Gordillo - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Gordillo - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Gordillo - PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
(DIRECTOR)
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
Decreto Ley 19,549/1972
Y Normas Reglamentarias
Ley De Procedimientos Administrativos
De La Ciudad Autnoma De Buenos Aires
Comentados Y Concordados
LexisNexis
Abeledo-Perrot
LexisNexis - Depalma
2003
Pginas 584
NDICE
DECRETO-LEY 19549/1972 - PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
TTULO I
Procedimiento administrativo
Artculo 1.- mbito de aplicacin
I. MBITO DE APLICACIN
1. Administracin centralizada
2. rganos desconcentrados
3. Entes descentralizados autrquicamente
4. Empresas y sociedades del Estado
5. Personas pblicas No estatales
6. Entes binacionales
7. Organismos de seguridad y de defensa
8. Poder Legislativo y Poder Judicial
II. VOLUNTAD
1. Actos administrativos
2. Reglamentos administrativos
3. Contratos
1. Impulsin de oficio. Concepto. Fundamento
III. INFORMALISMO
1. Generalidades
1.1. Qu debe entenderse por informalismo
1.2. Cules son las formas excusables
1.3. Concordancia con otros artculos del decreto reglamentario y decreto 229/2000
2. El principio del informalismo en la jurisprudencia y en dictmenes de la Procuracin
del Tesoro de la Nacin
2.1. Concepto e interpretacin
2.2. Aplicaciones especiales del principio
IV. DAS Y HORAS HBILES
V. LOS PLAZOS
En cuanto a los plazos
1. Introduccin
2. Fundamentos de la denuncia de ilegitimidad
3. Rgimen aplicable y competencia para resolver la denuncia de ilegitimidad
b) Avocacin
c) Sustitucin
Artculo 4.- Cuestiones de competencia
Artculo 5.- Contiendas negativas y positivas
I. CONTIENDAS NEGATIVAS Y POSITIVAS
II. DECLINATORIA E INHIBITORIA
Artculo 6.- Recusacin y excusacin de funcionarios y empleados:
I. EXCUSACIN Y RECUSACIN
II. EXCUSACIN CON O SIN CAUSA
III. RECUSACIN CON CAUSA
IV. CAUSALES DE RECUSACIN Y EXCUSACIN. OPORTUNIDAD
V. OTRAS CAUSALES DE RECUSACIN
TTULO III
Artculo 7.- Requisitos esenciales del acto administrativo
I. NOCIN DE ACTO ADMINISTRATIVO
II. CLASIFICACIN DE ACTOS: DILIGENCIAS PRELIMINARES, ACTOS
INTERLOCUTORIOS, DE MERO TRMITE, DEFINITIVOS O
EQUIPARABLES A DEFINITIVOS
III. ELEMENTOS O REQUISITOS DEL ACTO
IV. COMPETENCIA (ART. 7, INC. A)
1. Nocin, clasificacin
2. Competencia por razn del grado
3. Competencia por razn de la materia
4. Competencia en razn del territorio
5. Competencia en razn del tiempo
V. CAUSA (ART. 7, INC. B)
1. Generalidades
VI. OBJETO (ART. 7, INC. C)
1. Nocin
2. Facultades regladas y discrecionales
3. Posibles vicios en el objeto y consecuencias jurdicas
3.1. Violacin a las facultades regladas u objeto prohibido
3.2. Violacin a los lmites de las facultades discrecionales: irrazonabilidad,
desproporcionalidad, absurdidad
3.3. Inmoralidad. La tica pblica
3.4. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible
3.5. Debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no
propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos
adquiridos
V. CLASES
VI. REQUISITOS
VII. CMPUTO DE LOS PLAZOS PARA INICIAR LA ACCIN EN SEDE
JUDICIAL
VIII. RESOLUCIONES TARDAS
Artculo 11.- Eficacia del acto. Notificacin y publicacin
I. PUBLICIDAD
II. NOTIFICACIN
1. Implicancias de la categorizacin de la notificacin del acto administrativo como
requisito de existencia o de eficacia del mismo
2. Potestad revocatoria de la Administracin ante el acto no notificado
3. Potestad revocatoria de la Administracin ante el acto notificado en forma defectuosa
4. Requisitos
a) Subjetivos
b) Objetivos
c) De la actividad
III. PUBLICACIN
1. Contenido de la publicacin
2. Publicacin e impugnacin de reglamentos
Artculo 12.- Presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria
I. CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
II. LA PRESUNCIN DE LEGITIMIDAD
1. Concepto. Alcance
2. Consecuencias de la presuncin de legitimidad
3. Implicancias prcticas de no reconocer la presuncin de legitimidad a los actos
irregulares
4. Algunas reflexiones en torno a la interpretacin de la presuncin de legitimidad del
acto administrativo
III. EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
1. Algunas cuestiones terminolgicas
2. Distincin entre la ejecutoriedad del acto y el ejercicio de la coercin por parte de la
Administracin
3. Alcance de la ejecutoriedad de los actos administrativos. Criterio de interpretacin
4. Distintos supuestos de ejecutoriedad
IV. SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DEL ACTO EN SEDE
ADMINISTRATIVA
1. Aclaraciones previas
2. Requisitos para la procedencia de la suspensin de los efectos del acto en sede
administrativa
3. Suspensin de los efectos del acto en sede judicial. Cumplimiento de los requisitos para
su procedencia. Medidas cautelares
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III. NORMAS SUPLETORIAS: ARTS. 459, 464 Y 476 DEL CPCCN, CONFORME
ART. 57, REGLAMENTO
IV. COSTAS
V. CARGA DE LA PRUEBA
VI. LA PRODUCCIN PRIVADA DE LA PRUEBA
VII. ALGUNOS EJEMPLOS ATPICOS DE PRUEBAS PERICIALES
Artculo 55
I. PUNTOS DE PERICIA. NORMA SUPLETORIA: ART. 459 DEL CPCCN,
CONFORME ART. 57, REGLAMENTO
II. CONSULTOR TCNICO. NORMAS SUPLETORIAS: ARTS. 459 Y 471 DEL
CPCCN, CONFORME ART. 57, REGLAMENTO
III. LA FIGURA DEL AMICUS CURIAE
Artculo 56
I. ACEPTACIN DEL CARGO
II. INFORMALISMO. BSQUEDA DE LA VERDAD MATERIAL
III. RECUSACIN. NORMA SUPLETORIA: ART. 466 DEL CPCCN,
CONFORME ART. 57, REGLAMENTO
Artculo 57
I. DILIGENCIAMIENTO DE LA PERICIA
II. ANTICIPO DE GASTOS
III. PRESENTACIN DEL DICTAMEN. NORMAS SUPLETORIAS: ARTS. 472
Y 474 DEL CPCCN, CONFORME ART. 57, REGLAMENTO
IV. IMPUGNACIN
V. VALORACIN DE LA PRUEBA PERICIAL. FUERZA PROBATORIA.
NORMA SUPLETORIA: ART. 477 DEL CPCCN, CONFORME ART. 57,
REGLAMENTO
Artculo 58.- Documental
I. CONCEPTO. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA. DOCUMENTOS
ADMINISTRATIVOS
II. DIFERENCIA ENTRE DOCUMENTO E INSTRUMENTO
III. INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS
IV. DOCUMENTACIN EN PODER DE LA PARTE CONTRARIA O DE
TERCEROS
V. OTRAS CLASES DE DOCUMENTOS
VI.
DOCUMENTOS
ADMISIBLES
EN
EL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
VII. RELACIN ENTRE PRUEBA TESTIMONIAL, PERICIAL Y
DOCUMENTAL
VIII. REMISIN
Artculo 59.- Confesin
I. CONCEPTO. INADMISIBILIDAD
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Artculo 73.- Recursos contra actos de alcance individual y contra actos de alcance
general
I. CONCEPTO
II. REQUISITOS
III. FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS
IV. LA IMPUGNACIN INDIRECTA DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL
Artculo 74.- Sujetos
Artculo 75.- rgano competente
I. AUTORIDAD QUE RESUELVE EL RECURSO
II. PRINCIPIO GENERAL
III. ACTOS DE ALCANCE GENERAL
IV. SUPUESTO EN QUE YA SE HA APLICADO EL ACTO DE ALCANCE
GENERAL
Artculo 76.- Suspensin del plazo para recurrir
I. LA VISTA COMO INSTITUTO JURDICO (REMISIN)
II. LA SUSPENSIN DE TRMINOS EN VIRTUD DE LA VISTA
III. SUSPENSIN O INTERRUPCIN DE LOS PLAZOS?
IV. EXTENSIN DE LA PRRROGA
Artculo 77.- Formalidades
I. REQUISITOS FORMALES DEL RECURSO
II. REQUISITOS SUSTANCIALES DEL RECURSO
III. AMPLIACIN DE FUNDAMENTOS
IV. SUBSANACIN DE DEFICIENCIAS FORMALES
Apertura a prueba
Artculo 78
I. LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (REMISIN)
II. CUESTIONES QUE "NO" REQUIEREN DE PRUEBA
III. CUESTIONES QUE "S" REQUIEREN DE PRUEBA
IV. LA CUESTIN FUNDAMENTAL: PODR O DEBER?
Artculo 79
I. ALEGACIN SOBRE LA PRUEBA PRODUCIDA EN LA INSTANCIA DE
RESOLUCIN DEL RECURSO
II. OPORTUNIDAD PARA AMPLIAR LOS FUNDAMENTOS
III. PLAZO PARA ALEGAR
Artculo 80.- Medidas preparatorias, informes y dictmenes irrecurribles
I. MEDIDAS O ACTOS PREPARATORIOS
II. LOS INFORMES
III. LA PROPUESTA
IV. DICTAMEN: CONCEPTO
V. DICTAMEN: CLASIFICACIN
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Recurso jerrquico
Artculo 89
I. CONCEPTO
II. PROCEDENCIA
III. MOTIVOS PARA RECURRIR
IV. LEGITIMACIN
Artculo 90
Artculo 91
Artculo 92
I. RGANO ANTE EL QUE SE LO TRAMITA Y SUSTANCIA
II. EL DICTAMEN JURDICO
III. LA INTERVENCIN DE LA PROCURACIN DEL TESORO DE LA
NACIN
IV. CASOS EN QUE SE REQUIERE EL DICTAMEN DE LA PROCURACIN
DEL TESORO DE LA NACIN
Artculo 93
Recurso de alzada
Artculo 94
I. CONCEPTO
II. PROCEDENCIA
III. OBLIGATORIEDAD
IV. LEGITIMACIN
V. PLAZO DE INTERPOSICIN
VI. ALCANCE DE LA REVISIN
Artculo 95
I. ELECCIN DE LA VA
II. EXCLUSIN DE LA VA
Artculo 96
I. QUIN ES COMPETENTE PARA RESOLVER EL RECURSO?
II. INEXISTENCIA DE JERARQUA
Artculo 97
I. ALCANCE DE LA DECISIN
Artculo 98
I. APLICACIN SUPLETORIA
Actos de naturaleza jurisdiccional; limitado contralor por el superior
Artculo 99
I. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
II. SUSPENSIN DE PLAZOS
Artculo 100
I. GENERALIDADES
Artculo 101.- Rectificacin de errores materiales
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I. CONCEPTO
II. PLAZO PARA INTERPONERLA
III. QUIN PUEDE PRESENTARLA?
IV. CONTRA QU PROCEDE?
V. ANTE QUIN SE PRESENTA Y QUIN RESUELVE?
VI. EFECTOS
VII. PLAZO PARA RESOLVER
Artculo 102.- Aclaratoria
I. CONCEPTO
II. PROCEDENCIA
III. SUSTANCIACIN
TTULO IX
Artculo 103
Artculo 104
I. CONCEPTO Y GENERALIDADES
II. PLAZOS
III. CONCORDANCIA LPACABA
Una contradiccin en la LPA
TTULO X - RECONSTRUCCIN DE EXPEDIENTES
Artculo 105
TTULO XI - NORMAS PROCESALES SUPLETORIAS
Artculo 106
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DECRETO-LEY 19549/1972
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
TTULO I - Procedimiento administrativo
Artculo 1.- mbito de aplicacin
Las normas del procedimiento que se aplicar ante la Administracin Pblica
nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autrquicos, con
excepcin de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarn a las
propias de la presente ley y a los siguientes requisitos:
Concordancia LPACABA: art. 1 .
Artculo 1.- mbito de aplicacin. Las disposiciones de esta ley se aplicarn a la
Administracin pblica centralizada, desconcentrada y descentralizada, y a los rganos
legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de funcin administrativa;
tambin a los entes pblicos no estatales en cuanto ejerzan potestades pblicas otorgadas
por leyes de la Ciudad de Buenos Aires.
a) Requisitos generales: impulsin e instruccin de oficio. Impulsin e instruccin de
oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados en las actuaciones.
b) Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites. Celeridad, economa, sencillez
y eficacia en los trmites quedando facultado el Poder Ejecutivo para regular el rgimen
disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal. Este rgimen comprende la
potestad de aplicar multa de hasta diez mil pesos ($ 10.000) -cuando no estuviere previsto
un monto distinto en norma expresa- mediante resoluciones que, al quedar firmes,
tendrn fuerza ejecutiva. Este monto mximo ser reajustado anualmente por el Poder
Ejecutivo nacional, de acuerdo con la variacin del ndice de precios al consumidor
establecido por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos del Ministerio de Economa
de la Nacin.
c) Informalismo. Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias
formales no esenciales y que puedan ser cumplidas posteriormente.
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d) Das y horas hbiles. Los actos, actuaciones y diligencias se practicarn en das y horas
hbiles administrativos, pero de oficio o a peticin de parte podrn habilitarse aquellos
que no lo fueren, por las autoridades que deban dictarlos o producirlas.
e) Los plazos. En cuanto a los plazos:
1) Sern obligatorios para los interesados y para la Administracin.
2) Se contarn por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o
habilitacin resuelta de oficio o a peticin de parte.
3) Se computarn a partir del da siguiente al de la notificacin. Si se tratare de plazos
relativos a actos que deban ser publicados regir lo dispuesto por el art. 2 del Cdigo
Civil.
4) Cuando no se hubiere establecido un plazo especial para la realizacin de trmites,
notificaciones y citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos y
contestacin de traslados, vistas e informes, aqul ser de diez (10) das.
5) Antes del vencimiento de un plazo podr la Administracin, de oficio o a pedido del
interesado, disponer su ampliacin, por el tiempo razonable que fijare mediante
resolucin fundada y siempre que no resulten perjudicados derechos de terceros. La
denegatoria deber ser notificada por lo menos con dos (2) das de antelacin al
vencimiento del plazo cuya prrroga se hubiere solicitado.
6) Interposicin de recursos fuera de plazo. Una vez vencidos los plazos establecidos para
interponer recursos administrativos se perder el derecho para articularlos; ello no
obstar a que se considere la peticin como denuncia de ilegitimidad por el rgano que
hubiera debido resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo contrario por motivos de
seguridad jurdica o que, por estar excedidas razonables pautas temporales, se entienda
que medi abandono voluntario del derecho.
7) Interrupcin de plazos por articulacin de recursos. Sin perjuicio de lo establecido en el
art. 12 , la interposicin de recursos administrativos interrumpir el curso de los plazos
aunque aqullos hubieren sido mal calificados, adolezcan de defectos formales
insustanciales o fueren deducidos ante rgano incompetente por error excusable.
8) Prdida de derecho dejado de usar en plazo. La Administracin podr dar por decado
el derecho dejado de usar dentro del plazo correspondiente, sin perjuicio de la
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prosecucin de los procedimientos segn su estado y sin retrotraer etapas siempre que
no se tratare del supuesto a que se refiere el apartado siguiente.
9) Caducidad de los procedimientos. Transcurridos sesenta (60) das desde que un
trmite se paralice por causa imputable al administrado, el rgano competente le
notificar que, si transcurrieren otros treinta (30) das de inactividad, se declarar de
oficio la caducidad de los procedimientos, archivndose el expediente. Se exceptan de la
caducidad los trmites relativos a previsin social y los que la Administracin
considerare que deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar
comprometido el inters pblico. Operada la caducidad, el interesado podr, no obstante,
ejercer sus pretensiones en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas
ya producidas. Las actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente
producirn la suspensin de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la
prescripcin, los que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto
declarativo de caducidad.
f) Debido proceso adjetivo. Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que
comprende la posibilidad:
1) Derecho a ser odo. De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la
emisin de actos que se refieren a sus derechos subjetivos o intereses legtimos,
interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una
norma expresa permita que la representacin en sede administrativa se ejerza por
quienes no sean profesionales del Derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los
casos en que se planteen o debatan cuestiones jurdicas.
2) Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si
fuere pertinente, dentro del plazo que la Administracin fije en cada caso, atendiendo a la
complejidad del asunto y a la ndole de la que deba producirse, debiendo la
Administracin requerir y producir los informes y dictmenes necesarios para el
esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurdica objetiva; todo con el contralor de los
interesados y sus profesionales, quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez
concluido el perodo probatorio.
3) Derecho a una decisin fundada. Que el acto decisorio haga expresa consideracin de
los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solucin del caso.
Concordancia LPACABA: art. 22 .
Ttulo III. El procedimiento administrativo
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quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado ser obligatorio en los
casos en los que se planteen o debatan cuestiones jurdicas;
2) Derecho a ofrecer y producir pruebas. De ofrecer prueba y que ella se produzca, si
fuere pertinente, dentro del plazo que la Administracin fije en cada caso, atendiendo a la
complejidad del asunto y a la ndole de la que deba producirse, debindose requerir y
producir los informes y dictmenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de
la verdad jurdica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales,
quienes podrn presentar alegatos y descargos una vez concluido el perodo probatorio;
3) Derecho a una decisin fundada. Que el acto decisorio haga expresa consideracin de
los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a
la solucin del caso.
I. MBITO DE APLICACIN
"Artculo 1.- Las normas del procedimiento que se aplicarn ante la Administracin
Pblica nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autrquicos, con
excepcin de los organismos militares y de defensa y seguridad, se ajustarn a las propias
de la presente ley y a los siguientes requisitos".
I. Antes de comenzar con el anlisis del mbito de aplicacin del decreto-ley nacional de
procedimientos administrativos (DL) estimamos que corresponde recordar que la norma
en cuestin, con las aclaraciones que infra formulamos, son de aplicacin a los
organismos nacionales cualquiera sea su localizacin en el territorio de la Nacin.
Las provincias, por aplicacin de nuestro rgimen federal y por tratarse de potestades no
delegadas al gobierno federal (cf. arts. 1 y 75 , inc. 12, CN) han dictado sus propias
reglamentaciones de procedimiento administrativo; algunas de ellas, incluso, tal el caso
de la provincia de Buenos Aires y de la de Santiago del Estero, lo hicieron con
anterioridad al ao 1972.
As tambin, conforme los ordenamientos constitucionales y legislativos de cada
provincia, es dable verificar la existencia de normas de procedimiento administrativo a
nivel municipal.
En lo que se refiere a la Ciudad de Buenos Aires, antes de que la misma adoptara su
nuevo status institucional derivado del art. 129 de la Constitucin Nacional, el
procedimiento administrativo estaba regulado por la ordenanza 33264 del 27 de
diciembre de 1976 y por la ley orgnica 19987 .
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1. Administracin centralizada
Quedan comprendidos en este enunciado todos los rganos del Poder Ejecutivo nacional
a los que se refiere la seccin segunda de la segunda parte de la Constitucin Nacional
(arts. 87 a 107 ) y los rganos que de ellos dependen.
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2. rganos desconcentrados
Lgicamente, y por las razones expresadas en el numeral anterior, tambin quedan
comprendidos en el mbito de aplicacin los rganos desconcentrados. Cabe aclarar que
la expresin "descentralizada" utilizada en el primer prrafo del art. 1 se corresponde
con los rganos que otra parte de la doctrina denomina "desconcentrados" y que carecen
de personalidad jurdica propia. La terminologa "descentralizada", utilizada por el
redactor de la norma comprende nicamente a rganos de la Administracin que
carecen de personalidad jurdica propia. De ah que la norma comentada agregue, a
continuacin de la palabra "descentralizada", la expresin "inclusive entes autrquicos"
para hacer extensiva la aplicacin de la norma a estos ltimos.
3. Entes descentralizados autrquicamente
Estas personas pblicas estatales quedan comprendidas en el mbito de aplicacin del
decreto-ley cualquiera sea la actividad que desarrollen.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido que la norma comentada no ha
establecido "expresamente excepcin alguna para actividades que pudieran
eventualmente considerarse sometidas al derecho privado" y que son llevadas a cabo por
los entes autrquicos (2) .
4. Empresas y sociedades del Estado
Con respecto a las "empresas del Estado, sociedades de economa mixta, sociedades
annimas con participacin mayoritaria estatal, sociedades en las que el Estado fuera
titular de todo o parte del patrimonio social", el decreto 9101/72 en su art. 2 dispona la
aplicacin de "lo que fuere pertinente del ttulo VIII del reglamento aprobado por
decreto 1759/72 " y la aplicacin supletoria de dicho reglamento y del decreto-ley de
procedimientos administrativos (3) . El decreto 3700/77 incluy como art. 98 bis el
siguiente texto: "El recurso de alzada podr interponerse contra los actos
administrativos definitivos o que impidan totalmente la tramitacin del reclamo o
pretensin del recurrente, emanados del rgano superior de una empresa del Estado, de
una sociedad mixta o de economa mixta, de una sociedad annima con participacin
estatal mayoritaria o de una sociedad del Estado". Este texto provoc polmica ya que la
Procuracin del Tesoro de la Nacin entendi, con una interpretacin literal, que slo
proceda ese recurso cuando el impugnado fuera un acto administrativo regido
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ntegramente por el derecho pblico (4) . Por el contrario, quienes sostenan que estas
empresas se regan siempre por el derecho pblico, interpretaban esta norma como
aplicable a toda clase de actos por ellas dictados.
El art. 2 del decreto 9101/1972 fue derogado por el decreto 1883/1991, cuyo art. 4
dispone: "Los actos administrativos definitivos o asimilables que emanaren del rgano
superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional
sern recurribles mediante el recurso de alzada previsto en el art. 94 del Reglamento
aprobado por decreto 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Este recurso no proceder contra
los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestin". Surge
de ello el cambio de normativa en cuanto a los requisitos para la procedencia del recurso
de alzada contra actos de empresas y sociedades del Estado as como la derogacin de la
normativa que tornar aplicable, en forma supletoria, a las mismas el decreto-ley y su
decreto reglamentario (R).
As tambin, por el art. 2 del decreto 1883/1991, se derog el art. 98 bis del decreto
1759/1972 antes citado.
5. Personas pblicas No estatales
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que los entes no estatales ejercen
funciones administrativas en determinadas ocasiones (5) . Los ejemplos son diversos,
v.gr. la concesin de matrculas por parte de los colegios profesionales, regmenes de
jubilaciones y pensiones, etc.
El problema se plantea en cuanto a si resulta aplicable en dichas circunstancias el
decreto-ley.
Con el dictado del decreto 9101/1972, qued en claro la aplicacin del decreto-ley toda
vez que su art. 2 estableca: "Los procedimientos en entes con personalidad jurdica
pblica no estatal se regirn asimismo por sus respectivos regmenes, y supletoriamente
por la ley 19549 y el reglamento aprobado por el decreto 1759/72 ". Hasta aqu no se
suscitaban dudas en cuanto a la aplicacin del decreto-ley (6) .
El art. 6 del decreto 1883/1991, vino a derogar dicho articulado. En consecuencia, en la
actualidad, existe un vaco normativo en cuanto a la aplicacin del decreto-ley a dichos
entes.
Sin embargo, ciertos entes pblicos no estatales han previsto especficamente en sus
reglamentos la remisin al decreto-ley. Tal es el caso del Colegio Pblico de Abogados,
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cuya norma de creacin (ley 23187) en su art. 17 establece: "Sin perjuicio de las
remisiones especiales, la actuacin del Colegio que se refiere al ejercicio del cometido
administrativo que esta ley le habilita, se regir observando supletoriamente la ley 19549
de procedimientos administrativos" (7) .
Asimismo, jurisprudencialmente, se ha recepcionado dicho rgimen para ciertas
cuestiones (8) .
Creemos que el rgimen del decreto-ley es aplicable a las personas pblicas no estatales a
las cuales el Estado ha otorgado cometidos pblicos, slo en tanto ejerzan actividad
administrativa en pos de su cumplimiento (9) .
6. Entes binacionales
En cuanto a los entes binacionales, creemos que sera viable la aplicacin del decreto-ley.
Es importante sealar que en oportunidad de fallar en un caso relativo a la Entidad
Binacional Yaciret la Corte declar aplicable el art. 28 del decreto-ley 19549/1972 a la
actuacin de dicha entidad binacional a falta de previsin expresa al respecto. El ministro
Petracchi sostuvo que "el art. 1 de la ley 19549 es suficientemente amplio como para
incluir dentro de su mbito a la entidad demandada" (10) .
7. Organismos de seguridad y de defensa
Queda expresamente excluida la aplicacin del decreto-ley a los aspectos operativos
particulares de las fuerzas armadas y de seguridad (11) .
El art. 2 del decreto 722/1996 establece: "Sin perjuicio de la aplicacin supletoria de las
normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549 y en el
Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por decreto 1759/1972 (t.o.
1991), continuarn en vigencia los procedimientos administrativos especiales que
regulen las siguientes materias:
[...]
"e) De las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policiales e Inteligencia.
[...]"
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esas actividades son consecuencia del ejercicio mismo del poder, que nuestro sistema
legal le reconoce a los tres rganos en sus determinados mbitos de competencia... As,
cuando ella ejerce actividades materialmente administrativas en el marco de las
atribuciones que le confiere el art. 99 de la Constitucin Nacional, no deja por ello de ser
un tribunal de justicia, revestido de las garantas que la Constitucin y las leyes le
confieren, porque si bien desarrolla actos similares a los que ejecuta -por ejemplo- el
Poder Ejecutivo, lo realiza dentro del mbito de su funcin, que no es otra que la
Administracin de justicia" (13) . Entendemos que el decreto-ley tiene una aplicacin
supletoria en el mbito del Poder Judicial, en todas aquellas materias que no estn
expresamente reguladas por los reglamentos internos.
II. VOLUNTAD
As tambin, en lo que se refiere a las formas de manifestacin de la voluntad de la
Administracin comprendida en el alcance de la LPA corresponde examinar lo relativo a:
1) Actos.
2) Reglamentos.
3) Contratos.
1. Actos administrativos
Conceptualizando al acto administrativo como la declaracin unilateral realizada en
ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa, podemos sostener que ha sido sta la figura jurdica contemplada
primordialmente en la norma que comentamos, siendo su aplicacin directa y
establecindose en la misma todos los requisitos tanto para la emanacin del acto como
para su impugnacin por el particular (14) .
2. Reglamentos administrativos
El reglamento administrativo, definido por alcance general, se ha convertido,
ltimamente, en la fuente ms importante tanto para el otorgamiento de derechos a los
particulares como para fijar restricciones o limitaciones a su ejercicio. Las normas
relativas a su elaboracin, contenidas en los artculos 103 a 107 del texto original del
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decreto 1759/1972 fueron derogadas por el decreto 1883/1991 . El ttulo IX del decreto
1759/1972 (t.o. 1991) contempla en los arts. 103 y 104 lo relativo a su eficacia.
Sin perjuicio de ello, resulta necesario hacer referencia a otras normas del decreto-ley y
su decreto reglamentario que seran de aplicacin a los mismos, razn por la cual se
remite a los comentarios de los arts. 7 , 11 , 14 a 18 , 24 , 25 del decreto-ley y arts. 73 y
74 del reglamento.
Los actos de alcance general gozan de lo que se dio en llamar inderogabilidad singular,
esto quiere decir que siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto
individual posterior.
3. Contratos
Los contratos administrativos constituyen un rgimen complejo, teniendo en cuenta que
tanto en lo que hace a su formacin como a su ejecucin, confluyen una serie de actos que
pueden ser considerados desde dos perspectivas: los actos en s mismos y los actos en
relacin al contrato.
Esta situacin tiene vital importancia desde el punto de vista de la impugnacin judicial y
de la aplicacin del art. 25 del decreto-ley 19549/1972 respecto de los distintos actos
dictados tanto durante el procedimiento de seleccin como los dictados durante la
ejecucin del contrato.
Respecto de los actos dictados durante el procedimiento de seleccin, el decreto
722/1996 dispone en su art. 2 la aplicacin supletoria del decreto-ley 19549/1972
respecto del rgimen de contrataciones del sector pblico nacional, en cuanto ste
constituye un procedimiento especial, y como tal, sujeto en principio a su propia
normativa.
Respecto de los actos dictados durante la ejecucin del contrato, ver la evolucin
jurisprudencial ms representativa en el comentario al art. 25 , DL.
Requisitos generales: impulsin e instruccin de oficio
Impulsin e instruccin de oficio, sin perjuicio de la participacin de los interesados en las
actuaciones
El principio de oficialidad constituye una derivacin del principio ms amplio de la
legalidad objetiva. Este ltimo impone a la Administracin el deber de velar por la
35
36
37
Administracin est obligada a realizar de oficio todos los trmites necesarios para el
correcto desenvolvimiento del procedimiento, no resulta posible que, ante la inactividad
del particular -que no est alcanzado por igual deber-, la solucin legal sea el archivo del
expediente (19) . Si la continuidad del procedimiento no depende de la voluntad del
particular, muy difcilmente su paralizacin podr serle imputable.
Por ello, la caducidad de las actuaciones debe quedar circunscripta, a lo sumo, a aquellos
casos en que la actividad que el particular debe desarrollar para permitir la continuidad
del trmite sea, en razn de su naturaleza intuitu personae, de carcter insustituible. De
esta forma, cuando la Administracin, en cumplimiento de su deber de velar por la
legalidad objetiva, se encuentre posibilitada de suplir la actividad del administrado por
cualquier medio a su alcance, no resultar de aplicacin el instituto de la caducidad y, en
consecuencia, los funcionarios debern adoptar los recaudos necesarios para impulsar el
procedimiento y permitir su conclusin.
Resta sealar que, en caso de producirse la caducidad, la nica consecuencia desfavorable
para el interesado es el archivo de las actuaciones, pudiendo sin embargo reiniciar la
cuestin posteriormente.
1.2. Principio de la instruccin
Otra de las manifestaciones del principio de oficialidad est constituido por el principio de
instruccin, que determina que la obtencin de las pruebas, la certificacin o averiguacin
de los hechos relevantes para el procedimiento no corresponde exclusivamente a la parte,
sino que tambin debe ser efectuada de oficio. As las cosas, la Administracin es
directamente responsable por la reunin de los elementos de juicio necesarios para
adoptar la decisin que mejor se adecue al inters general.
Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites
Celeridad, economa, sencillez y eficacia en los trmites, quedando facultado el Poder
Ejecutivo para regular el rgimen disciplinario que asegure el decoro y el orden procesal.
Este rgimen comprende la potestad de aplicar la multa de hasta diez mil pesos cuando
no estuviere previsto un monto distinto en norma expresa mediante resoluciones que, al
quedar firmes, tendrn fuerza ejecutiva. Este monto mximo ser reajustado anualmente
por el Poder Ejecutivo nacional, de acuerdo con la variacin del ndice de precios al
consumidor establecido por el Instituto Nacional de Estadstica y Censos del Ministerio
de Economa de la Nacin.
38
(1) Aprobada por decreto de necesidad y urgencia 1510-GCBA-97, del 22/10/1997 (BOCBA, 310/97),
ratificado por res. legislativa 41, del 7/4/1998 (BOCBA, 454/98).
39
40
(8) Ver CFed. Crdoba, Sala A, 28/9/1995, "Rodrguez de Morelli, Liliana v. Inst. Nac. de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados", LLC, 1996-472. "El Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados (P.A.M.I.) en ejercicio de potestades administrativas
funcionales, en su condicin de entidad pblica no estatal no impide que los actos que dicte sean de
carcter administrativo, sometidos al rgimen de derecho pblico que fija en la ley 19549 ".
(9) Cabe mencionar que con respecto al PAMI la Procuracin del Tesoro de la Nacin luego de afirmar
su carcter de ente pblico no estatal ha dicho que "en atencin al carcter que posee ese Instituto,
no le es aplicable la Ley de Procedimientos Administrativos, y por ende, la va recursiva prevista en
el Reglamento de Procedimientos Administrativos". En esta oportunidad la procuracin resolvi
que corresponda rechazar los recursos de reconsideracin y nulidad interpuestos por Clnica Mayo
UMBC y otros UTE contra una resolucin que dejaba sin efecto un concurso pblico convocado
para la contratacin de prestaciones mdico-asistenciales. PTN, Dictmenes, 235:295, 1/11/2000.
(10) CSJN, 21/5/1996, "VHA. Empr. Constr. y otros v. Entidad Binacional Yaciret s/amparo por
mora". Fallos, 319:826 . El ministro Petracchi agreg que "es aplicable la ley 19549 al trmite de
las licitaciones pblicas y concursos de precios que realice la Entidad Binacional Yaciret "en
especial el art. 28 " en tanto la situacin all prevista, de mora de la Administracin, no se encuentre
contemplada en el pliego antes mencionado, por ser esa ley de aplicacin supletoria en virtud de lo
dispuesto por el segundo prrafo del inc. a) de su art. 2 . Lo expuesto no impide la aplicacin de
normas de derecho privado, en lo que resulte pertinente, como ocurre con todas las entidades del
Estado, que se rigen por un sistema complejo de disposiciones de carcter mixto, en donde
prevalecen las de aquel derecho o las del pblico, segn las caractersticas de cada caso (Fallos,
311:750 )".
(11) La Procuracin del Tesoro de la Nacin excluy la aplicacin del decreto-ley 19549 en
oportunidad de dictaminar en relacin a la presentacin por parte del general Bussi de un recurso
de queja ante una decisin del Tribunal Superior de Honor del Ejrcito, expresando que "en
materia de honor militar en particular, slo resulta aplicable la normativa especialmente sancionada
al efecto, con exclusin de toda otra disposicin, en razn de la indudable vigencia de la ley 19549
y la especificidad del rgimen aprobado por el decreto 1287/1991 " PTN, Dictmenes, 230:99.
Sobre la especificidad de la materia ver Fallos, 302:1584 y 311:1191 .
Respecto de los aspectos no operativos a los cuales resultan de aplicacin las normas generales de
Procedimiento Administrativo en especial de los preceptos del art. 25 del decreto-ley sobre la
impugnacin de las sanciones impuestas a los agentes de los organismos militares, de defensa y
seguridad, ver el comentario al mencionado artculo.
(12) "Llanos, Carlos A. v. Gobierno Nacional-Congreso de la Nacin", LL, 1983-D-64l.
(13) "Rodrguez Varela, Florencio v. Corte Suprema de Justicia de la Nacin" , LL 1993-B-265. En el
mismo sentido ver voto del Dr. Gauna en "A.H.F. v. Gobierno Nacional (Ministerio de Justicia)",
LL 1984-B-60: "el Poder Judicial desempea dos funciones estatales distintas, la judicial que es
propia y la administrativa que es comn a los tres rganos que constituyen el poder de autoridad
del Estado. Ambas funciones no se confunden entre s, siendo por tanto productos jurdicos de la
actividad integral del rgano judicial, tanto sentencias como actos administrativos".
(14) Ampliar con el comentario al art. 7 del decreto-ley.
41
(15) PTN, Dictmenes, 167:369. La Corte Suprema ha sostenido que resulta inherente al ejercicio de la
actividad administrativa que sta sea desempeada conforme a la ley, pues constituye una de las
expresiones del poder pblico estatal, que tiene el deber de someterse a ella (CSJN, "Consejo de
Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos
s/accin de amparo", causa C.437.XXIII, sentencia del 23/6/1992).
(16) PTN, Dictmenes, 33:202; 77:305; 81:236; 160:24, 166:238; CNFCAdm., Sala I, "Crdoba Fiscales
SA", 25/10/1989.
(17) En sentido concordante, CNFed. Contencioso Administrativo, Sala I, "Alnavi S.A. v. Y.P.F. S.A. Residual- y otro s/ amparo por mora" , causa 23.555/95, sentencia del 5/11/1996; Sala IV,
"Campos, Danilo v. Estado Nacional, Ministerio de Defensa" , causa 12.580/94, sentencia del
7/5/1998.
(18) Ver el comentario a la mencionada norma.
(19) La Corte Suprema ha sealado que el administrado es un colaborador en la elaboracin de las
decisiones administrativas y que tal carcter deriva de las reglas del informalismo y la impulsin de
oficio (CSJN, "Durusse de Fernndez, Graciela v. Provincia de Santa Fe s/recurso contencioso
administrativo de plena jurisdiccin" , sentencia del 24/4/1986, JA 1987-I-589). En consecuencia,
reconocido ese carcter de colaborador, no puede exigrsele a su vez el deber de impulsar el
procedimiento.
(20) En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires ha dicho que "la eficacia de
la actividad administrativa depende en gran medida de la celeridad con que se ejerza. La celeridad,
economa, sencillez y eficacia de los trmites son principios fundamentales en el procedimiento
administrativo moderno, y as lo ha entendido expresamente el legislador consagrndolos en el
artculo 22 , inciso b), de la ley de procedimientos administrativos de la CABA" (CContencioso
Administrativo y Tributario, Sala II, "Luna, Carlos Ernesto v. GCBA s/amparo", sentencia del
17/7/2001).
(21) CNFed. Contencioso Administrativo, Sala IV, "Campos, Danilo v. Estado Nacional, Ministerio de
Defensa" , causa n 12.580/94, sentencia del 7/5/1998. PTN, Dictmenes, 194:234 y 203:34.
(22) La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sealado que un procedimiento administrativo slo
puede retrotraerse a etapas anteriores cuando ello no implica vulnerar el derecho de defensa del
particular o el principio de celeridad, economa y sencillez (PTN, Dictmenes, 198:213).
(23) La Procuracin del Tesoro de la Nacin dictamin que, por aplicacin del principio de celeridad,
no corresponda dejar sin efecto un llamado a licitacin ante la modificacin posterior de los pliegos
debido a errores, si qued debidamente demostrado que los proponentes, que consintieron la
modificacin, eran los nicos que estaban en condiciones de presentarse en el procedimiento. El
rgano asesor seal que de esa forma "se preservaran los principios de economa y celeridad
procesal, evitando dejar sin efecto un procedimiento ya que los errores cometidos no lesionan
intereses estatales, no afectan a terceros y adems han sido consentidos por las partes legitimadas"
(PTN, Dictmenes, 197:15).
(24) Dec. 1759/72 (t.o. 1991) art. 5 , inc. b).
(25) Dec. 1759/72 (t.o. 1991) art. 5 , inc. b).
42
III. INFORMALISMO
Excusacin de la inobservancia por los interesados de exigencias formales no esenciales y
que puedan ser cumplidas posteriormente.
1. Generalidades
1.1. Qu debe entenderse por informalismo
El principio del informalismo puede ser entendido de dos formas opuestas, razn por la
cual requiere precisin en su formulacin.
Por una parte, el procedimiento administrativo puede ser concebido como exento de
formas, en general, y resultar as "discrecional" la manera en que la Administracin
conducir el mismo; o por el contrario puede entenderse como un procedimiento reglado
que los rganos administrativos estn obligados a seguir, pero carente de formalidades
rgidas y por tanto excusables para los administrados, usuarios, consumidores, vecinos,
etc.
Esta ltima es la concepcin que ha primado en el derecho argentino, razn por la cual el
decreto-ley 19549/1972 -en el inciso bajo anlisis- establece que la posible inobservancia
de las formas es en relacin a "los interesados". As lo ha entendido tambin la
jurisprudencia.
Ello resulta acorde con las caractersticas que en la prctica se observan cuando se
examinan los escritos de los administrados que realizan presentaciones en sede
administrativa, en las que lo que bsicamente se rescata es que el particular est
solicitando algo; que considera que la actuacin de la Administracin ha resultado
incorrecta o ilegtima; que sencillamente no est de acuerdo o conforme con lo que se ha
resuelto o con la direccin que se imprime al procedimiento.
Si se tiene presente, adems, que en la va que se analiza no resulta obligatorio el
patrocinio letrado -a diferencia de lo que sucede en el proceso judicial- y que es frecuente
que el interesado (particular, usuario, consumidor, vecino, etc.) acte sin l, se entiende
claramente que la opcin de la norma es la ms apropiada y justa.
43
El acceso a la va judicial -que ser comentado en relacin a los arts. 23 a 25 del decretoley- presenta tantas dificultades en la forma en que lo interpreta la jurisprudencia en la
actualidad y son tan graves las consecuencias de perder la posibilidad de agotar la va
administrativa para el particular, que resulta de suma utilidad prestar atencin a la
aplicacin de estos principios generales.
As resulta recomendable, ante un conflicto, analizar siempre: frente a qu tipo de
actuacin administrativa se encuentra (por ejemplo, los simples actos, actuaciones
preliminares como informes, dictmenes, etc. aun notificados al particular no constituyen
actos administrativos recurribles); si el acto administrativo ha sido notificado en la forma
prevista en la ley (ya que su defecto causa la nulidad de sta y provoca la ampliacin del
plazo para recurrir en 60 das hbiles administrativos en la norma nacional y en la LPA
de la Ciudad de Buenos Aires ni siquiera comienza a correr plazo alguno); si el particular
ha realizado algn tipo de presentacin en la que haya expresado su disconformidad con
el acto, sin importar la forma, denominacin, o ante quin la realiz (por aplicacin del
principio del informalismo debe tenerse por recurrido el acto, siempre que tal
manifestacin se hubiere realizado dentro del plazo de mayor extensin que prevea la
norma aplicable). Otra posibilidad es que se hubiese solicitado vista en los trminos de los
arts. 38 y 76 de la reglamentacin, con lo que el plazo para recurrir se suspende en la
forma en que tales normas lo especifican.
1.2. Cules son las formas excusables
Segn se desprende de lo expresado en el punto anterior, la Administracin -para quien
rigen plenamente los principios de legalidad, debido proceso, impulsin e instruccin de
oficio y verdad material- debe observar la totalidad de las formas prescriptas por las
normas, ya que stas son puestas en garanta de los administrados. Ello se aplica a todo
tipo de entidades en ejercicio de funcin administrativa.
Para el particular, las formas esenciales seran: que exista una peticin clara; que su
solicitud sea encaminada en el curso de un procedimiento administrativo -por ende,
dando intervencin a un rgano o ente en ejercicio de funcin administrativa- y que en el
mismo se identifique al peticionante. En general, ello se har en forma escrita, pero
tambin puede hacerlo verbalmente, dejando debida constancia de su solicitud en las
actuaciones administrativas. Un ejemplo de ello lo proporciona el art. 38 del decreto
reglamentario que dispone que la vista puede ser solicitada oralmente (27) .
No se aplica a concesionarios, entes reguladores, prestadores de servicios pblicos, etc.,
no al menos en la forma en que se lo hace respecto del usuario o consumidor (28) .
44
1.3. Concordancia con otros artculos del decreto reglamentario y decreto 229/2000
En forma concordante con lo mencionado en el punto anterior, en el art. 5 , inc. c), del
decreto reglamentario, se dispone que el funcionario debe "sealar, antes de dar trmite a
cualquier peticin, los defectos de que adolezca, ordenando que se subsanen de oficio o
por el interesado dentro del plazo razonable que fije, disponiendo de la misma manera las
diligencias que fueren necesarias para evitar nulidades". Incluso, el decreto 229/2000
establece adicionalmente la obligacin administrativa de ayudar a los presentantes en sus
trmites y requisitos (art. 2 , inc. b), lo cual sera totalmente autocontradictorio con una
aplicacin rigurosa e inflexible de los recaudos sobre los cuales debi informarle (inc. a) y
asesorarlo (inc. b).
Por su parte, en el art. 77 , R, se dispone que las deficiencias formales en la presentacin
de recursos pueden ser suplidas ulteriormente.
En relacin a los plazos para recurrir, el art. que se comenta, en su inciso e) dispone que
"la interposicin de los recursos administrativos interrumpe el curso de los plazos,
aunque aqullos hubieren sido mal calificados o adolezcan de defectos formales
insustanciales" (29) .
2. El principio del informalismo en la jurisprudencia y en dictmenes de la Procuracin
del Tesoro de la Nacin
2.1. Concepto e interpretacin
La jurisprudencia ha realizado una concreta aplicacin del art. 1 , inc. c), del decreto-ley
19549/1972 que consagra el principio del informalismo, a cuyo tenor deber excusarse la
inobservancia por parte de los interesados de exigencias formales no esenciales y que
puedan ser cumplidas posteriormente (30) , principio que "se concibe siempre a favor del
administrado, para que ste pueda lograr, superando los inconvenientes formales que se
presenten, el dictado de un acto que decida las cuestiones planteadas ante la
Administracin" (31) .
Citando a la Procuracin del Tesoro, se ha sealado que "no es menester calificar
jurdicamente las peticiones, y que los recursos han de interpretarse no de acuerdo con la
letra de los escritos, sino conforme la intencin del recurrente, como modo de no frustrar
los remedios procesales que la ley le acuerda a los administrados" (32) as como que no
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47
66:225; 70:210; 73:86; 83:72; 213:291; 224:119; 235:524; 237:323. Cmara en lo Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Benzi, Daniel Osvaldo v.
GCBA s/daos y perjuicios", resuelta el 2/11/2001, expte. N 658; "Comastri, Ral A. v.
GCBA", Sala II, resuelta el 12/10/2001 (Suplemento de Jurisprudencia de Derecho
Administrativo LL, 18/2/2002).
Sin perjuicio de ello, tampoco cabe efectuar una "interpretacin formalista del principio del
informalismo" e interpretar como recurso administrativo una nota por la que se solicit vista y
copia de la totalidad de las actuaciones y suspensin de plazos, habida cuenta de que en la
misma se manifestaba que se requeran copias de la "desde ya recurrida decisin" (Cmara en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Gamboa,
Carlos Alfredo v. Secretara de Educacin "GCBA" s/amparo", resuelta el 12/10/2001, expte.
N 434, LL 10/4/2002).
(38) CNFed CA, Sala IV, "Distribuidora de Gas Pampeana S.A. v. Enargas" , 12/5/1996.
(39) CNFed CA, Sala IV, "Meza, Oscar R. v. Ministerio de Cultura y Educacin s/ amparo por
mora" , el 24/8/1992.
(40) Dictmenes, 66:225; 215:189.
48
V. LOS PLAZOS
En cuanto a los plazos
1
Sern obligatorios para los interesados y para la Administracin;
La afirmacin recogida en este inciso debe al menos pensarse y ser tenida en cuenta en
trminos reales ya que si bien existen algunas posibles consecuencias para el funcionario
que no cumpla con un trmino, lo real es que se terminarn aplicando los artculos 10
(sobre silencio de la Administracin) o 28 (amparo por mora), en tanto que para el
particular no cumplir con ciertos plazos puede hacerle perder el derecho de fondo
respecto del que reclama.
Tambin hemos sostenido que debe tenerse en cuenta que la distincin entre
perentoriedad e improrrogabilidad no tiene demasiada aplicacin en el procedimiento
administrativo porque es distinta la situacin procesal: en el derecho procesal la
prorrogabilidad o improrrogabilidad de los plazos se refiere a la potestad del juez de
ampliarlos o no; la perentoriedad se refiere a que las partes pierden automticamente su
derecho no usado en trmino, por el solo transcurso de ste, y se trata de una sancin a
su inactividad procesal como litigantes (42) .
Sin embargo, la distincin es inaplicable en sentido estricto porque la Administracin
acta en el doble carcter de juez y parte. Al no ser ella en caso alguno dentro del
procedimiento general un "tercero desinteresado del proceso", ni menos un tercero
imparcial e independiente, no cabe hablar a su respecto de plazos "improrrogables" o
"prorrogables" en el sentido del derecho procesal. El decreto-ley 19549/1972 pareciera
prescindir de tal conceptuacin, al referirse en el art. 1 , inc. e), ap. 5, a su genrica
prorrogabilidad, que establece como atribucin de la Administracin y en el inc. 6, a un
nico supuesto de prdida de derecho por transcurso del trmino, tampoco muy
categrico. Surge ya de all la regla general de la prorrogabilidad y no perentoriedad de
los plazos o trminos administrativos, si quisiramos utilizar la terminologa procesal.
2.
Se contarn por das hbiles administrativos salvo disposicin legal en contrario o
habilitacin resuelta de oficio o a peticin de parte;
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Es de suma importancia la norma por cuanto de ella depende gran parte de la forma en
que se produce el transcurso de los plazos.
Para ello es necesario tomar en cuenta que los mismos transcurren por das hbiles; pero
con el agregado de que son hbiles administrativos. Por ello no se cuenta ningn da que
resulte inhbil en el organismo donde debe realizarse una determinada presentacin. Sea
por la razn que fuere. As, puede ocurrir que no se trate de un feriado nacional o de un
da no laborable para el resto de los organismos, pero puede ser da no hbil por
desinfeccin, trabajos informticos, etc. en el lugar de presentacin.
Son das hbiles administrativos y no das hbiles judiciales, por ende corren en forma
independiente a las "ferias judiciales".
3.
Se computarn a partir del da siguiente al de la notificacin. Si se tratare de plazos
relativos a actos que deban ser publicados regir lo dispuesto por el artculo 2 2 del
Cdigo Civil;
El inc. 3) es complementario del anterior pues indica que los plazos se cuentan no slo
por das hbiles administrativos sino que proporciona el punto de partida del cmputo
respectivo. El da de la notificacin no integra el plazo correspondiente; se comienza el
cmputo al da siguiente, siempre que ste sea hbil administrativo.
Respecto de cul es el criterio a seguir si la propia notificacin es realizada en da no hbil,
los mismos no son uniformes, ya que se ha sostenido que aunque sea inhbil el da de la
notificacin, de todos modos el plazo para impugnar comenzara a contarse el primer da
hbil siguiente (43) .
Diferencia los actos administrativos (individuales) que deben ser notificados, de los
reglamentos (productores de efectos generales), los que deben ser publicados. En este
ltimo caso el cmputo comienza a partir de los ocho das de la publicacin.
En el caso de que un acto productor de efectos individuales que debe ser notificado fuera
publicado, no por ello deben comenzarse a computarse los plazos para el particular que
pudiera sentirse afectado a los ocho das de la publicacin.
Debe destacarse que de todos modos el plazo contina siendo como lo estipula el inciso
anterior del presente artculo, por das hbiles administrativos.
4.
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54
norma citada no establece un plazo concreto para que se entienda producido el abandono
voluntario del derecho; la razn de ello radica en el hecho de que no se puede establecer
una regla general e invariable sobre el particular, dependiendo la solucin a adoptar de
las circunstancias de cada caso. Es decir que el factor temporal no es el nico elemento a
considerar, sino que ste juega en relacin con los hechos de que se trate, de cuya
concomitancia pueda surgir eventualmente del mencionado abandono voluntario del
derecho; aspecto este ltimo que constituye lo esencial de la cuestin y que no deriva de
la simple omisin de deducir recurso en trmino, como claramente resulta de la norma
comentada" (61) .
Como se seal anteriormente, satisfechos estos requisitos, la Administracin estar en
la obligacin de tramitar como denuncia de ilegitimidad un recurso extemporneo.
6. Efectos de la desestimacin de la denuncia de ilegitimidad
El acto administrativo que desestima la denuncia de ilegitimidad es, en principio,
irrecurrible (62) . Sera de otro modo absurdo que la ley establezca por un lado la
perentoriedad de los plazos para recurrir, pero por otro deje abierta la posibilidad, a quien
no ha intervenido en tiempo, a que vuelva a tener habilitada la va administrativa al
permitirle impugnar el acto de rechazo de una denuncia de ilegitimidad improcedente.
"Un criterio contrario podra conducir a desvirtuar la finalidad del instituto de la
denuncia de ilegitimidad, posibilitando que eventualmente se convierta sta en un mero
trmite vaco de contenido. En este supuesto, la admisin del recurso contra el acto
definitivo posibilitara, indirectamente, la reapertura del procedimiento de la denuncia de
ilegitimidad posibilitando que eventualmente se convierta sta en un mero trmite vaco
de contenido" (63) .
Este carcter irrecurrible de la decisin que desestima la denuncia de ilegitimidad implica
que el interesado no podr plantearla nuevamente en instancia administrativa (64) .
Ahora bien, "la desestimacin de la denuncia de ilegitimidad no implica que el acto
definitivo dictado sea irrecurrible o irrevocable cuando ste, en s mismo, sea ilegtimo,
con fundamento en que la revocacin, aun de oficio, puede resultar ineludible teniendo en
cuenta lo dispuesto por el primer prrafo del art. 17 de la ley 19549" (65) .
En "Gorordo", la CSJN resuelve en forma terminante que la "decisin administrativa
que desestima en cuanto al fondo un recurso extemporneo, tramitado en el caso como
denuncia de ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sede judicial porque, al
haber dejado vencer el interesado el trmino para deducir los recursos administrativos,
ha quedado clausurada la va administrativa, requisito insoslayable para la habilitacin de
55
la instancia judicial (art. 23 , inc. a] ley 19549)" (66) . Esta decisin implica en principio
rechazar el criterio recin sealado de controlar la legitimidad del acto que desestima una
denuncia de ilegitimidad, cuando, como se ha visto, la misma Administracin es la que
est obligada a revocarlo.
Interrupcin de plazos por articulacin de recursos
7.
Sin perjuicio de lo establecido en el art. 12 12, la interposicin de recursos
administrativos interrumpir el curso de los plazos aunque aqullos hubieren sido mal
calificados, adolezcan de defectos formales insustanciales o fueren deducidos ante rgano
incompetente por error excusable;
Debe distinguirse la suspensin de la interrupcin y remisin de los trminos. Existe
suspensin cuando el trmino cesa de operar pero puede continuar corriendo a partir del
cese de la suspensin. En esta hiptesis, ha corrido en parte antes de producirse la
suspensin, y contina luego produciendo efectos hasta terminar de correr en la parte
faltante (67) .
En la interrupcin del trmino, ste ha quedado en forma definitiva impedido de seguir
operando, por haberse ejercitado el derecho a que el trmino se refera.
En la remisin, el trmino se reinicia o vuelve a nacer a partir de determinado momento,
tenindose por no operado el transcurso que pudiera haber existido anteriormente de
todo o parte del plazo. Los trminos se suspenden por el pedido de vista por causales de
fuerza mayor o por voluntad de la Administracin (68) ; se interrumpen por la
interposicin de los recursos administrativos o por la simple manifestacin de voluntad
de obtener un nuevo pronunciamiento de la Administracin y por la notificacin que el
particular efecta, en disconformidad, de un acto administrativo. Los trminos se remiten
por haberse operado la caducidad de las actuaciones, o por haberse tramitado un reclamo
administrativo previo hasta su decisin, por haberse intentado errneamente acciones o
recursos improcedentes.
Tal como lo expresa la norma, la mera interposicin de un recurso interrumpe el curso
del plazo, aunque haya sido mal calificado o tenga defectos formales.
En lo que hace a los recursos presentados ante autoridad incompetente, las soluciones
han sido variadas. Se ha entendido en algunos casos que "su interposicin ante autoridad
incompetente, por un error excusable, tiene efectos suspensivos del trmino, que no
56
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58
9.
Caducidad de los procedimientos Transcurridos sesenta (60) das desde que un trmite se
paralice por causa imputable al administrado, el rgano competente le notificar que, si
transcurrieren otros treinta (30) das de inactividad, se declarar de oficio la caducidad de
los procedimientos, archivndose el expediente. Se exceptan de la caducidad los
trmites relativos a previsin social y los que la Administracin considerare que deben
continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el inters
pblico. Operada la caducidad, el interesado podr, no obstante, ejercer sus pretensiones
en un nuevo expediente, en el que podr hacer valer las pruebas ya producidas. Las
actuaciones practicadas con intervencin de rgano competente producirn la
suspensin de plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripcin, los
que se reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo de
caducidad.
1. Introduccin
La caducidad es una de las formas anormales en la que puede finalizar el procedimiento
administrativo. Implica clausurar el trmite y archivar el expediente.
2. Requisitos
2.1. Paralizacin del procedimiento imputable al administrado
La situacin fctica que configura el presupuesto de hecho que la norma regula es la
paralizacin del trmite por causa imputable al administrado. Es decir que se requiere
una inactividad o una actividad intil para impulsar el expediente por parte del particular
interesado. Es necesario en este punto armonizar este requisito constituido por la
paralizacin del trmite por causa imputable al administrado con los principios de verdad
material y de la impulsin de oficio del procedimiento administrativo (74) . En palabras
de la Sala I de la Cmara Contencioso Administrativa: "El rgimen de caducidad del
procedimiento en el derecho administrativo se sustenta en el principio de oficialidad e
impulsin de oficio (conf. art. 1 , inc. a], ley 19549)" (75) .
En consecuencia, no ser cualquier paralizacin de las actuaciones la que podr
constituirse en causa para la caducidad, sino que ser slo aquella en la que la actividad
del interesado sea absolutamente imprescindible para la prosecucin del trmite. Resulta
entonces apropiado recurrir a un criterio restrictivo a la hora de analizar si la paralizacin
del trmite puede o no ser imputable al administrado. Dejamos salvada nuestra opinin
que son pocas, sino inexistentes, las circunstancias en las que se puede imputar al
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30 das. Vencido este ltimo plazo, la autoridad podr disponer la caducidad del
procedimiento.
Se entiende que los plazos sealados se contarn en das hbiles administrativos.
2.4. Necesidad de declaracin de la caducidad
La caducidad debe ser declarada por la Administracin, no se configura hasta tanto no se
dicte el "acto declarativo de caducidad" (declarativo en cuanto declaracin, puesto que el
acto tiene en este caso efectos constitutivos). Por consiguiente, si a pesar de haber
transcurrido los plazos legales para declarar la caducidad, el administrado impulsa las
actuaciones, el procedimiento no se extingue.
Una excepcin a este principio se encuentra dada por las disposiciones del art. 26 de la
ley 24447 (80) , que prescribe la caducidad del procedimiento administrativo
transcurridos los plazos, sin necesidad de declaracin. La caducidad se opera en este caso
ministerio legis para aquellos reclamos por crditos contra el Estado nacional o
cualquiera de los entes comprendidos en la ley 23982 de causa o ttulo anterior al 1 de
abril de 1991, pero se trata de una excepcin puntual al principio general dispuesto en el
ap. 9 del inc. e) del art. 1 de la LPA (81) . Al operarse en forma automtica, los rganos
no tienen la competencia para sanear la extincin acaecida, puesto que las "disposiciones
que prevn caducidades en la ley 24447 -a diferencia de lo que ocurre en algunos
aspectos en el Cdigo Civil y Procesal de la Nacin- no son soluciones disponibles para la
voluntad de las partes, de un modo tal que la produccin de actividad del rgano o
consentimiento de la actividad del administrado pueda evitar el efecto extintorio ya
acaecido" (82) .
Sin perjuicio de lo expuesto cabe destacar que "no se opera la caducidad automtica
prevista en el art. 26 de la ley 24447 cuando el administrado no tena ninguna
posibilidad de cumplir actividad til alguna. La actividad til cuya ausencia posibilita la
caducidad automtica prevista en el art. 26 de la ley 24447 es aquella que se dirige a
obtener un resultado posible dentro del procedimiento y adecuado a esa etapa" (83) .
En suma, salvo la excepcin sealada, el principio general dispuesto por la norma es que
la caducidad no opera de pleno derecho.
3. Excepciones
La norma prev dos excepciones para que se opere la caducidad de los procedimientos:
los trmites relativos a la previsin social y los que la Administracin considerare que
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deben continuar por sus particulares circunstancias o por estar comprometido el inters
pblico.
Entendemos que la segunda excepcin dispuesta por la norma es superflua e innecesaria,
en tanto que si la Administracin considera que un procedimiento debe continuar por
cualquier motivo, directamente se abstendr de dictar el "acto declarativo de caducidad":
ya habamos sealado que la misma no se configura sino hasta su declaracin.
4. Efectos de la caducidad del procedimiento
La declaracin de caducidad produce la terminacin del procedimiento administrativo.
No obstante, el interesado podr hacer valer sus pretensiones iniciando otro
procedimiento con el mismo objeto. Es decir, la caducidad fulmina el procedimiento pero
no los derechos o intereses que le dieron origen. Incluso la misma norma permite la
utilizacin de la prueba producida en el procedimiento caducado.
5. Suspensin de los plazos
El lapso que transcurre desde el inicio de las actuaciones hasta que queda firme el acto
que declara la caducidad del procedimiento, es suspensivo de los plazos legales y
reglamentarios, y aun de la prescripcin.
Entendemos oportuno sealar que si el procedimiento tuvo origen en un recurso
administrativo, el plazo de la prescripcin ha sido interrumpido y no suspendido, en
virtud de lo normado por el inc. e), ap. 7.
(42) Del mismo modo pueden hacerse combinaciones de ambas soluciones, dependiendo de la
legislacin procesal: puede haber trminos perentorios (las partes pierden su derecho al transcurrir
el trmino) prorrogables (el trmino al vencer el cual pierden su derecho es tanto el fijado
directamente por la ley como el ampliatorio que en su caso puede disponer el juez) como
improrrogables (el juez no puede ampliar el trmino fijado por la ley); y puede haber trminos no
perentorios (las partes no pierden necesariamente su derecho al vencer el trmino) prorrogables (el
juez puede ampliar el plazo, sin perjuicio de que las partes no pierdan su derecho).
(43) CNFed CA, Sala IV, 10/4/1986, "Parodi, Fernando A", LL 1986-E-562. Cmara en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Dacua, Jorge
Humberto y otro c/ CPCE v. recurso de apelacin c/ resoluciones del CPCE", resuelto el
21/6/2001.
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(66) CSJN, 4/2/1999, "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara v. Estado nacional (Ministerio de
Cultura y Educacin)" , LL, 1999-E-186.
(67) Los comentarios al inciso son sntesis del comentario in extenso de Gordillo, Agustn, Tratado de
Derecho Administrativo, t. 4, pgs. VIII-20 a 28.
(68) Ver comentario al art. 76 del decreto reglamentario.
(69) PTN, Dictmenes, 59:158.
(70) En este sentido se orienta la prctica, Dictmenes, 71:89; 72:18.
(71) CSJN, "Compaa Azucarera Concepcin S.A.", ao 1999, LL, 1999-E-216.
(72) PTN, Dictmenes, 68:222; 65:45; 76:82; etc. La bastardilla es nuestra.
(73) PTN, Dictmenes, 57:120; la bastardilla es nuestra.
(74) Para el anlisis de la caducidad en relacin al principio de impulsin e instruccin de oficio, ver el
comentario al art. 1 , inc a), DL.
(75) CNFed CA, Sala I, 6/2/1997, "Autolatina Argentina S.A. v. A.N.A. s/ Administracin Nacional
de Aduanas" .
(76) De conformidad CNFed CA, Sala I, 29/4/1999, "Gardebled Hnos. S.A. c/ Direccin Nacional de
Vialidad s/ contrato de obra pblica" .
(77) PTN, Dictmenes, 207:212.
(78) PTN, Dictmenes, 228:69.
(79) PTN, Dictmenes, 191:132.
(80) B.O. del 30/12/1994, "Art. 26.- Los procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la
solicitud de reconocimientos de deudas de causa o ttulo anterior al 1 de abril de 1991 que no
fueren impulsados por los interesados durante un plazo de ms de sesenta (60) das hbiles
computados desde la ltima actuacin til, caducarn automticamente sin necesidad de intimacin
al interesado para su impulso, ni resolucin expresa de la autoridad administrativa competente. No
sern aplicables a estos trmites las disposiciones del art. 1 , inc. e), apart. 9, de la ley 19549".
(81) PTN, Dictmenes, 232:107 y 239:129, donde se dijo que "El reclamo formulado por una empresa
contra el decreto 66/1998 , por el cual se anul la cesin de los derechos y concesiones otorgadas a
la misma, resulta alcanzado por los artculos 25 y 26 de la ley 24447, toda vez que al no haberse
promovido la demanda la presunta deuda ha sido alcanzada por la caducidad dispuesta en la
mencionada ley, ello en razn de que si bien el interesado efectu actividad til al proponer una
solucin transaccional, luego al caducar las acciones de pleno derecho y al haber transcurrido con
holgura el plazo de (60) das hbiles previsto en el artculo 26 de la citada ley, no ejecut ninguna
actuacin til que impulsara el procedimiento... La actividad til cuya ausencia posibilita la
caducidad automtica prevista en la ley 24447, es aquella que se dirige a obtener un resultado
posible dentro del procedimiento y adems adecuado a esa etapa (conf. Dictmenes, 223:2). Los
actos con aptitud interruptiva de la caducidad prevista en los artculos 25 y 26 de la ley 24447
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deben provenir del administrado y no son suplidos por la prosecucin del trmite del expediente
que ha realizado la Administracin (conf. Dictmenes, 226:141; 235:531)".
(82) PTN, Dictmenes, 230:243.
(83) PTN, Dictmenes, 223:2.
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1. Concepto. Fundamento
El debido proceso adjetivo constituye un principio de raigambre constitucional aplicable
a toda la actividad del Estado que comprometa derechos, y deriva de la garanta de
defensa consagrada en los arts. 18 de la Constitucin Nacional (84) y 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (85) . Si bien en tales disposiciones el
principio aparece como una garanta ligada al derecho penal, su latitud debe entenderse
extendida a cualquier cauce formal y procedimental de actuacin estatal. En tal sentido,
la regla del debido proceso expresa la idea ms general de la prevalencia del Estado de
Derecho, esto es, que el Estado republicano y democrtico se encuentra sometido y
subordinado al ordenamiento jurdico establecido (rule of law), el cual prescribe y regula
las formas de expresin de la voluntad pblica.
La proyeccin y aplicacin del debido proceso es mltiple, tanto como lo son las formas y
modalidades que adquiere en la actualidad el procedimiento administrativo. En general,
todo acto administrativo que comprometa derechos requiere el conocimiento previo de
los interesados. Ello supone el descargo y la prueba, la publicidad y la transparencia, la
vista y el acceso irrestricto a las actuaciones, la motivacin de los actos y el cumplimiento
de los procedimientos especiales requeridos por la ley para determinados actos y
decisiones. En cualquier caso, no resultan admisibles las interpretaciones que proponen
restringir o limitar indebidamente el alcance del debido proceso (86) . En ningn caso
ser legtimo prescindir de su observancia y cumplimiento (87) .
2. La defensa en el procedimiento administrativo: el derecho a ser odo
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin destac la relevancia del principio del debido
proceso adjetivo as como su carcter derivado de la garanta de defensa en la causa
"Rodrguez Varela" (88) . En este precedente, donde se analizaba la revisibilidad judicial
de una resolucin de la propia Corte -con otros integrantes- que haba declarado la
cesanta sin expresin de causa del actor en su cargo de secretario letrado, el Tribunal
seal que habiendo quedado privado el actor de obtener una decisin con sujecin a las
formas regulares y bsicas del debido proceso, la regla de su irrevisibilidad deba ceder a
favor del derecho de defensa, "cuyo respeto constituye una condicin indispensable para
que la decisin goce de inmutabilidad y el efecto de cosa juzgada".
Se ha sealado que la observancia del derecho a ser odo en forma previa a la adopcin de
una decisin administrativa sancionatoria o de efectos equiparables, no cede ni siquiera
cuando existe jurisprudencia del Alto Tribunal contraria a la pretensin del afectado,
puesto que esta circunstancia no constituye razn suficiente que justifique privarlo de
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ejercer su derecho de defensa. Ello sin perjuicio de que al resolver en definitiva la cuestin
planteada se lo haga en el sentido en que se pronunci aquel tribunal (89) .
El efectivo goce del derecho a ser odo requiere de la existencia de un procedimiento
administrativo apto para su ejercicio en forma previa al dictado del acto administrativo.
Si el procedimiento ya se encontrara reglado en las normas adjetivas, la Administracin
debe observarlo y cumplirlo bajo pena de nulidad de lo actuado. Ello as, porque si no se
sustancia ningn trmite procedimental con anterioridad a la toma de la decisin,
difcilmente podr el administrado encontrar tutela para sus derechos en sede
administrativa. Se trata de un recaudo esencial, que debe practicarse aun de oficio (90) .
El derecho a ser odo no se agota en hacer viable la mera interposicin de un descargo. El
ofrecimiento y produccin de prueba constituyen un aspecto esencial del debido proceso
adjetivo, toda vez que permiten al administrado demostrar, en sede administrativa, la
procedencia de su pretensin con adecuado sustento fctico. Asimismo, favorece un
mejor conocimiento de los hechos en pos de la verdad jurdica objetiva. Del derecho a
probar se sigue la facultad y el deber de la Administracin de requerir y producir toda
diligencia necesaria para el adecuado conocimiento del marco fctico (91) ; as como el
reconocimiento del derecho de los interesados a controlar la produccin de la prueba
efectuada por la Administracin y a presentar los alegatos correspondientes.
El derecho a ser odo comprende la posibilidad de que el administrado exponga los
fundamentos de sus pretensiones y defensas en forma previa a la emisin del acto que
puede potencialmente afectar sus derechos (92) -control preventivo- y, lgicamente,
tambin luego de dictado aqul, a travs de la interposicin de los correspondientes
reclamos y recursos - control represivo- (93) .
Finalmente, tambin constituye un aspecto esencial de este derecho que toda decisin
administrativa, que pueda afectar potencialmente los derechos o intereses de un
particular, le sea debidamente notificada, a fin de que ste pueda ejercer adecuadamente
su derecho de defensa (94) . A su vez, dicha notificacin debe observar, como se desarrolla
ms adelante, las correspondientes formalidades legales, en especial, detallar los recursos
que pueden interponerse contra la decisin y su plazo de interposicin, o bien si la misma
agota la instancia administrativa -art. 40 , decreto 1759/1972- (95) .
3. El debido proceso y los procedimientos esenciales
As como el sumario administrativo con posibilidad de descargo, produccin de prueba y
necesidad de decisin fundada constituye el procedimiento esencial y anterior al dictado
del acto sancionatorio, existen otras clases de procedimiento cuya observancia es
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sustancial al debido proceso. En forma genrica, debe decirse que el dictamen de los
servicios jurdicos permanentes de asesoramiento exigido por el art. 7 , inc. d), del
decreto-ley, cuando constituye un trmite esencial a todo acto que pueda afectar derechos
subjetivos o intereses legtimos, tanto como lo es la previa audiencia pblica cuando la
decisin puede afectar a un grupo o universo de sujetos (96) .
La Corte Suprema ha sostenido que la omisin del procedimiento de licitacin pblica,
cuando ella es requerida por una norma, causa la nulidad absoluta del contrato luego
celebrado con el particular (97) .
4. La vista de las actuaciones
Durante aos el procedimiento en la Administracin y el trmite de las actuaciones, por
oposicin al expediente judicial, encontraba cierto velo o reserva de los funcionarios que
no permitan el libre acceso del interesado, lo cual sigue ocurriendo con frecuencia en la
actualidad, slo que ahora los funcionarios estatales estn obligados, por imperativo legal,
a conferir a los interesados un adecuado y leal conocimiento de las actuaciones
administrativas, a efectos de que el interesado pueda defenderse con conocimiento cabal
de los hechos y de la posicin de la Administracin, o simplemente "conocer" lo que se
tramita. De esta forma, el acceso y conocimiento por parte de los interesados de las
actuaciones relevantes del procedimiento, as como de los registros y documentos
pertinentes, garantiza no slo la eficaz defensa de sus derechos, sino que confiere pblico
conocimiento a la actividad gubernamental.
Este aspecto del debido proceso se vincula directamente con los requisitos de publicidad
y transparencia en los procedimientos, exigidos tambin por el art. III , inc. 5, de la ley
24759 (98) que ratific la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, en lo
vinculado a la Administracin financiera y la contratacin administrativa en cuanto
supone compromiso de fondos pblicos.
Una de las formas en que se aplica el principio es a travs del otorgamiento amplio,
irrestricto y desprovisto de formalidades de la "vista" del expediente administrativo, tal
como ha sido consagrado en el art. 38 del decreto 1759/1972 (99) . La Sala III de la
Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal seal que el acceso a
las actuaciones constituye una directa derivacin del principio del debido proceso
adjetivo. As, la vista se erige, como se ver infra, en un presupuesto indispensable para el
ejercicio de esta garanta.
5. Derecho a una decisin fundada
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La decisin administrativa que resuelve la pretensin del particular debe hacer expresa
consideracin de todas y cada una de las cuestiones propuestas, a la vez que tiene que
pronunciarse en relacin con los principales argumentos esgrimidos por el administrado
como sustento de su posicin. En tal sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha
dictaminado que era nulo un acto administrativo que no contiene consideracin alguna
de las argumentaciones y pruebas producidas por el interesado (100) .
De esta forma, el acto no solamente debe encontrar adecuado sustento en pertinentes
antecedentes de hecho y de derecho, sino que, adems, debe hacer expresa mencin a
stos, de conformidad con el deber genrico de motivar los actos administrativos que
surgen del art. 7 , inc. e), del decreto-ley (101) . La motivacin de los actos
administrativos, como derivacin del debido proceso adjetivo, constituye una garanta
propia del sistema republicano que se sustenta, entre otros aspectos, en la publicidad de
los actos de gobierno y en su correspondiente control por parte de la ciudadana (102) .
La garanta del debido proceso adjetivo exige que los actos pblicos sean motivados en
los hechos y las circunstancias del caso y fundadas en el derecho vigente (103) .
Por su parte, para que la decisin posea adecuado sustento, sta debe dar respuesta a cada
una de las materias planteadas, sin perjuicio de que la decisin resolutoria encuentre
apoyo en fundamentos distintos a los planteados por el administrado.
6. Nulidades derivadas de su inobservancia. Posibilidad de "subsanacin".
Remisin
Sobre este punto, ver comentarios a los arts. 7 , inc. d), y 14 , inc. b), del DL.
(84) En igual sentido, CSJN, "Copa, Diego v. Anses s/medidas cautelares" , Fallos, 324:1403;
CNFed. CA, Sala I, "Dima, Juan Carlos v. Comisin Nacional de Energa Atmica s/empleo
pblico", causa 9.882/96, sentencia del 31/3/2000; Sala IV, "Villa Real S.A. v. D.G.I." , causa
38.792/95, sentencia del 16/11/2000, PTN, Dictmenes, 213:20, entre muchos otros.
(85) Ratificada por ley 23054 (B.O. 27/3/1984) y dotada de jerarqua constitucional por el art. 75 ,
inc. 22, de la Constitucin Nacional.
(86) PTN, Dictmenes, 213:20.
(87) En igual sentido, CNFed. CA, Sala I, "Banco Extrader S.A. y otros v. BCRA (resol. 587/95 )" ,
causa 12.799/96, sentencia del 20/6/2001, voto del Dr. Licht.
