en el concepto mismo de salud e integridad -contra lo que parecen hablar, justo es reconocerlo, la letra, el sistema y la tradicin interpretativa de nuestra ley- puede ponerse en entredicho que la aparente evidencia incontestable del argumento de la reduccin del riesgo de verdad pueda sostenerse en todos los casos de tratamiento curativo, y esto con independencia de las dudas que en particular pueda suscitar la delimitacin del campo de accin de este razonamiento con el del desplazamiento de un riesgo por otro. Desde luego porque en muchos casos no ser posible afirmar que la intervencin mdica particular sea necesariamente lo mejor en trminos absolutos de bienestar para el paciente, que es justo lo que permite negar su carcter lesivo. Es lo que debiera ocurrir cuando la estricta necesidad de la intervencin es discutible, cuando por necesidad acarrea consecuencias peIjudiciales que no son comparables con las que se evitan, cuando impide la prctica de tratamientos alternativos que pueden considerarse ms beneficiosos para la salud o cuando no existe certeza en cuanto a los efectos peIjudiciales de la omisin de tratamiento. As, por ejemplo, decir que la amputacin de un pie slo puede tener el sentido de una cura del paciente y en caso alguno el de una lesin en razn de que estadsticamente existe un riesgo ms o menos elevado de gangrena, puede ser por cierto plausible, pero no es en absoluto evidente. Se podr decir que la Medicina muchas veces no cuenta con certezas y que el mdico se ve obligado permanentemente a tomar decisiones y a asumir riesgos en contextos de relativa incertidmnbre. Pero con ello, que parece indiscutible, se abandona al mismo tiempo el terreno de lo absoluto y decae la pretensin de que la decisin conforme a la lex artis es por necesidad la mejor para la salud del paciente, con lo que tambin decae la imposibilidad conceptual de apreciar una lesin en el tratamiento mdico. Incluso, entre los partidarios del concepto de salud como saldo positivo de bienestar se reconoce que esa idea no puede aplicarse en trminos absolutos y se admite que bajo ciertos supuestos debe afirmarse el carcter lesivo del tratamiento curativo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con Albin Eser cuando afirma la imposibilidad de negar el menoscabo corporal del paciente cuando
3{) As, por ejemplo) enAlemani~ WEBER (n. 26), margo 99y S. En sentido similar EckhardHoRN, Gereon WolIERS, enHans:Joachim RUDOU'HI,]iirgen WOI:rnR (Hrsg.), Systematisc!w Kommen/(jr <J[m StraJiJesef4;uch, 8' Aull., Mnchen, Unterschlessheim, Luchterhand, 2005, 223 margo 35 y ss.

. la intervencin implica un cambio esencial en la sustancia corporal, cual es el caso con las amputaciones o extracciones de rganos31 , Ahora bien, que una lesin provocada bajo esas circunstancias pueda legitimarse convenientemente Uustificacin o atipicidad por riesgo permitido) es una cosa muy diferente. A continuacin, se desarrollan las consecuencias que tendra asumir, siquiera de modo provisorio, que el tratamiento mdico curativo puede irrogar lesiones susceptibles de ser legitimadas y que, adems, el consentimiento informado es requisito de dicha posible legitimacin. Si el tratamiento mdico implica conceptualmente lesiones corporales, entonces su relevancia o irreleVancia penal depender en exclusiva de si concurren o no a su respecto los presupuestos legitimantes, sean los que configuran el mbito del riesgo permitido, sean los que permiten afirmar la concurrencia de una causa de justificacin. Situados en este plano se produce una significativa desacralizacin del acto mdico, de modo que entre las incisiones practicadas en el quirfano por el cirujano con su bisturi y el corte propinado por el asaltante en el arrabal no existe ms diferencia relevante que la posible concurrencia en el primer caso de dichas razones legitimantes, que son las que llevan a que la conducta del mdico no slo se considere admisible sino que goce, adems, de gran valoracin en la sociedad, en tanto que la conducta del asaltante slo merece repudio. Pero si tales razones legitimantes no concurren, entonces la valoracin juridico-penal de ambos casos debe ser estlllcturalmente la misma: se est en presencia de unas lesiones tipicas y antijuridicas. Como ya se dijo, esto no representaba ningn problema en el contexto en que la legitimidad del tratamiento mdico se supeditaba exclusivamente a la correccin tcnica del mismo, porque siempre se ha estado dispuesto a admitir responsabilidad penal del mdico cuando ste se aparta sin justificacin de la !ex artisy de este modo, por regla generalsima mediando culpd", provoca un dao al paciente". Pero cuando se pretende incluir entre los requisitos legitimantes el consentimiento informado del paciente la cuestin se vuelve mucho ms compleja, porque la ausencia de ese consentimiento obliga a ver en el tratamiento en cuestin unas lesiones tipicas y antijuridicas, aunque el tratamiento se haya realizado de modo impecable desde un punto de vista tcnico.
31 Albn EsER, in Adolf SCHONKE, Horst SCHRODER, StraJgesetzJ;uch-Kommentar, 27a Aufl., MUnchen Beck, 2006, 223, margo 33 y ss. 32 Las hiptesis de malpractice con tendencia dowsa al resultado lesivo se consideran apariciones ms bien tericas, sin mayor relevancia prctica. 33 CoIonne a nuestro derecho no hay responsabilidad por culpa sin resultado lesivo, salvo lo dispuesto para la hiptesis excepcional de peligro) con rango de falta, del arto 494 N 10 CP. "El mdico, cirujano, farmacutico) dentista o matrona que incurriere en descuido culpable en el desempeo de su profesin, sin causar dao a las personas".

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Por cierto, se podr decir que la ausencia de consentimiento afecta la libertad y no la salud del paciente, pero se no es el punto". Lo que afecta la salud o integridad del paciente es la intervencin mdica en cuanto tal y lo que est en discusin es si se dan razones suficientes p:rra que dicha afec:acin pueda ser admisible. Y si esas razones pasan tamblen por la obtenclOn del consentimiento del paciente, en caso de que ste falte no es que se le atubuya a dicha ausencia un efecto corporal lesivo, sino que se le niega legitimidad a la lesin provocada por el tratamiento en que ella ha estado ausente. Lo que habr sern unas lesiones tpicas por encontrarse ms all del riesgo permitIdo y tambin antijuridicas, por no estar cubiertas por el ejercicio legitimo de la profesin mdica. . No slo esa. Habra que reconocer, adems, que se trata de unas leslOnes tpicas a titulo de dolo y no de culpa, porque es evidente que la intervencin en cuanto tal se hace con pleno conocimiento y voluntad. La mClsln en el trax, la extirpacin del rgano no se producen por descuido del mdico, sino con todo cuidado y atencin, incluso, de un modo planificado y escrupulosamente preparado. El argumento recurrente que pretende negar de modo apodctico el dolo del mdico fundado en que ste ha. querido "sanar y .~o lesionar"" no pasa de ser un juego de palabras, tributano de una concepclOn del dolo que conecta con la idea de "dolo malo". Si el dolo de cada delito se define a partir de la tipicidad objetiva del mismo, lo nico relevante es que el sujeto reconozca en su conducta aquello que el tipo objetivo requiere, de modo que si el tratamiento mdico implica lesionar y el mdico, segn la forma cannica, "sabe y quiere" practicarlo, entonces ha actuado con dolo y no con culpa. En concretato, esto siguifica que el mdico debera responder a titulo de dolo por las lesiones necesariamente implicadas en la intervencin en cuestin, quedando supeditada la determinacin de si se trata de lesiones menos graves (en su caso leves) o graves al tiempo necesario de recuperacin, a menos que se trate de la extraccin deliberada de rganos, caso en e! cual se est en presencia de mutilaciones en los trminos de los arts. 395 y 396 Gp. Con esto, de paso, cae en el vaco el argumento de texto de Juan Bustos, Sergio Politoff y Francisco Grisola cuando negaban la tipicidad a titulo de lesiones corporales de las intervenciones tcnicamente correctas, pero no consentidas por el paciente a partir del inciso primero del art. 491 GP, que segn sus palabras,
34 Por 10 que no debe verse en esto ninguna concesin a un concepto de salud que integre en su seno la disponibilidad sobre el propio cuerpo. 3$ As~ entre nosotros, KNSEMLLER (n. 5), pp. 259 (263): "'el fin de curar es incompatible con el dolo de lesionar y 10 excluye".

"fija sus extremos en las ideas de mala las personas y negligencia culpable, esto es, desempeo tcnico inadecuado, sin que tenga influencia el que se haya prescindido de la voluntad del paciente"", por la sencilla razn de que, siendo dolosa la intervencin, el arto 491 CP simplemente no es aplicable a los casos en cuestin. En lo que el argumento s tiene peso es, en cambio, en lo que concierne a las posibles ulteriores consecuencias lesivas de la intervencin. Porque, si bien tampoco estarn cubiertas por el riesgo permitido y sern por ello objetivamente tpicas, por regla general no podr predicarse asu respecto la concurrencia de dolo, porque lo que el mdico persigue es, en efecto, que las lesiones necesarias conlleven un mejoraruiento de la salnd del paciente y no su empeoramiento ni menos su muerte. Por otro lado, tampoco parece posible atribuir las posibles consecuencias indeseadas a la imprudencia de! facultativo si ste ha ajustado su actuacin a los estndares tcuicos vigentes que definen el cuidado debido en el caso particular, de modo que -conforme a las exigencias del principio de culpabilidad- no podran imputrsele tales consecuencias. Es cierto que esta conclusin puede chocar contra el inequvoco espritu versarista del arto 10 N 8 CP, que, como se sabe, condiciona la concurrencia de un caso fortuito a la ejecucin de un "acto lcto", cual no sera el caso tratndose de una intervencin no consentida, pero si se entiende que la imprudencia mdica est regulada de modo exhaustivo en el arto 491 CP, esta conclusin puede sostenerse sin ms en la ausencia de los requisitos previstos en dicho artculo, en concreto en la ausencia de negligencia culpable. Esta ltima consideracin debera conducir a que la consecuencia resultara menos dramtica desde el punto de vista general de la responsabilidad penal del mdico, considerando que las lesiones necesarias inherentes al tratamiento en s muchas veces sern menores (salvo en el caso de amputacin de miembros importantes) y que las penas asiguadas a las lesiones dolosas menos graves (no as a las mutilaciones) son bastante bajas, equivalentes a las de las lesiones culposas". Con todo, el efecto simblico para la profesin mdica parece sin duda devastador.
36 BUSTOS, PaLITO", GRlSOLiA (n. 3), p. 253 (nfasis en el original). 3, Si slo se consideran las penas privativas de libertad, las lesiones dolosas menos graves (art 399 del CP acarrean la pena de presidio menor en su grado mnimo (61 a 540 das de privacin de libertad), pena de igual extensin que la prevista para la mayora de las lesiones culposas (art. 490 N 2 del CP en relacin con los am. 396 inciso segundo, 397 N 2 Y399 del CP e, incluso por debajo de la asignada a algunas lesiones culposas graves, que van de reclusin menor en su grado mnimo a medio, es decir, de 61 das hasta tres aos de privacin de libertad {art 490 N 1 del CPen relacin con am. 395, 396 inciso primero y 397 N 1 del Cp.

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Es probable que esto explique que la jurisprudencia alemana, que, como se dijo, considera que las intervenciones mdicas cruentas son lesiones tpicas slo susceptibles de ser legitimadas por el consentmiento del paciente, de modo que en ausencia de ste son tpicas y antijurdicas, se ocupe mayoritariamente de imputaciones a ttulo de culpa y no de dolo, en circunstancias que, como se ha dicho, pocas dudas pueden caber sobre el carcter doloso del tratamiento no consentido en cuanto tal". Una mirada a la jurisprudencia sugiere que esto es as porque lo que en rigor se somete a escrutuio a la hora de verificar la presencia de dolo o culpa no es el tratamiento mdico en s, sino la omisin de haber obtenido el consentimiento debido, lo que a todas luces sera un error, porque la lesin corporal es imputable al tratamiento en s y no a la ausencia de consentimiento", de modo que no puede ser este ltimo factor el que defina el carcter doloso o culposo del delito. El acomodo dogmtico que permitira, no obstante, dicho resultado parece radicar en la asuncin especialmente generosa -que contrasta con lo que es normal en otras materias- de una posible creencia errnea de contar con el (suficiente) consentimiento del paciente, caso en el cual, conforme a la teora limitada de la culpabilidad, dominante en Alemania en sus diversas variantes, se le puede dar a este error sobre los presupuestos fcticos de la causa de justificacin el mismo tratamiento que corresponde al error de tipo, esto es, exclusin del dolo y eventoal subsistencia de la culpa". De este modo, la afirmacin de una conducta dolosa queda circunscrita a casos ms o menos extremos de actuacin contra negativa expresa y categrica de un paciente capaz".
38 As, sin lugar a dudas, como consecuencia necesaria del punto de partida de la juris prudencia WEBER (n. 26), margo 100 con n. !O5. 39 Es cierto que desde un punto de vista puramente causal-haciendo, incluso, abstraccin de las objeciones contra la posible causalidad de la omisin- puede verse en la omisin de la obtencin del consentimiento infonnado una condicin del resultado lesivo, en el sentido de que puede fonnularse como hiptesis que si el paciente hubiese sido informado nO hubiera prestado su consentimiento y no hubiese tenido lugar la intervencin lesiva. Pero al mismo tiempo es evidente, desde una perspectiva de imputacin objetiva, de atribucin jurdica de responsabilidad, que el fin de proteccin de la norma se orienta al respeto de la libertad del paciente, no a la proteccin de su salud, aspecto para el cual slo puede ser decisivo el carcter de la intervencin misma. 0 Al respecto WEBER (n. 26), margo 100 con n. 105; EsER (n. 31), margo 52; KIaus UISEN HEIMER, Ar;:tstrafrecht in der Praxis, 4' AuB., Heidelberg, C.F. M1ler, 2008, 1, margo 136 y S. Ntese que no es sta la solucin de BULLEMORE, MACKrNNON (n. 10). Los aspectos juridicos del consentimiento informado, p. 224, quienes entienden, confonne a una teora estricta de la culpabilidad que defienden, que el error es y debe tratarse conforme a las reglas del error de prohibicin, de modo que en caso de error vencible (que debe ser la regla general) debieran asumir conducta dolosa y no culposa. "EsER (n. 31), margo 52.

