6. Parte Subjetiva del Tipo. Elementos Subjetivos del Tipo. El Dolo.

Seccin I. Parte subjetiva en todos los tipos (Breve introduccin). El tipo de injusto requiere siempre una parte subjetiva (o parte interna de la conducta), que se denomina el desvalor subjetivo de la accin, integrada por el dolo o por la imprudencia (o una combinacin de ambos). A lo que se puede unir en algunos delitos la exigencia de alguno de los denominados elementos subjetivos (especficos) del tipo. As pues en todos los tipos se requiere una parte subjetiva. En los delitos dolosos est constituida por el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, y en los delitos la parte subjetiva se caracteriza por la ausencia de dolo, pero la existencia de al menos una inobservancia del cuidado debido unida a una de estas dos situaciones: O bien conocimiento de la posibilidad de realizar de realizar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mnimo, en la imprudencia inconsciente la posibilidad de conocer o prever que se puede realizar la parte objetiva. Como ya veremos hay tipos que no admiten la comisin imprudente, sino slo la dolosa; otros que admiten la comisin dolosa y solo alguna forma de imprudencia, etc. Seccin II. Elementos subjetivos (especficos) del tipo o del injusto. 1. Concepto y posicin sistemtica:

Vamos a hablar de requisitos anmicos que son autnticos elementos subjetivos del tipo o del injusto en algunos delitos, ya que se descubre que, excepcionalmente, en algunos delitos pueden existir elementos subjetivos del tipo; entendidos estos como nimos o fines especficos distintos del simple dolo y requeridos expresamente por la descripcin legal, sin los cuales la conducta, no es que sea tpica pero no culpable, sino que ni est siquiera penalmente prohibida, no es tpica y antijurdica (Un ejemplo claro es el nimo de lucro en el hurto, si coges algo sin la intencin de apropiarte de ella, por ejemplo un abrigo para coger el tuyo que est debajo, no existe delito ni conducta tpica). 2. Clases:

Vamos a hacer una clasificacin de los tipos con especficos elementos subjetivos en: Delitos de intencin: En ellos se requiere obrar con el nimo, finalidad o intencin adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos a la realizacin del tipo. No se trata por tanto de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de una finalidad que es diferente y va ms all. Si el tipo requiere un nimo de producir con la conducta tpica un ulterior resultado (por ejemplo, causar prejuicio a un tercero falsificando para ello unos documentos) hablamos de delitos de resultado cortado. Y si lo requerido es el nimo o intencin de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la conducta tpica se denominan delitos mutilados de dos actos (por ejemplo, la posesin de drogas para traficar). Delitos de tendencia: En ellos el tipo requiere el nimo o tendencia de realizar precisamente la propia conducta tpica (por ejemplo, la finalidad de deshonrar en las injurias) o bien un sentido subjetivo es inherente a la accin tpica o a un elemento tpico (en los abusos sexuales es inherente el nimo lbrico). En el primer caso se tratara de la exigencia, no de dolo en general, sino de la forma ms intensa de dolo (dolo directo de primer grado) y en la segunda ms bien de elementos mixtos de sentido objetivo-subjetivo.

Seccin III: El dolo.

1.

Concepto y evolucin:

Evolucin del concepto: En la doctrina europea del siglo XIX se entenda el dolo como conocimiento y (segn la postura mayoritaria, tambin) voluntad de realizar un delito, entendindose que era preciso, no slo conocimiento del hecho, de los elementos fcticos del tipo, sino tambin conciencia de la antijuricidad o carcter prohibido de ese hecho, o sea conocimiento del Derecho. Despus se consider que el dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo de injusto y por tanto es requisito para la antijuridicidad de la conducta, y con esto se sostiene que el dolo requiere conocimiento de los elementos

objetivos del tipo, pero no conciencia de la antijuridicidad o prohibicin, que es un requisito, distinto del dolo, que permanece en la culpabilidad. Ahora bien, aunque la doc. mayoritaria actual considera que el dolo supone conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero no requiere conocimiento o conciencia del la antijuridicidad o prohibicin, no hay acuerdo sobre el sentido en que se est hablando de elementos objetivos del tipo: Para el sector donde se encuentra Luzn Pea, el tipo, cuyos elementos objetivos han de ser abarcados por el conocimiento del dolo, se entiende en sentido amplio: para el dolo hay que conocer tanto los elementos objetivos del tipo indiciario o estricto como la ausencia de los elementos objetivos de las causas de justificacin. Sobre la cuestin de si el dolo requiere, adems del conocimiento, voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo o no la requiere, actualmente la exigencia de voluntad sigue siendo mayoritaria en doctrina y jurisprudencia, pero ha aumentado el sector que para el dolo en general rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento de que se van o se pueden realizar los elementos objetivos del tipo. Concepto actual que se defiende: Por todo lo expuesto, el concepto de dolo sera conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto (como vemos no requiere conocimiento o conciencia de la propia prohibicin de la conducta).