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goce de las pensiones no contributivas, no pueden ejercerse con prescindencia del debido
proceso adjetivo que salvaguarda el art. 1 inc. f) de la ley 19549. As, no slo carece de validez
el acto de suspensin llevado a cabo sin la previa participacin de los interesados sino que
deviene irrazonable la pretensin de la demandada de que se mantenga el mismo hasta tanto se
pueda conocer y evaluar las caractersticas de las tareas desarrolladas y si stas implicarn o no
la caducidad o el mantenimiento del beneficio. Por el contrario, una medida de tal magnitud
slo puede tomarse luego de haber brindado a los afectados la posibilidad de defensa y alegato,
y estando los hechos en que se funda "fehacientemente probados" ". CNFed. Seguridad Social,
Sala II, "Felman, Andrea Gabriela y otros v. Estado Nacional -Secretara de Desarrollo Social,
Com. Nac. de Pen. Asist. s/amparos y sumarsimos" , causa 34432/2000 S. 83367, sentencia
del 25/6/2001. En sentido concordante, PTN, Dictmenes, 211:334, 210:57. En lo que
respecta a la validez de las notificaciones, el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la
Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario seal que
las notificaciones que se practican sin informar al interesado los recursos que ste puede
presentar contra el acto notificado y suplazo, o bien si el acto agota la va, son nulos y, en
consecuencia, no producen efecto jurdico alguno. CCAyT, CABA, Sala I, "Vera, Miguel ngel
v. GCBA (Direccin General de Trnsito) s/amparo" (expte. 51), sentencia del 26/10/2001.
(96) As lo estableci la Sala I de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
Tributario y luego el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires de la Ciudad
de Buenos Aires en la causa "Spisso, Rodolfo R. v. GCBA "Legislatura" s/amparo", expte. 1,
sentencia del 8/5/2001 y 21/11/2001, respectivamente. Con relacin a la trascendencia e
inexcusabilidad del procedimiento previo de audiencia pblica, ver CSJN, in re "Asociacin de
Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina (AGUEERA)", LL, 1997C-322, con nota "Las asociaciones de usuarios y la defensa de los derechos de incidencia
colectiva (Accin declarativa de inconstitucionalidad)"; CNFed. CA, Sala IV, "Unin de
Usuarios y Consumidores v. Secretara de Transporte y otros" , LL, 1999-E-211; de la misma
Sala, "Youssefian, Martn v. Secretara de Comunicaciones" , LL, 1998-D-712 y ED, 176-512.
(97) CSJN, "Ingeniera Omega S.A. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" , causa I 71
XXXIV, sentencia del 5/12/2000.
(98) B.O. 17/1/1997.
(99) CNFed. CA, Sala III, "Consejo Profesional de Agrimensura de la Pcia. de Bs. As. v.
Universidad Tecnolgica Nacional s/amparo por mora" , causa 15.600/99, sentencia del
23/11/1999.
(100) PTN, Dictmenes, 138:440.
(101) La Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal consider
carente de motivacin y, en consecuencia, lesivo de la garanta de defensa, a un acto
administrativo dictado por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal que aplic una
sancin a un matriculado sin sealar o ponderar cules fueron las conductas concretas que
dieron lugar a la misma. Sostuvo que, en ese contexto, "no puede afirmarse que la decisin
ostente la mencionada calidad jurdica de una decisin fundada, que es, precisamente, uno de los
componentes esenciales del derecho de defensa y que asigna validez "como expresin, en
definitiva de la forma republicana de gobierno" a los actos de los poderes pblicos y de las
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entidades no estatales que, como el Colegio Pblico de Abogados, ejercen potestades delegadas
por el Estado" (CNFed. CA, Sala II, "Perez Colman, Gustavo v. C.P.A.C.F.", sentencia del
27/10/1999, expte. 23007/98). En igual sentido, la Sala IV seal que "el acto administrativo
impugnado, cuando carece de una fundamentacin adecuada, vulnera principios elementales
del procedimiento administrativo, como son la exigencia de motivacin suficiente (art. 7 , inc. e,
de la ley 19549) y el derecho del administrado a obtener "en funcin del debido proceso
adjetivo" una resolucin fundada (art. 1 , inf. f, ap 3], ley cit.)" (CNFed. CA, Sala V, "Autolatina
Argentina S.A. v. Sec. de Comercio e Inversiones" Disp. DNCI. 2605/95 ", causa 15.931/96 C,
sentencia del 18/10/1996). En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Sala I de
la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario ha sealado que "la
exigencia legal de fundar el acto administrativo, a travs de la motivacin, tiene por objeto
garantizar los derechos de los particulares y, en especial, la garanta de defensa, al permitirles
conocer las razones que indujeron a la Administracin a dictar el acto", razn por la cual
consider que un acto administrativo que declaraba "no apta para el ejercicio de la docencia" a
una maestra dependiente de la Ciudad, al no detallar, ni siquiera en forma sucinta, cules eran
las razones de hecho o de derecho que sustentaban esa declaracin, resultaba nulo porque
impeda, a su vez, que la accionante pueda conocer y, en su caso, impugnar las causales que
justifican tal declaracin quedando, en consecuencia, enun estado de virtual indefensin
(CCAyT, CABA, Sala I, "Quiroga, Estela Julia v. GCBA s/amparo", expte. 3906, sentencia del
6/4/2002). Por su parte la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sealado, con respecto al
requisito de motivacin, que para que se respete el debido proceso adjetivo "dicha
fundamentacin supone la mencin y razonada valoracin a los fines de la decisin a adoptar,
de hechos concretos y debidamente probados a travs de un procedimiento regular" (PTN,
Dictmenes, 182:142).
(102) La Corte Suprema expres que la mencin expresa de las razones y antecedentes fcticos y
jurdicos determinantes de la emisin del acto administrativo tiene por objeto permitir al
administrado un efectivo conocimiento de su motivacin, a fin de garantizar el pleno ejercicio
del derecho de defensa (CSJN, "Goldenberg, Carlos Alberto v. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires", causa G.360.XXXIV, sentencia del 7/12/1999, disidencia de los Dres. Molin
OConnor y Fayt).
(103) Se consider carente de motivacin y, en consecuencia, lesivo de la garanta de defensa, a un
acto administrativo dictado por el Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal que
aplic una sancin a un matriculado sin sealar o ponderar cules fueron las conductas
concretas que dieron lugar a la misma. Sostuvo que, en ese contexto, "no puede afirmarse que
la decisin ostente la mencionada calidad jurdica de una decisin fundada, que es,
precisamente, uno de los componentes esenciales del derecho de defensa y que asigna validez
"como expresin, en definitiva de la forma republicana de gobierno" a los actos de los poderes
pblicos y de las entidades no estatales que, como el Colegio Pblico de Abogados, ejercen
potestades delegadas por el Estado". CNFed. CA, Sala II, "Perez Colman, Gustavo v.
C.P.A.C.F.", sentencia del 27/10/1999, expte. 23007/98.
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El art. 1 del dec. 722/1996 tambin deja subsistente la normativa relativa a la existencia
de recursos judiciales directos; por ello, en tales casos debern articularse tales recursos
en los plazos, en forma y ante el Tribunal que establezca cada norma en particular (106) .
En lo que se refiere a los recursos judiciales directos cabe destacar lo sostenido la
jurisprudencia: "...no corresponde habilitar la instancia ni aun en la tesis ms favorable a
la actora, [...] pues la accin ordinaria no resulta procedente toda vez que existe un
recurso judicial especial establecido por los arts. 28 y concordantes del dec.-ley
15943/1946 que excluye la promocin de esta accin" (107) .
En idntico sentido la CSJN (108) expres que la consagracin de un recurso judicial
directo, es decir, un sistema especfico para el control judicial de ciertas decisiones
administrativas, descarta la facultad del afectado de elegir la va o el rgano judicial en
busca de la proteccin de sus derechos, apartndose del camino contemplado en tales
disposiciones legales.
El dec. 722/1996 establece en su art. 2 la aplicacin supletoria del decrero-ley y su
reglamento a los procedimientos administrativos especiales que continan vigentes y
que regulen las siguientes materias (109) :
Inciso a) Las correspondientes a la Administracin Federal de Ingresos Pblicos Direccin General de Aduanas y Direccin General Impositiva-.
El decreto 1156/1996 dispuso la fusin de la Administracin Nacional de Aduanas y la
Direccin General Impositiva, constituyendo la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos, entidad autrquica que funciona en el mbito del Ministerio de Economa. El
decreto 618/1997 regula su organizacin y competencia y el decreto 646/1997
establece su estructura organizativa.
A su vez, el decreto 618/1997 dispuso que la Administracin Federal de Ingresos
Pblicos, al considerarse disueltas la Administracin nacional de Aduanas y la Direccin
General Impositiva, ejercer todas las funciones que les fueran asignadas a aqullas por
las leyes 11683 , 22091 , 22415 y por el decreto 507/1993 -ratificado por la ley 24447 -,
y sus respectivas modificaciones, as como por otras leyes y reglamentos (110) .
En lo que se refiere a la aplicacin supletoria del decreto-ley y su decreto reglamentario a
los procedimientos antes enunciados cabe recordar lo sostenido por la jurisprudencia al
sostener que "...las notificaciones practicadas en el mbito aduanero deben reunir los
requisitos establecidos en el art. 40 del Reglamento de la LNPA; como asimismo, que la
omisin de su cumplimiento produce los efectos en esa norma previstos" (111) .
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(104) Podemos citar como ejemplos: 1. La ley 22439, sancionada el 23 de marzo de 1981, legisla
sobre "Migraciones y Fomento de la Inmigracin" y establece en su art. 73 que: "El recurso
previsto en los arts. 54 , 64 y 78 , inciso c, deber interponerse acreditndose fehacientemente
el previo depsito de la multa o cumplimiento de la caucin impuesta". 2. La ley 24922
promulgada el 6 de enero de 1988 que legisla sobre "Rgimen Federal de Pesca", dispone en su
art. 59 [L NAC LY
(105) Ver comentario al art. 12 , DL.
(106) En este sentido se pueden citar los siguientes ejemplos: 1. El art. 39 del anexo a la Ley Marco
de Regulacin de Empleo Pblico Nacional (ley 25164 ) sancionada el 15 de septiembre de
1999, establece que: "... El recurso judicial directo slo podr fundarse en la ilegitimidad de la
sancin, con expresa indicacin de las normas pertinentes violadas o de los vicios que se
atribuyen al sumario instruido". Por su parte el art. 40 del precitado ordenamiento establece
que "El recurso judicial directo deber interponerse ante el Tribunal dentro de los noventa (90)
das de notificada la sancin, debiendo la autoridad administrativa enviar al Tribunal el
expediente con el legajo personal del recurrente...". 2. La ley 22439 ("Migraciones y Fomento
de la Inmigracin") dispone en su art. 54 que: "La resolucin que imponga la sancin prevista
en el art. 48 , ser apelable ante las respectivas cmaras federales. El recurso deber
interponerse con expresin de agravios dentro de los 10 das hbiles de notificarse la resolucin
administrativa". 3. La ley 22585, sancionada y promulgada el 13/5/1982 ("Lucha contra el
Paludismo"), prescribe en su art. 20 que: "Toda resolucin que aplique sanciones podr ser
recurrida por va de apelacin ante la justicia competente, segn sea el asiento de la autoridad
que dicte la resolucin, el que actuar como tribunal de nica instancia".
(107) CCAFed., Sala II, "Medina de Robledo, Blanca v. Ministerio del Interior", 23/6/1995, LL
1996-C-444.
(108) Fallos, 295:994 y 312-2:1974, entre otros.
(109) Cabe mencionar que, ms all de losprocedimientos especiales previstos expresamente por la
letra del dec. 722/1996 , existen otros procedimientos especiales vigentes. A ttulo de ejemplo
traemos a colacin lo dictaminado por el Procurador del Tesoro de la Nacin en relacin al
procedimiento especial previsto en la ley 20091 : "Teniendo en cuenta que el procedimiento
especial previsto en la ley 20091 fue establecido con posterioridad al dictado de la ley 19549 ,
ninguna duda cabe que la intencin del legislador fue crear un sistema recursivo especial,
distinto del general previsto por la ley 19549 ; no slo al prever una revisin por ante la
Superintendencia de Seguros de normas de alcance general, sino tambin al admitir; contra su
denegatoria un recurso ante el Poder Ejecutivo Nacional. Si bien el procedimiento de la ley
20091 no se encuentra expresamente mencionado entre las excepciones previstas por los
decretos n 722/1996 y n 1155/1997 que derogan procedimientos especiales, debe
entenderse que sus disposiciones continan vigentes (conf. Dictmenes, 151:331 y 213:291)",
PTN, Dictmenes, 235:383.
(110) Vemos as cmo la AFIP posee competencia en temas de naturaleza tributaria, aduanera y de
la seguridad social (art. 3 , dec. 618/1997). Cada uno de estos tres mbitos se rige por sus
propias normas procedimentales: Procedimiento Tributario: La ley 11683 regula la aplicacin,
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TTULO II
Artculo 3.- Competencia del rgano
La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los
casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en
su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del
rgano correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o
sustitucin estuvieren autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una
norma expresa disponga lo contrario.
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II. CARACTERES
a) Objetividad
Tiene siempre por origen una norma positiva (128) . Asimismo, se concede al rgano,
pero no a la persona fsica que ejerce su titularidad (ver tambin arts. 7 inc. f] y 14
decreto-ley 19549)
b) Obligatoriedad
Siendo el ejercicio de la competencia una obligacin, debe ser ejercida por los rganos a
los cuales se les atribuye (129) .
c) Improrrogabilidad e irrenunciabilidad
Como principio general no puede suspenderse su ejercicio, desconocerse o transferirse.
La delegacin procede slo por disposicin expresa (el art. 2 del reglamento habilita por
va reglamentaria a los ministros, secretarios de la Presidencia de la Nacin y rganos
directivos de entidades descentralizadas a delegar facultades en los rganos inferiores).
d) Es de orden pblico
Es indisponible, esto es, los interesados particulares no pueden prorrogarla por acuerdo o
consentimiento del rgano. Ergo, la incompetencia debe declararse de oficio.
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c) Tiempo
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V. DISTRIBUCIN
DELEGACIN
ORGANIZACIONAL
DE
LA
COMPETENCIA:
a) Delegacin
Es la transferencia del ejercicio de todo o parte de la competencia que a un rgano
administrativo le corresponde -por lo general a otro rgano de inferior jerarqua-, de
manera transitoria, reservndose el superior la facultad de avocacin (138) . La
competencia delegada habilita el ejercicio de la atribucin; no afecta la titularidad ni la
responsabilidad del rgano delegante pudiendo retomar la competencia delegada, en
cualquier momento. Ergo, la delegacin supone una modificacin en la dinmica
administrativa, mas no en su estructura formal.
El art. 3 del decreto-ley 19549 resuelve la discusin relativa a la necesidad de
autorizacin legal previa para practicar la delegacin, a resultas de lo cual, sta slo
procede cuando est expresamente autorizada, pudiendo surgir esa autorizacin de un
reglamento -conf. art. 2 del decreto 1759/1972-.
En tal sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dicho que la delegacin es
procedente -siempre que fuere posible-, si media un acto expreso que as lo disponga,
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(119) PTN, Dictmenes, 235:168; 217:292; 115:481; 210:225; CSJN, Fallos, 233:62 ; 246:183 ; 247:416 .
(120) La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dicho que el aspecto que define la aptitud para obrar
de un ente jurdico es la relacin del acto con los fines para los que fue creado (conf. Dictmenes,
154:196; 164:165).
(121) "La competencia es un requisito esencial del acto administrativo (art. 7 , ley 19549), el cual se
identifica como la medida de la potestad o el complejo de funciones atribuidas a un rgano
administrativo, en la cual debe incluirse la aptitud o el conjunto de atribuciones y facultades que
corresponden al ente, sea centralizado o descentralizado" (CNFed CA, Sala I, 23/11/1995,
"Herpazana S.R.L. v. Banco de la Nacin Argentina" , DJ, 1997-2-1075).
(122) CNFed. CA, Sala I, "Autopistas del Sol S.A. v. Enargas" , DJ, 1999-1-360; mismo tribunal en
"Y.P.F. v. Enargas"; DJ, 1996-2-58.
(123) Por ejemplo, la restauracin de un edificio declarado monumento histrico nacional que se
encuentre ubicado en una ciudad de alguna provincia, debiendo respetarse las normas urbansticas
del ejido urbano, adems de la normativa aplicable a la conservacin de ese inmueble, y en su caso,
tambin la provincial.
(124) PTN, Dictmenes, 241:129; 230:155; 231:36, 59:99.
(125) CFed.C.A, Sala IV, 13/6/1985, "Peso Agustn v. Banco Central de la Rca. Argentina", ED,
114:237.
(126) La jurisprudencia tiene dicho que: "La disposicin 442/99 de la Administracin Federal de
Ingresos Pblicos, que establece un rgimen de distribucin de la cuenta de jerarquizacin de
funcionarios de la Direccin Gral. Impositiva, no es ilegtima pues, como todos los actos
administrativos que disponen la calificacin del personal, supone el ejercicio de una atribucin
propia de la autoridad pertinente, cual es la que ostenta el administrador Federal de Ingresos
Pblicos para organizar, designar, promover, sancionar y disponer las bajas del personal (art. 6 ,
dec. 618/1997 "Adla, LVII-C 3045")." (CNFedC.A., Sala III, 28/3/2000, "Taihade, Miguel A. v.
A.F.I.P.", DJ, 2001-1-786).
(127) PTN, Dictmenes, 240:184: "La poltica legislativa en materia ministerial no se encuentra regida
por otros criterios jurdicos que no sean los de razonabilidad, esto es, aquellos que exigen que los
medios que se propongan resulten adecuados para satisfacer los fines que desean alcanzarse, esto es,
asegurar la unidad, la coherencia y la eficacia de la funcin de gobierno".
(128) La Constitucin Nacional, una ley o un reglamento.
(129) La Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes, 238:327, ha dicho que "El artculo 3 de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos determina la obligatoriedad de ejercicio de la
competencia del rgano administrativo, la que tiene carcter irrenunciable en atencin al inters
pblico que motiva su establecimiento".
(130) PTN, dictamen 196/1999, "La facultad discrecional es la que se ejecuta sin sujecin a criterios o
normas trazadas de antemano porque precisamente la oportunidad o conveniencia de apreciar los
motivos se deja librada al Poder Administrador, por entenderse que si se le reglara esa actividad, la
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accin administrativa podra resultar ineficaz, impropia o inconveniente. Ello as, siempre que su
accionar respete los lmites impuestos por la razonabilidad y buena fe" (Dictmenes, 231:249).
(131) CN.Fed.C.A., Sala I, 4/6/1998, in re "Barreiro Jos A. v. Consejo Nacional de Educacin
Tcnica" , voto del Dr. Licht, Rev. La ley del 24/08/98, Supl. Adm., p. 34.
(132) La Corte Suprema ha dicho que: "El ejercicio de facultades discrecionales por la administracin
no justifica conductas arbitrarias, ya que es la legitimidad "constituida por la legalidad y la
razonabilidad" con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los
rganos del Estado y permite a los jueces verificar su cumplimiento, sin que ello implique la
violacin del principio de divisin de poderes que consagra la Constitucin Nacional." (voto de los
Dres. Nazareno, Molin O"Connor, Lpez y Vzquez, in re "Cedale, Eduardo A. y otros v. Estado
nacional" ; LL, 15/7/1999, Suplemento de Derecho Constitucional, p. 31; ED, 180-991).
(133) As, podr haber incompetencia en relacin a la materia, en diversos casos, a saber: i)
incompetencia por materia legislativa (ej. disposicin de fondos sin autorizacin presupuestaria); ii)
incompetencia por materia legislativa (ej. disposicin de fondos sin autorizacin presupuestaria); ii)
incompetencia por materia judicial (ej. un acto administrativo que pretenda decidir un litigio con
fuerza de verdad legal); iii) incompetencia por materia administrativa (ej. ejercicio de facultades
propias de otro rgano, pudiendo ser subsanable "relativa" o no "absoluta".
(134) En relacin al vicio de incompetencia temporal se ha dicho: "No corresponde la nulidad de un
acto administrativo por vicio de incompetencia, por haberse ejercido una facultad limitada
temporalmente luego de agotado el plazo durante el cual estuvo concedida, si tal plazo es a favor
del administrado, sin perjuicio de la responsabilidad del agente" (CFed. San Martn, Sala II,
10/11/1998, "Frigorfico Iguaz S.R.L. y otros v. Segba", DJ, 1999232).
(135) Como ejemplo es de citar la obligacin de un rgano pblico de detener a una persona en
flagrante comisin de un delito, cesando la facultad al momento de que las fuerzas de seguridad
tomen debida intervencin.
(136) PTN, Dictmenes, 241:184: "Legalmente nada impide que el actual administrador del Ente
Nacional de Obras Hdricas de Saneamiento (ENOHSA) pueda ratificar los actos dictados por otra
autoridad con incompetencia en razn del grado. En tal sentido, el artculo 19 de la ley 19549, que
prev el saneamiento del acto administrativo anulable a travs de la ratificacin, no contiene lmites
temporales para su aplicacin, ni impide que sea ejercido ante el cambio de nuevas autoridades, en
tanto se trate de actos administrativos anulables, ratificados por el rgano superior y siempre que la
avocacin, delegacin y sustitucin fueren procedentes. Ello es congruente con la teora del rgano
que determina que el vocablo rgano se identifica con las reparticiones pblicas que poseen una
determinada esfera de competencia".
(137) Para el anlisis de los vicios en la competencia y sus consecuencias jurdicas, ver los comentarios a
los arts. 7 inc. a) y 14 inc. b).
(138) CSJN, Fallos, 148:434.
(139) PTN, Dictmenes, 238:327.
101
(140) "El vicio derivado de la incompetencia en razn del grado encuentra, prima facie, respuesta en el
inc. b) del art. 14 de la ley de procedimiento administrativo que lo reputa nulo, de nulidad absoluta
e insanable, salvo que la delegacin o sustitucin estuviesen permitidas. Empero, el principio debe
ser relativizado, desde que el art. 19 de la ley 19549 prev, expresamente, la posibilidad de que el
acto administrativo anulable, o afectado de nulidad relativa, pueda ser saneado (retroactivamente a
su fecha de emisin), mediante su ratificacin por el rgano superior, siempre que la avocacin,
delegacin o sustitucin fueran procedentes". (CNFed CA, Sala I, 2/11/1992, "Mio, Elena N. v.
Estado nacional - Gendarmera Nacional" , DJ, 1993-2-72).
(141) CSJN, in re: "Vernica S.R.L." , 17/11/1988; "Cermica San Lorenzo" , 1/12/1988.
(142) PTN, Dictmenes, 234:645, "Ninguna persona jurdica estatal, y asimismo ningn rgano
estatal, son tales, mientras una norma jurdica no lo establezca, es decir, mientras no haya sido
organizado e instituido. Pero una vez que esto ocurre, la competencia en sentido estricto, de la
persona y del rgano cubre todo lo expresamente atribuido a ella, ms lo implcito en lo expreso".
(143) PTN, Dictmenes, 168:46.
(144) CCAyT, CABA, Sala II, "Ringer SA v. GCBA (DGR) s/ impugnacin de actos administrativos",
consid. 13.
(145) "Ser reprimido con prisin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble tiempo" inc. 3)
el funcionario pblico que ejerciera funciones correspondientes a otro cargo".
(146) "El procedimiento administrativo no puede constituir una carrera de obstculos, pues la
administracin, lejos de defender su inters particular o el de los funcionarios, est tendiendo al
inters comunitario" (SCMendoza, Sala I Civ. y Com., "Sejanovich, Daniel v. Provincia de
Mendoza" ; DJ, 1991-2-766).
(147) PTN, Dictmenes, 200:180; 203:213; 210:78.
(148) El decreto 333/1985 (B.O. 20/3/1985), t.o. por decreto 1883/1991 , establece en su ttulo 6, los
requisitos que deben cumplimentar los informes y dictmenes, adems de los plazos, indicando el
punto 6.3.3 que en los supuestos en que no se hubiesen establecido plazos especiales debern
efectuarse en un plazo mximo de 5 das hbiles, disminuyendo a 3 das el plazo en casos de
urgencia. Ver punto 6.3.4.3.
(149) CNFed. C.A., Sala IV, "Neane S.A." , LL, 1995-A 286; DJ, 1995-1807.
(150) En la L.P.A.C.A.B.A. naturalmente la remisin se realiza en relacin al Cdigo Procesal local
(CCAyT, arts. 11 y 23 ).
(151) PTN, Dictmenes, 222:33.
(152) En la Ciudad de Buenos Aires, arts. 11 y ss., CCAyT.
(153) En la CABA la remisin es a la totalidad del CCAyT.
(154) PTN, dictamen del 22/6/1979, expte. 20/79 del registro de la Comisin Nacional de Valores.
(155) PTN, Dictmenes, 219:167; 221:133; 222:53.
(156) Las causales enumeradas en el art. 11 del CCAyT son equivalentes a las aqu descriptas.
102
(157) Art. 17 , inc. 6, CPCCN: "Ser o haber sido el juez denunciado por el recusante en los trminos de
la ley de enjuiciamiento de magistrados, siempre que la Corte Suprema hubiere dispuesto dar curso
a la denuncia". Art. 17 , inc. 7, CPCCN: "Haber sido el juez defensor de alguno de los litigantes o
emitido opinin o dictamen o dado recomendaciones acerca del pleito, antes o despus de
comenzado".
(158) Por ejemplo, ante la Fiscala de Investigaciones Administrativas, el defensor del Pueblo de la
Nacin, la Oficina Anticorrupcin.
(159) PTN, Dictmenes, 143:416; 126:225.
(160) PTN, Dictmenes, 143:418.
(161) PTN, Dictmenes, 93:264.
TTULO III
Artculo 7.- Requisitos esenciales del acto administrativo
Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente.
b) Causa. Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y
en el derecho aplicable.
c) Objeto. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir
todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas,
previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
d) Procedimientos. Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento
jurdico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase
tambin esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e
intereses legtimos.
e) Motivacin. Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las
razones que inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos
indicados en el inc. b) del presente artculo.
f) Finalidad. Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que
otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir
encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el
103
acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser
proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el
Sector Pblico nacional se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin
perjuicio de la aplicacin directa de las normas del presente ttulo, en cuanto fuere
pertinente.
Concordancia LPACABA: art. 7 .
Artculo 7.- Requisitos esenciales del acto administrativo. Son requisitos esenciales del
acto administrativo los siguientes:
a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente;
b) Causa. Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el
derecho aplicable;
c) Objeto. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las
peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del
interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos;
d) Procedimientos. Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin
perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el
dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el
acto pudiera afectar derechos subjetivos e intereses legtimos.
e) Motivacin. Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que
inducen a emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del
presente artculo;
f) Finalidad. Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan
las facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros
fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa u objeto. Las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren los rganos y entidades alcanzadas por esta ley se regirn por
sus propias normas especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa del presente ttulo en
cuanto fuese pertinente.
I. NOCIN DE ACTO ADMINISTRATIVO
Para formular una nocin de acto administrativo, es preciso dar pautas o elementos para
explicar la actividad administrativa, ya que no existe definicin legal ni de funcin
administrativa ni de acto administrativo, a diferencia de lo que ocurre en derecho
104
privado. Por esta razn es preciso evitar la tentacin del abogado -particularmente del no
especialista- de aplicarle la sistematizacin y clasificacin del acto jurdico, ya que
describen realidades distintas.
Una pauta de fundamental importancia resulta de la consideracin de que la actividad
surja como producto del ejercicio de funcin administrativa (162) , siendo por ello que los
poderes Legislativo (163) y Judicial (164) , los entes pblicos no estatales (165) ,
concesionarios, etc. tambin pueden producir actos administrativos, sin perjuicio de
reconocer -como es natural- que lo normal es que la funcin administrativa aparezca en
el mbito de un rgano administrativo.
La segunda pauta est dada porque ese acto sea o no productor de efectos jurdicos
directos e inmediatos, vale decir que surjan del acto mismo sin necesidad de una nueva
actuacin del rgano. En el primer caso estaremos frente a un acto administrativo
propiamente dicho y en el segundo no. Los actos a los que nos referimos en segundo
trmino reciben diferentes denominaciones tales como simples actos de la
Administracin, medidas, actuaciones o diligencias preliminares, etc., pudiendo encontrar
entre ellos a los dictmenes, pericias, informes, invitaciones a actos protocolares,
felicitaciones, etc.
Existen algunos casos que requieren particular anlisis tales como los proyectos de actos
sometidos a refrendo o aprobacin de una autoridad superior, a los que la jurisprudencia
ha dado diferente tratamiento, considerndolos en unos casos acto administrativo y en
otros no (166) ; los actos sujetos a trmino o condicin, que son actos productores de
efectos jurdicos directos e inmediatos porque no requieren de una nueva actuacin, sino
que los efectos se producen por el propio acto, una vez transcurrido el plazo o cumplida la
condicin; en cuanto a los actos an no notificados, ms all de las discusiones
doctrinarias, lo concreto es que no producir efectos al particular hasta tanto le sea
legalmente notificado y que obviamente no est obligado a cumplirlo y no le corre plazo
alguno para impugnarlo.
Para completar las pautas a tener en cuenta, resulta de inters efectuar una breve
consideracin de las diferencias existentes entre la nocin de acto administrativo y los
hechos, contratos y reglamentos.
Los hechos son comportamientos o actuaciones materiales -que pueden o no tener
efectos jurdicos directos- pero no consisten en declaraciones -entendidas como
exteriorizaciones intelectivas- como en el caso de los actos (167) . Por ello, la voluntad
administrativa slo se expresa claramente a travs de actos, sin perjuicio de que, en
ciertos supuestos, puedan inferirse de algunos hechos cul ha sido la voluntad del rgano
productor. Los efectos de los actos inciden en forma precisa y directa sobre la esfera de
105
derechos y obligaciones del administrado, en tanto los hechos pueden generar efectos
jurdicos ms dbiles o responsabilidad administrativa si ocasionaron daos, no pudiendo
originar deberes para los administrados, deducindose de ello que como el hecho no se
notifica formalmente y carece de fecha cierta, no correr plazo alguno de los previstos
para la impugnacin de actos administrativos ni podr presumirse su legitimidad.
Por su parte el acto, de estar viciado generar su declaracin de nulidad o la modificacin
o sustitucin del mismo, en cambio, el hecho podr eventualmente generar
responsabilidad administrativa.
Las consecuencias jurdicas principales de la distincin estn dadas porque el rgimen
recursivo de las normas de procedimientos administrativos, acciones judiciales y recursos
"directos" ante las Cmaras de Apelaciones se dan -a excepcin del amparo- slo contra
actos, con la salvedad del funcionamiento de las instituciones del silencio y amparo por
mora que sern tratadas en los comentarios a los arts. 10 y 28 del decreto-ley.
Con referencia a los reglamentos, debe aclararse que no existe inconveniente alguno en
incluirlos dentro de una definicin amplia de acto administrativo que incluya a los actos
de efectos generales, aunque unilaterales en su concepcin. Sin embargo, poseen como
tales una serie de caractersticas que comparten slo los que cuentan con tal tipo de
efectos y que resultan diferentes a los que producen efectos individuales. Tales
particularidades sern analizadas en relacin a los artculos especficos de la normativa
bajo anlisis, y se refieren a notificacin y publicacin (168) ; jerarqua normativa del
reglamento sobre el acto de efectos particulares; estabilidad del acto regular (169) ;
motivacin (170) ; audiencia previa para resolver cuestiones no propuestas (171) ; el caso
de silencio de la Administracin (172) ; potestad amplia para emitir actos individuales y
restringida para emitir los reglamentos; el reglamento puede ser fuente de competencia
(173) ; impugnacin (174) ; entre otras.
Con relacin a los contratos, la diferenciacin se realizar en el ltimo prrafo de este
artculo, al cual expresamente remitimos.
Finalmente para terminar de desbrozar la nocin de acto administrativo, debemos
referirnos a la supuesta existencia de "actos de gobierno", "actos institucionales",
"cuestiones no justiciables", u otras similares (175) .
En la jurisprudencia argentina, sin perjuicio del uso en numerosos casos de tal
terminologa, analizando las circunstancias de hecho de cada uno y la decisin que el
tribunal adopta, puede verse claramente que el Poder Judicial realiza efectivamente el
control, ms all de que en el caso particular entienda que efectuado el test de
razonabilidad ste no da por resultado la invalidacin del acto (176) .
106
Por otra parte, es funcin primordial para el juez decidir las causas o controversias que se
susciten y requieran la aplicacin del orden supranacional, constitucional y legal, y toda
vez que stas sean sometidas a su conocimiento, es su obligacin resolverlas aplicando el
derecho. Su lmite est en no inmiscuirse en las cuestiones de oportunidad, mrito o
conveniencia, que involucren las decisiones tomadas por los otros poderes del Estado,
debiendo "siempre" decir el derecho, ejerciendo el control de legalidad y razonabilidad de
las actuaciones, sea que stas hubieren sido realizadas en virtud de facultades regladas o
discrecionales. sa es precisamente la funcin para la que ha sido investido.
As formulamos una nocin de acto administrativo que contempla los elementos antes
sealados, como una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin
administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata.
II. CLASIFICACIN DE ACTOS: DILIGENCIAS PRELIMINARES, ACTOS
INTERLOCUTORIOS, DE MERO TRMITE, DEFINITIVOS O
EQUIPARABLES A DEFINITIVOS
Como se dijo, la primera gran diferenciacin entre actos producidos por la
Administracin o por rganos o entidades en ejercicio de funcin administrativa, es la de
aquellos que no son productores de efectos jurdicos directos e inmediatos de los que s lo
son.
En el primer caso estamos frente a diligencias preliminares, tales como dictmenes,
informes, pericias, etc.
La gran diferencia de rgimen jurdico existente entre ellos es que cuando estamos frente
a un acto administrativo -por ende productor de efectos jurdicos directos e inmediatosste es impugnable por recurso administrativo y por accin judicial. En cambio, la
diligencia preliminar no lo es, ya que no afecta en forma directa al particular, lo cual no
significa que no produzca ningn tipo de efecto jurdico (p. ej. una inspeccin que d por
resultado un acto de clausura) y sin perjuicio de que en forma mediata s pudiera
producirlos (ejemplo un dictamen vinculante que la Administracin estuviera obligada a
seguir) (177) . Ello se encuentra expresamente reconocido por la reglamentacin del
decreto-ley 19549/1972 (178) .
Dentro de los actos administrativos -por ende productores de efectos jurdicos directos o
inmediatos- tambin resulta til efectuar una diferenciacin, atento a que el derecho
positivo vigente la contempla, entre los de mero trmite, interlocutorios, definitivos y
equiparables a definitivos. Ello por cuanto si bien recursos como el de reconsideracin
107
(art. 84 , DR) procede contra cualquiera de ellos, en cambio los interlocutorios o de mero
trmite no pueden ser impugnados mediante el recurso jerrquico (art. 89 , DR, a
contrario sensu) ni el recurso de alzada. Por otra parte, el art. 23 del decreto-ley
menciona para la impugnacin judicial slo a los actos definitivos (inc. a) o equiparables a
definitivos (inc. b).
Una primera prevencin para evitar errores es la de no caer en la tentacin de entender
al acto definitivo como aquel que ya no puede ser impugnado, porque perdera toda
utilidad, ya que slo la sentencia judicial es la que haciendo cosa juzgada no permite la
ulterior revisin del mismo.
Por el contrario, el acto definitivo es aquel que resuelve sobre el fondo de la cuestin
planteada (otorga o deniega la jubilacin solicitada, aplica una sancin por una
irregularidad administrativa).
El acto interlocutorio o de mero trmite se refiere a cuestiones del procedimiento (abrir
el trmite a prueba, citar a declarar a un testigo, solicitar la produccin de una pericia,
declarar la cuestin de puro derecho (179) o la caducidad del procedimiento). Cuando un
acto interlocutorio sea de tal entidad que impida continuar la tramitacin del
procedimiento (p. ej., decretar el archivo de las actuaciones) de modo tal que ya no podr
producirse el acto definitivo que resuelva el fondo de la cuestin, es entonces considerado
como equiparable a definitivo y por lo tanto se aplica el rgimen de los actos definitivos
(180) .
(162) Hemos definido funcin administrativa como toda la actividad que realizan los rganos
administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccionales, excluidos
respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.
(163) "Estos principios resultan a mi juicio aplicables a la solucin del caso en examen pues, aun
cuando el acto que motiva el agravio del apelante no emane del poder administrador, es obvio
que, en el caso, el rgano legislativo lo ha dictado en el ejercicio de una funcin tpicamente
administrativa como el propio tribunal a quo viene a reconocerlo en la primera parte de su
sentencia". Del dictamen del procurador fiscal cuyo fundamento fue adoptado por la CSJN en
autos "Persoglia, Sergio Damin v. Pcia. de Bs. As. (Hon. Senado) s/demanda contenciosoadministrativa", 10/3/1988, Fallos, 311:260 .
(164) CSJN, Fallos, 315:2990, "Rodrguez Varela, Florencio v. CSJN s/ordinario" del
23/12/1992, en el que se reconoce la existencia de funcin administrativa en el Poder Judicial y
que ella debe ser revisada, aunque en este caso por haberse violado el derecho de defensa de un
secretario letrado que fuera separado de su cargo, expresndose que ello es excepcional porque
resulta institucionalmente inconveniente que tribunales inferiores revisen los actos de la CSJN.
108
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(170) Art. 7 , inc. e) y 1 , inc. f), ap. 3), donde la exigencia de motivar es mayor para el acto
individual que para el particular por su propia generalidad.
(171) Art. 7 , inc. c), y 1 , inc.f), ap. 1) donde en caso de resolverse cuestiones no propuestas debe
darse previa intervencin al interesado; para el reglamento esta exigencia se cumple cuando es
requerida mediante audiencia pblica.
(172) Parece slo aplicable al acto individual.
(173) Art. 3 , R.
(174) Arts. 23 y 24 DL.
(175) Segn los diferentes casos pueden encontrarse entre tales supuestas categoras: actos
relativos a las relaciones internacionales (declaracin de guerra, concertacin de tratados
internacionales, mantenimiento o ruptura de relaciones diplomticas, etc.); a la seguridad
interior (declaracin de estado de sitio, intervencin federal a provincias, etc.) y a las relaciones
entre los tres poderes (indulto, designacin de magistrados, veto, apertura y clausura de
sesiones de las cmaras, envos de proyectos, etc.).
(176) La CSJN ha dicho que "...el control de los actos de la naturaleza del que origina las presentes
actuaciones es ajeno a la competencia judicial, salvo casos estrictamente excepcionales". As,
dicho control procedera: "a)Tratndose de la facultad de arrestar o trasladar personas de un
punto a otro de la Nacin, si mediara transgresin franca y ostensible de los lmites trazados
por la Ley Fundamental. Verbigracia, si el presidente de la Repblica aplicara una pena o si,
debidamente requerido al efecto, negara el derecho de opcin para salir del territorio argentino,
en circunstancias como las que motivaron los precedentes de Fallos: 170:426 y 197:483 ". "b)
Respecto de la generalidad de las medidas de ejecucin del estado de sitio, cuando ellas sean
clara y manifiestamente irrazonables, es decir, cuando impliquen medios que no guardan
relacin alguna con los fines del artculo 23 ". Fallos, 243:504 , 513 y ss.
En el caso Bussi, expresamente se reconoci la evolucin en este sentido de la jurisprudencia de la
CSJN, causa "Bussi, Antonio Domingo v. C.N. (H.C.D.N)" del 11/10/2001, LL, del
7/12/2001, pg. 3.
En el caso de los aeropuertos si bien el fallo de la mayora entendi que el reglamento de necesidad
y urgencia sobre el marco regulatorio y privatizacin del servicio aeroportuario no poda ser
cuestionado en sede judicial, lo hace en atencin a que los legisladores demandantes deban
efectuar el control en el mbito del Congreso de la Nacin y dejando a salvo juzgar sobre la
constitucionalidad de la referida norma en caso de ser reclamada por quien demuestre tener un
perjuicio directo, real y concreto (consid. 24, CSJN, "Rodrguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y
otros v. Poder Ejecutivo Nacional" , del 17/12/1997, LL, 1997-F-884).
(177) Se ha considerado que un dictamen no es acto administrativo ni siquiera si el mismo es
notificado por una providencia interlocutoria: ST Entre Ros, Sala I Penal, ""Caraballo"", LL
Litoral, 2000-911. En cambio, si la autoridad competente le agrega "Conforme" y lo notifica
formalmente, p. ej. por carta documento, se lo ha considerado acto administrativo: CNFed. CA,
Sala II, "Bramco S.A. v. Banco Central", ao 2000, LL, SAd., 6/10/2000, p. 50.
(178) DR, art. 80 .
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tal situacin (184) . El art. 3 del decreto-ley 19549/1972 se inclina por la regla de la
competencia expresa, pero no solamente de origen legal directo e inmediato, sino
tambin de origen derivado, emergente de reglamentos dictados en consecuencia de
leyes atributivas de competencia.
2. Competencia por razn del grado
La competencia en razn del grado se refiere a la posicin que ocupa un rgano dentro
de la ordenacin jerrquica de la Administracin y, puesto que la competencia es en
principio improrrogable, no puede el rgano inferior tomar la decisin que corresponde
al superior y viceversa (185) , salvo los casos de admisibilidad de la avocacin (186) y
delegacin (187) . Si a pesar de todo lo hace, el vicio es por regla subsanable, en razn de
existir jerarqua (188) entre los rganos. Si tal relacin jerrquica no existe, la nulidad es
insanable (189) .
El acto puede estar viciado de incompetencia en razn del grado en dos hiptesis
esenciales: a) cuando al rgano le ha sido conferida antijurdicamente una competencia
determinada; en este caso, aunque el rgano no se salga de la competencia que le ha sido
conferida, el acto puede no obstante estar viciado en razn de que dicha competencia es
ilegtima; b) cuando, siendo legtimo el otorgamiento de competencia al rgano, ste se
excede de ella incluso en el campo de lo implcito.
En el primer caso surge en materia de intervencin, descentralizacin y delegacin.
Qu vicio tendrn los actos dictados en el ejercicio de una competencia ilegtimamente
conferida? Con base en los antiguos principios en materia de funcionarios de hecho, si la
competencia descentralizada o delegada tena una apariencia de legitimidad, un color de
ttulo, los actos dictados en virtud de esa competencia eran en principio vlidos. El
problema debiera ser resuelto diversamente luego del art. 36 de la Constitucin de 1994,
que determina la invalidez en todos los casos all previstos. En el caso de la delegacin, si
ella existe pero no est publicada, es susceptible de saneamiento (190) la incompetencia
en razn del grado que deviene de la falta de delegacin. Si, en cambio, falta la apariencia
de legitimidad y el vicio es obvio y grosero (v.gr., una delegacin o descentralizacin de
facultades constitucionales propias del Poder Ejecutivo, tales como el indulto, la
declaracin de estado de sitio por conmocin interior en receso del Congreso, la
proposicin de magistrados al acuerdo del Senado, etc.), el acto debe ser considerado nulo
e incluso, en algunos casos, inexistente.
En el segundo caso en que la competencia ha sido legtimamente conferida (por
descentralizacin, desconcentracin o delegacin) pero el rgano se excede de ella,
corresponde distinguir dos hiptesis: a) aquella en que el rgano inferior ejerce
112
competencia propia del superior; b) aquella en que el rgano superior ejerce competencia
que corresponde al inferior.
Por lo dems, si el acto ha sido dictado por funcionario incompetente, pero ad
referendum de la autoridad competente, hay precedentes en el sentido de que estaramos
en la hiptesis de un mero acto preparatorio, de un proyecto sin efecto jurdico hasta
tanto la autoridad competente adopte alguna decisin al respecto (191) . En este caso el
rgano inferior no habra tenido voluntad de dictar el acto productor de efectos jurdicos
y por ello no podra hablarse de acto administrativo viciado; la voluntad del superior de
dictar el acto propuesto no importara pues convalidacin ni aprobacin retroactiva, sino
un acto nuevo de efectos constitutivos, es decir, para el futuro (192) .
Pero otros pronunciamientos consideran, muy a la inversa, que no existe
discrecionalidad alguna en el rgano que debe dictar el refrendo y que puede tratarse en
suma de "un supuesto de actividad reglada en la que la funcin del superior est limitada
a una supervisin de legalidad que no incluye potestades discrecionales" (193) .
Hay por fin fallos que destacan supuestos en los cuales la voluntad administrativa era
claramente producir efectos jurdicos inmediatos, p. ej. el traslado de un funcionario de
inferior nivel jerrquico. A pesar de tratarse, en el caso, de un acto ad referendum del
superior, se entendi que "en el sub lite no cabe duda de que la intencin del coordinador
era la de poner inmediatamente en ejecucin sus decisiones, pues comienza a ejecutarse
antes de la ratificacin. Bajo ningn aspecto entendi dictar un acto preparatorio, a
resultas de la posterior decisin del superior" (194) .
Tambin se ha sostenido que una adjudicacin ad referendum de la autoridad superior
obliga al oferente en el sentido de que no puede retirar su oferta pendiente el dictado del
acto de la autoridad superior. A nuestro juicio la solucin depende exclusivamente de si el
oferente se encuentra an obligado, por el pliego, a mantener su oferta al momento de
producirse el refrendo. La decisin que de este modo criticamos pretende extender, de
hecho, ese plazo.
3. Competencia por razn de la materia
En cuanto a la competencia en razn de la materia se refiere a las actividades o tareas que
legtimamente puede desempear el rgano, es decir, al objeto de los actos y a las
situaciones de hecho ante las que puede dictarlos.
Puede existir: incompetencia respecto de materias judiciales, lo que ocurre cuando la
Administracin adopta decisiones que slo pueden ser dictadas por la justicia, como la
decisin con fuerza de verdad legal de controversias entre partes (195) , casos en los
113
cuales el acto es nulo (196) ; aunque en varios supuestos la doctrina considera que puede
ser considerado inexistente. Por ejemplo, declarar caduca la venta de determinadas
tierras fiscales, dejando sin efecto las respectivas transmisiones de dominio y mandando
tomar razn de ello en el Registro de la Propiedad (197) .
Tambin puede encontrarse incompetencia respecto de materias legislativas, cuando los
rganos administrativos dictan resoluciones sobre cuestiones que slo pueden ser
resueltas por el Congreso. Ejemplos: disposicin de fondos sin autorizacin
presupuestaria (198) ; venta de inmueble del Estado sin ley que lo autorice; aumento de
tasas de la Inspeccin General de Justicia (199) , modificaciones al sistema jubilatorio
(200) , otorgamiento sin ley de una concesin de servicios pblicos, que por implicar una
restriccin a la libertad de trabajar y ejercer industria lcita debe ser objeto de una ley
formal (201) , conceder exenciones impositivas al margen de las previsiones legales (202)
, etc. Tambin los decretos que en su origen se hallan viciados de inconstitucionalidad
por haber sido dictados por el Poder Ejecutivo con exceso de sus facultades
reglamentarias, no son susceptibles de purga o subsanacin mediante la ratificacin
parlamentaria ulterior (203) , sin perjuicio de que la nueva ley tenga eficacia para el
futuro (204) . En todos los casos el acto es nulo (205) , de nulidad absoluta e insanable
como dice el inc. 3 del art. 99 de la Constitucin (206) y, tratndose de decretos del
Poder Ejecutivo, no parece que pueda darse normalmente la hiptesis de inexistencia, en
el derecho constitucional anterior a 1994, salvo aberracin. Sin embargo, en un muy
interesante caso el Tribunal Superior de Justicia de Neuqun resolvi correctamente que
si la incompetencia ya llega a invadir la Convencin Constituyente, "los actos [...] deben
considerarse inexistentes" (207) . Hace ya algo ms de una dcada que el supuesto ms
frecuente de incompetencia respecto de materias legislativas lo dan los decretos de
necesidad y urgencia, cuando avanzan sobre materias que les estn vedadas, lo cual es
desgraciadamente frecuente. Si bien en estos casos han tomado intervencin tanto
tribunales laborales (208) como civiles y comerciales, segn la materia concreta en
discusin, la CSJN ha entendido que si se cuestiona la competencia constitucional del
Poder Ejecutivo en relacin al Legislativo, debe intervenir la llamada justicia contencioso
administrativa (209) .
En algn caso en que el avance sobre la competencia legislativa ocurre en materia
procesal penal, ha sido la justicia penal la que ha intervenido y declarado, de oficio (210) ,
la inconstitucionalidad de la norma (211) .
Finalmente puede darse incompetencia respecto de materias administrativas de otros
rganos. Ejemplos: una decisin correspondiente al Ministerio de Defensa adoptada por
el Ministerio de Economa; orden de instruir una informacin sumarial dispuesta no por
la Subsecretara de Hacienda del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, sino por la
Subsecretara de Coordinacin Administrativa y Tcnica del mismo Ministerio (212) . Si
114
el vicio no es muy grave, el acto ser tan slo anulable, pero tambin puede darse el caso
de un vicio muy grave o grosero; p.ej. si el secretario de Educacin da de baja a un agente
de una Universidad (213) , o el Decano remueve a un profesor titular designado por
concurso, lo que es competencia del Consejo Superior (214) . En estos supuestos hay
tambin incompetencia en razn del grado.
115
necesariamente la nulidad o inexistencia del acto. Hay actos procedimentales, p. ej., que
de realizarse fuera de trmino son igualmente vlidos, sin perjuicio de la responsabilidad
del agente; tal es el caso del envo de las actuaciones al superior a pedido de parte, cuando
el rgano rechaza la reconsideracin (217) . Deber distinguirse, en consecuencia, el tipo
de plazo y finalidad que l tiene en el caso concreto: si el plazo constituye un lmite al
ejercicio de potestades administrativas, su transgresin vicia el acto y a nuestro modo de
ver corresponde la sancin de nulidad. Si el plazo es en favor del administrado "en cuyo
caso se repite la situacin anterior", el acto es de todos modos vlido sin perjuicio de la
responsabilidad pertinente.
En lo que hace a la responsabilidad del agente, ella es no slo administrativa "sanciones
disciplinarias" sino tambin civil, en la medida en que la omisin de cumplir el plazo
ocasione un dao al particular: ste podr en consecuencia exigir la reparacin del
perjuicio ocasionado tanto al funcionario personalmente como al propio Estado.
(181) Fallos, 190:142, "Los Lagos S.A. Ganadera v. Gobierno Nacional" , 1841.
(182) El comentario a este inciso se realiza a travs de una sntesis del captulo VIII punto III de
Gordillo, Agustn, op. cit., t. 3, pgs. VIII-25 a 34 y la jurisprudencia y dictmenes de la PTN
que tambin se analizan.
(183) Para un desarrollo sobre los temas atinentes a la competencia de los rganos y entes
administrativos ver los comentarios al artculo 3 del decreto ley y sus concordantes de la
reglamentacin.
(184) CSJN en caso "Amengual, Francisco Antonio s/ apelacin v. Resolucin 2164/68 del
rectorado de la Universidad Nacional de Cuyo del 24/2/1971" , Fallos, 279:65, en el que un
profesor titular ante una emergencia (inundacin del servicio a su cargo) dispuso la
desocupacin para preservar bienes materiales de la ctedra y la suspensin de clases mientras
durara la emergencia, dando cuenta de ello en el da al decano. ste lo sancion con
apercibimiento y orden el reinicio de clases por no ser competente el profesor para tomar las
medidas como lo hizo. La CSJN entendi que debe existir un "ejercicio razonable de las
atribuciones que confiere la ley" y que si bien la competencia para suspender las clases era
implcita del decano, segn las normas estatutarias de la Universidad, tambin lo era del
profesor titular a quien corresponde "organizar e impartir la enseanza en condiciones que la
hagan viable", revocando la sentencia y declarando ilegtima la sancin.
(185) CSJN, Fallos, 301:953 , "Duperial SAIC", 1979; 302:535 , "Austral", 1980; CNFed. CA, Sala I,
""Mio"" , 1992, LL, 1993-B-101.
116
(186) Cuando ella es admisible, lo que no siempre ocurre. Ver CSJN, "Pea de Tuero", 1983, Fallos,
305:171 , 177, consids. 4 y 5 del voto de la minora. Minora y mayora tienen coincidencia en
la nulidad, aunque la mayora ubica el vicio como incompetencia en razn de la materia.
(187) El art. 13 de la ley 22520, t.o. por decreto 438/1992 , dispuso: "Facltase al Poder Ejecutivo
a delegar en los ministros y en los secretarios de la Presidencia de la Nacin facultades
relacionadas con las materias que les competen". Ante la falta de delegacin la regla general,
pero no absoluta, es que el acto es anulable y susceptible de saneamiento: PTN, Dictmenes,
198:115.
(188) CNFed. CA, ""Mio"" , LL, 1993-B-101, consid. 2.
(189) CSJN, "Pea de Tuero", Fallos, 305:171 . Es el caso de un ministro de Educacin
pretendiendo tomar una decisin de competencia de un rgano de una Universidad.
(190) CSJN, Fallos, 301:953 , consid. 5, "Duperial SAIC", 1979.
(191) CSJN, "Mallet v. Provincia de Mendoza", 1922, JA, 8-8; "Anselmo Gmez v. Provincia de
Buenos Aires", 1914, Fallos, 120:57; CNFed. CA, Sala I, "Herpazana SRL" , ED, 168-414;
CSJN, "Herpazana SRL", 1997, Fallos, 320-3:2808 , consids. 9 y 10: no puede "generar por s
mismo efectos jurdicos para ninguna de las partes [...] pues [...] su eficacia estaba sometida a
un hecho futuro e incierto (doctrina de Fallos: 314:491 )"; en igual sentido "Maruba SCA" ,
CNFed. Civ. y Com., LL, 1998-A-151: "A lo sumo podra haberse considerado como un acto
preparatorio, supeditado a que la autoridad competente lo refrende"; PTN, Dictmenes, 80:71.
(192) CNFed. CA, Sala I, "El Principado S.A." , causa 36.038/96, sentencia del 7/10/1998.
(193) CSJN, "Fadlala de Ferreyra", ao 1984, Fallos, 306:126 ; ED, 108-460, consid. 7. Creemos
que la solucin fue justa en el caso, pero que no constituye un principio rector que pueda
sostenerse.
(194) SCBA, "Snchez Saizar", JA, 1981-III-103, consid. 3 in fine.
(195) CSJN, Fallos, 247:646, ""Fernndez Arias"" (1960): se aplic la garanta de la defensa en
juicio por falta de un tribunal imparcial y no de la audiencia del interesado. La situacin se
repite cuando se trata de aplicacin de penas contra las cuales se concede un recurso judicial de
carcter no suspensivo, p. ej. CSJN, "Di Salvo" , LL, 1988-D-271; "Lapiduz", LL, 1998-C-371.
(196) CNFed. CA, Sala I, "Autopistas del Sol", LL, 1998-E-601, respecto de la llamada competencia
jurisdiccional del ENARGAS, que en la hiptesis se reput inexistente. En sentido similar, de
la misma Sala I, "Y.P.F. v. Enargas", LL, 1996-C-36.
(197) CSJN, Fallos, 190:142 , "Los Lagos"; "De Seze", 1958, 241:384 , etc.
(198) CSJN, Fallos, 7:19, "J. F. Lpez v. el Gobierno de la Provincia de Santa Fe", 1869; 82:390,
"Bosio", 1899; 129:184, "Cordeiro", 1919.
(199) CNFed. CA, Sala IV, "Rodelia S.A.", ao 1999, LL, 2000-A-142; Sala III, "Sacomed S.C.A" ,
ao 1997, LL, 1998-D-205.
(200) CNFed. CA, Sala V, "Boerio", ao 1999, LL, 2000-B-743.
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En suma, sea por el inc. a) o el b) del art. 14 , o por el mismo inc. b) del art. 7 (222) y
tanto si se elige la denominacin de falta de causa o falsa causa, o si se opta por llamarlo
dolo como el inc. a) del art. 14 ; o, por fin, si se elige una denominacin acorde con las
corrientes contemporneas del pensamiento jurdico, lo cierto es que la consagracin
normativa y jurisprudencial de la necesidad de que todo acto administrativo tenga
hechos que lo precedan y justifiquen razonablemente, est fuera de discusin. Si adolece
del sealado vicio, fundndose en hechos no acreditados en las actuaciones o
desconociendo hechos probados o de pblico conocimiento, es nulo (223) . Cabe destacar
que se comprenden tambin aqu los casos en que el administrador simplemente acta
sin que exista situacin objetiva que en modo alguno justifique la decisin adoptada; o
sea, cuando prescinde de que nada en la realidad sustenta razonablemente su decisin,
trtese de facultad reglada o discrecional. Quedan as englobados dentro del concepto de
arbitrariedad en lo que hace al desconocimiento de los hechos reales, las hiptesis que la
doctrina del derecho administrativo menciona como: a) ausencia de causa, b) ausencia de
motivos, c) falsa causa y similares.
Los actos resultan viciados si prescinden de los hechos del caso, o de efectuar su
motivacin o fundamentacin en los hechos del caso. Cuando el acto desconoce hechos
acreditados en el expediente, o se funda en hechos o pruebas inexistentes (224) , o carece
de todos modos de una situacin de hecho que los justifique (225) , o de la necesaria
explicitacin o fundamentacin de cules son esos hechos (226) , o invoca hechos que son
absurdos o irrelevantes, etc. (227) . La existencia de hechos que objetivamente justifiquen
el dictado de un acto es pues fundamental. Esos hechos deben adems estar probados en
el expediente y no suponerse o imaginarse arbitrariamente. Fundarse en ellos no debe
tampoco importar el desconocimiento de otros hechos u otras pruebas en sentido
contrario que tambin obren o puedan obrar en las actuaciones.
1) Ausencia de causa se da cuando no hay una situacin objetiva de hecho que sustente el
acto. Si el acto se funda en una asercin dogmtica carente de sustento, es
inconstitucional (228) .
La causa que d origen al acto administrativo debe ser cierta, efectiva, sincera y no
implicar una forma disimulada o encubierta de obviar los verdaderos hechos del caso
(229) .
Y ms an, como explica la doctrina espaola, puede darse el caso de que los hechos
lleven a una hiptesis de discrecionalidad cero, que lleva a la sustitucin del acto si la
Administracin no ha actuado en tal supuesto conforme a tales hechos. En ese sentido
tambin cabe recordar el excelente caso en que la Cmara Federal de Mar del Plata
encontr acertada dicha hiptesis y orden designar un profesor que haba ganado un
120
concurso, luego anulado por la Universidad (230) . Son casos en que los hechos, a criterio
del tribunal, imponen o determinan una nica solucin justa, que es entonces la que el
tribunal ordena a la Administracin, sustituyendo la voluntad administrativa (231) .
2) Ausencia de motivos (dfaut de motif legal), en cuanto hechos objetivos que
fundamentan racionalmente la decisin, que la provocan o justifican, que son su razn de
ser; en definitiva, se trata tambin de la ausencia de causa (232) .
Algunos tribunales sostienen el carcter esencial de la causa no obstante la morigeracin
efectuada por la CSJN respecto de la motivacin (233) .
3) Falsa causa, o sea cuando el agente administrativo expresa o implcitamente disfraza la
inexistencia de la causa (234) ; al igual que en el caso anterior, se trata de que prescinde
de los hechos, o de la inexistencia de hechos reales, para fundar aparentemente la decisin
en otros hechos falsos, o que carecen de relevancia para el caso. En estos supuestos es
posible que exista asimismo desviacin de poder, lo cual suma otra causal ms de
invalidez a la conducta de que se trata. Se produce as el fenmeno de repotenciacin de
los vicios.
(218) STJ, Rawson, Chubut, Sala Casacin en autos "Tolosa de Mares, Stella Maris v. Provincia
del Chubut y Consejo Provincial de Educacin s/demanda contencioso administrativa" , del
28/9/1992. "Se concatena as el vicio en la causa que afecta la voluntad administrativa, con el
denunciado vicio en la motivacin que afecta la forma del acto "expresin" declaracin o
exteriorizacin de la causa".
(219) CNFed. CA, Sala IV, "Gamba, Miguel Bautista v. E.N. (Presidencia de la Nacin) s/empleo
pblico" , del 16/11/2000.
(220) CNFed. CA, Sala IV, "Alcalde, Ral Vctor v. Instituto de Obra Social del Ejrcito s/proceso
de conocimiento" .
(221) Ver CCAyT CABA, Sala II, "Marangoni, Carlos Alberto v. GCBA s/accin meramente
declarativa", resuelta el 25/6/2002.
(222) CNFed. CA, Sala II, "Sindicatos de Obreros y Empleados de Aceros Zapla v. ANSSAL
s/proceso de conocimiento", del 8/11/2001; CNFed CA, Sala I, "Kohn Loncarica, Alfredo
Guillermo v. Poder Legislativo Nacional "Biblioteca del Congreso de la Nacin" s/empleo
pblico"", del 20/2/1998 ; CNFed. CA, Sala II, "Laurenncena, Jos Miguel v. Estado Nacional
121
s/empleo pblico", del 5/11/1996; CNFed. CA, Sala V, "Matsuo Muneo y otro c/PNA" Res.
DPSJ JSI" del 23/8/1995.
(223) En este sentido, Sala II de la CCAyT CABA, "Antonelli, Luis Leonardo v. GCBA
s/amparo", resuelta el 8/8/2001; "Naccarato, Roberto Anbal v. GCBA s/impugnacin de
actos administrativos", resuelta el 2/7/2002.
(224) "Lombardi", 1956; "Lischin" , 1957, JA, 1962-II, 273; Fallos, 235:654 ; "Torraba", 1957,
Fallos, 239:35 ; "Lischin", 239:445 ; "Storaschenco", 1956, 236:27 ; PTN, Dictmenes, 86:337
(un informe "lacnico" no da suficiente base de hecho para el dictado del acto; 93:41; 92:34;
102:226).
(225) En esta hiptesis hay un antecedente de la PTN, en que administrativamente se declar nulo
un acto (disminucin del sueldo de un empleado pblico antes de la vigencia del Estatuto)
dictado sin situacin de hecho alguna que lo justificara (p. ej., razones econmicas o
disciplinarias). Ver Dictmenes, 51:91.
Tambin que "carece de causa cuando analizando la razn que justific su emisin, los antecedentes
de hecho y de derecho invocados no se corresponden con la realidad objetiva" CNFed. CA, Sala
V, "Encotel v. Proteccin de Llaves S.A. y otro s/contrato administrativo" , del 2/5/1996.
(226) Lo cual equivale, en acertados pronunciamientos, a carencia "de causa "puesto que no constan
sus fundamentos"", "no se conocen las concretas razones por las cuales" se dicta el acto:
CNFed. CA, Sala I,""Castro"" , ao 1999, LL, 2000-B-305.
(227) CNFed. CA, Sala IV, "Negocios y Participaciones S.A.", 16/3/1998, consids. 6 y 7: En el caso
la Administracin confecciona un formulario que manda llenar con los datos que ella misma
requiere, pero despus decide archivar la peticin porque en el cuerpo del escrito con el cual se
acompaa el formulario no se repiten los datos del formulario. Un verdadero absurdo, del cual
slo la Administracin en el mundo del "realismo mgico" podra ser autora.
(228) CSJN, "Trueba, Pablo F. v. Direccin Gral. Impositiva" , DJ, 2000-2-723. La Administracin
haba resuelto que los trabajadores embarcados afectados a la pesca se deban encuadrar como
autnomos, al solo efecto de una mejor recaudacin fiscal. Fue anulado por el fundamento que
damos en el texto.
(229) En el caso "Sol, Roberto y otros v. Estado nacional - Poder Ejecutivo s/empleo pblico" ,
del 25/11/1997, se afectaba en realidad la garanta de estabilidad que alcanza a los fiscales
adjuntos de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (voto del Dr. Gustavo A.
Bossert).
(230) CFed. Mar del Plata, "Cipriano", LL, 1999-A-395, LL, 1998-F-356.
(231) Aunque fundado en la inaplicabilidad retroactiva de normas generales a situaciones
particulares configuradas, pero an no reconocidas, al amparo de la norma anterior: CSJN,
Fallos, 296:723 , ""de Martn"", 1976; recordado, con igual solucin, en CNFed. CA, Sala III,
""Gaubeca"", LL, 1997-B-384.
122
(232) CNFed. CA, Sala II, en autos "Cooperativa de Trabajo Cooperando Ltda. v. Inst. Nac. de Acc.
Coop. s/apelacin" , del 3/2/1994 hace la diferenciacin entre motivo como causa y motivacin
y entiende que si bien ambos son matices de un mismo concepto, son diferentes; esencialmente
considera que la motivacin es un ingrediente del elemento forma del acto que tiende a poner
de manifiesto la juridicidad del acto emitido. Idem en "Gordillo, Jorge H. v. E.N. (Min. de Trab.
y Seg. Social) s/empleo pblico", del 8/6/1995.
Del mismo modo en autos "Nieva, Daro E. v. EN, Sub de Planif s/empleo pblico" diferencia
motivacin de causa al entender que puede ser motivacin suficiente aludir a "razones de
servicio" pero no obstante ser ilegtimo el acto por carecer de causa.
(233) CNFed. CA, Sala I, en voto de Coviello, en autos "Jugos del Sur S.A. v. Estado nacional
(MEyOSP) s/juicios de conocimiento" , del 5/3/1998.
(234) CNFedCA, Sala I, voto de Bujn, "Gelblum, Juana v/ EN (PLN) Hon. Senado s/empleo
pblico" , del 22/4/1999 y Sala II, "Miguel, Alfredo v/ E.N. s/ Retiro policial" , del
14/9/1993.
123
La facultad puede ser reglada tanto a travs de una regulacin directa, como por ser ella
tcnica, indirecta o residual. Vale decir que resulta reglada, tanto cuando existe una
norma de derecho administrativo para determinada actividad (p. ej., norma de
procedimiento administrativo) dirigida expresamente a los funcionarios, como cuando la
regla es tcnica (p. ej., las reglas del arte de una profesin que determine que el mdico
del hospital pblico debe realizar una intervencin quirrgica de determinada manera y
no de otra, de modo tal que de lo contrario existira mala praxis). Tambin est dentro
del mbito de la facultad reglada cuando es indirecta por regular los derechos y su
proteccin, determinando por ende que los restantes individuos deben respetarlos,
incluyendo obviamente a los funcionarios (p. ej., el derecho a la vida, la libertad, la
propiedad, el medio ambiente, etc. a travs de normas del derecho civil, comercial,
laboral, de minera, etc.). Finalmente integra este mbito la regulacin residual que es
aquella que surge de las normas constitucionales y el derecho supranacional.
Luego de contemplado todo el amplio espectro de la regulacin de la actividad
administrativa, es recin cuando surge el mbito de lo no reglado o discrecional. Ello se
presenta cuando el rgano puede optar entre ms de una actividad posible, pudiendo
dictar as ms de un objeto en forma legtima (p. ej., frente a determinada situacin de
hecho poder elegir entre aprobar el proyecto o solicitar aclaraciones, formular
observaciones, etc.). Ahora bien, si el rgano en vez de optar por las posibilidades que la
norma establece escogiera otra completamente diferente, nuevamente caera en la
violacin a las facultades regladas (p. ej., una falta que, segn la ley, pueda merecer un
llamado de atencin o suspensin por determinado tiempo sea sancionada con la
exigencia de prestar tareas en horario superior al legalmente exigible).
Ahora bien, se ha dicho precedentemente, que la totalidad de la actividad administrativa
puede ser controlada por el Poder Judicial y en efecto, tanto la que resulta como producto
del ejercicio de facultades regladas como la que deriva de facultades discrecionales cuenta
con tutela en va judicial. Ello por cuanto, ningn acto puede resultar totalmente reglado
o totalmente discrecional, ya que siempre la Administracin cuenta con alguna -aunque
sea mnima- posibilidad de opcin y por otra parte porque existen aspectos del mismo
acto que siempre resultan reglados (por ej., el procedimiento, la competencia, la forma,
etc.).
Por ende, el juez podr controlar todo tipo de actos administrativos para verificar las
partes regladas del acto, lo que constituye un control de legitimidad. Pero no acaba all su
funcin por cuanto las facultades discrecionales tambin cuentan con lmites jurdicos
que hacen a ese mismo tipo de control (p. ej., arbitrariedad, buena fe, desviacin de poder,
etc.). De ese modo resulta claro que el Poder Judicial deber controlar la emisin de actos
administrativos, tanto cuando son producto del ejercicio de actividades regladas cuanto
en caso de resultar derivados de facultades discrecionales.
124
El lmite para el control judicial estar dado por la oportunidad, mrito o conveniencia
que la Administracin haya tenido en miras al dictar el acto, lo que no concierne al Poder
Judicial, ya que de lo contrario estara violando el principio republicano de la divisin de
poderes. Ello no quita, como ya se dijo, que para determinar si existe o no violacin a las
facultades regladas o a las partes regladas del acto o a los lmites de las facultades
discrecionales, deba siempre revisar la totalidad de la actividad administrativa.
3. Posibles vicios en el objeto y consecuencias jurdicas
3.1. Violacin a las facultades regladas u objeto prohibido
El vicio de violacin de la ley -lato sensu- en el objeto del acto es normalmente causal de
nulidad, por cuanto se trata de una transgresin usualmente clara y manifiesta al
ordenamiento jurdico. Tambin es ilegtimo en su objeto el acto que deniega derechos
adquiridos al amparo de un status jurdico determinado que se modifica con ulterioridad
al perfeccionamiento del derecho, pero antes de la emisin del acto administrativo que en
la especie lo deniega cuando debiera otorgarlo (235) . La ilegitimidad del objeto puede
resultar en primer lugar de la violacin de las normas y los principios de los tratados
internacionales de derechos humanos y del derecho internacional en general en cuanto
contiene preceptos de derecho, tanto en derecho pblico como privado, p. ej. en materia
de discriminacin (236) . El objeto del acto puede tambin resultar violatorio de la
Constitucin o de la ley; o puede constituir la violacin de un reglamento, de una circular
interna, de una disposicin contractual vigente, de un acto administrativo anterior que
gozaba de estabilidad, de derechos de terceros (237) , etc.
As el objeto puede estar viciado:
a) Por ser concretamente prohibido por las normas o los principios del derecho
administrativo (238) , civil, penal (239) , o por violar los principios generales del derecho,
sean ellos o no erga omnes, partes del ius gentium internacional, comunitarios o
supranacionales, constitucionales, legales, etc. En el caso de actividades delictivas de
agentes pblicos, ellas no se consideran ejercicio de la funcin administrativa ni actos de
servicio (240) , incluso cuando sus autores hubieren sido dispensados de pena por la
llamada obediencia debida (241) . Es que la denominada obediencia debida constituy
una dispensa de pena y una admisin de responsabilidad estatal, pero no el
reconocimiento de eficacia, como acto jurdico, a la orden cuyo ilegal incumplimiento se
dispensa de castigo. El principio jurdico sigue siendo que las rdenes aberrantes deben
ser desobedecidas y no son actos administrativos. De ello se deduce que los actos que se
hubieren dictado son inexistentes (242) .
125
Un claro supuesto de acto ilegal es tambin el acto de objeto discriminatorio (243) , que
modernamente recibe ms atencin del derecho. Son as nulos los actos de
discriminacin por el sexo (244) o el gnero (245) , por la altura (246) , por criterios
estticos (247) , por razn de nacionalidad (248) .
b) Por no ser el objeto determinado por la ley para el caso concreto, o ser un objeto
determinado por la ley para otros casos que aquel en que ha sido dictado (apartamiento
de las facultades regladas).
Los diferentes casos estn subsumidos en el decreto-ley 19549/1972 bajo una expresin
comn: violacin de la ley aplicable (art. 14 , inc. b).
La prohibicin del objeto la tomamos en el sentido de objeto ilcito, es decir,
jurdicamente inadmisible; la orden de cometer un delito es as el ejemplo ms claro de
acto nulo por ilicitud del objeto; pero tambin se comprenden aqu todos los casos en que
el objeto del acto resulta lesivo de los derechos individuales de los habitantes, v.gr. con
desconocimiento del derecho de defensa del particular.
El alcance de este puntual ejemplo es controvertible, pues si bien hay casos en que la
justicia ha declarado la nulidad de actos que cercenan en su objeto el derecho del
administrado, p. ej. restringiendo el acceso a las actuaciones (249) , u ordenando el
archivo de stas sin haber resuelto respecto de lo peticionado (250) , otras veces se admite
que la subsecuente intervencin judicial es saneadora del previo incumplimiento
administrativo al deber constitucional de respetar la garanta de la defensa del interesado
(251) . El derecho privado ha sido ms consecuente en declarar la lisa y llana nulidad de
una sancin expulsiva aplicada por una asociacin o federacin sin previa oportunidad de
defensa del agraviado (252) , sin perjuicio de que en derecho privado tambin encontrar,
a veces, ms claramente configurada una discriminacin en cuanto vicio del objeto del
acto (253) .
En cuanto a la fuerza de los precedentes y aplicacin de la doctrina de los actos propios,
es materia opinable si su violacin da lugar tambin a la invalidez del acto (254) , pero se
van afirmando los principios que tutelan la confianza legtima o buena fe del
administrado, sus razonables expectativas an frente a un cambio ulterior del
ordenamiento y tambin la proteccin contra la turpitudinem propriam allegare de la
Administracin.
El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos viene del derecho romano a
travs de las Partidas. "Afecta este principio al derecho todo y por consiguiente se aplica
tambin al administrativo y a las consecuencias de los actos de ese orden". Ms an, se ha
dicho que la doctrina de los actos propios, que es una ms de las mltiples derivaciones
126
del principio de la buena fe, debe serle exigida con mayor nfasis a la Administracin
Pblica (255) .
Si el objeto resulta violatorio de facultades regladas ello puede ocurrir porque:
a) El objeto del acto puede estar autorizado, pero para circunstancias de hecho diversas; y
as una declaracin de estado de sitio hecha por el Poder Ejecutivo por conmocin
interna, estando reunido el Congreso, es nula; una declaracin de estado de sitio
dispuesta por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, cuando no hay ataque exterior,
es nula; la cesanta de un funcionario pblico, no dndose las causales previstas por la ley,
es nula; igualmente es nulo un decreto de necesidad y urgencia dictado cuando no ha
existido ninguna de las circunstancias fcticas que describe la norma constitucional (256)
; lo mismo si se prev un subsidio para astilleros nacionales y se lo otorga en cambio a
una empresa armadora (257) .
b) El objeto del acto puede en cambio ser diverso del requerido o autorizado por la ley;
ser nulo por lo tanto el acto que aplique una multa, o la obligacin de trabajar horas
extras, a un agente que ha sido negligente en sus tareas, pues no son sas las sanciones
previstas en la ley (258) ; o el profesor que castiga la indisciplina con una nota baja, pues
no es sa la sancin para castigar la indisciplina, etc. Ello ocurrir tambin en todos los
casos de violacin a los principios fundamentales del orden jurdico, como razonabilidad
y proporcionalidad, buena fe, seguridad jurdica y confianza debida, etc.