Queda claro que en este segundo escenario el consentimiento informado del pciente s est llamado a cumplir un papel relevante en la configuracin de la responsab,lId~d penal del mdico. Ms an, se puede decir que se trata de un papel tan s'gulficativo y que conduce a unas consecuencias tan drsticas que obliga a reflexionar sobre si se justifica erigirlo en vara de legitimidad de tratamientos mdicos tcnicamente correctos y, Con ello, acoplar la proteccin de la lIbertad de antodeterminacin del paciente a la proteccin de su salud e integridad corporal. .

4. PERSPECTNAS

En un seminario sobre responsabilidad penal mdica desarrollado hace casi veinticinco aos, dos distinguidos profesores chilenos expresaban unos puntos de VlSta que, a la luz de las conclusiones del anlisis precedente, resultan muy rdevantes. Por una parte, Mario Ganido constataba, desde su experiencia adiclOnal CO?,O JUez, la escasa aplicacin prctica de las disposiciones pertinentes yen particular la renuenCIa de los jueces a hacer efectiva la responsabilidad p~nal de los mdicos". Por su parte, Alfredo Etcheberry denunciaba las amb'guedades que lastraban la regulacin de la materia y se decantaba abiertam~mte por una amplia retirada del derecho penal del campo de la malpractice medica en favor de la responsabilidad civil". Si esto era as en un contexto al parecer dominando de focto por la mera comprobacin de apegu a la le" arlis, blen puede adivinarse cul sera el tenor de sus opiniones si se incluyera entre los elementos del sistema de imputacin de responsabilidad penal mdica el consentimiento informado con consecuencias prcticas efectivas. Para decirlo con toda claridad, condenas por lesiones dolosas en casos de intervenciones curativas correctas y exitosas resultan contraintuitivas y llamadas a ceder sm dlficultaden favor de consecuencias ms cercanas a las representaciones soclales dormnantes sobre la responsabilidad penal mdica. Por .otra parte, la doctrina civil advierte sobre los excesos a los que puede conduClT la exacerbacin litigiosa de los deberes de informacin derivados de la exigencia de consentimiento informado", ala que debe smnarse la experiencia comparada, tambin en sede penal, que indica cmo la omisin real o supuesta
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Mario GARRIDO, "Responsabilidad del mdico y la jurisdiccin" en Revista Chilena de

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Dereclw, vol. 13, N' 2, Santiago, 1986, pp. 281 (284 Yss.).
43 Alfredo ETCHEBERRY, "Tipos penales aplicables ala actividad mdica", en Revista Chilena

de Dereclw, vol. 13, N' 2, Santiago, 1986, pp. 271 (2 78, 280).
44 Al respecto CORRAL (n. 12), p. 278; Enrique BARROS, Tratado de responsabilidad extracon. tractua, Santiago, EditorialJuridca de Chile, 2006, p. 685, Yantes p. 663 Yss.

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Hctor Hmuindez B/1SI1uuo

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CONSENTIMIEl'fl'D l'0'fORMADO y RESrONSMHUDAD PENAL MEDICA: UNA RELACIN A>\iBIGUA y PROBLEMTICA

de tales infonnaciones juega muchas veces como anexo o abierto sucedneo de la imputacin de un desempeo incorrecto ms dificil de probar". Y, si bien el camino de la descriminalizacin de las lesiones culposas inferidas en el contexto de un tratamiento mdico na parece un camino transitable, desde luego ya por razones elementales de igualdad ante la ley y por la importancia de los bienes jurdicos en juego, s parece posible, y se aprecia como prudente, revisar el acoplamiento funcional entre proteccin de la salud y de la integridad corporal y proteccin de la libertad de autodetenninacin del paciente que se verifica cuando se hace del consentimiento infonnado un requisito legitimante del ejercicio profesional''. Por cierto, la respuesta penal del Derecho vigente para los atentados contra dicha libertad parece absurda, pero eso es algo que se puede enmendar sin alterar en los bechos los alcances de la proteccin de la salud y de la integridad corporal. Adicionalmente, una solucin especfica de este problema tendra ms posibilidades de aplicacin efectiva, no slo por su carcter explcito sino, tambin, porque ya no implicara consecuencias resistidas por su desmedida severdad. Un ejemplo en esta linea lo ofrece el Cdigo Penal austriaco de 1975, cuyo !lO, que significativamente se encuentra al final del prrafo relativo a los delitos contra la libertad y no en el contexto de las lesiones corporales, regula el tratamiento curativo arbitrario (eigenmiicktige HeilbekandluwjJ, en los siguientes tnninos: "El que trate a otro sin su consentimiento, aunque sea de acuerdo con las reglas de la ciencia mdica, ser penado con privacin de libertad de hasta seis meses o con multa de hasta 360 das das-multa"".

Si un precepto de estas caractersticas puede tener sentido en el Derecho chileno es una cuestin opinable". No parece serlo, en cambio, que en nuestro pas se impone una toma de posicin (ms) clara y (ms) consciente de sus consecuencias sobre el papel del consentimiento informado en la configuracin de la responsabilidad penal mdica. Estas breves reflexiones han querido contribuir a la necesaria discusin con ese fin.

45 ULSENHEIMER (n. 40), margo 53 a. El autor hace adems presente que a pesar de la presuncin de inocencia y de la consiguiente carga de la prueba en la acusacin, en la prctica alemana el carcter de imputado del mdico (no sujeto a las cargas propias de los testigos, pero, por lo mismo, menos creble que estos ltimos) tiende a favorecer a la vctima y con ello a la acusacin {margo 54 aJ, y destaca la influencia general de la dinmica propia de los procesos civiles indemnizatorios sobre la prctica penal (marg. 55 y ss.). ~6 Al respecto AlbinEsEl\ "Medicina y derecho penal: un panorama orientado en el bien jurdico", traduccin de Manuel Abanto), en Albn EsEl\ Estudios de derecho penal mdico, Lima, IDEMSA, 2001, p. 38 YSS., especialmente p. 41 Ys. 47 Apartado primero. El apartado segundo se hace cargo de ]05 casos en que el autor no obtiene el consentimiento purque asume que con el aplazamiento del tratamiento se pondra seriamente en peligro la vida o la salud del paciente, caso en el cual slo es punible si ese riesgo realmente no exista y poda haberlo advertido con la debida dlligencia. Confonne al a.partado tercero el delito slo se persigue a instancia del ofendido.

48 Probablemente la represin penal slo se justifica tratndose de ciertos tratamientos de envergadura, en tanto que se requerira alguna orientacin en cuanto a los presupuestos del consentimiento ya la gravedad de la omisin punible de obtenerlo, entre otros aspectos.

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.CONTROVERSIAS JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD

Carlos Pi;:rro Wilson

La ley N 19.966, ms conocida como Ley del Auge, consagr un rgimen de garantas en salud, dedicando un ttulo a la responsabilidad en materia sanitariaJ En una serie de artculos se nonna la responsabilidad civil de hospitales pblicos y, en general, de rganos de la administracin del Estado en materia sanitaria, alcanzando, en ciertos aspectos, a los profesionales de la salud'. Habiendo transcurrido seis aos desde su implementacin parece til realizar un anlisis de la jurisprudencia a que ha dado lugar esa nonnativa especfica. Las sentencias, no tan numerosas como pudiera pensarse, arrojan controversia sobre la naturaleza del trmite de mediacin y otras de ndole sustantiva. En ese mismo orden sern expuestas.

l. LA MEDIACIN

Las controversias de ndole procesal se han centrado en la fonna de entender el articulo 43 de la ley N 19.966, cuyo texto exige someter el conflicto a mediacin obligatoria como un trmite habilitante al ejercicio de las acciones iridemnizatorias, ya sea contra prestadores pblicos o privados'.
, Publicada en el Diario Oflcill~ Santiago, 3 de septiembre de 2004. Sobre esto, Carlos PIzARRO Wn.soN, "La responsabilidad civil de los hospitales pblicos. Una mirada a la ley del auge en perspectiva civil", en Estudios de Derecha CivillLJorntldas nacionales de derecho cizi~ Olmu. 2006, Santiago, LexisNexis, 2007, p. 401 Yss. :3 Este precepto establece: "El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores .institucionales pblicos que fonnan las redes asistenciales definidas por el artculo' 16 bis del decreto ley N 2.763, de 1979, o sus funcionarios, para obtener la reparacin delos daos ocasionados en el cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carcter asistencial, requiere que el interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un procedimiento de mediacin ante el CoUSE3o de DefensadelEstado, el que podr designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisin de servicio o a un profesional que rena los requisitos del artculo 54. En el caso de los prestadores privados, los interesados debern someterse a un procedimiento de mediacin ante mediadores acreditados por la Superintendencia de Salud, conforme
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Carlos marro Mlson

CONTROVERSIAS JURlSPRUDENCIAtl:S DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS rlJ-SUCOS DE SALUD

Varias sentencias han considerado el trmite en forma obligatoria, acogiendo excepciones dilatorias interpuestas en que se denuncia el vicio, mientras otras distinguen segn el prestador de salud sea pblico o privado. La Corte de Concepcin sostuvo que: "haberse sometido a un procedimiento de mediacin es un trmite previo e imperativo de procedencia de la accin de perjuicios, por lo que [la] omisin del mismo acarrea una irregularidad procesal que, sin afectar el fondo de la accin deducida, debe corregirse. Que no lleva razn el juez en cuanto argumenta, para rechazar las excepciones, que la omisin anotada no acarrearia un perjuicio al articulista ya que en cualquier estado del proceso podrian las partes transigir, logrando el mismo objetivo perseguido por la mediacin, puesto que el procedimiento de mediacin es no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicacin directa entre las partes y con intervencin de un mediador, ellas lleguen a una solucin extrajudicial de la controversia, segn seala el artculo 43 inciso final de la Ley 19.966, situacin del todo diferente a una transaccin"'. En el mismo sentido, asumiendo la naturaleza obligatoria del procedimiento de mediacin se pronuncia, tambin, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago: "Que las normas sobre mediacin, establecidas en el Prrafo Segrmdo del Ttulo III de la Ley 19.966, contemplan -como exigencia previa
a esta ley y el reglamento, procedimiento que ser de cargo de las partes. Las partes debern designar de comn acuerdo al mediador y, a falta de acuerdo, la mediacin se entender fracasada. La mediacin es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicacin directa entre las partes y con intervencin de un mediador, ellas lleguen a una solucin extrajudicial de la controversia". Existe informacin estadstica disponible sobre mediacin con prestadores privados de marzo 2005-didembre 2009. Vase el documento disponible en http://www.supersalud.cV568/article-3840.hbnl. Visitada el 13 de abril de 2010. Y, por su parte, la misma informacin sobre prestadores pblicos cuya mediacin se somete al Consejo de Defensa del Estado, Mediacidn por daos en salud. Balance yperspectivas a 5 aos de su puesta en marcha" Unidad de Mediacin Consr::io de Defensa del Estado, clisponible en http:// www.cde.cVwps/wcmlconnect/821d7d004045371 bab44bff6e2078eadlBALANCE+Y+PERS PECTIVAS+200S+-2009.pdf?MOD=AJPERES. Visitada el 13 de abril de 2010. Esta informacin muestra tasas baJas de acuerdo en los procesos de mediacin, an ms intensas con prestadores privados. 4 Corte de Apelaciones de Concepcin, 8 de octubre de 2007, rol 2903-2005, N Legal Publishing: 37418.

para el ejercicio de una accin de esta naturaleza- el agotamiento de las instancias de composicin, de manera que slo una vez fracasado el mecanismo de mediacin, resulta posible la interposicin de la demanda correspondiente. Al ser ese su alcance y contenido, fuerza es concluir que dicha normativa atae a la forma de proponer la pretensin y que, por ende, no condice con disposiciones sustantivas que deban entenderse incorporadas al contrato. En suma, no regla los derechos emanados de la convencin sino que -cuestin diferente-la manera de reclamarlos en juicio"5. Sin embargo, existi un voto disidente cuya argumentacin es la que sigue: "An cuando es cierto que el inciso segundo del artculo 43 de la Ley Sobre Rgimen de Garantias Explcitas de Salud est extendido en trminos imperativos (".. .losinteresados debern someterse a un procedimiento de mediacin... ), lo que pudiera ser indicativo de su carcter obligatorio, no lo es menos que su redaccin es sensiblemente diferente a la de su inciso primero -pertnente a los prestadores institucionales pblicos- donde, de modo inequvoco, se condiciona el ejercicio de la accin al sometimiento previo a un proceso de mediacin. Tal cosa no se advierte al regularse la situacin de los prestadores privados".