2.

Posicin sistemtica del dolo:

Como ya hemos visto actualmente la doc. mayor. Sostiene con razn que el dolo se ubica sistemticamente en el tipo de injusto. El dolo supone el mayor grado de desvalor de la accin, da lugar a un tipo distinto del de la comisin imprudente del mismo hecho objetivo, y a veces incluso slo su presencia se valora como suficientemente grave para que haya un hecho tpico, penalmente antijurdico. Adems, en el injusto tpico se establece una valoracin general que es igual para toda conducta de unas determinadas caractersticas, con independencia de las condiciones individuales o particulares del sujeto que la realice, en esa valoracin objetivo-general de la conducta deben tenerse en cuenta no slo sus componentes objetivos, en el sentido de externos, sino tambin aquellos elementos subjetivos, en sentido de psquicos o anmicos, que siempre que concurran son susceptibles de una valoracin general y uniforme. Y entre esos elementos subjetivo-psicolgicos est el dolo:

Su elemento cognoscitivo implica conocer los presupuestos materiales de la prohibicin penal, y si pese a ello el sujeto decide actuar, el Derecho valora negativamente. Por otra parte, el elemento volitivo del dolo, sea como intencin directa o como aceptacin, unido al conocimiento, supone el mayor grado de desvalor de la accin, pues a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bien jurdicopenalmente protegido y por ello tambin hay voluntad de enfrentamiento directo con el Derecho.

3.

Elementos cognoscitivo y volitivo

1.- Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (global) de injusto Como se ha visto, el dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos, positivos y negativos, del tipo global de injusto, lo que implica conocer los presupuestos materiales de la prohibicin penal. Adems como tambin dijimos, no se requiere conocimiento de la valoracin jurdica negativa y la consiguiente prohibicin que recae sobre la conducta, o sea, no hace falta conciencia de la antijuridicidad misma, sino de todos los presupuestos de la misma; podemos decir que se requiere conocimiento del objeto de la valoracin, no de la valoracin del objeto. Por lo que se refiere a las diversas clases de elementos del tipo, el conocimiento del dolo debe abarcarlos todos, tanto los esenciales como los elementales y tanto los descriptivos como los normativos. 2.- Voluntad Adems el dolo requiere un elemento volitivo, la voluntad, pero no ya la voluntad genrica de accin precisa para cualquier conducta o accin-, sino precisamente la voluntad de realizar la conducta tpica, el querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. La exigencia tambin de voluntad para el dolo coincide ya con el concepto prejurdico del hecho doloso frente al imprudente. Pero adems esa voluntad tiene una relevancia decisiva a efectos jurdicos y supone el mayor desvalor subjetivo de la accin y tambin configura, al menos como regla general, la mayor peligrosidad objetiva de la conducta, ya que el sujeto no va a intentar evitar el hecho tpico.

La intensidad de la voluntad de realizar el tipo objetivo da lugar a la principal clasificacin del dolo; en dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual. 4. Dolo directo de primer y de segundo grado

Intencin, propsito o dolo directo de primer grado:

El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en la que el elemento volitivo se presenta de modo ms intenso. Supone que el propsito, intencin o finalidad que persigue el agente es precisamente la realizacin de los elementos de un tipo delictivo (en su caso, con resultado). La doctrina dominante considera con razn que si el propsito que persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciacin de dolo directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto, que se vaya a producir el resultado o el hecho tpico. Segn la doctrina mayoritaria, para que haya intencin o propsito no es preciso que la realizacin del tipo constituya el mvil o fin ltimo del autor, sino que basta con que la desee, la persiga, y por tanto constituya su motivo o fin ms prximo o directo, aunque ello constituya el medio para un mvil o fin ltimo. Por el contrario, segn este criterio, si el sujeto tiene que realizar el tipo como medio no deseado (que lamenta o al menos le es indiferente), pero necesario para una ulterior finalidad o propsito, habr slo dolo directo de segundo grado. Dolo directo de segundo grado:

En terminologa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es conocido tambin como dolo de consecuencias necesarias, y supone que la intencin o propsito que persigue el sujeto no es precisamente la realizacin del tipo, sino la consecucin de otro objetivo, pero sabe que a tal accin encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad la realizacin de todos los elementos de un tipo delictivo cuya produccin por tanto, aunque no lo guste, tambin acepta. La distincin entre el dolo directo de primer y de segundo grado generalmente es una pura cuestin conceptual, sin mayor trascendencia prctica, pues en ninguno de ellos, y a diferencia del dolo eventual, se plantean problemas de difcil delimitacin con la imprudencia consciente, y adems la mayora de los

tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implcitamente como los que exigen expresamente realizacin consciente o a sabiendas, admiten ambas formas.

5.

Dolo eventual

5.1: Introduccin. La delimitacin entre dolo eventual e imprudencia consciente En el dolo eventual el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho tpico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino slo posible que con su conducta realice el hecho (y, en su caso, el resultado) tpico. Hasta aqu hay acuerdo doctrinal, pero como tambin existe una modalidad de imprudencia, la imprudencia consciente en que se da esa misma situacin inicial, la doctrina se divide sobre qu requisito adicional hay que exigir en el dolo eventual para que ser autntico dolo y por tanto distinto y ms grave que la imprudencia consciente. Sobre ello se formulan las distintas teoras que se exponen a continuacin: 5.2: Teora del consentimiento (de la aceptacin) Es la mayoritaria en doctrina y jurisprudencia y considera que como cualquier otra forma de dolo, el dolo eventual, adems del conocimiento de la eventualrealizacin de los elementos objetivos del tipo, tambin requiere un elemento volitivo y que ste precisamente es el que lo diferencia de la imprudencia consciente, en que no se da tal voluntad. Aqu la voluntad es menos intensa, porque el sujeto no desea ni pretende precisamente realizar el tipo y tampoco est seguro de si se producir o no: pero, plantendose la eventualidad de que se produzca el hecho tpico, consiente en ella (o la acepta, la asume, etc.). En cualquier caso, esta teora est de acuerdo en que no hay consentimiento si el sujeto mentalmente rechaza o descarta la eventualidad representada, o confa en su no produccin. En tales casos habr slo imprudencia consciente. Para saber si hay o no consentimiento, y segn ello dolo eventual o slo imprudencia consciente, hay dos frmulas propuestas por Frank: 1. Hay dolo eventual si se llega a la conclusin de que el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho, aunque se lo hubiera presentado como seguro, pese a todo hubiera actuado, y si en tal hiptesis no hubiera actuado, no hay dolo.

2. Si el sujeto se dice sea as o de otra manera, pase esto o lo otro, en todo caso acto hay dolo, y en caso contrario no.

5.3. Teoras de la posibilidad y de la probabilidad (teoras de la representacin) En el extremo opuesto a la teora antes explicada estn las teoras de la representacin, segn las cuales el dolo eventual no requiere elemento volitivo, sino slo intelectivo o cognitivo, el conocimiento o representacin de segn una teora- la posibilidad o segn la otra- la probabilidad de produccin del hecho tpico. Segn la teora de la posibilidad ya se da el dolo eventual con la mera representacin de la posibilidad de produccin del hecho, sin necesidad de elemento volitivo lo que negara la existencia de la imprudencia consciente (aunque parte de sus defensores digan que si, confundindose con la teora del consentimiento). Segn la teora de la probabilidad para el dolo eventual no basta con conciencia de la mera posibilidad, que ser lo caracterstico de la imprudencia consciente, pero s basta con la conciencia o representacin de la probabilidad, o sea, de un determinado grado elevado de posibilidades de produccin del hecho tpico.