3.2. Violacin a los lmites de las facultades discrecionales: irrazonabilidad,
desproporcionalidad, absurdidad
La irrazonabilidad es un vicio del acto, con mltiples hiptesis, tambin en los vicios de la
voluntad del acto: La contradiccin del acto en cuanto resuelva cosas que son antitticas,
o disponga en la parte resolutiva lo contrario de lo que expresaba en los considerandos;
falta de proporcionalidad entre los medios que el acto adopta y los fines que persigue la
ley que dio al administrador las facultades que ste ejerce en el caso (259) , o entre los
hechos acreditados y la decisin que con base en ellos se adopta (260) , etc., tornan nulo el
acto.
En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido "que las medidas
utilizadas por la autoridad pblica deben ser proporcionadamente adecuadas a los fines
perseguidos por el legislador (261) ". Tambin el Cdigo Civil, en su nuevo art. 954 ,
permite obtener la anulacin de los actos jurdicos en los cuales una de las partes tuviera
una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada, lo cual muestra la vigencia de
127
un principio general contrario a los actos carentes de proporcionalidad, en los cuales una
de las partes pudiere quedar sometida a la otra (262) .
La consagracin legal expresa en el derecho administrativo del principio enunciado la
encontramos en el art. 7 , inc. f), del decreto-ley 19549/1972, donde se expresa que "las
medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas" a la finalidad que
resulte de las normas respectivas que otorgan las facultades pertinentes al rgano de que
se trata. En esta disposicin la proporcionalidad se analiza relacionando el fin que tiene la
norma que otorga la atribucin al rgano, con las medidas adoptadas por ste; pero
tambin puede haber falta de proporcionalidad entre los hechos que determinan el acto
(su causa) y lo que ste dispone.
La desproporcionalidad en el acto administrativo es un vicio del objeto, sin perjuicio de
que pueda tambin aparecer como una forma de arbitrariedad y entonces como vicio de
la voluntad. En el caso que consideramos, no se trata necesariamente de un vicio de
desviacin de poder, pues el funcionario acta con la misma finalidad prevista por la ley,
slo que excedindose en los medios empleados. Sera por ejemplo el caso de que el
Poder Ejecutivo, para impedir la publicacin de un diario o revista durante el estado de
sitio, dispusiera no slo la clausura del peridico sino tambin la detencin de todos los
que han intervenido en su impresin o circulacin (obreros, choferes, repartidores,
canillitas, etc.) o que para preservar el orden en la Capital Federal, durante el estado de
sitio, ordenara la detencin de todos los habitantes de aqulla, etc. Un caso superlativo se
ha dado en materia contractual, en que se fij para el supuesto de revocacin o rescisin
sin causa, una indemnizacin cercana a los mil millones de dlares, "lo que resulta
exorbitante si se advierte que las gerenciadoras son intermediarias que no necesitan
realizar grandes inversiones para llevar a cabo su cometido" (263) .
La falta de proporcionalidad entre el objeto del acto y los fines previstos en la ley vicia el
acto (264) ; tambin lo vicia un exceso entre lo que el acto decide y los hechos que lo
motivan. Por ejemplo, la Administracin puede decretar la cesanta de un funcionario
pblico por falta de respeto a los superiores, pero es evidente que no saludar un da
intencionadamente a un superior es una falta de respeto que en modo alguno justificara
sancin mxima como la cesanta; una sancin as adoptada sera nula por
desproporcionada, sin perjuicio de que sean procedentes sanciones menores (265) y
corresponder sustituirla por una sancin menor, adecuada a los hechos que la
determinan.
Este principio puede aplicarse a una gran cantidad de supuestos y as por ejemplo, se ha
dicho que la fijacin de las tarifas por la prestacin de los servicios pblicos debe guardar
"una razonable equivalencia entre ambas prestaciones (servicio realizado y retribucin
debida), pues donde no hay proporcionalidad tampoco hay razonabilidad" (266) .
128
La absurdidad del objeto vicia el acto, al igual que la imposibilidad de hecho. Absurdidad
e imposibilidad de hecho se superponen en gran medida, aunque no totalmente, ya que
cabe concebir, en primer lugar, actos absurdos que no sean imposibles de hecho (267) . A
su vez, existen tambin actos imposibles de hecho que no sean absurdos, pero de todos
modos hay un gran nmero de casos en que ambas circunstancias pueden darse
conjuntamente. Tambin el acto puede ser absurdo y tener otros vicios adicionales, como
sera un plebiscito preguntando si se puede violar la Constitucin (268) . Si bien a
primera vista puede parecer, a tenor de los ejemplos que damos aqu, que la absurdidad es
una hiptesis excepcional como para que revista poco inters prctico, no es ello as: lo
que ocurre es que a veces la absurdidad, por repetida, parece revestir formas externas de
racionalidad y por ello no se la advierte en su total magnitud. El funcionario que
pretende que el administrado pueda impugnar el acto que lo afecta, sin darle vista de los
fundamentos y pruebas que han llevado a su emisin, est realizando un comportamiento
estrictamente absurdo: en efecto, creer que una persona se puede defender eficazmente de
lo que desconoce, es como pretender que una persona pueda pelear con los ojos
vendados. Sin embargo, si bien nadie dudar un instante de que sea absurdo e irracional
pretender que una persona se defienda con los ojos vendados frente a otra que los tiene
bien abiertos, muchos -sin tanta racionalidad- creen que puede ser admisible que una
persona se defienda de alegaciones e imputaciones cuyo fundamento y probanzas
desconoce.
Por lo tanto, debe tenerse presente que un acto absurdo no es necesariamente un acto
risible o ridculo (aunque pueda serlo) y que la absurdidad tambin puede estar presente
bajo las apariencias de la mayor seriedad y/o dogmatismo: ello no disminuye, sin duda, el
vicio que el acto tiene.
Por lo dems, la absurdidad o irrazonabilidad no est restringida al campo del derecho
pblico, ya que se encuentran ejemplos de ella tambin en el ejercicio de poder por
entidades puramente privadas (269) . Es un verdadero principio general del derecho.
Todo acto contrario a las reglas de la lgica o que resulta de razonamientos falsos (270) ,
es tambin irrazonable y por lo tanto nulo o incluso inexistente en casos de mucha
gravedad.
3.3. Inmoralidad. La tica pblica
La inmoralidad del objeto tambin vicia el acto. En esto es pacfica la doctrina y no parece
que su aceptacin dependa de una toma de posicin en el problema de si el derecho es o
no necesariamente moral, o en qu medida lo es.
129
En efecto, incluso los autores que postulan que puede haber una regla jurdica inmoral
pero vlida, aclaran de todos modos que una ley puede incorporar preceptos morales
como parte de las reglas de derecho, en cuyo caso el acto deber ser moral para ser
jurdico. Tal es lo que ocurre con el art. 953 del Cdigo Civil, aplicable al caso. Pensamos
que el sentido que cabe dar aqu a este posible vicio del acto es el de contravenir la
moralidad positiva, cuyas normas y reglas no son creadas por la tica, sino descubiertas y
explicadas por ella.
Cuando la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin establece en su art. III las
medidas y principios preventivos de dicha corrupcin, est consagrando, del mismo
modo que el Cdigo Civil, principios de tica pblica cuya violacin torna inmoral y por
ende nulo el acto.
Constituye una cuestin ms difcil la cuestin de la ley inmoral. El problema no es
solamente de derecho interno pues existen juicios universales acerca de ello, por ejemplo
en cuanto se consideran delitos de lesa humanidad la esclavitud, el genocidio, el
apartheid, la tortura, la piratera, etc., todo lo cual permea luego el resto del
ordenamiento interno. La corrupcin, en el prembulo de la CICC, aparece a nuestro
juicio como integrando ese nuevo orden pblico internacional, in statu nascendi.
De todos modos, el objeto que en s mismo sea inmoral (y no slo por transgresin a los
principios de la moral sexual), es con ello nulo. Un acto que exija adhesin a un partido, o
a una persona, o a un gobernante, como requisito para ser funcionario pblico, o
contratista del Estado, etc., es tambin nulo por inmoral. Un acto que tenga por objeto la
apologa del gobierno, el culto a la personalidad o la exaltacin de sus personeros (la
construccin de un monumento a una figura del gobierno; la denominacin de un lugar
pblico con el nombre del gobernante, etc.), es asimismo nulo (271) . Tambin lo ser
todo acto de sumisin o de humillacin, de pleitesa y en general todo acto que importe
un desconocimiento esencial de la dignidad de la persona humana. El acto inmoral, en
principio, es nulo y su vicio insanable (272) ; si la inmoralidad es grosera, el acto ser
inexistente. Pero la variedad de situaciones fcticas puede tambin dar lugar a la
anulabilidad o incluso a la validez segn la importancia del vicio.
La Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, al condenar tanto penal como
administrativamente diversos comportamientos corruptos o propensos a la corrupcin,
constituye tambin un catlogo de ejemplos de actos de objeto inmoral y desde luego
prohibido por corrupcin. En efecto, el captulo sobre las medidas preventivas de la
corrupcin, que la CICC describe, contempla, a contrario, supuestos de conductas que
son condenadas con el juicio supranacional de esta Convencin, e internacional de la
convencin de tal ndole, en curso de aprobacin. Dada la obligatoriedad de los tratados
por sobre el derecho interno y que su incumplimiento es de gravedad institucional,
130
extraa que no se la invoque ms frecuentemente en los fallos, a pesar del principio iura
novit curia y de lo que dice el prembulo de la CICC.
No ha de olvidarse, tampoco, que en materia de corrupcin nos encontramos
posiblemente ante un nuevo orden pblico internacional, in statu nascendi, con sus
conocidas implicancias jurisdiccionales extranjeras e internacionales.
3.4. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible
El acto ser invlido si resulta incierto en cuanto a qu especie de acto es, o a en qu
tiempo o lugar (273) habr de producir sus efectos, o a qu personas o cosas afecta. Debe
tratarse de una imprecisin u oscuridad importante y que afecte una parte principal del
acto. Si lo impreciso es tan slo un aspecto secundario del acto, entonces ste no ser
obligatorio en ese aspecto, pero por lo dems resultar vlido (274) . Adems, la
oscuridad debe ser insanable o insuperable. En consecuencia, si con un poco de buena
voluntad, releyendo el acto, relacionndolo con sus fundamentos o sus antecedentes y
realizando en suma un razonable esfuerzo de interpretacin, es posible encontrar el
sentido del mismo a pesar de la redaccin defectuosa de que pudiera adolecer,
entendemos que el acto es igualmente vlido. Slo cuando ningn esfuerzo de
interpretacin razonable (275) permita superar la oscuridad o imprecisin del acto, podr
considerarse que el mismo es invlido y en tal caso el acto ser inexistente o nulo. Lo
concreto ser que si no se entiende no podr exigirse su cumplimiento. A su vez, si el
acto deja margen a dudas sin ser totalmente incomprensible, esa duda juega en favor del
administrado por el principio del error excusable.
En cuanto a la imposibilidad de hecho pueden distinguirse tres hiptesis, dos de las
cuales se refieren a la imposibilidad de hecho de tipo material y una tercera a una
eventual imposibilidad por falta de sustrato jurdico; as: a) por falta de sustrato personal:
el nombramiento en la funcin pblica de una persona fallecida; un acto estableciendo
una obligacin o sancin de tipo personal (inhabilitacin, suspensin, etc.), es imposible
de hecho si se dicta despus del fallecimiento de la persona obligada por el acto; una pena
personal puede tambin extinguirse si, dictada en vida de una persona, sta fallece
despus; b) por falta de sustrato material: cuando la cosa a que el acto se refiere no existe,
o ha desaparecido; o cuando la ejecucin de lo que el acto dispone es material o
tcnicamente imposible. Tambin cabe incluir aqu imposibilidades temporales, como la
de utilizar un determinado equipo electrnico cuando l no se halla disponible en el
mercado local (276) ; c) por falta de sustrato jurdico: este supuesto de imposibilidad
material por falta de sustrato normativo tiene tambin antecedentes en otras ramas del
derecho. As puede ocurrir en el derecho penal con la imposibilidad material derivada de
la supresin de un organismo judicial, o de la imposibilidad lgica derivada de una
131
132
argumentacin del administrado, vicia de nulidad al acto en forma completa, pues all la
arbitrariedad es en este aspecto total.
(235) CNFed. CA, Sala IV, "Rizzo" , 19/6/1998, que recuerda a la CSJN, "Quinteros", 1982,
Fallos, 304:871 ; "De Martn", 1976, 296:723 ; LL, 1997-B-302, expte. S-1492/95.
(236) Ver ""Bella"", CNCiv., Sala D, LL, 1998-B-626: supra, cap. I, 12.6. Tambin se encuentra
vicio en el objeto por discriminacin o violacin al principio de igualdad en ""Naumann"" ,
CNFed. CA, Sala I, 31/10/1997; "Ros"" , Sala I, 2/3/1999, consid. 11 y 13; los efectos de la
nulidad por vicio en el objeto son generalmente retroactivos: "Escudero de Dacharry" , Sala I,
6/8/1996.
(237) PTN, Dictmenes, 158:169, 171; 172:220.
(238) En un caso se resolvi que era nulo el acto de designacin en un cargo objeto de concurso, si
conforme a las normas vigentes la persona no poda concursar. El acto era, segn se estim, de
objeto prohibido: CNFed. CA, Sala I, "Castro", ao 1999, LL, 2000-B-305.
(239) PTN, Dictmenes, 158:169, 171; 191:12.
(240) CSJN, "Videla" , 7/4/1987.
(241) CSJN, "Camps" , 22/6/1987.
(242) Comp. CNFed. CA, Sala III, "Mndez" , ao 1999, LL, 2000-A-137.
(243) P. ej., negar la inscripcin como alumno para un profesorado de matemticas a una persona
de baja estatura, aun con fundamento normativo. CSJN, "Arenzn", 1984, Fallos, 306:400 ,
406, consid. 5). Tambin se lo puede encuadrar como conclusin inatinente.
(244) CCAyT CABA, Sala I, del 12/12/2000 en autos "Fundacin Mujeres en Igualdad v.
G.C.B.A. s/amparo" , expte. 9421.
(245) El caso "Bella", CNCiv., Sala D, LL, 1998-B-626.
(246) El ya citado caso "Arenzn", CSJN, Fallos, 306:400 , ao 1984.
(247) Ha sido considerado arbitrariamente discriminatorio, excediendo lo opinable, otorgar un
subsidio mensual y vitalicio al teatro y la danza, excluyendo la msica: CNCiv., sala I, "Castro
v. MCBA", ao 1999, LL, 3/7/2000. Igual solucin cuando se otorg la pensin vitalicia de la
ley 20733 a algunos de los grandes premios nacionales y a otros no: "Romano, Luis Enrique v.
Estado nacional (Ministerio de Bienestar Social) s/nulidad de resolucin", CNFed. CA, Sala IV,
27/6/1985, causa 8976.
(248) CCAyT CABA, Sala II, "Najmas Little, Luis v. GCBA (Dir. Gral. de Educacin de Gestin
Privada) s/amparo (art. 14 CCABA)", del 21/3/2002 y CSJN, en autos "Repetto, Ins Mara",
Fallos, 311:2272 .
(249) CNFed. CA, Sala I, "Corni" , 12/2/1998.
(250) CNFed. CA, Sala I, "Insaurralde" , 27/2/1998.
133
(251) A menos que encuentre una conjuncin sinrgica de vicios: falta de defensa, de
fundamentacin, de dictamen jurdico previo, etc.: STCorrientes, "Bentez de Machado", 1997,
DJ, 1998-2-61. Algo parecido en CSJN, "Sol" , 1997, DJ, 1998-2-232 y "Cedale", 1998, Fallos,
321-2:1970 , ED, 180:998. Estos casos retoman la lnea de ""Doyarzbal"", 295:344 , ao 1976;
""Honecker"", 303:779 , ao 1981; ""Vilche"", 304:1891 , ao 1982; ""Orozco de Muoz"",
305:115 , ao 1983; ""Loza"", 305:628 , ao 1983; ""Palmucci"", 306:2009 , ao 1984;
""Quiroga", 307:207 , ao 1985.
(252) Se trataba de la Federacin Argentina de Box, ""Gonzlez Lorenzo"", ao 1960, LL, 99:738,
753.
(253) CNCom., Sala D, C., E.V., LL, 14/7/2000, LL, 26/7/2000, p. 8; "Bella", CNCiv., Sala D, LL,
1998-B-626.
(254) Sin embargo hay en esto un progreso: ver, p. ej., CNFed. CA, Sala I, "Rava, Marta I. v.
Estado nacional (Fiscala de Investigaciones Administrativas)", LL, 1996-C-459.
(255) CNTrab., Sala de Feria, "Asociacin Bancaria SEB v. Banco Central de la Repblica
Argentina", DT, 2000-B-1580.
(256) CSJN, "Verrocchi", Fallos, 322:1726 , 1999.
(257) PTN, Dictmenes, 164:249, 253.
(258) SCBA, "Acua", 1965, LL, 118:250: nulidad del acto por aplicacin de sancin no prevista en
la ley respectiva.
(259) A veces, en efecto, la falta de proporcionalidad es tambin un uso del poder o los recursos para
fines distintos a los establecidos por la ley, como en el caso "Torello", CNFed. CA, Sala II (por
error de la publicacin se consigna Sala I), LL, 2000-B-275: "manifiestamente contrarios a los
destinos a los cuales deben afectarse" p. 277.
(260) Cm. Fed. Rosario, Sala B, "Lapagessi", JA, 1984-III-440 .
(261) CSJN, Fallos, 248:800 , 815, ""Sindicato Argentino de Msicos"", 1960, y sus precedentes
171:348, 362,""Swift de La Plata S.A."" , 1934; ""Inchauspe Hnos"", (1991) 199:483 , para actos
dictados en virtud del estado de sitio, pero aplicable a todo tipo de actos administrativos.
(262) Como dijo la CNFed. CA, Sala II (sic), in re "Torello", LL, 2000-B-275, 278, "En esas
condiciones, la situacin planteada colocara jurdicamente al Instituto en una situacin de
sometimiento, al imponerle una obligacin indemnizatoria que lo forzara a mantener el
contrato".
(263) CNFed. CA, Sala II (sic), "Torello", LL, 2000-B-275, 278.
(264) En tal sentido, Dictmenes, 102:226.
(265) En sentido similar, Dictmenes, op. cit.,102:226.
(266) SC de Mendoza, "Andrs" , 1967, LL, 129:833, 836, 837.
(267) En un caso la UBA, "invocando razones presupuestarias, decide no realizar el mdico gasto
de una medalla de oro. Resulta realmente carente de toda seriedad dejar constancia en un
134
diploma oficial de la obtencin de una medalla que no se va a entregar": CNFed. CA, Sala IV,
"Rizzo" , 19/6/1998, consid. VIII, 2 prrafo. Otro caso es que se exijan formularios sin
justificacin racional alguna: "El Ateneo Pedro Garca S.A. v. Direccin General Impositiva",
ao 1997, CNFed. CA, Sala II, LL, 1998-B-554.
(268) TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Acordada Electoral n 3 , ao 1999, DJ, 1999-1-903.
(269) Un ejemplo en el caso "Bella", CNCiv., Sala D, LL, 1998-B-626. La actora le gan a todos los
hombres en tiro con Fusil Mauser y le queran dar, en lugar del premio por el cual haba
concursado, un premio... especial para damas. La defendi con xito la Asociacin por los
Derechos Civiles que preside Alejandro Carri.
(270) En este sentido "esta resolucin carece [...] de lgica en sus considerandos y aun hay
inconsecuencia entre ellos en s y respecto de parte dispositiva", SC de Mendoza, JA, 1968-I765, 768.
(271) Se ha dicho as que un acto "dedicado a la glorificacin de personas de un rgimen", adolece
de "total imposibilidad tico-poltica", su objeto es "jurdicamente imposible"; PTN,
Dictmenes, 85:103.
(272) CSJN, "Tiburcio Lpez y otro" , Fallos, 179:273, 1937.
(273) PTN, Dictmenes, 137:274, 276; en el caso la concesin o permiso de uso de objeto impreciso
haba sido otorgada verbalmente. Ambos elementos llevaron a considerar que el acto verbal era
irrelevante, esto es, inexistente. Sin embargo, creemos que lo determinante del criterio
adoptado no fue tanto la imprecisin del objeto, que en la especie pareca subsanable, sino el
carcter meramente verbal de una decisin que llevaba "en el caso" a la transmisin de la
propiedad.
(274) La nulidad parcial de un acto no perjudica sus otras disposiciones vlidas, siempre que sean
separables (CC, 1039 ). Comp. PTN, Dictmenes, 71:297. Igual regla en el art. 16 del decretoley 19549/1972: "la invalidez de una clusula accidental o accesoria de un acto administrativo
no importar la nulidad de ste, siempre que fuere separable y no afectare la esencia del acto
emitido". Lo mismo es aplicable cuando, no tratndose de una clusula accidental o accesoria,
de todos modos se trata de una clusula separable.
(275) No, pues, "un verdadero esfuerzo dialctico": CS de Mendoza, JA, 1968-I-768.
(276) Juzg. Fed. n 1, Tucumn, "FA-MA y MS Producciones S.R.L. v. AFIP", LL, NOA, 20001089.
(277) "En el caso de autos hay una imposibilidad insalvable para que la justicia militar juzgue en el
presente caso, ya que hay una norma constitucional que lo prohbe expresamente y cuya
inobservancia acarreara la responsabilidad internacional del Estado argentino": CNFed. Crim.
y Corr., "Videla" , ao 1999, LL, 2000-A-285, 288.
(278) En el caso del acto extinguido cuya extincin es dejada sin efecto: hace la extincin del acto
extintivo renacer per se el acto originariamente extinguido" A veces se lo resuelve
135
expresamente; otras resulta as del contexto de la sentencia. Ver, p. ej., CSJN, "Hernndez",
ED, 108-586.
(279) Este caso se ha dado varias veces, considerndose en tales situaciones que el acto era nulo.
CSJN, Fallos, 251:368, 374, "Magallanes" , 1961; 254:88, "Paz" , 1962; Cmara Federal de la
Capital, JA, 1966-IV-40, "Pascali", 1966; CNFed. CA, "Pereyra", causa 310, 9/12/1980. Con
todo, hace ya tiempo se empez a usar una frmula en la cual se dispone "dejar constancia en el
legajo personal [...] del ex agente [...] que de acuerdo a las conclusiones arribadas en el
presente sumario, de haber permanecido en el cargo se habra hecho pasible de la medida
disciplinaria de cesanta"; contra ese acto no se admiti el recurso judicial directo: CNFed. CA,
Sala I, "Echegaray", 1975, LL, 1975-B-769.
(280) La Administracin derog la baja de un agente y orden la reincorporacin, olvidando que
"para reanudar el vnculo no basta la sola voluntad de la Administracin", pues "no procede
forzar un vnculo laboral compulsivo", como seal la 1 instancia en "Prez de Aonzo", 1996,
CNFed. CA, Sala I, LL, 1996-D-129, 130.
(281) SCBA,""Ibarra"", consid. 4, JA, 1994-III-100. Si bien los hechos de la causa no surgen
claramente del fallo, pareciera que se neg virtualidad jurdica y existencia al traslado y con ello
no se consider posible ponderar la impugnacin.
(282) Fallos, 233:213 ; 234:307 ; 239:320 ; 241:405 ; 247:111 y 560 , etc.
(283) Fallos, 241:405 , "Acosta", 1958.
136
137
(284) Se ha anulado un acto por no considerar siquiera la prueba ofrecida, sin fundamento alguno.
CNFed. CA, Sala IV, "Uromar S.A." , DJ, 2000-3-257, ao 1999.
(285) Se ha anulado la clausura de un establecimiento comercial dictada sin efectuar la previa
intimacin que exiga la reglamentacin respectiva (CCAyT CABA, Sala II, "Varsavsky,
Nstor Daro v. GCBA s/amparo", expte. 58, resuelta el 21/8/2001).
(286) CNFed. CA, Sala V, "Bursztyn" , causa 54.276/92, sentencia del 23/11/1998.
(287) CSJN, Fallos, 212:546; 218:535 ; 222:117; 253:232; 258:299 ; PTN, Dictmenes, 73:30;
57:215. El defecto en la tramitacin del sumario puede no ocasionar la nulidad del acto, pero es
causa suficiente para que, previo nuevo sumario, se declare la cesanta del sumariante. El
defecto expulsivo y depuratorio es as doble: primero cae el sumariado inicial, luego cae su
sumariante: SC Buenos Aires, "P. de Q., M.S.L. v. Municipalidad de Morn" , ao 1999, LL,
2000-A-110.
(288) CSJN, "Ferrer Deheza" , 2/9/1976 (un plazo de 24 hs para formular descargo y ofrecer
prueba); Fallos, 198:78, "Provincia de Santiago del Estero v. Enrique Campagno" , 1944,
excelente fallo; 192:303; ""Vargas Galndez"" (1949), 213:449 ; ""Braun y Linder"" (1957),
239:54; ""Chaar"" (1972), 283:330 ; comparar ""Delgado"" (1949), 214:624 ; ""Buttini"" (1960),
247:161 ; CNFed. CA, Sala III, "Carbone", causa 21.647, sentencia del 17/11/1989; PTN,
Dictmenes, 71:137 bis.
(289) CSJN, Fallos, 179:249, "Empresa Constructora F.H. Schmidt S.A." , 1937; 144:255, "Di Leo",
1925; 137:383, "Bidondo", 1923; 95:33, "Villegas", 1902; aunque all era nulidad absoluta y
manifiesta, en el estricto sentido del Cdigo Civil, lo que luego se abandon en el caso "Los
Lagos"; los fallos "Youssefian" de la CNFed CA, Sala IV, para la cautelar ver LL, 1997-F-270 y
la sentencia definitiva de 1998.
CCAyT CABA, "Sanecar, SACIFIA v. GCBA s/cobro de pesos", Sala II, resuelta el 11/9/2002,
expte. n 690; "Tellado, Hctor v. GCBA s/cobro de pesos", Sala II, resuelta el 19/9/2002,
expte. 1362; "Proveedura Mdica S.R.L. v. GCBA s/cobro de pesos", Sala II, resuelta el
6/9/2002, expte. 1700.
(290) CNFed. CA, Sala IV, "Uromar S.A." , DJ, 2000-3-257, ao 1999; CNFed. CA, Sala IV,
"Ambros", 1994, LL, 1995-B-219, consid. VII.
(291) CCAyT CABA, Sala II, in re "Gamboa, Carlos Alfredo v. Sec. Educacin GCBA s/amparo",
del 12/10/2001, LL, 10/4/2002.
(292) En algunos casos se anula directamente el acto CNFed. CA, Sala I, "Corni" , 12/2/1998
(archivo de actuaciones sin resolver la peticin); CNFed. CA, Sala I, "Insaurralde" , 27/2/1998
(denegatoria de acceso a informacin confidencial). En otra ocasin, en que la denegacin se
produjo de hecho, se intent una medida cautelar autnoma en la que se obtuvo el envo al
juzgado de la documentacin ocultada y all la Cmara orden al juez dar vista a las partes en
sede judicial: Sala I, "Finmeccanica Spa Aerea Alenia Difesa v. Ministerio de Defensa" ,
6/11/1998, LL, 1999-B-517; CNFed. CA, Sala IV, "Carbone", 14/11/1989, causa 21.647
(resolver recurso sin dar vista de las actuaciones). En otros "muchos" casos, se da por suplido
ante el cumplimiento del requisito en instancias superiores o en sede judicial.
138
(293) Ha declarado la nulidad la CNFed. CA, Sala IV, "Uromar S.A." , DJ, 2000-3-257, consid.
VIII: "Ha de entenderse que la doctrina de la subsanabilidad judicial del acto administrativo ha
de tener un campo de aplicacin limitado a casos extraordinarios, pues de lo contrario llevara a
los jueces a tener como funcin normal suplir la voluntad de la Administracin, exorbitando
sus atribuciones, las que son de control ["]". En igual sentido la Sala I (Licht, Coviello; por
error de la publicacin se indica la Sala V), "Consorcio de Propietarios de la calle Csar Daz
1975, C.F. v. Resolucin 945/97 , ENRE (Reclamo n 30637/1995)"", 2000, ED, 29/9/2000,
""no puede considerarse un "dictamen" [...] donde informa solamente esto ["]. Y sas son
todas las razones" (consid. 9, 2 prr.). La Dra. Daniele en su voto en disidencia en autos "Vicla
S.A. v. DGR (Res. N 4412/DGR/2000 ) s/recurso de apelacin judicial c/decisiones de la
DGR", Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires,
Sala II, resuelta el 22/8/2002, expte. RDC-36, sostuvo la insusceptibilidad de saneamiento
posterior del vicio de ausencia de dictamen jurdico, basada en el principio de legalidad objetiva
que debe regir a la actividad de la Administracin. Postul, asimismo que lo contrario
implicara admitir la creacin por va pretoriana de una forma de saneamiento de los actos
nulos.
(294) CSJN, ""Duperial SAIC"", ao 1979, Fallos, 301:953 , consid. 6, ps. 956-7, en que se
puntualiz que el interesado pidi y obtuvo el dictamen posterior. PTN, Dictmenes, 144:148;
193:110; 197:162, con invocacin de ""Duperial"", CNFed. CA, Sala II, RAP, 6-97 (Buenos
Aires, 1978).
139
En nada difiere este doble requisito del que se da para la validez de las sentencias
judiciales.
Lo propio ocurre con la fundamentacin normativa. Una cosa es que el acto pueda
sustentarse en el derecho vigente y otra que el funcionario que lo dicta haya expresado
adecuadamente por qu entiende que el objeto del acto se relaciona con la norma y por
ende su contenido resulta en definitiva ajustado a derecho (296) .
El solo hecho de que aparezca mencionada una norma jurdica, de ninguna forma
constituye una fundamentacin suficiente (297) , por cuanto debe explicarse -tal como se
dijo en el prrafo anterior- el encuadre de la situacin fctica en el derecho aplicable y la
relacin entre el objeto del acto y la norma. Tambin requiere la especificacin de la parte
pertinente de la norma, ya que la motivacin debe ser suficiente. De este modo no puede
admitirse como seria la motivacin de un acto que indique por ejemplo que se
fundamenta en la aplicacin del decreto-ley 19549/1972 sin aclarar a qu norma
concreta de dicho ordenamiento se refiere (298) .
Si se revoca una designacin con fundamento en que la persona no tiene ttulo
profesional, el acto es nulo si la ley no exiga tal ttulo. Habra all, sea arbitrariedad por
error manifiesto de derecho, sea irrazonabilidad por conclusin inatinente, sea vicio en la
motivacin (299) . Son arbitrarios los actos que prescinden de fundamentacin normativa
seria o cometen un inexcusable error de derecho (300) . "La necesidad legal de fundar el
acto administrativo no constituye una exigencia vaca de contenido, ya que el propsito
de la norma [...] radica en garantizar el derecho de los administrados haciendo que sea
factible conocer las razones que indujeron a emitir el acto (301) . Ello es as por cuanto
los principios republicanos imponen la obligacin a la Administracin de dar cuenta de
sus actos cumpliendo los recaudos exigidos para permitir que stos puedan ser
impugnados por quienes vean afectados sus derechos; y la necesidad de que los jueces
cuenten con los datos indispensables para ejercer la revisin de su legitimidad y
razonabilidad". La fundamentacin hace a los principios republicanos y al Estado de
Derecho; es precondicin de la defensa del interesado y de su control judicial (302) ; el
acto inmotivado es, para nosotros y en un Estado de Derecho, irremediablemente nulo.
Se ha relacionado con gran propiedad a este requisito con los principios de legalidad,
debido proceso y razonabilidad (303) .
De ello se deduce que la ilegitimidad del acto en relacin a este aspecto puede presentarse
de cuatro maneras diferentes: a) falta de sustento fctico, b) falta de sustento jurdico, c)
falta de explicitacin suficiente del sustento fctico, d) falta de explicitacin suficiente del
sustento jurdico.
140
141
Puede distinguirse entre las falacias no formales y las falacias formales. Las primeras son
razonamientos incorrectos con apariencia de correccin, pero que en realidad no lo son
(por ejemplo, sostener que el inters pblico debe privar sobre el particular o apelaciones
al inters general, al bien comn, como nico fundamento; la falacia de conclusin
inatinente (311) , implica obtener una conclusin que nada tiene que ver con el
argumento que se utiliza: argumentar que el particular debe cumplir con todas sus
obligaciones y que por lo tanto debe sancionrselo con una multa; en este ejemplo nadie
discutir la primera afirmacin, pero de ella no se sigue la segunda. Es un razonamiento
comn en algunos organismos (312) o negar la matriculacin en un curso de profesorado
de matemticas y astronoma por no tener la estatura requerida (313) : "la estatura del
actor [...] no guarda razonable relacin con el objetivo de estudiar el profesorado de
matemticas y astronoma") (314) .
Tambin constituyen este tipo de falacias los argumentos ad hominem (es tal si se dijera
que el recurso por el cual un funcionario pide que le paguen sueldos atrasados debe ser
desestimado, porque se sabe que el recurrente es un hombre que tiene malos
antecedentes en la funcin) o ad baculum (apelacin a la fuerza), ad populum (apelando al
asentimiento popular). En el mismo plano est el argumento por la ignorancia, ad
ignorantiam.
Falacias formales son las que se producen cuando se hace un razonamiento silogstico
invlido, independientemente de su contenido o de la verdad de las premisas de que
parte. Ello ocurre por ejemplo cuando el razonamiento llega en la conclusin ms all de
lo que dicen las premisas.
(295) Se ha definido a la motivacin "como un aspecto o ingrediente del elemento forma del acto
que tiende a poner de manifiesto la juridicidad del acto emitido, acreditando que, en el caso
concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su emisin", CNFed. CA, Sala
II, in re "Gordillo, Jorge H. v. E.N. (Min. de Trab y Seg. Soc.) s/empleo pblico", del
8/6/1995. Tambin se ha dicho que "La motivacin es la expresin concreta de las razones
fcticas y jurdicas en funcin de las cuales se ha emitido el acto", en la causa "Parodi, Juan C. v.
UBA - Resol. 3878/00" del 10/10/2001.
(296) CNEsp. CC, Sala I, in re, "Orobio de lvarez, Norma Ida v. M.C.B.A. s/reclamo a los agentes
municipales": "Es decir, que tal motivacin, como exteriorizacin de los extremos en que se
142
sustenta el acto, se refiere a tres aspectos: las razones que inducen a emitir el acto, los hechos y
antecedentes que le sirven de causa y el derecho aplicable".
(297) "Resulta inaceptable como suficiente motivacin del acto administrativo la mera
transcripcin de la norma legal en que pretende sustentrselo, toda vez que ello impide conocer
no slo si se ha cumplido con la finalidad legal, sino tambin si ha existido razonabilidad y
buena fe". CNFed. CA, Sala I, del voto del juez Bujn en autos "Marenco, Guillermo Julio v.
Estado nacional - Min. de Accin Social y SP s/empleo pblico" , del 16/4/1998.
(298) Sin embargo, tambin se ha dicho que "cuando una norma legal aplicable es suficientemente
comprensiva su mera referencia puede surtir efectos de motivacin, resultando as que la simple
cita de la disposicin legal valdra como tal", CNFed. CA, Sala II, del voto de la juez Herrera en
autos "Crespo de Basanta, Delia Luisa v. Instituto de Obra Social - MEOySP s/empleo
pblico" , del 4/11/1997.
(299) CNFed. CA, Sala IV, "Russo", ao 1987, LL, 1988-A-96.
(300) Fallos, 244:523 , "Jacobson v. Canaro", 1959.
(301) CNFed. CA, Sala IV, "Negocios y Participaciones S.A.", 16/3/1998, consid. 8, 2 y 3
prrafos (y Sala III, 7/4/1983, "Cas T.V. S.A. v. Comit Federal de Radiodifusin").
(302) Cm. Fed. Mendoza, Sala A, "Collado Cattani", LL, 1997-D-733, ao 1996.
(303) "El art. 1 , inc. f, ap. 3 de la ley 19549 reconoce y garantiza al administrado el derecho a una
decisin fundada" "...se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como
elemento condicin para la real vigencia del principio de legalidad en la actuacin de los
rganos administrativos" "...traduce una exigencia fundada en conferir una mayor proteccin a
los derechos individuales, por lo que su cumplimiento depende de que el administrado pueda
conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifican el dictado
del acto". CNFed. CA, Sala I, del voto del juez Coviello en autos ""Edelmann, Wilfredo v.
Gobierno nacional s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg." , del 11/4/1997.
Asimismo que "Constituye un requisito referido a la razonabilidad" in re "Lenger, Sebastin
Javier v. Prefectura Naval Argentina" , del 18/2/1998.
(304) Tal vez por ello, existe jurisprudencia que como en el citado caso "Crespo de Basanta" se
entiende que "cuando la norma legal aplicable es suficientemente comprensiva, su sola cita
puede bastar como motivacin si alcanza para apreciar con razonable suficiencia los motivos del
acto", en la causa "Distribuidora Gas del Sur S.A. v. ENARGAS, Resol. 16/94" , CNFed. CA,
Sala III, del 15/12/1994.
(305) Ya sea por el superior jerrquico o en la va judicial.
(306) "Prez Montenegro" (1957); "Zamboni" (1957) y otros, Fallos, 237:74 , 237:142.
(307) CNFed. CA, Sala II, en "Casullo, Alicia Beatriz v. UBA - Resol 36/98" del 2/3/2000;
CNFed. CA, Sala III, en las causas "Distribuidora Gas del Sur S.A. v. ENARGAS, Resol.
16/94" del 15/12/1994 y "Daysi Ing. S.A. y otro v. ENARGAS - Resol 62/95" del
28/3/1996.
143
(308) ""Distribuidora Gas del Sur S.A. v. ENARGAS, Resol. 16/94" , del 15/12/1994, "Daysi Ing.
S.A. y otro v. ENARGAS, Resol. 62/95" del 28/3/1996 y "Bunge Guerrico", del 3/5/1984.
(309) CNFed CA, Sala IV, "Nieva, Daro C. v. E.N. Sub de Planificacin s/empleo pblico" , del
9/12/1998.
(310) CNFed. CA, Sala I, del voto del juez Bujn en autos "Marenco, Guillermo Julio v. Estado
nacional - Min. de Accin Social y Sal. Pb. s/empleo pblico"" del 16/4/1998.
(311) CNCiv., Sala E, "Hernndez" , JA, 1984-III-596, 598-9, consid. 4. En este precedente se haba
invocado como excusa para no presentar planos en trmino, que no se haban girado al
organismo los fondos para la construccin de la obra. Es una forma menos evidente de
ilogicidad la contradiccin entre el objeto del acto y sus considerandos, que ya mencionamos al
referirnos al objeto. Lo mismo se aplica, desde luego, a la contradiccin en el objeto mismo.
(312) CNCiv., Sala E, "Hernndez" , JA, 1984-III-595, 598-9, 4.
(313) CSJN, Fallos, 306:400 , "Arenzn", 1984.
(314) Consid. 5, p. 406.
144
Por tanto es la finalidad de la norma la que debe respetarse (317) , por ello es vlido
entender que "Los principios de interpretacin aplicables a las leyes, tambin lo son para
el acto administrativo, pues la intencin del funcionario que dict el acto administrativo
configura su voluntad real, que en el derecho administrativo prevalece sobre la voluntad
declarada. Esta intencin debe surgir de una manera evidente e indudable de los
antecedentes de la causa administrativa y/o de los considerandos del acto" (318) .
La relacin de este requisito con el de la motivacin surge evidente por cuanto esta
ltima "no se limita a la exteriorizacin de la existencia de la causa sino tambin de la
finalidad. La inclusin de la finalidad sirve al propsito de mostrar el resultado final que
se espera lograr con el objeto del acto, con lo que permite controlar si existe desviacin
de poder" (319) . Del mismo modo se ha dicho que aun tratndose de competencias que
el ordenamiento confiere primariamente a la Administracin, su ejercicio se encuentra
subordinado a la satisfaccin del fin pblico al que se dirige la atribucin de potestad y
que "debe fatalmente ser invocado en una motivacin suficiente" (320) .
2. Desviacin de poder
Entendemos que existe desviacin de poder toda vez que el funcionario acta con una
finalidad distinta de la perseguida por la ley.
Es preciso recordar que la competencia -que le viene otorgada al administrador en forma
expresa o razonablemente implcita por la norma- lo constrie no slo a la facultad que la
norma le ha autorizado en su letra sino tambin al cumplimiento de la finalidad que la ha
inspirado. Quien no se conforma a ello, estar actuando antijurdicamente e incurriendo
en el vicio de desviacin de poder.
Entre los antecedentes del precepto legal, hemos recordado viejos pronunciamientos y
dictmenes de donde surge que pretendiendo el administrador cumplir objetivamente
con la ley, en realidad encubre otros fines (cesantas encubiertas) o se utiliza a la ley como
medio para consumar una arbitrariedad (321) .
Pueden darse casos de desviacin de poder por actuar el funcionario con una finalidad
personal (fin de venganza, partidismo, maldad, lucro, etc.), con la finalidad de beneficiar a
un tercero o grupo de terceros (322) o bien con la finalidad de beneficiar a la
Administracin o al bien comn.
Sin duda que una de las dificultades mayores de este tipo de vicio es la probatoria; sin
embargo, pueden buscarse los rastros que muchas veces deja el funcionario y acreditarse
145
A diferencia de la redaccin dispuesta por el art. 36 del dec. 1023/2001, el texto original
del decreto-ley dispona que "los contratos que celebrare el Estado, los permisos y las
concesiones administrativas se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio
de la aplicacin analgica de las normas del presente ttulo, si ello fuera pertinente".
Sin duda la diferencia ms importante que plantea el nuevo texto es la aplicacin directa
y no analgica del ttulo III. A pesar de lo que ello podra hacer pensar, la norma
mantiene el principio de que los contratos, en primer lugar, se rigen por sus leyes
especiales, lo que contina sealando la conveniencia de mantenerlo excluido de la
nocin de acto administrativo (324) .
Son muchas las diferencias que pueden sealarse entre el acto individual que se genera en
ejercicio de la funcin administrativa y el contrato como acto bilateral que incluye en su
gestacin la voluntad de otro sujeto cuya capacidad para contratar, vicios, etc., es
necesario estudiar (325) .
Tambin la responsabilidad del Estado es considerada en forma diferencial cuando se
trata de una relacin contractual o extracontractual (entre la que se incluye la generada
por actos administrativos individuales) (326) .
Por ende, y tal como se dijo en el comentario a la primera parte del art. 7 , si bien no
existen, en principio, inconvenientes para comprender en una nocin amplia de acto
146
administrativo al contrato, este ltimo tiene un rgimen complejo, que a su vez vara
notablemente de un tipo de contrato a otro (suministro, obra pblica, concesin de
servicio pblico, etc.) que hace aconsejable tener muy presentes las diferencias existentes
con los actos individuales.
Completando lo expuesto, nos remitimos a los comentarios formulados al analizar el art.
1 del decreto-ley y el art. 2 del decreto 722/1996 (modificado por decreto 1155/1997 )
relativo a los procedimientos especiales de la contratacin pblica.
147
ajenos a sus prescripciones, resaltando las dificultades que aparejan la gestacin de actos
particulares de aplicacin en el marco de una relacin contractual, (ED, 18-377; "Mevopal S.A.
v. Banco Hipotecario Nacional" , del 26/11/1985). Esta interpretacin fue variada
resolvindose lo contrario en el caso "Gypobras S.A. v. Estado nacional s/contrato de obras
pblicas" , del 5/4/1995, LL, 1995-E-473.
(325) La CSJN en el caso "Metalmecnica" manifest que "el rgimen de promocin de la industria
automotriz "como se ha dicho" colocaba a sta como una actividad reglamentada, cuyo ejercicio
requera contar con la correspondiente autorizacin". "La voluntad del interesado deba, en
consecuencia, manifestarse para la incorporacin al rgimen, pero desde el momento en que
sta era aceptada, otra voluntad, la de la Administracin Pblica, en conjuncin con aqulla,
daba nacimiento al acto administrativo, que resultaba de ese modo bilateral en su formacin y
tambin en sus efectos. En su formacin, porque el pedido del interesado de acogerse al referido
rgimen era un presupuesto esencial de su existencia; y en sus efectos, porque originaba los
respectivos derechos y obligaciones emergentes de esa concurrencia de voluntades".
"Metalmecnica S.A.C.I. v. Gobierno de la Nacin s/nulidad de resolucin e indemnizacin"
del 23/12/1976, ED, 71:463. Como puede observarse, si bien el obiter dictum califica como
acto administrativo al contrato, luego procede a establecer las pautas diferenciales con los actos
unilaterales en su formacin y en sus efectos.
(326) Ver fallo "Ruiz Orrico" , CSJN, 1993, LL, 1994-B-352.
I. INTRODUCCIN
148
149
b) Forma escrita
En palabras de la Procuracin del Tesoro, "por va de principio y por razones de
necesaria certeza jurdica de los pronunciamientos de los rganos estatales, los actos
administrativos deben exteriorizarse por escrito" (329) .
La forma escrita funciona como garanta para los administrados y facilita la
documentacin de la actividad administrativa.
Un aspecto discutible acerca de la forma escrita radica en el registro fsico de la misma.
Obvio es decir que no existen problemas con el papel, que ha sido el soporte por
antonomasia de la escritura. La duda surge con la aplicacin de las nuevas tecnologas y
el surgimiento del soporte magntico o electrnico. Al respecto, la Ley de Firma Digital
(25.506 ) define al documento digital y establece que tambin satisface el requerimiento
de escritura (330) . No caben dudas de que un acto administrativo archivado en una base
de datos informtica rene las mismas virtudes que otro documentado en papel, a los
fines de certeza jurdica y prueba. Y que en muchos otros aspectos lo supera, puesto que
permite ser fcilmente duplicado y archivado en distintas bases y facilita la publicidad y
consulta si se habilita el acceso a la base on line, entre otras ventajas.
Sin perjuicio de lo observado entendemos que para que el soporte en papel pueda ser
reemplazado por otro, es necesario que una norma lo admita. En el mbito nacional, el
dec. 427/1998 (331) autoriza el empleo de la firma digital en la instrumentacin de los
actos internos del sector pblico nacional, que no produzcan efectos jurdicos individuales
en forma directa, por el plazo de dos aos, que fue luego prorrogado por la decisin
administrativa 102/2000 (332) por dos aos ms. En consecuencia, aquellos actos que
excedan el carcter interno de la Administracin y produzcan efectos jurdicos directos
debern continuar siendo registrados en papel siempre que la forma escrita sea requerida.
La citada Ley de Firma Digital establece en su art. 47 que el Estado nacional utilizar las
tecnologas y previsiones de la misma en su mbito interno y en relacin con los
administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada
uno de sus poderes, previendo en su art. 48 que dentro de las jurisdicciones y entidades
comprendidas en el art. 8 de la ley 24156, "promover el uso masivo de la firma digital
de tal forma que posibilite el trmite de los expedientes por vas simultneas, bsquedas
automticas de la informacin y seguimiento y control por parte del interesado,
propendiendo a la progresiva despapelizacin".
Debe tenerse en cuenta que "En un plazo mximo de 5 (cinco) aos contados a partir de
la entrada en vigencia de la presente ley (333) , se aplicar la tecnologa de firma digital a
la totalidad de las leyes, decretos, decisiones administrativas, resoluciones y sentencias
150
151
Se descarta que si una ley especial exige una forma especfica, la mentada excepcin
pierde toda virtualidad y debe ser respetada la forma dispuesta.
La exteriorizacin del acto administrativo puede adquirir diversas formas: pueden ser
verbales (rdenes internas en la Administracin), sonoras (el silbato del agente policial
que ordena la detencin) o seales visuales (el ejemplo tpico es el semforo).
1. Acto verbal
El acto expresado verbalmente constituye una de las excepciones a que alude el art. 8 in
fine, siempre y cuando las circunstancias del caso lo permitan.
En general, esta forma se utiliza en el orden interno de la Administracin, donde
habitualmente no producen efectos jurdicos sobre los particulares (336) (una excepcin
puede estar dada por la orden verbal que afecte derechos de un empleado pblico en el
marco de su relacin de servicio). Sin embargo, tambin se admite en situaciones en que
razones de urgencia no permitan aguardar la expresin escrita del acto administrativo
(337) .
En un caso se ha considerado que la ocupacin de un inmueble por una particular
determinada por una autorizacin verbal, slo puede dar lugar a una situacin de hecho
precaria e insuficiente para atribuir la afectacin de uso, administracin o explotacin del
bien en cuestin (338) .
En suma, compartimos el criterio que sostiene que "si bien en determinados supuestos se
admite la validez de los actos administrativos verbales -en los casos en que es admisible
esta modalidad-, stos refieren a supuestos excepcionales y, en general, en asuntos sin
relevancia. Hemos sostenido que esta relativa latitud de las formas se aplica
principalmente en relacin a formas de poca trascendencia, no as a otras de mayor
importancia, por ejemplo: el hecho mismo de la forma escrita es a nuestro modo de ver
una formalidad muy importante en cuya ausencia -slo muy limitadamente- puede
admitirse la validez del acto. La admisibilidad de la forma verbal debe ser interpretada
restrictivamente, por las pocas garantas que ofrece de poder ser exactamente percibida y
de poder ser conocida en cualquier trmino" (339) .
2. Actos administrativos tcitos e implcitos
Como se ha visto, la Administracin debe expresarse por va de principio expresamente y
por escrito, sin que pueda serle reconocida la facultad de declarar indirectamente su
152
voluntad, a travs de actos administrativos tcitos o implcitos (340) . Sin embargo, debe
aclararse que la PTN ha dicho que "la forma escrita del acto administrativo se impone
ms por necesidad del contralor del acto que por la especial naturaleza del mismo" (341)
y que si bien "no cabe aceptar como principio general el acto administrativo tcito... la
doctrina moderna admite en forma restringida la manifestacin tcita de voluntad del
Estado" (342) .
Tambin ha afirmado el alto rgano asesor que "si bien es exacto que el acto
administrativo se caracteriza por ser una decisin de la Administracin Pblica, por
excepcin tal expresin de voluntad puede ser implcita, virtual o tcita, cuando ella
surge de una actividad material de la Administracin (contenido fsico) y la respectiva
interpretacin o conclusin sean indubitables o inequvocas (343) . De modo que
excepcionalmente, la voluntad administrativa puede resultar de la interpretacin racional
de su actividad material, por lo que, en tales casos, sta es idnea como medio de
exteriorizar dicha voluntad. El acto administrativo, pues, en casos excepcionales, puede
consistir en acciones materiales de la Administracin Pblica" (344) .
Sin embargo, debe aclararse que tal concepcin es sumamente peligrosa por cuanto ante
un comportamiento material, si bien eventualmente podra inferirse una "supuesta"
voluntad administrativa, al no estar ella declarada se desconoce a ciencia cierta cul ha
sido efectivamente y no puede obligarse al particular afectado a "adivinar" la voluntad
presunta. De all que no sea sano postular la existencia de actos tcitos o implcitos.
Si bien la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dicho en diversas oportunidades que la
orden de archivo de las actuaciones sin haberse resuelto en forma expresa la peticin
concretamente formulada puede importar un pronunciamiento tcito de la
Administracin (345) y que "si bien no fue una decisin administrativa formal y escrita...
entiendo que, tcitamente, la misma existe toda vez que la nota... trasunta en forma
manifiesta que dicho funcionario adopt, en el caso de autos, una decisin que causa
gravamen al recurrente" (346) lo cierto es que el importante rgano asesor tambin ha
afirmado que razones de necesaria certeza jurdica y de tipo formal imponen un criterio
restrictivo en cuanto a la admisin de actos tcitos (y por extensin, tambin los
implcitos) de manifestacin de la voluntad administrativa, cuando ella no resulta
indubitable (347) . Se requiere indefectiblemente que la manifestacin de voluntad
declarada indirectamente en forma tcita o implcita pueda conocerse con certidumbre.
En este sentido la Corte Suprema de Santa Fe ha manifestado que la admisin de actos
que se infieren de otra decisin requiere conductas positivas inequvocas que permitan
deducir la voluntad dirigida a ello, pero no puede deducirse de actos que no tengan esas
caractersticas, o de comportamientos simplemente omisivos (348) . As, el mismo
tribunal ha descartado la configuracin de un supuesto de acto administrativo implcito
en los casos de cesanta, por cuanto se contrapone abiertamente con las formalidades que
153
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que los estampa, de tal manera que el texto suscripto con ellos pueda ser tenido como
expresin autntica e innegable de su voluntad" (353) .
(327) En este sentido se pronuncia la Procuracin del Tesoro de la Nacin (Dictmenes, 209:248),
manifestando que la "autoridad expresa la causa del acto mediante su motivacin, que es la
exposicin de los motivos que indujeron a la Administracin Pblica a la emisin del acto; es la
expresin o constancia de que el motivo existe o cuncurre en el caso concreto; no es otra cosa
que un aspecto o ingrediente del elemento forma del acto administrativo: no es, pues, un
elemento autnomo de dicho acto" (la bastardilla nos corresponde).
(328) Todos del D.L.
(329) PTN, Dictmenes, 137:274.
(330) B.O. del 14/11/2001, "Artculo 6 - Se entiende por documento digital a la representacin
digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin,
almacenamiento o archivo. Un documento digital tambin satisface el requerimiento de
escritura".
(331) B.O. del 21/4/1998.
(332) B.O. del 25/1/2001.
(333) La ley 25506 fue publicada el 14/11/2001 en el Boletn Oficial, entrando en vigencia a los
ocho das de esta fecha.
(334) Art. 48 in fine.
(335) PTN, Dictmenes, 165:357.
(336) CNF CA, Sala III, 16/4/85, "Cambios Teletur S.A. v. Banco Central s/ordinario - Acto
administrativo".
(337) PTN, Dictmenes, 228:069: "En razn de lo dispuesto por el artculo 8 de la ley 19549 hay
supuestos de excepcin en que la orden verbal puede ser admisible, como por ejemplo, cuando
condiciones de celeridad y urgencia no permitan la adopcin de la forma escrita, que siempre
significa demora (conf. Dictmenes, 161:452)".
(338) PTN, Dictmenes, 137:274.
(339) CS de Santa Fe, 17/12/1999, "Baiocco, Omar Antonio v. Comuna o Comisin de Fomento
de Acebal s/recurso contencioso administrativo de plena jurisdiccin" (expte. CSJ 164-90); y
22/12/1999, "Fibraca Constructora SCA v. Municipalidad de Rosario s/recurso contencioso
administrativo de plena jurisdiccin" (expte. CSJ 36-90).
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(340) CCAyT CABA, Sala II, "Benzi, Daniel Osvaldo v. GCBA s/daos y perjuicios", expte. 658,
resuelta el 2/11/2001; "Sanecar, SACIFIA v. GCBA s/cobro de pesos", resuelta el 11/9/2002,
expte. 690; "Luna, Hugo Daro v. GCBA s/amparo", resuelta el 16/5/2002.
(341) PTN, Dictmenes, 90:300.
(342) PTN, Dictmenes, 105:90.
(343) El destacado nos pertenece.
(344) PTN, Dictmenes, 125:81 y dictamen 129 del 27/5/92 (B.O. del 11/11/1992, 2 seccin,
pg. 25).
(345) PTN, Dictmenes, 96:397, 108:96 y 195:97, entre otros.
(346) PTN, Dictmenes, 90:300.
(347) PTN, Dictmenes, 198:230.
(348) SC, Santa Fe, 25/5/1997, "Cremona, Carlos Nstor v. Municipalidad y/o Comuna de Funes
s/recurso contencioso administrativo de plena jurisdiccin" (expte. 356-91).
(349) SC, Santa Fe, 9/5/1999, "Berotti, Mara Rosa v. Comuna de Sancti Spiritu s/recurso
contencioso administrativo de plena jurisdiccin" (expte. CSJ 622-86).
(350) De conformidad, la PTN en Dictmenes, 221:124, en donde se considera que no haber
corrido a la apelante la segunda vista, previa a la resolucin, durante la sustanciacin de un
sumario aduanero, lesiona el principio del debido proceso adjetivo consagrado por el art. 1 ,
inc. f), del DL 19549, a la vez que constituira una violacin de las formas esenciales del
procedimiento que fulmina el acto con la nulidad absoluta e insanable en los trminos del art.
14 , inc. b), de la citada ley.
(351) CSJN, "Sudamericana de Intercambio v. la Nacin Argentina (Ministerio de Economa)
s/daos y perjuicios". Fallos 306:1138 , 30/8/84. En oposicin, CNF CA, Sala II, 3/8/1989,
"Lnea 20 S.A. v. Estado nacional (Min. de Obras y Serv. Pblicos) s/nulidad de resolucin",
donde se afirma que "Los requisitos establecidos en el art. 7 de la ley 19549, como el dictamen
proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurdico (inc. d) o la motivacin (inc.
e), no aparecen entre los casos de nulidad absoluta e insanable que detalla el art. 14 y pasan, en
principio, a quedar comprendidos en la hiptesis de anulabilidad considerada por el art. 15
"siempre de la ley 19549"".
(352) PTN, Dictmenes, 96:230; 99:76; 102:149; 104:4.
(353) PTN, Dictmenes, 165:357.
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1. Comportamiento material
El primero de los presupuestos para que se configuren las vas de hecho administrativas
es que deben tratarse de actuaciones materiales de la Administracin. Por ello se descarta
que un acto administrativo pueda constituir una va de hecho: podr ser un acto
irregular, y como tal, nulo de nulidad absoluta e insanable, o un supuesto de inexistencia
de acto administrativo, pero en ningn caso podr configurar una va de hecho.
2. Irregularidad del comportamiento administrativo
El segundo de los presupuestos se refiere a la irregularidad del proceder material de la
Administracin. Esta irregularidad puede estar determinada por distintas causas.
Alguna jurisprudencia ha dicho que la ilicitud de dicho obrar administrativo "puede
derivar de la discordancia indudable entre el acto administrativo particular dictado y su
ejecucin material (puesta en prctica), de las modalidades de su ejecucin, o de la
inexistencia de decisin administrativa" (354) . De all se derivan algunas circunstancias
que determinan la irregularidad del comportamiento administrativo: a) una discordancia
entre lo que la Administracin decide mediante un acto administrativo y lo que
efectivamente ejecuta (p. ej., cuando se decide aplicar una multa y el agente encargado de
la ejecucin clausura un local); b) la forma o modalidad en que se ejecuta un acto (p. ej., el
agente encargado de ejecutar una clausura decide llevarla adelante tapiando el local); o c)
cuando el comportamiento no reconoce como fundamento una decisin administrativa.
La irregularidad tambin puede configurarse por la omisin de la Administracin de
dictar el acto administrativo a que est obligada y que funde su comportamiento material
(355) .
Tambin implica vas de hecho aquella actividad que reconoce como antecedente una
norma invlida (356) , el hecho realizado al amparo de una instruccin verbal que
modifica un rgimen normativo dado, puesto que no es aqulla el medio apto para
modificarlo (357) y el comportamiento que desconoce los efectos de las sentencias
judiciales o dilata su cumplimiento (358) .
159
Ahora bien, la mera ausencia de un acto administrativo expreso no permite concluir que
nos encontramos ante un comportamiento irregular. Puede ocurrir que en el caso
estemos ante un acto administrativo tcito o implcito, o de un acto que, en palabras de la
Procuracin, rena la doble condicin de "acto decisorio" y de "acto de notificacin"
cuando ha sido directamente comunicada la decisin sin que se haya emitido acto formal
(359) .
En suma, la irregularidad entonces puede ser intrnseca al comportamiento cuestionado,
o provenir del acto administrativo viciado que funda ese proceder material de la
Administracin.
3. Lesin de derechos o garantas constitucionales
La norma requiere que para que se configuren las vas de hecho administrativas la
actividad material irregular debe incidir negativamente sobre los derechos o garantas
constitucionales de los administrados. La Administracin, entonces, "debe comportarse
de modo tal que su obrar material traiga aparejado la restriccin o el cercenamiento de
algn derecho o garanta constitucional, situacin que genera -como efecto primordial-,
la ilicitud de dicho obrar administrativo" (360) .
III. COMPORTAMIENTOS ASIMILABLES A VAS DE HECHO
La norma bajo anlisis, en su apartado b), tambin prohbe a la Administracin la
ejecucin de un acto administrativo que ha sido impugnado a travs de un recurso y se
encuentra pendiente de resolucin. Asimila pues este comportamiento material a las vas
de hecho administrativas.
Es de destacar, como se encarga de hacerlo el mismo apartado b) en estudio, que esto
ser as siempre que alguna norma expresamente establezca el efecto suspensivo de la
ejecucin del acto ante la interposicin de algn recurso (361) .
Se prohbe asimismo a la Administracin ejecutar un acto cuando a pesar de haberse
resuelto el recurso contra l interpuesto, no haya sido an notificada esta resolucin. Se
entiende, claro est, que en este caso tambin debe existir norma expresa que suspenda la
ejecucin de un acto impugnado.
Se trata a nuestro entender de una disposicin superflua, por cuanto una ejecucin
expresamente prohibida implica un comportamiento material irregular que constituye
por s una va de hecho administrativa.
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(354) CNFed. CA, Sala II, 12/12/1995, expte. 17.208/94, "Fernndez, Concepcin y otros v. Obra
Social para la Actividad Docente s/empleo pblico" .
(355) CNFed CA, Sala II, 13/3/1998, "Rossi Esteban v. A.N.Se.S. s/haberes previsionales" :
"Constituye una va de (omisin) en los trminos de inc. a) del art. 9 de la ley 19549, la
conducta "oclusiva" de la A.N.Se.S. consistente en no integrar debidamente las acreencias del
peticionante..."; CNFed SS, Sala 1, sentencia del 29/12/1997, "Gueller, Elsa Judith v. A.N.Se.S
s/procedimiento administrativo y judicial" : "El organismo incurre en vas de hecho vedadas a
la Administracin por el art. 9 , inc. a), de la ley 19549, cuando no emite acto administrativo que
respalde lo actuado sino, que, por el contrario, se pronuncia mediante una nota simple..." y
CNFed SS, Sala 1, sentencia del 17/11/1997, "Churrarin, Constancio v. A.N.Se.S.
s/prestaciones" : "Surgiendo de autos que el actor perciba el rubro reclamado y que el
161
organismo no dict acto administrativo alguno "resolucin fundada como exige la normativa
aplicable"... fundamentando su actuar slo en un dictamen de una de sus dependencias, debe
concluirse que su comportamiento importa vas de hecho, la que est expresamente vedada en
los trminos del art. 9 de la ley 19549".
(356) PTN, Dictmenes, 237:103.
(357) CNFed CA, Sala II, 8/10/1998, expte. 2440/92, "Adler Bernardo y otros v. Caja Nacional de
Ahorro y Seguro s/empleo pblico" .
(358) CNFed.SS, Sala 1, 6/5/1993, "Ciampichini, Alberico v. Caja Nacional de Previsin de la
Industria, Comercio y Actividades Civiles s/seguridad social".
(359) PTN, Dictmenes, 147:192.
(360) CNFed CA, Sala II, 12/12/1995, expte. 17.208/94, "Fernndez, Concepcin y otros v. Obra
Social para la Actividad Docente s/empleo pblico" .
(361) Ver comentario al art. 12 del decreto-ley.
(362) En este sentido, CNF CA, Sala V, 7/8/1996, "Gil Navarro, Luis Miguel v. Administracin
Nacional de Seguridad Social y otros s/amparo".
162
ANTE
LA
INACTIVIDAD
DE
LA
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164
165
De continuar la inactividad durante treinta das hbiles administrativos ms, a partir del
pedido de pronto despacho, el particular tiene la facultad de considerar el silencio como
acto denegatorio y continuar con otro remedio administrativo o judicial (380) . El
transcurso de los tiempos determinados por el precepto -antes y despus del pronto
despacho- es imprescindible; la ficcin legal que en la norma se implementa slo produce
sus efectos a partir del cumplimiento de los requisitos fijados (381) .
La situacin difiere para el caso de los recursos de reconsideracin y jerrquico, en los
que transcurrido el trmino previsto legalmente se configura el silencio, sin necesidad de
ninguna presentacin (382) . Lo mismo sucede en el supuesto en que el administrado
decida iniciar una accin de amparo por mora, que no requiere haber interpuesto la
solicitud del pronto despacho (383) .
Por otra parte, sostenemos que en razn de que el silencio es una ficcin legal otorgada a
favor del administrado, nada impide que si el particular aspira a obtener un
pronunciamiento expreso, tras haber requerido pronto despacho, inicie una accin de
amparo por mora (384) .
VII. CMPUTO DE LOS PLAZOS PARA INICIAR LA ACCIN EN SEDE
JUDICIAL
A los efectos de precisar cundo el particular puede interpretar que se ha configurado el
silencio, debemos computar como inicio del plazo de treinta das la fecha en que present
la solicitud de pronto despacho.
VIII. RESOLUCIONES TARDAS
Por cuanto es obligatorio para la Administracin resolver los planteos que le formulan
los particulares, es factible que ello suceda con posterioridad al plazo fijado legalmente. Se
trata de las resoluciones tardas, cuya problemtica trataremos sucintamente a
continuacin:
a) Decisin tarda frente al silencio positivo: Si bien la Administracin no podra
contradecir ni alterar con el acto administrativo la situacin jurdica que se constituy al
amparo de la legislacin que otorg el carcter positivo al silencio, postulamos que
deber analizarse en cada caso la compatibilidad de la garanta que importa para el
particular el otorgamiento de cierto derecho o la habilitacin para el ejercicio de una
actividad determinada por el mero transcurso del tiempo, con la tutela de los intereses
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(375) CNFed CA, Sala IV, "Navalles, Flora E. y otros v. E.N. " M de Defensa" s/personal militar
y civil de las FF.AA. y de Seg." , causa 599/95, 4/6/1996. En tal sentido la Corte Suprema de
Justicia tiene sentado que nada debe tomarse como concedido sino cuando es expresado en
trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara; el silencio debe ser interpretado
en sentido de negacin, salvo disposicin expresa que otorgue sentido afirmativo (cf. CSJN,
"Maruba SCA. Empresa de Navegacin Martima v. Estado nacional "Ministerio de Obras y
Servicios Pblicos" Secretara de la Marina Mercante s/incumplimiento de contrato" ,
30/6/1998; "Pronello Construcciones SACIFI y de Mandatos y Servicios v. Estado nacional
(Est. Mayor del Ejrcito) s/contrato administrativo" , 22/12/1998).
(376) Ejemplos de ello son el decreto 1842/1987 , primer intento de desmonopolizacin de
servicios pblicos "a partir del cual se brindaron los primeros servicios de telfonos celulares" y
el decreto 1470/1997 de vuelos no regulares (charters) de transporte areo.
Un caso que puede suscitar controversias es el de la ley de radicacin industrial de la provincia de
Buenos Aires "11.459" que ha previsto el otorgamiento del certificado de aptitud ambiental por
el vencimiento de los plazos establecidos y si mediare un pedido de pronto despacho sin
satisfacer, cualquiera sea el riesgo que importe para la salud de la poblacin y el medio ambiente
de la industria a instalarse (art. 8 ).
A su vez cabe sealar que la jurisprudencia sostiene que el silencio positivo debe ser interpretado
restrictivamente, toda vez que el silencio positivo es un "instrumento peligroso" debido a que,
luego de transcurridos los plazos legales, el particular estara habilitado para realizar
actividades sometidas a su control, sin que ste se efectivizara (cf. CNFed CA, Sala II,
"Worthing Arg. S.A.I.C. s/rec. de apelacin", 15/9/1992).
(377) La jurisprudencia ha sostenido que la disposicin referida al silencio exige la intervencin
activa del particular al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la inactividad de la
Administracin en los plazos expresamente establecidos y como condicin para que se opere el
silencio (cf. CCAyT CABA, Sala II, 5/2/2002, "Gardella, Jorge Luis v. GCBA s/empleo
pblico").
(378) Para el caso del reclamo administrativo previo, ver comentario de los arts. 30 a 32 .
(379) CNFed CA, sala IV, 15/4/1998 "Santa Luca Cristal, S.A.C.I. y F. v. Administracin
Nacional de Aduanas s/Administracin Nacional de Aduanas" .
(380) "Benzi, Daniel Osvaldo v. GCBA s/daos y perjuicios", Sala II, CCAyT CABA, 2/11/2001.
(381) "Abraham, Alicia y otros v. GCBA s/empleo pblico", 11/10/2000, Sala II, CCAyT CABA.
(382) Dictmenes, 210:186; 152:203.
(383) CCAyT CABA, Sala II, "Torres, Daniel Eirin v. GCBA s/amparo" del 14/5/2001.
(384) CNFed CA, Sala II in re "Goldberg, Mara B. v. Universidad de Buenos Aires", 5/4/1977,
ED 74-221, CCAyT, CABA, Sala II, "Niz, Marta Elena v. GCBA s/amparo (art. 14 ,
CCABA)", 21/5/0202. No obstante ello hay jurisprudencia que propugna la solucin contraria,
169
esto es que consideran que la interposicin de una solicitud de pronto despacho imposibilita al
particular para iniciar una accin de amparo por mora.
(385) As por ejemplo la ley 11459 de la provincia de Buenos Aires "de radicacin industrial"
estableci que el certificado de aptitud ambiental cuando haya sido concedido por el mero
vencimiento de los trminos, podr ser revocado sin ms sustanciacin, si una inspeccin
arrojara los elementos suficientes para la adopcin de esa medida a juicio de la autoridad de
aplicacin. La ley funda tal potestad de la Administracin en su obligacin de controlar el
cumplimiento de sus prescripciones en todo el territorio de la provincia, tendientes a
resguardar el medio ambiente, la salud y seguridad de la poblacin de los efectos que puedan
generar la radicacin industrial (art. 23 ).
170
II. NOTIFICACIN
La notificacin es la forma de publicidad de los actos administrativos de alcance
particular, que importa un conocimiento cierto del acto por el destinatario, a diferencia de
la publicacin que supone un conocimiento ficto por los afectados. En tal sentido, la
notificacin determina la fecha cierta en que el interesado tuvo conocimiento del asunto
para computar desde entonces el plazo para interponer los recursos que estime
oportunos.
En principio, la publicacin no suple la notificacin ni viceversa, vale decir publicacin y
notificacin no son intercambiables. No cabe admitir la publicacin como medio de
otorgar eficacia a un acto administrativo individual, pues no se trata de un modo personal
de publicidad (387) , eventualmente, s podra tener efecto respecto de terceros. Es
uniforme en la doctrina el criterio que la notificacin debe ser personal, lo que no se
cumple con la publicacin del acto en el Boletn Oficial, entre otros medios.
Ahora bien, si el acto particular puede causar gravamen a terceros indeterminados y
stos no han podido ser citados previamente a ejercer sus derechos como
contrainteresados, de modo previo a la emisin del acto, debe considerarse la necesidad
de una publicidad adicional. Es decir, si han fracasado las averiguaciones para determinar
el domicilio de los posibles afectados, cabe pensar en la necesidad de efectuar la
publicacin.
Tampoco puede admitirse la notificacin de un reglamento, pues ello implicara que el
acto comience a regir en distintas fechas en las que sea notificado, constituyndose una
lesin a la igualdad ante la ley.
1. Implicancias de la categorizacin de la notificacin del acto administrativo como
requisito de existencia o de eficacia del mismo
Es pertinente recordar las controversias que existen acerca de si es posible sostener que
el acto administrativo puede existir antes de la notificacin, aunque no resulte oponible
respecto de sus destinatarios.
Todos los actos administrativos requieren notificacin para que los efectos se produzcan
y nazca el acto al mundo jurdico. Es que, si comprendemos que el acto administrativo es
productor de efectos jurdicos, y stos no pueden materializarse sin publicidad
(notificacin o publicacin), no existe "acto administrativo" productor de efectos jurdicos
sin notificacin al interesado.
171
As, la Administracin debe notificar todo acto individual, a efectos de que sea oponible a
las partes, e incluso jurdicamente existente.
En idntico sentido, cabe sealar que al expresarse (arts. 39 del reglamento, 59 ,
LPACABA) que deben ser notificados todos los actos que en alguna medida afecten
derechos subjetivos o intereses legtimos, decimos que todos los actos productores de
efectos jurdicos requieren ser notificados para existir.
En contraposicin existe una opinin muy extendida de que la notificacin del acto
administrativo se encuentra vinculada a la eficacia y no a su existencia misma.
Ello implica que el acto administrativo puede resultar vlido antes de darse a conocer al
interesado y la notificacin no formara parte del acto sino que sera un paso ulterior
vinculado a su perfeccionamiento.
En esa inteligencia se ha sostenido que la notificacin tiene una vida jurdica diferente del
acto que notifica y no se la considera como un elemento vinculado a su existencia. A este
respecto se ha considerado que la notificacin tiene independencia jurdica, ya que su
validez se juzgar con criterios jurdicos distintos de los del acto administrativo que se da
a conocer.
La importancia eminentemente prctica de la discusin tiene distintas aristas. Por
ejemplo, si se faculta a la Administracin a emitir determinados actos con un lmite
temporal dado, la decisin adoptada en tiempo oportuno debe ser notificada dentro de
ese mismo plazo? Si se considera que la notificacin es un requisito para la existencia del
acto, la respuesta ser afirmativa y el acto notificado fuera del plazo habr sido dictado a
extramuros de la competencia temporal asignada. Si, por el contrario, se entiende la
notificacin como un paso posterior vinculado al perfeccionamiento del acto, el acto ser
vlido.
Tal debate se plante en la causa "Gordillo, Jorge Horacio v. Estado nacional s/empleo
pblico" (388) , el tribunal interpret que la notificacin del acto constituye un recaudo
de eficacia y no de validez, razn por cual consider irrelevante si se haba cumplido tal
diligencia en el plazo fijado por la ley, sino que lo que importaba era establecer si el
dictado del acto acaeci dentro del plazo.
A su vez, la mayora de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, en autos "Frvega S.A. s/ rec. de apelacin, TFN 5733" (389) ,
donde se debata a partir de qu momento deba computarse el plazo a los efectos de
determinar si haba prescripto una diferencia de derechos aduaneros, sostuvo que el acto
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173
4. Requisitos
a) Subjetivos
Sujeto activo. Es el rgano competente para notificar el acto administrativo, si bien el
decreto-ley no contiene ninguna disposicin sobre el particular, una interpretacin
razonable indica que el rgano que dict el acto es quien debe ordenar su notificacin,
que ser diligenciada por quien tenga la funcin respectiva dentro de la estructura de la
Administracin.
Sujeto pasivo. El artculo se refiere a interesado en consecuencia no se trata slo de las
partes citadas en el expediente administrativo sino tambin de aquellos a quienes el acto
pudiera afectar en sus derechos subjetivos o intereses legtimos. De este modo, es
aconsejable que se notifique a todos los que podran resultar potencialmente afectados o
bien adicionar como medio de publicidad la insercin del acto en el Boletn Oficial.
b) Objetivos
La notificacin deber contener el acto ntegro, los recursos que sean procedentes, el
rgano ante quien interponerlos y el plazo para recurrir. Si el acto agota la va
administrativa, tambin deber indicar tal circunstancia.
c) De la actividad
La diligencia tiene que llevarse a cabo en el domicilio del afectado, dentro del plazo de
cinco das previsto por el art. 40 del reglamento. En lo referente a la forma deber
atenerse a lo previsto en el art. 41 . Remitimos para mayor detalle a los comentarios de
los artculos mencionados.