Y agrega:
"Refuerza ese aserto considerar que, acto seguido, se supedita la pervivencia del procedimiento de mediacin a la existencia de comn acuerdo en la persona del mediador_ Se hace dificil sostener la cualidad obligatoria apuntada si basta un desacuerdo tan preliminar para entender fracasada la mediacin, circunstancia sta que ms bien permite sustentar la existencia de un derecho enteramente renunciable por alguna de las partes. 10 que se viene diciendo armoniza tambin con el fundamento del instituto aludido qne, antes que una oblig.cin, es el derecho de las personas a su autodeterminacin, a tomar sus propias decisiones. En ese contexto, es dable afirmar que el solo hecho de ocurrir directamente en demanda de proteccin jurisdiccional, es susceptible de asumir como demostrativo de la intencin de prescin-

5 Corte de Apelaciones de Santiago, 9 de mayo de 2008, rol 4926-2007, N' Legal Publishing: 38996.

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CONTROVERSlASJURlSPRUDENCLALf.S DE LA RESPONSABJUDAD DE LOS SERVlCIOS PBUCOS DE SALUD

dir de esa fase previa, sin que exista involucrado en ello algn bien de entidad tal que obste al derecho de accin. Comoquiera que sea, no logra advertirse la ley que sancione expresamente con nulidad la omisin del trmite que se ha venido examinando en este fallo, motivo que tambin conduce a la conclusin anticipada al inicio de esta disidencia".6 Esta decisin con la disidencia ya apuntada, abre el camino para consolidar la distincin entre la mediacin para prestadores pblicos y privados, lo que ser recogido ahora en forma principal en la decisin de la Corte de Apelaciones de Concepcin. En el caso de los servicios pblicos la mediacin es obligatoria en razn de que: "constituye una norma de orden pblico, pues est inspirada en un inters social donde la responsabilidad por los daos ocasionados pueden afectar a la colectividad, por la que debiera responder el Estado, transformndose en una exigencia imperativa, obligatoria y esencial para la procedencia de la accin, acarreando su omisin la nulidad de todo lo obrado". Sin embargo, tratndose de prestadores privados, asevera la sentencia: "la norma mira ms bien al inters individual de las personas, y es por esto que la mediacin no puede ser calificada como un trmite esencial para la interposicin de la demanda, lo que implica que su omisin no provoca la nulidad de lo obrado, toda vez que el mismo legislador dispone que en caso de falta de acuerdo para la designacin del mediador, la mediacin se entiende fracasada". 7 La naturaleza obligatoria de los procesos alternativos para resolver los conflictos siempre ha sido discutida. La razn primordial radica en que al consagrarlos como un trmite imperativo decae la relevancia de la voluntad de los sujetos involucrados, lo que redunda en menos xito en las tasas de solucin. Esto lo corroboran las estadsticas ya mencionadas que muestran ndices bajos de acuerdos. Por lo dems, tratndose de prestadores privados de la salud, la mediacin constituye un trmite oneroso para las vctimas,
de Apelaciones de Santiago (n. 5), , Corte de Apelaciones de Concepcin, 20 de mayo de 2008, rol 211-2007, N' Legal Publishing 39058.
6 Corte

pues ellas deben financiarlo. Es decir, no slo concurre una probabilidad baja de xito del acuerdo extrajudicial sino que, adems, la gestin debe ser costeada por la propia vctima. En consecuencia, el objetivo de evitar la judicializacin de la responsabilidad sanitaria no ha sido logrado luego de cinco aos de implementacin del sistema. Por su parte, los tribunales no han reaccionado de manera uniforme a la naturaleza obligatoria de la mediacin. Los fallos citados muestran dudas sobre el carcter forzoso de la mediacin en que intervienen prestadores privados de salud. Este dilema no ha sido dilucidado por la Corte Suprema. Si bien existe una redaccin diversa respecto al trmite al referirse a la mediacin con prestadores pblicos y privados, el inters del legislador estuvo en descongestionar los tribunales del contencioso. No aparece de la redaccin ni de la historia legislativa la diferencia a que apunta la sentencia del voto disidente y aqulla de Concepcin, aludiendo a un objetivo de proteccin del patrimonio pblico. La colectividad pnede verse afectada por daos ocasionados en la esfera pblica o privada. De ah que consagrar la norma de inters pblico slo para los servicios de salud no sea procedente. Tampoco parece con claridad que el origen del requisito imperativo sea calificar como una norma de orden pblico la regla enunciada, sno que laley lo exige sin ms como condicin para el ejercicio de las acciones indemnizatorias. En suma, la mediacin constituye en materia sanitaria una condicin precedente para incoar acciones indemnizatorias, ya sea que se trate de un prestador pblico o privado. Si una reforma se quisiera, al menos en nuestra opnin, sera excluir la mediacin como trmite obligatorio, la que ha redundado en retardar el derecho a accionar de las vctimas e, incluso, en convertirse en una hiptesis de encarecimiento dellegtirno derecho a ejercer acciones judiciales. Todava debe tenerse presente que en el actual sistema procesal civil, las partes se encuentran obligadas a someter el conflicto a conciliacin como trmite esencial del proceso antes del auto de prueba. La rutina de ese trmite no es tan diversa a lo que ocurre con la mediacin extrajudicial. Los abogados especializados en defensa de prestadores privados son extremadamente reacios a las soluciones extrajudiciales y, si bien la actitud de los servicios pblicos de salud es menos refractaria, sigue siendo un ndice escaso aqul de aprobacin de los procesos no contenciosos de solucin de conflictos. En conclusin, aun cuando la Corte Suprema debiera corroborar la jurisprudencia que entiende el trmite como obligatorio, compete al legislador excluir, en trminos generales, la mediacin como una condicin ineludible al ejercicio de las acciones jurisdiccionales.

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ll. CUESTIONES SUSTANTIVAS

Las cuestiones de ndole sustantiva que se han discutido a propsito de la responsahilidad sanitaria, inciden en los elementos de su configuracin. As ocurre a propsito de la nocin de falta de servicio y de ciertas condiciones especiales del dao moral indemnizable. Por ltimo, es relevante analizar la causal de exoneracin particular prevista en el arl 41 de la Ley 19.966.

"Qjle la accin deducida en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo Metropolitano es de responsabilidad extracontractual por falta de servicio, la que se presenta como uua deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relacin a la conducta normal que se espera de l; y as, doctrinaria y jurisprudencialmente, se ha estimado que concurre cuando el servicio no funciona debiendo hacerlo, cuando funciona de manera irregular o tardamente"'En otra sentencia, la propia Corte Suprema ratifica el criterio subjetivo para comprender la nocin de faltade servicio, aunque la entiende como una cuestin dstinta de la culpa civil. "Que precisada de la manera antes referida la cuestin de hecho implcita en la controversia, resulta conveniente iniciar este examen por definir qu tipo de imputacin implica la responsabilidad por falta de servicio. Si bien, la falta de servicio es una nocin que tcnicamente no es asimilable a la culpa, en los trminos fijados en el articulo 43 del Cdigo Civi~ conlleva la constatacin de una carencia o ausencia de actividad. En otras palabras, y para el caso de autos, la falta de servicio consiste en la omisin o ausencia de actividad municip~ debiendo sta haber existido por serle impuesta ella por el ordenamiento juridico. Ello supone afirmar algo ms que el dao causado, toda vez que debe haber algn punto de imputacin que se basar en la ausencia de una actuacin debida por parte del municipio condenado". Y agrega "Que conforme a lo expuesto, al ser la falta de servicio el factor que desencadenar la responsabilidad municipal, sta necesariamente supone que el muuicipio incurra en una falla en su actuacin que se ha traducido en la ausencia de un servicio que debi haberse prestado o, al menos, debi haberse entregado de mejor forma"!o. Ambas sentencias ratifican una posicin uniforme en la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. No existe equivalencia entre falta de servicio y la responsabilidad objetiva, tesis peregrina que debe tenerse por sepultadal I
9 Corte Suprema, 26 de noviembre de 2009, r011504-2009, N LegalPublishing 42943. "Corte Suprema, 15 de octubre de 2009, r0127872008, NO LegalPublishing 42845. !l Para conocer esta posicin en desuso, vase, entre otros, Enrique SILVA CIMMA, Dereclw Administrativo chileno y Comparado, "El servicio pblico", Santiago, Editorial Jurdica de Chile,

1. La nocin de falta de servicio

La nocin de falta de servicio sigue siendo uu aspecto fundamental para la

procedencia de la responsabilidad del servicio pblico de salud, cuestin transversal a toda la responsabilidad patrimonial del Estado y sujetos de Derecho Pblico. Se entiende que existe "falta de servicio cuando ste no se presta, debiendo prestarse, o cuando prestndose, se realiza en forma deficiente o tarda; por lo tanto, en el caso particular cabe analizar si el servicio cuestionado omiti actuar debiendo hacerlo o si lo hizo de forma tarda o deficiente. Luego de este anlisis es perfectamente posible concluir que en la actuacin del ente de salud se omitieron actos que debieron realizarse para agotar la comunicacin del resultado de la muestra de sangre del afectado, ya que esto le hubiese permitido una atencin e ingreso al programa del control del Sida con una anticipacin suficiente para evitar una mayor progresin de la enfermedad"'Uno de los cambios ms importantes, auuque no sea propio del mbito sanitario, consiste en el abandono de aquella jurisprudencia que entenda la falta de servicio como una manifestacin de uu tipo de responsabilidad objetiva. La Corte Suprema en reiteradas sentencias ha considerado la falta de servicio como uu factor de imputacin que debe probar la vctima, cuya definicin, como lo muestra la sentencia explicitada, es anloga a aqulla de la culpa civil La nocin de falta de servicio ha sido entendida hoy por la Corte Suprema, de manera bastante uniforme como uu elemento de imputabilidad subjetivo. A propsito de la responsabilidad patrimonial del SERVID, se seal:

s Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 31 de agosto de 2009, rol 7-2009, N Legal Publishing 42449.

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CONTROVERSLASJURISPRUDENC1ALES DE lA RESPONSABILIDAD DE WS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD

Sin embargo, no se logra entender la distancia conceptual entre culpa y falta de servicio que sugiere la Corte Suprema El mximo tribunal define la falta de servicio como la "falla en la actuacin que se ha traducido en la ausenCia de un servicio que debi haberse prestado". La idea de falla en la conducta equivale, en la dogmtica civil, a la culpa. La confusin deriva de entender al Estado como un sujeto pasivo de responsabilidad, distinto a lo que puede ser una persona jurdica de Derecho Privado. No concurriendo rdenes de jurisdiccin diversos para conocer los problemas contencioso-administrativos y contencioso-privados, la diferencia, ni siquiera semntica, carece de todo asidero. Lo razonable es confluir a una nocin unvoca de imputacin subjetiva, ya sea contra los prestadores de salud pblicos o privados, qu podra justificar . una diferencia? En qu medida podramos aceptar que las vctimas de uno u otro mbito se encuentren mejor o peor que las vctimas del otro? Existiendo una misma jurisdiccin competente para conocer el contencioso de vctimas con los servicios de salud y los entes privados, el factor de imputacin debiera tener una comprensin anloga, aunque en una hiptesis se le denomine falta de servicio y en el otro culpa". Si bien no existe un pronunciamiento explcito de la naturaleza subjetiva de la falta de servicio en el mbito de la responsabilidad sanitaria por parte de la Corte Suprema, es razonable presumir que la decisin ser la misma, lo que debe saludarse como una solucin correcta Coincidente con esta premisa, la Corte de Apelaciones de Chilln resume con claridad cmo debe entenderse la falta de servicio en materia sanitaria: "la fuente generadora directa de la responsabilidad del Estado es la 'falta d.e servicio', expresin que no fue definida por el legislador, pero que la doctrina ha sealado que ella se produce cuando los rganos o agentes estatales no actan debiendo hacerlo, o cnando su accionar es tardo o defectuoso, provocando, en uno u otro caso, o en concurrencia total o parcial, un dao a los usuarios o beneficiarios del respectivo servicio pblico. En estos casos, si bien los perjudicados no reqnieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u omisin personal origina la falta, en cambio debe invocar y acreditar la existencia de esta falla en la actividad del rgano administrativo, y
1995, p. 247 Y"El control pblico", 1994, pp. 216 Y217; Hugo CALDERA DELGADO, Sistema de la responsabilid{zd extracontractual delEstado en la Constitucin poltica de 7980, Santiago, Editonal Juridica de Chile, 1982, pp. 205-207; Eduardo Sorro KLoss, Dereclw Administrativo. Bases fondamentales, Santiago, EditorialJuridica de Chile, 1996, tomo n, pp. 309-310; "Bases p,": una teora general de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho chileno , en RDJ, tomo LXXXI, Santiago, 1984, doctrina, p. 87. 12 Ya se insisti sobre esto, en PlZARRO (no 2), p. 403 Y ss.

que ella es la causa del dao experimentado. Que, en consecuencia, conforme al artculo 1698 del Cdigo Civil, le corresponde a los demandantes acreditar la falta de servicio que sirve de fundamento a su demanda. Lo anterior se ha visto corroborado por lo dispuesto en el artculo 38 de la Ley N 19.966, que al establecer nonnas de la responsabilidad en materia sanitaria, seala que 'los rganos de la Administracin del Estado en materia sanitaria sern responsables de los daos que causen a partculares por falta de servicio'. El partcular deber acreditar que el dao se produjo por la accin u omisin del rgano, mediando dicha falta de servicio".