Estas teoras de la representacin en la medida en que se defienden en su forma pura, no son aceptables por prescindir totalmente del elemento volitivo, porque el elemento volitivo, aunque sea en su forma menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor subjetivo y objetivo- de la accin frente a la imprudencia (todo esto segn Luzn-Pea, que hace una crtica de ambas teoras). 5.4 Teora del sentimiento o de la indiferencia Para esta teora hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud subjetiva o disposicin de nimo de no importarle, de indiferencia ante la posible realizacin tpica que se ha representado, mientras que si ello no le es indiferente, sino que le preocupa o disgusta, ya no habr dolo eventual sino imprudencia consciente. Tambin se critica esta teora porque el sentimiento puede ser frecuentemente un indicio de la aceptacin, pero nada ms. Como criterio nico es inadmisible, pues el sentimiento no puede sustituir una decisin de la voluntad. 5.5 Teoras mixtas

Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar las dos principales teoras, del consentimiento y de la probabilidad, mediante frmulas mixtas, como exigir que el sujeto se tome en serio, de verdad cuente con la posibilidad, sea consciente de la probabilidad de realizar el tipo y se conforme con ella, la acepta. No se trata de exigir conciencia de la probabilidad, pero adems aceptacin, pues eso sera hablar de la teora del consentimiento, sino de considerar que, si el sujeto considera realmente probable el hecho, si se lo toma en serio y de verdad cuenta con l, por eso mismo tambin lo acepta y se conforma con el mismo. An as, no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teoras del consentimiento y de la probabilidad. 5.6. Concepcin correcta: Teora restringida del consentimiento o aceptacin Esta teora mixta es la que Luzn-Pea considera correcta y supone que el dolo eventual requiere el elemento volitivo en forma de aceptacin o consentimiento de la eventual produccin del hecho, pero que mediante una valoracin objetivo-normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptacin/no aceptacin. La restriccin ms usual e importante consiste en considerar que la aceptacin no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no provocacin del hecho, sino que la aceptacin o consentimiento slo se excluye por una confianza mnimamente fundada objetivamente, aunque errnea, en que no se produzca el hecho. Por eso, para excluir la autntica aceptacin jurdicamente relevante, lo que cuenta no es la mera esperanza o confianza irracional y puramente subjetiva en la no produccin del hecho que tenga su autor, sino la confianza que con una mnima base racional o un mnimo fundamento objetivo puede albergar cualquier persona, el hombre medio ideal, y que es la que en una valoracin jurdica objetivo-general se puede considerar que anula el grave desvalor de accin de la aceptacin o consentimiento. Esa confianza con un mnimo fundamento objetivo requerir ya bastantes posibilidades objetivas, conocidas por el sujeto, de no realizacin del hecho, o que pese a la peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal produccin. Pero si se trata de una mera esperanza irracional en la buena suerte, sin saber si hay pocas o muchas posibilidades, ms o menos controlables o incontrolables, o sin poder influir algo para intentar contrarrestar la peligrosidad y evitar la produccin del hecho, entonces objetivamente no se confa, porque no es posible confiar con algo de base, en que no se realice el hecho. 5.7 Gravedad y punicin del dolo eventual; compatibilidad con la tentativa

El dolo eventual supone, en cuanto a desvalor de accin, una gravedad de injusto algo menos que las formas de dolo directo, al ser tambin menos intensa la voluntad, y adems inferior la peligrosidad a priori que en los otros dolos. Ello puede ser tenido en cuenta en los tipos que no distinguen clases de dolo mediante la determinacin de la pena y excepcionalmente, en algunos tipos la menor gravedad frente al dolo directo ya es tenida en cuenta por la propia ley, castigando slo la comisin con dolo directo, o al menos, creando un tipo agravado para el supuesto de dolo directo y otro ms benigno para el dolo eventual. En cualquier caso el dolo eventual es autntico dolo y distinto y ms grave que la imprudencia, consciente o inconsciente.

Seccin VI: Dolus Generalis?

1. mbito de problemas: Los casos que se conocen bajo la rbrica dolus generalis consiste en que cuando el autor cree y quiere producir el hecho tpico, realmente fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia errnea lleva a cabo una segunda conducta es cuando sin saberlo esta produciendo ese hecho tpico (causando el resultado si se trata de un delito de resultado). Es el ejemplo tpico de alguien que creyendo que ha matado a otra persona, cuando en realidad sta est inconsciente, la entierra provocndola, esta vez s, la muerte.

2. Soluciones posibles Un dolo que abarca todo el hecho y el resultado con independencia de las incidencias concretas en el curso causal, y por eso se responder de un nico delito. Concurso real del delito doloso -de homicidio- frustrado (o en tentativa acabada) con delito (de homicidio) imprudente consumado, a no ser que el resultado final fuera excepcionalmente fortuito, en cuyo caso se respondera slo del delito frustrado.