III. PUBLICACIN
Es la especie de publicidad de los reglamentos que implica divulgarlos en forma apta para
su conocimiento pblico, puede efectuarse mediante la insercin en un boletn oficial o su
colocacin en lugar visible y accesible a los interesados. La regla engloba casos tales
como la fijacin de carteles, murales, tablones de anuncios, etc. En el derecho argentino,
tanto las leyes como los decretos generales se publican en el Boletn Oficial.
1. Contenido de la publicacin
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175
Sin embargo, este principio no sera de aplicacin si existen normas expresas que
otorguen un trmino para impugnar el acto reglamentario, en tal hiptesis, vencido el
trmino pertinente, la impugnacin slo sera posible a travs de su aplicacin a un acto
particular (396) .
En punto a la excepcin de publicacin de los reglamentos que se refieren a la estructura
orgnica de la Administracin, prevista en la ley de procedimientos de la Ciudad, es
oportuno advertir que la disposicin va a contramano del principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno, que est expresamente recogido en el art. 1 de su
Constitucin.
(386) Sobre el particular, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dicho que "el acto que no ha
sido notificado regularmente no produce efectos jurdicos; carece de ejecutividad y no est
sujeto a los trminos para recurrirlo, pudiendo ser revocado en cualquier momento"
(Dictmenes, 212:414).
(387) CNFed. CA, Sala II, 5/10/1999, "Flores, Rubn Dante v. Estado nacional - A.N.A. s/daos y
perjuicios" , causa 10.837/1997."Si bien el acto administrativo de alcance particular puede ser
objeto de publicacin, la eficacia "ejecutoriedad" del mismo slo se logra mediante su
notificacin y no es lcito que la Administracin supla la notificacin con la publicacin".
(388) CNFed CA, Sala II, "Gordillo, Jorge Horacio v. Estado nacional s/empleo pblico",
8/6/1995.
(389) CNFed CA, Sala I, 12/9/1995, "Frvega S.A. s /rec. de apelacin TFN 5733-A" , LL, 1996C-31.
(390) CNFed CA, Sala IV, "Banco Latinoamericano S.A. v. BCRA s/resol. n 228/92" del
11/9/1997; Sala II, "Banco Alas Coop. Ltdo. v. Banco Central de la Repblica Argentina
s/apelacin n 516/90" del 19/2/1998", 2-98; Sala I, "Banco del Buen Ayre S.A. v. B.C.R.A.",
27/12/1994 y "Frvega S.A. s/rec. de apelacin" , 12/9/1995.
(391) CNFed. CA, Sala III, "Vila, Alicia v. UBA s/nulidad de acto administrativo" , Dictmenes
161:103, 194:204, 182:128.
(392) Dictmenes, 182:128.
(393) Sin perjuicio de lo expuesto, con anterioridad a la instauracin del sistema de convalidacin
de los artculos 40 y 44 , la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido el mantenimiento
de la potestad revocatoria de la Administracin, aun en aquellos casos en que la notificacin
adolezca de defectos (Dictmenes, 194:204).
(394) De conformidad con la posicin que sostenemos, ver el decreto 149-GCBA-2003 , del
25/2/2003, publicado en BOCBA 1639 del 26/2/2003.
176
(395) CCAyT CABA, Sala II,"Arnaldi Granados, Maximiliano Alberto y otros v. GCBA s/amparo
(art. 14 , CCABA), EXP 4603/0" del 8/8/2002.
(396) Ver al respecto el comentario a los arts. 24 y 25 , DL.
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Por otra parte, merece un acpite especial la consideracin de cules son los alcances de
admitir la presuncin de legitimidad reducida nicamente a los actos vlidos y anulables,
no extendindola al acto nulo, ya que se ha dicho que ello puede tener efectos negativos
sobre la eficiencia y la actividad administrativa, que de ese modo se vera afectada por la
desobediencia.
Sobre el particular, corresponde reiterar que tal como ha sostenido la Corte y la
jurisprudencia mayoritaria, la sola voluntad del interesado no es suficiente para privar al
acto administrativo de su presuncin de legitimidad (414) y eficacia. Sin embargo, lo que
en realidad se pretende concluir de este razonamiento es que de resultar acreditado en un
caso que un acto manifiestamente viciado no fue acatado por el particular, no puede por
ello ser sancionado de igual modo que si una persona desobedece un acto y no logra
acreditar que estaba seriamente viciado, supuesto en el que tendr que cargar con las
consecuencias (415) .
Por lo tanto, no se trata de incitar a la desobediencia de la Administracin, sino de aclarar
que si una persona no se sujeta al acto porque considera que es invlido y la
Administracin a su vez pretende sancionarla por el incumplimiento, deber valorar la
justicia tal circunstancia, y de coincidir con la existencia de un vicio grave frente al que no
puede siquiera constituirse la presuncin de legitimidad, eximir de castigo al particular.
As, no se afecta la actividad de la Administracin ni el cumplimiento de las decisiones
vlidas o que no tengan graves irregularidades, sino que se efecta un aporte a la
legalidad de la prctica administrativa.
4. Algunas reflexiones en torno a la interpretacin de la presuncin de legitimidad
del acto administrativo
La presuncin de legitimidad se basa sustancialmente en aquello de que el obrar de la
Administracin guarda conformidad con la legalidad. En ese sentido se ha afirmado: "El
acto administrativo, a diferencia de los actos jurdicos de las personas regidas por el
derecho civil, goza de presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria (art. 12 ); su
regularidad est sometida a la satisfaccin de requisitos distintos de los actos de
particulares (arts. 7 y 8 ). Debe estar precedido su dictado de un procedimiento donde
deben respetarse principios de derecho pblico (art. 1 , especialmente inc. f)" (416) .
Pues bien, mientras no se produzca un cambio en las prcticas de la Administracin no
debiera tenerse una amplia concepcin de la presuncin de legitimidad, en razn de que
en realidad, frecuentemente no respeta las garantas del procedimiento establecidas en
defensa de los particulares: audiencia previa, fcil acceso de las actuaciones, produccin de
181
la prueba solicitada, alegato, dictamen jurdico previo, todo ello antes de la emisin de un
acto que afecte los derechos o intereses de los administrados.
(399) CSJN, 20/8/1996, "Alcntara Daz Colodrero, Pedro v. Banco de la Nacin Argentina
s/juicio de conomiento" , CNFed. CA, Sala IV, 9/5/1997, "Reyes, Alfredo Jos v. Ministerio de
Justicia s/juicio de conocimiento" , causa 1196/92 (del voto del juez Uslenghi), la misma sala in
re "Biondi, Graciela Josefina v. Caja de Retiro Jub. y Pens. Fed. - Res. 324/95 " del 19/6/1996.
(400) CNFed. CA, Sala III, 10/5/1995, "Pulichino, Roberto Martn v. Estado nacional s/empleo
pblico" ; Sala V, 20/11/1996, "Craviotto, Gerardo A. y otros v. Estado nacional" ; Sala II,
14/12/2000, "Segura, Elsa Leonor / Inc. Med v. Estado nacional / M de Salud, resol. 69/00
s/ empleo pblico" (Causa 23.143/001); Sala II, 28/12/1995, "Gas Natural Ban S.A. v. Ente
Nacional Regulador del Gas, Resolucin 160/95 "" causa 50199/95; Sala IV, 9/5/1997,
"Reyes, Alfredo Jos v. Ministerio de Justicia s/juicio de conocimiento" , causa 1169/92; Sala
IV, 17/7/1998, "Mercedes Benz Arg. S.A.F.I.C.I.M./ Incidente v. AFIP DGI s/DGI"" , causa
279004/97; Sala III, 16/7/1992 "Video Cable Comunicacin S.A. v. Instituto Nacional de
Cinematografa s/varios"" ; Sala III, 23/3/2000, "Byk Argentina S.A. v. Estado nacional" ; Sala
I, 28/5/1998, "U.B.A / Incidente v. Estado Nacional s/proceso de conocimiento", Sala I,
17/3/1992, ""Instituto Estudios Superiores de Baha Blanca v. Ministerio de Educacin y
Justicia"" , Sala II, 22/4/1982, "Marisco, Oscar A. v. Estado nacional"; CNCiv. y Com. Fed,
Sala III, 28/10/1997, "Garca y Garca, Ovidio Antonio v. Televisora Federal Sociedad
Annima TELEFE s/cese de uso de marcas, daos y perjuicios" ; CSJN, 11/12/1980 "Barraco
Aguirre v. Universidad Nacional de Crdoba" , 10/12/1987, "Senok, Oikos y Fades
s/resolucin"" , 20/8/1996, "Alcntara Daz Colodrero, Pedro v. Banco de la Nacin
Argentina" .
(401) CSJN, "Banco Nacin v. Alou Hnos.", Fallos, 294:69 .
(402) CSJN, 7/10/1975, in re "Pustelnik, Carlos A. y otros s/resolucin del Intendente Municipal"
, consids. 6, 7 y 15.
(403) CSJN, Fallos, 293:133 , consid. 2.
(404) La CSJN sostiene desde "Pustelnik" que la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad
o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto
alguno, constituye un concepto general del orden jurdico (consid. 3). Es decir que el mximo
tribunal acertadamente entiende que, en cualquier disciplina, un acto manifiestamente viciado
no puede ser presumido legtimo; por ello aclara el tribunal que la presuncin de legitimidad de
los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que
adolecen de una invalidez evidente y manifiesta (consid. 2).
Este tipo de acto con invalidez evidente, patente o manifiesta es considerado "irregular", en
consecuencia, no ostenta apariencia de validez o legitimidad. A su vez, cabe aclarar que regular
no es sinnimo de vlido, es decir que un acto invlido puede ser regular si su vicio no es
182
manifiesto, supuesto en el cual gozar de presuncin de legitimidad hasta que una autoridad
administrativa o judicial lo anule.
Reiteramos, la presuncin de legitimidad existe slo en tanto y en cuanto el acto no fue manifiesta
ni evidentemente invlido.
(405) CNCiv., Sala C, 19/9/1996, "Fundacin Creando Espacios v. Municipalidad de Buenos Aires
s/amparo" .
(406) CNFed CA, Sala V, 23/8/1995, "Matsuo Muneo y otro v. Prefectura Naval Arg.
s/resolucin" .
(407) La Corte ha sentado el criterio de que el principio de legitimidad que fluye de todo acto
administrativo obliga a alegar y probar lo contrario por quien sostiene su nulidad (cf. Fallos,
310:234 ). Reiteradamente las distintas salas de la cmara han afirmado que "la presuncin de
validez de los actos administrativos (art. 12 , ley 19549) de la que goza el que no est afectado
de un vicio grave y manifiesto (doc. Fallos, 293:133 , consids. 5 y 6; 294:69 , consid. 13), obliga
a alegar y probar lo contrario a quien sostiene su nulidad (Fallos, 291:499 ; 294:69 , consid. 13;
10/2/1987, "Hernndez", LL, 1987-D-696)...", Sala III, 5/4/1988, in re "Guarrochena Crespo,
Roberto v. UBA" , Sala IV, "Biondi, Graciela Josefina v. Caja de Retiro Jub. y Pens. Fed. Res".
324/95 del 19/6/1996, la misma sala in re "Reyes, Alfredo J. v. Ministerio de Justicia", (LL
Supl. Jur. Der. Adm., 17/7/1998).
(408) CNac. Civ., Sala L, 25/6/1996, "La potestad de autotutela que el ordenamiento confiere a la
Administracin Pblica, dotando a sus actos de la consiguiente presuncin de legitimidad y
fuerza ejecutoria, cede al tratarse de decretos de necesidad y urgencia, ya que, mediante ellos, el
Poder Ejecutivo se arroga el ejercicio de competencias propias del Congreso, lo que determina
que su validez sea potencialmente efmera, ya que su perdurabilidad se halla supeditada a la
posterior ratificacin legislativa". Del mismo modo, el Mximo Tribunal declar la nulidad del
contrato celebrado por el Gobierno de la Nacin (Ejrcito Argentino) si falt el llamado a
licitacin previa, siendo indiferente que haya tenido principio de ejecucin, porque al ser un
procedimiento de orden pblico no puede omitirse el cumplimiento de las normas que lo
reglamentan (cf. CSJN, "Nacin Argentina v. Alou Hermanos" , 19/2/1976). Se puede concluir
de estos precedentes, entre otros, que cuando el vicio del acto es manifiesto y grave, no hay
presuncin de legitimidad del acto y se ha declarado la nulidad con efectos ex tunc.
(409) Sobre el particular ver comentario a los arts. 14 y 15 .
(410) Ver el acpite correspondiente a suspensin de los efectos del acto administrativo.
(411) CSJN, "Alcntara Daz Colodrero, Pedro v. Banco de la Nacin" del 20/8/1996 y CSJN,
Fallos, 179:249 .
(412) CNFed. CA, Sala IV, 9/5/1997, "Reyes, Alfredo Jos v. Ministerio de Justicia s/juicio de
conocimiento".
(413) Cf. CNFed CA, Sala III, "Guarrochena Crespo, Roberto v. UBA" , 5/4/1988. En el mismo
sentido se ha dicho que "la presuncin de legitimidad de la resolucin ministerial "en cuanto
constituye un acto regular del que han nacido derechos subjetivos a favor de determinados
administrados" hace que no pueda ser revocada, modificada o sustituida en sede administrativa
183
una vez notificada, as como tampoco es factible que sean suspendidos sine die sus efectos" y
que esta presuncin no es predicable exclusivamente de los actos administrativos de gravamen
que reducen la esfera jurdica del destinatario, sino que tambin opera "satisfechos
determinados recaudos" en beneficio de los particulares (CNFed. CA, Sala I, "Vizcarra, Enrique
A. y otros v. Estado nacional - Ministerio de Defensa", 7/3/1995). Ver comentario a los arts.
17 y 18 .
(414) CSJN, Fallos, 271:29 , 276:391 .
(415) Cabe resear que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que "si el actor no acredit que la
resolucin en anlisis no aparece ostensiblemente desprovista de fundamentos jurdicos, se
concluye que el acto administrativo bajo examen no careca de la correspondiente presuncin
de legitimidad y, por tanto, el Dr. Barraco Aguirre debi acatarlo y prestar los servicios
respectivos, sin perjuicio de los reclamos y recursos a que se creyera con derecho". De este
precedente puede deducirse que si el acto administrativo es regular y no tiene vicios ostensibles,
el particular debe cumplirlo e inversamente, tal como aqu se ha expuesto, puede interpretarse
que un acto irregular que carece de presuncin de legitimidad no obliga al particular, que si
decide incumplirlo carga con las consecuencias (cf. CSJN, "Rodolfo Barraco Aguirre v.
Universidad Nacional de Crdoba" , 11/12/1980).
(416) CNFed CA, Sala IV, "Gamba, Miguel Bautista v. EN - Presidencia de la Nacin" (voto del
Dr. Uslenghi).
184
185
Se trata de una potestad excepcional, cuya existencia debe demostrarse en las situaciones
concretamente y no suponerse a priori como principio universalmente presente en la
actividad de la Administracin.
En sntesis, la posibilidad de la Administracin de ejecutar por s el acto debe tener su
origen en una competencia especfica otorgada por ley, para un tipo o categora de actos
y no puede interpretarse la ejecutoriedad de modo genrico, como resultara de la
literalidad de la norma. Tal aserto encuentra su fundamentacin en el principio de
legalidad al que se encuentra sujeta toda la actividad de la Administracin, as como en
las garantas constitucionales de inviolabilidad de la libertad personal y la propiedad.
4. Distintos supuestos de ejecutoriedad
La ejecutoriedad puede ser otorgada en el ordenamiento jurdico por distintos medios:
1. La coercin directa, cuando la Administracin puede forzar al administrado a cumplir
con el acto. Podemos citar, por ejemplo, el caso de un agente de polica que detiene a una
persona, o supuestos de actos emitidos verbalmente en una situacin de emergencia, as
la orden de circular, de retirarse de un lugar peligroso, etc. Cabe destacar que respecto de
los supuestos en que est en juego la garanta constitucional de la libertad, la limitacin
es mayor por cuanto estn de por medio principios tales como la dignidad de la persona,
que impiden que cualquier rgano de la Administracin ejerza violencia fsica sobre los
individuos, esa potestad que tienen las fuerzas de seguridad debe interpretarse para que
rija el principio de la libertad, como limitada a los casos en que est autorizada
expresamente.
Entre estos casos tambin se encuentran los de restricciones a la propiedad, por
servidumbre, que la Administracin puede ejecutar por s, pero tal como hemos referido
se trata de un supuesto de ejecucin directa que surge de normas que especficamente
regulan el caso y no de la mera interpretacin literal del artculo.
2. La ejecucin directa por la misma Administracin o por terceros, con cargo al obligado
para cumplir con el acto (construccin de un cerco, derribar un muro en la vereda que
contraviene las normas edilicias o retirar un macetero que impide el paso en la va
pblica).
3. Un acpite aparte merecen las sanciones que la Administracin puede eventualmente
aplicar ante el incumplimiento de un acto que ha dictado, a los efectos de lograr su
acatamiento. Sobre este asunto, recordamos que debe haber una tipificacin legal de la
sancin para ese caso concreto, y que no existe una autorizacin genrica prevista en el
186
(417) Podemos citar para ejemplificar el caso del procedimiento previsto en la ley 17901 , en
materia de rgimen de dominio pblico o bienes que se encuentren afectados a un servicio
pblico, en los que se establece la posibilidad de un desalojo inaudita parte, que de modo previo
exige el dictado de un acto administrativo, cuya ejecucin debe solicitarse ante la justicia. La
doctrina elaborada por el Alto Tribunal, en torno de esa ley enfatiza el presupuesto de que
aqulla se aplica a la concesin de uso de bienes del Estado que estuvieran directamente
afectados a un servicio pblico, y que en consecuencia, reviste el carcter de precario. Se justifica
as la existencia del rgimen de excepcin regulado y que, como tal, ha de ser de aplicacin
restrictiva (CSJN, Fallos, 305:932 , 301:1028 , entre otros). Vale decir que tampoco se ha
autorizado la ejecucin por la Administracin, aun cuando se trata de desalojar bienes que han
sido concedidos a ttulo precario, sino que se requiere acudir a la justicia para que ordene el
lanzamiento, tras evaluar si el acto administrativo es regular.
(418) As se ha interpretado que "El artculo 12 de la ley 19549 sienta con categora de principio
dos caracteres del acto administrativo: la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad. Esta
ltima faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios, e impide que
los recursos que contra l se interpongan suspendan, en principio su ejecucin y sus efectos. Sin
embargo, la norma prev como excepcin, que debe recurrirse a la intervencin judicial, dado
que toda ejecucin coactiva del acto en ese sentido est reservada al contenido de la funcin
judicial, CNFed. CA, Sala IV, 25/6/1991, "Eaton I.C.S.A. v. B.C.R.A.".
(419) As los tribunales han entendido que: "los principios de presuncin de legitimidad y
ejecutoriedad del acto administrativo no son de aplicacin directa en los supuestos en que la
Administracin reprime la conducta de una persona imponiendo una sancin pecuniaria, dada
su naturaleza penal" (cf. CNFed CA, Sala IV, in re "Prcticos Ro de la Plata Caja de Crdito y
otros v. Banco Central de la Repblica Argentina" , 13/8/1999).
187
IV. SUSPENSIN DE
ADMINISTRATIVA
LOS
EFECTOS
DEL
ACTO
EN
SEDE
1. Aclaraciones previas
Una de las consecuencias de la ejecutoriedad del acto administrativo, a tenor de lo
dispuesto por el artculo que estamos analizando, es que en principio debe ejecutarse a
pesar de la interposicin de recursos contra l, sin perjuicio de que la Administracin se
encuentre facultada para suspenderlo.
Tal como explicamos precedentemente, la generalidad con que est redactada la norma,
ms el tratamiento que se ha dado al tema en la jurisprudencia mayoritaria, as como en
los dictmenes de la PTN, parecen imponer una interpretacin que creemos disvaliosa.
Se entiende as que los actos administrativos, como regla general, poseen ejecutoriedad,
salvo las excepciones autorizadas y, por ende, tambin como regla, la interposicin de
recursos no suspende sus efectos, razn por la cual el administrado estara obligado a
cumplirlo, salvo que sea la propia administracin quien decida suspender sus efectos.
Sin embargo, creemos que analizado el tipo de excepcin -afectacin a la libertad y a la
propiedad-, ellas son de tal latitud y generalidad (adems de venir impuesta su proteccin
por normas de rango superior) que invierten la regla, de tal modo que, en general, los
actos carecen de ejecutoriedad propia, salvo disposicin expresa o razonablemente
implcita de la norma dentro de los lmites que impone el principio de legalidad.
Surge as claramente que no todos los actos tienen ejecutoriedad y en consecuencia,
postulamos que la no suspensin de los efectos del acto por la interposicin de recursos
se aplique solamente a los casos en que el acto tenga ejecutoriedad.
Ello es as por cuanto si la Administracin carece de facultades para imponer la ejecucin
del acto por s misma, no necesita disponer la suspensin de los efectos de ningn acto, ya
que si el particular no lo cumple voluntariamente, necesariamente deber recurrir a la
justicia.
Por su parte, el juez no es un mero ejecutor de actos y an en el marco de una medida
cautelar, deber al menos evaluar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora
(420) . No es tampoco, lamentablemente, la jurisprudencia mayoritaria.
De todos modos, aun en los casos en que por tener el acto ejecutoriedad, le es de
aplicacin la regla normativa de su no suspensin ipso jure por la interposicin del
188
recurso, siempre queda la posibilidad de que el propio rgano emisor o uno superior
decidan la suspensin del acto.
2. Requisitos para la procedencia de la suspensin de los efectos del acto en sede
administrativa
El decreto-ley autoriza a la Administracin a suspender el acto "de oficio o a pedido de
parte... por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado o
cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta".
a) Entre las hiptesis de inters pblico que puede invocar el Estado es que exista la
probabilidad de que el recurrente tenga razn, o que la prueba ofrecida d resultado
positivo, de tal modo que sera contrario al inters pblico persistir en la ejecucin de un
acto que luego ser extinguido por la Administracin o la justicia, constituyendo futura
responsabilidad por la emisin y ejecucin de un acto ilegtimo.
Si bien la PTN tiene dicho que "la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo
es un remedio excepcional que requiere de extrema prudencia en su consideracin y
aplicacin" (421) , en mltiples ocasiones ha auspiciado la suspensin de un acto
administrativo cuando los perjuicios que derivaran de su ejecucin pudieran ser mayores
que los beneficios (422) y ha dicho que si al apreciar la existencia de una infraccin, el
estudio del acto lleva al convencimiento de que es probable que deba declararse su
nulidad, resulta ms conveniente suspender los efectos de esa medida que ms adelante
habr de desaparecer (423) .
b) Tambin habilita la suspensin de los efectos del acto el hecho de que puedan causarse
perjuicios graves al interesado. Advertimos que no se exige la presencia de un perjuicio
irreparable sino tan slo grave. Cabe efectuar un anlisis crtico de la jurisprudencia que
exige un perjuicio irreparable para el otorgamiento de la tutela cautelar (424) . Es que, en
principio, el argumento de que eventualmente el damnificado puede intentar la
reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por la ejecucin del acto pareciera
insatisfactorio, por cuanto la accin primero puede llevar varios aos lograr una
sentencia y luego, aun en la hiptesis de que se hubiese obtenido un pronunciamiento
favorable, frente a un Estado en emergencia, se impone un largo proceso de ejecucin de
sentencia.
c) Por nuestra parte, afirmamos que cuando el particular afectado por el acto alegare
fundadamente una nulidad absoluta la Administracin tiene el deber de suspender el acto
cuestionado. Si bien la redaccin de la norma es que la Administracin "podr" suspender
la ejecucin, no estimamos que se trate en el caso de una facultad discrecional, como
189
parece sugerirlo la literalidad, sino que es una facultad reglada, sujeta a la determinacin
en el caso concreto de si existe o no una nulidad absoluta.
En ese orden de ideas, hay que tener en cuenta que el art. 17 del decreto-ley
expresamente consagra el deber de revocacin del acto nulo aun en sede administrativa.
Ergo, si el agente tiene la obligacin de revocar el acto nulo, podemos afirmar que
tambin tiene la obligacin de suspenderlo. Cabe destacar que la norma hace referencia a
alegacin fundada de nulidad y no a nulidad manifiesta.
3. Suspensin de los efectos del acto en sede judicial. Cumplimiento de los
requisitos para su procedencia. Medidas cautelares
El efecto no suspensivo de los recursos -tanto administrativos como judiciales (425) contra actos administrativos puede ser modificado tanto por las posibilidades suspensivas
que el art. 12 asigna a la Administracin, como tambin por la posibilidad de interponer
medidas cautelares ante la justicia con el fin de que ordene suspender la ejecucin de un
acto administrativo (426) .
La tutela cautelar encuentra su fundamento constitucional en la garanta de la defensa en
juicio, art. 18 CN, art. 75 , inc. 22, CN y art. 25 (427) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos. El derecho a una tutela judicial efectiva implica, entre otras cosas, el
derecho a una tutela cautelar.
Si se reconoce al acto administrativo presuncin de legitimidad, exigibilidad, e incluso
ejecutoriedad en algunos casos, esas potestades deben ir acompaadas de los medios para
que el individuo pueda cuestionar y discutir eficazmente la validez o el mrito del acto
que lo perjudica.
Las medidas cautelares tienden a impedir que la ejecucin del acto torne abstracto
cualquier intento de discusin ulterior, tanto en sede administrativa como judicial, y su
fundamento se halla en la exigencia de igualdad entre las partes (428) . La medida
cautelar durar mientras dure el procedimiento administrativo o el proceso judicial
durante el cual fue adoptada, y hasta tanto se dicte el acto administrativo o sentencia que
lo concluya. Cuando se trata de que se ha otorgado la suspensin de un acto y se
encuentra pendiente la resolucin administrativa sobre el fondo, es la propia
Administracin la que con su diligencia determinar la duracin de la cautela judicial
acordada.
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191
Las leyes especiales no tratan todas del mismo modo el asunto de los efectos de los
recursos o acciones judiciales que se interponen contra los actos administrativos.
Algunas de ellas prevn expresamente los efectos suspensivos del recurso judicial con el
que se impugna el acto administrativo, otras nada dicen al respecto (441) . Aunque
postulamos que deberan interpretarse que los recursos tienen efectos suspensivos,
sabemos como ya hemos sealado que el criterio mayoritario interpreta que debe primar
la ejecutoriedad del acto.
La Corte Suprema de Justicia, en la causa "Dumit, Carlos Jos v. Instituto Nacional de
Vitivinicultura s/demanda contencioso administrativa" (442) ha declarado la
inconstitucionalidad de la norma que prevea la ejecutoriedad de una sancin y que el
recurso se conceda al slo efecto devolutivo.
Asimismo se ha planteado la absurda pretensin de que las acciones o recursos judiciales
interpuestos contra las sanciones de clausura impuestas por la DGI no tengan efectos
suspensivos, lo que con toda lgica ha sido declarado inconstitucional (443) . En sentido
coincidente, se ha declarado inconstitucional el art. 42 de la ley 21526 que estableca que
las multas del Banco Central slo eran recurribles por revocatoria ante el Presidente de
la entidad y apelables al solo efecto devolutivo (444) . La CSJN ha rechazado los recursos
extraordinarios interpuestos contra fallos anlogos, que no hacen sino aplicar la correcta
doctrina de Dumit (445) . Podra interpretarse de estos precedentes que cuando se trata
de la ejecucin de un acto de derecho administrativo sancionador, la tendencia es otorgar
efectos suspensivos a los recursos que intentan su impugnacin, que encuentra su
fundamento en la garanta de defensa en juicio, pero lamentablemente, no puede
concluirse que sea una regla jurisprudencial general aplicable a todos los supuestos.
(420) Al respecto, ver CCyT CABA, Sala II, 12/7/2001, "GCBA v. Rodrguez, Mara Laura,
Expediente EXP-396", consid. 6, publicado en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho
Administrativo. LL, 7/12/2001, pg. 76.
(421) Dictmenes, 207:155; 236:328; 236:291; 240:180, entre otros. En relacin con este asunto, la
Procuracin del Tesoro de la Nacin ha opinado que de la norma en cuestin "se colige que la regla
es la legitimidad y consiguiente ejecutoriedad del acto administrativo, mientras que la excepcin es
la suspensin que slo procede en tres supuestos: a) cuando se encuentre involucrado el inters
pblico, b) para evitar perjuicios graves al interesado, c) cuando se alegare fundadamente una
nulidad absoluta...". Y ante un caso en que YPF solicit la suspensin de una resolucin en la que se
le impona que cese en sus conductas de abuso de posicin dominante, se le aplic una multa de $
109.644.000 por considerarse incursa en la conducta prevista por el art. 1 de la ley 22262 y se
ordenaba una investigacin sobre el accionar de la citada empresa petrolera, el organismo opin
192
que la Administracin se encontraba facultada para no otorgar la suspensin del acto por diversas
razones: a) que exista un pronunciamiento favorable a la validez del acto cuya suspensin se
solicita, b) el recurso de queja interpuesto por ante la CSJN no ha sido admitido, y carece de efectos
suspensivos, c) existe inters pblico en que YPF no realice conductas antijurdicas, d) a pesar de la
invocacin de una nulidad absoluta por YPF, ha sido desestimada. Finalmente, sopes que uno de
los fines primordiales del Estado es perseguir el cobro de sus ingresos para solventar la prestacin
de los servicios que se encuentran a su cargo.
(422) Dictmenes, 118:238; 137:145; 164:17, entre otros.
(423) PTN, Dictmenes 234:66. Por ejemplo, en PTN, Dictmenes 236:73, ante un caso de manifiesta
nulidad del actuar administrativo, expres: Corresponde suspender en su totalidad los efectos de las
resoluciones por las cuales se crearon nuevos Registros Seccionales de la Propiedad del Automotor
y se designaron titulares de esos organismos; pues de las actas de evaluacin surge que, en la gran
mayora de los casos, el examen practicado a los interesados consisti nicamente en un
cuestionario sobre el Rgimen Jurdico Automotor y sobre la normativa del digesto de normas
tcnico-registrales; por lo tanto corresponde se disponga la suspensin de los efectos de las
resoluciones ministeriales, toda vez que tal medida legal encuentra sustento legal en lo dispuesto
por el art. 12 de la ley 19549, cuyo prrafo segundo establece que la Administracin podr "de
oficio o a pedido de parte, y mediante resolucin fundada" suspender la ejecucin de un acto
administrativo por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o
cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.
(424) Sobre el particular cabe resear un saludable precedente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el que revoca un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y manifiesta
que la sentencia del a quo, al desestimar la prohibicin de innovar con apoyo en una mera remisin
al texto legal que requiera la demostracin de un perjuicio irreparable para otorgarla, incurri en
un excesivo ritualismo, pues dada la naturaleza del derecho que se pretende preservar con aquella
medida (se trataba de la seguridad pblica, puesto que la ordenanza que se impugnaba ordenaba la
remocin del cerramiento de un barrio, cuya construccin haba sido permitida anteriormente por
ordenanza municipal), no es razonable que se tenga por acreditado el extremo que la ley exige slo
en el caso de que el peticionario padezca efectivamente el dao que desea conjurar (cf. ""Club
Universitario de Buenos Aires v. Municipalidad de Malvinas Argentinas"" , 28/5/1998).
(425) En tal sentido ciertos pronunciamientos judiciales han sostenido que "Cuando la medida cautelar
se intenta frente a la Administracin Pblica o en una entidad descentralizada es necesario que se
acredite, prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solucin de fondo, la
arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los
supuestos que la torna admisible. Y esto es as, porque sus actos gozan de presuncin de
legitimidad y fuerza ejecutoria, razn por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las
acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez suspenden su ejecucin" (cf. CNFed CA,
Sala IV, 17/7/1998, "Mercedes Benz Arg. SAFICIM Inc. v. AFIP DGI s/DGI" ). En sentido
similar la Sala III, in re "Video Cable Comunicacin S.A. v. Instituto Nacional de Cinematografa",
16/7/2002.
(426) En virtud de la potestad de autotutela que el ordenamiento confiere a la Administracin Pblica
sus actos gozan de presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria, lo que trae aparejado, en principio,
que los recursos judiciales mediante los cuales se instrumenta la discusin de su validez no
193
suspenden la ejecucin de tales actos. No obstante ello, es dable admitir que en determinados casos
y cumplidos ciertos requisitos, la prerrogativa de autotutela encuentre un adecuado equilibrio en la
suspensin cautelar de dichos actos administrativos. CNFed CA, Sala V, 16/4/1997, "Montes de
Oca, Leopoldo L.v. Estado nacional" ; CNFed. CA, Sala V, 20/11/1996, "Craviotto, Gerardo A. y
otros v. Estado nacional" ; CNFed CA, 10/5/1995, Sala III, "Pulichino, Roberto Martn v. Estado
nacional s/empleo pblico" .
A su vez el Mximo Tribunal tambin dicta medidas cautelares, en la inteligencia de que el fallo de la
instancia anterior resulta equiparable a sentencia definitiva, por cuanto el derecho de defensa en
juicio comprometido exige una consideracin inmediata, en tanto constituye sta la nica
oportunidad para su adecuada tutela. As es que ha establecido que corresponda hacer lugar al
planteo de la peticionante que esgrimi la existencia del dao irreparable que le ocasionara la
ejecucin del acto administrativo impugnado en razn de carecer de recursos para solventar el
pago y en apoyo de su posicin invoc la correspondencia que mediaba entre el elevado monto de
la suma requerida y su situacin financiera, acreditada mediante diversas pruebas (cf. Fallos,
319:634). En sentido coincidente CSJN, in re "Aguas Argentinas S.A. v. Buenos Aires, Provincia
s/accin declarativa - incidente de medida cautelar" , 31/10/2002.
(427) El art. 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prescribe en su art. 25 : "Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales...".
(428) CSJN, Fallos, 247:62; 251:336 .
(429) Resulta suficiente para estimar favorablemente una pretensin cautelar, que se compruebe la
verosimilitud del derecho invocado de modo tal que, segn un clculo de probabilidades sea posible
anticipar que en el proceso principal se declarar la certeza del derecho. La ley no exige una prueba
plena y concluyente para comprobar la verosimilitud del derecho invocado para la procedencia de
una pretensin cautelar, siendo suficiente un mero acreditamiento comnmente efectuado
mediante un proceso informativo. Juzg. Civ. y Com. n 1, Rosario, 10/4/2000, "Ente
Administrador Puerto de Rosario v. Puerto Rosario SA", LL, 2000-C-766.
(430) C. Fed. Mar del Plata, 26/12/2000, "Sindicato Empleados de Comercio v. Estado nacional", JA
2002-II-sntesis : La presuncin de legitimidad del acto administrativo cede cuando efectuada una
valoracin prima facie del derecho invocado por el afectado, la misma es favorable a la pretensin
del peticionante debindose para ello apreciar la presunta irrazonabilidad con un criterio de
probabilidad acerca de su existencia, sin que ello implique prejuzgar sobre la solucin de fondo; y C.
Nac. Cont. Adm. Fed., Sala 1, 6/4/1999, "Corts, Ricardo J. v. Direccin Nacional de Registro y
Fiscalizacin de Recursos de Salud", JA 1999-III-21 : Corresponde la suspensin cautelar de la
resolucin que anul de oficio y en forma directa la autorizacin a un mdico para utilizar el ttulo o
certificado de especialista y anunciarse como tal, si la misma fue dictada sin audiencia previa al
interesado, lo que torna verosmil la afectacin de su derecho al debido proceso adjetivo; CNCiv,
Sala B, 10/05/1988, ""Pierdoninici, Dino v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"" .
(431) CNFed. CA, Sala II, 29/11/1983, "lvarez, Eduardo D. v. Estado nacional"", JA 1984-IV-293 .
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(432) CNFed. CA, Sala I, 12/9/1995, "Monges, Anala M. v. Res. 2314/95 , UBA", JA 1996-II-357 .
Se ha dicho que corresponde decretar la medida cautelar de no innovar contra el acto
administrativo a travs del cual se decret la demolicin de lo construido en un espacio de
propiedad comn, si los actores han intentado una accin por nulidad de tal acto, la que en caso de
ser acogida y de ejecutarse ste, causara sin duda mayores perjuicios que los que se pretenden
evitar con la mencionada medida. CNCiv., Sala E, 5/3/1996, "Landvar de Matienzo, Mari M. y
otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" .
(433) CNFed. CA, Sala II, 17/3/1997, in re "Pinzn, Jorge E. v. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin" , Supl. Dcho. Administrativo LL, 20/2/1998, p. 61, con cita de CNFed CA, Sala I, "El
Expreso Ciudad de Posadas v. Estado nacional - Ministerio de Obras y Servicios Pblicos"",
21/5/1991, LL, 1993-B-424; Sala II, in re "Pesquera del Atlntico S.A. v. B.C.R.A.", del
14/10/1983.
(434) Conf. CNFed. CA, Sala III, 11/10/1983, "Baiter SA v. Estado nacional - Ministerio de Obras y
Servicios Pblicos", ED, 107-420.
(435) CS, 28/11/1985, "Enrique Arizu e Hijos SA v. Provincia de Mendoza", Fallos, 307:2267 .
(436) CNFed. CA, Sala IV, 30/6/1998, "Mercedes Benz Argentina SA "incidente" v. Fiscal nacional
(DGI) s/DGI" ; CS, 8/10/1991,"Astilleros Alianza SA de Construcciones Navales, Industrial,
Comercial y Financiera v. Estado nacional (PEN) s/daos y perjuicios "incidente"", Fallos,
314:1202 .
(437) CS, 16/7/1996, "Frigorfico Litoral Argentino SA v. DGI"; Fallos 319:1317, JA 1998-I-sntesis
y CNFed. CA, Sala I, 1/6/1999, "Caimari SA v. AFIP", LL, 2000-E-883.
(438) Conf. "Video Cable Comunicacin SA v. Instituto Nacional de Cinematografa s/varios", CS,
27/4/1993, Fallos, 316:766 .
(439) CNFed. CA, Sala I, "Legumberry, Griselda L. y otro v. Estado nacional - M de Relaciones
Exteriores s/proceso de conocimiento" , 3/5/1995.
(440) Se ha establecido que "No resulta en modo alguno irrazonable admitir la procedencia de medidas
cautelares autnomas, sin haber solicitado previamente la suspensin en sede administrativa,
mientras concluye el procedimiento administrativo impugnatorio pertinente, con base en que la
finalidad perseguida con la exigencia del agotamiento de la instancia administrativa "producir una
etapa conciliatoria anterior al pleito" dar a la administracin la posibilidad de revisar el caso, no se
ve entorpecida por la promocin de una medida como la sub examine, sino que sta tiene lugar
como medio de proteccin de los derechos de los particulares durante el tiempo en que la
Administracin hace uso de la prerrogativa mencionada" (cf. CNFed. CA, Sala IV, "Cooperativa
Provisin Servicios Pblicos v. EN - M Economa - Secretara de Energa s/medida cautelar
autnoma" , 27/9/2001).
(441) Las leyes 23187 (art. 47 ) y 24240 (art. 45 ) establecen recursos judiciales contra las sanciones all
regladas con efectos suspensivos. En cambio nada dicen respecto de los efectos, las leyes 21844 (art.
8 ), 25164 (art. 39 ), 24600 (art. 40 ).
(442) "Dumit", Fallos, 284:150 .
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(443) CFed. San Martn, Sala I, 21/5/1998 in re "Zampolini, Francisco"", LL, 1998-E-519.
(444) CNFed. CA, Sala IV, 13/8/1999, "Prcticos Ro de la Plata Caja de Crdito y otros v. Banco
Central de la Repblica Argentina" . El tribunal dej sentado que con relacin a las multas
impuestas por la Administracin que tienen naturaleza penal, no son de aplicacin directa los
principios de presuncin de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo. Con remisin al
marco de normas y principios supranacionales receptados en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, interpret de modo
armnico con el art. 18 de la Constitucin Nacional que no resulta constitucionalmente admisible
que el BCRA ejecute las multas impuestas antes que la sancin sea revisada por un tribunal judicial,
por cuanto ello resultara violatorio de las garantas de presuncin de inocencia y acceso efectivo a
la justicia.
(445) CSJN, "Lapiduz, Enrique v. D.G.I." , del 28/4/1998, LL, 1998-C-371. En este pronunciamiento,
el Mximo Tribunal declar improcedente el recurso extraordinario planteado por el Fisco
nacional y confirm la sentencia de la sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario que
orden que el ente fiscal se abstuviera de clausurar el local comercial de la actora hasta tanto fuese
debatida y resuelta, con sentencia judicial firme, la procedencia de dicha sancin que fue aplicada
por la DGI. Asimismo, qued confirmada la declaracin de inconstitucionalidad de los arts. 10 y 11
de la ley 24765, en tanto disponen la ejecucin sin otra sustanciacin de la sancin aplicada por la
autoridad administrativa y el otorgamiento al solo efecto devolutivo del recurso de apelacin
interpuesto ante el rgano judicial correspondiente. Es que ciertamente resulta una flagrante
violacin al derecho de defensa en juicio la posibilidad de que se ejecute una sancin sin ningn tipo
de revisin judicial previa. En igual sentido: CNPenal Econmico, Sala A, "Cargill S.A." , LL, 1997D-641.
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del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco
de lo hipottico, dentro del cual agota su virtualidad" (453) .
Sin duda, la valoracin del dao que irroga a los particulares la ejecucin de los actos ha
sido una pauta determinante para la concesin o no de la tutela cautelar, juntamente con
la ponderacin de los perjuicios que conlleva su incumplimiento al Estado. De este modo,
se han otorgado cuando se trata de evitar la consumacin de un dao, sin generar una
afectacin de envergadura al inters pblico que habra guiado el proceder de la
Administracin (454) .
Ciertamente, la jurisprudencia tambin ha merituado al momento de evaluar la
procedencia del instituto cautelar, la ilegalidad manifiesta que ostenta el acto que se
impugna, as en distintos casos en lo que se solicitaba la suspensin de los efectos del acto
que ordenaba revalos inmobiliarios que eran prima facie ilegtimos, y as lo haba
declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (455) .
En punto a la valoracin del peligro en la demora, a diferencia de lo que sucede con la
jurisprudencia nacional, se ha valorado el tiempo real que transcurre hasta el dictado de
pronunciamiento de fondo; de tal modo que aun cuando se trata de una solicitud de
medida precautoria, en el marco la accin de amparo -que a priori, debe ser expedita y
rpida-, ello no constituy un obstculo para su concesin cuando las circunstancias as lo
imponan (456) .
Ahora bien, es pertinente resear que ante el problema que se suscit cuando en el marco
de una accin impugnatoria se solicit la suspensin de los efectos de un acto cuya
ejecucin era simultneamente peticionada por la Administracin en otro proceso, se
resolvi el conflicto en contra de su otorgamiento, en razn de que por medio de las
medidas cautelares no puede interferirse el cumplimiento de otros pronunciamientos
judiciales, ni suspenderse el trmite de procesos distintos sustanciados ante otro tribunal
(457) .
Finalmente, en lo que se refiere a la consideracin de los distintos asuntos formales
relativos al planteo de los peticionantes, los tribunales han comprendido que todo lo
referente a las medidas cautelares no debe ser interpretado con criterio restrictivo, ya que
es necesario tutelar las pretensiones articuladas, a fin de que no resulten inocuos los
pronunciamientos judiciales que den trmino al litigio (458) y as han enderezado
defectos rituales (459) .
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(446) As lo ha sostenido la Sala II, CCAyT in re ""GCBA contra Scania Plan SA de Ahorro para
fines determinados s/Ej. Fisc. - Ingresos Brutos"". Expte. EJF 302173, del 29/3/2003.
(447) ste es el sentido en el que utilizamos el trmino ejecutorio y que es el que utiliza la
jurisprudencia local. Al respecto, ver CContenciosoadministrativo y Trib., Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, Sala II, 12/7/2001, "GCBA v. Rodrguez, Mara Laura, Expediente EXP396", consid. 6, publicado en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, LL,
7/12/2001, pg. 76.
(448) Ha dicho la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y tributario local: "Cabe
afirmar que siendo al menos cuestionable al pretensin de extraer de la ejecutoriedad del acto
administrativo la fundamentacin genrica de una regla absoluta en materia de efectos no
suspensivos de los recursos; seguro es que no puede extenderse la mencionada regla a actos
que carecen de esta ejecutoriedad. La invocada ejecutoriedad del acto administrativo para
sostener que por principio los actos deben ejecutarse pese a ser recurridos dan por demostrado
lo que debe precisamente demostrarse: que el acto administrativo es ejecutorio sin distinciones.
No todo acto administrativo es ejecutorio. El inicio de este proceso es la clara demostracin de
que la actora coincide en que el acto objeto de debate carece de ejecutoriedad, ya que admite que
medidas como la que comporta la ejecucin del decreto objeto de autos requiere
indispensablemente de la venia judicial" (ver fallo citado en la nota anterior). En ese caso se
trataba de un pedido de allanamiento de un inmueble realizado por el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires ante el juez competente para poder ejecutar un decreto del jefe de Gobierno que
dispona la demolicin de las obras realizadas en el inmueble en cuestin en contravencin al
ordenamiento jurdico.
(449) Dicha norma, que resulta anloga a la previsin contemplada en el art. 12 de la Ley de
Procedimientos Administrativos de la Ciudad, fue aplicada en el fallo citado en las notas
anteriores, por cuanto el tribunal entendi que mandar que se lleve adelante la ejecucin
destruyendo las obras en supuesta infraccin poda producir un perjuicio irreparable, lo cual
significaba que la ejecucin del acto administrativo en cuestin acarreaba mayores perjuicios
que su suspensin.
(450) Art. 189 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires: "Suspensin.
Las partes pueden solicitar la suspensin de la ejecucin o del cumplimiento de un hecho, acto o
contrato administrativo en los siguientes supuestos:
""1. Si dicha ejecucin o cumplimiento causare o pudiere causar graves daos al/la
administrado/a, el tribunal, a pedido de aqul/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa
correspondiente, la suspensin del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no
resulte grave perjuicio para el inters pblico.
""2. Si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecucin o cumplimiento
tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensin.
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sobre las consideraciones tericas respecto del trmite del amparo y que se desentienden del
plano fctico que abraza la situacin del hecho concreta", "Najmas Little, Luis v. GCBA (Dir.
Gral. de Educacin de Gestin Privada) s/amparo (art. 14 CCABA)", 12/12/2000).
(457) Cf. CCAyT CABA, Sala II, 13/7/2001 "Austral Lneas Areas - Cielos del Sur S.A. v. GCBA
s/ impugnacin actos administrativos".
(458) CCAyT CABA, Sala II, "Cohen, Sofa Graciela v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/amparo" 7/12/2000; la misma Sala en "Parada Liniers SA v. GCBA s/otros procesos
incidentales"", 22/11/2002.
(459) CCAyT CABA, sala II, "Empresa de Transportes Los Andes SAC v. GCBA sobre
impugnacin actos administrativos", 17/9/2002.
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(460) Art. 3 del Cdigo Civil (segn ley 17711, art. 1 , inc 1): "A partir de su entrada en vigencia,
las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por
garantas constitucionales (...)." Este artculo resulta aplicable, ya que segn el criterio de
nuestro ms alto tribunal la validez de los actos administrativos ha de enjuiciarse segn las
normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso de las reglas que han sido
receptadas en el Cdigo Civil, pero que constituyen principios generales del derecho (cf. lo que
puede interpretarse del caso "Pustelnik, Carlos A. y otros s/resolucin del intendente
municipal", 7/10/1975, Fallos, 293:133 ). En sntesis, podemos decir que el derecho
administrativo toma los principios del derecho comn, los adapta e integra con sus principios y
normas. Ver PTN, dictamen del 3/9/1980 - expte. 10.205/79 s/recurso de apelacin
c/resolucin ANA 521/79 , Secretara de Estado de Hacienda.
206
(461) De acuerdo con lo establecido por el art. 11 de la LNPA y el art. 103 del RNPA "Para que
los actos administrativos de carcter general produzcan efectos habrn de publicarse y entrarn
en vigor despus de los ocho das, computados desde el siguiente al de su publicacin oficial, si
en ellos no se dispone otra cosa" (dictamen 208/02, 11/7/2002 - expte. 18.496/97, Ministerio
de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, t. 242, p. 48). La norma apunta al
problema de la irretroactividad de los referidos actos, a los que les alcanza el principio general
de nuestro ordenamiento jurdico en cuanto a la vigencia de la ley con relacin al tiempo
(dictamen del 13/2/2002 - expte. 4075/00, Subsecretara de la Gestin Pblica, Jefatura de
Gabinete de Ministros, t. 236, p. 315).
(462) Dictamen 83/02, 16/4/2002 - expte. 1-2015-1026054/99, ex Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, t. 241, p. 79.
(463) Dictamen 208/02, 11/7/2002 - expte. 18.496/97, Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto, t. 242, p. 48); dictamen del 13/2/2002 - expte. 4075/00.
Subsecretara de la Gestin Pblica. Jefatura de Gabinete de Ministros, t. 236, p. 315.
(464) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha rechazado la retroactividad de leyes que afecten
derechos adquiridos de orden patrimonial (cfr. Fallos, 133:294; 178:22; 184:621 ; 202:5 ; etc. en
cuanto a que ha sostenido que no se pueden alterar las situaciones jurdicasconcretas e
individuales que hubiesen generado derechos adquiridos en cabeza de los agentes bajo la
vigencia de legislaciones anteriores, vase el caso concretas e individuales que hubiesen
generado derechos adquiridos en cabeza de los agentes bajo la vigencia de legislaciones
anteriores, vase el caso "De Martn, Alfredo v. Gobierno nacional", ED, t. 77. Asimismo, se ha
entendido que: ""Ni el legislador ni el juez pueden en virtud de una ley nueva o de su
interpretacin, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislacin
anterior" (dictamen 231/02, 30/7/2002 - ex Ministerio de Economa y Obras y Servicios
Pblicos, t. 242, p. 137).
(465) Ver comentario al art. 18 .
(466) Ver comentario a los arts. 15 y 19 .
(467) CNCiv. y Com. Fed., Sala I, 25/6/1999, "Hoffman La Roche v. Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial", JA 2000-II-349 . CN CA Fed., Sala IV, 23/11/1989, "Ramos, Oscar N.
v. Empresa Nacional de Telecomunicaciones", JA 1990-III-213 . CN CA Fed., Sala IV,
14/9/1995, ""Nidera Argentina S.A. v. Estado nacional / Banco Central de la Repblica
Argentina s/varios" .
(468) Cuando se admite la retroactividad del acto administrativo que se dicta en sustitucin de otro.
(469) En este sentido, reiteradamente la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha establecido, en
materia de interpretacin de decisiones administrativas de alcance general, que produce sus
efectos luego de la publicacin, por no haberse dispuesto otra cosa en su texto, de conformidad
con el arts. 2 y 3 del Cdigo Civil. La primera de esas normas prescribe que: "las leyes no son
obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan
tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial". La
segunda, en su parte pertinente, establece que a partir de su vigencia, las leyes se aplicarn an
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto
207
I.
Uno de los primeros problemas que enfrenta el intrprete es que, no siempre, el supuesto
que menciona el artculo lleva como consecuencia la nulidad absoluta, sino que en todos
los casos el anlisis del vicio existente debe hacerse teniendo en cuenta diversas
cuestiones, tales como la gravedad del mismo, el grado de afectacin de los elementos
esenciales, si el acto lleg o no a conformarse, etc.
Por otra parte, de la lectura conjunta de los arts. 14 y 15 se desprende una importante
diferencia en su concepcin, pues este ltimo se refiere a la anulabilidad como otra
categora de consecuencias que puede afectar a los actos administrativos viciados pero sin
calificarla (relativa, saneable, etc.) ni enunciar los casos en los que la misma resultara
procedente. Por el contrario, se utiliza una frmula genrica como la existencia de una
"irregularidad, omisin o vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus
elementos esenciales" (470) .
Una dificultad adicional es que la ley a su vez, no establece cules son los elementos
esenciales sino que en su art. 7 , tal como se lo ha expresado al comentarlo, se refiere a
requisitos esenciales.
Otro punto que expresamente se encarga la jurisprudencia de dilucidar es el de las
similitudes o diferencias entre las nulidades civiles y las administrativas (471) y en qu
medida las normas del derecho privado resultan aplicables a estas ltimas.
II.
As, se han enunciado diferentes criterios para diferenciar la nulidad de la anulabilidad de
los actos administrativos:
1. Vicio grave
Uno de los criterios ms seguidos por la jurisprudencia y por los dictmenes de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sido el considerar que la existencia de un vicio
grave en alguno de los elementos del acto administrativo lo torna nulo, de nulidad
208
209
sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del
orden jurdico, que slo requiere una declaracin judicial o administrativa a su respecto, a
diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo". Del mismo modo
expres que "...una de las categoras de la invalidez de los actos administrativos es la
concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho
que supera lo meramente opinable en materia de interpretacin de la ley. Dicho acto
irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su ttulo y ha de ser
calificado como acto invlido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos,
164:140; 179:249; 185:177; 250:491 ; 253:15 y otros)" (consid. 5).
La PTN tambin ha sostenido el criterio, como lo hace la Corte en "Pustelnik", en
general vinculado a la gravedad del vicio (483) .
III.
Una tendencia jurisprudencial no del todo definida es la de procurar entre los arts. 14 y
15 del decreto-ley la regla que establezca un principio y la excepcin al mismo.
1. La anulabilidad en caso de duda como regla
En algn caso, se ha expresado que los requisitos establecidos en el art. 7 del decreto-ley
19549/1972, como el dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurdico (inc. d) o la motivacin (inc. e), no aparecen entre los casos de
nulidad absoluta e insanable que detalla el art. 14 pasando entonces, en principio, a
quedar comprendidos en la hiptesis de anulabilidad considerada por el art. 15 del
mencionado ordenamiento (484) , sin embargo existen pronunciamientos en contrario
(485) .
Si bien es cierto que reafirmando muy fuertemente el criterio de que es la gravedad del
vicio el que debe utilizarse para definir la nulidad o anulabilidad del acto, la PTN ha
manifestado al respecto que la nulidad absoluta "...slo se configura cuando ha mediado
una grave violacin del derecho aplicable, y que en caso de duda sobre la entidad del vicio
debe optarse -con fundamento en la preservacin de los valores jurdicos-, por afirmar la
existencia del vicio menor (ver. Dictmenes 146:364, entre otros) " (486) .
En algn caso tambin se ha afirmado, sin ms, como regla la anulabilidad "siendo
excepcionales los casos de invalidez absoluta" y que "deben ser declaradas con criterio
restrictivo teniendo en cuenta que debe tratarse de una cuestin de trascendencia general
por afectar el orden pblico" (487) .
210
211
obsta para que representando aqullas una construccin jurdica basada en la justicia su
aplicacin se extienda al derecho administrativo cuyas normas y soluciones tambin
deben tender a realizar aqulla con las discriminaciones impuestas por la naturaleza
propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina".
Tambin menciona el Mximo Tribunal como categora posible de invalidez a los actos
administrativos inexistentes.
Con mayor precisin an, en el caso "Pustelnik" (490) expres que "la invalidez de los
actos de derecho pblico ha de enjuiciarse segn las normas de la materia iuspublicista
sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Cdigo Civil en cuanto stas guarden
congruencia con la naturaleza, fines y garantas propias de aquellos actos, en modo que
las categoras relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado,
puedan concebirse como principios generales del derecho".
Ello resulta congruente con lo decidido por diferentes tribunales en cuanto a que la
aplicacin del derecho privado a cuestiones de derecho administrativo no puede
realizarse en forma directa ni subsidiaria sino tan slo en forma analgica, o en tanto
recojan principios generales del derecho (491) .
En sentido concordante se ha expresado que en tanto no "se establezca orgnicamente el
rgimen de las nulidades de los actos administrativos" pueden aplicarse las actuales
normas o principios contenidos en el Cdigo Civil, siempre que se realicen "las
discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia del
derecho administrativo" (492) .
As se ha entendido por ejemplo que no puede asimilarse la nulidad absoluta de un acto
administrativo con aquella a cuyo conocimiento se llega a travs de una investigacin de
hechos y que el acto nulo, es el que adolece en alguno de sus elementos de un vicio grave,
concluyendo que "como puede advertirse, no es dable traspolar las nociones propias del
derecho privado en torno de las nulidades absolutas a estos supuestos. La distincin, en
derecho administrativo, entre nulidad absoluta y nulidad relativa radica en la entidad del
vicio que se aloja en el acto de que se trate -grave, en un caso leve en el otro-, y no en la
necesidad de realizar una investigacin de hecho" (493) .
Otra de las importantes diferencias es que en el derecho privado es sabido que nadie
puede alegar su propia torpeza en tanto que la Administracin pblica s puede hacerlo,
demandando la nulidad de sus propios actos cuando existan vicios que afecten su validez
(494) . Sin perjuicio de ello debe hacerse notar que en algunos casos, sea por aplicacin
del principio de la buena fe, la seguridad jurdica o la de los propios actos, alguna
jurisprudencia ha comenzado a introducir algunos matices en el claro principio (495) .
212
(470) CNFed. CA, Sala II, 3/8/1989, "Lnea 20 S.A. v. Estado nacional (Min. de Obras y Servicios
Pblicos) s/nulidad de resolucin": "Toda vez que el rgimen de los artculos 15 y 14 y
concordantes de la ley 19549 no determina en forma inequvoca los casos de anulabilidad (nulidad
relativa), tal cometido queda en manos del intrprete quien puede, con base en las caractersticas
propias de cada hiptesis, precisar no slo el vicio que afecta el acto administrativo sino su mayor o
menor magnitud y en orden a ello, los efectos y el posible saneamiento de la invalidez verificada".
(471) Por ejemplo, si en derecho administrativo se puede dar por reproducida la doble clasificacin del
derecho civil sobre actos nulos y anulables, por un lado, y nulidad relativa y absoluta por el otro, as
como su compatibilidad con las categoras de actos administrativos regulares o irregulares. Ver
adems los comentarios a los arts. 17 y 18 .
(472) CSJN "Pustelnik", Fallos, 293:133 ): "Que una de las categoras de la invalidez de los actos
administrativos es la concerniente al acto irregular, en el cual luce manifiestamente un grave error
213
de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretacin de la ley. Dicho acto
irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su ttulo y ha de ser calificado
como acto invlido por la gravedad y evidencia del vicio que contiene (Fallos, 164:140; 179:249;
185:177; 250:491 ; 253:15 , entre otros)". PTN, Dictmenes, 198:042 del 31/7/1991 y 198:115 del
5/9/1991; PTN, Dictmenes, 234:156, del 26/7/2000, "La Procuracin del Tesoro ha
interpretado las normas contenidas en los artculos 14 y 19 de la ley 19549. Ha sostenido sobre el
particular que la nulidad absoluta slo se configura cuando ha mediado una grave violacin del
derecho aplicable, y que en caso de duda sobre la entidad del vicio debe optarse "con fundamento en
el principio de la conservacin de los valores jurdicos", por afirmar la existencia del vicio menor (v.
Dictmenes 146:364, entre otros) (Dictmenes 198:115). Y ha enfatizado que aun cuando una
interpretacin puramente literal pudiera conducir a otra conclusin, que corresponda optar por la
gravedad o importancia del vicio como criterio distintivo entre actos nulos y anulables" (La
bastardilla nos pertenece).
CNFed. CA, Sala IV, del 8/4/1999, "Villalonga Furlong S.A. v. Encotel s/ contrato administrativo" ,
causa 51619; Sala II, del 29/8/1995 "Ramrez, Nlida Venancia v. E.N. (Mo. de Salud y Accin
Social) s/empleo pblico" , del voto de la Juez Herrera, consid. 3, CSJN, 17/9/1996 "Bentez,
Eduardo Alcides v. Municipalidad de Concepcin del Uruguay", JA, 1997-III-45 , del voto en
disidencia de los Dres. Lpez y Vzquez (consid. 8); CNFed. CA, Sala II, 3/8/1989 "Lnea 20 S.A.
v. Estado nacional (Min. de Obras y Servicios Pblicos) s/ nulidad de resolucin"; CNFed. CA,
Sala II, 13/6/1996; "Ballatore, Juan Alberto v. E.N. (Mo. de Justicia) s/empleo pblico", causa
15026/93.
(473) CNFed. CA, Sala IV, del 8/4/1999 "Villalonga Furlong S.A. v. Encotel s/contrato
administrativo" , causa 51619.
(474) CNFed. CA, Sala I, del 9/12/1999, "Bentez, Manuel.C. v. Estado nacional s/empleo pblico" ,
causa 17510 del voto del Dr. Licht; dem, "Empresa de Transportes Especiales S.A. (T.F. 14.932-I)
v. D.G.I.", del 25/2/2000.
(475) CNFed. CA, Sala II, 26/5/1998, "G.A.P. S.A.C.I.F. e I. v. Estado nacional - Poder Judicial de la
Nacin s/contrato de obra pblica"" , causa 19504/97 del voto de la Juez Garzn de Conte Grand.
(476) CSJN, "Los Lagos", Fallos, 190:142 , 151.
(477) CSJN, "Pustelnik", 293:133 .
(478) PTN, Dictmenes, 233:344 vta.
(479) CNFed. CA, Sala II, 8/3/2001, "Calot, Silvina Alejandra v. M de Trabajo y Seg. SCL, Resol.
999/91 y 1005/91 " . En el caso el pase a disponibilidad de una empleada pblica se haba dispuesto
con la firma del ministro del rea pero sin la del secretario de la Funcin Pblica quien segn una
resolucin del presidente del Comit Ejecutivo de Contralor de la Reforma Administrativa deba
suscribir el acto administrativo. As el Tribunal consider que la resolucin cuestionada "fue
suscripta slo por el ministro de Trabajo, sin observar la norma del instructivo mencionado".
(480) CSJN, "Los Lagos", Fallos, 190:142 .
(481) Ver comentario al art. 12 , DL.
214
215
Uruguay", JA, 1997-III-45 , del voto en disidencia de los Dres. Lpez y Vzquez (consid. 8); CSJN,
"Servi Vinciguerra, A.C. v. BCRA", Fallos, 321:277 ; CNFed. CA, Sala II, 3/8/1989, "Lnea 20 S.A.
v. Estado nacional (Min. de Obras y Servicios Pblicos) s/nulidad de resolucin"", CNFed. CA,
Sala II, 13/6/1996, "Ballatore, Juan Alberto v. E.N. (Mo. de Justicia) s/empleo pblico" , causa
15026/93; Sala II, 29/8/1995, "Ramrez, Nlida Venancia v. E.N. (Mo. de Salud y Accin Social)
s/empleo pblico" . PTN, Dictmenes, 198:42 del 31/7/1991 y 198:115 del 5/9/1991; PTN,
Dictmenes, 234:156, del 26/7/2000, 146:364; 198:115 entre otros.
216
217
"Chanampa" (1997), LL, 1997-E-500; CFed. Resistencia, "Pereyra de Ferreyra", LL, 1997-A100.
En contra CNFed. CA, Sala V, "Nbile", LL, 1997-C-831.
(509) CNFed. CA, Sala IV, del 20/10/1999, "Ausina, Jorge Daniel v. O.S.N. s/empleo pblico" ;
Sala IV, 3/9/1997 "Antinori, Osvaldo R." , causa 2258/97, del voto del juez Galli; Sala IV,
25/3/1997, "Cedale, Eduardo A. y otros v. Estado nacional" .
218
Ejemplos de este tipo de actos viciados por error esencial seran entonces: un indulto que
se refiere a una persona distinta de la que el Poder Ejecutivo tuvo voluntad de indultar;
una declaracin de estado de sitio que por error material en la confeccin del decreto se
refiere a un lugar distinto del contemplado; el veto de una ley distinta de la que se tuvo
en cuenta, por un error en la mencin del nmero; el nombramiento en la funcin pblica
de una persona distinta de la que se deseaba nombrar, por homonimia, etc.
Tambin resulta viciado por error esencial la parte pertinente de una lista de ascensos o
designaciones en la que, previo a su firma, se intercalaron nombres y apellidos no
incluidos en la propuesta original, que el firmante no tena intencin ni conocimiento de
cambiar (513) . All se consider que el acto era nulo de nulidad absoluta y la extincin de
sus efectos, retroactiva. Sin embargo, los efectos prcticos fueron materialmente ex nunc,
porque se lo consider funcionario de hecho por el tiempo de desempeo del cargo y por
ende no se formularon cargos por los haberes percibidos (514) , ni qued tampoco
afectada la validez de sus actos.
1.1.2. Errores de menor gravedad
Si el error no reviste tales caractersticas, el acto puede ser anulable, o vlido. Se trata de
circunstancias a apreciar en cada caso (515) . As, por ejemplo, en un caso se inscribe a
una sociedad como entidad de seguro en la creencia errnea, provocada por el dolo de la
empresa, de que tena el capital mnimo requerido. All se consider que el error no haba
recado sobre la naturaleza ni el objeto del acto, no siendo pues excluyente de la voluntad.
El acto fue considerado anulable y prescripto en el plazo de dos aos del art. 4030 del
Cdigo Civil; en virtud de ello se estim que el vicio se encontraba saneado a la fecha de
la decisin. Adems, la sociedad ya tena un capital superior al mnimo (516) .
1.1.3. Acerca del llamado error de derecho
La jurisprudencia suele encuadrar ciertos vicios como error de derecho, sin embargo, ello
debe ser entendido cuidadosamente a efectos de no perder de vista su gravedad y por
ende las posibles consecuencias del mismo tornando al acto nulo, anulable o bien
inexistente.
As la CSJN da a los casos en que el administrador dict actos en contravencin a
normas jurdicas o en situaciones para las cuales las normas jurdicas lo desautorizaban,
como "error de derecho" y "error de hecho"; pero resulta ms claro considerar que el
error en cuanto vicio de la voluntad slo existe cuando el administrador dicta un acto
distinto del que tena voluntad de dictar: quera hacer una cosa y firm otra (517) .
Cabe admitir que un error en los fundamentos pueda ser considerado como vicio de error
en la voluntad, cuando el administrador cree que est obligado a hacer algo y por eso
219
dicta el acto (518) . Aqu la voluntad estara viciada en cuanto el funcionario no resolvi
por libre decisin, sino por obedecer a lo que crea era su obligacin. No hizo lo que
quera, sino lo que entendi que deba. Si hay error, se tratara de un caso de anulabilidad
o nulidad dependiendo del caso concreto.
1.1.4. El error no invalidante
Se ha dicho, en materia de revalo inmobiliario, que la autoridad administrativa no puede
invocar en contra del contribuyente el error que se hubiere cometido al practicarse la
tasacin de un inmueble. No puede admitirse la introduccin del error en la tasacin
fiscal una vez exigido y satisfecho el tributo. Razones de seguridad jurdica as lo
determinan (519) .
1.2. Dolo
Cuando se dan los vicios de dolo, violencia o simulacin, el acto es anulable y as lo ha
dicho la CSJN en "Carman de Cantn" (520) , pero pueden hacerse algunas distinciones
segn el tipo de vicio y su gravedad en cada caso.
El principio milenario de la buena fe importa la ilicitud de las conductas engaosas,
maliciosas, sorpresivas, contradictorias. El dolo es un supuesto ms, contra el que el
derecho romano ya sostena que no caba la indulgencia. El decreto-ley 19549/1972
considera uno de los casos de dolo, en cuanto se "tengan como existentes hechos o
antecedentes inexistentes o falsos" y lo sanciona con la nulidad. Parece una solucin
correcta, ya que el dolo es la anttesis del principio de la buena fe y as como se tutela sta
debe castigarse aqul.
No creemos que corresponda restringir el dolo al solo supuesto mencionado por el
decreto-ley, ni tampoco postular la regla de que todos los casos de vicio de dolo acarrean
la nulidad: cabe distinguir distintos supuestos.
En relacin al posible dolo del Poder Ejecutivo, en algn caso hasta se ha considerado
que ello por hiptesis es imposible (521) .
En caso de existir connivencia dolosa del funcionario y el administrado, el acto es nulo, y
no anulable, pues la trascendencia del dolo es mucho mayor. Para ello no hace falta que el
dolo sea producto del soborno o cohecho, basta que exista el deliberado propsito comn
de violar los preceptos y medidas preventivas de la ley o de la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin.
Puede haber, en cambio, actos dolosos que por el principio de insignificancia no reciban
reproche penal ni administrativo: no se trata entonces de fulminar todo y cualquier acto
220
221
1.4. Simulacin
La simulacin absoluta produce la nulidad del acto, segn el art. 14 , inc. a) del decretoley. Ahora bien, si por simulacin absoluta ha de entenderse lo mismo que el art. 956 del
Cdigo Civil, se supondra no tanto que nos encontramos con algunos elementos
simulados (la fecha o el lugar, para tomar los ms tpicos), sino que estamos ante la
celebracin de un acto jurdico que casi nada tiene de real.
En otro extremo puede ocurrir que la simulacin no tenga por objeto ni resultado
vulnerar el ordenamiento jurdico ni por ende lesionar derechos de terceros, en cuyo caso
puede llegar a ser intrascendente. Una de las frecuentes simulaciones en este sentido, en
la Administracin Pblica, es antedatar actos por simple demora burocrtica en
suscribirlos en tiempo conveniente u oportuno: si con ello no se perjudican derechos de
terceros ni se vulneran otras reglas jurdicas que la simple inexactitud material, quizs el
defecto pueda ser objeto de dispensa. Pero debe tenerse mucho cuidado, pues se est
desconociendo una norma expresa.
La simulacin de la fecha es tambin importante si va unida a una limitacin temporal
para el ejercicio de una competencia. En ese caso la simulacin importa tambin
incompetencia ratione temporis y el vicio se agrava. En ese ejemplo es un vicio muy
frecuente en la prctica administrativa, aunque difcil de probar; por ello es que nos
parece irreal interpretar que lo que importa es que el acto haya sido supuestamente
firmado en la fecha en que debi haberlo sido, aunque haya sido notificado despus, por
ejemplo, despus de haber perdido vigencia la norma que facultaba al rgano a emitirlo.
En tales casos es claro que el acto no se firm oportunamente y que la tarda notificacin
no es sino una forma de ocultar la igualmente tarda, pero simuladamente oportuna,
suscripcin del acto. Ayudan a esa jurisprudencia las doctrinas que insisten en distinguir
entre validez (existencia: el acto firmado pero no notificado) y eficacia del acto (a partir de
su notificacin), como si pudiera existir norma jurdica alguna que fuera vlida pero no
eficaz. La norma que no produce efectos jurdicos porque no ha nacido al mundo externo
no es una norma jurdica. Esa doctrina ayuda a la simulacin como prctica
administrativa, lo que ciertamente no parece congruente con los principios que debiera
tener la Administracin de un Estado de Derecho.
La simulacin se parece al dolo en que es conducta artera o maliciosa; a diferencia del
error, no es producto de la negligencia o del descuido, sino de la perversidad o de la mal
entendida viveza. Se emparent as con la desviacin de poder, la mala fe, la inmoralidad
administrativa. Por estos motivos creemos que debe tenerse a su respecto un criterio
amplio en cuanto a la admisin de medios probatorios, incluso los indiciarios.
222
2. Inciso b)
Cuando fuere emitido mediando incompetencia en razn de la materia, del territorio, del
tiempo o del grado, salvo, en este ltimo supuesto, que la delegacin o sustitucin
estuvieren permitidas; falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho
invocados; o por violacin de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que
inspir su dictado.
2.1. Incompetencia
Para el anlisis de la nulidad por vicios en la competencia se remite a los comentarios al
art. 7 , inc. a), DL, debiendo destacarse que el vicio en la competencia por razn del grado
tiene en el decreto-ley un tratamiento diferente, tal como surge del texto mismo del art.
14 , inc. b), y del art. 19 , inc. a), en cuanto permite su ratificacin por la autoridad
competente (523) .
En los restantes casos de incompetencia se impone la solucin del decreto-ley, vale decir
la nulidad absoluta del acto.
2.2. Causa
En el caso de vicio grave en la causa, la jurisprudencia diferencia que realmente sean
falsos los hechos (524) o el derecho invocado o que los mismos no hubieran existido, de
aquellos supuestos en los que existiendo hubieran sido inadecuadamente expuestos en el
acto, lo que redunda ms en un vicio en la motivacin (525) que en la causa.
En el primero de los supuestos se pronuncia por la nulidad absoluta (526) .
Para ampliar, remitimos a los comentarios al art. 7 , inc. b), DL.
2.3. Violacin a la ley aplicable
ste es uno de los vicios que ms fuertemente afecta al objeto del acto administrativo,
razn por la cual genera habitualmente -frente a la gravedad del mismo- su nulidad (527)
. Ampliamos lo expuesto en el anlisis al art. 7 , inc. c), DL.
2.4. Violacin de las formas esenciales
La violacin a las formas esenciales -tal como fuera expuesto al comentar el art. 8 , DL, al
que se remite- presenta algunas cuestiones interpretativas de difcil resolucin por cuanto
no aparecen mencionadas normativamente cules son tales formas esenciales, de modo
223
(510) CNFed. Civ y Com, Sala III, 3/7/1997, "Maruba SCA v. Estado nacional, M de Economa
Obras y Servicios Pblicos s/medidas cautelares" , causa 13498/94.
(511) CNFed. CA, Sala V, 18/11/1996, "Rioboo, Delia Beatriz v. Ministerio del Interior - PEN" ,
causa 28145/96; Sala V, 16/3/1998, "Hanke de Fernndez, Gladys Leonor v. Ministerio del
Interior - Art. 3 , ley 24043" , causa 26349/97; Sala I, 3/11/2000, "Mendaz, Marta Nubia v.
Estado nacional / M del Interior / Art. 3 , ley 24043" , causa 455/00.
(512) PTN, Dictmenes, 160:224, 227; CNFed. CA, Sala II, 13/6/1996, "Ballatore, Juan Alberto v.
E.N. - M de Justicia s/empleo pblico" , causa 15026/93.
(513) PTN, Dictmenes, 141:68, 71.
(514) PTN, Dictmenes, 141:68, 73 y citas de 94:216; 105:272; 115:387; 116:343.
(515) PTN, Dictmenes, 198:42: "...esta Procuracin del Tesoro ha tenido oportunidad de sealar
que: "...la Corte Suprema de Justicia hace una distincin entre errores justificables y no
justificables, segn sea la claridad del texto legal. Cuando el texto legal es confuso y con
posibles interpretaciones encontradas, el error de autos es justificable y el acto no es nulo..."
(Dictmenes, 76:359)".
(516) PTN, Dictmenes, 113:120, 121; 124:7.