N~ slo reconoce la falta de servicio como uu elemento de imputabilidad subjetivo smo que en f~nna correcta, aplicando el artculo 1698 del Cdigo Czvz~ establece la neceSidad para la vctima de acreditar dicho elemento para acceder a la indemnizacin que reclama". En sntesis, la correcta aplicacin de la nocin de falta de servicio como un factor subjetivo de atribucin de responsabilidad contra los servicios de salud, implica la prueba de dicho elemento por las vctimas para ser indemmzadas del dao reclamado.

2. EL DAI'io MORAL
La Ley N 19.966 se refiere de manera expresa al dao moral. El artculo 41 seala: "La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fisicas". Este artculo se ocupa de establecer parmetros para el clculo de laindemnizacin del dao moral, acogiendo una concepcin ms amplia que el simple precio del dolor o pretium doloris. Por primera vez el legislador entrega criterios al Juez para evaluar la indemnizacin que corresponde por este rubro de dao extrapatrimonial 14 El artculo 41 se refiere en [onna precisa al dao moral:
"Corte de Apelaciones de Chilln, 23 de julio de 2008, r01527-2005, N' LegalPublishing 39391. 14 Sobre el dao moral, la obra esencial, Cannen DOMNGUEZ HrDALGO, El dao mora~ Santiago, Editorial]uridica de Chile, 2000.

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CoNTROVERSJAS JURISPRUPENClALES DE LA RESPONSABIUDAD DE LOS SERVICIOS PBLICOS DE SALUD

"La indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condlclOnes de existencia del afectado con el dao produCldo, atendlendo su edad y condiciones fsicas". El precepto innov al considerar estos factores para cuantificar el dao mora!''. .. Estos parmetros debieron tener por finalidad alcanzar una avaluaClon ms objetiva y unifonne del dao moral por los Jueces. En su oportumda~ se apreci el esfuerzo del legislador al mtroduClr estos parmetros con la es peranza que fuera un aporte para acabar con la lotera judicial en matena de indemnizacin de daos extrapatrimoniales. Sin embargo, no ba ocurndo un cambio en la forma de avaluacin del perjuicio moral, aunque se ha avanzado en una definicin ms comprensiva. . ' Aun cuando a veces se avanza en una definicin ms ampha de las dlversas manifestaciones de daos extrapatrmoniales, ello no constituye la regla general. En cierta medida, la sentencia de la Corte deApelaciones de Puerto Montt amplia el critero, rechazando como excep~l~n de fondo ,la falta de las condiciones del articulo 41, a partir del entendlmlento del dano moral como "una modificacin del espritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aqul en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente pelJudlclal, y radlca en las consecuencias o repercusiones anmicas o espirituales'116. Esta definicin resalta un cambio sustantivo en cmo debe entenderse este rubro de dao, pues hace hincapi en el articulo 41 de la ley, el cual fue esgrimido como excepcin por la demandada, al establecer que la mdemnizacin debe considerar la modificacin de las condlClOnes de eXlstenCla, atendiendo tambin a la edad y condiciones fsicas del que hasufrdo el dao. En ese sentido, como se anunci, el articulo 41 constituye un aporte, mas no soluciona la lotera judicial de la avaluacin del dao mor~l o, al ~:nos, no lo muestra la jurisprudencia de los tribunales. En la especle, eXl.StiO p~eba testimonial sobre las mayores expectativas de vida, salud y condiCIones fisKas del paciente si se hubiere informado en forma oportuna la presencia del V1H.
15 Un anlisis de estas circunstancias en PIZARRO (no 2), p. 412 Yss. " Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 31 de agosto de 2009, rol 7-2009, W Legal Publishing 42449.

Esto habra siguificado enfrentarlo a un menor porcentaje de mortalidad de su enfermedad, mejorando su pronstico. De ah que se concluye eu la senteucia el cumplimiento de los supuestos generales y especiales del artculo 41 de la ley N 19.966: "Que para determinar la cuanta de la indenmizacin habr de tenerse en consideracin que, el servicio demandado no ha tenido incidencia alguna en el hecho de que el demandante contrajere la enfennedad, y el hecho que apesar de la tarda comunicacin, se le han efectuado los tratamientos que mantien estable su carga viral y asintomtico, razn por la que fijarn la cuanta de la indemnizacin en una suma sustancialmente menor a la fijada por el juez a qua". Aunque no lo especifica en forma explcita, la sentencia deslinda el perjuicio eventua~ que no merece indemnizacin, de la denominada prdida de la posibilidad. La vctima fue privada de una mayor expectativa de asumir un tratamiento oportnno. Esa prdida de posibilidad, como asevera de manera correcta la sentencia, no signific el origen de la enfermedad o carga viral sino slo una alteracin de la poca en que el paciente debi recibir la informacin. La falta de informacin oportuna sobre su diagnstico constituye un incumplimiento por el servicio de salud, quedando por resolver si, al mismo tiempo, concurre un dao indemnizable. La sentencia se manifiesta por la afirmativa, aunque precisando que la enfermedad no es causada por la infraccin al deber de informar, lo que implica la rebaja en la indemnizacin otorgada por la sentencia de primera instancia. Luego, cabe preguntarse qu indemniz la Corte con ese monto menor. La respuesta es la prdida de la posibilidad de someterse, con anteriordad y estando debidamente informado, a un tratamiento para su enfermedad. Son dos las hiptesis que pueden concurrir. Que el paciente haya descubierto la enfermedad por otros medios y el tratamiento efectuado haya sido oportuno o que el paciente nada haya hecho, sino hasta descubierta la infraccin del servicio. En el primer caso, si bien existe incumplimiento no se vislumbra viable ninguna indemnizacin, pues el paciente no padeci ningn perjuicio, salvo que la prdida de la posibilidad en s misma se considerara un dao per se reparable. En la segunda situacin, en cambio, hubo retardo en la entrega de informacin, privndose al paciente de la posibilidad de escoger someterse o no a un tratamiento, lo que no debe confundirse con las consecuencias nocivas de la enfermedad como resultado de la omisin. En estos casos siempre es discutible si concurri un dao relevante que haga admisible la indemnizacin. La sentencia desliza que no hubo problemas

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Carlos furro Wilson

para el tratamiento, pues su carga viral se mantuvo estable y sin manifestaciones de la enfermedad. Podria plantearse que la mera prdida de la posibilidad constituye un dao iudemnizable, aunque en este caso no arroj ninguna consecuencia ni en el tratamiento ni en la manifestacin de la enfermedad. Para establecer un criterio apropiado, parece razonable que en la hiptesis en que la prdida de la posibilidad no tenga consecuencias en el estado del paciente, no cabria indemnizar suma alguna; en cambio, slo habria derecho a indemnizacin si existiere un vnculo entre la prdida de posibilidad y un resultado perjudicial para el paciente derivado de su estado inicial.

AUTONOMA DE LOS PACIENTES Y RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS

Rodolfo Figueroa G.

l. INTRODUCCIN 3. CAUSAL DE EXONERACIN ESPECIAL

PARA LOS SERVICIOS DE SALUD

El articulo 41 expresa: "No sern indemnizables los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de producirse aqullos". Esta causa! de exoneracin especial podria haber tenido una creciente aplicacin a propsito de las infecciones intrahospitalarias tan comunes en el servicio pblico!'. Nada de eso se vislumbra en la jurisprudencia de cortes de apelaciones ni tampoco en aqulla de la Corte Suprema. El cambio en la nocin de la fuerza mayor se verifica al considerar causa! de exoneracin un hecho o circunstancia sin necesidad de que concurran en forma copulativa el elemento de imprevisin e inevitabilidad. O sea, basta que concurra uno u otro, cuestin que se verifica en las infecciones intrahospitalarias, las que, aunque son previstas en cuanto a su ocurrencia, son inevitables en determinados porcentajes de riesgo. Eso s, debe distinguirse el hecho mismo de sus consecuencias, pues una vez acaecido, el servicio respectivo debe desplegar la conducta necesaria para paralizar o atenuar los efectos de las infecciones, quedando sometido a la imputacin por falta de servicio.

Este articulo analiza el proyecto de ley que regula los derechos y deberes que las personas tieuen en relacin con acciones vinculadas a sn atencin en salud!. Cuyo enfoque est en los derechos de los pacientes, en particular en los denominados derechos de autonoma. El objetivo de este trabajo es mostrar algunos problemas que este proyecto plautea respecto de la autonoma de los pacientes y la responsabilidad de los mdicos. Concretamente, el proyecto no parece dejar del todo claro qu responsabilidad tiene el mdico frente a las decisiones que el paciente adopte haciendo uso de los derechos de autonoma que el proyecto le franquea. En trminos generales, el proyecto de ley confiere varios derechos a los pacientes. Entre ellos, el derecho a recibir un cierto trato', el derecho a recibir cierta informacin', el derecho a la confidencialidad' y los denominados derechos de autonoma, que son los que importan para efectos de este trabajo
Boletn N 4.398-11 Actualmente en trmite en el Senado. Este derecho se desglosa en cuatro casos: a) Que la atencin de salud sea prestada oportunamente y sin discriminacin, arto 2; b) Recibir un trato digno y respetuoso en tod~
1 2

17 Sobre

este vaticinio no corroborado, PIZARRO (n. 2), p. 416 Yss.

momento y en cualquier circunstancia, art 4; e) Que los prestadores le faciliten la compaa de familiares y amigos cercanos durante su hospitalizacin y con ocasin de prestaciones ambulatorias, art. 5; d) Recibir, oportunamente, consejera, asistencia religiosa o espiritual art. 5 inc. 2. ' 3 Este derecho comprende tambin cuatro casos: a) Que el prestador le proporcione informacin suficiente, oportuna, veraz y comprensible, en una serie de aspectos relativos a la atencin de salud, arto 6; b) Ser informado, en fonna oportuna y comprensible acerca del estado de su salud, del posible diagnstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperacin y de los riesgos que ello pueda representar, as como del pronstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, arto 8; c} No ser infonnado si no 10 desea, art. 9; d) Recibir un informe despus de terminada su hospitalizacin, art 11. 4 La ficha clnica es considerada un dato sensible y obtiene la proteccin de la ley N I9.628, art 12.

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A1JTONOMi.~

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y, por ello, se citarn los preceptos ntegramente. Estos derechos se desglosan en los signientes: a) El derecho de cualquier persona a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud'. b) El derecho del enfermo terminal a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida'. Sin embargo, hay un lmite: en ningn caso el
5 Articulo 14. Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud, con las limitaciones establecidas en el articulo 17. Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para 10 cual ser necesario que el profesional tratante entregue informacin adecuada, suficiente y comprensible, segn lo establecido en el artculo 8. Por regla general, este proceso se efectuar en forma verbal, pero deber constar por escrito en el caso de intervenciones quirrgicas, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasivos y, en general, para la aplicacin de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado. En estos casos, tanto la informacin misma como el hecho de su entrega, aceptacin o rechazo deber constar por escrito en la ficha clnica del paciente y referirse, al menos, a los contenidos indicados en el inciso primero d~l art~:o 8. Se presume que la persona ha recibido la informacin pertinente para la m~fe~taclOn de su cO"9-sentimiento, cuando hay constancia de su fuma en el documento exphcativo del procedimiento o tratamiento al cual deba someterse. . . 6 Artculo rz La persona que fuere infonnada que su estado de salud es tennmal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida. En ningn caso, el rechazo de tratamiento podr implicar como ol:1etivo la aceleracin artificial del proceso de muerte. Este derecho de eleccin no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervencin, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pblica, en los trminos establecidos en el Cdigo Sanitario. De esta circunstancia deber dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clnica de la persona. Para el correcto ejercicio del derecho establecido en el inciso primero, los profesionales tratantes estn obligados a proporcionar informacin completa y comprensible. Las personas que se encuentren en este estado tendrn derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les pennitan hacer ms soportables los efectos de la enfennedadl a la compaa de sus familiares y personas que estn a su cuidado y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual. Tratndose de menores de edad, personas con dificultades de entendimiento o con alteracin de conciencia, iguahnente se les deber infonnar y consultar su opinin, cuando sea posible sin perjuicio que la decisin definitiva deber ser adoptada por' quien tenga su representacin legal. Sin perjuicio de lo anterior, podr solicitar el alta voluntaria la misma persona o el apoderado designado de acuerdo con el inciso cuarto del artculo siguiente o los parientes sealados en el artculo 42 del Cdigo Civi~ en orden preferente y excluyente conforme a dicha enumeracin.
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rechazo de tratamiento podr implicar como objetivo la aceleracin artificial del proceso de muerte'. c) El derecho, tambin del enfermo termina~ a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tiene derecho a los cuidados paliativos que le permita,.-, hacer ms soportables los efectos de la enfermedad, a la compaa de sus familiares y personas que estn a su cuidado y a recibir, cuando lo requiera, asistencia espiritual'. d) El derecho de cualquer persona a manifestar anticipadamente su voluntad de no someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud yde donar rganos. Este derecho corresponde al testamento vital'. e) El derecho de cualquier pe!~ona a solicitar el alta voluntaria, en caso que expresare su voluntad de no ser tratada, qusiere interrumpir el tratamiento o se negare a cumplir las prescripciones mdicas".
VaSe art 17.