(517) PTN, Dictmenes, 141:68. En algunos casos se declar que el vicio era de error y el acto
resultaba slo anulable. PTN, Dictmenes, 113:120. A su vez, en 155:565 se consider como
error en tanto que vicio de la voluntad, al error en el clculo de costos financieros, por no tener
en cuenta el elemento "tiempo de pago" y se propici la nulidad.
(518) PTN, Dictmenes, 113:120, lo encuadr como error subsanable para evitar la mayor sancin
que devendra de reputarlo viciado por arbitrariedad, lo que excluira su saneamiento por el
transcurso del tiempo, que fue lo que all resolvi.
224
(519) CSJN, "Guerrero de Louge, Susana Ernestina Teresa y otros v. Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires", del 12/11/1998, ED, 182-542 y "Bernasconi, SAIAGFCIeI v.
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"" , del 12/11/1998, ED 182:539; CCAyT de la
CABA, Sala II, del 14/2/2002, "Pretoria SAF v. GCBA s/accin meramente declarativa"; del
21/2/2002 "Murphy, Martn Daniel v. GCBA, s/accin meramente declarativa"; del
21/2/2002, "Pruden, Margarita Judith Lucrecia v. GCBA s/accin meramente declarativa",
del 29/8/2002, "Weisenberger, Silvia Marta v. GCBA s/accin meramente declarativa" (art.
277 CCAyT).
(520) CSJN, Fallos, 175:368, "Carman de Cantn" , 1936.
(521) Nuestra jurisprudencia es extremadamente reticente para considerar el dolo del funcionario,
al punto que ha llegado a negar en principio que pueda existir dolo en un acto del Poder
Ejecutivo (CSJN, "Rodrguez Guichou", 1943, Fallos, 195:339 ).
(522) El fallo local de aplicacin es CSJN, "Birt", LL, 1995-D-294.
(523) CSJN, 25/10/1979, "S.A. Duperial I.C. v. Nacin Argentina", Fallos, 301:953 . PTN,
Dictmenes, 234:156; 238:327.
(524) PTN, Dictmenes, 230:194.
(525) CNFed. CA, Sala I, 10/2/2000, "Garca Pacheco, Alicia Isidora v. C.P.A.C.F." causa,
19245/97, en el caso, en el voto en disidencia del juez Licht, consid. 4, se sostuvo que el acto
era nulo de nulidad absoluta. Ver para vicios en la motivacin los comentarios al art. 7 , inc. e),
DL.
(526) CNFed. Civ. y Com., Sala 1, 13/6/2000, "Royal Canadian Mint. v. Instituto de la Propiedad
Industrial s/denegatoria de patente" , causa 4148/99; PTN, Dictmenes, 233:329; 233:340;
235:412.
(527) CNFed. CA, "Urundel del Valle S.A. v. Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/varios"
, causa 5188/94; PTN, Dictmenes, 233:329.
(528) CNFed. CA, Sala I, 12/5/2000, "Gramajo, Ral Ambrosio v. ISSB - Resol. 114/96", causa
23265/97; PTN, Dictmenes, 233:329. Ampliar en comentario al art. 7 , inc. d).
(529) CNFed. CA, Sala I, 9/12/1999, "Benitez, Manuel C. v. Estado nacional (P.E.N. y otro)
s/empleo pblico" , causa 17510/92, Sala I, del 12/5/2000, "Gramajo, Ral Ambrosio v. ISSB
" Resol. 114/96 ", causa 23265/97; Sala V, 5/3/2001, "AADI CAPIF Asociacin Civil
Recaudadora y otros v. PEN - Sec de Prensa y Difusin - Resol. SMC 104/96 s/proceso de
conocimiento" .
225
226
227
(530) CNFed. CA, Sala II, del 3/8/1989, "Lnea 20 S.A. v. Estado nacional (Min. de Obras y
Servicios Pblicos) s/ nulidad de resolucin".
(531) CSJN, "Pustelnik", Fallos, 293:133 . Ver adems los comentarios a los arts. 12 , 17 y 18 .
(532) PTN, Dictmenes, 238:553; 238:327. "La ratificacin y la confirmacin son los dos remedios
previstos por la Ley de Procedimientos Administrativos para sanear el acto anulable, y por
ende, otorgarle validez para la cual es indispensable que el acto administrativo que se pretenda
sanear sea anulable". PTN, Dictmenes, 233:336; 234:156.
(533) Surge entre muchos otros de la doctrina del citado caso "Pustelnik" y de los fallos CNFed.
CA, Sala I, del 12/3/1998, "Kohn Loncarica, Alfredo Guillermo v. Poder Legislativo Nacional.
Biblioteca del Congreso de la Nacin s/empleo pblico" , causa 7440/91; Sala I, del 6/8/1996,
"Escudero de Dacharry, Mara Cristina v. Caja de Ret. Jub.y Pen. de la Pol. Fed. - Somer, Hilda
s/retiro militar y fuerzas de seguridad" , causa 14622/93.
En cambio en otros se ha expresado "...en el derecho administrativo todo tipo de nulidad (sea
absoluta o relativa) opera, en principio, una vez declarada, efectos retroactivos, es decir, ex tunc,
tanto en relacin a los destinatarios originarios del acto como respecto de las transmisiones
sucesivas, y ya sea si la estructura del acto resulta unilateral o bilateral en su formacin. Tal es
el principio. Sin embargo, excepcionalmente la invalidez carecer de efectos retroactivos en los
siguientes supuestos: a) cuando el administrado o la Administracin Pblica hubieren ejecutado
el acto sin conocer la existencia del vicio y b) el vicio o defecto no le fuera imputable total o
parcialmente a quien se perjudica con la nulidad". En efecto se trataba de un haber de retiro que
fue mal liquidado y abonado durante aos, sin que ello le fuera imputable al demandado;
imponer all efectos retroactivos importaba que el administrado debiera devolver los importes
de su jubilacin percibidos ante el error administrativo; CNFed. CA, Sala V, del 5/2/1998,
"Gendarmera Nacional (Estado nacional) v. Romero, Gregorio s/retiro militar y fuerzas de
seguridad" , causa 4105/92 (voto del juez Gallegos Fedriani al que adhieren los jueces Otero y
Grecco).
CNFed. CA, Sala III, del 5/2/1997, "Fernndez, Ral Evencio y otros v. BCRA s/proceso de
conocimiento" , causa 381/92, en este caso se expres que en el mbito del derecho
administrativo la retroactividad no se presume conforme a lo establecido por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin in re "Mensaghi, Daro y otro v. B.C.R.A.", Fallos, 318:69, del
14/2/1995 y cita de Fallos, 307:1964 .
(534) CNFed. Civ. y Com., Sala I, del 23/4/1998, "Lunmar Naviera S.A.C. v. YPF SE s/cobro de
pesos" , causa 2868/97. Se trata de un complejo caso, resuelto por mayora de votos (jueces De
las Carreras y Prez Delgado y la disidencia del juez Farrell) donde la actora haba adquirido a
la demandada un buque (el Mar Sereno) en condiciones que no permitan su navegabilidad
(operacin en la que aparentemente YPF haba entendido que el buque ya no podra navegar
en aguas argentinas). Sin embargo, la actora realiz reparaciones que permitieron su
recuperacin, presentndose luego a una licitacin llamada por YPF para realizar fletes con el
Mar Sereno y otros buques. La demandada habra contratado con la actora imponiendo como
condicin que el Mar Sereno no fuera utilizado, lo que si bien fue respetado por Lunmar
Naviera ejecutando el contrato en estas condiciones, gener luego el reclamo de indemnizacin
228
por daos y perjuicios al haber tenido que vender el buque por no poder utilizarlo, dada la
condicin de monoplica de YPF. Es en este contexto que en los votos de la mayora se
expresa que ""...cabe preguntarse si al obtener la licitacin pudo objetarla por la forma en que
fuera propuesta por Y.P.F. mediante la prohibicin de utilizar el buque en la orden de compra
n.... La respuesta es obvia. Pudo hacerlo, y no lo hizo. Por ende, debe atenerse, en principio, a
las consecuencias de su omisin. Pero me animo a decir algo ms. Aun cuando la hubiera
cuestionado, no hubiera mejorado su posicin. En efecto, la impugnacin de esta clusula
accidental del contrato "aunque todava no lo haba en tanto no se encontraba suscripto por
ambas partes" debe analizarse sobre la base de lo prescripto en cuanto a la legalidad del
"objeto" del acto administrativo (cfr. art. 16 de la ley 19549, que remite al requisito del art. 7 ,
inc. c] de la misma)...", del voto del juez De las Carreras, consid. 7, y que "en la mejor de las
hiptesis para la actora, la adjudicacin exteriorizada mediante la emisin de la orden de
compra... propona aspectos separables que exigan un comportamiento acorde con esta
particularidad. Por un lado, es obvio que la asignacin de un cupo de fletes la beneficiaba y, por
lo tanto, nada poda reprochar en ese sentido. Pero, por otro, la exclusin del "Mar Sereno"
apunt a un aspecto accesorio, susceptible de un cuestionamiento concreto que pusiera en tela
de juicio esa parte del contrato perjudicial para sus intereses (arts. 16 , de la ley 19549, y 1039
del Cd. Civil)"", de la ampliacin de fundamentos del juez Prez Delgado.
(535) Ver los comentarios a los arts. 19 y 20 .
Artculo 17.- Revocacin del acto nulo. (Texto segn ley 21686 )
El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y
debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
229
230
nulos -ex tunc- como anulables -ex nunc-. Es la terminologa de la ley que parece hoy
prevalecer.
Los actos nulos pueden ser extinguidos tanto por la propia Administracin (si no han
comenzado a producir efectos, art. 17 in fine) como por la justicia. La "revocacin", lo
mismo que la "anulacin", constituye un medio especfico de extincin del acto
administrativo. A travs de ambos, el acto en cuestin "desaparece" del mundo jurdico,
con cese definitivo de sus efectos, por causas -tanto de ilegitimidad o de inoportunidadque pueden ser concomitantes o sobrevinientes a su emisin.
Distinguiremos luego, al igual que el artculo 18 del decreto-ley, segn que la revocacin
(dispuesta por la Administracin) se funde en razones de legitimidad o de oportunidad: la
anulacin, desde luego, slo procede por motivos de legitimidad en nuestro sistema (pero
ello comprende tanto las facultades regladas como discrecionales, control de
razonabilidad, desviacin de poder, etc.).
II. ESTABILIDAD DEL ACTO NULO
La estabilidad de los derechos es una de las principales garantas del orden jurdico, a tal
punto que podemos sentar un criterio general en este sentido, que slo podr ser objeto
de excepcin en casos concretos y ante norma expresa. De modo concordante, nuestra
Corte Suprema nacional ha recordado que "el orden pblico se interesa en que los
derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles" ya
que "de otro modo no habr rgimen administrativo ni judicial posible" (536) .
Tal solucin jurisprudencial -cuya base es constitucional y proviene de la seguridad
jurdica a favor de los derechos de los individuos frente al poder pblico- fue seguida por
los arts. 17 y 18 del decreto-ley 19549 y por el decreto 1510/1997 del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires. Cualquier clase de derecho subjetivo nacido al amparo de un
acto nulo queda amparado tambin por la regla de la estabilidad.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como la doctrina
mayoritaria y la Procuracin del Tesoro de la Nacin coinciden con el criterio contenido
en la primera parte del artculo: el acto administrativo afectado de nulidad absoluta
"debe" ser revocado por la administracin, de oficio o a peticin de parte: "Como se
desprende del art. 17 de la ley 19549, la Administracin se encuentra obligada, por un
imperativo legal, a revocar en sede administrativa por razones de ilegitimidad todo acto
irregular afectado de nulidad absoluta. No obstante lo cual, el ejercicio de esta obligacinpotestad revocatoria de la Administracin reconoce como lmite el hecho de que el acto
231
se encuentre firme y consentido y que hayan generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo" (537) ; "mediando en el caso la nulidad del acto administrativo en los
trminos del art. 14 , inc. b, de la ley 19549 que lo torna irregular, corresponde su
revocacin por la misma Administracin, de oficio o a peticin de parte, en resguardo de
la legalidad objetiva (conf. Dict. 92:170, 170:155)" (538) ; "La revocacin del acto
administrativo que adolece de algn vicio es una obligacin de la Administracin, en
virtud de los principios de verdad objetiva y de verdad material que deben imperar en el
procedimiento administrativo (conf. Dict. 207:517; 215:189)" (539) ; y "La estabilidad de
los actos administrativos no impide su revocacin por obra del propio rgano que los
expidi en casos de evidente ilegitimidad de aquellos (conf. Fallos, 225:231; 250:491 ;
265:349 )" (540) .
El deber impuesto a la Administracin de revocar actos irregulares ha sido puesto de
manifiesto por la Procuracin del Tesoro de la Nacin: "el acto administrativo afectado
de nulidad absoluta debe ser revocado, pues la potestad que emerge del art. 17 de la ley
19549 no es excepcional, sino la expresin de un principio que constrie a la
Administracin, frente a actos irregulares, a disponer la revocacin (conf. Dict. 183:275;
221:124)" (541) .
Cabe en esta instancia poner de resalto que para nosotros la potestad revocatoria de la
Administracin ejercida de oficio debera limitarse a los denominados actos "de
gravamen". Si el acto nulo es favorable o ampliatorio de derechos, entonces solamente
podra ser declarada su nulidad, si existiese, en sede judicial.
Lamentablemente, la doctrina y la jurisprudencia no han receptado esta distincin, y han
optado por apelar a las excepciones a la facultad revocatoria de oficio de la
Administracin -de las que nos ocupamos seguidamente- para justificar el ejercicio de
oficio de la potestad revocatoria anteponindola a los derechos nacidos al amparo de los
actos pretendidos nulos.
Con todo, es necesario precisar que el deber-potestad de la administracin para revocar
los actos administrativos de los cuales hubiesen nacido derechos para los administrados
debe ser interpretado con carcter restrictivo so riesgo de invertir el principio de la
irrevocabilidad de oficio en sede administrativa olvidando que la estabilidad "ser en
beneficio de los administrados y no de la Administracin" (542) .
En definitiva, y como principio, entendemos que la norma procura que cuando existan
situaciones jurdicas cuyos efectos se estn cumpliendo, stas gocen de estabilidad
protegiendo los derechos subjetivos de los particulares.
232
233
pues si no se exige para la estabilidad de los actos regulares segn el art. 18 que el acto
est firme y consentido, no tiene coherencia introducir ese recaudo para la estabilidad de
los actos irregulares segn el art. 17 .
Por ello entendemos que an impugnado el acto por el particular y, por lo tanto, no firme
y consentido en su totalidad, cabe entender que en la parte en que el particular ha
aceptado o consentido lo resuelto en l, se aplica la regla de la irrevocabilidad aun si el
acto es nulo y que puede proseguirse la discusin administrativa del acto sobre la parte
de l en que el particular exprese disconformidad (546) .
Sin embargo la jurisprudencia ha considerado que: "La falta de firmeza de un acto nulo es decir, con recursos pendientes o con posibilidad de ser recurrido- torna procedente y
necesaria (aunque se haya notificado la medida y aun cuando de ella se hayan generado
derechos subjetivos que se estn cumpliendo) su revocatoria por aplicacin del art. 17 de
la ley 19549, modificado por su similar nro. 21686 , cuyo segundo prrafo hace expresa
referencia a la firmeza del acto (conf. Dictmenes, 166:238; 167:25)" (547) .
En el mismo sentido la PTN tiene dicho que: "El acto administrativo nulo de nulidad
absoluta e insanable, es revocable en sede administrativa, de no encontrarse firme y
consentido. La falta de firmeza de un acto nulo torna procedente y necesaria su
revocatoria por aplicacin del art. 17 de la ley 19549, aunque se haya notificado la
medida y aun cuando de ella hubieran derivado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo. Si el acto administrativo es irregular, est firme y consentido y ha generado
derechos subjetivos que se estn cumpliendo, la Administracin, que no debe dejar
subsistente el acto -a causa de su irregularidad- debe pedir su anulacin judicialmente. Si
no se dan simultneamente esos requisitos, la Administracin puede ejercer su potestad
revocatoria" (Dictmenes, 206:141).
3. El acto que se pretende revocar no debe haber generado "derechos subjetivos que se
estn cumpliendo"
La limitacin a la potestad revocatoria de los actos irregulares impuesta por la norma
plantea la necesidad de indagar cada caso concreto, para precisar si est configurado el
presupuesto normativo. A modo ejemplificativo citamos diversos casos en los que la
Procuracin del Tesoro de la Nacin se expidi sobre el particular:
a) "... en el caso no rige la limitacin prevista en el art. 17 de la Ley de Procedimientos
Administrativos por cuanto el acto viciado no haba alcanzado a generar derechos
subjetivos en vas de cumplimiento, toda vez que en situaciones como la de autos dichos
234
derechos slo pueden reputarse en ejercicio efectivo a partir del inicio de las emisiones
regulares, circunstancia que en la especie an no se haba producido" (548) .
b) "... el nico obstculo a la potestad revocatoria de la Administracin es, en los trminos
de la segunda parte del art. 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos, que al
momento de la revocacin el derecho generado por el acto se est cumpliendo o, dicho en
otras palabras, que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse" (conf.
Dict., 155:565; 184:36; 220:44; Fallos, 303:545; 304:898 ; 310:380 ). "Resulta procedente
la revocacin en sede administrativa y por razones de ilegitimidad de la resolucin nro.
146/96 - Entel (e.l.), pues no ha sido ejecutada ni ha comenzado a ejecutarse, toda vez
que el nico modo de ejecutar los derechos es mediante el pago de la suma reconocida -a
travs de la entrega de los bonos de consolidacin, que su art. 3 dispone-, extremo que
no se ha llevado a cabo"; "siendo la resolucin de ENTel (e.l.) nro. 146/96, por la cual se
dispuso poner a disposicin de la UTE la rendicin de cuentas y liquidacin final del
contrato de concesin de la publicacin de las guas telefnicas para la Ciudad de Buenos
Aires, un acto administrativo irregular, corresponde su revocacin en sede
administrativa, por ser ello un deber de la Administracin conforme el imperativo legal
del art. 17 de la ley 19549; aun cuando se trata de una resolucin notificada, firme y
consentida por el contratista sta no gener ningn derecho subjetivo que se est
cumpliendo" (549) .
c) "El nico obstculo a la potestad revocatoria de la Administracin consiste, conforme
los trminos de la segunda parte del art. 17 de la Ley de Procedimientos
Administrativos, en que al momento de la revocacin, el derecho subjetivo generado por
el acto se est cumpliendo o dicho en otras palabras, el acto haya sido ejecutado o haya
comenzado a ejecutarse" (550) .
d) "La decisin acerca de quin es el funcionario competente para llevar adelante el
proceso de transformacin del Instituto de Obra Social para el Ministerio de Economa y
Obras y Servicios Pblicos es una cuestin absolutamente indiferente para los
presentantes, no existiendo ninguna razn jurdica que lleve a admitir que la asignacin
de dicha atribucin a uno u otro ministerio pueda afectar de alguna manera sus intereses.
Por ello no se advierte que se hayan generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo, circunstancia que imposibilitara la revocacin del acto en sede
administrativa" (551) .
e) "La resolucin SSS 44/96 , en tanto acepta la solicitud de acogimiento al retiro del
interesado a partir de la fecha de su dictado, colisiona con el plazo lmite previsto en la
resolucin MT y SS 926/1991 -31 de diciembre de 1991- y, por ende, resulta violatoria
de la ley aplicable, en los trminos del art. 14 inc. "b" de la Ley de Procedimientos
Administrativos. Dado que la citada resolucin SSS 44/96 no ha tenido principio de
235
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237
derechos emergentes queden a merced de una norma administrativa ulterior. Por tanto,
siguiendo a este criterio, la Administracin no podr ni revocar ni suspender el acto
cuestionado, lo cual no impide que la Administracin, al perseguir la declaracin de
nulidad, solicite judicialmente en forma cautelar su suspensin.
Para la suspensin de los efectos del acto que debe ser revocado, ver el comentario al art.
12 , decreto-ley.
VIII. PLAZO
A pesar de que la jurisprudencia insiste en aplicar a los particulares los plazos de
caducidad del art. 25 del decreto-ley aun para solicitar la revocacin de los actos nulos,
para la Administracin sigue siendo imprescriptible (560) .
IX. CONCORDANCIA LPA CIUDAD DE BUENOS AIRES
La norma portea innova respecto de la nacional al precisar que el acto irregular podr
revocarse o sustituirse en sede administrativa incluso cuando se encuentre firme y
consentido y hubiese generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo cuando el
interesado hubiera conocido el vicio al momento de su dictado.
Estimamos que constituye una disposicin adecuada, toda vez que si la Administracin
dispone de esta facultad en ese supuesto en el caso de los actos regulares, ms an debera
poder ejercerla al tratarse de actos irregulares respecto de los cuales tiene el mandato
legal de revocarlos o sustituirlos.
Respecto de la interpretacin y extensin de la expresin conocimiento del vicio
remitimos a lo expresado en el comentario del art. 18 .
Artculo 18.- (Texto segn ley 21686 ). Revocacin del acto regular
El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a
favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa una vez notificado.
Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede
administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin,
modificacin o sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si
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239
240
1. Excepciones normativas
El art. 18 , segunda parte, establece varias excepciones a la regla de la estabilidad del acto
administrativo regular. Como ya hemos dicho, las excepciones, si bien se encuentran en
un artculo que trata de la estabilidad del acto regular, son aplicables con todo y con
mayor razn an al acto nulo, en los casos en que ste tiene estabilidad (art. 17 , segunda
parte).
1.1. Connivencia dolosa
La primera excepcin que trae el art. 18 al principio de la estabilidad se da cuando el
interesado "hubiere tenido conocimiento" del vicio del acto. Se trata, desde luego, del
caso en que el vicio haya afectado la validez del acto, transformndolo en anulable, ya que
si el vicio es intrascendente y no afecta la validez del acto, entonces la excepcin
comentada no es de aplicacin.
Ahora bien, aunque el artculo habla de que el interesado haya tenido conocimiento del
vicio, pensamos que no puede interpretrselo literalmente; muchas veces el particular
tiene conocimiento del vicio del acto, pero no tiene responsabilidad directa o indirecta por
su comisin. Entran en esta categora todas las situaciones en las cuales el funcionario
actuante es un funcionario de facto, con un nombramiento irregular o invlido, pero que
ejerce pacficamente su funcin. En estos casos, la doctrina ya tradicional del gobierno de
facto convalida el ejercicio de la funcin en lo que a los particulares respecta.
A nuestro entender no basta el mero conocimiento que el particular tenga del vicio del
acto para que ste carezca de estabilidad; se requiere especficamente connivencia dolosa
entre el funcionario y el particular, con relacin a la emisin del acto de cuya revocacin
se trata.
La PTN ha considerado que esta causal de excepcin se configura en los casos en que el
acto padeca de errores manifiestos de hecho o de derecho que van ms all de lo
opinable, presentando vicios graves y patentes, manifiestos e indiscutibles que ofenden al
inters colectivo primario, por lo que el interesado no poda desconocer la invalidez del
acto que surga de la confrontacin del acto con el orden jurdico (564) , operando como
una sancin a la mala fe del particular (565) .
Tambin se ha considerado insoslayable el conocimiento del vicio en el caso en que el
mismo surga de las actuaciones documentales agregadas al legajo del agente (566) ; o en
el caso de los beneficiarios de un reencasillamiento dispuesto per se por un Ministerio
cuando haca falta el dictado de una resolucin conjunta (567) .
241
Pero no basta con el mero conocimiento que el particular tuviera del vicio, sino que debe
demostrarse una conducta carente de buena fe (568) .
En cualquier caso entendemos que la interpretacin de esta excepcin debe ser
sumamente cuidadosa so riesgo de convertir en revocable cualquier acto alegando
conocimiento del vicio por el interesado y desnaturalizando en consecuencia la excepcin
normativa.
1.2. Revocacin, modificacin o sustitucin que favorezca sin perjudicar a
terceros
La ley contempla que se puedan revocar, modificar o sustituir actos regulares cuando ello
favorece al interesado. Ello es en tanto la estabilidad del acto -como tenemos dicho- se
confiere "a favor del interesado, y no del interesado y de la Administracin".
La misma disposicin agrega una condicin limitativa a esta posibilidad de revocar el
acto a favor del interesado y es que esa revocacin a su favor no perjudique derechos de
terceros.
La norma que aqu se da bajo la afirmacin de que la revocacin no puede perjudicar
derechos de terceros, es la misma que emerge del principio de irrevocabilidad del acto
nulo que ha generado "derechos subjetivos que se estn cumpliendo" (art. 17 in fine), ya
que en ambos casos se trata de la misma hiptesis: proteccin del derecho adquirido y, en
particular, de los actos ejecutados o comenzados a ejecutar.
1.3. La revocacin de los actos precarios
Es posible encontrar casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un derecho que,
expresa o implcitamente se otorga a ttulo precario. El caso ms frecuente de
precariedad es el de los permisos de ocupacin del dominio pblico, que se otorgan por lo
general bajo la expresa condicin de que pueden ser revocados en cualquier momento,
sin derecho a indemnizacin por la revocacin misma (569) ; los permisos precarios para
la prestacin de algunos servicios pblicos; los casos de autorizacin "de ejercer
industrias peligrosas".
Por lo dems, aun cuando la revocacin sea procedente porque el acto fue dictado
expresa y vlidamente a ttulo precario, o porque la precariedad surge implcitamente de
la naturaleza del derecho conferido, la revocacin no puede ser intempestiva ni arbitraria.
Deben evitarse sorpresas y sbitos cambios de criterio. Ha de darse al afectado
oportunidad de readecuar su comportamiento si de ello se trata. En consecuencia, debe
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(549) Dict. 14/98 del 13/2/1998 en expte. 10.711/96 del Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos, PTN, Dictmenes, 224:96.
(550) PTN, Dictmenes, 220:44.
(551) PTN, Dictmenes, 221:133.
(552) PTN, Dictmenes, 222:228.
(553) CSJN, Fallos, 264:314 , "Cometarsa SAIC", 1966.
(554) CN Cont. Adm. Fed., Sala I, 6/4/1999, "Corts", LL, 11/8/1999.
(555) CSJN, Fallos, 321:169, in re "Almagro, Gabriela y otra v. Universidad Nacional de Crdoba"
. En igual sentido dictamin la PTN, Dictmenes, 236:91; 238:451 y 535; 236:91; y 239:150
(14), PTN, Dictmenes, 210:205.
(556) PTN, Dictmenes, 234:91.
(557) PTN, Dictmenes, 9:92.
(558) PTN, Dictmenes, 207:517.
(559) PTN, Dictmenes, 223:88.
(560) "Maruba SCA" , LL, 1998-A-15. PTN, Dictmenes, 172:91. Ver, adems, el comentario al
art. 14 , DL.
(561) CSJN, Fallos, 264:314, "Cometarsa SAIC" , 1966.
(562) CSJN. Fallos, 250:491 y 501.
(563) Con posterioridad al fallo citado se dictaron otros que admitieron la procedencia del amparo
contra actos que dejan sin efecto otros anteriores, dotados de estabilidad. CNCiv., Sala "E",
LL, 121-119, "Fernndez Moores", 1965.
(564) PTN, Dictmenes, 237:512; 236:573. Asimismo se ha considerado que el administrado tena
conocimiento del vicio de error en los hechos por haberse efectuado incorrectamente el
cmputo de la permanencia en la categora del interesado, no siendo posible para el
administrado alegar desconocimiento del vicio, por cuanto al momento de dictarse la
resolucin del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto que
dispuso el ascenso de un funcionario, ste tena o deba tener pleno conocimiento de los
requisitos legales para ascender (PTN, Dictmenes, 235:412).
(565) PTN, Dictmenes, 234:588; 236:306.
(566) PTN, Dictmenes, 238:535.
(567) PTN, Dictmenes, 236:306.
(568) PTN, Dictmenes, 361:90. En el mismo sentido PTN, Dictmenes, 234:465: "la revocacin
en sede administrativa de la resolucin COMFER N 920/99 resulta procedente pues la
adjudicataria no poda desconocer que su propuesta no concordaba con las previsiones legales
y del Pliego de Bases y Condiciones de aplicacin. Resulta por ese motivo aplicable la
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disposicin contenida en el art. 18 de la ley 19549 que autoriza a revocar el acto en sede
administrativa "aun cuando se hubieren generado derechos subjetivos" si el interesado hubiere
conocido el vicio".
(569) CSJN, "Dondero", 1932, Fallos, 165:406 .
(570) CSJN, "Pustelnik", Fallos, 293:133 , 1975.
(571) PTN, Dictmenes, 343:92. (En igual sentido, 199:412).
(572) CSJN, Fallos, 175:368, "Carman de Cantn" , 1936, consid. 5.
(573) PTN, Dictmenes, 110:92. (En igual sentido, 201:90).
(574) PTN, Dictmenes, 233:256.
(575) Ley 13064 (arts. 30 y 38 ); decreto 436/00, art. 96 ; decreto 1023/01 (art. 12 , inc. a), ley
25344 (art. 26 ).
(576) CSJN, Fallos, 306:1409 . Debemos aclarar que en el caso se trataba de material contractual.
Por otra parte debe advertirse que la solucin es anterior a la sancin de la ley 25344 .
(577) CSJN, Fallos, 312:659, ""Motor Once"" .
(578) Ampliar en comentario al art. 15 , DL.
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Si el vicio del acto administrativo no es muy grave y por ello es posible mantener su
vigencia, ya sea suprimiendo o corrigiendo el vicio que lo afecta, estamos saneando el
acto (conf. art. 19 , LNPA). Aun as, algunos autores han sostenido que el trmino
apropiado sera "perfeccionamiento", "confirmacin", "convalidacin", "ratificacin". Sin
embargo, el decreto-ley 19549/1972 adopta en su art. 19 la tesitura de que el gnero es
saneamiento y sus especies la ratificacin y confirmacin. En este sentido, la PTN ha
afirmado que "la ratificacin y la confirmacin son los dos remedios previstos por la Ley
de Procedimientos Administrativos para sanear el acto anulable, y por ende, otorgarle
validez para lo cual es indispensable que el acto administrativo que se pretenda sanear
sea anulable; esto es, un acto en el que, en su dictado, se hubiese incurrido en alguna
irregularidad u omisin, o que contenga algn vicio, que no impidan la existencia de
alguno de sus elementos esenciales (art. 15 , ley 19549). Tal es el caso del vicio de
incompetencia en razn del grado (siempre y cuando la delegacin y la avocacin
resultaren procedentes), al que la ley 19549 no incluye entre aquellos que provocan la
nulidad absoluta (conf. Dictmenes, 237:519 y 238:327)" (579) .
La PTN ha admitido el saneamiento de actos administrativos que carecan de dictamen
jurdico previo (580) . La CSJN tambin (581) . Sin embargo, an existen
pronunciamientos que por el contrario declaran la nulidad (absoluta) del acto, impidiendo
su saneamiento (582) .
II. EFECTOS
En los casos en que el saneamiento es viable, sus efectos son retroactivos. De ah que
exista gran coincidencia entre el saneamiento y los actos anulables, donde como sus
vicios no son tan graves, son susceptibles de ser subsanados. Con similar criterio la PTN
ha dicho que "En los casos en que el saneamiento es posible, sus efectos son a su vez
retroactivos. Ello hace que exista gran coincidencia entre el saneamiento y los actos
anulables: de stos se dice que su vicio no es muy grave y que son susceptibles de ser
subsanados; que tienen si no validez por subsanacin especfica normal, validez por
habilitacin y que en consecuencia, la autoridad competente puede, llegado el caso, ya sea
declarar el vicio y extinguir el acto con efectos constitutivos, o subsanar el vicio con
efecto retroactivo, si ello es posible y deseable (conf. Dictmenes, 198:115)" (583) .
III. CASOS EN LOS QUE EL SANEAMIENTO NO PROCEDE
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19549, que prev el saneamiento del acto administrativo anulable a travs de la ratificacin, no
contiene lmites temporales para su aplicacin, ni impide que sea ejercido ante el cambio de
nuevas autoridades, en tanto se trate de actos administrativos anulables, ratificados por el
rgano superior y siempre que la avocacin, delegacin y sustitucin fueren procedentes. Ello
es congruente con la teora del rgano que determina que el vocablo rgano se identifica con
las reparticiones pblicas que poseen una determinada esfera de competencia".
(595) La PTN ha desarrollado la distincin entre estos conceptos en Dictmenes, 237:519: "La
ratificacin y la confirmacin son los dos remedios previstos por la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos para sanear el acto anulable y, por ende, otorgarle plena
validez. Por consiguiente, la ratificacin y la confirmacin son las dos especies del gnero
saneamiento, las que se diferencian por la autoridad que dicta el acto de saneamiento. En efecto,
en tanto que mediante la ratificacin slo puede hacerlo el superior jerrquico de quien dict el
acto anulable, en la confirmacin puede hacerlo el mismo rgano emisor.
""Para la procedencia del saneamiento "y, por ende, de la ratificacin y de la confirmacin", es
condicin indispensable que el acto administrativo que se pretenda sanear sea anulable; esto es,
un acto en el que, en su dictado, se hubiese incurrido en alguna irregularidad u omisin, o que
contenga algn vicio, que no impidan la existencia de alguno de sus elementos esenciales (art.
15 , ley 19549). Tal es el caso del vicio de incompetencia en razn del grado (siempre y cuando
la delegacin y la avocacin resultaren procedentes), al que la ley 19549 no incluye entre
aquellos que provocan la nulidad absoluta.
""La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos supedita la viabilidad de la ratificacin a que
la avocacin, delegacin o sustitucin fuesen procedentes (art. 19 , inc. a); la ratificacin es un
medio de saneamiento slo posible respecto del vicio de incompetencia en razn del grado.
""Ello, claro est, siempre dentro de los supuestos legalmente previstos, ya que si la avocacin no
fuere procedente, el acto pertenecera a la competencia exclusiva del inferior (caso que puede
presentarse en aquellos supuestos en que la competencia estuviere atribuida en funcin de una
idoneidad especial), mientras que si la delegacin no fuere admisible, la competencia
correspondera exclusivamente al superior".
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sern retroactivos o no segn la gravedad del vicio. Si el vicio es muy grave y el acto
nulo, entonces la conversin produce efectos vlidos para el futuro, y extintivos en forma
retroactiva para el pasado. Si el acto es anulable, la conversin en realidad no purga el
vicio, pero al eliminarlo para el futuro de todos modos impide ya su declaracin y el acto
produce efectos plenos desde su dictado original hasta la conversin y, lgicamente,
tambin despus por efectos de sta. Sin embargo, el art. 20 no distingue entre estos
supuestos y le asigna efecto constitutivo en todos los casos.
En este sentido, ha entendido la jurisprudencia que el decreto que modifica uno anterior eventualmente nulo de nulidad absoluta- no tiene efectos retroactivos, es decir, no sanea
la nulidad, sino que puede tener la virtualidad de efectuar la conversin del primer acto
administrativo con los alcances del art. 20 de la ley 19549 (598) .
(596) CNFed. CA, Sala IV, "Nopitsch, Juan Enrico v. UBA" , sentencia del 27/8/1998.
(597) En Dictmenes, 164:17, la PTN manifest: "Al demandarse judicialmente la nulidad del acto
administrativo irregular, cabra la posibilidad de admitir "si procede" la conversin de los actos
nulos por los cuales los ttulos fueron expedidos, en actos vlidos que habiliten otros ttulos
cuyo otorgamiento resulte reglamentaria o legalmente procedente".
(598) CSJN, Fallos, 304:861 , "Croppi de Meyer, Leticia Benigna v. Provincia de Santa Fe" del
1/1/1982.
256
I. CONCEPTO
Caducidad es la extincin de un acto dispuesta por la Administracin en virtud del
incumplimiento grave y culpable, por parte del particular, a las obligaciones que el acto le
creaba. Es pues una sancin, una pena administrativa (599) .
Los casos ms frecuentes son siempre de revocacin y caducidad de concesiones de
servicios pblicos, lo que ha llevado a algunos autores a considerar limitado este instituto
a los contratos de concesin de servicios pblicos. Sin embargo, claramente el artculo 21
aplica la caducidad a los actos administrativos en forma genrica.
La caducidad supone que el acto que se extingue fundamentalmente conceda un
derecho, creando al mismo tiempo ciertos deberes: es el incumplimiento de los segundos
lo que lleva a la extincin del primero, y con ello del acto todo.
El Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero la distingue de la revocacin: "La
caducidad y la revocacin constituyen medios extintivos de la concesin, pero los
supuestos en que proceden una y otro difieren fundamentalmente; la caducidad est
determinada por incumplimiento del contrato imputable al co-contratante, en cambio la
revocacin reconoce como causa determinante de la extincin del acto, la ilegitimidad de
ste o el inters pblico" (600) .
II. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL PARTICULAR. CONSTITUCIN
EN MORA. CONCESIN DE UN PLAZO RAZONABLE
La caducidad es una sancin mxima por el incumplimiento (601) . Su procedencia es
limitada fuertemente: debe tratarse de incumplimiento a obligaciones esenciales del
particular, no de obligaciones menores. Debe tratarse de incumplimientos graves,
reiterados y probados: el incumplimiento debe ser culpable, y antes de aplicarse la
sancin debe hacerse una "previa constitucin en mora" al particular (602) y otorgrsele
"concesin de un plazo razonable al efecto".
En palabras de la PTN, "El derecho a una decisin fundada, amparada en la ley 19549
encuentra entre otras formas de exteriorizacin, la prevista en el art. 21 de la ley
mencionada, en cuanto dicho precepto exige para declarar la caducidad del acto
administrativo que el mismo se funde en un emplazamiento previo del interesado y en el
incumplimiento de parte de ste" (603) .
No procede en el caso la mora automtica. Ello es as, toda vez que el art. 21 prescribe la
necesidad de conceder un plazo razonable al particular para que cumpla debidamente sus
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en esa parte de la Administracin Pblica que dentro de ciertos lmites le haba sido
delegada" (608) .
(599) "La caducidad de un acto administrativo se produce cuando habiendo impuesto dicho acto
determinadas condiciones que debe cumplir el administrado al que va dirigido, ste no cumple
en tiempo til", es la definicin que brinda el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del
Estero en "Habra Fernndez, Carmen Margarita v. Gobierno de la Provincia s/recurso de
amparo", sentencia 100277 del 7/2/2000.
(600) Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, "Cooperativa de Provisin de Servicio
para Transporte Argentina Ltda. v. Municipalidad de la Capital s/recurso de amparo" ,
sentencia 100202 del 4/6/1998.
(601) "A su vez la caducidad opera tambin como forma de extincin por voluntad de la
Administracin, pero como forma de sancin, cuando el administrado incumple las condiciones
bajo las cuales el permiso se otorg", segn nos ilustra la Sala Civil del Superior Tribunal de
Justicia de Chubut, en "Faras, Orlando v. Provincia del Chubut s/demanda
contenciosoadministrativa" , sentencia del 29/3/1999.
(602) CNFed. CA, Sala I, "Lapea, Francisco v. Lotera Nacional SE (res. 263/99 ) s/ amparo ley
16986 ", causa: 28.936/99, de fecha 22/2/2000, donde se manifest: "Corresponde hacer lugar
al amparo interpuesto contra la resolucin de la Lotera Nacional (Sociedad del Estado) por la
que se dispuso la revocacin del contrato de agencia oficial, ya que el art. 21 de la ley 19549
establece que la Administracin podr declarar unilateralmente la caducidad de un acto
administrativo cuando el interesado no cumpliere las condiciones fijadas en el mismo, pero
deber mediar previa constitucin en mora y concesin de un plazo suplementario razonable al
efecto".
(603) PTN, Dictmenes, 200:14.
(604) As lo decidi la CSJN en Fallos, 308:108 , "Borgo, Hermes Francisco v. Junta Nacional de
Granos", donde advierte que la entidad del incumplimiento del administrado carece de
relevancia jurdica y no permite la omisin de la exigencia de la constitucin en mora.
(605) Trib. Fiscal Nac., Sala B, 21/9/2000, "Montequn de Morn, Lea A.", JA, 2001-III-347 .
(606) CNFed. CA, Sala 3, "Bunge y Born Comercial S.A. v. E.N. -A.N.A.- s/A.N.A." , sentencia
28.197/95 del 17/12/1998, consid. 2 del voto del Dr. Mordeglia.
(607) Al respecto la PTN ha dicho: "Los actos administrativos "sean de caducidad de una licencia o
la orden impartida para el desmantelamiento de una radioemisora", en cuanto han sido
notificados y consentidos por los destinatarios, renen los requisitos que hacen a su validez",
Dictmenes, 150:492.
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(608) CSJN, Fallos, 141:190, in re "Sociedad Annima Canal y Puerto del Oeste v. Gobierno
nacional s/cobro del importe de obras, tierras y mejoras".
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c) Cuando hubiere sido dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra
maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
El pedido deber interponerse dentro de los treinta (30) das de recobrarse o hallarse los
documentos o cesar la fuerza mayor u obra de un tercero; o de comprobarse en legal
forma los hechos indicados en los incisos b) y c) y ser resuelto dentro del plazo de
treinta (30) das.
I. CONCEPTO
La revisin del acto administrativo es un remedio procedimental excepcional. Procede
contra actos firmes cuando se ha llegado a l por medios ilcitos o irregulares, sin culpa o
negligencia del particular, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba al
expediente.
En igual sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido que "el recurso de
revisin constituye un medio excepcional de impugnacin de los actos administrativos
que cierran la va administrativa que procede slo en los casos taxativamente
establecidos" (609) .
No dice el articulado que se trate de un recurso, ni quin lo resuelve, o en qu plazo, etc.
La doctrina argentina ha interpretado esta norma en el sentido de que ella instituye un
recurso de revisin, como medio autnomo y diverso de los dems existentes. Sin
embargo, esta concepcin no ha sido consagrada expresamente en nuestro decreto-ley, el
cual ni siquiera emplea la terminologa de recurso, sino que habla de que podr
disponerse y pedirse respectivamente la revisin del acto en los supuestos que enuncia.
La revisin del acto administrativo es un remedio excepcional y por ende de los
considerados no obligatorios para el agotamiento de la va administrativa. No posee la
amplitud de los otros recursos administrativos por cuanto significa el reexamen de un
acto firme y consentido y, por tanto, tiene el carcter limitado y excepcional, pues afecta
principios de seguridad y estabilidad que presentan todas las actividades firmes y
consentidas del Estado (610) . La PTN ha afirmado expresamente que "Aunque en
principio estuviera cerrada la va administrativa ello no importa, sin embargo, la
inalterabilidad absoluta en sede administrativa de los actos dictados en sta, ya que
aparte de los casos en que procede su revocacin de oficio, se ha admitido, en
determinados supuestos y como excepcin a aquel principio general, la procedencia del
recurso de revisin" (611) .
261
La doctrina espaola entiende como acto firme aquel que el particular interesado no
puede discutir ms ante la propia Administracin, sea porque agota la va administrativa
y, por tanto, contra el mismo no cabe recurso administrativo alguno, o bien porque, pese
a no agotarla y ser por ello susceptible de recurso ordinario, el mismo no se interpuso en
plazo. A diferencia de nuestro ordenamiento, ellos no han receptado el instituto de la
denuncia de legitimidad, por lo cual acto firme en nuestro ordenamiento abarca slo el
primero de los supuestos mencionados.
Si bien es ciertamente importante -a los fines del recurso de revisin- la firmeza de los
actos administrativos, no lo es menos la necesidad de que bajo la invocacin de esta
firmeza no se convalide, a sabiendas, la existencia de actos administrativos injustos,
irregulares o ilegales. Y si bien la seguridad jurdica exige la incolumnidad del acto, el
recurso se justifica para el mantenimiento de la juridicidad de la actividad administrativa,
y es, precisamente, en pro de la existencia de la legitimidad de la accin administrativa
que se acepta la posibilidad de revisin por medio de un recurso administrativo de
carcter extraordinario (612) .
II. TRMITE DE LA REVISIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
DENOMINACIN. LEGITIMACIN
Pensamos ms adecuado interpretar que el decreto-ley no hace sino legislar sobre
supuestos de revisin del acto, ya que interpretar que estamos aqu ante otro recurso
ms, diferente del resto, no hace sino contribuir a exacerbar la asistematicidad del
rgimen, con evidente perjuicio metodolgico.
Por ello entendemos que debera denominarse recurso de reconsideracin (y en su caso
jerrquico) por motivos de revisin. Otros autores lo denominan directamente recurso de
revisin.
Por los mismos fundamentos creemos que debera tramitar por la va del recurso de
reconsideracin y jerrquico en subsidio, que son los recursos ordinarios y principales de
la actual reglamentacin. Con esta interpretacin se subsana una aparente omisin y
consiguiente crtica que ha sealado la doctrina, en el sentido de no estar expresamente
contemplado, p. ej., el trmino de denegacin u otros aspectos de procedimiento.
Para la legitimacin, el interesado deber alegar derecho subjetivo o inters legtimo.
III. PLAZOS PARA INTERPONER LA REVISIN
262
El plazo para interponer la revisin es diferente de acuerdo con el supuesto ante el cual
nos encontremos.
En el caso de impugnacin del acto por contradicciones en su parte dispositiva,
contemplado en el inc. a), el trmino es de diez das contados desde la notificacin del
acto.
En los dems supuestos previstos en los otros incisos, el plazo es de treinta das que
sern contados, ya sea desde que se recobraron o hallaron los documentos o ces la
fuerza mayor u obra de terceros, o de comprobarse en legal forma los hechos de cohecho,
prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta, o cuando se tom
conocimiento de la declaracin de falsedad de los documentos en los cuales se bas la
resolucin recurrida o ha quedado firme la sentencia judicial que la declara (segn que la
declaracin se produzca antes o despus de dictado el acto).
IV. CIRCUNSTANCIAS QUE PERMITEN LA INTERPOSICIN DEL
RECURSO DE REVISIN. LOS CASOS PREVISTOS TAXATIVAMENTE EN
LA NORMA
El recurso administrativo de revisin constituye una va excepcional procedente
exclusivamente en una serie de supuestos tasados, debiendo ser objeto de una
interpretacin estricta para evitar que se convierta en una va ordinaria de impugnacin
de los actos administrativos.
El inc. a) plantea la duda acerca de si realmente es un motivo de revisin. Ello es as, toda
vez que el art. 102 del Reglamento autoriza el remedio de la aclaratoria cuando exista
contradiccin en su parte dispositiva circunstancia que se exige en el primer inciso del
artculo comentado, por lo que estaramos ante un supuesto de motivo de aclaratoria y no
de revisin. Adems de la circunstancia sealada, ntese que para que sea posible recurrir
un acto por este recurso, el acto debe ser firme, pero la norma establece que para que
pueda ser recurrido el recurso debe interponerse dentro de los diez das de notificado el
acto, es decir, cuando el acto todava no ha quedado firme (613) . Justamente, en la
LPACABA se ha eliminado este supuesto.
Diferente es el caso que presenta el inc. b). Se refiere a documentos que por su
importancia pueden modificar sustancialmente la resolucin definitiva dictada, es decir,
aquellos cuyo conocimiento previo hubiera comportado una resolucin distinta de la
adoptada. Se trata de documentos que afectaran la causa del acto en cuestin. Los
documentos aportados adquieren importancia desde la perspectiva del recurso de
revisin cuando sirven directamente para demostrar que el acto recurrido habra sido
263
264
Si el acto firme objeto del recurso de revisin es revocado, producir todos sus efectos,
salvo los derechos adquiridos por terceros de buena fe.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 100 del Reglamento, la presentacin de este
recurso (al igual que la reconsideracin) suspende el curso de los plazos establecido en el
art. 25 del DL.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha entendido que la resolucin
desestimatoria del recurso de revisin es impugnable por la va contenciosoadministrativa pero slo cuando a travs de ella se hubieran podido infringir las
especficas normas que el ordenamiento jurdico recoge para su fundamentacin, por lo
cual resulta inviable cualquier intento de suscitar con este pretexto un nuevo examen de
la totalidad de los problemas por el acto originario (616) .
265
TTULO IV
Artculo 23.- Impugnacin judicial de actos administrativos
Podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance particular:
a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las
instancias administrativas;
b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la
tramitacin del reclamo interpuesto;
c) Cuando se diere el caso de silencio o de ambigedad a que se alude en el art. 10 ;
d) Cuando la Administracin violare lo dispuesto en el art. 9 .
Concordancia LPACABA: no existe.
Concordancia CCAyT - CABA: art. 3 .
Artculo 3, CCAyT.- De las condiciones de ejercicio. Es condicin de ejercicio de la
accin contencioso-administrativa: 1. Cuando se trate de actos administrativos de alcance
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268
Estn sometidos al rgimen regulado por esta norma los dictados en ejercicio de
funciones administrativas tanto por el Poder Judicial como por el Poder Legislativo (624)
, incluyendo a las actuaciones u omisiones "del Estado nacional" (art. 1) y a "las
controversias que se originen en el ejercicio de funciones administrativas por parte del
Poder Legislativo o del Judicial, o de los rganos que acten en los mbitos de aqullos o
del Ministerio Pblico" (art. 2, inc. h) (625) .
La impugnacin en sede judicial debe fundarse en la ilegitimidad del acto toda vez que el
acceso a la justicia slo es posible en tanto se alegue la existencia de un vicio del que se
derive la ilegitimidad (incluyendo en el concepto la arbitrariedad del acto en cuestin).
No procede pues para cuestionar su inoportunidad, falta de mrito o inconveniencia (626)
(salvo que el gravsimo demrito, falta de oportunidad o de conveniencia implique
arbitrariedad) (627) .
En el caso de actos dictados en ejercicio de potestades regladas, dadas ciertas condiciones
de hecho verificadas por la Administracin, existe una norma que taxativamente prev la
conducta a seguir. El rgano administrativo slo tiene que aplicar la norma,
prescindiendo de su propia apreciacin sobre la oportunidad, mrito o conveniencia de tal
decisin.
En cambio, en los actos emitidos en ejercicio de las facultades discrecionales, la autoridad
administrativa tiene un margen asignado por la norma en virtud del cual puede apreciar
por s de qu modo y a travs de qu acto se realiza mejor el inters pblico, y en
consecuencia, resolver al efecto.
Por lo tanto, la norma alcanza tanto a los actos dictados en ejercicio de facultades
regladas como discrecionales. Sin embargo, la jurisprudencia predominante ha sealado
que en cuanto a la apreciacin de los hechos, tratndose de una materia de complejidad
tcnica, resuelta en sus aspectos fcticos mediante un adecuado asesoramiento
profesional, rige la regla relativa a que slo cabra apartarse de las manifestaciones de
voluntad estatal sobre tales extremos mediando arbitrariedad (628) . De diversos fallos
dictados sobre el particular parecera derivarse un principio comn: salvo irrazonabilidad
manifiesta (629) , las apreciaciones de los hechos tcnicamente complejos efectuadas en
sede administrativa, no son judicialmente revisibles. La CSJN a su vez entendi que
resultaba necesario armonizar el control judicial suficiente de la actividad administrativa
con circunstancias tales como el carcter de los rganos actuantes y la complejidad
tcnica de la materia en discusin, por lo que tratndose de un pronunciamiento sobre
hechos tcnicos no caba apartarse de la decisin administrativa porque no mediaban
razones de grave entidad (630) .
269
270
seguido para adoptar la decisin era el contemplado por la norma, etc. Pero se abstendr
de reemplazar, a travs de la revisin, la actividad administrativa que no le es propia
(637) .
Ello es as, pues la revisin judicial de los actos dictados en ejercicio de facultades
discrecionales no est ceida slo a verificar la legalidad del obrar estatal sino que debe
incluir tambin el control de su razonabilidad, lo que no implica una limitacin para
hacerlo slo en los casos de arbitrariedad manifiesta.
El juez verificar la competencia, la forma, el procedimiento, la finalidad, la existencia de
los hechos, su adecuada calificacin conforme el marco normativo previsto para el caso, el
cumplimiento de las garantas y principios constitucionales (que pueden estar violados
aun por la norma que otorga el ejercicio de la facultad discrecional) y resolver en
consecuencia.
Hemos sostenido, incluso, la posibilidad de una mxima revisin all donde la ley no
restrinja de modo expreso el control judicial. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de
las decisiones emanadas del Tribunal Fiscal (638) donde el juez (en el caso, la
CNFed.CA) tiene facultades para reconsiderar la evaluacin de los hechos y producir, si
lo estima necesario, nuevas pruebas.
La CSJN, a su vez, ha admitido la facultad judicial de revisar los actos dictados en
ejercicio de facultades discrecionales reconociendo "que la esfera de discrecionalidad
susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que stos
tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o que aqulla no resulte
fiscalizable... [toda vez]... que aun aquellos actos en los que se admite un ncleo de
libertad, no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que la discrecionalidad
otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los
pulgares para abajo o para arriba en tanto ello llevara a consagrar -como bien se ha
sealado- una verdadera patente de corso a favor de los despachos administrativos
(639) .
En cuanto a la revisin judicial de los llamados "actos polticos", cabe recalcar que la
actividad administrativa est inexorablemente ligada al principio de legalidad en virtud
del cual no existe acto alguno cuya vinculacin al derecho no pueda ser objeto de revisin
judicial a fin de constatar su conformidad con el ordenamiento jurdico.
Consiguientemente, y cualquiera sea su rgimen jurdico y las facultades en ejercicio de
las cuales se dicten los as llamados actos polticos (para otros "actos de gobierno"), todos
ellos se encuentran sujetos a revisin judicial, la que alcanzar por cierto la constatacin
de la existencia de tal facultad y la verificacin de su constitucionalidad. En definitiva,
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emisor del acto, o el Poder Ejecutivo nacional o el jefe de Gabinete de Ministros si el acto
impugnado eman de un ministro o secretario de la Presidencia (art. 90 , RLNPA). La
figura del jefe de Gabinete de Ministros introducida por la Constitucin Nacional
reformada en 1994, todava no ha asentado su relacin con el presidente y con los
ministros; de all las posiciones divergentes en torno a su relacin jerrquica con stos
(647) .
Para agotar la va administrativa respecto de actos particulares definitivos o asimilables
que causen un gravamen tenemos en consecuencia:
a) Si el acto fue dictado por un rgano de jerarqua inferior a un ministro (o secretario de
la Presidencia de la Nacin), ser necesario interponer recurso jerrquico ante este ltimo
rgano y que se dicte resolucin al respecto y/o que el particular lo considere, en caso de
silencio, tcitamente denegado. El acto del ministro o secretario que resuelve el recurso
jerrquico es el que stricto sensu, agota la va administrativa, por lo que no es necesario
interponer en contra de aqul recurso o reclamo alguno, sin perjuicio de que el interesado
opte por interponer el recurso de reconsideracin contemplado en el art. 100 del
Reglamento.
b) Respecto de actos emanados de los ministros, corresponde tambin interponer el
recurso jerrquico, que ser resuelto por el presidente o por el jefe de Gabinete de
Ministros, segn el criterio que predomine de acuerdo con lo mencionado infra.
c) Similarmente ocurre respecto de los actos dictados por los secretarios de la Presidencia
de la Nacin.
d) El agotamiento de la va administrativa respecto de actos emanados originariamente
del jefe de Gabinete de Ministros, se produce por recurso jerrquico ante el presidente o
por reconsideracin ante aquel rgano, segn el criterio que se prefiera en torno de la
funcin del instituto constitucional que tiene asignado el ejercicio de la administracin
general del pas (art. 100 , CN) (648) .
e) En cuanto de los actos dictados originariamente por Poder Ejecutivo nacional, cierta
doctrina entiende que no es necesario plantear recurso alguno contra ellos pues, en este
caso, al derivar los actos de la mxima autoridad jerrquica en la estructura
administrativa, stos tienen el efecto de agotar por s solos la instancia.
f) La va administrativa se considera agotada, en el mbito de la Administracin
descentralizada, con el dictado del acto por la mxima autoridad del ente. No obstante, el
interesado puede optar por plantear en forma previa a la demanda judicial el recurso de
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alzada, que debe ser resuelto por el ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin
en cuya jurisdiccin acta dicho ente (conf. art. 96 , Reglamento)
En el mbito de la Administracin descentralizada, agota pues la instancia la decisin que
sobre la cuestin adopte el mximo rgano jerrquico del ente, por lo que contra
decisiones emanadas de aqul, el particular no se encuentra obligado a plantear recurso
administrativo alguno ms all de que est facultado para incoar en forma previa a la
demanda judicial, el recurso de alzada contemplado en el art. 94 , Reglamento. En
cambio, si el acto no emana de la mxima autoridad del ente descentralizado sino de
alguna autoridad inferior de ste, es necesario para agotar la va administrativa
interponer el recurso jerrquico, que debe ser resuelto por el rgano superior del ente
autrquico en la forma y modo previstos por los arts. 90 y ss. del mencionado
Reglamento para la Administracin centralizada.
g) Finalmente y como se ver ms adelante, los actos definitivos o asimilables dictados
por las mximas autoridades de entes reguladores de servicios pblicos privatizados, no
necesitan recurrirse para agotar la va administrativa, porque ellos poseen la virtualidad
de agotarla por s mismos, en tanto se trata de entes descentralizados. Ello sin perjuicio
de que a opcin del interesado proceda el recurso de alzada, al igual que frente a cualquier
acto definitivo emanado del rgano superior de un ente descentralizado.
En definitiva y como vemos, para que un acto administrativo definitivo de alcance
particular que causa agravio sea susceptible de revisin judicial, resulta obligatorio desde
el punto de vista procesal agotar la va administrativa, lo que supone que el mximo
rgano jerrquicamente competente de la Administracin Pblica haya intervenido en su
dictado o bien que haya participado en su revisin posterior, a la que accede al tomar
conocimiento del recurso jerrquico (649) .
Los actos dictados por el Poder Ejecutivo nacional que no resuelven recursos agotan en
s mismos la va administrativa? O es necesario agotarla mediante la interposicin del
recurso de reconsideracin o revocatoria?
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto, especialmente
en el mbito de la provincia de Buenos Aires. La Suprema Corte provincial sent
doctrina en sentido favorable a la exigencia de impugnacin administrativa del tipo de
acto al que nos estamos refiriendo, puntualmente a travs del recurso de revocatoria
previsto por el artculo 89 del decreto-ley 7647/1970 (650) . Los restantes actos dictados
por el Poder Ejecutivo a instancia del particular, como aquellos que resuelven un recurso
jerrquico, o los dictados con audiencia de aqul, no requeran para dicha jurisprudencia,
la interposicin obligatoria del recurso de revocatoria.
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Sin embargo, a travs del fallo dictado en la causa "Lesieux" (651) , el mencionado
tribunal provincial sostuvo que para respetar el principio de congruencia entre aquello
que fue propuesto a decisin administrativa y lo que se expone al tribunal al plantear el
recurso de revocatoria, la autoridad administrativa debi haber tenido la oportunidad de
revisar la decisin administrativa ya que la audiencia previa deba concretarse sobre los
mismos temas y materias que luego seran sometidas a juzgamiento.
Sostuvo asimismo con posterioridad y por mayora que "...no se encuentra
cumplimentada la exigencia precisada por la doctrina del tribunal en lo que respecta a la
obligatoriedad de la interposicin del recurso de revocatoria contra el acto administrativo
que se quiere enjuiciar [...], requisito exceptuado nicamente en los casos de actos
desestimatorios de recursos resueltos por la va jerrquica [...] o por autoridad
administrativa competente en un procedimiento impugnatorio..." (652) .
Por su parte, la Corte Suprema de la Nacin, reconociendo los cambios jurisprudenciales
operados en la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, resolvi
que si al tiempo de la demanda este ltimo tribunal no exiga la interposicin del recurso
de revocatoria -que era para entonces facultativo y con posterioridad se transform en
ineludible para la habilitacin de la instancia judicial-, la solucin que corresponda dar al
caso deba estar revestida de especial prudencia, pues se encontraba en juego la prdida
del derecho material de los litigantes por la imposibilidad absoluta de volverlo a plantear
ante la justicia (653) .
La sancin del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia, ley 12008, puso fin a
este debate pues segn se estipula expresamente en su art. 14 , inc. a), no es obligatorio
interponer recurso de reconsideracin contra los actos administrativos dictados por
autoridad competente para resolver la cuestin de fondo. La norma no distingue entre
actos dictados de oficio o dictados con previa audiencia del interesado por lo que en
cualquier caso el planteo del recurso de revocatoria es optativo y no constituye ms un
presupuesto procesal para habilitar la instancia judicial en la provincia de Buenos Aires.
Creemos que es sta la solucin adecuada y la que corresponde tambin aplicar en el
mbito federal, a falta de norma expresa en contrario. En sntesis, a nuestro modo de ver,
el recurso de reconsideracin contra el acto de la mxima autoridad competente en la
materia es siempre optativo, sea que el acto fuera dictado de oficio o con audiencia previa
del interesado o como consecuencia de un recurso jerrquico.
En conclusin, y a nuestro criterio, el recurso de reconsideracin interpuesto a fin de que
el mismo funcionario que hubiere dictado el acto -aun de oficio- se expida nuevamente
sobre l, resulta innecesario a los efectos de agotar la va administrativa.
277
Sin perjuicio de ello, corresponde alertar que ante la tendencia jurisprudencial a extremar
los requisitos del agotamiento de la va administrativa, en caso de estar dentro del plazo
legal para hacerlo, resultara prudente interponer el mencionado recurso, ya que una vez
transcurrido el plazo para resolverlo, sin necesidad de pronto despacho puede iniciarse la
demanda judicial correspondiente.
La facultad del particular afectado de interponer recursos no obligatorios no enerva la
conclusin antes expuesta, pues si ha mediado ya decisin sobre la pretensin del
interesado por el funcionario superior en la jerarqua administrativa con competencia
para resolver, la va se encuentra agotada a los fines de interponer luego la impugnacin
judicial.
Atento que la falta de agotamiento de la va administrativa no habilita la instancia
judicial, entendemos que no cabe deducir en sede administrativa, por va reconvencional,
la nulidad de un acto si no se ha agotado previamente la va o no se ha deducido su
impugnacin dentro del plazo del art. 25 (654) .
"b) cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestin, impida totalmente la
tramitacin del reclamo interpuesto;"
El principio general es que los actos de trmite son finalmente revisables, pero no en
forma separada del definitivo. Ser necesario en principio -con las salvedades ms
adelante expuestas- esperar para impugnar la legalidad de los actos dictados durante el
trmite procedimental, la resolucin definitiva que en ste se dicte.
La ley prev, sin embargo, la posibilidad de impugnar judicialmente a aquellos actos
interlocutorios o de mero trmite (a los cuales el Reglamento les da el mismo
tratamiento), cuyos vicios no sean reparables al momento de dictarse el acto definitivo o
cuando la revisin, realizada juntamente con la decisin definitiva, resulte tarda o
imposible atento las consecuencias que de ellos se derivaran.
Contienen, no obstante su carcter instrumental, una declaracin concluyente con
respecto a la situacin jurdica del destinatario.
No son pues impugnables en virtud del aludido principio general los informes,
dictmenes, las medidas denegatorias de pruebas, intimaciones, respuestas a consultas
formuladas a un organismo que no impliquen en s mismas decisiones, etc., si no impiden
la tramitacin, dado que todos stos son actos preparatorios de la voluntad
administrativa.
278
En cada caso pues deber estarse al tipo de consecuencias que al destinatario del acto le
ocasiona el acto y su provisionalidad o reparabilidad posterior. Un criterio posible de
adoptar para el anlisis particularizado de cada uno de estos actos es situarse en la
perspectiva del interesado y las consecuencias jurdicas que aqullos generan para el
particular afectado. No sern las formas o apariencias de los actos las que determinarn
su categora sino los efectos que stos produzcan.
Alguna duda suele plantearse respecto del cumplimiento del agotamiento de la instancia,
en el caso de los actos que impiden la tramitacin del reclamo interpuesto pero que no
revisten el carcter de definitivos (art. 23 , inc. b], LNPA).
Una interpretacin razonable de las previsiones contenidas en el decreto-ley permite
afirmar que el requisito del agotamiento de la va administrativa rige slo para los actos
definitivos de alcance particular (art. 23 , inc. a]). Para aquellos que no decidan sobre el
fondo de la cuestin, se ha omitido tal exigencia precisamente para permitir que el
planteo est zanjado, aun en va judicial si fuere el caso, llegado el momento de dictarse el
acto definitivo.
Si la norma no exige expresamente el agotamiento de la va frente a este tipo de actos, no
es dable introducir innecesariamente este recaudo all donde el legislador no lo ha
contemplado.
Asimismo, un acto interlocutorio respecto de un afectado o interesado puede resultar
definitivo respecto de otro y dar respecto de ste por concluida una cuestin. En tal
sentido, el fondo de la cuestin puede no ser resuelto a travs de una decisin expresa
definitiva sino como consecuencia de un acto de trmite. Son, entre otros, supuestos de
actos interlocutorios o de trmite equiparables a definitivos, sin pretender con ello agotar
su enumeracin, las rdenes de archivo, las declaraciones de caducidad de las actuaciones,
la denegatoria del carcter de parte, la negativa a conceder vista en un expediente, las
medidas dilatorias, la imposicin de una condicin para el dictado de un acto que depende
del libre arbitrio de la propia autoridad emisora.
En ocasin de acudirse a la instancia judicial, una vez dictado el acto definitivo, podrn
impugnarse tambin el o los actos de trmite ilegtimos (que no hubieran impedido la
tramitacin) de cuyo dictado se derive un vicio en aqul si no se lo hubiera hecho al
momento de su dictado (por ejemplo, una eventual denegatoria de una prueba en sede
administrativa o el rechazo a un pedido de vista solicitado por el interesado).
No ser necesario haber impugnado en sede administrativa el acto interlocutorio para
poder efectuar el planteo en oportunidad de someterse a revisin judicial el acto
definitivo. Ello no slo porque la interposicin de la queja por defectos de tramitacin en
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(617) Cm. Fed. Cont. Adm., Salas I, II, III y IV, in re "Comelli Duarte de Amuchstegui", "Obra Social
del MOSP", "Carnero" y "Requeira" del 28/7/1981, 24/4/1986, 7/8/1984 y 27/12/1985,
respectivamente.
(618) En este sentido, la Sala III de la CNACAF ha sealado que "Existiendo normas que
expresamente prevn la impugnacin judicial de los actos administrativos, no es factible que por va
interpretativa los requisitos de admisibilidad se limiten a los establecidos en el CPCC que no fue
dictado para gobernar las pretensiones de derecho pblico y que slo rige en los procesos
administrativos en la medida en que resulte compatible con los principios propios de esta ltima
materia" (ver causa "Celia S.A. v. Direccin Nacional de Vialidad", del 7/3/1985).
(619) Al respecto, la PTN ha conceptualizado al acto administrativo como "la expresin final de la
voluntad de la Administracin, formndose paulatinamente a travs de los distintos pasos en los
que intervienen diversos rganos que producen informes y dictmenes que se vuelcan en las
actuaciones. La nota tpicamente definitoria del acto administrativo es la produccin directa e
inmediata de efectos jurdicos". PTN, Dictmenes, 231:249.
(620) Se ha afirmado, en este sentido "si bien en el marco de una accin de amparo" que el planteo
impugnatorio ante la mera existencia de opiniones o proyectos, contrarios al inters del
demandante, en el procedimiento preparatorio de la voluntad legislativa, resultaba conjetural para
fundar las pretensiones de la accin. CNACAF, Sala IV, "Eventel S.A. v. Congreso de la Nacin (ex
feria julio 11/95) s/amparo ley 16986 " , del 12/9/1995.
(621) CNACAF, Sala II, "Mndez, Mara Ramona v. C.O.N.E.T. s/empleo pblico" , del 21/11/1995.
(622) CNACAF, Sala III, "Aga Arg. S.A.C.I.F.I.M.R.", del 8/6/1995, y "Saguier, Marcelo H. v. E.N.
"Min. del Interior" s/empleo pblico" , del 6/3/1996.
(623) CNACAF, Sala I, "El Principado S.A. v. E.N. "M de Defensa" s/contrato administrativo" , del
7/10/1998.
(624) Ver as CNACAF, Sala I, 5/8/1993, "Huarte, Horacio H. v. Estado nacional, Cmara de
Diputados" , LL, 1994-E-705; CNACAF, Sala III, del 5/11/1991, "Narvaiz, Pedro v. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin", LL, 1992-B-558. "La acordada 57/1992 reviste el carcter de
acto administrativo de alcance general dictado en ejercicio de facultades que el Poder Legislativo
estim conveniente dejar libradas al prudente arbitrio del Superior Tribunal. Tal reglamentacin
es revisable, como cualquier reglamento administrativo, cuando se discute su aplicacin a un caso
particular o produce efectos jurdicos directos (CNFed. CA, Sala III, 13/6/1995, "Azcona
Tolentino y otras v. Estado nacional "Corte Suprema de Justicia"" , LL, 1996-D-134. "La revisin
judicial de la actividad administrativa cualquiera sea el rgano del Estado que la desarrolle,
Ejecutivo, Legislativo o Judicial, se erige en un principio bsico y esencial de todo Estado de
Derecho"" (SCBuenos Aires, 2/12/1997, "Ambrosio, Esther M. v. Poder Judicial de la Provincia
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del rgimen republicano de gobierno que impide que la Administracin desconozca o soslaya los
dictmenes emanados de los organismos de asesoramiento tcnico o cualquier otra actuacin que
conste en el expediente administrativo, bajo pena de viciar irremediablemente su decisin, excepto
cuando ese apartamiento se encuentre debidamente justificado (ST Santiago del Estero,
16/4/1997, "Arabia de Briz, Liliana y otros v. Consejo Gral. de Educacin de Santiago del Estero
y/u otros" , NOA, 1998-2-64).
(631) Tribunal Administrativo de la Navegacin en "Ojeda".
(632) As lo sostuvo en la causa "Ojeda" el procurador general.
(633) Y as se ha dicho que "La apreciacin de las juntas de calificaciones de las Fuerzas Armadas, de
Seguridad y Policiales comporta el ejercicio de una actividad discrecional insusceptible, en principio,
de justificar el contralor judicial. Ello as, pues el estado militar presupone el sometimiento a las
normas de fondo y forma que estructuran la institucin castrense, ubicndola en una situacin
especial dentro de la Administracin Pblica, de la que difiere tanto por su composicin como por
las normas que la gobiernan (CNFed. CA, Sala I, 11/4/1997, "Edelmann, Wilfredo v. Ministerio
de Defensa" , LL, 1997-F-713).
(634) Conf. CNACAF, Sala II, 17/4/1997, "Centro Motor Gas SRL v. Res. del 15/5/1996 Enargs".
En el mismo sentido, CSJN, Fallos, 302:262, 301:1103 . Ver CNFed. CA, Sala I, 20/12/1994, "Gas
Natural Ban S.A. v. Enargs", LL, 1996-D-853 (38.834-S).
(635) Ver CNFed. CA, Sala V, "Coaci v. Gas del Estado S.E. s/contrato de obra pblica" , del
26/2/1996.
(636) Pese al alcance restringido que parecera darle al control la CSJN cuando se trata de materia de
complejidad tcnica. Ver as "Lpez de Reyes", Fallos, 244:548 . En la causa "Ojeda", Fallos,
301:1103 , el dictamen del procurador general llega casi a asimilar la actuacin de la
Administracin con la de un perito.
(637) "Excede la competencia de los jueces revisar aquello que la Administracin puede hacer en
ejercicio de sus facultades administrativas, pues deben decidir controversias conforme a derecho
pero no sustituir a aqulla en el ejercicio de su competencia", (CNFed. CA, Sala IV, 5/2/1998,
"Impresora Internacional de Valores S.A.I.C. v. Ministerio del Interior", DJ 1999-1-873).
(638) Ver ley 11683 , t.o. 1978.
(639) In re "Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea por los Derechos
Humanos", Fallos, 315:1361 , del 23/6/1992: "Superada en la actualidad la antigua identificacin
entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal, por considerarse que la
libertad frente a la norma colisionara con el principio de legalidad, se admite que la estimacin
subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos slo puede resultar consecuencia de
haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la
Administracin con ese carcter, presentndose as en toda ocasin como libertad de apreciacin
legal, jams extralegal o autnoma". "El control judicial de los actos denominados
tradicionalmente discrecionales o de pura administracin, encuentra su mbito de actuacin en los
elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la
forma, la causa y la finalidad del acto. La revisin judicial de aquellos aspectos normativamente
reglados se traduce as en un tpico control de legitimidad, imperativo para los rganos judiciales en
286
sistemas judicialistas como el argentino, ajeno a los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia
tenidos en mira a fin de dictar el acto" (CSJN, 23/6/1992, ""Consejo de Presidencia de la
Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos" , LL, 1992-E101).
(640) CSJN, 26/10/1993, "Serra, Fernando H. y otro v. Municipalidad de Buenos Aires" , LL, 1995-A431. En el mismo sentido, CSJN, 4/2/1999, "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde M. v. Ministerio de
Cultura y Educacin", Fallos, 322:74 .
(641) Fallos, 200:196 ; 233:106 y 230:509 .
(642) En autos "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde M. v. Ministerio de Cultura y Educacin", Fallos,
322:74 .
(643) PTN, Dictmenes, 228:138.
(644) PTN, Dictmenes, 210:225.
(645) PTN, dictamen nro. 90/1997.
(646) CNACAF, Sala III, "Clot, Pedro Lorenzo, Luzuriaga, Jorge y otros v. SEGBA S.A., EDENOR
S.A., EDESUR S.A." , del 3/10/1995.
(647) La relacin entre el jefe de Gabinete y los ministros y la existencia de jerarqua entre ellos es un
punto que no est resuelto legalmente y se encuentra sometida a la interpretacin constitucional.
Ver al respecto, PTN, Dictmenes, 222:53, en RAP, nro. 232, p. 75; y dictamen del jefe de asesores
del Ministerio de Justicia en RAP, nro. 232, p. 33.
(648) Cabe hacer un comentario aparte respecto de las modificaciones que la introduccin de la figura
constitucional del jefe de Gabinete de Ministros provoc en el sistema de resolucin de los recursos
administrativos, pues hasta su institucionalizacin, todos los recursos jerrquicos interpuestos
contra actos de ministros o secretarios de la Presidencia de la Nacin, eran resueltos por el
presidente en funcin del precepto del art. 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos
precitado. Dado que con posterioridad a la incorporacin del jefe de Gabinete de Ministros no fue
dictada una norma de rango legal que echara suficiente luz sobre la cuestin, aqulla ha sido
resuelta en el mbito administrativo a partir de una interpretacin de las normas constitucionales
que regulan el instituto "Jefe de Gabinete de Ministros" y de lo establecido por los decretos nros.
909 del 30/6/1995 y 977 del 6/7/1995.
El art. 8 del decreto 909/1995 dispone que "Todas las normas que, hasta el presente, atribuyen
funciones al Poder Ejecutivo nacional en aquellas materias que, por el art. 100 de la Constitucin
Nacional, son competencia del jefe de Gabinete de Ministros, se entendern referidas a este ltimo".