"!bid.
9 Artculo 18. La persona podr manifestar anticipadamente su voluntad de no someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud. Dicha manifestacin de voluntad deber expresarse por escrito ante un ministro de fe o, al momento de la internacin, ante el director del establecimiento o en quien ste delegue tal funcin y el profesional de la salud responsable de su ingreso. Mediante esta declaracin anticipada una persona podr manifestar su voluntad sobre los cuidados y tratamientos a los que desearla ser sometida en el evento de que se encuentre en una situacin e.'11a cual no est en condiciones de expresar su consentimiento personalmente. En esta declaracin tambin se podr expresar la voluntad de donar rganos de acuerdo con lo establecido en la ley N 19.451. Tambin en ella podr designarse un apoderado para las decisiones vinculadas a los tratamientos. Asimismo, podr expresarse la voluntad de que todos o algunos de los antecedentes especficos de su salud y de su ficha clnica no sean comunicados a terceros. De la existencia de esta declaracin se deber dejar constancia en la ficha clnica de la persona. En esta declaracin no se podrn incorporar decisiones o mandatos contrarios al ordenamiento juridico vigente o propios del arte mdico. En caso de duda, su aplicacin concreta deber ser revisada por el comit de tica del establecimiento 01 en caso de no poseer uno, alque segn el reglamento dispuesto en el artculo 22 le corresponda al establecimiento de salud donde sta sea atendida, el que velar especialmente por el cumplimiento de los supuestos de hecho en ella descritos. De lo anterior, deber dejarse constancia en la ficha clnica de la persona. Las declaraciones de voluntad regidas por este artculo son actos personausimos y esencialmente revocables, total o parcialmente. La revocacin podr ser verbal y en cualquier momento, pero para ser oponible, deber dejarse testimonio de ella por escrito. 10 Artculo 20. En caso de que la persona, en virtud de los artculos anteriores, expresare su voluntad de no ser tratada, quisiere interrumpir el tratamiento o se negare a cumplir las prescripciones mdicas, podr solicitar el alta voluntaria. Asimismo, en estos casos, la direccin del correspondiente establecimiento de salud, a propuesta del profesional tratante y preva consulta al comit de tica, podr decretar el alta forzosa.

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Ntese que algunos derechos se aplican slo al enfermo terminal en tanto otros son ms amplios. Junto a estos derechos de autonoma, el proyecto de ley establece una limitacin general: el profesional de la salud puede oponerse a la voluntad del paciente. Esto puede ocurrir en los siguientes casos: i) El profesional tratante deber solicitar la opinin del comit de tica si tuviere dudas acerca de la competencia de la persona, o estimare que la decisin manifestada por sta o sus representantes legales la expone a graves daos a su salud o a riesgo de morir, que seran evitables prudencialmente siguiendo los tratamientos indicados". Si la persona no se conformare con la opinin del comit, podr recurrir a la Corte de Apelaciones, mecliante una accin equivalente a la accin de proteccin del art 20 de la Constitucin J'. ii) Se podr solicitar la opinin del mismo comit si el paciente o sus representantes legales rechazaren la insistencia en la inclicacin de los tratamientos o la limitacin del esfuerzo teraputico J3 Ntese cmo en el primer caso la recurrencia al comit es imperativa en tanto en el segundo es facultativa. La razn de esto es que en el primer caso est en riesgo la vida del paciente o graves daos a su salud, en tanto en el segundo caso no.
Artculo 19. Encaso de que el profesional tratante tenga dudas acerca de la competencia de la persona, o estime que la decisin manifestada por sta o sus representantes legales la expone a graves daos a su salud o a riesgo de morir, que serian evitables prudencialmente siguiendo los tratamientos indicados, deber solicitar la opinin del comit de tica del establecimiento o, en caso de no poseer uno, al que segn el reglamento dispuesto en el artculo 22 le corresponda. Asimismo, si la insistencia enla indicacin de los tratamientos o la limitacin del esfuerzo teraputico son rechazados por la persona o por sus representantes legales, se podr solicitar la opinin de dicho comit. En ambos casos, el pronunciamiento tendr slo el carcter de recomendacin y sus integrantes no tendrn responsabilidad civil o penal respecto de lo que ocurra en definitiva. En caso de que la consulta se relacione con la atencin a menores de edad, el comit deber tener en cuenta especialmente el inters superior de estos ltimos. Tanto la persona como cualquiera a su nombre podrn, si no se confonnaren con la opinin de] comit, solicitar a la Corte de Apelaciones respectiva la revisin del caso y la adopcin de las medidas que estime necesarias. Esta accin se tramitar de acuerdo con las nonnas del recurso establecido en el artculo 20 de la Constitucin Politica de la Repblica y tendr preferencia para su vista y fallo. Si el profesional tratante difiere de la decisin manifestada por la persona o su representante, podr declarar su voluntad de no continuar como responsable del tratamiento, siempre y cuando asegure que esta responsabilidad ser asumida por otro profesional de la salud tcnicamente calificado. J2 Vase art, 19 mc, 1. 13 Vase art. 19 inc. 2.

El proyecto agrega que, en ambos casos, el pronunciamiento del comit tendr slo el carcter de recomendacin y sus integrantes no tendrn responsabilidad civil o penal respecto de lo que ocurra en definitiva H Adems, el profesional tratante podr declarar su voluntad de no continuar como responsable del tratamiento cuando difiriere de la decisin manifestada por la persona o su representante 15 Junto con lo anterior, el paciente puede ser dado de alta de manera forzosa cuando expresare su voluntad de no ser tratado, quisiere interrumpir el tratamiento o se negare a cumplir las prescripciones mclicas J6

!l. ANLISIS DE WS DERECHOS DE AUTONOMA

Y LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO

En esta parte revisar las normas sobre autonoma del paciente y cmo ellas se relacionan con la responsabilidad del mdico. Para hacerlo, es necesario pensar en la casustica. Considerar slo la hiptesis ms grave, que corresponde a aquel caso en que la decisin del paciente pueda comprometer su vida. I. Supongamos que es el caso de un paciente que no se encuentra en caso de accidente o de urgencia, sino en una situacin que podemos denominar "comente". Por ejemplo, un paciente concurre ante un profesional de la salud para realizarse un chequeo mdico, el que conduce a ciertos exmenes que revelan la posibilidad de tener una enfermedad que amenace la vida, como cncer. El mdico informa de esta situacin al paciente en su consulta. En este caso, es evidente que el paciente puede escuchar la opinin de su mdico en su consulta y luego retirarse a su casa, con la intencin de no someterse a ningn tratamiento mdico. En esta hiptesis no se aplica la ley. El paciente puede hacer uso de su autonoma para deciclir no someterse a ningn tratamiento y el mdico que 10 diaguostic e inform, carece de responsabilidad. Durante la tramitacin del proyecto, la Comisin de Salud del Senado escuch la opinin del presidente del Colegio Mdico, Juan Luis Castro, quien seal: "El Colegio Mdico comparte el espritu y el sentido de la ley de otorgarle a las personas derechos y garantas al momento de acceder a la atencin de salud en los establecimientos... ".
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Vase arto 19 inc. 3. !5Vasearl19inc.5. 6 Vase art 20.

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AUTONOMiA DE LOS PACIENTES Y RESPONSABILIDAD DE LOS MDICOS

"Seal que, como su nombre lo indica, el proyecto en estudio no guarda relacin con el derecho a la salud de los ciudadanos, sino que est referido a los derechos y deberes una vez que las personas ya han accedido al prestador correspondiente, y por lo tanto est vinculado exclusivamente a la atencin en salud; es decir, con las prestaciones que reciban ... "17. Entendida as la aplicacin de la ley, los derechos de autonoma del paciente, sus limitaciones y las obligaciones del mdico se verifican cuando el paciente se encuentra sometido a la responsabilidad de profesionales de la salud en algn establecimiento de salud. Si el paciente se encuentra en su casa, las reglas no se aplican. 2. Supongamos, ahora, el caso de una persona -que quiz no podamos llamar siquiera paciente- que sufre un accidente y al lugar del suceso concurren profesionales de la salud que le advierten de severos riesgos a su vida si no es trasladado de inmediato a un recinto hospitalario. Asumendo que la persona se encuentra en uso de sus facultades mentales, puede hacer uso de derecho de autonoma indicado en el artculo 14 y rechazar un tratamiento mdico? Si bien es difcil que alguien se niegue a ser salvado, es posible que eso ocurra. Se aplica la norma del articulo 14? . Frente a esta hiptesis, se podran decir dos cosas. En primer lugur, tal como en la primera hiptesis, deberamos entender que esta persona no se encuentra bajo la responsabilidad de profesionales de la salud en un establecimiento de salud, de modo que no se aplica la ley. Es decir, una persona gravemente herida en la calle no se encuentra bajo el imperio de esta ley. Por tanto, se deberan aplicar las reglas generales. El problema es saber cules son esas reglas generales (es decir, qu derechos constitucionales tiene la persona). En materia de derechos constitucionales, existe una prolongada y uniforme jurisprudencia recada en acciones de proteccin, segn la cual la vida de las personas constituye un bien indisponible y, por tanto, el Estado puede forzar a las mismas a deponer o interrumpir aquellas conductas que atenten contra su propia vida. Ejemplos de estos casos son las huelgas de hambre". En todos ellos, las cortes resolvieron que era posible obligar a la persona a interrumpir la huelga de hambre. Tambin ha habido varios casos de personas que adhieren a la confesin religiosa
, ~' Segun~o i~forme de la Comisin de Salud, recado en el proyecto de ley, en segundo tramite constituCIOnal, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relacin con acciones vinculadas a su atencin en salud. Boletn N 4.398-11, pp. 3.4. 18 Por ejemplo, el caso de la huelga de hambre de estudiantes de la Universidad Catlica. Rol 167-84, de 1984.

Testigos de Jehov, que se han opuesto a recibir transfusiones sanguneas en virtud de un mandato bblico, casos en los cuales las cortes tambin han declarado que es posible proceder a la transfusin, incluso, en contra de la voluntad de los individuos para preservar la vida, que prima sobre su derecho a la libertad de conciencia!'. Sin embargo, ha habido un par de casos recientes, en los cuales las cortes han hecho un esfuerzo por preservar la autonoma de la persona y no forzarla como primera medida". En consecuencia, est surgiendo alguna jurisprudencia que se inclina por respetar con mayor fuerza la idea de autonoma personal, pero es una jurisprudencia reciente y contrasta con una extensa lnea desde 1984 hasta 2008. As las cosas, no es posible predecir del todo cmo se va a comportar una corte en un caso en que una persona ponga en peligro su propia vida en la hiptesis que se comenta. Como quiera que sea, esa doctrina jurisprudencial, segn la cual la vida es un bien indisponible, claramente no es compartida por el proyecto de ley que se analiza. Segn este proyecto, el paciente puede rechazar tratamientos y, si el mdico est de acuerdo, puede decidir morir. Adems, si el mdico no est de acuerdo y decide someter el asunto al conocimiento del comit de tica, el paciente puede solicitar el alta voluntaria para poder irse su casa (y morir all). Por tanto, el establecinento hospitalario no podr conectar forzadamente al paciente a sistemas de mantenimiento vital, como lo indica la jurisprudencia a que se aludi.
L1 Por ejemplo, el recurso de proteccin interpuesto por el hospital de Copiap, rol 18640, de 1992. Otros casos, con su respectivo anlisis, se pueden consultar en Gastn GMEZ, Dereclws fimdo.memales y reamo de proteccin, Santiago, Ediciones de la Universidad Diego Portales. 2005, p. 262 Y ss. 2() Vase el recurso de proteccin del hospital de Copiap contra Marissa del Carmen Leuqun, rol 230-08, de 9 de agosto de 2008. En este caso, tambin sobre transfusin d~ sangre, la corte reconoci un mbito de ".. .legtima autodetenninacin ...'" de parte de la recurrida (considerando 2), y acoge el recurso, pero slo para autorizar al personal mdico a intervenir cuando la paciente est impedida de manifestar su voluntad de persistir en la negativa a la transfusin y ese procedimiento sea imprescindible para asegurar su vida o salud fsica. Adems, la Corte exigi se considerar~ de todos modos, la posibilidad de procedimientos alternativos idneos. La diferencia entre este razonamiento y el tradicional, vigente desde 1984, es que hasta ahora no se haba reconocido una esfera de autodeterminacin de parte de los recurridos, de modo que se ordenaba proceder contra su voluntad de inmediato. Ahora, se espera a que el paciente est, prcticamente, inconsciente, algo parecido a 10 que hace muchos aos resolvi el Tribunal Constitucional espao~ cuando autoriz intervenir en los huelguistas slo cuando ellos estuvieren inconscientes y, por ende, no se pudieren oponer al procedimiento. Adems,la Corte de Copiap orden considerar otros procedimientos idneos sustitutivos ala transfusin, para respetar la libertad de consciencia, algo que antes no se haba reconocido.