Por su parte, el art. 13 del decreto 977/1995 dispone que "Queda reservado al Poder Ejecutivo
nacional la resolucin de las cuestiones atinentes al rgimen econmico financiero y administracin
de recursos humanos de las Secretaras y organismos de la jurisdiccin Presidencia de la Nacin".
Establecida la figura del jefe de Gabinete de Ministros, no result fcil distinguir si la resolucin de los
recursos jerrquicos constituye o no una materia de competencia de la nueva figura constitucional.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin en el dictamen nro. 90/1997, entendi que la aplicacin del
artculo 90 , Reglamento, se mantiene inclume an con la presencia del jefe de Gabinete de
Ministros, pues consider que no existe entre este ltimo y los restantes ministros relacin de
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supremaca que autorice al primero a modificar, anular o sustituir por medio del recurso jerrquico
"o por cualquier otra va" decisiones adoptadas por los dems ministros en el ejercicio de sus
propias competencias. En razn de lo expuesto, concluy que el presidente de la Nacin conserva la
facultad resolutoria en la materia, en todos los casos.
Sin embargo, la praxis administrativa se encamin en un sentido diferente. Del juego armnico de las
normas constitucionales y de los decretos 909/1995 y 977/1995 premencionados, se interpret
que todos aquellos recursos jerrquicos planteados contra actos dictados por ministros, cuya
materia fuera de corte netamente administrativa "no as tratndose de recursos que impugnaban
actos de aplicacin de otros de naturaleza reglamentaria" deban ser resueltos por el jefe de
Gabinete de Ministros, por imperio de lo dispuesto en el art. 100 , inc. 1, de la Constitucin
Nacional y 8 del decreto 909/1995. Slo aquellos que se incoaran contra actos emanados de
secretarios o autoridades superiores de entes que actan en el mbito de la Presidencia de la
Nacin, a travs de los cuales se debatieran cuestiones vinculadas al rgimen econmico financiero
y de recursos humanos de las jurisdicciones involucradas, deban ser resueltos por el presidente de
la Nacin.
Esta interpretacin surgi de entender que con la reforma constitucional el presidente conserv la
titularidad de la Administracin, pero su ejercicio, fue delegado al jefe de Gabinete. Por lo tanto, si
con anterioridad a la reforma, competa al Presidente de la Nacin en virtud de lo dispuesto en el
art. 90 , Reglamento, la resolucin de los recursos jerrquicos contra actos originarios de los
ministros, con posterioridad a la reforma constitucional tal atribucin resulta competencia del jefe
de Gabinete de Ministros. A eso se suma la creencia "avalada por la doctrina predominante" de la
existencia de relacin de supremaca entre el jefe de Gabinete y los restantes ministros.
En definitiva, de la prctica implementada se infiere la tendencia a restringir la facultad del PEN para
resolver recursos jerrquicos a los casos que encuadran en las previsiones del art. 13 del decreto
977/1995 y a aquellos en los que en virtud de lo dispuesto por una expresa norma legal, la facultad
de resolucin del PEN no pudiera entenderse modificada por la incorporacin del jefe de Gabinete
de Ministros. Todos los dems supuestos quedaron comprendidos en la rbita de esta ltima
autoridad.
(649) En tal sentido, en autos "Cuarto Creciente", la Sala IV de la CNACAF (12/6/1986), ha dicho
que la va administrativa se agota cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia
para decidir respecto del acto impugnado, aunque su decisin sea todava pasible del recurso de
reconsideracin.
(650) Caso "Bretal", B 47900, A.S. 1979-22-414.
(651) SCPBA, "Lesieux, Mara Teresa v. Instituto de Previsin Social", B 50359.
(652) SCPBA, "Sacoar S.A. v. Pcia. de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa" , B 5573.
(653) CSJN, 10/10/1996, "Isaac Jorge y otras v. Pcia. de Buenos Aires - Obras Sanitarias" , LL, 1997E-531.
(654) En igual sentido, CNFed. CA, Sala IV, 10/9/1987, "Instituto de Obra Social del Ejrcito v.
Boetti, Azucena del Carmen", LL, 1988-A-396.
(655) Se ha sealado que "El recurso previsto ante el Tribunal Fiscal contra sanciones aplicadas por la
D.G.I. est sujeto a requisitos de forma y tiempo cuyo incumplimiento impiden que el organismo
288
Artculo 24
El acto de alcance general ser impugnable por va judicial:
a) Cuando un interesado a quien el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e
inminente en sus derechos subjetivos, haya formulado reclamo ante la autoridad
que lo dict y el resultado fuere adverso o se diere alguno de los supuestos
previstos en el art. 10 .
b) Cuando la autoridad de ejecucin del acto de alcance general le haya dado
aplicacin mediante actos definitivos y contra tales actos se hubieren agotado sin
xito las instancias administrativas.
Concordancia LPACABA: no existe.
Concordancia CCAyT - CABA: art. 3 , incs. 2 y 3.
Artculo 3, CCAyT: "Es condicin de ejercicio de la accin contencioso-administrativa:
[...]2. Cuando se trata de actos administrativos de alcance general, es necesario el
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Los principios jurdicos aplicables a los actos de contenido o alcance general (actos "no
normativos"), son los mismos que para los reglamentos (actos de alcance general
normativos), tanto si es para una serie de situaciones de hecho indeterminadas y
repetibles como si es para una situacin nica e individualizada, pero para un nmero
indeterminado de personas.
En tanto el decreto-ley se refiere a "actos de alcance general" parecera innecesario
distinguir aqu si tales actos tienen o no carcter normativo.
La impugnacin ser entonces posible, cualquiera sea la materia u objeto del acto, o la
denominacin que a ste le diera la autoridad que lo haya dictado.
Quedan comprendidas en el sistema impugnatorio del artculo comentado, tanto
circulares como instrucciones, actos generales normativos o no, dependiendo las
legitimaciones para hacerlo de cada caso en particular de que se trate y, como se ver ms
adelante, de quines en definitiva resulten lesionados por dichos actos.
De conformidad al rgimen general en materia de impugnacin judicial de actos
administrativos, sta debe fundarse en la ilegitimidad o arbitrariedad del acto de la que
puede derivarse su invalidez, a diferencia del requerimiento de revisin efectuado en va
administrativa, en la que puede hacrselo adems por razones de oportunidad.
Los reglamentos pueden ser impugnados en forma directa o a travs del posterior acto
de aplicacin (conf. art. 73 , primera parte, Reglamento).
No existe reparo alguno que impida o restrinja la impugnacin judicial directa del acto de
alcance general aun cuando no medie acto posterior de ejecucin o aplicacin. sta es por
otra parte la novedosa y valiosa solucin impuesta por el art. 24 , inc. a). La
jurisprudencia ha receptado este principio en varias ocasiones (665) .
Ser susceptible de impugnacin directa un reglamento, en tanto pueda lesionarse en
forma ilegtima, a travs de l, derechos de un interesado (666) . En tales casos se
producir la anulacin erga omnes del acto general ilegal. Si la lesin derivare slo de
alguna o algunas de sus previsiones no ser menester hacer caer inexcusablemente todo
el acto general, en tanto ste fuera divisible. De conformidad a lo previsto por el art. 16
del decreto-ley, "la invalidez de una clusula accidental o accesoria de un acto
administrativo no importar la nulidad de ste, siempre que fuere separable y no afectare
la esencia del acto emitido".
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De acuerdo a las circunstancias del caso, no ser necesario para la impugnacin judicial
directa del acto general la circunstancia previa de que se lo haya aplicado a travs de un
posterior acto singular.
En diversas circunstancias, el perjuicio se produce con independencia de si se dictan o no,
con posterioridad, actos concretos de aplicacin del acto general y es posible, de esa
manera, adelantar la impugnacin judicial del reglamento ilegtimo, aun cuando resulte
quizs ms dificultosa en estos casos la verificacin de los recaudos exigidos para hacerlo
(v.gr., el derecho subjetivo o posicin jurdica del particular afectado en forma cierta e
inminente).
Pinsese as, por ejemplo, si a travs de un reglamento se exigiere ilegtimamente como
condicin para ejercer una determinada actividad o prestar cierto servicio, el
cumplimiento de determinados requisitos, quienes no lo cumplan vern afectados sus
derechos sin necesidad de actos individuales posteriores que apliquen tal normativa.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha afirmado que "...en nuestro ordenamiento, la
impugnacin de los actos administrativos de alcance general puede llevarse a cabo, tanto
en sede administrativa como en sede judicial, por medio de la impugnacin indirecta del
art. 83 del reglamento de procedimientos administrativos, que posibilita su derogacin...
mediante recursos en los casos en que ste fuere procedente..., o por el art. 24 , inc. a), de
la Ley de Procedimientos Administrativos, denominada reclamo impropio,
respectivamente" (667) .
Legitimacin:
En cuanto a la legitimacin requerida para efectuar la impugnacin judicial directa, la
cuestin requiere de algunas precisiones. Segn la norma, debe tratarse de "un
interesado" a quien tal acto de alcance general afecte o pueda afectar "en forma cierta e
inminente en sus derechos subjetivos".
El derecho preexistente debe ser as afectado -desconocido o violado- en forma actual o
potencial y de modo cierto e inminente.
En otras palabras, si el acto general pudiere afectar potencialmente un derecho subjetivo,
debe existir una relacin directa e inmediata ("cierta", en trminos del decreto-ley) entre
la lesin y el acto general a impugnar.
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El carcter de interesado viene dado, de acuerdo con los trminos utilizados por la
norma, por todo aquel que a travs del acto vea afectados sus derechos subjetivos.
En el caso de la impugnacin judicial de un acto de alcance general, el conflicto que
suscita la literal exigencia del art. 24 , inc. a), que requiere que se vea afectado un
"derecho subjetivo", puede llevar a innumerables paradojas (668) . Por ejemplo, quien
como particular peticiona para obtener finalmente el otorgamiento de una posicin
jurdica subjetiva no tiene todava "derecho subjetivo" conferido. Sin embargo, no puede
negrsele la potestad de impugnar el acto general al amparo del cual solicita se le
confiera u otorgue tal derecho. Resulta suficiente que exista perjuicio personal a tutelar.
La expansin de la nocin de "derecho subjetivo" y la inclusin de supuestos en que
habitualmente no se reconoca las situaciones afectadas dentro de tal categora, permite
hoy concluir que el rgimen de legitimaciones no difiere de las previstas en cualquier otro
supuesto de impugnacin judicial de actos administrativos.
1. La afectacin en forma inminente
La norma exige tambin que el acto de alcance general afecte "en forma... inminente" al
interesado.
Es ste un supuesto adicional al del perjuicio directo, actual e inmediato. La realidad, sin
embargo, nos ofrece un sinnmero de situaciones en donde la pretendida inminencia
presuntamente requerida por la norma como condicin para poder articular la
impugnacin judicial del acto se torna, adems de discutible, incierta y/o de difcil
delimitacin.
Es lo que sucede, por ejemplo, con actos que pueden afectar en algn momento futuro al
interesado. Tal supuesto no se encuentra excluido de la hiptesis prevista por la norma.
La existencia de un derecho afectado en forma "inminente" depender de las
circunstancias propias de cada caso y no de la proximidad temporal entre el dictado del
acto y el dao.
La norma requiere que la afectacin o lesin sea "cierta e inminente" lo que poco significa
si no se evala la cuestin a la luz de los hechos concretos del caso y los derechos
afectados.
Es por todo ello que se sostiene que debe admitirse, en definitiva, la impugnacin
individual del reglamento, no debindose requerir en forma estricta el previo
cumplimiento de un acto de aplicacin, ya que lo que debe tomarse principalmente en
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cuenta es el temor de que ese acto incida en un futuro cercano, afectando en forma
potencial una situacin jurdica del particular.
2. Condiciones de admisibilidad
El artculo exige como condicin previa de admisibilidad de la revisin jurisdiccional
directa del acto de alcance general que se haya interpuesto al menos ".reclamo ante la
autoridad que lo dict y el resultado fuere adverso.".
En los casos de impugnaciones directas, puede ciertamente intentarse el agotamiento de
la va administrativa a travs de la interposicin de los recursos previstos en el
Reglamento. La resolucin que en dicho recurso dicte el rgano que hubiere dictado la
norma general impugnada, ser la que agotar la va.
Para el supuesto de que el acto general hubiera sido dictado por una autoridad distinta de
la mxima jerrquicamente competente en la materia para resolver el recurso,
entendemos que el interesado est facultado -aun cuando no obligado- a interponer el
recurso jerrquico pertinente ante la autoridad superior.
El decreto-ley no menciona la obligatoriedad de interponer recursos administrativos sino
un mero reclamo. Por ello entendemos que bastar con la simple presentacin de ste,
sin las formalidades propias de los recursos administrativos, ante la autoridad que dict el
acto o ante el superior jerrquico, quien por va de avocacin ser competente para
resolver el reclamo.
El art. 83 , Reglamento, ratifica a nuestro criterio tal interpretacin, al prever la
existencia de ciertos supuestos en que el recurso puede no ser procedente, pues al
mencionar la posibilidad de derogacin total o parcial, contempla la posibilidad de que
sta se efecte "...a peticin de parte y aun mediante recurso en los casos en que ste fuere
procedente...".
Cul puede ser entonces, el supuesto en que el "recurso" no sea procedente? Cuando
justamente se trate de la impugnacin judicial de actos de alcance general, en que slo
bastar el simple reclamo ante la autoridad administrativa autora del acto general, sin
que sea necesario agotar la va administrativa a travs de los mecanismos previstos para
los actos administrativos individuales en el sistema recursivo especfico.
En lo atinente al agotamiento de la va frente a los actos de alcance general no es
necesario interponer contra el acto reglamentario recurso jerrquico (669) .
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El artculo 24 prev slo la presentacin de un reclamo ante la autoridad que lo dict -el
denominado reclamo "innominado" o "impropio"- que no es, conforme el texto de la ley,
el recurso jerrquico previsto para el agotamiento de la va respecto del acto particular.
Frente a estos actos el particular tiene la opcin de impugnar directamente el acto de
alcance general, por medio del reclamo impropio contemplado en el art. 24 , inc. a), que
no tiene plazo de interposicin y que una vez resuelto por la autoridad que dict el acto
reglamentario o por su superior jerrquico, produce el agotamiento de la va
administrativa y deja habilitada la instancia judicial, o bien decidirse a impugnar por
medio de la va recursiva, los actos concretos de aplicacin de la norma de alcance
general. De elegir esta ltima alternativa, la resolucin del recurso jerrquico por la
autoridad competente es la que producir la habilitacin de la instancia judicial.
La Procuracin del Tesoro de la Nacin se ha encargado de distinguir claramente las
diversas vas de impugnacin de los actos de alcance general y ha establecido que los
recursos administrativos previstos en el ttulo VIII del reglamento del decreto-ley no son
medios idneos para impugnar en forma directa esta clase de actos, en el entendimiento
de que admitir la procedencia de recursos administrativos directos contra actos
reglamentarios obligara a exigir el agotamiento de la va administrativa a su respecto,
imponiendo ms formalidades y trmites que los previstos expresamente en la ley para el
acceso a la jurisdiccin, en perjuicio de los administrados (670) .
De esta manera, el reclamo impropio se constituye en el nico recaudo para acceder a la
instancia judicial, sin necesidad de atacar posteriormente por la va recursiva los actos
concretos de aplicacin o el acto que resolvi el reclamo en forma contraria a la
pretensin del interesado.
Pueden ser tambin impugnados los actos de alcance general a travs de los actos
individuales de aplicacin.
El sistema no difiere del vinculado a los actos administrativos particulares, ms all de la
mencin del art. 24 , inc. b), que requiere con relacin a este respecto que "se hubieren
agotado sin xito las instancias administrativas" o del art. 25 , inc. c), que exige que se
haya dictado un acto expreso "que agote la va administrativa". Es necesario, como
siempre, la existencia de un acto que agote la va teniendo en cuenta lo previsto por el art.
75 , Reglamento, que asigna competencia para resolver el recurso administrativo que se
dedujere al organismo que hubiere dictado la norma general.
El plazo para deducir la impugnacin judicial se computa, como en todo acto
administrativo particular, desde la notificacin del acto que agote la instancia
administrativa (conf. art. 25 , inc. c]) (671) .
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Para poder impugnar judicialmente el acto de alcance general, la ley prev que el plazo
para hacerlo ser de noventa das, contados a partir de la notificacin al interesado de la
denegatoria de su reclamo (art. 25 , inc. b) (672) .
Reiteramos, conforme lo sealramos en prrafo anterior, que la norma no fija plazo
alguno para la interposicin de tal reclamo.
Parecera, pues, que el aludido plazo comienza a correr en forma independiente de la
fecha del dictado del acto, computndoselo slo a partir de la denegatoria del reclamo, el
que, como ya vimos, puede interponerse en cualquier momento, sin plazo alguno.
5. Alcances y efectos
Cabe decir que coincidimos con la conclusin elaborada por la casi generalidad de la
doctrina frente al silencio normativo en esta cuestin: se produce la anulacin general
erga omnes del reglamento ilegal, sin perjuicio de los derechos adquiridos al amparo del
reglamento derogado y la indemnizacin de los daos que pudieren haberse generado
(art. 83 , RLNPA) (673) .
La postura a travs de la cual se sostiene que, al igual que en la declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes, la nica consecuencia puede ser su no aplicacin en el
caso concreto o en la cuestin en que se plantea puntualmente la controversia, fue
articulada con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 (674) , y resulta
incompatible con la expansin de la legitimacin activa reconocida cada vez con mayor
fuerza por nuestra jurisprudencia en la defensa de los derechos de incidencia colectiva.
Aqulla es casi consecuencia de sta.
Parecera entonces, no slo injusto sino poco prctico para la justicia y para los
justiciables obligar, por ejemplo, a cada usuario afectado, a cada funcionario lesionado en
sus derechos, etc. a impugnar individualmente el acto general ilegtimo de que se trate.
II. IMPUGNACIN JUDICIAL DE ACTOS DE ALCANCE GENERAL:
DIFERENCIAS ENTRE EL DL 19549/72 Y LA LPACABA
1. El art. 24 , inc. a), de la LNPA hace referencia a los actos de alcance general, siendo los
mismos impugnables cuando se haya interpuesto reclamo y el resultado del mismo fuere
adverso o se diere alguno de los supuestos del art. 10 de la misma normativa (silencio o
ambigedad de la Administracin). Este artculo encuentra su similar en el Cdigo local
en el art. 3 , inc. 2, el cual dispone que para este tipo de actos es necesario el agotamiento
de la instancia administrativa por medio de reclamo siendo de aplicacin lo dispuesto por
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(663) Con contenido normativo, o sea que se integran al ordenamiento jurdico en cuanto crean,
declaran, modifican o extinguen situaciones jurdicas generales por su intermedio.
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(664) Es as que un mismo supuesto puede actuar en forma dual, y compartir la esencia de un acto,
en parte y, por otra, poseer un carcter normativo.
(665) As se ha dicho que "El art. 24 , inc. a), de la ley 19549, permite la impugnacin judicial de
actos de carcter general aun cuando no hubiere habido aplicacin de su contenido normativo a
un caso particular, en la medida en que la afectacin sea real o potencial de un derecho subjetivo
de uno de los administrados comprendidos en l, se exhiba cierta e inminente, y haya habido
instancia administrativa desoda" (CNTrab., Sala V, 5/11/1979, "Walders Ltda. S.A. v. Estado
nacional Ministerio de Trabajo - D. N. de Delegaciones Regionales", BCNTrab.,
9803411); en el mismo sentido "Colegio de Escribanos v. Gobierno nacional Inspeccin
Gral. de Justicia" (CNFed. Contencioso administrativo, Sala II, 5/6/1984), LL, 1987A-655
(37.504S); ED, 112587 y "Azcona Tolentino y otras v. Estado nacional (Corte Suprema de
Justicia)" (CNFed CA, Sala III, 13/6/1995), LL, 1996-D-134. Respecto de la posibilidad de la
impugnacin administrativa de actos de alcance general la jurisprudencia tambin se ha
pronunciado afirmativamente: "Los actos administrativos de alcance general son impugnables
de modo directo en sede administrativa" (SC Mendoza, en pleno, 10/5/1991, "Recurso de
revocatoria v. Acordada 11883 " , LL, 1991C-280; DJ, 19912278).
(666) Se ha dicho que "Un acto administrativo de carcter general afecta un derecho subjetivo del
particular si se da a un individuo la posibilidad exclusiva de invocar una consecuencia
determinada ante la violacin por parte de la Administracin de un lmite legal establecido a su
actividad" (CNCiv., Sala H, 10/12/1996, "Leiva, Alicia I. v. Municipalidad de Buenos Aires",
LL, 1997C-444).
(667) PTN, Dictmenes, 235:143 (13/10/2000).
(668) La jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994 estableca como condicin de
legitimacin, la titularidad de un derecho subjetivo que resultara o pudiera resultar afectado en
forma actual o inminente por el acto general cuestionado, no siendo para ello suficiente el
cercenamiento de un inters legtimo. En ese sentido, ver la ya citada causa "Walders Ltda.
S.A." y tambin CNFed. CA, sala II, 5/6/1984, "Colegio de Escribanos v. Gobierno nacional
Inspeccin Gral. de Justicia", LL, 1987A-655 (37.504S), ED, 112587, as como CNFed.,
Sala II Contencioso-administrativa, 1/11/1979, "La Anunciada S.A. v. Instituto Nac. de
Vitivinicultura", LL, 1980A-484.
(669) La impugnacin directa del acto general es una va facultativa para el interesado, quien puede
optar por no utilizarla y atacar la aplicacin de tal acto en cualquiera de las oportunidades en
que sta se produzca (conf. CNACAF, Sala III, 15/5/1986, "Banco Comercial del Norte S.A. v.
Banco Central", LL, 1986-E-307).
(670) PTN, Dictmenes, 210:137.
(671) La notificacin del acto a la que aqu se alude, no puede ser suplida por la publicacin en el
Boletn Oficial si se trata de un acto de alcance general que contuviera a su vez un acto de
alcance particular. En este sentido ver CFed. CA, Sala IV, 4/9/1987, "Kestelboin, Mario J. v.
Gobierno nacional", LL, 1988A-296 (voto en disidencia del doctor Hutchinson).
(672) En rigor, debe comenzarse a computar el plazo a partir del da siguiente al de la notificacin.
(673) CSJN, 26/12/1997. Ver "Monges, Anala".
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Artculo 25.- (Texto segn ley 21686 ). Plazos dentro de los cuales debe deducirse
la impugnacin (por va de accin o recurso)
La accin contra el Estado o sus entes autrquicos deber deducirse dentro del
plazo perentorio de noventa (90) das hbiles judiciales, computados de la
siguiente manera:
a) Si se tratare de actos de alcance particular, desde su notificacin al interesado;
b) Si se tratare de actos de contenido general contra los que se hubiere formulado
reclamo resuelto negativamente por resolucin expresa, desde que se notifique al
interesado la denegatoria;
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responsabilidad del Estado por su accionar legtimo, pues no pretende impugnar los
actos -o al menos as lo manifiesta- de Obras Sanitarias de la Nacin, sino que persigue la
reparacin de los daos y perjuicios causados por la actividad del ente estatal [...]. En
este sentido, cabe distinguir la va impugnatoria -que presupone el agotamiento de las
instancias administrativas reglamentadas en los arts. 23 y ss. de la ley 19549-, cuyo
resultado sera necesariamente la declaracin de ilegitimidad del acto administrativo, de
la reclamacin del reconocimiento de un derecho -aun originado en una relacin jurdica
preexistente- basada en lo dispuesto por los arts. 30 y concordantes de ese mismo cuerpo
legal, inclusive en los casos en que hubiese mediado reclamacin administrativa previa,
los que no estaran sujetos al plazo del art. 25 ".
Por su parte, si bien la CNFed. CA, mediante el plenario "Astarida" (694) haba
establecido en su oportunidad la doctrina segn la cual la impugnacin de las sanciones
de agentes de organismos militares, policiales y de seguridad se encontraba sujeta al
plazo de caducidad, el propio plenario diferenci entre las referencias al carcter
meramente subsidiario de las normas del decreto-ley contenidas en el ttulo I y el plazo
especfico previsto en el art. 25 para la presentacin de la demanda ante la justicia,
indicando que tales referencias no podan ser extendidas al proceso
contenciosoadministrativo contemplado en el ttulo IV (695) . El plenario "Astarida" fue
dejado sin efecto por el dictado in re "Marroquin Urquiola" del 14/9/2000 atento la
doctrina sentada por la CSJN en la causa "Tajes" del 31/3/1999 que consider
inaplicables al personal militar y de seguridad las disposiciones del decreto-ley (696) .
Tambin sostuvo la jurisprudencia la improcedencia del plazo indicado respecto de la
impugnacin de un haber previsional o su cuanta, en la medida en que los beneficios de
la seguridad social son irrenunciables y en el supuesto de jubilaciones, retiros y
pensiones, resultan imprescriptibles, sin perjuicio de lo que corresponda decidir respecto
de haberes devengados (697) .
IV. CMPUTO DEL PLAZO
Aun cuando el decreto-ley menciona que estos plazos corren, en el caso de la
impugnacin de los actos de alcance particular, "desde su notificacin al interesado" (art.
25 , inc. a]) tal precepto debe compatibilizarse con la exigencia de agotar la va
administrativa, introducida por el art. 23 , inc. a), del mismo decreto-ley. Por ello el
cmputo del plazo del art. 25 deber realizarse a partir de la notificacin del acto expreso
que agot la va administrativa.
Debe en esta instancia recordarse que frente a la notificacin de un acto administrativo
que no agota la instancia administrativa corresponde la interposicin del recurso
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jerrquico dentro del trmino de 15 das -sin perjuicio de lo previsto por el art. 40 del
decreto 1759/1972 al que remitimos, so riesgo de considerarse consentido el acto e
insusceptible de revisin judicial la actividad administrativa desplegada, en interpretacin
que si bien no compartimos por considerarla inconstitucional, es la actualmente vigente
en la doctrina y jurisprudencia dominantes.
En caso de que se impugne en forma directa un acto de contenido general el plazo para
hacerlo comienza a computarse a partir de la notificacin al interesado del acto a travs
del cual se haya denegado el reclamo que resulta necesario interponer contra aqul.
Si se impugnare un acto individual de aplicacin del acto de alcance general, rige el
principio general segn el cual los plazos corren a partir del da siguiente al de la
notificacin del acto que agote la va administrativa.
Finalmente, se prev tambin que, en el caso de la impugnacin de las vas de hecho o
hechos administrativos, el plazo para impugnar corre desde que stos fueran conocidos
por el administrado (698) .
Cuando la Administracin no se expidiere en forma expresa y en consecuencia mediare
su silencio no comienza a correr, en principio, plazo alguno. Decimos "en principio" en
virtud de las dudas que genera la nueva redaccin del art. 31 a partir de la reforma de la
ley 25344 en relacin a los actos administrativos que resuelven reclamos
administrativos, para lo cual remitimos a lo dicho en el comentario a ese artculo.
Ello toda vez que considerar al silencio como denegatorio de la pretensin constituye un
derecho pero no una obligacin del particular afectado. Tal como lo analizamos al
comentar el art. 10 , la configuracin del silencio negativo no se configura en forma
automtica sino que es optativo para el administrado interpretarlo en tal sentido (para
algunos hasta el vencimiento del plazo de prescripcin del derecho de fondo, para
nosotros y conforme lo previsto por el art. 1 , apart. e], inc. 7, tal plazo se encuentra
interrumpido).
El plazo se computa siempre desde el da siguiente al de la notificacin del acto a
impugnar (art. 24 , Cd. Civil, y art. 156 , CPCCN). Si la notificacin se hubiere efectuado
un da inhbil, el plazo comenzara a correr a partir del primer da hbil siguiente.
Se cuentan por das hbiles administrativos o judiciales? En materia de recursos
administrativos el art 1, inc. e), apart. 2 del decreto-ley prev que se computan por das
hbiles administrativos.
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punto que nicamente se puede tratar antes de la apertura a prueba, por cuanto, de lo
contrario, se llegara a tramitar ntegramente el proceso para que en la sentencia
definitiva disponga, eventualmente, que la instancia no se encuentra habilitada, lo cual
comporta un autntico dispendio jurisdiccional (723) .
Claro est que ahora tenemos el art. 31 , ltima parte, del decreto-ley, por lo que el
planteo estatal de la falta de un presupuesto procesal obliga al juez a resolverlo aun
cuando la etapa previa donde se resuelve el incidente de la habilitacin de instancia ya
hubiera transcurrido.
Artculo 26
La demanda podr iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera
carcter definitivo por haber transcurrido los plazos previstos en el art. 10 y sin
perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin.
Concordancia CCAyT-CABA: art. 7 , 2 prr.
La norma es una lgica consecuencia de lo expresado en el rgimen general del silencio
de la Administracin previsto por el art. 10 . De tal manera, ante la situacin en que la
Administracin no se expida en un asunto de su competencia, y -mediante el descripto
instituto del silencio- el acto "adquiera carcter definitivo", el acceso a la justicia quedar
condicionado solamente por los plazos de prescripcin. As fue considerado en la
jurisprudencia, donde se ha previsto que en los casos en que se configura el silencio
administrativo, resulta de aplicacin el plazo de prescripcin del art. 26 del decreto-ley
19549/1972 y no el de caducidad del art. 25 (724) . Este principio, sin duda colisiona con
la reforma del art. 31 tal y como lo exponemos en el comentario al mismo.
Ante la circunstancia de la inactividad de la Administracin -y los mecanismos que
produce la aplicacin del silencio-, el particular podr impugnar el acto denegatorio tcito
en los trminos del art. 23 , inc. c), y 24 , inc. a); siendo tambin posible la interposicin
del amparo por mora (art. 28 ), a efectos de obtener -si correspondiere- la intimacin a la
expedicin por parte del rgano administrativo, o bien la interposicin de una queja ante
el superior jerrquico (de conformidad a lo establecido en el art. 71 ).
La ley de presupuesto 24447 del ao 1995 -aunque en forma excepcional y en un
contexto de emergencia derivado de la sancin de la ley 23982 - estableci la caducidad y
prescripcin de las acciones y derechos de los crditos de causa o ttulo anterior al
1/4/1991. La norma obligaba a demandar judicialmente antes del 30/6/1995 o dentro
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de los 90 das hbiles judiciales contados desde que se hubiere producido la denegatoria
tcita, segn lo que fuera posterior. La norma prevea en su art. 27 la inaplicabilidad para
estos supuestos del art. 26 del decreto-ley.
A su vez, en el decreto 852/1995 (reglamentario de la ley 24447 ) dispuso que la
interposicin de los recursos administrativos previstos en los arts. 94 y 100 del
Reglamento aprobado por el decreto 1759/1972 (t.o. 1991) y art. 4 del decreto
1883/1991 no interrumpa ni suspenda los plazos de prescripcin y de caducidad (art. 1
) (725) ; que lo prescripto en los arts. 25 y 26 de la ley 24447 no era de aplicacin a las
peticiones de pago relativas a obligaciones reconocidas y firmes en sede judicial o
administrativa (art. 2 ); y que, a efectos de lo dispuesto en el art. 10 del decreto-ley
19549/1972, se considerara solicitud de pronto despacho cualquier peticin que tendiera
a denunciar la mora administrativa para que comenzara el plazo tendiente a la
habilitacin de la negativa tcita (art. 3 ).
A los fines de analizar la constitucionalidad de la ley 24447 debera tenerse en cuenta
cierta jurisprudencia que sostiene que la ley de presupuesto no es el lugar jurdicamente
vlido para contener medidas que fueran ajenas a las estrictamente presupuestarias,
conforme surge expresamente de la prohibicin contenida en el art. 20 de la ley 24156,
de administracin financiera (726) .
Artculo 27.- Impugnacin de actos por el Estado o sus entes autrquicos; plazos
No habr plazo para accionar en los casos en que el Estado o sus entes
autrquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de
prescripcin.
Concordancia CCAyT-CABA: No existe concordancia con norma alguna de la
Ciudad de Buenos Aires.
El art. 27 precepta que en caso de que el Estado o sus entes autrquicos (o
descentralizados) sean los demandantes, "no habr plazo para accionar" o, mejor dicho,
no habr otro plazo para accionar que el de prescripcin. Consecuentemente, el decretoley contempla una clara diferencia entre el Estado y el particular evidenciando, de
manera especfica, una de las prerrogativas de la Administracin.
La aplicacin de esta norma sin cortapisas en los casos de las denominadas "acciones de
lesividad" (art. 17 , in fine) resulta claramente discriminatoria en perjuicio del
administrado, en contraposicin a los exiguos plazos de los arts. 25 y 31 del decreto-ley.
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establecido en el art. 25 de la ley 19549 (aplicable a dicho personal...) la sancin que la separ del
cargo, que es "de conformidad con el escrito de demanda", la causa de la obligacin de reparar los
daos y perjuicios que reclama en esta accin" (consid. 6). Esta doctrina ha sido acogida
nuevamente en forma reciente por la Sala III de la CNFed. CA en la causa "Politis, Menelao
Spiridon v. Instituto de Vivienda de la Fuerza Area s/empleo pblico" en la cual se indica "Los
actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 de la ley
19549, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada, razn
por la cual, en tal caso, no es admisible la accin por cobro de pesos o el reclamo de daos basados
en el accionar ilcito de la Administracin. Dicha conclusin es una consecuencia lgica de la
naturaleza accesoria "en el mbito del derecho administrativo" de pretensiones como las antes
indicadas respecto de la accin de nulidad, en virtud de la presuncin de legitimidad que ostentan
los actos administrativos, por cuyo mrito se presume que toda la actividad de la Administracin
guarda conformidad con el ordenamiento jurdico, presuncin que subsiste en tanto no se declare lo
contrario por el rgano competente; y que, al no mediar declaracin de ilegitimidad no puede haber
resarcimiento o pago de suma de dinero alguna pues falta la causa de tales obligaciones (conf.
CSJN, "Alcntara Daz Colodrero, Pedro" , del 20/8/1996; en igual sentido "Nava", del
20/8/1996; Sala I, "Espeche" (aqu precedentemente citado), del 18/11/1997; Sala IV, "Benedicto"
, del 24/3/1998)" (consid. IV).
(707) "Sacoar S.A. v. Direccin Nac. de Vialidad", del 7/4/1999, en Suplemento de Jurisprudencia de
Derecho Administrativo del 17/9/1999.
(708) CNFed. CA, Sala V, in re "Alcntara Daz Colodrero, Pedro v. Banco Nacin" , del 20/8/1996,
LL, 1997-A-71.
(709) LL, 1986-D-10.
(710) CSJN, "Alcntara Daz de Colodrero, Pedro" , del 20/8/1996; en igual sentido, "Nava", del
20/8/1996; CNFed. CA, Sala I, "Espeche" , del 18/11/1997; Sala IV, "Benedicto" , del 24/3/1998 ;
Sala III, "Politis, Menelao Spiridon", del 11/8/1999, citadas precedentemente.
(711) CNFed. CA, Sala III, 1/9/1981, causa "Gimnez Vega, Clara v. Comit Federal de
Radiodifusin" , ED, 97-285. "El art. 25 de la ley 19549, no resulta inconstitucional en tanto y en
cuanto establece un perodo razonable para plantear la impugnacin judicial, atendiendo a la
especfica necesidad de salvaguardar la ejecutoriedad de los actos administrativos y sin perjuicio de
los plazos de prescripcin de los derechos, que por otra va se puede intentar hacer valer".
(712) Discusin fomentada incluso por lo preceptuado en el art. 27 de la presente, en el que se hace
referencia a un expreso plazo de prescripcin.
(713) CNFed. CA, Sala II, "Musso, Araceli", del 20/8/1981, JA, 1982-II-118 , y "Faggionatto, Ildrs
Efran v. E.N. (Congreso Nac.)" , del 17/3/1992. Ver, en el mismo sentido, Sala II, 28/2/1995,
"Cervera, Hctor Jos y otro v. A.N.A. (resolucin 1203/93 )" .
(714) As, la jurisprudencia, en el caso CNACAF, Sala III, "Saguier, Marcelo H." , del 9/8/1994 seal
que tratndose de un plazo de caducidad "art. 25 del decreto-ley 19549/1972", salvo disposicin
legal en contrario, no resultaba, en principio, susceptible de ser interrumpido ni suspendido. Sin
embargo, al planteo de la accin de amparo considerado oportuno poda asignrsele virtualidad de
interrumpir el cmputo del plazo de que se trata. Ver tambin, Sala III, "Ramrez" del 8/7/1980 y,
ms recientemente, "Verdes, Antonio v. E.N. - M. del Interior - PFA", del 26/10/1999.
318
(715) CNFed. CA, Sala I, "Pini, Leonardo Alfredo v. P.E.N. - M. de Defensa (FF.AA.) s/daos y
perjuicios", del 24/2/2000.
(716) Ver art. 1 , inc. e), ap. 7.
(717) Confr. RLNPA, art. 76 .
(718) CSJN, 4/2/1999, G.1530.XXXII, "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara v. Estado nacional
(Ministerio de Cultura y Educacin) recurso de hecho", Fallos, 322:73 .
(719) CNFed. CA, en pleno, "Romero, Gerardo v. E.M.G.E", del 15/4/99, JA 1999-III-122 .
(720) Fallos, 315:2217 .
(721) Fallos, 313:228 .
(722) Contrariamente a lo que ocurre en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que regula
en forma expresa y como de previo y especial pronunciamiento la excepcin de inadmisibilidad de
la accin contenciosoadministrativa en el art. 282 , inc. 1), del CCAyT.
(723) Ver CNFed. CA, Sala I, "Todone, Federico Jorge v. E.N. "E.M.G.E." s/personal militar y civil de
las FF.AA. y de Seg." , del 26/9/1996 y, del mismo Tribunal "Unysis Sudamericana", del
30/9/1994.
(724) CNFed. CA, Sala I, "Mundo, Antonio v. E.N. - M. de Cultura y Educacin y otro s/empleo
pblico" , del 25/2/2000. Ver, tambin, CSJN, in re "Ledesma", del 22/4/1980.
(725) Al respecto, se ha sealado que dentro de la inteligencia que corresponde asignar al dispositivo
previsto en la ley 24447, el art. 26 slo se refera a la caducidad del procedimiento, en los mismos
trminos de lo dispuesto en el art. 1 , inc. e), ap. 9 del decreto ley 19549/1972 y no a la caducidad o
prescripcin de la accin, contemplada en el art. 25 de aqulla, y 25 , inc. a), y 31 . En ese contexto,
la caducidad del procedimiento en relacin al trmite del expediente del reconocimiento de la deuda
consolidada se produjo a los sesenta das hbiles posteriores a la entrada en vigencia de la ley, y no
antes, esto es, a contar desde la ltima actuacin til, puesto que, de no entenderse as, se estara
atribuyendo a la ley 24447 un efecto retroactivo del que carece (del voto del Dr. Coviello, en la
causa CNACAF, Sala I, "Buxadera Ackerman S.A. [BASA] v. M. de Defensa - Dir. Gral. de
Fabricaciones Militares s/contrato administrativo" del 28/12/1999).
(726) Vase, CNACAF, Sala I, "Osses, Miguel ngel y otros v. E.N." , del 11/10/1996, voto del Dr.
Coviello, "Fernndez Prini, Roberto J. v. PEN" , del 26/11/1996, "Abbott Laboratorios Argentina
S.A. v. E.N. - MSyAS" , del 2/10/2001, y Sala V, in re "Frigorfico Cristal S.A. v. MSyAS" , del
18/6/1998.
319
Artculo 28.- (Texto segn ley 21686 ) Amparo por mora de la Administracin
El que fuere parte en un expediente administrativo, podr solicitar judicialmente
se libre orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la
autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de
no existir stos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable
sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de fondo que requiera el
interesado. Presentado el petitorio, el juez se expedir sobre su procedencia,
teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente
requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora aducida. La decisin del juez ser
inapelable. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere
evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si
correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se establezca segn la naturaleza y
complejidad del dictamen o trmites pendientes.
Concordancia CCAyT-CABA: No existe concordancia con norma alguna de la
Ciudad de Buenos Aires. Ver nuestro comentario al presente artculo, punto VIII.
I. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE PETICIONAR Y OBTENER UNA
RESPUESTA EN UN TIEMPO RAZONABLE
Hemos tenido oportunidad de sealar al amparo por mora como uno de los instrumentos
tendientes a contrarrestar el arma ms fuerte que tiene la Administracin contra el
administrado en el procedimiento administrativo: la demora y la inercia.
Este instrumento refuerza su respaldo constitucional a partir de la reforma de 1994 como
modo efectivo de garantizar el "derecho de peticin" en los trminos del art. XXIV de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (727) cuya jerarqua
constitucional surge del art. 75 , inc. 22, de nuestra Constitucin, y los arts. 14 y 18 de la
misma en cuanto consagran el derecho de "peticionar a las autoridades". Aun con
320
321
organismo demandado debe ser aquel ante quien se dirigi la peticin (742) . Se ha
considerado, sin embargo, que el amparo por mora resulta improcedente cuando la
peticin de que se trata fue correctamente provista aunque no resolvi el requerimiento
por razones consideradas imputables al administrado (743) . Tampoco, como referiremos
luego, podra la Administracin justificar su demora alegando la existencia de silencio
administrativo.
2. La cuestin de "urgir un pago"
A pesar de la amplitud de la norma, en jurisprudencia que no compartimos, se ha
limitado la procedencia del amparo por mora en diversos casos en donde se ha
considerado que la peticin del administrado se encontraba destinada a "urgir un pago"
(744) .
La cuestin adquiere relevancia actual, particularmente en relacin a los trmites
administrativos generados con motivo del pago de crditos consolidados reconocidos
administrativamente (leyes 23982 y 25344 ). Entendemos que algunos fallos recientes
aprehenden correctamente el problema (745) aceptando la procedencia de esta accin en
el marco de tales procedimientos.
3. Legitimacin activa
En principio est legitimado para ensayar la presente accin quien es "parte" en el
procedimiento administrativo en los trminos del art. 3 del decreto 1759/1972. Desde ya
cualquier restriccin que en otro tiempo pudiere haberse ensayado pretendindose
limitar la procedencia de este remedio nicamente a quien alegare un "derecho subjetivo"
-por considerarse este remedio propio del mbito judicial y por lo tanto excluyente de la
tutela del "inters legtimo" contemplado en el mbito del procedimiento administrativose encuentra hoy da sobradamente superado a la luz de lo previsto por el actual art. 43
de la Constitucin de 1994.
De cualquier forma, a estarse al fundamento constitucional al que nos hemos referido, la
circunstancia de depender la procedencia de la presente accin de la constatacin de una
situacin objetiva de demora, y el alcance limitado de la orden judicial de pronto
despacho que se limitar a indicar el plazo dentro del cual deber expedirse la autoridad
en cuestin sin indicar el sentido en que corresponde pronunciarse, entendemos que se
encuentra legitimado para interponer la misma todo aquel que hubiera formulado ante
una autoridad administrativa una peticin sobre la cual no hubiera obtenido una
resolucin expresa dentro del plazo previsto o uno razonable de existir tal previsin,
independientemente de la calificacin del inters en juego (746) .
322
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324
Iniciada la accin corresponde al juez expedirse inaudita parte sobre la viabilidad formal
de la misma. Si la acepta ordenar requerir el informe previsto en la norma dentro del
plazo que tambin fijar al efecto, habiendo la jurisprudencia considerado que tal
requerimiento resulta imperativo en caso de decretarse la admisibilidad formal de la
accin (762) . La norma prev asimismo la inapelabilidad de esta decisin (763) .
Contestado el requerimiento, o vencido el plazo para hacerlo, el juez dictar sentencia sin
ms trmite.
VI. ALCANCE DE LA SENTENCIA. EVALUACIN DE LA MORA. COSTAS
Como ya se adelantara, el alcance de la sentencia a dictarse se limitar nicamente a fijar
un plazo para el dictado del dictamen o resolucin de que se trate, sin indicar el sentido
en que deber resolverse (764) . Verificada la morosidad el juez fija el plazo para que la
Administracin se expida (765) , siendo la fijacin de dicho plazo discrecional para el
Tribunal (766) atendiendo a la naturaleza y complejidad de los trmites pendientes.
En cuanto al momento en que debe evaluarse la mora, la jurisprudencia ha entendido que
debe ser el de sentenciar (767) .
No compartimos este criterio. La prctica indica que las ms de las veces la
Administracin intenta evitar la sentencia condenatoria emitiendo el acto o dictamen
dentro del plazo otorgado por el juez para evacuar el informe sobre la demora. De esta
manera, y con base en el criterio jurisprudencial indicado -en punto al momento en que
corresponde evaluar la mora-, generalmente al sentenciar el juez considera que la
cuestin ha devenido "abstracta".
Idntica solucin se ha adoptado cuando el acto haba sido dictado con anterioridad al
inicio de la accin pero el mismo no haba sido notificado al administrado quien toma
conocimiento de su existencia en el marco o con posterioridad a iniciada la misma (768) ,
o cuando si bien la Administracin al contestar su informe alega que la accin es
improcedente, pues por ejemplo sostiene que se trata de urgir un pago, acompaa la
resolucin que resuelve el reclamo (769) , situaciones en las que de ninguna manera
podra concluirse en el "rechazo" de la accin.
Si la cuestin ha o no devenido abstracta no revestira mayor importancia, si no fuera
porque inveterada y reiteradamente parte de la jurisprudencia insiste, en estos casos, en
imponer las costas en el orden causado, sea por aplicacin supletoria del art. 14 del
decreto-ley 16986 -que consideramos inaplicable en la especie (770) - o por considerar
que no ha existido parte "vencida" en los trminos del art. 68 del CPCCN. Incluso
325
aquellas salas que se han pronunciado a favor de la aplicacin supletoria del CPCCN,
cuando en primera instancia se dispuso la aplicacin supletoria del decreto-ley 16986 y la
sentencia declar abstracta la cuestin, confirman la imposicin de las costas en el orden
causado dispuestas por el a quo con fundamento el art. 14 del decreto-ley 16986 por
considerar que tal aplicacin supletoria fue consentida por las partes y no puede ser
revisada por aplicacin del principio de preclusin procesal (771) . No compartimos esta
apreciacin teniendo en cuenta que la aplicacin supletoria del decreto-ley 16986 que
pudiera disponerse en primera instancia y como primera providencia difcilmente podr
ser "cuestionada" por el administrado a quien seguramente se le opondrn las
previsiones del art. 15 del propio decreto-ley 16986.
La aplicacin de las costas en el orden causado cuando la Administracin ha dado motivo
para la interposicin del amparo por mora -por no haber resuelto dentro del tiempo legal
o razonable la peticin- entra en contradiccin con la jurisprudencia que acertadamente
apunta que es un derecho bsico del individuo el que se resuelvan fundadamente sus
peticiones. Por ms que las costas en el amparo por mora sean insignificantes como
injustamente lo son, debe condenarse en costas a la Administracin que no resolvi y
notific el acto antes de la iniciacin del amparo por mora. Cierta jurisprudencia ha
comenzado a receptar este criterio aplicando las costas a la Administracin no slo
cuando se hace lugar a la accin sino cuando la sentencia declara "abstracta" la cuestin,
rechazndose la tesis de la inexistencia de parte vencida, pues cuando la Administracin
expide o notifica el dictamen o decisin dentro del plazo para contestar el informe
previsto, no cabe duda de que la accin tuvo "xito" en tanto se constituye en causa
directa del actuar administrativo (772) .
Finalmente, el criterio de exonerar a la Administracin de las costas cuando la misma se
expide dentro del plazo otorgado para contestar el informe, conspira contra la eficacia y
la legalidad del actuar administrativo. Ello en tanto las ms de las veces a fin de evitar la
imposicin de las costas se emiten -dentro del trmino sealado- actos acabadamente
nulos, lo cual debera impedir al juez considerar "abstracta la cuestin".
VII. APELABILIDAD DE LA SENTENCIA. CUMPLIMIENTO. ASTREINTES
La sentencia de primera instancia que resuelve sobre la existencia o no de mora de la
Administracin es apelable (773) tanto por el administrado como por la Administracin solucin que se impone como razonable sin que ello importe entrar a discurrir sobre la
bilateralidad o unilateralidad del proceso de amparo por mora-.
En cuanto al plazo dentro del cual corresponde interponer el recurso y en tanto
entendemos corresponde la aplicacin supletoria del CPCCN, correspondera estarse al
326
plazo de cinco das previsto por el art. 244 de dicho Cdigo. As lo ha considerado la
jurisprudencia cuando el juez de grado no haba establecido al iniciar el proceso la
aplicacin supletoria del decreto-ley 16986 (774) .
En cuanto al recurso de inaplicabilidad de ley, la procedencia del mismo ha sido
rechazada en relacin a la sentencia que resuelve un amparo por mora por considerarse
que la misma responde a cuestiones de hecho ajenas al mbito de dicho recurso (775) .
En cuanto al cumplimiento de la sentencia condenatoria, entendemos que la "obligacin
de resolver" es obligacin de resolver conforme a las normas de procedimiento: previo
dictamen legal del servicio de asesoramiento permanente, y previo informe en su caso;
con una adecuada motivacin. El juez no debera tener por cumplida la sentencia si el
acto que se emite no rene tales recaudos de validez, independientemente de la validez
del objeto del acto, que en general no se considera materia del amparo por mora -como
ya explicramos-.
Por ltimo, e independientemente de lo antedicho, entendemos que no debe dudarse
acerca de la potestad del Poder Judicial de disponer medidas tendientes a obtener el
efectivo cumplimiento de la sentencia dictada en el amparo por mora mediante la
imposicin de astreintes en caso de incumplimiento de la condena por parte de la
Administracin (776) a lo que entendemos no obsta la previsin del art. 29 del decretoley 19549, habindose considerado -en jurisprudencia que no compartimos- que las
mismas cesan con el dictado del acto aun cuando no se haya notificado la resolucin (777)
.
VIII. EL AMPARO POR MORA EN EL MBITO DE LA CIUDAD
AUTNOMA DE BUENOS AIRES
1. Generalidades. Procedencia
A diferencia de lo que sucede en el mbito nacional, en la Ciudad de Buenos Aires no
existe norma alguna que regule el amparo por mora. Ni la Ley de Procedimientos
Administrativos (dec. 1507/1997 ), ni el Cdigo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad (ley 189 ) regulan en sus disposiciones el instituto de amparo por
mora, a pesar de lo cual, los Tribunales en lo Contencioso Administrativo y Tributario
han admitido su procedencia con fundamento constitucional sobre la base de lo
prescripto en el art. 14 de la Constitucin local que instituye la accin de amparo "contra
todo acto u omisin de autoridades pblicas" y del art. XXIV de la Declaracin de los
327
Derechos del Hombre, lo que autoriza a interpretar que esa accin procede cuando la
Administracin omite su deber de pronunciamiento expreso (778) .
Por otro lado, cabe recordar que el citado deber de pronunciamiento expreso viene
impuesto por los arts. 2 , 26 , inciso a), y el art. 100 de la LPACABA; el primero de estos
artculos prescribe que el ejercicio de la competencia constituye una obligacin del
rgano competente. El art. 26 de mencin en su inciso a) establece como deber del
rgano administrativo competente el de decidir los expedientes cuando se encuentren en
estado de resolver. A su vez el antedicho art. 100 precepta que "los recursos deben
proveerse y resolverse...".
Por lo dems, es claro que la Administracin Pblica de la Ciudad de Buenos Aires (779)
recibe reclamos de sus habitantes ante los cuales debe pronunciarse en trmino. Al
respecto, los arts. 10 de la LPACABA y 8 del Cdigo Contencioso Administrativo y
Tributario -que regulan los supuestos de silencio o ambigedad de la Administracindisponen que, frente a las pretensiones que requieren un pronunciamiento concreto, si las
normas especiales no prevn un plazo determinado para resolver, ste no puede exceder
de sesenta das. En este sentido, se ha dicho que "constituye una obligacin legal de la
autoridad expedirse segn lo normado en los arts. 2 , 25 y 26 , inc. a), de la LPACABA,
en los plazos previstos legalmente y/o en tiempo razonable, segn las circunstancias y
complejidad del caso" (780) . Por aquellas razones se ha esclarecido que frente a la
demora de la Administracin en pronunciarse sobre la pretensin del particular, ste
puede elegir entre dos soluciones: a) considerar que se ha resuelto tcitamente en su
contra (salvo que exista disposicin expresa que otorgue al silencio sentido positivo) o b)
solicitar en sede judicial una decisin expresa y concreta sobre el objeto del
procedimiento (781) .
No cabe duda pues de que existe el deber de pronunciamiento expreso de los rganos y
funcionarios competentes de la Administracin Pblica de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, como tampoco existe duda de "que el administrado tiene el correlativo
derecho al pronunciamiento expreso" que tiene su raz en la garanta constitucional de la
inviolabilidad de la defensa y del debido proceso adjetivo consagrado en el art. 13 , inc. 3,
de la CCBA.
En este sentido se ha decidido que los actos preparatorios de la voluntad administrativa
no resuelven la peticin del accionante, dado que subsiste la necesidad de conocer el
resultado de la gestin administrativa, mantenindose en tal caso la mora de la
Administracin (782) , que slo cesa con el dictado del acto pertinente. Por otra parte, el
archivo de las actuaciones sin haberse resuelto el reclamo planteado por el ciudadano, no
puede considerarse una respuesta vlida de la Administracin Pblica. En efecto, la
autoridad competente debe resolver las peticiones, reclamaciones, denuncias de los
328
administrados y dicha obligacin no puede darse por cumplida a travs de actos tcitos o
implcitos. La obligacin de resolver del Estado integra la garanta del debido proceso
adjetivo, tal como se encuentra reconocido en el art. 22 , inc. f), apartado 3), de la
LPACABA (783) .
En algunos casos ante la reticencia de la Administracin para expedirse mediante el
correspondiente dictado del acto administrativo, los tribunales han ordenado a la
autoridad pblica que resuelva el reclamo o expediente administrativo en un plazo
determinado, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias por cada da de
retardo (784) .
2. Procedimiento aplicable. Costas
En cuanto al procedimiento a aplicar, los Tribunales Contencioso Administrativos de la
Ciudad de Buenos Aries optaron por aplicar las previsiones del decreto-ley 16986 , pero
exclusivamente en lo referente a los aspectos procesales o de trmite, adaptando las
normas que regulan el amparo a las particularidades del instituto del amparo por mora,
excluyendo, entonces, por ejemplo, la aplicacin del art. 14 de aquel decreto-ley en lo
relativo a la imposicin de las costas (785) .
Ambas salas de la Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad,
en reiterados pronunciamientos, han rechazado expresamente la aplicacin del art. 14 de
la "ley" de amparo. Sobre el particular se ha sealado que si bien dicha preceptiva es
aplicable en materia de procedimiento ante la ausencia de otra norma que regule de
modo expreso el instituto del amparo por mora, en lo relativo a las costas, en tanto se
trata de una cuestin sustantiva, cual es la afectacin del patrimonio de quien tuvo que
iniciar una accin a los fines de lograr el restablecimiento de su derecho a obtener una
respuesta expresa de las autoridades, corresponde aplicar el principio general prescripto
en el art. 62 del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario, que consagra que las
costas deben ser impuestas a quien con su incumplimiento ha dado origen al litigio (786)
.
Por ello, aun en aquellos casos en que la cuestin deviniera abstracta por haber cumplido
la Administracin con la orden judicial de pronunciarse durante el proceso, las costas
habrn de serle impuestas siempre que de las constancias de la causa surja que se
encontraba en mora en la oportunidad de interponerse la demanda, por aplicacin del
principio objetivo de la derrota en juicio (art. 62 , CCAyT) (787) .
De este modo, la imposicin de costas constituye un resarcimiento por los gastos
efectuados por quien se vio obligado a desarrollar una actividad para sustentar su postura
u obtener el reconocimiento de su derecho, toda vez que la exclusiva negligencia de la
329
(727) "Derecho de peticin: Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier
autoridad competente, ya sea por motivo de inters general, ya de inters particular, y el de obtener
pronta resolucin".
(728) CNFed. CA, Sala IV, 29/7/1988, "Chavas S.A.", LL, 1988-E-87. En el mismo sentido, PTN,
Dictmenes, 210:355: "Es un principio aceptado que ante cualquier peticin o presentacin de un
particular, resulta obligatorio para la Administracin expedirse sobre tal peticin o recurso "en
sentido amplio", tal como lo prescriben los arts. 1 , incs. a) y f), de la Ley de Procedimientos
Administrativos, y 4 de su Reglamento.
(729) CNFed. CA, Sala IV, 7/3/2002, "Igarreta S.A. v. M. de Salud s/amparo por mora" : "El "derecho
de peticin" no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige una respuesta.
Frente al derecho de peticin se encuentra la obligacin de responder. Ha de recordarse que en el
artculo XXIV de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre "cuya
jerarqua constitucional le fue acordada en el art. 75 , inc. 22, del nuevo texto de la Carta Magna" al
330
reiterarse el reconocimiento del derecho a peticionar a las autoridades, se impone a stas el deber de
una pronta resolucin. En sntesis, del derecho constitucional de "peticionar a las autoridades" (arts.
14 , 18 y 75 , inc. 22, CN) surge que la Administracin tiene la obligacin de expedirse
expresamente respecto de las peticiones formuladas por los particulares y, consecuentemente, que a
stos les asiste el derecho a que aqulla resuelva su peticin, ya sea rechazando o reconociendo su
pretensin".
(730) CNFed. CA, Sala IV, 24/7/1992, "Meza, Oscar R. v. Min. de Cultura y Educacin s/ amparo por
mora" : "Por la va del amparo por mora se posibilita que quien es parte en el procedimiento
administrativo acuda a la va judicial para que se emplace a la Administracin a los fines de que se
expida en forma expresa con respecto a su solicitud".
(731) CNFed. CA, Sala IV, 30/4/1992, "G. M. y J. de P. C.", "Alpargatas S.A.I.C. v. E.N. (Min. de Econ.
y Obras y Serv. Publ.) s/amparo por mora" : "El administrado tiene derecho a una resolucin
expresa de la Administracin por ser la alternativa del silencio como denegacin tcita, prevista en
el art. 10 de la ley 19549, una opcin otorgada al particular (CSJN, 26/12/1978, "Galian" y Fallos,
293:460; C. Fed. Mendoza, 4/11/1975, "Lucero", LL, 1976-B-56)".
(732) CNFed. CA, Sala III, 6/10/1998, "S.I.P.E.D.Y.B. (Sindicato del Personal de Dragado y B. v. Dir.
Nac. de Vas Navegables s/ amparo por mora" : "Frente a la tardanza de la Administracin en
expedirse respecto de las pretensiones del administrado, ste puede optar entre urgir en sede
administrativa (conf. art. 71 decreto 1759/72) o por va judicial una decisin expresa sobre su
derecho (art. 28 , ley 19549) o tener por configurado el silencio habilitante de la instancia judicial
(conf. art. 10 , dem) esta Sala, in re "Correyero", del 12/3/1987, y sus citas)" (consid. V).
(733) CNCiv., Sala F, 8/3/1999, "Penthause S.A. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", LL, 1999E-903 (41.880-S) - DJ-2000-1-671: "El amparo por mora se aplica a cualquier peticin formulada
en sede administrativa cuya resolucin sufra dilacin excesiva, sin que a ello obste la naturaleza del
pedido. Ello es as, desde que a travs de esta va, no se est requiriendo a la Administracin un
pronunciamiento favorable al interesado, sino que tiende nicamente a proteger el derecho del
administrado de obtener una resolucin concreta y fundada emitida por la Administracin, con
prescindencia del resultado de dicho pronunciamiento".
(734) CNFed. CA, Sala III, 25/11/1986, "Nez, Graciela Elsa v. Ferrocarriles Argentinos s/amparo
por mora" y "Albornoz, Enrique v. E.F.A. s/amparo por mora"; CNCAF, Sala I, 19/12/1996,
causa 15.247/96, "De la Fuente, Miguel . v. Jefe Estado Mayor General del Ejrcito s/amparo
por mora" .
(735) CNCiv., Sala J, 25/10/1995, "Kremer, Sara v. Municipalidad de Buenos Aires" , LL, 1997-D-827.
(736) CNFed. CA, Sala II, LL, 1997-A-81, "Rodrguez Fuchs", CNFed. CA, Sala IV, 24/8/1992,
"Meza, Oscar Ramn v. Min. de Cultura y Educacin s/amparo por mora".
(737) CNFed. CA, Sala I, 7/9/2000, "Pietroboni, Armando E. v. COMFER s/ amparo por mora" .
(738) CNFed. CA, Sala IV, 29/7/1988, "Chavas S.A.", LL, 1988-E-87.
(739) CNFed. CA, Sala I, 26/2/1998, "Genoud de Camus, Ana Mara v. E.N. - M. del Interior,
s/amparo por mora" .
(740) CNFed. CA, Sala II, 22/8/2000, "Alpargatas Calzados S.A. (T.F. 13541-A) v. DGA" .
331
(741) CNFed. CA, Sala V, 10/2/1999, causa 24.639/98, "Orazi, Norberto Luis v. COMFER s/amparo
por mora" .
(742) CNFed. CA, Sala I, "Marconi, Bruno J. v. Ministerio de Salud y Accin Social - PEN, s/amparo
por mora" . "En la medida en que la solicitud cabeza del expediente administrativo, no obstante ser
el PEN el competente para otorgar la licencia (art. 39 , ley 22285), se present ante el COMFER, el
que constituye una persona jurdica distinta, y no habiendo an sido elevadas las actuaciones al
Poder Ejecutivo nacional, no puede considerarse que ste se encuentre en mora, debiendo en tal
caso la actora haber dirigido la accin contra el COMFER a fin de que dicho organismo elevara las
actuaciones" (CNFed. CA, Sala I, 9/11/1999, "Universidad Blas Pascal v. PEN, s/amparo por
mora" ).
(743) CNFed. CA, Sala IV, causa "Chaves, Luis Ernesto v. Estado nacional (Jefe EMGE) s/amparo por
mora"": ""Se consider improcedente la accin pues la demandada acredit haber provedo el
pedido de vista, aunque intimando al accionante a denunciar domicilio real y constituir domicilio
legal. La Cmara consider bien proveda la peticin frente a la omisin del administrado"".
(744) El origen de la exclusin de este "tipo" de peticiones del mbito del amparo por mora parece tener
origen en un pronunciamiento de la CNFed. CA, Sala III, 7/11/1986, in re: "Ortiz, Marta Rosa v.
Estado nacional "Gendarmera Nacional" causa 21.686". Se trataba en la especie de la demora en
proveer un emplazamiento a la Gendarmera Nacional para comenzar el pago de una pensin
acordada. Sin embargo, la cuestin fue luego utilizada con los ms dismiles alcances. Por ejemplo
se ha considerado que se trataba de "urgir un pago" la peticin tendiente a la liquidacin de
diversas sumas adeudadas y la no emisin de las resoluciones que imponan la ley 23982, art. 1 , inc.
b), decretos 2140/91 y 211/91, art. 8 . (CNFed. CA, Sala III, 5/9/1996, "Dolomita S.A. v. Estado
nacional - M. de Defensa s/amparo por mora" . Aunque debe hacerse notar que en el caso la
Cmara consider que del anlisis de las actuaciones administrativas no se adverta la existencia de
"mora"). En el mismo sentido se rechaz una accin de amparo por mora que haba ordenado al
Ministerio de Economa a expedirse en un reclamo incoado por requerimiento de pago, aunque la
Cmara aclar que ello no impeda al actor recurrir a la va prevista por el art. 1639/1993 (CNFed.
CA, Sala V, 4/10/1995, "El Comercio Ca. de Seg. Aprima Fija S.A. v. E.N. Seccin Unidad de
Consolidacin de Deuda Pblica s/amparo por mora" ).
(745) "La accin deducida no se encuentra destinada a obtener un pago, o lo que es lo mismo la entrega
de los bonos de consolidacin de que se trata, sino que su objeto consiste en obtener que la DGI
proceda a dar cumplimiento a un trmite cual es la remisin a la Secretara de Hacienda del
Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de los formularios de Requerimiento de
Entrega en los trminos en que lo dispone el art. 3 de la resolucin de ese Ministerio nro.
1140/1992, sin que a tal conclusin obste el hecho de que se trate de un paso previo y necesario
para arribar a aquel pago, en tanto lo que se requiere no es que se libre orden de pronto despacho a
efectos de que se proceda a tal pago..." (CNFed. CA, Sala I, 10/4/2001, "Promeco S.A. v. AFIP DGI s/amparo por mora"). En el mismo sentido CNFed. CA, Sala III, 23/12/1999, "Giro
Construcciones S.R.L. v. E.N. - FF.AA. s/amparo por mora". Sin embargo se ha admitido la accin
de amparo por mora cuando se trata de peticiones destinadas a la liquidacin y pago de diferencias
salariales reconocidas en sede administrativa (CNFed. CA, Sala IV, 16/11/1993, "Gramajo, Rosa
v. E.N. - Min. de Cultura y Educacin" ).
332
(746) CNCiv., Sala H, 27/5/1997, "Cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque un
derecho subjetivo o un inters legtimo as como tambin aquellos a quienes el acto a dictarse
pudiere afectar en sus derechos subjetivos o intereses legtimos, y que se hubieran presentado en el
expediente administrativo, pueden ocurrir ante la justicia mediante el amparo por mora, debiendo
acreditar la mera situacin objetiva de la mora administrativa, es decir que la Administracin dej
vencer los plazos "fijados o razonables", sin emitir el dictamen o la resolucin "de mero trmite o de
fondo" que requiriera el interesado". CNFed. CA, Sala III, 10/3/1999, "Empresa Sans v. Comisin
Nac. de Regulacin de Transporte", LL, 2000-D-868: "Resulta procedente la accin de amparo por
mora prevista en el art. 28 de la Ley de Procedimientos Administrativos si la Comisin Nacional
de Regulacin de Transporte incumpli su obligacin de resolver oportunamente las denuncias
contra tres empresas de transporte de pasajeros planteadas por la actora, no siendo causales
idneas de eximicin de responsabilidad las sucesivas modificaciones, traslados y transformaciones
de ese organismo ni la inexistencia de perjuicio alguno para el accionante". En contra: CNFed. CA,
Sala I, 7/9/2000, "Yanov, Eduardo Ral v. Instituto Nacional de Accin Cooperativa y Mutual
s/amparo por mora" : "... El actor como ciudadano puede presentar denuncias para hacer conocer
una irregularidad o la violacin que ha cometido la Administracin pero no tiene ni accin ni
recursos, actos que presuponen un derecho jurdicamente protegido que hacer valer"; CNFed. CA,
Sala III, 10/9/1992, "Italconstruct S.I.R.P.S.A. v. B.C.R.A. s/amparo por mora" niega
legitimacin activa para promover la accin de amparo por mora a quienes peticionan movidos por
un inters simple.
(747) CNFed. CA, Sala III, 14/4/2000, "L., R.E. v. Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal",
LL, 2000-F-640.
(748) CNFed. CA, Sala V, 13/12/1995, "Flores, Orlando del Valle y otros v. E.N. - PEN, s/amparo por
mora" .
(749) CNFed. CA, Sala I, 29/4/1997, "Niers de Pereyra, Ana M. v. Ministerio de Defensa", LL, 1998A-295; CNFed. CA, Sala V, 4/4/1997, "Fernndez Vital, Hiplito v. EMGE", LL, 1997-F-288,
contrariamente a lo sostenido en "Flores" (ver cita precedente) en donde consider vlida la
defensa ensayada por el EN en la accin de amparo por mora aun cuando no era el rgano
institucin contra quien se haba dirigido la misma rechazando de esta manera la falta de
legitimacin pasiva invocada por la accionante.
(750) CNFed. CA, Sala IV, 1/3/2001, "El Santiagueo SRL v. EN - Secretara de Transporte, resol.
267/99 s/amparo por mora" : "El silencio es una garanta a favor del administrado que slo debe
considerarse configurada cuando el interesado "tras cumplir con los requisitos previstos en el art.
10 , L.N.P.A." decide tener por denegada su peticin e iniciar la pertinente accin judicial".
(751) CNFed. CA, Sala IV, 16/11/1993, "Gramajo, Rosa v. E.N. (Min. de Cultura y Educacin)" : "...a
efectos de la interposicin de una accin de amparo por mora, no constituye requisito la previa
interposicin de un pedido de pronto despacho en sede administrativa".
(752) CNFed. CA, Sala IV, 1/3/2001, "El Santiagueo SRL c/E.N. - Sec. de Transporte, resol. 267/99
s/amparo por mora".
(753) La jurisprudencia reflejaba un dismil tratamiento de la cuestin por parte de las Salas de la
Cmara Civil.
(754) CNFed. CA, Sala III, 1/11/1994, "Jauregui, Pedro F. v. Estado nacional", LL, 1995-C-136.
333
(755) CNFed. CA, Sala II, 20/12/1994, "Bustos, Antonio M. v. Estado nacional - Jefe del Estado
Mayor Gral. del Ejrcito", LL, 1995-D-312; CNFed. CA, Sala II, 19/11/1992, "Fernndez Moran,
Marcela v. Ministerio de Educacin y Justicia s/amparo por mora" .
(756) CNFed. CA, Sala II, 17/7/1997, "Ma Ju v. Registro Nacional de las Personas s/amparo por
mora" ; Sala II, 2/2/1992, "Creantex S.A. v. D.G.I. s/amparo por mora" .
(757) CNFed. CA, Sala II, "Fernndez", DJ, 1997-2-938.
(758) En el mismo sentido, CNFed. CA, Sala III, 6/7/1993, "Pustilnik, Hctor R. v. Banco Central" LL,
1994-C-567, J. Agrup., caso 9735.
(759) CNFed. CA, Sala I, 21/8/2001, "Magneti Marelli Argentina v. DGA", DJ 2002-1-131 (en el caso
se trat de la demora del Fisco en resolver un pedido de repeticin ante la DGA, lo que motiv la
interposicin de un amparo por mora ante el Tribunal Fiscal). En el mismo sentido, CNFed. CA,
Sala II, 22/8/2000, "Alpargatas Calzados S.A. v. D.G.A." , LL, 2001-B-495 (se consider
procedente el amparo por mora interpuesto con la finalidad de que el Tribunal Fiscal de la Nacin
ordene a la D.G.A. sustanciar y resolver recursos ante ella promovidos).
(760) CNFed. CA, 20/10/1988, "De Abreu de Beronio, Marta N. v. Estado nacional - Ministerio de
Educacin y Justicia", LL, 1989-E-287: "Es procedente la aplicacin de la ley anloga slo donde
existe una laguna legal, no siendo concebible que una ley que restringe un derecho o establece una
excepcin sea llamada, so pretexto de laguna legal, para restringir un derecho distinto "o el mismo
en diferentes circunstancias", o extender la excepcin en otros supuestos, pues la amplitud del
derecho de que se trate o las hiptesis no contempladas por la ley de excepcin, tienen respaldo
normativo en la ley que reconoce a aqullos o en la regla general en que se subsumen stas".
(761) En el mismo sentido: CNFed. CA, Sala IV, 1/3/2001, causa 8932/00, "El Santiagueo SRL v.
E.N. - Secretara de Transporte - res. 267/99 s/amparo por mora" ; Sala V, 3/3/2000, causa
32.445/99, "Varini, Carlos Norberto v. CNRT - Actuacin 3083/99 s/amparo por mora". En
contra: CNFed. CA, Sala I, 19/12/1996, causa 14.167/96, "Marconi, Bruno Jorge v. M. de Salud y
Accin Social - PEN s/amparo por mora" ; Sala II, 19/10/1993, causa 19.991/93, "Reschini, Jos
Luis v. ME y OSP s/queja" .
(762) CNCiv., Sala L, 20/9/1996, "A.F.S. de Agustn Francisco Scordamaglia v. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires" , LL, 1998-C-936.
(763) CNFed. CA, Sala IV, 27/2/1992, "Becerra de Gonzlez, Gustavo A. v. P. J. de la Nacin (Secr. de
Superintendencia Adm. CSJN) y otro s/amparo por mora" .
(764) CNFed. CA, Sala III, 23/11/1999, causa 15.600/99, "Consejo Profesional de Agrimensura de la
Pcia. de Bs. As. v. Universidad Tecnolgica Nacional s/ amparo por mora" .
(765) CNFed. CA, Sala V, 19/7/1995, causa 24.639/98, "Orazi, Norberto Luis v. COMFER s/amparo
por mora" .
(766) CNFed. CA, Sala III, 30/5/2000, "Podest, Mario J. v. E.N. "MSyAS" s/amparo por mora",
causa 31.507/99; CNFed. CA, Sala V, "Wolcken, Rodolfo C. v. Estado nacional", LL, 1998-E-539.
(767) CNFed. CA, Sala III, 23/5/1995, causa 48.075/94, "Verloy S.A. v. Direccin Nacional de
Migraciones s/amparo por mora" , CNCAF, Sala II, 12/7/1990, "Geotcnica Cientec S.A. v.
ENTel", LL, 1990-E-87.
334
(768) CNFed. CA, Sala II, 26/10/1999, "Ale, Guillermo (TF 11832-A) v. DGA", CNFed. CA, Sala III,
22/2/1996, "Bonfiglio, Miguel A. v. Jefe de la Polica Federal", LL, 1997-B-405.
(769) CNFed. CA, Sala III, 26/6/2001, Expte. 14373/00, ""Schmidt, Mara Catalina de Itat v. EN - M.
de Cultura y Educacin s/amparo por mora".
(770) CNFed. CA, Sala I, 20/10/1988, "De Abreu de Beronio, Marta N. v. Estado nacional -Ministerio
de Educacin y Justicia", LL, 1989-E-287: "No se cumple en el supuesto de mora de la
Administracin, la tlesis de la excepcin incluida en el art. 14 de la ley 16986, pues en dicho caso
la dispensa de las costas est dirigida a estimular la voluntaria satisfaccin, por la demandada, de la
pretensin sustantiva deducida por el amparista, siendo distinta la situacin del particular que, por
causa de la renuencia de la Administracin, debe recurrir a los estrados de justicia para obtener una
orden de pronto despacho "de ndole netamente procedimental" a fin de que la autoridad
administrativa se expida, ya sea en forma favorable o contraria a su reclamo. Por ello, es justo que
la parte que, con su conducta negligente ha obligado al actor a demandar, cargue con las costas del
proceso".
(771) CNFed. CA, Sala V, 6/7/1995, causa 4060/95, "Bonino, Carlos A. A. v. E.N. - M. de Defensa,
EMGA s/amparo por mora" ; Sala IV, 6/5/1993, causa 17.620/92, "Carlos Caruso y Ca. S.A.C.I.
y otros v. O.S.N. s/amparo por mora" .
(772) CNFed. CA, Sala V, 3/3/2000, causa 32.445/99, "Varini, Carlos Norberto v. CNRT - Actuacin
3083/99 s/amparo por mora"".