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En segundo lugar, si se aplicaran las reglas del proyecto, tendramos que hacer las siguientes precisiones: i) Es efectivo que el arL 141e confiere al paciente el derecho a oponerse a cualquier tratamiento. Sin embargo, dicho precepto se encuentra limitado por el artculo 19, como se ver mas adelante. Bsicamente, segn dicho precepto, si el mdico estima que la decisin del paciente pone en peligro su vida o arriesga severos daos a su salud, el mdico tiene la obligacin de consultar al comit de tica. Por tanto, el galeno no puede acceder de inmediato a los requerimientos del paciente. ) A pesar de ello, el proyecto de ley le otorga al paciente, cualquiera que sea su situacin, el derecho a solicitar el alta voluntaria, arto 20. Esta norma es la que deberamos utilizar. Si la persona no pudiere negarse a ser trasladada, en virtud de la limitacin del arto 19, pero al llegar al recinto asistencial tiene derecho a solicitar el alta voluntaria conforme el arto 20, entonces no tiene sentido trasladarla. Por tanto, deberamos estimar que la persona puede oponerse a ser trasladada a un recinto asistencial, si es que se estima que la ley sera aplicable, algo con lo cual no concuerdo. 3. Para el proyecto de ley, la hiptesis que se discute a continuacin esla ms relevante. Supongamos que estamos frente al caso de un paciente que se encuentra hospitalizado, de modo que claramente se aplica a su respecto la ley. El paciente se hace ciertos exmenes vinculados al motivo de su hospitalizacin y stos revelan una situacin grave que compromete su vida. Su mdico tratante le informa de los procedimientos disponibles para intentar recuperar su salud. Puede el paciente rechazar el tratamiento para recuperar la salud y con ello, exponerse a morir? En esta hiptesis, sin duda se aplica" el artculo 14: "Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atencin de salud ... ". Este precepto agrega inmediatamente a continuacin" ... con las limitaciones establecidas en el artculo 17", el cual establece algunas limitaciones para el caso de enfermos terminales. Esto lo veremos luego. Por tanto, respondiendo a la pregonta, en virtud del arL 14, el paciente podra denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o
21 Suponemos que no se verifican las hiptesis del art 15: riesgo para la salud pblica o que el paciente ni sus representantes pueden manifestar voluntad, ni las del 16: dificultades de entendimiento, alteracin de conciencia, enfennedad mental.

tratamiento mdico y, Con ello, exponerse a la muerte. Esta respuesta vale slo en principio, como examinaremos despus. Un problema que puede surgir debido a la redaccin del precepto es si el paciente puede o no rechazar continuar con un tratamiento que se encuentra actualmente en curso, es decir, intemnnpir un tratamiento. Literalmente, el precepto dice: denegar su voluntad para someterse a un tratamiento. Esto pareciera indicar un tratamiento futuro, no uno que se encuentre en curso. Negar la voluntad para someterse a algo no es lo mismo que intemnnpir algo. No conectar puede ser distinto que desconectar. Sin embargo, debiramos entender, considerando el propsito del proyecto, que el arto 14, al reconocer el derecho a no someterse a un tratamiento, tambin comprende el derecho a intemnnpir un tratamiento, pues lo contrario es absurdo: sigoificara que puede elegir someterse o no a un tratamiento, pero si decide someterse, ya no se puede arrepentir, ya no puede.hacer cesar el tratamiento. Es plausible pensar que los pacientes manifiesten una voluntad contraria a ciertos tratamientos y quieran descontinuarlos precisamente despus de haber estado sometidos a ellos por un tiempo. Es para dicha hiptesis que tiene especial sentido reconocer derechos de autonoma, para no colocar al paciente como esclavo de un tratamiento. Entonces, el paciente puede no someterse a, o interrumpir, un tratamiento o procedimiento. Dijimos que esta respuesta era vlida slo en principio, y esto es as en virtud de las limitaciones generales que ha previsto el arto 19 del proyecto: "En caso que el profesional tratante tenga dudas acerca de la competencia de la persona, o estime que la decisin manifestada por sta o sus representantes legales la expone a graves daos a su salud o a riesgo de morir, que serian evitables prudencialmente siguiendo los tratamientos indicados, deber solicitar la opinin del comit de tica del establecimiento... ". Vamos a descartar la primera hiptesis de este precepto, suponiendo que el paciente tiene pleno uso de sus facultades mentales, de modo que puede comportarse como sujeto autnomo. Por tanto, el mdico no tiene dudas sobre la competencia del paciente. Qu debe hacer el mdico? Dado que no tiene dudas sobre la competencia del agente y sabe que la decisin del mismo lo expone a graves daos a su salud o a morirse (porque estamos suponiendo que es precisamente el caso) el mdico debe someter el asunto al comit de tica. Esto es imperativo. En la redaccin original del Mensaje, la recurrencia al comit era facultativa. En el primer informe de la Comisin de Salud ya aparece la modificacin de la 207

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AutONOMA DE WS PACIENTES y RESPONSABIUDAD DE LOS MDICOS

modalidad dentica, pasando el verbo a Ser obligatorio. En consecnencia, el mdico no puede acceder a la solicitud del paciente. Si lo hace, infringe la ley. Por tauto, existe aqu una restriccin importante al derecho de autonoma del paciente, pues no tiene derecho a decidir morir sin que antes se consulte al comit de tica. Ahora bien, lo importante es que el proyecto de ley hace obligatoria la consulta al comit, no su decisin. Por tanto, una vez que el comit emita su opinin, y cualquiera que ella sea, el mdico queda en libertad de accin y puede acceder a la voluntad del paciente. Entonces, puede el paciente rechazar tratamientos mdicos y exponerse a morir? S, siempre que se verifiquen dos requisitos: i) que el mdico tratante haya consultado al comit y ii) que el mdico tratante est de acuerdo con la voluntad del paciente. Este segundo reqnisito es importante. El mdico no est obligado a acceder ala voluntad del paciente. Recurdese que si insiste en rechazar los tratamientos, el establecimiento de salud lo puede dar de alta de manera forzosa Adems, el mdico tratante puede abandouar el caso y traspasarlo a otro profesional. En estas condiciones, iliene el paciente un derecho de autunoma para rechazar un tratamiento y exponerse a morir? Si lo tuviera, tal derecho supondria una obligacin correlativa de acceder a ello, pero ni el mdico tratante ni el establecimiento de salud la tienen. Por tanto, la prerrogativa que tiene el paciente se parece ms a lo que Wesley Hohfeld denomina privlegirJ!' que a un derecho. Es claro que el paciente goza de una ausencia de prohibicin: no est prohibido que l adopte una decisin que pueda implicar la muerte y pueda conseguirlo si satisface los dos reqnisitos antes mencionados. En lgica dentica, una ausencia de prohibicin implica un permiso positivo" y, como obviamente existe tambin el permiso negativo en este caso (no hay obligacin de morir), nos encontramos frente a lo que Robert Alexy denomina una posicin libre", que es la base para el concepto de libertad". Las libertades

22 Wesley Newcomb HOHFELD, {<Sorne Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning", in The Thle LawJourna4 vol. 23, N 1, November, 1913. En este autor, un derecho est correlacionado con una obligacin, y un no-derecho est correlacionado con un privilegio. Por eso, en este proyecto, el paciente tiene un privilegio, pues no tiene un derecho, p.32 Yss. Z3 Obligacin de hacer =0. Prohibicin de hacer =Ono. Por tanto, no prohibicin= noOno, que equivale a permisin positiva. Norberto BOBBro, TeorageneraldelDerecho, Bogot, Ed. Temis. 1987, pp. 184-185 YRobert MEXY, Teora de los derechos fondamentales, traduccin de Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 200. " ALEXY (n. 23), p. 200 Yss. " Op. dt., p. 201.

. pueden estar protegidas o no". En este caso, no lo est, pues no existe un mandato de no inerencia Por eso, finalmente no es un derecho. Por tanto, si un paciente no desea someterse a un tratamiento y COn ello arriesga su vida, el art 14 unto con el art. 19 conducen a entender que el paciente no tiene un derecho de autonoma sino una libertad no protegida, un permiso positivo o un privilegio. Volvamos al comit. En rigor, el comit no decide nada, slo recomienda. El precepto utiliza esa palabra expresamente: el pronunciamiento del comit "... tendr slo el carcter de recomendacin ... ". Es el mdico el que decide, no el comit. Qniz por eso, aunque no necesariamente, el precepto agrega que los integrantes del comit "... no tendrn responsabilidad civil o penal respecto de lo que ocurra en definitiva"". Dado que el que decide es el mdico tratante, sigoifica eso que entonces l tiene responsabilidad por lo que ocurra en definitiva, como dice el ar!. 19? (poda muerte del paciente?). Si nos quedamos en la literalidad del proyecto de ley y en particular en este arto 19 que estamos considerando, deberamos pensar que s, por varias razones: a) El arto 19 es claro en sealar que el sujeto liberado de responsabilidad slo es el comit. Si quisiera eximir al mdico, lo habra dicho. . b) Si el paciente insiste en rechazar el tratamiento propuesto por su mdico, ste no se encuentra obligado a acceder a la voluntad del paciente, pues puede solicitar se le d el alta forzosa. 10 ha previsto expresamente el arto 20. e) Adems, el proyecto le da al mdico tratante la opcin de abandonar el caso, traspasndolo a otro profesional de la salud". Por tanto, si el mdico tieue la opcin de no acceder a un curso de accin que conduzca a la muerte del paciente, solicitando el alta forzosa o renunciando al caso, pero de todos modos no la eerce, entonces puede pensarse que el mdico tratante est asumiendo la responsabilidad de lo que ocurra en definitiva. A pesar de estas dos razones que he dado para sostener que puede pensarse que el mdico es responsable por la muerte del paciente, cuando ste as lo desee haciendo uso del derecho (ms bien, privilegio) que el proyecto
26 Vase MUY (n. 23), p. 218 Y ss. Por ejemplo, el derecho a la libertad de expresin comprende una libertad positiva y una negativa. Por esto, puedo emitir mi opinin o permanecer en silencio. Adems, ambas estn protegidas, es decir, no me pueden obligar a expresarme ni a callar. Por eso es que la llamamos {<derecho" a la libertad de expresin, pues es una autntica posicin libre, de permisos positivos y negativos, que estn protegidos, op. cit, p. 201. TI Art 19 inc. 3. 28 Vase arL 19 inc. 5.

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AUTONOMA DE LOS PACIENTES Y RESPONSABILIDAD DE LOS MDlCOS

le reconoce, me parece del todo procedente afirmar que esta conclusin es absurda por ser antisistemtica. El proyecto pretende consagrar "derechos" de autonoma para el paciente. Esto significa que l adopta decisiones (aunque con limitaciones) y, por ende, l es responsable por el curso de los acontecimientos. No tiene sentido pensar que el proyecto le d al paciente autonoma para tomar decisiones, pero que la responsabilidad por ellas recaiga sobre el mdico tratante. Ms an, es posible afirmar que un objetivo central de conferir derechos de autonoma a los pacientes es precisamente liberar o eximir de responsabilidad alas mdicos. Si el mdico signe siendo responsable por lo que acuna, o sea, el paciente no es responsable de su propia conducta, entonces no tiene sentido que el proyecto configure al paciente como un sujeto autnomo. Qu sentido tiene mi autonoma si otro responde por mis actos? Por tanto, la conclusin no literal del proyecto, pero ajustada a la lgica del mismo, es que el mdico no sea responsable por lo que Ocurra en definitiva. Sigamos considerando las opciones: hasta ahora, el paciente no desea ser tratado y se expone a morir, sabindolo; el mdico no ha accedido a su voluntad porque no puede, recurdese que est obligado a consultar al comit de tica, y ya lo ha hecho. Cualquiera que sea la recomendacin del comit, el mdico tratante puede an no acceder a la voluntad del paciente. Qu puede ocurrir aqu? El paciente posee dos opciones: recurrir a la Corte de Apelaciones o solicitar el alta voluntaria. Veamos la primera: el proyecto de ley indica que el paciente tiene derecho a recurrir a la Corte de Apelaciones mediante una accin equivalente a la accin de proteccin del arto 20 de la Constitucin 29. Supongamos que el paciente obtiene un veredicto favorable. Un recurso de proteccin acogido en este caso implicar una orden de parte de la Corte para el sujeto recurrido, que sern el mdico y el hospital. Y la orden ser acceder a la voluntad del paciente, que desea morir. Por tanto, en este caso, el mdico y el hospital estarn obligados a respetar el deseo del paciente de no someterse a ningn tratamiento mdico. Esto es importante para el tema de la responsabilidad del mdico tratante. Dijimos que se podra interpretar el proyecto de dos formas, como que asigna responsabilidad al mdico o como que no. Sin embargo, en este caso, en que existe una orden de una corte, es evidente que el mdico na es responsable de J que ocurra en definitiva, pues se encuentra legalmente cumpliendo con un mandato judicial. En consecuencia, como quera que se interprete este proyecto de ley, es seguro que en este caso el mdico tratante queda liberado de responsabilidad.
Art.19 ine. 4.

Qu sucedera si la Corte rechaza el recurso? Al paciente le quedara todava la segunda opcin: solicitar el alta voluntaria". De las dos, sta es la que probablemente va a utilizar un paciente que no desea ser sometido a tratanenlo mdico. En efecto, es ms sencillo no recurrir a ninguna Corte y solicitar sin ms lo den de alta, considerando que arriesga, con elevada proba bilidad, un resultado desfavorable." Si solicita el alta, el asunto termina, tanto para el mdico tratante como para el recinto asistencial, sin perjuicio de que el mismo recinto decrete el alta forzosa, para desligarse de este problema. Consideremos, todava, otra hiptesis. Qu pasada si el mdico, luego de todas estas negativas de parte de las referidas instancias (Comit de tica y Corte de Apelaciones) decide, finalmente, acceder a los deseos del paciente? El mdico puede hacerlo. Con eso, volvemos al tema de la responsabilidad del mdico. Si esto llegara a ocurrir, aqullos que suscriban la tesis de que el mdico retiene responsabilidad, vern en esta hiptesis un caso an ms claro a favor de su tesis, pues dirn que el mdico actu contra la recomendacin del Comit de tica y contra la opinin de la Corte. En consecuencia, diran que actuar deliberadamente en sentido opuesto a esos mensajes slo puede significar que el mdico ha decidido asumir la responsabilidad. No estoy de acuerdo con esa linea de razonamiento, pero puede ser defendida, de suerte que no sera recomendable que el mdico accediera a los deseos del paciente en esta hiptesis. De hecho, coma hemos visto, la responsabilidad del mdico por la muerte del paciente no est descartada expresamente en el Proyecto, de modo que siempre ser recomendable al mdico oponerse a los deseos de aquel paciente que desee no someterse a tratanento y con ello arriesgue su vida, y darlo de alta forzadamente. Si as ocurre, el paciente de todos modo logra su objetivo, slo que en su casa. ste es un problema severo del proyecto de ley. Veamos en qu sentido: a) Dado que el proyecto pone severos lmites alas derechos de autonoma del paciente (tantos que, en rgor, nO son derechos sino un perruiso positivo no protegido) en la hiptesis que estamos considerando (grave riesgo para su vida), un paciente que desee no someterse a tratamiento mdico y prefiera morr (o paz o no), deber pedir el alta y salir del recinto hospitalacio. As, morir en su casa. b) El mdico que no quiera verse involucrado en responsabilidad legal ante el ejercicio de la autonoma del paciente, deber oponerse a los deseos el paciente -obstaculizando su autonomia y, con ello, frustrando el propsito del proyecto- y pedir el alta forzosa, con lo cual el paciente tambin abandonar el recinto asistencial, para morir en su casa.
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Art. 20.
Recurdese aqu la tradicin jurisprudencia! chilena que hemos reseado ms atrs.

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En ambos casos, los incentivos estn diseados para que el paciente se retire a su casa. En efecto, el paciente no podr ejercer su autonoma y mantener su decisin de morir en el recinto asistencial si el mdico tratante no lo aprueba, y el mdico no debera aprobarlo si quiere librarse de toda responsabilidad. Entonces, para qu reconocerle derechos de autonoma al paciente al interior de un recinto asistencial, si lo que probablemente se puede predecir que ocurra es que el paciente termine retirndose a su casa, a morir en peores condiciones que en un recinto asistencial? Uno pensara que los derechos de autonoma tienen por finalidad (en esta hiptesis de grave riesgo de la vida) permitir al paciente elegir el mejor modo morir al interior de un recinto asistencial, donde tendr cuidados paliativos, etc., pero en este Proyecto, tal como aparece estructurado, eso no se asegnra. 4. Enfermos terminales. Consideraremos ahora los derechos de autonoma para los enfermos terminales, situacin que se encuentra regulada por el arto 17 del proyecto de ley. La redaccin que tiene el proyecto a la fecha es distinta de la original Por eso, vale la pena transcribir ambos textos y comentar las diferencias:
REDACCIN ORIGINAL DEL

. personas que estn a su cuidado, como tampoco a recibir, cuando lo requiera, asistencia espiritua1. Sin perjuicio de 10 anterior, se podr solicitar el alta voluntaria la misma persona o el apoderado designado de acuerdo al inciso segundo del artculo siguiente o los parientes sealados en el

cionar informacin completa y compren-

sible.
Las personas que se encuentren en este estado tendrn derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a

los cuidados paliativos que les permitan

hacer ms soportables los efectos de la

artculo 42 del Cdigo Civil, en orden enfermedad, a la compaa de sus famipreferente y excluyente conforme a dicha liares y personas que estn a su cuidado y
enumeracin. a recibir, cuando lo requieran, asistencia

espiritual.
Tratndose de menores de edad, personas con dificultades de entendimiento o con alteracin de concenci~ iguahnente se les deber informar y consultar su opinin, cuando sea posible, sin perjuicio que la decisin definitiva deber ser adoptada por quien tenga su representacin legal. Sin perjuicio de lo anterior, podr solicitar el alta voluntaria la misma persona

Mensaje Presi-

REDACCIN COMO APARECE EN EL SEGUNDO INFORME DE LA COMISIN DE SALUD DEL

dencial

SENADO

o el apoderado designado de acuerdo al

inciso cuarto del artculo siguiente o los

En el caso que se trate de una situacin La persona que fuere informada que su en que la persona fuere informada por estado de salud es terminal, tiene derecho el profesional tratante de que su estado a otorgar O denegar su voluntad para sode salud es calificado como terminal, meterse a cualquier tratamiento que tenga el rechazo de los tratamientos no podr como efecto prolongar artificialmente su implicar como objetivo la aceleracin vida.. En ningn caso, el rechazo de tratamiento podr implicar como objetivo artificial del proceso de muerte. Para los efectos de esta ley se enten- la aceleracin artificial del proceso de der que el estado de salud es terminal muerte. Este derecho de eleccin no resulta cuando la persona padezca un precario estado de salud, producto de una lesin aplicable cuando, como producto de la corporal o una enfermedad grave e in- falta de esta intervencin, procedimiento curable, y que los tratamientos que se le o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pueden ofrecer slo tendran por efecto pblica, en los trminos establecidos en retardar inne cesariamente la muerte. el Cdigo Sanitario. De esta circunstanEl rechazo de tratamientos en estas cia deber dejarse constancia por el procircunstancias, no podr implicar la re- fesional tratante en la ficha clnica de la nuncia al derecho a recibir los cuidados persona. paliativos que permitan a la persona hacer Para el correcto ejercicio del derecho ms soportables los efectos de su enfenne- establecido en el inciso primero, los profesio-

parientes sealados en el artculo 42 del Cdigo Civil, en orden preferente yexcluyente conforme a dicha enumeracin.

dad, ni a la compaa de sus familiares y nales tratantes estn obligados a propor-

Veamos cules son las diferencias de redaccin: 1) El inc. lOes distinto. En el Mensaj~ el inc. 1 estaba redactado como una continuacin del art. 14 que, como vimos, reconoce el derecho a otorgar o denegar voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento. En esa lnea, el art. 17 inc. 1 agregaba que, tratndose de un enfermo terminal, el rechazo al tratamiento no puede implicar como objetivo la aceleracin artificial del proceso de muerte. El nuevo art. 17 inc. 1 est estructurado de modo independiente del art. 14: est diseado como un precepto que le confiere un derecho al paciente terminal: el de rechazar una prolongacin artificial de la vida. Este derecho no exista como tal en el precepto original. Sin embargo, la idea de no prolongar artificialmente la vida estaba recogida en la conceptualizacin de enfermo terminal contenida en el inc. 2 del antiguo art. 17. En efecto, dicho precepto proporcionaba una definicin de enfermo terminal que consiste en aquel estado en el cual los trata-

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mientos slo tendran por efecto retardar innecesariamente la muerte. Podemos suponer que retardar innecesariaruente la muerte y prolongar artificialmente la vida pueden ser equivalentes en ciertos casos, pero de todos modos no es la mejor forma de redactarlo. Probablemente por eso se re-estructur el nuevo art 17. 2) El nuevo arto 17 ya no contiene una definicin de enfermo terminal. 3) La limitacin original de no acelerar artificialmente la muerte, obvia-

mente se mantiene.
4) El inc. 30 del precepto original no permita rechazar aquellos tratamientos que fuesen paliativos. Esa restriccin fue eliminada. En la redaccin actual se indica que el paciente tendr derecho a los traiaruientos paliativos, pero no tiene prohibido renunciar a ellos. 5) Hay otras modificaciones de menor relevancia, que no comentar. Habiendo visto algunas de las diferencias, corresponde detenerse en el contenido del precepto, el cual hace dos cosas: confiere un derecho y establece una prohibicin. El derecho es rechazar trataruientos que prolonguen artificialmente la vida, y la prohibicin es acelerar artificialmente la muerte. Veremos primero el derecho y luego la prohibicin.

porque este derecho en trminos explcitos no estaba en el Mensaje, como se ve en el cuadro anterior. Como quiera que sea, el objetivo de esta norma, segn el propio Mensaje, es "consagrar la posibilidad de 'limitar del esfuerzo teraputico', con miras a evitar lo que se ha denominado encamizaruiento u obstinacin teraputica"". El obstinamiento teraputico describe aquellos casos en que no se realiza o no se atiende a un control de proporcionalidad entre los medios a emplear y los fines que se pretende conseguir cuando se est tratando a un paciente". Es posible pensar que estos tratamientos prolongan "artificialmente" la vida del paciente, como dice el art 17. La dificultad se plantea con el adverbio 'artificialmente'. La distincin entre lo natural y lo artificial ha sido discutida en la literatura36 Desde cierto punto de vista, toda intervencin en el paciente puede considerarse artificial, como proporcionar antibiticos. Que un diabtico se inyecte insulina es algo artificial. De ser as, no sirve de mucho distinguir lo artificial de lo que no es artificial. Otra forma de encarar la palabra 'artificial' es asocindola con aquella distincin empleada en la ciencia y en la prctica mdica, entre medios ordinarios y medios extraordinarios, innecesarios o ftiles. Estos medios seran los que artificialmente prolongan la vida. Por tanto, segn este arto 17, el paciente tiene derecho a rechazar someterse a medios extraordinarios o innecesarios, que prolonguen artificialmente la vida y, as, evitar el obstinamiento teraputico. Empero, esta distincin tambin es problemtica. Por ejemplo, el uso de ventilador mecnico, de mquinas de hemodilisis, de alimentacin e hidratacin por medio de sondas, de tcnicas de reanimacin cardiaca, los

a} Derecho a consentir
Como se ha sealado, el paciente terminal "... tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier traiaruiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida"". La idea de no prolongar arti:ficialmente la vida es central en el proyecto, y as se explica en el Mensaje presidencial de 2006", lo que es un tanto curioso
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Art. 17. En la seccin referida a las personas en situacin de salud terminal, el Mensaje expresa:

"Como una necesaria consecuencia de la consagracin del derecho a consentir cualquier

intervencin que en el mbito de la propia salud le sea propuesta por Jos profesionales tratantes, asoma la posibilidad que an en una situacin de salud de extrema precariedad, llamada en el proyecto 'estado terminal" la persona atendida pueda rechazar tratamientos que estime desproporcionados e innecesarios. Aqu se busca garantizar, por un lado, la posibilidad de evitar una prolongacin innecesaria de la agona, y por el otro, que ello no se traduzca en la muerte a peticin o por compasin. Consagrar la posibilidad de 'limitar del esfuerzo teraputico', con miras a evitar 10 que se ha denominado encarnizamiento u obstinacin teraputica, constituye hoy, a nuestro juicio, un consenso biotico general. Las dificultades tericas y prcticas de la necesaria distincin de esta situacin, en que se evitan actuaciones extraorciiflarias e innecesarias, respecto de aquellas en que se acelera artificialmente el proceso de muerte, ya ~ea mediante actos positivos cuyo objetivo es procurar la muerte o de la omisin deliberada de actuaciones razonables, necesarias u ordinarias, constituye el desafo crucial de la fonnulacin legal propuesta.

Por la importancia tica, prctica e incluso poltica, esta materia se ha regulado de manera especial, rechazando expresamente la aceleracin artificial del proceso de muerte y creando al mismo tiempo los mecanismos para las situaciones de duda o de conflicto entre la recomendacin mdica y la decisin de la persona atendida o quienes tengan la facultad de subrogar su decisin". Esta es la totalidad de la cita. Vase p. 6 de la versin word del Mensaje., disponible en el sitio web del Senado, visitado e125 de marzo de 2010. ;>. !bid.
35 V~ase nota anterior: el Mensaje alude expresamente a medios desproporcionados y a la innecesariedad del tratanento. 36 Por ejemplo, Patrick Hopkins rechaza la distincin entre lo natural y lo artificial. Sostiene que nuestros rganos son valiosos o importantes no por el material del cual estn hechos sino por su funcin. As, un rgano del cuerpo o uno hecho de material sinttico cumplen la misma funcin y son igualmente importantes. Por tanto, remover un rgno "artificial" o una mquina es equivalente a remover uno "natural" del cuerpo. Patrick D. HOPKINS, "Why does removing machines count as 'passive' euthanasia?", in 17ze Hastings Center Rtpor~ vol. 27, N0 3, Ganison, NewYork, May:June, 1997, pp. 29-37.