(773) CNFed. CA en pleno, "Transportadores de Caudales Zubdesa S.A. v. Empresa Ferrocarriles
Argentinos", 5/2/1985, LL, 1985-C-511, DJ 985-48-587, JA, 1985-II-341 . En el mismo sentido,
CNCiv. en pleno, "Guaycochea, Juan C. v. MCBA" , 20/6/1997, LL, 1997-D-382, DJ 1997-21035, ED 173-355.
(774) CNACF, Sala IV, 4/7/1997, "Fernndez Moreno Manrique "RQU" v. E.N. (M. de RR.EE. y
Culto) s/queja" , expte. 9085/97; Sala II, 30/3/1993, "Matteri, Celina v. E.N. s/queja".
(775) CNACF, Sala III, "Bustos", LL, 1995-D-311.
(776) CNCiv., Sala C, 23/2/1995, "Arbol, Alicia N." , LL, 1995-E-576, J. Agrup., caso 10.694.
(777) CNCiv., Sala B, 22/5/1996, "Gutirrez, Delia M. v. MCBA", LL, 1996-C-793.
(778) "Si bien ni la Ley de Procedimientos Administrativos ni el Cdigo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad regulan en sus disposiciones el instituto del amparo por mora,... el mismo
fluye de la garanta constitucional de "ejercer accin expedita, rpida y gratuita de amparo" contra
"todo acto u omisin de autoridades pblicas que... en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantas..." consagrados en
el art. 14 de la Constitucin local, y del art. XXIV de la Declaracin de los Derechos del
Hombre...". Cont. Adm. y Tributaria de la Ciudad de Bs. As., Sala II, 29/12/2000, ""Saslavsky,
Martha Leonor v. GCBA s/amparo (art. 14 , CCABA)", in re, "Luna, Carlos Ernesto v. GCBA
s/amparo (art. 14 , CCABA)", 17/7/2001.
(779) Ya sea la Administracin Pblica centralizada, desconcentrada o descentralizada; o bien los
rganos Legislativo y Judicial de la Ciudad de Buenos Aires en ejercicio de funcin administrativa;
335
o bien los entes pblicos no estatales en cuanto ejerzan potestades pblicas otorgadas por leyes de
la Ciudad de Buenos Aires (art. 1 de la LPACABA).
(780) "Torres, Daniel Eirin v. GCBA s/ amparo" del 14/5/2001; "Rey, Juan Carlos y Montovia,
Guillermo Federico v. GCBA s/amparo", del 3/5/2002; "Niz, Marta Elena v. GCBA s/amparo
(art. 14 , CCABA)" del 21/5/2002, fallados por la Sala II de la CCAyT de la CABA.
(781) Fallo citado en nota anterior.
(782) CCAyT CABA, Sala II,19/12/2001, in re "Pascuale Bertone v. GCBA s/amparo".
(783) CCAyT CABA, 16/5/2002, "Luna, Hugo Daro v. GCBA s/amparo por mora".
(784) CCAyT CABA, Sala II, 19/12/2001, in re "Pascuale Bertone v. GCBA s/amparo".
(785) CCAyT CABA, Sala II, 16/11/2001, "Diyon S.A. v. GCBA s/amparo (art. 14 , CCABA)",
21/11/2000, in re "Gonzlez, Eva Teresa v. Secretara de Educacin s/amparo (art. 14 ,
CCABA)".
(786) CCAyT CABA, Sala II, 17/7/2001, "Luna, Carlos Ernesto v. GCBA s/amparo (art. 14 ,
CCABA)", 12/9/2001, in re "Magnoni, Mirta Estela y otro v. GCBA (Procuracin del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires) s/amparo (art. 14 , CCABA)".
(787) CCAyT CABA, Sala I, "Negro, Antonio Miguel v. GCBA s/amparo", 30/8/2001, in re "Pampin,
Gustavo Leonardo v. GCBA s/amparo (art. 14 , CCABA)", expte. 897/01.
(788) CCAyT CABA, Sala I, 29/12/2000, "Caado, Mara Alicia v. GCBA (Direccin General de
Rentas y Empadronamiento Inmobiliario) s/amparo (art. 14 , CCABA)".
(789) CCAyT CABA, Sala I, 28/2/2001, "Argen X S. A. v. GCBA s/amparo (art. 14 , CCABA)".
336
I. RECAPITULACIN
1. Origen
Antes de 1900 era necesario para poder demandar a la Nacin obtener la "venia
legislativa", esto es, una ley del Congreso autorizando la accin judicial contra el Estado.
En ese ao se dict la ley 3952 que suprimi tal requisito sustituyndolo por la exigencia
de un previo reclamo administrativo de aqullos por lo que se quera demandar. Esta ley
fue interpretada en forma restrictiva, entendindose poco despus que ella no era
aplicable cuando el Estado actuaba como "poder pblico"; por lo que fue necesario dictar
otra ley, la 11634 , para aclarar definitivamente que toda vez que se demandara al Estado,
por cualquier causa que fuera, no hara falta la venia legislativa sino nicamente "la previa
reclamacin administrativa". A su turno una copiosa jurisprudencia, y algunas normas
expresas, fueron progresivamente limitando a travs del tiempo la exigibilidad de la
reclamacin administrativa previa como requisito para la interposicin de una demanda
judicial.
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338
339
Por otra parte cabe recordar que la redaccin originaria del inc. f) slo contemplaba a "los
entes descentralizados con facultades para estar en juicio" lo que motiv la reforma
introducida por el decreto-ley 21686 a los fines de zanjar toda discusin, consagrando
como regla absoluta y sin excepciones de ninguna ndole que no haca falta el reclamo
administrativo previo para demandar a ningn ente descentralizado, cualquiera fuese su
forma jurdica.
Esperemos que la nueva redaccin del art. 30 al referir a las "entidades autrquicas" no
reavive innecesariamente la polmica. De cualquier forma, atento el carcter restrictivo
con que corresponde apreciar la exigibilidad del reclamo administrativo previo, la
referencia nicamente a las entidades autrquicas" a pesar de haberse eliminado la
excepcin del art. 32 , inc. f), indica que la obligatoriedad del reclamo previo no alcanza,
por principio, a otras formas de descentralizacin administrativa.
III. ANTE QUIN DEBE DIRIGIRSE EL RECLAMO
La claridad de la norma exime de mayores comentarios. La eliminacin de la referencia
anterior al "comando en jefe" importa que los reclamos vinculados a las fuerzas armadas
debern tramitarse por ante el Ministerio de Defensa.
IV. FORMALIDADES
La norma no requiere formalidades para la reclamacin administrativa previa, ms all
de que el reclamo verse sobre los mismos hechos y derechos que se invocarn en la
eventual demanda judicial. Este requisito debe ser interpretado como una aplicacin
razonable del principio de congruencia tradicionalmente receptado en la jurisprudencia
de la CSJN (795) , pero su aplicacin prctica deber ser analizada a la luz del principio
del informalismo, el principio de impulsin e instruccin de oficio, y la bsqueda de la
verdad jurdica objetiva que rigen el procedimiento administrativo. En este sentido
entendemos que, no siendo por otra parte obligatorio el patrocinio letrado, la norma debe
interpretarse en el sentido de que exista identidad en la pretensin principal articulada,
no pudiendo condicionar los hechos o el derecho eventualmente invocados en el reclamo
administrativo los fundamentos de la demanda judicial de modo tal que, este
requerimiento, dificulte o impida de algn modo el acceso a la jurisdiccin y la garanta
de la tutela judicial efectiva.
V. PLAZO PARA INTERPONER EL RECLAMO
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Aun cuando la utilizacin del trmino "podrn" condujo a sostener el carcter facultativo
del reclamo administrativo previo tambin en estos supuestos, ambas salas de la Cmara
Contenciosoadministrativa y Tributaria local han sentado el criterio opuesto al entender
que el citado trmino "...no importa consagrar la facultad del contribuyente para elegir
va u rgano jurisdiccional o administrativo en busca de proteccin de sus derechos, en
apartamiento de las previsiones de tales dispositivos, sino autorizarlo a reclamar
previamente a la Administracin como requisito previo a la demanda judicial" (818) .
3. El reclamo administrativo previo y la accin meramente declarativa
Una consideracin aparte merece lo atinente a la accin meramente declarativa, a travs
de la cual no se persigue la impugnacin de acto administrativo alguno ni un concreto
obrar de la Administracin consistente en un dar, hacer o no hacer, sino una declaracin
judicial tendiente a hacer cesar un estado de incertidumbre perjudicial sin la cual el actor
sufrira un dao, de modo tal que la declaracin se presenta como el nico medio idneo
para evitarlo.
El punto ha sido abordado por la jurisprudencia de la Cmara Contenciosoadministrativa
y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires la cual sostuvo que "...ha de tenerse presente
que el objeto de la accin no se vincula con la impugnacin de un acto o hecho
administrativo, sino que radica en obtener de la jurisdiccin un pronunciamiento hbil
para despejar un estado de incertidumbre, finalidad que por su naturaleza hace
innecesario el agotamiento de la va administrativa. Adems, el ordenamiento jurdico
positivo vigente al tiempo de la interposicin de la demanda (ley 19987 y ordenanza
33264 ) no impona acudir previamente a la Administracin a esos efectos, como
tampoco lo hace el Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario sancionado
mediante ley 189 ...". Por aquellas razones concluy que "...en esta clase de acciones el
acceso a la jurisdiccin debe considerarse inmediatamente expedito" (819) .
Consecuente con el criterio mencionado la Cmara local sostuvo que la naturaleza de la
pretensin no condiciona su interposicin a la observancia de plazo de caducidad alguno.
Ello as pues, tal como surge del art. 7 del CCAyT, el plazo de noventa das all
establecido debe aplicarse -cuando resulta aplicable- desde el da siguiente al de la
notificacin de la decisin que agota la instancia administrativa (820) .
Artculo 31.- (Texto segn ley 25344 )
El pronunciamiento acerca del reclamo deber efectuarse dentro de los noventa
(90) das de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerir pronto
despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) das, podr aqul iniciar
345
la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los
efectos previstos en el art. 25 , sin perjuicio de lo que fuere pertinente en materia
de prescripcin. El Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo
interviniente, por razones de complejidad o emergencia pblica, podr ampliar
fundadamente los plazos indicados, se encuentren o no en curso, hasta un
mximo de ciento veinte (120) y sesenta (60) das respectivamente.
La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede
administrativa.
Los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los arts. 23 , 24
y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos
establecidos en esos artculos y los plazos previstos en el art. 25 y en el presente.
Texto anterior a la reforma de la ley 25344 : El pronunciamiento acerca del
reclamo deber efectuarse dentro de los noventa das de formulado. Vencido ese
plazo, el interesado requerir pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta
y cinco das podr iniciar la demanda en cualquier momento, sin perjuicio de lo
que fuere pertinente en materia de prescripcin.
Concordancia CCAyT-CABA: No existe concordancia con norma alguna de la Ciudad
de Buenos Aires. Sin embargo, el ltimo prrafo de este artculo que recepta la
jurisprudencia de la Corte Suprema sentada en el caso "Gorordo " y establece la
obligacin del tribunal interviniente de verificar de oficio si la instancia judicial se
encuentra habilitada, resulta concordante con los arts. 272 272 a 275 275 del Cdigo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires que regulan el
procedimiento a seguir por el juez para pronunciarse sobre la habilitacin de la instancia
judicial en forma previa y obligatoria al traslado de la demanda.
I. PLAZO PARA RESOLVER EL RECLAMO
La norma -aun con la reforma de la ley 25344 - mantiene los plazos originalmente
previstos para que la Administracin se expida sobre el reclamo as como para resolver el
pronto despacho. Resulta cuestionable la facultad otorgada al PEN para ampliar los
mismos fundada en las razones expuestas por la norma, que lejos de aparecer como una
solucin al reiterado incumplimiento de los mismos por parte de la Administracin
puede configurar una dilacin innecesaria para habilitar al administrado el acceso a la
jurisdiccin. Por otra parte la posibilidad de que esta ampliacin pueda decretarse aun
vencidos los plazos es irrazonable. Si el plazo para resolver -que es obligatorio para la
Administracin en los trminos del art. 1 inc. e) del decreto-ley- est vencido, hablar de
la posibilidad de "ampliar" el mismo resulta, al menos, contradictorio. Si existen razones
de "emergencia" o "complejidad" tales que impidan resolver dentro de los plazos
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previstos, las mismas pueden sin duda detectarse antes del vencimiento de los trminos
originales. Nada justifica entonces la inclusin de esta facultad del PEN para "ampliar"
plazos vencidos. Por otra parte, no pareciera que la Administracin pueda encontrarse
impedida para resolver el reclamo an vencidos los plazos previstos por la norma, sin
perjuicio del derecho del administrado de considerar denegado el mismo acudiendo al
instituto del silencio. En cualquier caso, la Administracin no podra "ampliar" el plazo
para resolver si el administrado opt por considerar denegada su peticin y, por ejemplo,
ha iniciado acciones judiciales o interpuesto una accin de amparo por mora, en cuyo caso
resultara improcedente cualquier planteo que el Estado pudiere articular alegando la
inadmisibilidad de la accin o la purga de la mora, alegndose la existencia de una
"prrroga" de plazo vencido.
II. PLAZO PARA DEMANDAR JUDICIALMENTE
Oportunamente sostuvimos con parte de la doctrina, que la aplicacin "absoluta" de los
plazos del art. 25 del decreto-ley 19549 constituye un notorio debilitamiento de las
posibilidades de defensa de los particulares. Intentando dar coherencia al sistema del
decreto-ley 19549 interpretbamos entonces que, vencido el plazo de caducidad del art.
25 se perda el derecho de demandar al Estado sin reclamo administrativo previo,
debiendo en dichos supuestos el particular acudir forzosamente a la reclamacin
administrativa siempre y cuando no hubiere ocurrido antes la prescripcin de la accin
(821) . Esta interpretacin no encontr acogida en la jurisprudencia mayoritaria que
rechaz la posibilidad de replantear las cuestiones ventiladas en la va impugnatoria
mediante la deduccin de un reclamo previo.
Entendamos asimismo que el plazo de caducidad del art. 25 no resultaba extensible por
analoga a los supuestos del art. 30 y sigs. ante la falta de texto expreso.
1. Aplicacin de los plazos del art. 25
Antes de la reforma introducida por la ley 25344 , la jurisprudencia distingua entonces
los "...actos susceptibles de impugnacin judicial, investidos de aptitud para modificar el
status jurdico del administrado, y que presuponen el agotamiento de las instancias
administrativas en los trminos de los arts. 23 y sigs., ley 19549, de aquellos otros actos
administrativos carentes de tal aptitud, provocados por el interesado mediante el reclamo
administrativo previo previsto en el art. 30 de la misma ley -cuya procedencia no
depende, como en el caso, de la declaracin de invalidez de acto administrativo alguno-,
los que no constituyen la expresin de la voluntad del Estado, sino que definen tan slo
la actitud de la Administracin, requerida por el pretensor de un derecho subjetivo,
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amparo por mora. Si consideramos que el plazo del art. 25 no corre sino en caso de
existir una resolucin expresa del recurso, el cmputo de plazo del art. 25 para iniciar la
accin de fondo debera comenzar a computarse a partir de la notificacin del acto que se
dictare como consecuencia del pronto despacho judicial que expresamente resuelva el
reclamo.
Si se admitiera el cmputo del plazo del art. 25 a partir de la configuracin del silencio
administrativo, no pareciera que la accin de amparo por mora pudiera suspender o
interrumpir el trmino de caducidad, lo cual seala otra consecuencia disvaliosa de tal
interpretacin pues tambin se privara al administrado de "optar" en cualquier
momento por hacer valer su derecho a obtener una resolucin fundada. As, si el
administrado quiere asegurarse el dictado de un acto expreso que resuelva su reclamo,
nuevamente la solucin prctica sera interponer la accin de amparo por mora sin
previamente requerir el pronto despacho administrativo.
III. IRRECURRIBILIDAD DEL ACTO QUE RESUELVE EL RECLAMO
Evidentemente, con la inclusin de este precepto se profundiza la distincin entre la va
impugnatoria y la reclamatoria receptada en la jurisprudencia. Con la deduccin del
reclamo previo y su resolucin se ha cumplido el objeto sealado para el mismo y al que
referimos en el comentario al art. 30 , por lo que la irrecurribilidad del acto que resuelve
el reclamo se justifica en razones de economa de la actividad administrativa.
En otro orden de ideas, la innecesariedad de agotar la va impugnatoria respecto del acto
que resuelve el reclamo administrativo previo ya haba sido decretada
jurisprudencialmente (829) .
IV. EL CONTROL OFICIOSO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
DE LA ACCIN JUDICIAL. REMISIN
El ltimo prrafo del art. 31 consagra el control de oficio por parte de los magistrados
del cumplimiento de los presupuestos procesales de admisibilidad de la accin judicial habilitacin de la instancia y plazos de caducidad- al que nos hemos referido en el
comentario al art. 25 . De esta manera se plasma en el texto normativo el cambio
jurisprudencial impuesto por la CSJN a partir de "Gorordo" (830) y el plenario
"Romero" (831) de la Cmara en lo Contencioso Administrativo.
Esta consagracin jurisprudencial y normativa amn de ser criticable por su ubicacin pues a pesar de insertarse en el art. 31 tambin refiere a la verificacin de las condiciones
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Artculo 32
El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos anteriores no
ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:
a) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de
repetir un gravamen pagado indebidamente;
b) Se reclamare daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual.
Texto anterior a la reforma de la ley 25344 : El reclamo administrativo previo
a que se refieren los artculos anteriores no ser necesario si mediare una norma
expresa que as lo establezca y cuando:
a) Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los
plazos del art. 31 31.
b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo el administrado se
hubiere presentado expresando su pretensin en sentido contrario.
c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de
repetir un gravamen pagado indebidamente.
d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de
desalojo contra l o una accin que no tramite por va ordinaria.
e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta
del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo intil.
f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad
mixta o de economa mixta, o a una sociedad annima con participacin
estatal mayoritaria, o a las sociedades del Estado, o a un ente
descentralizado con facultades para estar en juicio.
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La reforma propiciada por la ley 25344 no puede entonces derogar un principio jurdico
que subsiste como tal y cuya vigencia ha sido expresamente ratificada por la
jurisprudencia (848) .
"En este sentido no puede dejar de recordarse que el exceso de rigor formal -que sin
dudas se configurara si no se reconociera al administrado la posibilidad de prescindir del
reclamo en aquellos supuestos excepcionales en los que, como en el sub lite, se ha
comprobado de modo manifiesto la oposicin de la Administracin- resulta incompatible
con las reglas del debido proceso y el adecuado servicio de justicia (conf. CSJN, doctr. de
Fallos, 311:700 y 2177 , 317:1579, entre otros), mxime atendiendo al derecho a la tutela
judicial efectiva consagrado en diversos tratados de jerarqua constitucional (conf. art.
XVIII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, y art. 8 del Pacto de San Jos de Costa
Rica, arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). [...] A este
respecto es adecuado traer a colacin que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos de la Organizacin de los Estados Americanos ha sostenido que el derecho a la
tutela judicial efectiva "impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable
juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantas de la tutela judicial
efectiva y debido proceso imponen una interpretacin ms justa y beneficiosa en el
anlisis de los requisitos de admisin a la justicia, a tal punto que por el principio pro
actione, hay que extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable
al acceso a la jurisdiccin" (conf. informe n105/99, caso 10.194, 29/9/1999)" (849) .
El quid de la cuestin est en apreciar cundo el reclamo administrativo previo puede
cumplir una funcin til como modo de permitir a la Administracin pronunciarse en
tiempo para tornar a su vez innecesario el juicio, y cundo en cambio puede constituir un
ritualismo intil, de resultados estriles, que solamente entorpece el accionar de unos y
otros.
(790) CSJN, "Guerrero, Luis Ramn v. Municipalidad de Crdoba"; Fallos, 312:1206 , CSJN "Kroch,
Juan Mario Israel v. Nacin", Fallos, 260:72-74 .
(791) CNFed. CA, Sala I, 29/5/2001, "Cortez, Gloria E. y otros v. Direccin General de Fabricaciones
Militares", JA, 2001-IV-189 .
(792) CSJN, Fallos, 108:304: "Que por ms inters que tenga la Nacin en los asuntos de sus
ferrocarriles, no llegan stos a convertirse en el Fisco, como no llega el Banco de la Nacin ni el
Hipotecario, que tienen sus representantes propios y no requieren para llevarlos a juicio el
procedimiento administrativo y previo que exige el art. 1 de la ley 3952".
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(793) Respecto de este ltimo problema, la Corte Suprema ha declarado la inaplicabilidad del art. 7 a
las entidades autrquicas cuando stas no llenan "funciones especficamente estatales": "No es
aplicable el art. 7 de la ley 3952 cuando la demandada es una reparticin autrquica "Direccin
Nacional de Industrias del Estado" que no cumple, como principio, funciones estatales especficas
(CSJN, 8/9/1967, "Gay Rivera, Liliana Rosa Antonia v. Direccin Nacional de Industrias del
Estado - DINIE", Fallos, 268:519 .
(794) CSJN, Fallos, 253:312 , "Figueroa, Andrs Alejandro v. Universidad Nacional de Buenos Aires",
1962.
(795) "Las leyes 3952 y 11634 no requieren para la reclamacin administrativa forma determinada
alguna y la jurisprudencia de la Corte Suprema slo ha impuesto la condicin de que l haya
versado sobre los mismos derechos objeto de la accin judicial" (CSJN, 1949, "Provincia de Buenos
Aires v. Nacin"" Fallos, 214:569 . En el mismo sentido: CSJN, 1970, "Castao, Benito Victoriano
v. Nacin", Fallos, 276:46 ).
(796) PTN, Dictmenes, 169:217; 201:148.
(797) CNACAF, Sala II, 4/6/1992, "Bellomo, Vctor Rodolfo v. E.N. (Min. de Def.) s/juicios de
conoc." .
(798) PTN, Dictmenes, 132:184.
(799) PTN, Dictmenes, 207:212.
(800) CNFed. CA, Sala II, 4/3/1993, "Chacofi S.A.C.I.F.e I. v. D.N.V. s/ordinario" : "Corresponde
rechazar la prescripcin opuesta cuando el plazo estuvo suspendido desde el reclamo y durante el
trmite de las actuaciones administrativas en virtud de lo dispuesto por los arts. 3986 , C.C. y 1 ,
inc. 2), ap. 9) de la ley 19549". La misma sala se refiere al efecto "interruptivo" del reclamo en un
fallo posterior que citamos en la nota que sigue.
(801) CNFed. CA, Sala II, 27/12/1994, "Gil, Daniel A. y otros v. O.S.P.L.A.D. s/empleo pblico" :
"Aunque la ley no le atribuya expresamente el efecto interruptivo debe tener ese efecto, porque la
reclamacin es expresin inequvoca del propsito de demandar luego en va contenciosa, si la ley
dispone que previo a toda demanda debe reclamarse ante la Administracin Pblica. El
cumplimiento de un requisito legal para luego demandar en va contenciosa, tiene necesariamente
el efecto de la demanda misma (comentario al fallo de la CSJN, 26/4/1957, LL, 87-725). CNACAF,
Sala III, 30/8/1994, "Ortiz, William Oswald v. E.N. (Fza. Area Arg.) s/haber de retiro" : "El
reclamo administrativo interfiere el curso de la prescripcin (ver esta Sala, "Sejas", del 25/7/1985;
"Pilkausas de Sioka", del 30/4/1987; "Lugea", del 18/8/1992 y "Chvez" , del 3/12/1992),
CNACAF, Sala V, 11/12/1995: "Ferrari, Vicente Benito A. v. Gendarmera Nac. s/Retiro Militar
y Fuerzas de Seg." , causa: 2.925/93: "Si bien sobre los efectos interruptivos de la prescripcin
producido por el reclamo administrativo se han pronunciado prestigiosos autores del derecho
administrativo (conf. Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, Tomo II, 4 ed., edit. AbeledoPerrot, Bs. As., 1993, pgs. 321 y 322; Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo,
Tomo 4.2, edit. Macchi, Bs. As., 3 ed., Cap. XII, pgs. 41 y 42; Halperin, David Andrs y Cattani,
Horacio R., Procedimiento Administrativo, Revista de la Administracin Pblica, 6-13; Halperin,
David, en Es aplicable el art. 3.986 del C.C. al procedimiento administrativo", E.D., 118-400;
Tawil, Guido S. Administracin y Justicia, edic. del autor, Bs. As., 1993, T. II, pg. 162), mientras
que por su carcter suspensivo lo ha hecho otro grupo no menos prestigioso (conf. Mairal, Hctor
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A., Control Judicial de la Adm. Pblica, edit. Depalma, Bs. As., 1984, T. I, pg. 363; Hutchinson,
Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ed. Astrea, Bs. As., 1992, pgs. 43 y
183), lo cierto es que en el caso sub examine desde la fecha interruptiva tomada en consideracin
por el Sr. Juez (que es la del reclamo administrativo) el trmite en sede de la Gendarmera continu
hasta la decisin (10/12/1992), habiendo promovido la accin el actor (con fecha 10/3/93), por lo
que resulta claro y de toda justicia que el trmino de prescripcin no se puede computar desde la
presentacin de la demanda sino desde el reclamo administrativo, como lo ha decidido el Sr. Juez de
la anterior instancia".
(802) CNFed. CA, Sala III, 30/8/1994, "Ortiz, William Oswald v. E.N. (Fza. Area Arg.) s/haber de
retiro" : "El reclamo administrativo interfiere el curso de la prescripcin (ver esta Sala, "Sejas", del
25/7/1985; "Pilkausas de Sioka", del 30/4/1987; "Lugea", del 18/8/1992 y "Chvez", del
3/1/1992)".
(803) CNFed. CA, Sala II, 27/10/1998: "Lpez, Csar Guido v. E.N. "Est. Mayor Gral. del Ejrcito"
s/ret.mil. y fuerzas de seg." , causa: 4265/92, "Aunque la ley no le atribuya el efecto interruptivo al
reclamo administrativo previo, debe tener ese efecto, porque la reclamacin es expresin inequvoca
del propsito de demandar luego en la va contenciosa, si la ley dispone que previo a toda demanda
debe reclamarse ante la Administracin Pblica. El cumplimiento de un requisito legal para luego
demandar en va contenciosa, tiene necesariamente el efecto de demanda misma (comentario al
fallo de la CSJN, 26/4/1957, LL, 87-725; este Tribunal, in re "Gil, Daniel A.", del 27/12/1994
(Del voto de la Dra. Herrera, consid. VIII)" .
(804) CNFed. CA, Sala II, 11/5/1993, "Arbio de Moncalvillo, Mara Ins v. E.N. s/cobro de australes"
.
(805) CNFed. CA, Sala IV, 16/11/2000, causa 29411/98, "Gamba, Miguel Bautista v. E.N.
(Presidencia de la Nacin) s/empleo pblico" , 16/11/2000, "La resolucin por la cual se resuelve
un reclamo administrativo previo por el pago de diferencia de haberes slo implica un
reconocimiento de la deuda y, como tal, produce la interrupcin del plazo originario de prescripcin
de las diferencias de haberes iniciado desde que aqullas fueron exigibles (cfr. art. 3989 del C.C.)".
(806) CNFed. CA, Sala I, 20/2/1997, "Instituto Forestal Nacional v. Eyherabide, Lidia E. s/ejecucin
fiscal" , causa 12.662/94: "El reconocimiento tcito interruptivo de la prescripcin resulta de todo
hecho o acto que importe la admisin de la existencia del derecho invocado y se manifieste con la
certidumbre exigida por el art. 917 del C.C. (Fallos, 312:2152) (consid. 6)".
(807) CNFed. CA, Sala III, 8/9/1992, "Ladevix, Daniel v. La Nacin (E.M.G.A.) s/reg. haber militar" .
(808) CNFed. CA, Sala IV, 19/8/1993, "Diaz, Teresa Casiraghi de v. E.N. (E.M.G.A.) s/ord." .
(809) Ver art. 10 (que dispone que los derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la
omisin o insuficiencia de la reglamentacin, y que esta ltima no puede cercenarlos); art. 12 , inc.
6 (que asegura el acceso de todos los habitantes de la Ciudad a los tribunales judiciales); etc.
(810) Al respecto establece el art. 4 del CCAyT que "... Cuando se pretenda hacer efectiva la
responsabilidad extracontractual de la autoridad administrativa derivada de un hecho ilcito, el/la
afectado/a tiene opcin para efectuar un reclamo administrativo previo, o acudir directamente ante
la justicia contenciosa administrativa de la Ciudad de Buenos Aires".
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(822) CNFed. CA, Sala I, 28/2/2002, "Cooperativa de Crdito San Jorge Ltda. v. Estado nacional" ,
SJA, 7/8/2002. En el mismo sentido, CNCAF, Sala II, 3/10/1997, "Conar Constructora
Argentina S.R.L. v. Direccin Nacional de Vialidad s/contrato de obra pblica" , causa 29146/95; y
CSJN, Fallos, 312:1017 ; 315:2346 .
(823) CSJN, 27/6/1989, "Mackentor S.A. v. OSN" ; CNFed. CA, Sala V, 24/3/1997, "Pesaresi,
Guillermo M. y otra v. Ministerio de Justicia", LL, 1997-E-560; CNFed. CA, Sala I, 22/5/1997,
"Almeida, Ascensin H. v. Ministerio de Educacin" , LL, 1997-D-695; CNFed. CA, Sala V,
10/11/1997, "Pirrera, Jos R. v. E.N. "Armada Arg." s/contrato administrativo" , causa 16482/96.
(824) PTN, Dictmenes, 222:100.
(825) PTN, Dictmenes, 203:206.
(826) CSJN, 18/7/1995, "Biain, Abel Rubn y Olivero, Antonio Jess v. Instituto de Previsin Social
de la Provincia del Chaco s/demanda contenciosoadministrativa" , Fallos, 318:1349 . En el mismo
sentido, CNCAF, Sala III, 9/11/1999, "Claiman, Hctor Enrique y otro v. Ministerio de Salud y
Accin Social de la Nacin s/proceso de conocimiento" , causa 17.153/96: "Al contrario de la va
impugnatoria, la falta de pronunciamiento frente al reclamo del art. 30 de la L.N.P.A., es decir la
mora de la Administracin, no puede obligar al interesado a interponer pronto despacho y luego la
accin judicial dentro de otro plazo que no sea el de prescripcin que ya est corriendo en su contra;
los plazos indicados por el art. 31 slo resultan plazos mnimos, antes de los cuales no podr
intentarse el pronto despacho y la accin respectivamente (confr., CSJN, in re "Galin", Fallos,
300:1292 ; v. tambin Agustn Gordillo Tratado de Derecho Administrativo, T. 4.2., XII-38, 3ra.
ed.; y Toms Hutchinson Ley Nacional de Procedimiento Administrativo , T. I, pg. 541, 1ra.
reimpr. corregida)".
(827) CSJN, 3/4/2001, "Electroingeniera S.A. v. Direccin de Energa de Catamarca" .
(828) CSJN, 26/12/1978, Fallos, 300-2:1292, "Edgar Galin v. Provincia de Corrientes" , en el cual la
Corte Suprema declar inconstitucional el art. 44 del Cdigo Contencioso-Administrativo de
Corrientes que obligaba a urgir el procedimiento administrativo dentro de un plazo determinado a
partir del silencio administrativo.
(829) CSJN, 24/9/1991, "Schneider de Guelperin, Lina v. Municipalidad de Buenos Aires", Fallos,
314:1147 ; CSJN, 6/10/1992, "Adn, Vctor Horacio v. Municipalidad de Buenos Aires", Fallos,
315:2346 .
(830) CSJN, 4/2/1999, G.1530.XXXII, "Gorordo Allaria de Kralj, Hayde Mara v. Estado nacional
(Ministerio de Cultura y Educacin) - recurso de hecho" , Fallos, 322:73 . Es de destacarse que si
bien la CSJN en "Gorordo" en ajustada mayora expresamente manifiesta que modifica su anterior
jurisprudencia sostenida en los casos "Cohen" (Fallos, 313:228) y "Construcciones Taddia S.A."
(Fallos, 315:2217) , donde se haba pronunciado contra la posibilidad de revisar de oficio o a
instancia de los fiscales el cumplimiento de los recaudos de admisibilidad de la accin procesal
administrativa con anterioridad a la traba de la litis, en un pronunciamiento inmediatamente
posterior remite nuevamente a su anterior jurisprudencia. CSJN, 31/3/1999, in re T.359.XXXI,
"Tajes, Ral Eduardo v. Estado nacional (EMGE) s/retiro militar y fuerzas de seguridad" .
(831) CNFed. CA en pleno, 15/4/1999, "Romero, Gerardo v. E.M.G.E" , JA 1999-III-122.
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razonable. Ello, porque nadie puede ser constreido a hacer lo legalmente prohibido, o
aquello que resulte ser manifiesta o groseramente irrazonable.
El poder jerrquico de coordinacin y ordenacin, en el marco del procedimiento
administrativo, encuentra su objeto en asegurar la celeridad, economa, sencillez y
eficacia de todo el trmite.
El conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordinados por intermedio del
orden jerrquico (853) , genera distintas facultades, a saber: direccin - resolucin de
conflictos interorgnicos de competencia suscitados en la rbita de sus atribuciones (arts.
4 y 5 , decreto-ley 19549/1972) y designacin de los funcionarios titulares de los
rganos inferiores, contralor e impulsin de la actividad de los rganos inferiores, y la
posibilidad de delegarles competencia con los lmites establecidos en el art. 3 del
decreto-ley; as como de avocarse al ejercicio de una competencia delegada.
Las manifestaciones de la actividad administrativa de direccin jerrquica -rdenes,
circulares e instrucciones- son representacin de aquel poder, pero no fuente de
competencia. Resultan sin embargo frecuentes las alteraciones al ordenamiento que se
introducen bajo la figura de las "circulares" las que suelen cumplir la funcin de
verdaderos reglamentos, aunque no revistan dicho carcter. En especial, el Banco
Central ejerce su actividad reglamentaria y reguladora en materia financiera, monetaria y
cambiaria, a travs de dichos instrumentos.
La norma persigue tambin la eficiencia de los trmites, que no se asimila solamente con
la celeridad sino tambin con la adecuada respuesta tcnica que deriva de la intervencin
del rgano competente por la materia.
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(855) El numeral 6.3.3. del anexo del decreto 333/1985 , establece que: "La confeccin de informes,
contestacin de vistas y todo otro diligenciamiento de documentacin de trmite normal [...]
sern realizados por orden de llegada, en el tiempo que requiera su estudio, dentro de un plazo
de cinco (5) das hbiles [...] como mximo, debiendo utilizarse ajustado a la complejidad y
volumen del problema. Cuando por excepcin tal plazo sea excedido, la autoridad del
organismo interviniente dejar expresa constancia de las causas que motivaron dicha demora""
(t.o. dec. 1883/1991 ).
(856) A modo de ejemplo cabe tener presente el decreto 586/1981 .
(857) As se ha dicho que: "Dado que en el procedimiento administrativo reina el informalismo, el
cumplimiento de las formalidades deben valorarse con mayor laxitud que en el proceso judicial.
Sin embargo, las peticiones de los administrados no pueden formularse con tal vaguedad y
laxitud que la Administracin no tenga elementos de juicio suficientes para acceder o denegar
lo solicitado" (CNFed. CA, sala IV, "Negocios y Participaciones S.A. v. Direccin General
Impositiva", DJ, 1999-2-1042).
(858) La PTN, Dictmenes, 96:299, tiene como tesis tradicional que al resolver el fondo del recurso
la autoridad competente ha de decidir lo pertinente en cuanto a sanciones disciplinarias,
evitando el desdoblamiento del trmite en actos intermedios.
(859) La Sala III de la CNFed. CA, se ha referido a ella diciendo que: "La apreciacin de la gravedad
de la falta y la graduacin de las sanciones, dado el carcter preferentemente tcnico de las
conductas juzgadas [...] pertenece al mbito de las facultades discrecionales de la
Administracin, en cuyo ejercicio los jueces no deben sustituirla, sino slo revisarlas en caso de
arbitrariedad manifiesta" (in re "Alles, Gernimo v. Prefectura Naval Argentina" ; LL
27/11/1998, p. 60).
(860) As se ha dicho que: "La garanta de defensa constituye un principio cuyo mbito de
aplicacin trasciende el marco del procedimiento judicial. Por tanto, el requisito de audiencia
previa en el procedimiento administrativo resulta de observancia general como lo es el
principio que lesirve de sustento, de modo que quien impone una sancin omitiendo dicho
recaudo imprime al acto as dictado de un vicio grave que, en principio, lo invalida" (CNFed.
CA, Sala III, 20/3/1998, in re "Frade, Hctor v. Metrogas S.A." , LL 27/11/1998, SAd., p. 41).
(861) Fallos, 242:179 ; LL, 96-501; in re "Carrizo".
(862) CSJN, Fallos, 202:476 ; 202:513 .
378
Artculo 7
La identificacin con que se inicie un expediente ser conservada a travs de las
actuaciones sucesivas cualesquiera fueren los organismos que intervengan en su
trmite. Todas las unidades tienen la obligacin de suministrar informacin de
un expediente en base a su identificacin inicial.
En la cartula deber consignarse el rgano con responsabilidad primaria
encargado del trmite, y el plazo para su resolucin.
Concordancia: LPACABA, art. 28 .
I. EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
El decreto 333/1985 , que aprob las "Normas para la redaccin y diligenciamiento de la
documentacin administrativa", define al expediente como el "conjunto de documentos o
actuaciones administrativas, originados a solicitud de parte interesada o de oficio y
ordenados cronolgicamente, en el que se acumulan informaciones, dictmenes y todo
otro dato o antecedente relacionado con la cuestin tratada, a efectos de lograr los
elementos de juicio necesarios para arribar a conclusiones que darn sustento a la
resolucin definitiva" (punto 1.1.14.).
En principio, cualquier cuestin que deba ser tratada por la Administracin, debe
tramitar por escrito, ya sea que se trate de presentaciones de los particulares como del
actuar administrativo. Estas actuaciones escritas, por referirse a un mismo asunto, deben
conformar un mismo cuerpo, y ser incorporadas en orden correlativo segn su ingreso o
emisin segn se trate de documentacin agregada por las partes o producida por la
Administracin.
A los efectos de conservar unidas las actuaciones referidas a una misma cuestin, y por
ende, facilitar su legtima y eficiente resolucin, se establece en la norma comentada que
la identificacin con que se inicie un expediente debe ser conservada a travs de las
actuaciones sucesivas cualesquiera fueren los organismos que intervengan en su trmite.
II. LA IMPORTANCIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO A LOS
EFECTOS PROBATORIOS EN SEDE JUDICIAL. ALCANCE DE ESTOS
EFECTOS
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380
aplicacin de una "prueba legal" sin ley que la establezca en forma sensata. En ausencia
de ley parece infundado pretender que los instrumentos emanados del Estado
igualmente tengan un valor tan absoluto como el que otorga el Cdigo Civil a las
escrituras e instrumentos similares (869) .
A su vez, si se analiza detenidamente el art. 979 , se encuentra mucho ms fundamento a
la tesis negativa que a la afirmativa respecto del carcter de instrumentos pblicos de las
actuaciones administrativas. En efecto, la norma dispone que "son instrumentos pblicos
respecto de los actos jurdicos [...] 2) Cualquier otro instrumento que extendieran los
escribanos o funcionarios pblicos en la forma que las leyes hubieren determinado", lo
que da a entender que son estas ltimas, las leyes que especialmente se dictan al efecto,
las que podrn servir de fundamento para otorgarle carcter de instrumento pblico a
uno extendido por funcionario administrativo.
Adems, comparando este inciso segundo con el primero se advierte rpidamente que en
ambos se est haciendo referencia simultnea e indistinta a los "escribanos o funcionarios
pblicos", diferencindose en que el primer inciso trata de las "escrituras pblicas [...] y
las copias" y el segundo inciso de "cualquier otro instrumento". Dice as el inc. 1): "Las
escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de protocolo, o por otros
funcionarios con las mismas atribuciones y las copias de esos libros sacadas en la forma
que prescribe la ley". De all se desprende el error de querer interpretar al primer inciso
como refirindose exclusivamente a los escribanos pblicos y el segundo a los
funcionarios pblicos, que apareceran as supuestamente facultados para emitir
instrumentos pblicos.
Por el contrario, ambos incisos se refieren tanto a escribanos como a funcionarios
facultados por las leyes, unos u otros o ambos, para dar fe de los actos jurdicos; el primer
inciso se aplica a las escrituras pblicas y sus copias y el segundo a otro tipo de
instrumentos pblicos que las leyes contemplen.
Prestando atencin, adems, a que el inc. 1 habla de "otros funcionarios con las mismas
atribuciones" -de los escribanos- y el inc. 2 de los escribanos "o funcionarios pblicos en
la forma que las leyes hubieren determinado", se concluye con toda claridad que el
Cdigo Civil est tratando en primer lugar, en ambos incisos, de los escribanos pblicos
y que slo contempla en segundo lugar, en sustitucin de los escribanos, a otros
funcionarios que las leyes determinen al efecto (870) .
En ausencia de tales leyes que den razonable y expresamente a ciertos funcionarios las
facultades propias en primer lugar de los escribanos, mal pueden fundarse en el Cdigo
Civil esas supuestas atribuciones.
381
La solucin indicada se refuerza atendiendo a que los dems incisos del art. 979
contemplan en forma especial varios casos de instrumentos pblicos emanados del
gobierno, a los que expresamente se da el carcter de instrumentos pblicos. El que el
Cdigo Civil se haya ocupado en estos incisos de reconocer carcter de instrumento
pblico a una serie de documentos administrativos concretos, es la mejor prueba posible
de que el sentido del inc. 2 no es darle a todos los documentos administrativos tal
carcter ya que de haber sido as, resultara una injustificable repeticin lo expresado a
continuacin en el mismo artculo.
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Cuando son abultados los antecedentes que acompaan a los expedientes, es necesario
formar anexos, los que se numerarn y foliarn en forma independiente.
A ese respecto, el decreto 333/1985 (publ. 20/3/1985) de "Normas para la elaboracin,
redaccin y diligenciamiento de los proyectos de actos y documentos administrativos"
establece en el numeral 3.2.16. que los "Anexos: Debern ordenarse en forma correlativa
con nmeros romanos".
Por lo tanto, si resultare necesario formar anexos por la voluminosidad de los
documentos administrativos, stos se numerarn en forma correlativa con nmeros
romanos y foliarn en forma independiente.
Como en la prctica administrativa estos anexos tramitan por cuerda floja, sujetos al
expediente principal por medio de un hilo o banda elstica, pueden perderse, deteriorarse,
etc.; tambin pueden quedar en algn escritorio y errneamente pueden soltarse del
principal y seguir otro curso. Para evitar tales inconvenientes resulta oportuno dejar
constancia de su existencia en la cartula del expediente principal. En similar sentido
cada anexo puede identificar el expediente principal con el que tramita.
En atencin a la desprolijidad, desorden y mala conservacin de estas piezas
documentales (que aparecen semirrotas en una buena cantidad de casos, sucias e
ilegibles) es importante tomar los recaudos de guardar siempre fotocopia de todo,
estando listo para reemplazar el anexo cuando no se lo encuentre o aparezca deteriorado
de tal manera que no sirva para los efectos para que fue dispuesto. Como ya lo hemos
dicho en otras oportunidades, olvidarse de este recaudo es exponerse a empezar todo de
nuevo.
La desprolijidad antes descripta, en ocasiones, se traslada a la justicia en materia procesal
administrativa. Pero hay algo que la Administracin hace mejor que la justicia y es
agregar los anexos despus del escrito, no antes de l como se hace en tribunales.
Artculo 11
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385
Hay as una coincidencia con las previsiones del CPCCN, cuyo art. 117 establece que:
"Podr solicitarse..., desglose de poderes o documentos,... mediante simple anotacin en
el expediente, firmada por el solicitante".
Por tanto en el expediente administrativo, el desglose tambin se puede solicitar
verbalmente. Tambin se puede solicitar por escrito, pero en ambos supuestos se debe
dejar constancias de los documentos desglosados, cuidando de no modificar la foliatura.
En algunos reglamentos de mesa de entradas ya est previsto un formulario especial que
debe suscribir el funcionario autorizante, y el que se agrega en el lugar de las piezas
desglosadas.
Artculo 13
Cuando se inicie un expediente o trmite con fojas desglosadas, stas sern
precedidas de una nota con la mencin de las actuaciones de las que proceden, de
la cantidad de fojas con que se inicia el nuevo y las razones que hayan habido
para hacerlo.
Concordancia: LPACABA, art. 32 .
Artculo 32.- Desgloses. Los desgloses podrn solicitarse verbalmente y sern bajo
constancia.
Cuando se inicie un expediente o trmite con fojas desglosadas, stas sern precedidas de
una nota con la mencin de las actuaciones de las que proceden, de la cantidad de fojas
con que se inicia el nuevo y las razones que hayan habido para hacerlo.
En la prctica administrativa, los requisitos previstos en la norma se reemplazan por el
agregado de fotocopias de la documentacin necesaria para iniciar un expediente. Sera
deseable que esas fotocopias fueran certificadas por los agentes pblicos pero en algunos
casos son incorporadas como copias simples y de esa manera se manda a "caratular" el
expediente a la mesa de entradas iniciando el trmite respectivo, sin mencionar las
razones que haya habido para hacerlo.
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presentante que salve las correcciones al pie del escrito: es en tal sentido que cabe
interpretar las disposiciones del presente artculo.
4. Firma
La firma es un acto esencialmente personal; sin ella no habra una verdadera
manifestacin de la voluntad del interesado. En los escritos presentados por carta o
personalmente la firma va consignada en el propio papel presentado y no requiere
autenticacin a menos que se trate de un poder.
Cuando el escrito consta de ms de una pgina, es suficiente con firmar la ltima, no
exigindose unin especial entre las diferentes fojas ni tampoco identificacin especial: al
igual que en el proceso, la foliacin que acto seguido procede a realizar la Administracin
es suficiente garanta para ella de que el escrito presentado es efectivamente se.
La posibilidad de la presentacin efectuada mediante una fotocopia del escrito original,
hallndose firmado nicamente el "otros" fue aceptada por la Procuracin del Tesoro de
la Nacin por aplicacin del principio del informalismo a favor del administrado, pese a la
exigencia que impona el art. 6 del decreto 7520/1944, de que tales presentaciones
fueran suscriptas por el recurrente. Se entendi que interpretar literalmente la aludida
exigencia, en el caso, implicara "requerir el cumplimiento de un rito que sera caprichoso
en virtud del exceso de formalismo" (873) .
Finalmente, entendemos que una omisin involuntaria de firmar el escrito no debera
determinar necesariamente la improcedencia del recurso en el procedimiento
administrativo, si la personalidad del recurrente se desprende de otras actuaciones, pues
suele ser olvido frecuente derivado de mecanismos inconscientes. Tambin es interesante
el derecho costarricense, donde encontramos que la posibilidad de requerir la ratificacin
de la firma se refiere tan slo a los escritos que no fueron presentados personalmente; el
inc. 2 del art. 286, Ley General de la Administracin Pblica de Costa Rica, expresa: "Se
tendrn por autnticas las presentaciones hechas personalmente". El inc. 1 del mismo
artculo dice: "La peticin ser vlida sin autenticaciones aunque no la presente la parte,
salvo la facultad de la Administracin de exigir la verificacin de la autenticidad por los
medios que estime pertinentes". En el derecho uruguayo -art. 154-, la aclaracin de la
firma no es necesaria si del escrito surge quien lo suscribe (tpicamente, del exordio); y de
no ser as la aclaracin puede realizarse por cualquier medio idneo al efecto.
En los casos de los telegramas o cablegramas, la firma queda acreditada en el formulario
presentado ante la oficina de correos respectiva o ante la agencia de telecomunicaciones.
En los casos de telegramas encargados por telfono, dado que la empresa telefnica al
admitir el telefonograma efecta el control de que el mismo sea interpuesto desde la lnea
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2. Escritos improcedentes
La decisin de si una presentacin es o no manifiestamente improcedente es siempre una
decisin sobre la procedencia formal del recurso o reclamo, y debe por tanto ser efectuada
por la misma autoridad competente para hacerlo sobre el fondo (882) . No podra
ciertamente destruir el expediente, ni mandar devolver el escrito; tampoco puede
entonces rechazar fsicamente su interposicin. Cabe agregar una razn prctica. De
nada sirve intentar rechazar la presentacin material de un escrito por la mesa de
entradas, si el escrito segn vimos tambin puede ser remitido por carta, por telegrama,
etc. Por fin, un rechazo de tal ndole es una grave irregularidad de parte del agente que
as procede, contra la cual es procedente la queja y los dems medios informales de
defensa que el administrado tiene a su disposicin sin perjuicio de otras sanciones que
pudieren corresponder al considerarse la negativa un incumplimiento de sus funciones.
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El artculo establece las formas de presentacin de los escritos. Sin perjuicio de ello
entendemos que tambin ser admisible la presentacin ante escribano pblico, as como
por aquellos medios surgidos del avance tecnolgico y que son admitidos por la
normativa, como hemos referido supra en el comentario al art. 15 (ver punto III).
Cabe recordar que los trminos administrativos se deben contar a partir del primer da
hbil siguiente a la notificacin del acto, incluso aunque el da de la notificacin sea
inhbil. Para determinar si ha sido presentado en trmino, es necesario distinguir la
forma en que ha sido presentado.
1. Escritos presentados en las oficinas administrativas
Si se trata de un escrito presentado directamente en las oficinas administrativas, habr
que tener en cuenta en primer lugar el sello fechador; en ausencia u obliteracin de ste, y
no habiendo otra prueba indiciaria, deber estarse a la fecha enunciada en el recurso (883)
y si ste no la tuviera, considerarlo como presentado en trmino, por el ya mencionado
principio de que en la duda procesal debe estarse a favor del administrado.
2. Escritos remitidos por correo
Tratndose de un escrito enviado por cualquier medio postal (carta, carta documento,
telegrama), debe tomarse la fecha de emisin y no la de recepcin; tal fecha es, en su caso,
la de entrega al correo. Se considera en trmino la presentacin hecha hasta la
medianoche del ltimo da. No habindose agregado el sobre al expediente, o no
pudindose leer en l la fecha del sello de correos, debe procederse igual que en el caso
anterior: tomar en cuenta la fecha de la carta y en su defecto considerar que el recurso
est presentado en trmino. La presentacin vlida de escritos al correo la admiti
primero la prctica y luego la reglamentacin. El art. 25 ha permitido mejorar este
sistema, al establecer la obligacin de los agentes postales de sellar el escrito que les sea
exhibido en sobre abierto para ser despachado por expreso o certificado, y una copia para
constancia del interesado; sin perjuicio de ello, las oficinas administrativas a las cuales
llegan escritos por correo tienen tambin la obligacin de guardar el sobre en el cual ha
llegado el escrito, y agregarlo a las actuaciones juntamente con su contenido.
3. Escribano pblico
Desde luego, tambin es admisible la presentacin ante escribano pblico, en cuyo caso
se tomar como fecha aquella en que se haya labrado el acta notarial, encargndose el
escribano de su ulterior entrega a la Administracin.
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Los documentos y planos que se presenten, excepto los croquis, debern estar
firmados por profesionales inscriptos en matrcula nacional, provincial o
municipal, indistintamente.
Concordancia: LPACABA, art. 49 .
La firma del profesional pertinente con incumbencia en la materia hace a la eficacia
probatoria del documento en cuestin.
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que lo haga en nombre del otro, no tendrn obligacin de presentar las partidas
correspondientes, salvo que fundadamente le fueran requeridas.
Concordancia: LPACABA, art. 51 .
Artculo 51.- Actuacin por poder y representacin legal. La persona que se
presente en las actuaciones administrativas por un derecho o inters que no sea
propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representacin legal, deber
acompaar los documentos que acrediten la calidad invocada.
I. APRECIACIONES PRELIMINARES
El ttulo IV del reglamento, en sus arts. 31 a 37 , versa sobre las diferentes cuestiones que
suscita la temtica relativa a la representacin de las partes interesadas (886) en la
tramitacin de los procedimientos administrativos.
El principio general, partiendo de la esencia bilateral del procedimiento (887) , es que la
persona fsica o jurdica que interviene con el carcter de parte en el mismo se encuentra
revestida de la capacidad necesaria para actuar en el procedimiento administrativo (888) .
Para que el sujeto interesado pueda actuar debe tener necesariamente la capacidad para
hacerlo, tanto de hecho como de derecho, de acuerdo con las normas vigentes en el
derecho civil.
Pero sucede que quienes se encuentran legitimados en el carcter de parte, a los efectos
de intervenir en la tramitacin de un procedimiento, pueden no desear o carecer de la
capacidad para intervenir personalmente en aqul. Segn sea el caso, deber hablarse en
tales supuestos de una representacin voluntaria o facultativa, en el primer caso, y de una
representacin legal o necesaria, en el segundo.
Esto significa que la aptitud y prerrogativa de comparecer en sede administrativa con el
fin de defender derechos susceptibles de eventual afectacin o bien, con el objeto de
formular las peticiones que se crean convenientes, abre en principio la opcin para el
interesado de actuar per se o bien de hacerse representar a tales fines ante la autoridad
pblica de que se trate.
El administrado, entonces, tiene el derecho a una representacin procesal administrativa,
derecho ste que aqul podr o no usar, ya que no se acepta la existencia de una
representacin obligatoria que sea impuesta al interesado capaz de actuar por s mismo.
El interesado decidir si acta personalmente en el procedimiento o si recurre a la
gestin de un representante.
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aptitud para ser titular de determinada relacin jurdica (incapacidad de derecho) o ante
la carencia de la aptitud para ejercer por s mismo los derechos que se tienen (incapacidad
de hecho).
Respecto de este ltimo supuesto, a fin de remediar dicha situacin, el derecho provee
como remedio la representacin legal, por medio de la cual se designa a una persona para
que sustituya al incapaz en el ejercicio de sus derechos y realice los actos para los cuales el
titular de la prerrogativa de que se trate est impedido por previsin expresa de la ley
(891) . Esta representacin busca suplir la incapacidad e igualar al sujeto en cuestin con
los dems que gocen de capacidad al efecto.
De esta forma, el representante acta por su sola iniciativa y sin el concurso de la
voluntad del incapaz. El carcter de su representacin, como vimos, es legal (porque
proviene de la ley, conforme a los arts. 56 y 58 del Cdigo Civil) y necesaria (porque no
puede prescindirse de ella). Esta representacin, a su vez, es prevista por la norma para
los incapaces determinados en el art. 54 del Cdigo Civil, a saber: a) las personas por
nacer; b) los menores impberes; c) los dementes y d) los sordomudos que nos saben
darse a entender por escrito.
El art. 57 del Cdigo Civil instituye la representacin necesaria para cada categora de
incapaces enunciada ut supra, por lo cual designa como representante necesario:
a) De las personas por nacer, a sus padres y, a falta o incapacidad de stos, los curadores
que se les nombre.
b) De los menores no emancipados, sus padres o tutores.
c) De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.
IV. REPRESENTACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
En lo que concierne a las personas de existencia ideal (personas jurdicas), en virtud del
principio de la especialidad (892) , las personas jurdicas, a travs de sus pertinentes
representantes legales (893) , pueden, para los fines que establezca su institucin, adquirir
y ejercer los derechos reconocidos por el orden jurdico, contraer obligaciones y, por
supuesto, comparecer y ejercer sus derechos a travs de las peticiones que se crean
convenientes ante la autoridad administrativa pertinente, iniciando y/o participando en
los procedimientos administrativos que correspondan.
En ese mismo sentido, para que dicha actuacin administrativa sea plenamente vlida y
produzca todos los efectos legales previstos por la norma en forma plena y efectiva, los
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mismos debern ser realizados por los representantes previstos en la norma legal
pertinente, siempre que no excedan los lmites de su ministerio, actuando dentro de la
rbita de su capacidad (894) .
Va de suyo que, sin perjuicio de la representacin que la ley le otorga a la persona jurdica
para que sta pueda expresarse y hacer valer sus derechos y peticiones en el mbito de la
Administracin, a su vez, nada obsta a que dicho representante a su vez se haga
representar en forma optativa y voluntaria a los fines de tramitar un determinado
procedimiento administrativo.
V. EL MENOR ADULTO
En ocasin de analizar el art. 3 del reglamento, hemos visto que, partiendo de la regla
sentada por el art. 55 del Cdigo Civil (895) en materia de capacidad civil y, teniendo en
cuenta la mayor amplitud de la capacidad administrativa y el criterio que trasluce el
citado art. 3 en cuanto a la posibilidad de ser parte en el procedimiento administrativo, el
menor adulto tambin asume dicho carcter en el mismo, para poder de esa forma
intervenir directamente en la defensa de sus intereses.
De lo dicho se deduce que: a) al reconocerle el reglamento no slo el carcter de parte
sino la potestad de la intervencin directa en los procedimientos, el mismo no slo no
necesita de un representante necesario, sino que puede ejercer su derecho de postulacin
(presentacin y actuacin) en la instancia administrativa por s mismo; b) para el
supuesto de creerlo conveniente, podr no obstante, como cualquier persona fsica con
plena capacidad al efecto, hacerse representar, pudiendo ejercer dicha representacin bien
sus padres o bien un tercero que hubiese designado el menor a tal efecto.
VI. REPRESENTACIN PRESUNTA. GESTIONES VERBALES
La amplia gama y versatilidad de cuestiones de escasa trascendencia que pueden
suscitarse ante diferentes reparticiones pblicas, hace que por lo general se desarrollen
ante las mismas mltiples gestiones relacionadas con aqullas.
De ese modo diversas solicitudes, trmites, reclamos se celebran diariamente ante
reparticiones administrativas, entes reguladores de servicios pblicos domiciliarios, etc.
Dicha circunstancia, unida a la escasa disponibilidad de tiempo en funcin de la carga
laboral, ha motivado el progreso de la prctica administrativa, admitindose la
representacin de otros familiares (hermanos, menores adultos en lugar de sus padres y
viceversa, etc.) con el solo requisito de la coincidencia de los apellidos en el documento de
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I. ACREDITACIN
PROCEDIMIENTO
DE
LA
PERSONERA
INVOCADA
EN
EL
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En otro orden de ideas, cabe sealar que la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha
entendido que el poder, ya sea general o especial, que habilite para actuar en nombre de
otro y representarlo en sede judicial, no es apto para actuar a nombre del interesado ante
la Administracin (920) . Nos parece un criterio rigorista en exceso, ya que si el
apoderado se halla facultado para realizar una amplia gama de actos procesales ante los
estrados judiciales, parecera exagerado negarle la facultad de actuar, peticionar o
recurrir en sede administrativa, a favor de su representado.
En la prctica administrativa suele admitirse, con criterio correcto, el poder general
judicial como instrumento que permite acreditar la personera invocada ante la
Administracin.
3. Otros supuestos de copia simple de poder
Si se tratare de una copia simple de un poder general vigente, pero quien diera fe de su
vigencia y fidelidad no fuera apoderado ni figurase como letrado patrocinante (por no
haber patrocinante), si bien la cuestin es dudosa, se ha admitido su procedencia si la
personera del recurrente "se halla indirectamente acreditada en actuaciones similares"
(921) , o sea que, si hay prueba indiciaria que corrobore dicha personera, o que expresa o
implcitamente se lo haya tenido por parte en otro expediente agregado o paralelo a las
actuaciones de que se trate, puede ser suficiente la copia simple respaldada por la firma de
letrado que no sea apoderado ni patrocinante en el trmite o recurso.
Si bien esta solucin es previa a la sancin de la reglamentacin, entendemos que puede
mantenerse, atento el amplio criterio sustentado por aqu-lla en este tema.
4. Carta-poder autenticada
Se puede acreditar asimismo la representacin por carta-poder cuya firma se encuentre
autenticada por autoridad policial (comisara, destacamento, delegacin policial, etc. (922)
), escribano pblico o juez de paz. Cabe agregar tambin la posibilidad de acreditar la
autenticidad de la firma mediante la certificacin de entidad bancaria, lo cual es realizado
por los bancos oficiales y privados respecto de sus clientes de cuenta corriente, cajas de
ahorro u otras operaciones bancarias. Es un mtodo sencillo y econmico, que confiere
efectiva seguridad a la Administracin de la autenticidad de la firma.
5. Carta-poder simple
Es aquella carta-poder que no tiene una autenticacin externa de firmas (923) . Ser
admisible esta forma de acreditacin cada vez que la autenticidad de la misma sea
plausible y no haya razones especiales para dudar de ella. Un mecanismo de contralor
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puede ser el cotejo o comparacin de firmas por los propios empleados de la reparticin
pblica, con la firma que figura en sus registros, y la exhibicin de un documento de
identidad del mandante por el mandatario. ste, a su vez, deber exhibir pero no
entregar dicho documento de identidad, para su posterior devolucin al mandante.
II. CERTIFICACIN
El segundo prrafo del art. 32 contempla el caso especfico en el cual el instrumento
acreditante de la personera invocada corra agregado a otro expediente en trmite ante el
mismo organismo. En dicho supuesto, deber acreditarse el aludido carcter de
representante mediante la certificacin respectiva de dicha circunstancia.
III. SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS REGULARMENTE
Si bien el art. 32 , in fine, hace alusin a "las sociedades irregulares o de hecho" como
supuesto especial en el que debe regularse especficamente el mecanismo de acreditacin
de su representacin, debi en realidad referirse a las "sociedades no constituidas
regularmente", de acuerdo con lo estipulado en el art. 21 de la ley 19550 (t.o. 1984) (924)
.
Respecto de su representacin, el art. 32 estipula la necesidad de exigir la firma a nombre
individual a todos los socios, debindose sealar el o los socios que continuar en
adelante con el trmite en cuestin.
IV. SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO
Resulta de inters considerar el supuesto en que se invoque la representacin de una
sociedad no constituida en la Repblica Argentina, sino en el extranjero.
Como lo estipula el art. 118 de la Ley de Sociedades, la sociedad constituida en el
extranjero "se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de
constitucin", por lo cual, en principio, el poder que se otorgue en el pas del domicilio
social de la sociedad en cuestin deber acompaarse debidamente certificado por la
reparticin pblica competente de dicho pas y el Consulado General de la Repblica
Argentina que deba intervenir.
Asimismo, atento el rgimen jurdico establecido en los artculos 12 , 13 y 950 del
Cdigo Civil (925) , los instrumentos idneos para acreditar la representacin que se
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pretenda invocar debern ser otorgados en un todo de acuerdo con las formalidades del
pas de origen, formalidades stas que, una vez acreditadas en debida forma, a travs de la
probanza de la norma extranjera que las estipula, resultarn incuestionables.
Obviamente, tanto el texto del instrumento que formalice el mandato, como el de la
norma extranjera que se intenta acreditar, debern estar traducidos y legalizados en
debida forma.
La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestin,
considerando suficiente el cumplimiento de los requisitos antedichos para que el mandato
otorgado en dichas condiciones sea vlido como tal (926) .
Artculo 33
El mandato tambin podr otorgarse por acta ante la autoridad
administrativa, la que contendr una simple relacin de la identidad y domicilio
del compareciente, designacin de la persona del mandatario, mencin de la
facultad de percibir sumas de dinero u otra especial que se le confiriere.
Cuando se faculte a percibir sumas mayores al equivalente a diez (10) salarios
mnimos se requerir poder otorgado ante escribano pblico.
Concordancia: LPACABA, art. 53 .
Artculo 53.- El mandato tambin podr otorgarse por acta ante la autoridad
administrativa, la que contendr una simple relacin de identidad y domicilio del
compareciente, designacin de la persona del mandatario, mencin de la facultad de
percibir sumas de dinero u otra especial que se le confiriere. Cuando se facultare a
percibir sumas mayores al equivalente de pesos cinco mil ($ 5.000) se requerir poder
otorgado ante escribano pblico.
1. La reglamentacin, mediante el presente artculo, admite el mandato (poder apud acta)
en acta levantada en la mesa de entradas de la reparticin actuante, previa acreditacin de
la identidad (927) . Es una modalidad poco frecuente, atento la reticencia de los
empleados y jefes de mesas de entradas a enfrentar este tipo de labor, y por ello se admite
con mayor frecuencia la carta-poder que hemos analizado anteriormente (928) .
2. El segundo prrafo de la norma contiene una disposicin imperativa, relativa a la
exigencia de que el representante se encuentre afectado, no para su actuacin ante la
Administracin en inters y representacin de otro, pero s para poder percibir en su
420
nombre sumas mayores al equivalente a diez (10) salarios mnimos en las actuaciones
administrativas que correspondieren, de poder otorgado ante escribano pblico.
Se ha querido revestir as de ciertas garantas la formalidad del mandato, en defensa del
representado, cuando la manda contenga la autorizacin para percibir sumas de dinero
mas all del lmite fijado por la reglamentacin (929) .
Artculo 34.- Cesacin de la representacin
Cesar la representacin en las actuaciones:
a) Por revocacin del poder. La intervencin del interesado en el procedimiento
no importar revocacin si al tomarla no lo declara expresamente;
b) Por renuncia, despus de vencido el trmino del emplazamiento al poderdante
o de la comparecencia del mismo en el expediente;
c) Por muerte o inhabilidad del mandatario.
En los casos previstos por los tres (3) incisos precedentes, se emplazar al
mandante para que comparezca por s o por nuevo apoderado, bajo
apercibimiento de continuar el trmite sin su intervencin o disponer la
caducidad del expediente, segn corresponda;
d) Por muerte o incapacidad del poderdante.
Estos hechos suspenden el procedimiento hasta que los herederos o representantes
legales del causante se apersonen al expediente, salvo que se tratare de trmites
que deban impulsarse de oficio. El apoderado, entre tanto, slo podr formular
las peticiones de mero trmite que fueren indispensables y que no admitieren
demoras para evitar perjuicios a los derechos del causante.
Concordancia: LPACABA, art. 54 .
I. DISTINTOS SUPUESTOS DE CESACIN
El presente artculo se ocupa de las diversas causales de cesacin de la representacin,
conforme al rgimen establecido para la cesacin del mandato en la legislacin civil (arts.
1960 y sigs.). Analizaremos a continuacin las hiptesis previstas en el mismo.
Revocacin
El principio general es que, inicialmente, el mandante puede siempre revocar el mandato
por voluntad unilateral y segn su libre arbitrio (art. 1970 , Cdigo Civil). En el mbito
421
del procedimiento administrativo debe ser realizada en forma expresa, por lo que no
puede dicha revocacin ser inferida de hechos o escritos del mandante que no tengan el
fin u objeto especfico de revocar el mandato.
En ese sentido, una simple presentacin administrativa realizada con ese objeto por la
parte, bastar para dejar sin efecto la representacin convencional.
La segunda parte del inciso a) contempla la posibilidad de que la parte acte
personalmente en la actuacin administrativa sin revocar el mandato, ya sea que lo aclare
expresamente o no. En dicho caso, como hemos visto, no mediando una expresa
voluntad de dejar sin efecto la representacin instituida hasta ese momento, dicha
intervencin no importar la revocacin del mandato.
Esta solucin se condice con lo dispuesto en el art. 53 , inc. 1, in fine, del CPCCN, que
estipula que "...La sola presentacin del mandante no revoca el poder", lo que implica que
el poder se revoca slo de manera expresa. Correlativamente el carcter informal del
procedimiento administrativo permite as la actuacin promiscua del representante y del
interesado (930) .
Qu sucede cuando existe contradiccin o incongruencia entre las afirmaciones y
peticiones del representante y las del representado? No ayuda mucho recordar los
alcances de la representacin previstos en el art. 35 , Reglamento (931) , ya que pueden
aparecer escritos contradictorios sucesivamente o simultneamente, incluso.
En dichos supuestos, deber entonces darse prioridad a lo que manifieste y peticione la
parte, aclarando que si nos encontramos ante casos de representacin legal, lgicamente
esta regla no ser aplicable al supuesto, ya que el interesado no puede actuar
directamente ni sus afirmaciones o eventuales peticiones primar sobre las que exprese o
realice su representante legal.
Renuncia
Aqu el acto unilateral que provoca la cesacin del mandato emana del mandatario, a
travs de su renuncia. En tal sentido, y siempre en beneficio del poderdante, debe
proveerse a ste una garanta de continuidad de las actuaciones, sin perjuicio de quien
otorg en su oportunidad el mandato de referencia, motivo por el cual, la renuncia del
mandatario no puede ser intempestiva, bajo apercibimiento de responder por los
perjuicios que se causen.
Debido a ello, slo puede abandonar su gestin el apoderado luego de que la autoridad
pblica interviniente: a) haya emplazado al mandante por un cierto trmino a fin de que
422
423
424
425
I.
UNIFICACIN
REPRESENTACIN
DE
PERSONERA
UNIFICACIN
DE
426
427
UNIFICADA
EN
EL
El texto del art. 37 toma entonces ambos criterios, partiendo siempre de la base de que
ha sido la propia Administracin (conf. al art. 36 , Reglamento), la que ha exigido la
unificacin de la personera.
Para el caso entonces de que, habindose nombrado mandatario comn en la actuacin,
exista acuerdo unnime de los interesados cuya personera se unific, regir el criterio
general expresado en el art. 1970 del Cdigo Civil, pudiendo revocarse en tal supuesto el
nombramiento del mandatario comn.
Siendo el pedido en tal sentido unnime (refrendado por todos los representados por el
mandatario comn), la Administracin no puede negarse, debiendo designar otro
apoderado comn, siguiendo las reglas analizadas, y no dejar sin efecto la unificacin.
Por el contrario, mediando peticin de alguno (941) de los representados, si existiere
"motivo que lo justifique" (la justa causa a que alude el art. 1977 del Cdigo Civil), la
Administracin examinar y decidir la cuestin, pudiendo (o no) disponer la revocacin
del nombramiento del mandatario comn.
428
Algunas normas provinciales (942) establecen que cualquiera de las partes podr por s
sola y en cualquier estado del trmite revocar el mandato unificado, "cesando para l la
representacin comn". Este principio evita entrar en el anlisis de las "causales" de
revocacin del mandato comn, valorar su justificacin o conveniencia, tramitar la
solicitud, dictaminarla, resolverla, notificarla, etc.
De este modo se cumple con el principio de la economa procesal, dejando la cuestin a la
libre determinacin de la voluntad de las partes, con un ms efectivo respeto a la garanta
de defensa de cada individuo.
III. ALGUNOS SUPUESTOS ESPECIALES
Qu sucede cuando la unificacin ha sido decidida por los propios interesados en la
actuacin administrativa? Como ha sido resuelta la unificacin de la personera en mero
inters de ellos, no es necesaria la unanimidad para la revocacin de la representacin
comn (943) .
Qu ocurre, en cambio, si la peticin de unificacin fue efectuada por los interesados en
el curso del procedimiento, y decidida con posterioridad por la Administracin?
En caso de haberse pronunciado por la afirmativa, el rgano administrativo interviniente
consider conveniente la unificacin en aras del inters general del procedimiento y no
en virtud del mero inters particular de los peticionantes de la instrumentacin de la
representacin comn, motivo por el cual la situacin es similar a la vista en primer
trmino, cuando la unificacin de la personera resulta de la exigencia de la
Administracin y existe acuerdo unnime en solicitar la revocacin.
IV. CONCLUSIN
Al margen de los casos vistos en el punto II, la revocacin de la personera unificada
puede producirse:
a) Por acuerdo unnime de los interesados, y consiguiente peticin a la Administracin
en tal sentido.
b) Por pedido de uno o varios interesados, debiendo existir en el caso un motivo
justificado, cuestin sta que deber ser apreciada y decidida por la Administracin.
c) Por desaparicin de los presupuestos que dieron origen a la unificacin de la
personera (944) .
429
V. ACTUACIN
PROCEDIMIENTO
DEL
REPRESENTANTE
COMN
EN
EL
430
y Participaciones S.A. v. Direccin General Impositiva", ED, 179-776). "Es un error pretender
exigirle a los administrados el escrupuloso y literal acatamiento del procedimiento ritual
establecido a semejanza de un proceso judicial, porque de hacerlo as otra vez se frustrara la
posibilidad de recurrir por la va contenciosa, cuando hasta es una obligacin de la Administracin
interpretar las articulaciones conforme a la intencin manifiesta de los intereses y corregir ex officio
"o instar a hacerlo" las equivocaciones formales evidentes, sin que sea menester tampoco que
aqullos califiquen jurdicamente las peticiones formuladas en sede administrativa" (STJ de Entre
Ros, Sala Civil y Comercial, "Sierro, Pedro y Almada, Abel v. Municipalidad de Basavilbaso", JA
1997-II, Sntesis , p. 163).
(878) CNFed. CA, Sala II, "Rodrguez Fuchs, Carlos A. v. Instituto de Servicios Sociales Bancarios" .
LL, 1997-81.
(879) "Debe aclararse que el escrito presentado con firma falsa no constituye un acto voluntario
susceptible de producir efectos procesales ya que, por tratarse la firma de algo personalsimo, no
puede ser reemplazada por grafismos de terceros; circunstancia que lleva a concluir que tal
actuacin no tiene existencia jurdica" (CNCom., Sala A, "Baranluk , Ana v. Armaleo Santos
s/incidente de nulidad" , ED, 178-349). En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin: "Frente a la invocacin de la falsedad de las firmas asentadas en numerosos escritos de la
parte actora" corresponde tener presente en primer lugar, tal como lo tiene decidido esta Corte, que
los escritos judiciales deben contener la firma de su presentante (arts. 1012 , Cdigo Civil, y 46 , del
Reglamento para la Justicia Nacional al que remite el art. 118 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin), por lo que carece de valor la puesta por un tercero, a menos que se haya
recurrido al especfico procedimiento previsto en el art. 119 de ese texto ritual, a consecuencia de lo
cual, las actuaciones que no satisfacen dichos recaudos y las providencias que motivaron, son actos
privados de toda eficacia jurdica y ajenos, como tales, a cualquier posibilidad de convalidacin
posterior". (CSJN, 19/5/1997, "Vallodro, Pedro Fernando v. INSP, Caja Nacional de Previsin de
la Industria, Comercio y Actividades Civiles", dem "Moreira Eduardo v. INSP Caja Nacional de
Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles" ; recurso de hecho deducido por la
demandada en la causa "Duart, Vctor v. Banco Central de la Repblica Argentina" ).
(880) Nos remitimos al comentario del art. 28 del decreto-ley.
(881) PTN, Dictmenes, 96:299, 310vta., in fine. Ver adems, comentario al art. 6 sobre facultades
disciplinarias.
(882) "El derecho a peticionar que es el ms absoluto que puede concebirse, porque supone en el que
peticiona la conviccin de que la autoridad a que se dirige tiene plena facultad para acordar o negar
lo solicitado. No dictar la decisin que al particular interesa, significa enervar el presupuesto
inexcusable del proceso contenciosoadministrativo, tcnicamente caracterizado como un proceso al
acto... El debido proceso adjetivo, en los trminos de la ley 19549 , implica el derecho a ser odo, el
derecho a ofrecer y producir prueba, y una decisin fundada. Si bien la ANSeS tena competencia
para dictar la resolucin en cuestin y para delegar la misma en los jefes de las mesas de entrada" lo
cierto es que la devolucin del escrito implic una resolucin denegatoria, tal el sentido que debe
darse al instrumento glosado a fs. 8, toda vez que el organismo no dio curso al reclamo del
peticionario" (CFSeguridad Social, Sala I, 23/4/1998, "Gutta, Enrique J. v. Administracin
Nacional de la Seguridad Social"", DT 1998-B-1950).