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transplantes", no cabe duda que son medios artificiales para asistir al paciente y evitar temporalmente que muera, pero, son medios ordinarios o extraordinarios? No todos los profesionales de la salud coinciden sobre qu medios son ordinarios y cules extraordinarios". Por eso, algunos mdicos afirman que ste es un asunto cultural, que difiere no slo entre distintos pases y culturas sino al interior de un mismo pas y las subculturas de los profesionales de la salud. Para algunos una transfusin sangunea es un medio ordinario, pero se trata de un transplante, y para algunos los transplantes siempre son medios extraordinarios". En Chile, por ejemplo, no est definido jurdicamente qu medios son ordinarios y cules extraordinarios. Pensemos en un enfermo terminal que tiene una falla renal completa y

se encuentra conectado a mquina de dilisis. Si se desconecta, comienza un proceso de intoxicacin que conduce a fallas sistmicas que producirn la muerte en el transcurso de una semana. En este contexto, las mquinas de dilisis prolorgan artificialmente la vida del paciente. Por tanto, el paciente puede desconectarse de ellas, conforme el arto lZ Supongamos, ahora, que un enfermo terminal est con suero y alimentacin parenteral. Si se retiran estas sondas, la falta de hidratacin conducir a una falla cardiaca que producir la muerte. Para algunos, la alimentacin parenteral y la hidratacin son cuidados bsicos que no prolongan artificialmente la vida. As, no quedaran comprendidos en el derecho a retirarlos. Para otros, estos cuidados son extraordinarios, incluso la alimentacin enteral, de modo que siempre es posible desconectarlos y, por ende, quedaran comprendidos dentro del derecho del arto 1740 . Comparemos los dos casos. En ambos, la "desconexin" conduce a la muerte. Slo es posible trazar una diferencia si considero que la alimentacin e hidratacin son cuidados bsicos, algo que -como se ha dicho- no todos aceptarian. De sostener que la alimentacin e hidratacin son cuidados bsicos, ellos no prolongan artificialmente la vida sino que la mantienen, de modo que si se retiran o se suspenden, la muerte que consecuencialmente se produce es algo que se puede considerar como "acelerado artificialmente." Esto est prohibido por el mismo art. lZ En cambio, si no son cuidados bsicos, su retiro no acelera nada y, por ende, no caemos en la prohibicin del IZ Desde otro punto de vista, es posible pensar que cuando un equipo mdico recibe a un enfermo terminal bajo su responsabilidad y procede a inter3i Vase Alejandra ZfUGA, "Derechos del paciente y eutanasia en Chile", en Revista de Derecho, vol. XXI, N 2, Valdivia, diciembre, 2008, p. 114. 3~ Vase op. cit., p. 113, sobre la discusin en tomo al ventilador mecnico.

venir, desde ese momento el equipo mdico est evitando que la muerte se produzca, la est retrasando. Visto as, todo lo que se est haciendo sobre el paciente prolonga artificialmente su vida, independientemente de la discusin "ordinario-extraordinario", y por lo tanto, todo ello podra ser suspendido o retirado, bajo el derecho del arto 17. Consideremos, finalmente, en los cuidados paliativos. El arto 17 original prohiba renunciar a ellos, pero dicha prohibicin se elimin del nuevo arto 17, que indica que el paciente tenninal tendr derecho a ellos. Esto parece fundarse en la idea de que los cuidados paliativos mejoran la calidad de vida del paciente, pero no sostienen su vida. Rechazarlos no acelera artificialmente la muerte. En consecuencia, el paciente tendra derecho a rechazar los cuidados paliativos.

b) Prohibicin de rechazo
Revisemos ahora la prohibicin del art. 17: el rechazo del tratamiento no puede tener como objetivo acelerar artificialmente la muerte. Esta idea est presente en el precepto orginal y se mantiene hasta la fecha. Aparece aqu, otra vez, el adverbio 'artificialmente', de modo que damos por replicadas las dificultades que antes se anunciaron. Con independencia de ello, el proyecto supone que es posible acelerar la muerte de modo artificial y de modo natural, y prohbe slo la prmera. Sin embargo, no slo la utilizacin de la palabra 'artificial' genera problemas sino, tambin, el verbo

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4U

Infamacin obtenida en entrevista a mdicos.

!bid..

'rechazar' . i) Si pensamos que la alimentacin parenteral y la hidratacin son procedimientos bsicos (no aqullos que prolongan artificialmente la vida y por ende no son extraordinarios), entonces retirarlos produce la aceleracin de la mnerte y ese retiro sera artificial. Por tanto, sta sera una hiptesis que correspondera a la prohibicin del art. lZ En cambio, si pensamos que no son cuidados bsicos sino extraordinarios, el rechazarlos no acelera artificialmente la muerte y, por ende, no se incurre en la prohibicin. Es evidente que esto es fundamental para determinar la responsabilidad del mdico. Ms an, si pensamos que toda intervencin mdica en un enfermo terminal es, de por s, artificial y retrasa el acontecimiento de la muerte, entonces la prohibicin del arto 17 no tendra sentido, no descrbira ningn caso. En efecto, todo retiro o rechazo dejara que la muerte aconteciera como habra acontecido de no haber mediado intervencin. Nunca se aceleraria la muerte. ii) Consideremos, ahora, el objetivo del Mensaje presidencial para este precepto:
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"Aqu se busca garantizar, por un lado, la posibilidad de evitar una prolongacin innecesaria de la agona, y por el otro, que ello no se traduzca en la muerte a peticin o por compasin"". Tal vez lo que se pretende con esta norma no es permitir aceleraciones naturales y prohibir las artificiales, sino, derechamente, prohibir una especfica forma de aceleracin artificial de la muerte: la eutanasia y el suicidio asistido. Quiz un enfermo terminal desde morir de inmediato en vez de postergar por algunos das o semanas el inevitable desenlace. Tal vez tenga intenciones de solicitar que se le administre algn medicamento para morir de inmediato y sin dolor o con menos dolor (eutanasia") o se le facilite el medicamento para que l mismo se lo administre (asistencia al suicidio). No cabe duda que en tales hiptesis se aceleraria artificialmente la muerte, y el Proyecto lo prohfbe. Por tanto, los profesionales de la salud no pueden practicar la eutanasia ni el suicidio asistido, segn este Proyecto. El problema de esta posible interpretacin del arto 17 est dado por el verbo 'rechazar'. Si solicito inyeccin letal o pido que me proporcionen los medios para suicidarme, estoy pidiendo que se haga algo, no estoy rechazando algo. Por tanto, la eutanasia y el suicidio asistido no corresponden a la prohibicin del arto 17. No quiero decir con esto que no estn prohibidos, sino que el art. 17 adolece de un defecto de redaccin. Haba que pensar que el Proyecto prohbe acelerar artficialmente la muerte -suponiendo que eso sea posible- sea rechazando un procedimiento o solicitndolo.

" Mensaje (n. 33), p. 4. 42 Es sabido que la palabra 'eutanasia', a pesar de su origen etimolgico, es definida de
diversas formas por distintos autores, Aqu, utilizando esa palabra como matar (deliberadamente), por accin u omisin, a alguien que va a morir inevitablemente (por ende, nO incluyo casos de personas que no estn en riesgo de morir, aunque algunos s las incluyen), con el objetivo de evitarle sufrimiento innecesario, Por tanto, estoy pensando en una muerte misericordiosa, que es clsicamente el significado de eutanasia. Si pensamos en situaciones descritas en el cine, el caso real de Jos SanPedro, retratado en la pelcula Mar Adentro, no corresponde a eutanasia .sino a suicidio asistido. El caso de la boxeadora en el filme Mi/lionDollar Baby tampoco equivale a eutanasia, ni a suicidio asistido, sino a homicidio voluntario, S son hiptesis de eutanasia el caso de El paciente inglsy del profesor de historia en Las invasiones brbaras, en ambos, una enfermera, a solicitud del paciente, le inyecta altsimas dosis de morfina, con la finalidad de producir la muerte, sn dolor. El caso real de Terry ScMavo, una mujer que llevaba aos en estado vegetal en Estado Unidos y que es desconectada de los sistemas de mantencin de la vida, no es ni eutanasia ni suicidio asistido. Sera, en el caso del proyecto de ley que comentamos) un ejemplo de rechazo a un procedimiento que prolonga artificialmente la vida.

iii) Con independencia de los puntos anteriores, se plantean problemas conceptuales con el art. 17. Volvamos al ejemplo de la falla renal completa y la mquina de hemodilisis. El paciente va a morir de todos modos, aunque ese evento est retrasado gracias a la mquina. Si apago la mquina, qu estoy haciendo? Algunos dirn que remover la mquina permite que la naturaleza siga su curso, que al paciente le ocurra lo que le habra sucedido de no haber existido conexin. Sin embargo, es posible estimar que al desconectar la mquina la muerte se produce, y no se produce sola, sino que intervengo haciendo algo para que se produzca; en esa medida, contribuyo causalmente a que el paciente muera. Dicho brevemente, lo mato (al margen de que el paciente haya solicitado la desconexin). Algunos autores -como Patrick Hopkins- consideran que remover mquinas cuenta como eutanasia, y no slo como eutanasia pasiva, que seria dejar morir, sino como eutanasia activa, pues remover la mquina consiste en hacer algo que produce la muerte". Ahora bien, es posible hacer algunas distinciones. Es cierto que al desconectar causalmente se hace algo para que la muerte ocurra, pero eso no transforma el acto necesariamente en eutanasia activa. Puede ser til recordar que cuando se conect al paciente, se dio iuicio a un curso de accin que ha impedido que la muerte se produzca. Por eso, al desconectar, se interrumpe ese curso de accin, se deja de impedir que la muerte suceda y, de ese modo, se deja que la muerte se verifique. As, se hace algo para dejar que ocurra algo. Por eso, algunos autores llaman eutanasia pasiva a la desconexin. Esto puede mostrar que la sola causalidad -el hacer y el dejar que ocurra- en la produccin de un resultado no es el criterio ms relevante para. caracterizar el hecho. Un ejemplo que aparece en la literatura es un techo que est por desplomarse y aplastar un grupo de personas. Una viga ha sido puesta de apoyo para evitar que el techo caiga. Si remuevo la viga mato a esas personas, no es que dejo a la ley de gravedad hacer lo suyo y que el techo siga su curso." El sicario que entra furtivam~nte en la pieza del paciente y lo desconecta, lo mata, no lo deja morir. Si genero una emisin electromagntica que deshabilita el marcapasos de una persona y muere, la mato, no puedo decir que esa persona muri de la condicin cardiaca subyacente que padeca
43 HOPKINS (n. 36). TambinJudithJ. THOMSON, "Physician-Assisted Suicide: Two Arguments", in Ethics) vol. 109, Na 3, April, 1999, En Chile, parece ser la opinin de Alejandra Zt'IGA: ... parece inevitable, casi intuitivo, el reconocer que la desconexin de un respirador artifical (...) implica, ya no una omisin, sino que una accin, cual es, la "accin de desconexin" (n. 37), p. 124. "THOMSON (n. 43), p. 501.

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RtJdoljo Figueroa Cara Huidobro

AUTONOMiA DE LOS PAC1ENTES y RESPONSABIUDAD DE LOS MED!CaS

y por la cual utilizaba un marcapasos. Por tanto, en algunos casos, hacer algo para dejar que algo ocurra consiste en matar y en otros consIste en depI momo El mdico deja morir, no mata, pero el sicario, el que remueve las VIgas o el que deshabilita el marcapasos, mata. Es evidente que este asunto amenta un tratamiento ms profundo que el que es posible realizar aqu. De todas formas, es posible sacar algunas conclusiones de esta discusin para efectos del proyecto de ley. Sea que llamemos matar o dejar morir ~ aquella situacin en que el mdico desconecta a un pacIente con consentimiento suyo", eso parece ser una forma de eutanasIa, sea activa o pasIVa, lo que siguifica que el proyecto de ley permite algunas formas de eutanasia: al permitir rechazar tratamientos que prolonguen artificialmente la vida, el Proyecto permite cierta forma de eutanasia, como sera la desconexin en el caso de la dilisis del eufermo termiual; y al prohibr acelerar artifiCIalmente la muerte, el proyecto de ley prohbe otra forma de eutanasia, como seria una inyeccin letal. Si esto es correcto, la pregunta obvia es si es relevante diferenciar estos casos de eutanasia, esto es, si tiene sentido permitir ciertas formas de eutanasia y prohibir otras, suponiendo que siempre est presente el consentimieuto del paciente y su mayor bienestar. Adems, existe otro problema, que es la contradiccin teleolgica del Proyecto eu esta parte. Por un lado, el Proyecto pretende evitar la crueldad de la imposicin de tratamientos que prolonguen artificialmente la vida, es decir, la crueldad derivada del obstinamIento teraputico; pero, por otro, prohbe acortar la agona de una muerte segura. En efecto, al no permitir rechazar tratamientos que aceleren artificialmente la muerte ni permitir iniciar aquellos tratamientos que la aceleren artificialmente o, incluso, la produzcan de inmediato, el Proyecto de ley prolonga la agona del paciente o asegura que el paciente viva por completo su agona. y prolongar una agona evitable parece ser una forma de crueldad." Esto contradice los fines del Proyecto. Supongo que no es consuelo acotar que el paciente todavia puede hacer uso de su derecho a solicitar el alta voluntaria, para retirarse a su casa y suicidarse.

III.

CONCLUSIONES

1. Los denominados "derechos de autonoma del paciente no valen mucho frente las facultades del mdico tratante y del Comit de tica. De hecho, menos que derechos el Proyecto le confiere al paciente un permiso positivo. 2. El ejercicio del permiso positivo por parte del paciente no libera expresamente de responsabilidad al mdico. 3. El proyecto no reconoce lo que en verdad es relevante si hablamos de autonoma de los enfermos terminales: decidir cundo morir y cmo. La posible explicacin para esto es la adhesin a cierta concepcin religiosa sobre la indisponibilidad de la vida. Al hacer eso, el proyecto institucionaliza y asegura la crueldad en el caso del enfermo terminal, obligndolo a sufrir su enfermedad por todo el tiempo que ella logre mantenerlo Con vida, sin poder acortar ese sufrimiento mediante ciertas formas de eutanasia o suicidio asistido. Esto, adems, es incoherente, puesto que s se permite algn tipo de eutanasia. 4. La imprecisin del proyecto en torno a la eutanasia puede tener impacto en la responsabilidad de los mdicos. 5. Se puede incentivar el alta de los pacientes, cuando hubiere discrepancia entre el paciente y el hospital en torno a una decisin del paciente que implique riesgo para su vida. Eso conduce a que el paciente muera en su casa, sin los cuidados que tendra en un recinto asistencial.

~5 En verdad, si est conectado, el paciente estar inconsciente y, por ende, no puede consentir, pero lo digo as para poner el caso ms fcil, que es el que debemos considerar, porque si no logramos abordar bien el caso ms fcl, menos podremos resolver los casos ms difciles. .G Vase James RACHELS, "Active and Passive Euthanasia", in The New EnglandJournal 01 Medicin~ vol. 292,January. 1975, pp. 7880.

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