(883) PTN, Dictmenes, 160:177.
431
(884) CSJN, 1978, "Fundacin Universidad de Belgrano", Fallos, 300:1070 , LL, 1979-B-105.
(885) CSJN, 17/3/1998, "Sergi Vinciguerra, Antonio v. Banco Central de la Repblica Argentina B.C.R.A. s/cobro de australes", Fallos, 321:277 .
(886) Hemos visto ya "al referirnos al art. 3 de la reglamentacin" que la posibilidad de adquirir la
calidad de parte interesada a los efectos del procedimiento se halla determinada con amplitud, en
virtud de los criterios establecidos en dicho artculo.
(887) Dicha bilateralidad radica en el hecho de que el proceso de formacin de la voluntad
administrativa conlleva necesariamente la existencia de administrados que eventualmente puedan
ser afectados por dicha manifestacin de voluntad, lo que genera la posibilidad de que los mismos
puedan intervenir o no en el procedimiento, en su carcter de destinatarios de la voluntad
administrativa.
(888) El derecho reputa a la capacidad como principio general, por lo que, por ejemplo, los arts. 52 y 53
del Cdigo Civil, sientan dicho principio, motivo por el cual, se estudia y se encuentran
contemplados en detalle en la norma aquellos supuestos de excepcin, o sea, aquellas situaciones
configurativas de incapacidad.
(889) El art. 1869 del
(890) Fuera de la hiptesis en que el interesado tiene la obligacin de presentarse a deponer en caso de
ser interrogado durante el curso del procedimiento, no hay razn alguna valedera, como dijimos,
para impedirle actuar por medio de representantes, mxime teniendo en cuenta la naturaleza del
procedimiento en nuestro orden jurdico, eminentemente escrito.
(891) De hecho, la norma no slo establece los supuestos de incapacidad (v.gr., art. 54 del Cdigo
Civil), sino que estipula quines pueden ser sus representantes (art. 57 del mismo Cdigo). Ello sin
perjuicio de establecer, en salvaguarda del inters del incapaz, que puede, no obstante, "adquirir
derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que le da la ley" (art.
56 del Cdigo Civil).
(892) En virtud de dicho principio jurdico, partiendo de un principio general de capacidad libre y
amplio para las personas de existencia ideal, del juego de los arts. 31 , segunda parte, y 35 , del
Cdigo Civil, se establece que dichos sujetos de derechos pueden adquirir los derechos y ejercer los
actos que no les sean prohibidos, y en tanto y en cuanto los mismos se puedan ejercer en orden a
los fines que han instituido a la persona jurdica de que se trate.
(893) A ttulo meramente enunciativo, sin pretender agotar todos los supuestos posibles, sealaremos
respecto de las personas jurdicas privadas, que el rgimen de su representacin depende,
naturalmente, del tipo de entidad de que se trate.
As, las Asociaciones son representadas por el organismo ejecutivo (llmese Comisin Directiva,
Directorio, etc.) de la entidad, quien inviste dicho carcter, generalmente depositado en quien
preside dicho organismo, todo ello conforme al Estatuto de la misma. Esto tambin es aplicable al
caso de las fundaciones, en donde dicha funcin representativa estar en cabeza de quien presida el
Consejo de Administracin o el Comit Ejecutivo, en caso de haberse creado este ltimo, todo ello
de acuerdo con lo previsto en el Estatuto de la entidad.
432
Las sociedades civiles pueden ser representadas por el administrador que se hubiere designado, sea o
no socio, o, en su defecto, le corresponde a todos y cada uno de los socios (arts. 1676 y 1677 del
Cdigo Civil).
En lo relativo a las sociedades comerciales, la representacin de la misma es ejercida: a) Las sociedades
no constituidas regularmente (arts. 21 y sigs. de la Ley de Sociedades Comerciales, t.o. 1984),
cualquiera de los socios representa a la sociedad (art. 24 ), sin perjuicio de la estipulacin prevista en
el art. 32 , in fine, RLPA; b) Las sociedades colectivas, sern representadas por el administrador
designado, sea ste socio o no; en defecto de ello, ser representada por cualquiera de los socios
indistintamente (arts. 127 , 128 y 129 , LS); c) Las sociedades en comandita, simple o por acciones,
estn representadas por los socios comanditados o por administrador designado (art. 136 , LS); d)
En las sociedades de responsabilidad limitada, la representacin es ejercida por uno o ms gerentes,
socios o no, designados por tiempo determinado o indeterminado en el contrato constitutivo o con
posterioridad (art. 157 , LS); e) En el caso de las sociedades annimas, la representacin de la
sociedad corresponde al presidente del Directorio, pudiendo el Estatuto autorizar la actuacin de
uno o ms directores en esa funcin (art. 268 , LS); f) En el caso de las sociedades constituidas en el
extranjero (arts. 118 y sigs., LS), se rigen en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar
de constitucin, debindose estar en lo pertinente a su representante a lo dispuesto en tal sentido en
su Estatuto. Como el propio art. 118 de la Ley de Sociedades prev que se halla habilitada para
realizar en el pas actos aislados y estar en juicio, entendemos que perfectamente puede intervenir
en trmites y procedimientos administrativos.
(894) Conforme lo establecido por el art. 36 del Cdigo Civil.
(895) El mismo estipula que: "Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan otorgar".
(896) Dictamen 11/99, 2/2/1999, expte. n 37.898/95, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto (Dictmenes, 228:69).
(897) Artculo 1873 : "...El [mandato] expreso puede darse por instrumento pblico o privado, por
cartas, y tambin verbalmente".
(898) Artculo 1873 : "El mandato puede ser expreso o tcito...". Artculo 1874 : "El mandato tcito
resulta no slo de los hechos positivos del mandante, sino tambin de su inaccin o silencio...".
(899) En virtud del art. 1881 del Cdigo Civil.
(900) En casos en que est en juego la defensa del usuario (por ej., la posibilidad de reclamar ante un
ente regulador de servicios pblicos y luego, de continuar y poder realizar "actividades tiles" en
relacin con el mismo a travs de la invocacin del mandato verbal o tcito, como vimos) ello
resulta fundamental toda vez que morigera la situacin de virtual "indefensin" que le provocara al
usuario tener que instar o realizar un seguimiento del trmite slo en forma "personal", con la
carga horaria que ello supone para el usuario y que puede frustrar el ejercicio de su derecho, atento
la compleja realidad actual que impide disponer de una amplia disponibilidad de tiempo como para
atender estos trmites administrativos.
(901) O sea, la admisin de una gestin de trmite de manera informal en nombre de un tercero,
conforme a los extremos ya invocados, explicitados en el art. 1870 del Cdigo Civil.
433
(902) El mismo expresa que: "Cuando deban realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o
circunstancias que impidan la actuacin de la parte que ha de cumplirlos, podr ser admitida la
comparecencia en juicio de quien no tuviere representacin conferida. Si dentro de los cuarenta das
hbiles, contados desde la primera presentacin del gestor, no fueren acompaados los
instrumentos que acrediten la personalidad o la parte no ratificase la gestin, ser nulo todo lo
actuado por el gestor y ste deber satisfacer el importe de las costas, sin perjuicio de su
responsabilidad por el dao que hubiere producido [...]".
(903) Mendoza admite que "mediando urgencia y bajo la responsabilidad del representante, podr
autorizarse a que intervengan a quienes invocan una representacin, la que debern acreditar en el
plazo de diez das de hecha la presentacin, bajo apercibimiento de desglose del expediente y su
devolucin". Tucumn, en su art. 12 tiene una norma similar, agregando que "la urgencia deber
resultar de la misma peticin o de las constancias del expediente".
(904) Tambin ha sido admitida la gestin bajo la modalidad comentada en el procedimiento
impositivo, aun en ausencia de norma especfica que lo consagre normativamente. Es que admitida
su procedencia en la norma y mbito de los procedimientos administrativos en general, con ms
razn cabe su reconocimiento en lo relativo a un procedimiento en particular, como lo es el
impositivo.
(905) CNFed. CA, Sala I, 5/2/1998, "Platamar S.A. - TF 8710-A v. A.N.A." (causa 19.656/97), LL,
1999-E-228.
(906) El mismo establece que "La persona que se presente en juicio por un derecho que no sea propio,
aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacin legal, deber acompaar con su
primer escrito los documentos que acrediten el carcter que inviste [...]".
Si bien el art. 31 , RLNPA, no establece el momento en que debe cumplirse dicha carga procesal (slo
se refiere a la circunstancia de acompaar los documentos que certifiquen acerca de la personera
invocada), dicha circunstancia es establecida en el art. 32 (all se refiere a que debern hacerlo
"desde la primera gestin que hagan a nombre de sus mandantes").
(907) As, se ha dicho que "conviene recordar lo dispuesto por la Ley de Procedimientos
Administrativos en materia de representacin procesal al establecer "en concordancia con lo
establecido por el Cdigo Procesal, supletoriamente aplicable (conf. art. 106 de la ley 19549)", que
la persona que se presente en las actuaciones administrativas por un derecho que no sea el propio
"aunque le competa ejercerlo en virtud de una representacin legal" debe acompaar los
documentos que acrediten la calidad invocada (art. 31 )" (CNACAF, Sala II, 11/4/1995, ""Jos
Buck S.A. v. Instituto Nacional de Semillas [INASE] Resol. 1017"" ).
(908) Tambin se ha dicho que "En el art. 31 del decreto 1759/72 (t.o. por decreto 1883/91 ) se prev
que "la persona que se presente en las actuaciones administrativas por un derecho o inters que no
sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de representacin legal, deber acompaar los
documentos que acrediten la calidad invocada..." "" (CNACAF, Sala IV, 13/8/1996, ""Fiorello,
Luca v. Secretara de Industria y Comercio s/amparo"" ).
(909) Recurdese lo dicho ut supra respecto del mandato verbal y el mandato tcito (arts. 1873 y 1874
del Cdigo Civil), para los supuestos y con los alcances que hemos aclarado en el punto VII.
(910) Conf. art. 777 del Cdigo Procesal.
434
(911) En este caso, debe aplicarse el principio establecido en el art. 32 , Reglamento, por lo que, en el
caso en que se acte con patrocinio letrado bastar la presentacin de la copia de dicha
documentacin suscripta por el profesional.
(912) En la causa "Crdoba" (CNFed. CA, Sala III, 24/6/1984, causa n 11.408) se ha dicho que la
disposicin del art. 31 (texto conf. decreto 1759/1972) "exime al marido de acompaar la partida
de matrimonio para actuar en representacin de su mujer, pero no lo exime de presentar el poder,
ni de que ste exista", discerniendo de ese modo entre la acreditacin del parentesco que habilita la
representacin por parte del cnyuge, y el mandato y poder expreso que ste le otorgue
expresamente a aqul, para poder actuar en su nombre y representacin.
(913) Sancionada el 17 de julio de 2002, promulgada el 6 de agosto del mismo ao y publicada en el
B.O. del 7/8/2002.
(914) En el caso de la actuacin ante el Tribunal Fiscal, los artculos 160 y 161 de la ley 11683 (t.o. por
decreto 821/1998 ) establecen que "En la instancia ante el Tribunal Fiscal de la Nacin los
interesados podrn actuar personalmente, por medio de sus representantes legales, o por
mandatario especial" (art. 160 ), y "La representacin y patrocinio ante el Tribunal Fiscal de la
Nacin se ejercer por las personas autorizadas para actuar en causas judiciales" (art. 161 ),
pudiendo ser tambin desempeadas dichas funciones por doctores en ciencias econmicas o
contadores pblicos. Por su parte, el Cdigo Aduanero establece en su art. 1030 que "En los
procedimientos a que se refiere este Captulo [impugnacin, repeticin e infracciones], slo podrn
presentarse, por un derecho o un inters que no fuere propio, las personas que ejercieren una
representacin legal y aquellas que se encontraren inscriptas en la matrcula de procuradores o de
abogados para actuar ante la justicia federal".
(915) Por ende, tal como prevalece en el derecho comparado, no se justifica en el procedimiento
administrativo crear un monopolio a favor de la profesin de abogado para la intervencin ante la
Administracin Pblica, a travs de un patrocinio letrado obligatorio, ni limitar o prohibir la
actuacin de gestores legos. No puede tampoco exigir la actuacin personal en el expediente, ya
que ello cercena la facultad de la parte de hacerse representar por otro en el trmite de la actuacin.
Si alguna regulacin cabe, de formularse de modo razonable, es la especificacin de qu tipo de
representante es admisible, o la exigibilidad de representacin letrada necesaria o patrocinio letrado
obligatorio, pero siempre como excepcin, atento la naturaleza objeto de debate a travs de un
determinado procedimiento en particular (ver ejemplos en nota anterior).
(916) No necesariamente el carcter reglamentario de la norma indica un determinado nivel jerrquico
(Poder Ejecutivo), sino que podra emanar de la reparticin administrativa ante la cual se trata de
admitir y hacer valer la representacin invocada.
(917) Puede suceder que el representante sea a la vez patrocinante letrado, reunindose las dos
calidades en una misma persona.
(918) Respecto de las modalidades para acreditar la personera, la jurisprudencia ha sealado al respecto
que "...La forma de acreditar la personera, segn reza el art. 32 de la norma es ...con el instrumento
pblico correspondiente, o con copia del mismo suscripta por el letrado, o con carta poder con firma
autenticada por autoridad policial o judicial, o por escribano pblico..." (CNACAF, Sala IV,
13/8/1996, "Fiorello, Luca v. Secretara de Industria y Comercio s/amparo") .
435
(919) Debe recordarse que la Administracin, ante el supuesto al que nos referimos, podra considerar
maliciosa y perturbadora del procedimiento a la conducta del representante, pudiendo recurrir al
mecanismo sancionatorio previsto en el art. 6 , inc. e), de la reglamentacin y en el art. 1 , inc. b),
del decreto-ley.
(920) PTN, Dictmenes, 226:156; 210:57; 199:130.
(921) PTN, Dictmenes, 84:83.
(922) PTN, Dictmenes, 78:116.
(923) Es admitida por el art. 1873 del Cdigo Civil, ya que acepta tanto el mandato expreso "por
instrumento pblico o privado, por cartas...".
(924) El mismo establece que "Las sociedades de hecho con un objeto comercial y las sociedades de los
tipos autorizados que no se constituyan regularmente, quedan sujetas a las disposiciones de esta
Seccin".
(925) Debe tenerse en cuenta que "las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
pblico son regidas por las leyes del pas donde se hubieren otorgado" (art. 12 ), debiendo a tal
efecto la parte interesada invocar no slo la aplicacin de las leyes extranjeras correspondientes,
sino probar la existencia de las mismas (conf. art. 13 ).
(926) CSJN, 29/9/1987, "Ingeniero Oscar A. Diez y Alsthom Atlantique S.A. v. D.E.B.A. s/demanda
contenciosoadministrativa", Fallos, 310:1924 .
(927) La jurisprudencia tambin ha receptado esta modalidad. En la causa "Fiorello, Luca v. Secretara
de Industria y Comercio s/amparo" (CNACAF, Sala IV, 13/8/1996), se estableci al respecto que
tambin poda acreditarse la personera segn el art. 33 "por acta ante la autoridad administrativa,
la que contendr una simple relacin de la identidad y domicilio del compareciente, designacin de
la persona del mandatario...".
(928) Ver art. 32 de la reglamentacin, puntos 1.4. y 1.5.
(929) En la anterior redaccin del artculo 33 , conforme al decreto 1759/1972, la exigencia de contar
con poder otorgado ante escribano pblico era para los casos en que se autorizare al representante
a percibir "sumas mayores de mil pesos". La nueva modalidad impuesta por el decreto 1883/1991
ha buscado, seguramente en reparo de la inflacin, un parmetro desvinculado de la desvalorizacin
de nuestro signo monetario.
(930) En sentido contrario, el art. 1972 del Cdigo Civil establece que: "Interviniendo el mandante
directamente en el negocio encomendado al mandatario, y ponindose en relacin con los terceros,
queda revocado el mandato, si l expresamente no manifestase que su intencin no es revocar el
mandato". Estimamos que corresponde la aplicacin supletoria del art. 53 , inc. 1, CPCCN, por los
motivos ya explicitados.
(931) O sea que los actos del representante "obligan al mandante como si personalmente los hubiere
practicado".
(932) En el caso de que se produjera la inhabilidad del mandatario, quien est obligado a realizar la
denuncia pertinente es el representante legal del inhabilitado.
436
(933) En este supuesto, a diferencia de la renuncia del mandatario, ste no puede continuar con la
tramitacin del expediente y el cumplimiento del mandato durante el transcurso del plazo del
emplazamiento realizado por la Administracin. Por ello, en caso de muerte o incapacidad del
mandatario, el procedimiento debe suspenderse durante el transcurso del plazo del emplazamiento
realizado a la parte por la autoridad pblica interviniente en las actuaciones de que se trate.
(934) Conf. arts. 1963 , incs. 3 y 4, 1984 y concs. del Cdigo Civil.
(935) PTN, Dictmenes, 51:91.
(936) El texto anterior (conf. decreto 1759/1972 ) otorgaba un plazo de diez (10) das.
(937) Nos referimos aqu a los supuestos en que la Administracin es quien resuelve, de oficio o a
pedido de parte, la constitucin de la unificacin de la personera en el procedimiento.
(938) Al respecto, se ha dicho que "El art. 54 , CPCCN debe ser interpretado con criterio restrictivo, en
razn del derecho constitucional de defensa en juicio (conf. CCiv., Sala B, 29/4/1980, ED, 88-609)
debiendo recurrirse a la unificacin cuando quede evidenciada la inconveniencia de la
representacin separada (d., Sala A, 27/2/1970, LL, 140-794)" (CNACAF, Sala II, "D.H. y G. de
C. G.", 10/7/1992).
(939) CSJN, Fallos, 91:217. El instituto de la unificacin de personera estaba legislado en el art. 13 de
la ley 14237.
(940) CSJN, Fallos, 91:101; 94:20; 184:191; 185:242 ; 196:167 , entre otros; si bien hacen referencia al
proceso judicial, son plenamente aplicables al procedimiento administrativo.
(941) Entendemos que pueden ser ms de uno los representados que peticionen la revocacin del
mandato comn, siempre que no asciendan a la totalidad de los mandantes, ya que entonces nos
encontraramos en el primer supuesto y no sera necesario una actividad resolutiva por parte de la
Administracin.
(942) Provincias de Crdoba (art. 21 ) y Buenos Aires (art. 20 ), Leyes de Procedimiento
Administrativo.
(943) Se aplicara en dicho caso el art. 1974 del Cdigo Civil ("Cuando el mandato fue constituido por
dos o ms mandantes para un negocio comn, cada uno de ellos sin dependencia de los otros, puede
revocarlo").
(944) Ver art. 54 , primer prrafo, y 55 , in fine, del CPCCN, aplicables supletoriamente en virtud del
art. 106 , Reglamento.
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sin necesidad de resolucin expresa al efecto". La vista est otorgada de pleno derecho
por la norma, es automtica. Consideramos que con esto la regla ha quedado igualada,
mutatis mutandis, al derecho procesal. Pero la cuestin, lamentablemente, no funciona
siempre en la prctica del procedimiento administrativo como las normas lo indican.
Algunas dependencias administrativas requieren, de modo contrario a la norma, que el
pedido de vista se formule por escrito lo que puede conducir a una demora de varias
semanas en el acceso al expediente que debi ser inmediato.
Slo si el particular requiere la fijacin de un plazo para tomar vista, la Administracin
deber concederlo mediante resolucin expresa. Adems, debe tenerse presente que
cuando en el expediente se ha resuelto una vez, expresa o tcitamente, otorgar vista de
las actuaciones, ello debe considerarse como resolucin definitiva en el sentido de que el
procedimiento no es secreto o reservado. Queda por lo tanto abierta al particular o
interesado la posibilidad de consultar el expediente en el futuro, tantas veces como le sea
conveniente u oportuno, sin necesidad de resoluciones que le otorguen la vista, ni de
nuevas solicitudes por escrito.
Resulta recomendable, atento las importantes consecuencias que acarrea, efectuar por
escrito la solicitud de vista en los trminos del art. 76 , esto es, a los efectos de interponer
un recurso administrativo.
3. Trminos
3.1. Ausencia de trminos
En primer lugar, consideramos que resulta poco conveniente desde el punto de vista de
la eficiencia administrativa paralizar todo el expediente a fin de realizar un simple trmite
de vista y que el interesado debe obtener acceso informal a las actuaciones en todo
momento y en cualquier oficina en que se encuentren. Entendemos que resulta errado
dar vista al interesado mediante un procedimiento ritualista y formal, en total
contradiccin con el principio del informalismo del procedimiento. Carece de sentido,
entonces, otorgar "trminos" para la vista y paralizar durante ese tiempo el trmite, sino
que debe darse vista sin trmino y sin suspender el trmite de las actuaciones, en el mejor
inters de la Administracin y del administrado.
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, la norma prev que el administrado puede
solicitar que se le fije un plazo para tomar la vista, en cuyo caso la Administracin lo
fijar segn las circunstancias del caso.
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Las situaciones varan mucho; pero conviene tener siempre presente que en todos los
casos se tratar de una excepcin que debe en consecuencia interpretarse
restrictivamente (955) y que en la duda debe anularse la declaracin de "reservado"
hecha para todo o parte del expediente.
Como principio general, debe tenerse en cuenta que en un rgimen republicano, en
virtud del criterio de la publicidad de los actos (956) y procedimientos estatales, es
inadmisible concebir alguno intrnsecamente, "por su naturaleza", secreto y que a lo
sumo puede considerarse que las circunstancias que lo rodean pueden en algunos casos
aconsejar su falta de publicidad.
1. Admisibilidad de declarar reservadas partes del expediente
Si bien el principio genrico constitucional y legal es la publicidad, el art. 38 del
Reglamento confiere a la Administracin facultades para declarar que algunas partes de
las actuaciones sean de carcter reservado y que cuando ello sea as decidido, el particular
no podr tomar vista de las piezas que fueren del caso. Se trata de una facultad
excepcional por lo que toda decisin que declara reservada una actuacin debe aclarar
expresa y especficamente cules piezas del expediente son las que se declaran reservadas
y fundando en cada caso la determinacin adoptada, en forma correcta y razonada;
adems, esa decisin debe emanar de rgano competente, pues como es lgico no
cualquier empleado o jefe de mesa de entradas tiene atribuciones para hacerlo. Se trata de
una facultad reglada de la Administracin.
2. rgano competente
La regla terica que parece ms aceptable es aquella que indica que sea la misma
autoridad competente para resolver el fondo de los recursos ms importantes la que
pueda pronunciarse en algo tan grave como decretar reservadas determinadas partes de
las actuaciones. No obstante ello, el reglamento nacional de procedimiento
administrativo, por su parte, se ha inclinado por conferir competencia en esto al
"respectivo subsecretario del ministerio" o en su caso al "titular del ente descentralizado
de que se trate".
Estimamos que en el caso de los entes descentralizados debe considerarse con mucho
ms rigor la admisibilidad del ejercicio de esta facultad y anular retroactivamente todos
los actos que supongan su ejercicio ilegal o abusivo. Lo dicho para el caso de
determinaciones adoptadas por directorios de entes descentralizados debe enfatizarse en
mayor grado aun cuando la direccin del ente es unipersonal.
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(945) La CSJN ha sostenido que las disposiciones del decreto-ley 19549 y su decreto reglamentario "y
por ende el art. 38 " se aplican tambin a las empresas de propiedad estatal cuyas normas de
creacin disponen la aplicacin preferente del derecho privado, Fallos, 311-1:751, "La Buenos Aires
Ca. de Seg. S.A. v. Petroqumica Baha Blanca S.A." , ED, 129-266. Tambin se ha resuelto que
corresponde otorgar vista de las actuaciones labradas en la Defensora del Pueblo de la Nacin a
una empresa prestataria de servicios pblicos en funcin del principio de publicidad de los actos de
gobierno (CNFed. CA, Sala IV, 15/11/1995, "Edesur S.A. v. Defensor del Pueblo de la Nacin").
(946) CNFed. Civ. y Com., Sala II, 10/2/1995, "Agrometal International Corporation v. Ministerio de
Defensa y TAMSE s/ejecutivo" , causa 90321.
(947) CNFed. CA, Sala III, 20/3/1998, "Frade, Hctor S. v. Metrogas S.A." , LL, 1998-F-355.
(948) PTN, Dictmenes, 101:195, 198:11.
(949) PTN, Dictmenes, 101:117.
(950) CSJN, Fallos, 215:357, ""Luis Csar Rojo"" .
(951) PTN, expediente 147.819/87, "Ministerio de Trabajo y Seguridad Social", 2/5/1988.
(952) CNFed. CA, Sala II, in re "Sibura, Jaime y otro v. Estado nacional (Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social) s/ilegalidad de resolucin" , del 26/11/1992, ED, 152-264.
(953) CNFed. CA, Sala IV, 24/9/1992, "Meza, Oscar R. v. Estado nacional - Ministerio de Cultura y
Educacin" , LL, 1993-B-238.
(954) CNFed. Civ. y Com., Sala 2, 10/2/1995, "Agrometal International Corporation v. Ministerio de
Defensa y TAMSE s/ejecutivo" , causa 90321.
(955) PTN, expediente 434.528/89, "INTA v. Exptes. Nros. 2104/89 y 2245/89", 12/1/1990.
(956) CNFed. CA, Sala IV, 19/6/1998, "Bentez, Gustavo v. Direccin Nacional de Gendarmera
s/amparo ley 16986 " , causa 5742/98.
(957) "Para poder declarar actuaciones reservadas, confidenciales o secretas, la resolucin debe
contener una motivacin suficiente, dado que el uso abusivo de esa facultad viola indudablemente la
garanta del debido proceso", PTN, Dictmenes, 114:77 y 166, y expte. n 434.528/1989, "INTA v.
Exptes. 2104/89 y 2245/89", 12/1/1990.
(958) Sin perjuicio de lo expuesto la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha avalado (Dictmenes,
227:226, 234:426) la reserva total de expedientes por aplicacin del art. 32 , inc. b), del decreto
2140/1991 "reglamentario de la ley 23982 ", que establece que "Los trmites transaccionales sern
declarados reservados de conformidad con el art. 38 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos".
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(959) Nuestra Corte Suprema ha rechazado categricamente ese tipo de "prueba" en el caso
"Argello", Fallos, 268:393 del ao 1967.
(960) La CSJN ha sostenido que "la negativa a otorgar vista de las actuaciones... constituye un acto
ilegtimo, que vulnera derechos de raigambre constitucional", Fallos, 311-1:751, "La Buenos Aires
Ca. de Seg. S.A. v. Petroqumica Baha Blanca S.A." , ED, 129-266. Tambin se ha resuelto que el
B.C.R.A. no puede negar vista de las actuaciones que realizase a quien result sujeto pasivo de un
dbito en su cuenta corriente, so pretexto de que ellas se encuentran reservadas, pues de ese modo
se estara vulnerando su derecho al debido proceso legal al no poder tener conocimiento de las
razones que llevaron a la demandada a efectuar el mentado dbito (CNFed. CA, Sala IV,
27/8/1998, "The Bank of New York S.A. v. Banco Central de la Repblica Argentina/Resol.
26/98 s/amparo ley 16986 ", causa 387/98).
(961) En caso de negativa, la parte deber solicitar al funcionario que deje constancia en el expediente y
en caso de denegatoria, presentar un escrito denunciando esta circunstancia. De este modo podr
deducir una queja en los trminos del art. 71 del Reglamento, sin perjuicio de los ulteriores
eventuales planteos de nulidad de las decisiones adoptadas.
(962) PTN, Dictmenes, 198:11.
(963) Ley de Acceso a la Informacin, BOCBA n 600, del 29/12/1998.
(964) Art. 1 , ley 104 de la Ciudad de Buenos Aires.
(965) Frente a la reticencia administrativa en otorgar legitimacin la Sala I de la Cmara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario ha resuelto que "la finalidad perseguida
por el legislador es claramente reconocer la legitimacin a cualquier habitante para promover la
accin de amparo ante el fuero contenciosoadministrativo y tributario frente a la negativa a brindar
la informacin de acceso pblico que hubiera sido requerida" ("Baltroc, Beatriz Margarita v. GCBA
s/amparo", expte. n 4324, del 4/9/2002).
(966) Siempre que no se requiera la reproduccin de la informacin, en cuyo caso ser a cargo del
solicitante (art. 5 , ley 104).
(967) Al hacer lugar a la accin entablada por el asesor tutelar por la cual solicitaba informacin
respecto de las instalaciones y prestaciones del Hospital Braulio Moyano, la Sala II de la Cmara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad sostuvo que "el
reconocimiento de los problemas que aquejan a las diversas reas y prestaciones del Gobierno de la
Ciudad es un recaudo necesario a la hora de procurar posibles soluciones. La institucionalizacin
del derecho a la informacin as como la institucionalizacin de la crtica son condiciones sine qua
non de la sociedad democrtica" ("Asesora Tutelar Justicia Contencioso Administrativa y
Tributaria v. GCBA s/hbeas data [art. 16 , CCABA]" , expte. n 4514, del 30/4/2002).
(968) Cm. de Apel. en lo Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Barcala, Roberto
Luis v. P.F.A. s/habeas data (art. 16 , CCABA)", expte. n 4957, del 26/9/2002.
(969) Cm. de Apel. en lo Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Oliveira, Alicia
(Defensora del Pueblo) v. GCBA s/amparo (art. 14 , CCABA)", expte. n 5648, del 19/9/2002.
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El segundo prrafo del artculo comienza sentando la lgica consecuencia del deber de
buena fe de la Administracin en punto a que "la omisin o el error en que pudiere
incurrir al efectuar tal indicacin, no perjudicar al interesado ni permitir darle por
decado su derecho". Se trata del principio rector que debe primar en la interpretacin de
toda la normativa relativa a las notificaciones (974) .
Sin perjuicio de ello, la reforma introducida por el decreto 1883/1991 dispuso que la
falta de indicacin de los recursos no invalida la notificacin sino que inicia un plazo
perentorio de sesenta das para deducir el recurso administrativo que resulte admisible, y
estipula adems que la omisin sobre el agotamiento de las instancias administrativas
har que el plazo del art. 25 del decreto-ley 19549/1972 comience a computarse recin
transcurridos esos sesenta das.
Consideramos que tal disposicin adolece de una palmaria inconstitucionalidad, por las
siguientes razones:
a) Vulnera el debido proceso. Pues profundiza la desigualdad procedimental entre el
particular que tiene un breve plazo, transcurrido el cual no puede ya impugnar el acto en
sede administrativa y pierde incluso la posibilidad de la instancia judicial, y la
Administracin que carece de lmite temporal.
b) Es autocontradictoria. En primer trmino indica lo correcto conforme a la doctrina de
los actos propios, esto es que la omisin o el error de la notificacin al indicar las
circunstancias requeridas no perjudicar al interesado ni permitir darle por decado su
derecho. No obstante, perjudica al administrado al decir que, pese a incumplirse la
obligacin administrativa, comenzar a correr un plazo perentorio de sesenta das para
recurrir y que en caso de agotar la va y no decirlo, el plazo del art. 25 correr a partir del
vencimiento del primer plazo.
Ya afirmamos oportunamente que se trata de una forma maliciosa y alambicada de
contar un segundo plazo a partir de una fecha ficta, que la propia CSJN en otros tiempos
declar inconstitucional.
Afirma el mismo autor que para resultar oponible y producir efectos, el acto debe
tambin poner en conocimiento del administrado los "principios" que surgen de los casos
"Gorordo " (975) y "Romero " (976) , que fueron incorporados al art. 31 del decreto-ley
19549 por ley 25344 . Esto es, que si no impugna el acto en trmino en sede
administrativa pierde la judicial (977) .
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Las notificaciones podrn realizarse por cualquier medio que d certeza de la fecha de recepcin del
instrumento en que se recibi la notificacin y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si ste se
empleare.
Podrn realizarse:
a) Por acceso directo de la parte interesada, su apoderado o representante legal al expediente,
dejndose constancia expresa y previa justificacin de identidad del notificado; se certificar
copia ntegra del acto, si fuere reclamada;
b) Por presentacin espontnea de la parte interesada, su apoderado o representante legal, de la que
resulten estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo;
c) Por cdula, que se diligenciar en forma similar a la dispuesta por los arts. 140 y 141 del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin;
d) Por telegrama con aviso de entrega;
e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepcin; en este caso el oficio y los
documentos anexos debern exhibirse en sobre abierto al agente postal habilitado, antes del
despacho, quien los sellar juntamente con las copias que se agregarn al expediente;
f) Por carta documento;
g) Por los medios que indique la autoridad postal, a travs de sus permisionarios, conforme a las
reglamentaciones que ella emite.
Concordancia: LPACABA, art. 61 .
I. CARCTER DE LA ENUNCIACIN
Si bien en la versin original del decreto se trataba de una enunciacin taxativa, la
redaccin actual al establecer como principio que "cualquier medio de notificacin es
vlido, siempre que otorgue certeza de la fecha de recepcin del instrumento o en su caso
del contenido del sobre cerrado", e incorporar el inc. g), le ha restado tal carcter. La
Administracin podr utilizar otros medios distintos, siempre que aseguren la constancia
fehaciente de la realizacin del acto con todos los requisitos establecidos por los arts. 40 y
43 (980) (60 y 63, LPACABA) (981) .
II. NOTIFICACIN PERSONAL
Tiene lugar cuando el interesado (o su representante legal o apoderado) toma vista del
expediente y se lo notifica en forma expresa de un determinado acto que en l obra.
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La interpretacin armnica de este inciso con las disposiciones generales para las
notificaciones (aplicables a todos los modos indicados en la norma) previstas en el primer
prrafo del art. 40 (art. 60 , LPACABA) y en el art. 43 (art. 63 , LPACABA), respecto de
la indicacin de plazos, recursos, etc. y la transcripcin ntegra de fundamentos y parte
dispositiva, conducen a concluir que ser obligatorio para que la notificacin practicada
de este modo sea vlida, el labrado de un acta que deje constancia de haberse informado
de los recursos, plazos, etc., a menos que el propio acto informe de ello (982) .
Siguiendo el mismo razonamiento, la entrega de copias del acto debe reputarse
obligatoria y de oficio, no solamente a pedido de parte (983) . Slo as puede tenerse por
satisfecho el requisito del art. 43 , pues no cabe presumir que el particular pueda retener
en su memoria o transcribir manualmente los fundamentos y parte resolutiva de un acto
que puede ser extenso y complejo, so pena de agravar la situacin de desigualdad
existente frente a la Administracin y afectar las posibilidades de la defensa.
Como ya dijimos, debera establecerse la obligacin de entregar de oficio, sin necesidad
de requerimiento de parte, copia de todas las actuaciones (ms la informacin sobre
recursos, plazos, etc.) y no solamente del acto que se notifica. Consideramos que sera una
buena prctica poltica, de imagen, de colaboracin al ciudadano, transparencia, buen
gobierno, relaciones pblicas (984) .
III. NOTIFICACIN ESPONTNEA
Si el interesado se presenta y manifiesta en forma expresa estar en conocimiento
fehaciente del acto, esto tambin vale como notificacin (985) . Pero debe tratarse de una
manifestacin expresa e inequvoca, la que ha de interpretarse de buena fe y dentro del
principio pro actione.
Ese conocimiento debe entonces incluir cules son los recursos existentes, sus plazos y
efectos en sede administrativa y judicial. No deben existir dudas acerca de la voluntad
informada del particular de darse por notificado y conocer los plenos efectos de ello en
cuanto a plazos, efecto sobre el acceso a la justicia, etc.
Este medio de notificacin debe interpretarse restrictivamente, no podr tomarse
cualquier manifestacin del interesado como notificacin espontnea y completa
(recursos, plazos, efectos administrativos y judiciales, formales y sustanciales), si esa
voluntad no surge clara e indubitablemente de su presentacin. No se trata, pues, de una
suerte de notificacin implcita, ni hay, como se ha dicho, notificacin ficta de cules son
los recursos existentes.
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por telegrama colacionado (989) , copiado o certificado con aviso de entrega. Atento a lo
categrico del art. 43 en cuanto al contenido de la diligencia, resulta indudable la
obligacin de transcribir ntegramente los fundamentos y la parte dispositiva cuando se
recurra a este medio. Mxime cuando la actual redaccin del artculo 43 ha excluido al
telegrama de la excepcin contenida en su primer prrafo, a diferencia de lo que ocurra
con el texto original.
VI. POR CARTA, OFICIO, ETC., CON AVISO DE RECEPCIN
En este supuesto el reglamento nacional y la ley de la Ciudad de Buenos Aires exigen
que la carta le sea exhibida al agente de correos, el cual sellar el original y las copias,
antes de cerrar el sobre (990) . Esta constancia, junto con el aviso de recepcin remitido
de vuelta por el correo, acreditan la notificacin. No puede, de este modo, postularse un
principio categrico de prueba de notificacin por el solo envo de la pieza postal o
telegrfica. Ciertamente sigue siendo aplicable la regla general que exige transcripcin
ntegra del acto y descripcin de los recursos existentes, sus plazos y efectos anmalos
actuales de su no interposicin (prdida de la va judicial).
En el caso de las cartas y los telegramas algunos fallos han dicho, en relaciones de
derecho privado entre particulares, que para tener por no hecha la notificacin es el
presunto notificado quien debe demostrar que no recibi la carta, o que el portero la
retuvo y no se la entreg, etc. Ello es irrazonable, primero por pretender la prueba de un
hecho negativo, por ende imposible; segundo porque es pblico y notorio que no siempre
la correspondencia postal o telegrfica llega a su destinatario y adems constituye la
tpica prueba imposible: probar que algo no ocurri.
En el caso del derecho administrativo, parece indudable que es la Administracin quien
debe acreditar el hecho positivo de que s notific y notific bien, informando de lo
pertinente al debido proceso legal (991) . No se puede postular un principio
supuestamente categrico de que la notificacin est probada por el slo envo de la pieza
postal o telegrfica (992) y (993) . En todo caso, las normas nacional y portea postulan
el aviso de entrega para el telegrama (inc. d), lo que resulta equivalente a la carta
documento (inc. f) (994) y al oficio impuesto como certificado expreso con aviso de
recepcin (inc. e). En efecto, ha de tenerse siempre en claro que el fin legal de la
notificacin es llevar el acto y sus circunstancias (recursos, plazos) a conocimiento cierto
y no presunto del destinatario.
VII. LA NOTIFICACIN EN ZONAS RURALES
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subordine a una opcin voluntaria del interesado y se limite a aquellos trmites donde el
incumplimiento de cargas o plazos no derive en perjuicios relevantes.
Otra posibilidad radica en su uso combinado con otros medios, por ejemplo primero
notificar por fax o correo electrnico y luego por correo o cdula con papel normal (hard
copy). O la confirmacin por otros medios no electrnicos de la recepcin de la
notificacin por fax o e-mail.
Resulta difcil con el conocimiento tecnolgico actual aventurar si estos mecanismos
habrn o no de generalizarse, pero nos inclinamos a pensar que lo harn en cuanto
puedan otorgar mrgenes de razonable certeza, atento la creciente difusin de Internet y
el uso cada vez mayor del correo electrnico en las relaciones comerciales y entre
particulares.
1. La Ley de Firma Digital
Un gran paso en este sentido se ha dado con la sancin de la ley 25506 (996) de Firma
Digital; sta reconoce el empleo de la firma electrnica y de la firma digital y su eficacia
jurdica en las condiciones que establece. En su art. 3 prev que cuando la ley requiera
una firma manuscrita, tal exigencia quedar tambin satisfecha por una firma digital.
Asimismo se otorga valor probatorio a los documentos electrnicos firmados
digitalmente, conforme los procedimientos que la reglamentacin establezca (art. 11 ) y
la certificacin digital de la firma (arts. 13 a 25 ).
Por ltimo, el art. 47 prev que el Estado nacional utilizar las tecnologas y previsiones
de la presente ley en su mbito interno y en relacin con los administrados de acuerdo
con las condiciones que se fijen reglamentariamente en cada uno de sus poderes. En
tanto, el art. 48 dispone que en el plazo mximo de cinco aos contados a partir de la
entrada en vigencia de la ley se aplicar la tecnologa de firma digital a la totalidad de las
leyes, decretos, decisiones administrativas, resoluciones y sentencias emanados de las
jurisdicciones y entidades comprendidas en el art. 8 de la ley 24156 (997) .
IX. FALTA DE CONSTANCIA DE LA NOTIFICACIN
En todos los casos comentados, si no resulta de las actuaciones constancia cierta de la
fecha de recepcin del acto o de que se ha efectuado la notificacin, debe estarse a la fecha
de notificacin indicada por el recurrente o debe interpretarse que el recurso de que se
trata est interpuesto en trmino (998) . Si la notificacin no incluy la necesaria
informacin sobre los recursos existentes, plazos para interponerlos y su cmputo,
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efectos de su interposicin, etc., consideramos que debe tenerse por no hecha a los fines
de su impugnacin administrativa y judicial (999) . Es la manera de darle vigencia
efectiva al fin que la norma procura tutelar.
X. LA INVITACIN A NOTIFICARSE
En ocasiones, la Administracin enva una pieza postal al interesado (o diligencia una
cdula) mediante la cual le dice que concurra a la sede de la reparticin en cuestin "a los
efectos que se le comunicarn", o a los "efectos de notificarse de la resolucin recada en
las actuaciones".
Huelga afirmar que este procedimiento no est contemplado en nuestra legislacin y, por
lo tanto, no es apto para producir efecto jurdico alguno. El particular no tiene la
obligacin jurdica de concurrir a notificarse y, por otra parte, en caso de hacerlo tiene la
opcin de negarse a recibir el documento que se le exhiba y consecuentemente negarse
tambin a firmar la proyectada notificacin. La Administracin, obviamente, no puede
usar de la fuerza fsica para imponerle coactivamente el documento de que se trata, toda
vez que dispone para ello de otros medios autorizados por el orden jurdico.
Consecuentemente, resulta del caso agregar que no cabr endilgarle responsabilidad
alguna al particular por el eventual vencimiento del plazo previsto en el primer prrafo
del art. 40 , y que las consecuencias que la demora en materializar una notificacin vlida
pudieran acarrear no debern causarle perjuicio ni menoscabo en sus derechos.
Diferente es la situacin de un funcionario, que s est obligado a notificarse en la
reparticin en que se desempea, de aquellos actos de sus superiores relativos a la
relacin de empleo pblico que lo une con el Estado. Pero ello no releva a la
Administracin de su deber primario de informar al interesado de sus derechos: recursos,
plazos, prdida de la va judicial.
XI. REGLAMENTACIN DE LAS NOTIFICACIONES EN LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES
El decreto 1889/2001 del Poder Ejecutivo del gobierno porteo (1000) reglament
diversos aspectos instrumentales de las notificaciones administrativas.
As, las notificaciones previstas en los incs. a), b), d), e), f) y g) del art. 61 de la LPA,
debern ser diligenciadas por la reparticin que las disponga (art. 1 ). Tambin se
estableci que las cdulas de notificacin dentro de los lmites de la ciudad (art. 61, inc.
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(970) CNFed. CA, Sala IV, 10/4/1986, "Parodi, Fernando A", LL, 1986-E-562. Cm. de Apel. Cont.
Adm. Trib. de la ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Dacua, Jorge Humberto y otro v. CPCE
s/recurso de apelacin c/resoluciones del CPCE", del 21/6/2001.
(971) En este sentido, el art. 3 , inc. b), del decreto 229/2000 reconoce el derecho ""a ser asesorado
sobre los trmites y requisitos que debe cumplir en sus actuaciones ante la Administracin".
(972) Cm. de Apel. Cont. Adm. Trib. de la ciudad de Buenos Aires, Sala II, 25/6/2002 "Marangoni,
Carlos Alberto y otros v. GCBA", expte. n 3142.
(973) A nivel federal, CNFed. CA, Sala IV, 18/2/1994, "Pindapoy SAIC s/sumario" ; Sala IV,
15/8/1995, "Saporito, Carlos v. A.N.A." . En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, Cm. de
Apel. Cont. Adm. Trib. de la ciudad de Buenos Aires, Sala II, 26/12/2001, "Giussepino S.R.L. v.
GCBA", expte. n 828.
(974) La notificacin efectuada en sede administrativa que omite el cumplimiento de lo dispuesto en
esta disposicin en orden a la indicacin de los recursos de que poda ser objeto el acto, inclusive los
recursos directos previstos en los procedimientos especiales, y el plazo dentro del cual podan
articularse no puede jugar en detrimento de los derechos de los administrados (CNFed. CA, Sala II,
14/3/1996, "Frigolomas SAGI y C y otro v. EN s/varios" ).
(975) LL, 1999-E-185.
(976) LL, 1999-E-140.
(977) Hasta ahora la jurisprudencia no ha recogido este criterio.
(978) En este sentido, ver fallo de la CNCiv., Sala K, in re "Gmez Langenhein" , LL, 2000-D-131.
(979) As, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad consider que si no es posible determinar la
fecha en que se notific la resolucin impugnada, ni la validez de la notificacin cuestionada
expresamente por el actor, no existe en el caso una pauta vlida y especficamente determinada
470
desde donde pueda comenzar a computarse plazo de caducidad alguno ("Vera, Miguel ngel v.
GCBA s/recurso de queja" , 4/5/2001, expte. n 843/01).
(980) La PTN ha sostenido que no es vlida la notificacin telefnica (Dictmenes, 203:58).
(981) En este sentido la Sala II de la CCAyT CABA sostuvo que "no puede suplirse la notificacin por
el conocimiento que pudieran haber tenido las interesadas y que para el caso deque una resolucin
no hubiese sido fehacientemente comunicada y conocida por el afectado, la duda debe favorecer al
administrado" ( "Productores de Frutas y Hortalizas SAIC v. GCBA s/accin meramente
declarativa", 23/4/2002). En similar sentido, Dictmenes, 86:404.
(982) En este sentido, CCAyT CABA, Sala II, 21/2/2002, "Mndez, Mara Eugenia v. GCBA
s/empleo pblico", expte. n 2314/01; y Sala I, 26/10/2001, "Vera, Miguel ngel v. GCBA" ,
expte. 51/2000, disidencia del Dr. Carlos F. Balbn.
Ha de tenerse presente lo resuelto a nivel nacional en relacin a que en el caso de notificaciones
practicadas mediante el procedimiento previsto en el art. 41, inc. a), "no corresponde la
transcripcin total del acto (slo se prev que "...se certificar copia ntegra del acto, si fuere
reclamada", lo cual no acaeci en el sub lite); dicha transcripcin slo resulta exigible en la
notificacin por cdula" (CNFed. CA, Sala IV, 16/4/1998, autos "Muoz, Jos N. v. Estado
nacional" , LL, 1999-A-156).
(983) Se ha considerado nula la notificacin en la que no consta la certificacin y entrega de copia
ntegra del acto, no obstante haber sido reclamada (CNFed. CA, Sala II, 16/09/1997, "Manghessi,
Miguel A. v. P.F.A." , LL, 1998-B-552).
(984) El art. 3 , inc. a), del decreto 229/2000, reafirma el derecho a "obtener informacin clara, veraz y
completa sobre las actuaciones desarrolladas por la Administracin Pblica Nacional". La
disposicin se reitera en el art. 4 , incs. e) y g) y art. 5 , incs. a) y c), en relacin a los servicios
pblicos en concesin.
(985) CNFed. CA, Sala II, "Schapiro Electrocivil S.R.L. v. A.G.P. s/cobro de australes" , 22/4/1993.
(986) As se ha declarado nula la cdula que slo transcribe la parte dispositiva del acto (CNFed. CA,
Sala II, 16/9/1997, "Manghessi, Miguel A. v. P.F.A." , LL, 1998-B-552).
(987) En este sentido, la Sala II de la CCAyT CABA, el 25/6/2002 en autos "Marangoni, Carlos
Alberto y otros v. GCBA s/accin meramente declarativa" consider que al no identificarse en la
constancia de recepcin los datos de la unidad funcional de los actores "no resulta posible establecer
si la diligencia... corresponde al departamento de los actores, a alguna otra unidad funcional o si se
trat de una suerte de "notificacin colectiva" para todos los propietarios del edificio, practicada en
algn lugar indeterminado del mismo".
(988) La notificacin por telegrama debe indicar los recursos de que puede ser objeto el acto
administrativo (Dictmenes, 200:026).
(989) Dictmenes, 207:81.
(990) La Sala IV de la CNFed. CA sostuvo el 28/12/1993 in re "Gypobras S.A. v. Estado nacional
s/contrato de obra pblica" ante la ausencia del sello del correo en la copia de la segunda pgina de
la resolucin notificada, que "En el caso, aun de admitirse "por va de hiptesis" que se hubiera
omitido entregar a la actora la segunda hoja de la resolucin ministerial que declar rescindido por
471
su culpa el contrato de locacin de obra, ello no invalidara la notificacin practicada por oficio por
la Administracin, pues ella contena la motivacin del acto y todas las referencias necesarias para
individualizar el asunto de que se trataba (ms an, en la segunda pgina supuestamente omitida se
reiteraban las referencias que permitan individualizar el asunto y se disponan remisiones y
diligencias formales que no incidan en el tema resuelto)" (ED, 157-294).
(991) En este sentido la Sala II de la CCAyT CABA, el 25/6/2002 en autos "Marangoni, Carlos
Alberto y otros v. GCBA s/accin meramente declarativa" sostuvo que "atento las peculiaridades
especficas de la notificacin administrativa y la entidad de los derechos en juego, ser la
Administracin quien daba acreditar, no slo el hecho de haber notificado, sino el de haberlo hecho
de conformidad con los estrictos requisitos que la legislacin vigente le impone. Sentado tal criterio,
resulta inadmisible acceder a la pretensin de la demandada respecto de que "es carga de la actora
demostrar que no ha recibido la notificacin", pues comportara exigir al administrado la prueba de
un hecho negativo, lo que constituye una prueba imposible o "diablica". En resumen, si la
Administracin alega que notific en debida forma el acto impugnado, deber arrimar al expediente
los elementos de conviccin que acrediten tal circunstancia".
(992) No es vlida la carta certificada con aviso de recibo, dado que slo acredita la recepcin de la
misiva pero no su contenido, por lo que se impide saber a ciencia cierta si la receptora ha sido
fechacientemente notificada y en caso afirmativo de cul acto (CFed. Mar del Plata, "Samaja Toro,
Juan Alfonso v. Universidad Nacional de Mar del Plata s/recurso de apelacin").
(993) No obstante el carcter del domicilio constituido, si no hay constancias en el expediente
administrativo de que el ejecutado hubiese tomado conocimiento de la resolucin, puesto que las
cartas certificadas con aviso de retorno fueron devueltas al remitente sin haber sido entregadas al
domicilio, no puede tener por vlida la notificacin (CNFed. CA, Sala III, 11/7/1996, "Instituto
Forestal Nacional v. Gvirtz s/ejecucin fiscal" ).
(994) La Cmara Federal de la Seguridad Social, Sala 1, tiene resuelto que la carta documento con aviso
de retorno regularmente utilizada por los organismos de seguridad social para notificar sus
decisiones, aparece como un modo idneo para cumplir con la finalidad propuesta ("Zodaco S.A.
c/DNRP s/procedimiento administrativo y judicial", sentencia del 3/2/1997).
(995) Resolucin 15/2001 de la directora de la Carrera de Especializacin en Derecho Administrativo
y Administracin Pblica del Departamento de Posgrado de la Facultad de Derecho de la U.B.A.,
publicada ntegramente en el Boletn Oficial del 6 de noviembre de 2001.
(996) Sancionada el 14/11/2001 y promulgada de hecho el 11/12/2001.
(997) En este sentido, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut por acuerdo 3249 del
13/8/2001, otorg validez jurdica nicamente con efectos entre los organismos que integran el
Poder Judicial de la provincia a todos los documentos de carcter administrativo que se emiten y
reciben por medio de cuentas institucionales de correo electrnico firmadas digitalmente. Ms
recientemente, por resolucin administrativa 508/02 -SJ del 28/6/2002, autoriz la realizacin de
una experiencia piloto de notificacin por cdula en direccin de correo electrnico constituida al
efecto, mediante cdula emitida a travs de correo electrnico y firmada digitalmente. Ambas
normas pueden consultarse en [HREF:www.juschubut.gov.ar.].
(998) En sentido coincidente, Dictmenes, 209:50, 214:134, 217:262.
472
(999) Debe tenerse presente que la jurisprudencia ha resuelto que no debe sancionarse la nulidad por la
nulidad misma, esto es, si no se prueba un perjuicio concreto (CNFed. CA, Sala IV, 28-12-1993,
"Gypobras S.A. v. Estado nacional s/contrato de obra pblica" , ED, 157-294; CNFed. CA, Sala II,
7/10/1999, "Cooperativa de Vivienda Crdito y Consumo Nuestro Hogar v. resol. 325/99[INACYM], expte. n 69053/98" , causa: 17.540/99).
(1000) Publicado en el BOCBA 1372 del 27/11/2001, y vigente desde el 2/1/2002 (art. 8 ).
(1001) Va de suyo que ello no implica autorizar el establecimiento de mtodos de notificacin que se
aparten de los cnones de la Ley de Procedimientos Administrativos , como es el caso de la
disposicin 1 de la Direccin General de Poltica y Evaluacin Ambiental (BOCBA 1340,
14/12/2001), que instaur en su art. 2 una suerte de sistema de notificacin ministerio legis para
las actuaciones que trmiten ante s. Tal metodologa, obviamente, resulta nula de nulidad absoluta
y ninguna "notificacin" realizada en tales trminos puede producir legalmente efecto perjudicial
alguno a los administrados.
(1002) Dictmenes, 201:144. La Sala IV de la CNFed. CA sostuvo al resolver en autos "Argelles, O.
(TF 12874-I) v. D.G.I." , el 11/10/2001 que "...es obligacin ineludible de la Administracin
notificar las resoluciones que adopte contra los administrados y los fundamentos en que se basa,
pues de lo contrario se violara el derecho a la defensa en juicio consagrada en nuestra Constitucin
Nacional".
(1003) CNFed. CA, Sala IV, 28/12/1993, "Gypobras S.A. v. Estado nacional s/contrato de obra
pblica" , ED, 157-294.
(1004) Que dispona que "si del expediente resultare que la parte interesada ha tenido conocimiento del
acto que la motiv, la notificacin surtir efectos desde entonces".
(1005) En este sentido, si bien en relacin al rgimen anterior al decreto 1883/1991 , la Procuracin del
Tesoro de la Nacin sostuvo que si las actuaciones carecen de las formalidades mnimas necesarias
para dar por sentado que el recurrente tom conocimiento del acto impugnado en una fecha cierta,
no puede sostenerse que el recurso deducido es extemporneo (Dictmenes, 189:72).
(1006) Al respecto sostuvo en autos "Solares de Conesa S.A. v. GCBA s/impugnacin de actos
asministrativos", 20/2/2002 y "Mndez, Mara Eugenia v. GCBA s/empleo pblico", 21/2/2002,
que "es menester afirmar que las cuestiones que afecten a las formas de las notificaciones son de
orden pblico y deben ser objeto que por ello de un pronunciamiento preferente por los rganos de
la jurisdiccin, incluso como en el caso, de oficio de modo que si se aprecia la existencia de una
infraccin formal con entidad para afectar gravemente el derecho de defensa en juicio de un
ciudadano, haciendo uso del principio iura novit curia debe declararse sin ms la nulidad de la
notificacin". En el segundo de los casos mencionados, se agreg que "tampoco puede verse en ello
menoscabo del derecho de defensa de las partes ya que ha sido el propio legislador el que impuso al
tribunal el deber de verificar ab initio "previa vista fiscal" los requisitos de habilitacin de la
instancia (art. 273 CCAyT)..." Por el contrario, la Sala I de la CCAyT CABA consider al resolver
en autos "Echezarreta, Susana Margarita v. GCBA s/impugnacin de actos administrativos", el
12/7/2002, que el hecho de que la validez de la notificacin no haya sido impugnada por la parte
interesada, impide juzgar sobre su validez o nulidad.
473
TTULO VI - DE LA PRUEBA
Artculo 46
La Administracin de oficio o a pedido de parte, podr disponer la produccin
de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren conducentes para la
decisin, fijando el plazo para su produccin y su ampliacin, si correspondiere.
Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren manifiestamente
improcedentes, superfluos o meramente dilatorios.
Concordancia: LPACABA, art. 66 .
Artculo 66.- De la prueba. La Administracin de oficio o a pedido de parte, podr
disponer la produccin de prueba respecto de los hechos invocados y que fueren
conducentes para la decisin, fijando el plazo para su produccin y su ampliacin, si
correspondiere. Se admitirn todos los medios de prueba, salvo los que fueren
manifiestamente improcedentes, superfluos o meramente dilatorios. Sern de aplicacin
supletoria las normas contenidas al respecto en el Cdigo Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.
I. NOCIN DE PRUEBA. SU IMPORTANCIA Y FINALIDAD
El procedimiento administrativo tiene la particularidad -que lo distingue, en principio,
del procedimiento civil y comercial- de que al rgano administrativo se le ha impuesto la
obligacin de la bsqueda de la verdad material (1007) . La impulsin de oficio
consagrada por la ley, unida al derecho del particular a obtener una decisin fundada,
determina que la Administracin tenga la obligacin de procurar averiguar los hechos,
ms all de los elementos de juicio que pudieran aportar los interesados, pues la decisin
administrativa -en definitiva- no debera quedar supeditada a la posibilidad del particular
de aportar las pruebas del caso (1008) .
Dentro de este contexto, la prueba constituye la actividad procesal destinada a producir
en el rgano administrativo el conocimiento y certeza sobre los hechos que darn
sustento fctico al acto administrativo, permitindole cumplir con los principios de
legalidad, razonabilidad y respeto del debido proceso, que constituyen los principios
474
vertebrales del sistema jurdico nacional. El indispensable contacto con la realidad que
supone el cumplimiento de esos principios, slo se obtiene a travs de la prueba (1009) .
Dicho de otra manera, la decisin debe ser el resultado de prueba documentada en el
expediente administrativo que proporcione una base racional o lgica para la decisin y
que sta sea efectivamente un producto del razonamiento a partir de aqulla (1010) .
II. PRINCIPIOS DE OFICIALIDAD Y VERDAD MATERIAL. CARGA DE LA
PRUEBA. DERECHO DE DEFENSA
Dicha obligacin, impuesta por el decreto-ley 19549/1972 (1011) cuando consagra el
principio de oficialidad, implica la instruccin e impulsin de oficio del procedimiento
(1012) . La carga de obtener las pruebas, averiguar los hechos o efectuar certificaciones
no corresponde slo al particular que los invoca sino tambin a la propia Administracin,
que por imperativo legal est obligada a actuar de oficio (1013) . Es necesario advertir,
empero, que este principio no se concreta siempre en la prctica.
Con buen criterio se ha advertido que "...la Administracin no puede apartarse del
principio de la verdad material, que es el que debe predominar, y a diferencia de lo que
acontece en el procedimiento judicial donde el juez circunscribe su funcin jurisdiccional
a las afirmaciones y pruebas aportadas por las partes, en el procedimiento administrativo,
el rgano debe resolver ajustndose a los hechos, prescindiendo de que hayan sido o no
alegados y probados por el particular" (1014) y que "No es conveniente que la
Administracin se aparte del principio de la verdad material, con exclusin de cualquier
otra consideracin. En el procedimiento administrativo deben imperar, como principios
fundamentales, el de la legalidad y el de la verdad material sobre la verdad formal (conf.
Dictmenes, 114:180; 190:207)" (1015) .
Corresponde a la Administracin, entonces, esclarecer los hechos, circunstancias y
condiciones del caso concreto, tratando por todos los medios admisibles de precisarlos en
su real configuracin, para luego sobre ellos, poder fundar su efectiva decisin (1016) .
Siguiendo este principio, las legislaciones provinciales sealan que: "corresponde a los
rganos que intervienen en el procedimiento administrativo, realizar las diligencias
tendientes a la averiguacin de los hechos conducentes a la decisin" (1017) . Ms an, el
principio de verdad material exige superar los meros formalismos de ajustarse
simplemente a lo peticionado por los particulares, si con ello se les niega el acceso a los
derechos que por ley les corresponde, aunque stos, por omisin o ignorancia, no los
invocaran en forma expresa o clara (1018) . El rgano interviniente debe actuar con un
criterio de amplitud para esclarecer la verdad material con respecto a los recursos y
reclamaciones, para facilitar el control de la legalidad de la Administracin Pblica. "En
este orden de ideas la Administracin por ejemplo tiene derecho a obtener pruebas sobre
475
hechos que se consideran necesarios para decidir, sin que tal actividad se encuentre
exclusivamente en manos de los particulares, de modo que bien puede para mejor
proveer disponer de oficio tales pruebas" (1019) .
Sin embargo, es necesario recordar que, en abierta contradiccin con lo que venimos
sosteniendo, la Procuracin del Tesoro de la Nacin tambin ha dictaminado en sentido
contrario (1020) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido base constitucional a la
necesidad de acordar primaca a la verdad jurdica y si el instructor no hubiera ponderado
las diligencias probatorias legtimamente ingresadas incurrira en una renuncia
consciente a la verdad material, lo cual es incompatible con el servicio de Justicia (1021) .
La obligacin transcripta es el antecedente necesario que justifica la existencia del
principio de presuncin de legitimidad del acto administrativo, por lo que este ltimo se
encuentra sujeto al cumplimiento de la carga descripta ms arriba. Si bien el particular
tiene el derecho subjetivo de probar los hechos que fundamenten sus pretensiones, ello
no empece a que tambin lo tenga que la Administracin cumpla con el debido proceso,
lo que incluye el tema bajo tratamiento (1022) . Ms an, no debe perderse de vista que el
principio constitucional de la defensa en juicio en el procedimiento administrativo debe
aplicarse siempre con un criterio amplio, no restrictivo (1023) ; y que para asegurar el
debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio, el imputado debe contar con la
oportunidad adecuada de audiencia y prueba (1024) .
III. EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO
El ejercicio efectivo de los derechos por parte de la Administracin y los administrados
puede tener lugar en dos mbitos diferentes: el administrativo y el judicial. En rigor, cada
mbito corresponde a un estadio o etapa diferente en el marco de una controversia
determinada suscitada entre ambos. La primera, que tiene lugar en la sede
administrativa, consta en el propio expediente administrativo y ste, a su vez, ser
fundamental para el pleito. Muchas veces, incluso, constituye "la prueba central" o la
nica prueba que existe para resolver (1025) . Ahora bien, los expedientes
administrativos pueden ser de distinta naturaleza: cabe distinguir a los sumarios de tipo
disciplinario -los que por su carcter instructorio e inquisitivo suelen ser un poco
limitativos para la defensa del inculpado- de los expedientes "generales" que no
presentan ese problema.
Va de suyo que tanto la Administracin cuanto los particulares deben tener especial
cuidado con lo que agregan al expediente. Muchas veces, en efecto, la Administracin no
476
477
inferiores que tramitan el recurso, quienes deben aceptar la producida privadamente por
los particulares (v.gr., testimonios escritos), incorporndola al expediente en forma
documental sin perjuicio de requerir -de ser necesario- la concurrencia de los testigos
para que ratifiquen sus dichos. Tradicionalmente, en el mbito jurisdiccional las reglas
atinentes a la carga de la prueba aparecen dirigidas a los litigantes (art. 377 , CPCCN),
quienes deben asumir el compromiso de demostrar por los medios que la ley pone a su
alcance que est configurado en el caso concreto el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocan como fundamento de su pretensin, defensa o excepcin.
A diferencia del mbito administrativo, donde el rgano de decisin debe -de ser
necesario- producir prueba de oficio para determinar la verdad material del caso con
prescindencia de que haya sido solicitada por el particular administrado, en el proceso
contenciosoadministrativo la produccin de la prueba quedara sujeta por imperativo de
la norma procesal a la invocacin de las partes. Por lo general, en el mbito jurisdiccional
los avances en la determinacin de los hechos surgen del trabajo probatorio de los
abogados y de las constancias del expediente administrativo, pero ello no obsta a que el
juzgador pueda -y deba- dictar medidas para mejor proveer cuando entienda que no
puede, a conciencia, dictar un pronunciamiento conforme a derecho porque los elementos
probatorios de que dispone son insuficientes o porque tiene un deficiente conocimiento
de los hechos. As, reciente jurisprudencia ha ido flexibilizando la rigidez del art. 377 ,
CPCCN, introduciendo la doctrina de la "prueba dinmica", con sujecin a la cual quien
est en mejor condicin de probar debe contribuir a establecer la verdad objetiva ms all
de lo dispuesto por el art. 377 377, CPCCN (1028) . Esta doctrina agrega un argumento
jurdico de peso a la consagracin legal de los principios analizados; la realidad nos
permite observar que en muchos casos (1029) el nico que puede producir la prueba que
permita al administrado defender sus derechos es la propia Administracin, que debera
proveerlo de los elementos de juicio.
El concepto "carga dinmica de la prueba" o "prueba compartida" consiste en hacer
recaer en ambas partes la obligacin de aportar pruebas al juzgador, privilegiando la
verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concrecin de la justicia. Se trata
de un concepto particularmente til cuando los extremos son de muy difcil
comprobacin (1030) . La facultad de los jueces de disponer, en cualquier estado del
proceso, las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos no podra ser
renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinacin de la verdad sea
indudable, pues de lo contrario, la sentencia no sera aplicacin de la ley a los hechos del
caso, sino precisamente la frustracin ritual de la aplicacin del derecho (1031) . Por
aplicacin del art. 36 , inc. 2, el magistrado puede "ordenar las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las
partes". En el mismo sentido, se pronunci en un caso sometido a su decisin la Sala IV
de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (1032) .
478
479
decir que la decisin denegatoria en materia de prueba podr ser recurrida por el
afectado, o que ste podr incluso impugnarla judicialmente, pero no se puede desconocer
el innecesario dispendio administrativo y jurisdiccional que esta situacin provocar, al
revocarse o nulificarse con posterioridad el acto, situacin que comportar -en definitivael reconocimiento de un proceder indebido por parte de la Administracin, con
menoscabo de los principios rectores que deberan haber gobernado su actuacin. Por lo
expuesto y para evitar nulidades, en caso de duda lo prudente ser estar a favor de la
produccin de la prueba, aun cuando sta pueda parecer "improcedente" o "superflua".
VI. OBJETO DE LA PRUEBA
Conforme se desprende del artculo en anlisis, la Administracin podr, de oficio o a
pedido de parte, disponer la produccin de prueba respecto de los hechos invocados y que
fueren conducentes para la decisin. Consecuentemente, todo hecho o circunstancia
puede ser materia de prueba, pero no sucede lo mismo con relacin al derecho, ya que no
deben ser probadas las normas internas de la Administracin por presumirse conocidas.
Distinto es el caso para el derecho extranjero, pues ste s deber ser probado por la parte
que lo invoca, a travs del Ministerio de Justicia de la Nacin (1037) .
Cabe observar que hay hechos que no necesitan ser probados: se trata de los hechos que
son "evidentes"; es decir, aquellos que aparecen exteriorizados de un modo manifiesto,
certero y tan perceptible que nadie puede, racionalmente, dudar de su existencia (v.gr.
determinacin de una fecha, conocimiento de los das del calendario, etc.). En cambio, los
hechos "de pblico y notorio" (v.gr., apertura de una calle, celebracin de un acto pblico,
etc.) debern ser probados en el expediente cuando la otra parte los desconozca. A modo
de ejemplo, una fecha patria constituye un hecho "evidente" mientras que el acto
conmemorativo ser un hecho "pblico y notorio").
VII. MEDIOS DE PRUEBA
No hay limitaciones jurdicas respecto de las pruebas que pueden producirse (1038) por
lo que cabe admitir, en principio, cualquier clase de prueba aceptada por la legislacin
procesal vigente en materia civil y laboral (1039) . El principio jurdico rector, pues, debe
ser el de la mayor amplitud (1040) , debiendo admitirse -en principio- cualquier clase de
prueba aceptada por la legislacin procesal civil y laboral; resulta materialmente
imposible precisar taxativamente qu pruebas deben requerirse para acreditar, en los
innumerables casos que puedan plantearse, los extremos que prueben.
480
El tipo de prueba ms adecuado para acreditar los hechos de que se trate depender en
buena medida del tipo de situacin que se deba probar. En el caso de obras o trabajos
pblicos, por ejemplo, las pruebas fundamentales sern los peritajes o informes,
dictmenes o documentos; en los sumarios contra funcionarios pblicos, como as
tambin en los trmites de jubilaciones, pensiones, subsidios, etc., las pruebas
testimoniales, sin perjuicio de otras. El tipo de prueba a elegir depender, en
consecuencia, de las circunstancias del caso y de los elementos probatorios disponibles.
Naturalmente "nada puede ser considerado como prueba si no es introducido como tal"
(1041) .
Sobre dicha base, para que algo se considere "probado" en contra del interesado, ser
indispensable que esa "prueba" conste en el expediente, sin que resulte admisible -como
lo declar la Corte Suprema de los Estados Unidos- la invocacin de "antecedentes",
"ficheros", etc. (1042) . En el mismo sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha considerado insuficiente como elementos probatorios las "constancias"
obrantes en los organismos de seguridad a travs de simples anotaciones en fichas
llevadas al efecto (1043) .
La Administracin est obligada a dejar constancia de su propia actuacin en el
procedimiento administrativo, en virtud del principio de oficialidad de la instruccin. Tal
obligacin le corresponde al rgano administrativo encargado de llevar adelante las
actuaciones, pero si omite hacerlo, tal circunstancia no podr ser oponible al
administrado. As lo ha considerado la Procuracin del Tesoro de la Nacin cuando ha
dicho que "...no es posible aceptar que recaigan sobre los administrados las
desprolijidades y patologas del trmite administrativo" (1044) .
En un caso en el que no se dej constancia en el expediente de la solicitud verbal de vista
interruptiva del plazo de caducidad, el organismo citado sostuvo que "un medio de
prueba especficamente idneo para la acreditacin de hechos dentro de un
procedimiento administrativo es el expreso reconocimiento de su existencia por parte de
la Administracin, ante quien la actividad fue cumplida", sobre la base de que en el
expediente qued expresamente reconocida la circunstancia descripta precedentemente
(1045) .
Cabe diferenciar entre qu medios de prueba son admisibles y cules deben admitirse en
el procedimiento concreto. Como principio todos los medios de prueba son "admisibles"
pero resulta evidente que no toda prueba considerada "admisible" resultar "conducente"
al caso concreto que deba resolverse. La calidad de conducente o no de una prueba
propuesta no hace a su admisibilidad como medio de prueba. Dicho criterio -se destacaha sido seguido por el art. 45 de la ley 24240 de defensa del consumidor y del usuario
(1046) .
481
482
que motiva la investigacin. Por otra parte, un hecho se convierte en indicio cuando de su
anlisis individual o de su comparacin con otros hechos, puede deducirse, mediante una
regla de experiencia o de principios cientficos o tcnicos, la existencia o inexistencia de
un hecho desconocido (1048) . Tambin se ha dicho que un slo elemento circunstancial
no cumplimenta los requisitos que debe contener un indicio para ser considerado tal
(1049) .
Un caso interesante aparece configurado en un conflicto que se suscit entre las ex
empresas Entel y Gas del Estado en ocasin del dao producido a las caeras de vidrio
que la primera utilizaba para la cobertura de sus cables subterrneos. La investigacin
practicada pudo determinar que a la poca del dao la antigua Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires haba otorgado a Gas del Estado varios permisos de apertura en
la va pblica y que como consecuencia de ello esta ltima haba efectuado, precisamente,
trabajos en la va pblica, en lugares muy prximos a las caeras afectadas,
comprobndose -adems- que los elementos de percusin utilizados por Gas del Estado
haban resultado idneos para ocasionar los daos que efectivamente se verificaron
(1050) .
Con relacin a las fotocopias simples cabe descartar su aptitud probatoria con
fundamento en el art. 27 , Reglamento, sin perjuicio de que pueda ser considerada como
un indicio (1051) , que junto con otros medios probatorios pueda llevar a la conviccin
sobre los hechos del caso.
No puede soslayarse, entre los medios de prueba, la importancia de las audiencias
pblicas como mecanismo de control de los consumidores y usuarios en la fijacin o
modificacin de los regmenes tarifarios, prrrogas de las concesiones o licencias,
prrrogas de la exclusividad, renegociacin de los contratos que afecten el plazo y las
condiciones, etc.
Conforme lo resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, la audiencia pblica, en efecto, se encuentra entre los derechos
reconocidos por el art. 42 de la Constitucin Nacional y debe ser ejercido en forma
...previa a la decisin administrativa, cuando se trata de actos de grave trascendencia
social" (1052) .
Con motivo de la creacin de los programas denominados "Audiencias pblicas para la
transparencia en la gestin y elaboracin participada de normas", la Procuracin del
Tesoro de la Nacin sostuvo que "...la creacin de mecanismos de participacin de
particulares en la elaboracin de proyectos de normas administrativas... se haya
vinculada a la garanta de defensa de los particulares frente a la Administracin, la que se
compone, entre otras cosas, de la publicidad del procedimiento y del derecho a ser odo
483
que consagra la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (art. 1 , inc. f])"; que
"... [la] garanta de defensa de los administrados puede ser satisfecha -entre otras
formas- con la vista de las actuaciones por las partes interesadas, con la publicacin de los
actos y decisiones de gobierno y con la participacin de los particulares en el trmite
previo al dictado de los actos de la Administracin que los pudieran afectar"; que "la
participacin del particular debe ser anterior al dictado del acto, pues slo de esta forma
tendr eficacia, al igual que el derecho a ser odo que consagra la ley 19549 , el que debe
ejercerse con anterioridad a la emisin de los actos que se refieran a los derechos
subjetivos o intereses legtimos de las partes para que se cumpla su cometido"; que
"...respecto de la publicidad de los actos y del procedimiento, cabe advertir que se halla
establecida en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC) aprobada por
ley 24759 (B.O., 17/1/1997) e incorporada a nuestro derecho interno. All se establece
que, entre las medidas preventivas tendientes a promover y fortalecer el desarrollo de
mecanismos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin, se encuentran:
a) la implementacin de sistemas que aseguren, entre otras cuestiones, la publicidad de
los contratos que celebre el Estado parte...; b) la implementacin de mecanismos para
estimular la participacin de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales
en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupcin (V. art. III , incs. 5 y 11)" y que "...la
propia Constitucin Nacional reconoce una serie de derechos de los usuarios y
consumidores de bienes y servicios, asegurando el acceso de los ciudadanos al control y
participacin de los aspectos regulatorios de los servicios pblicos (art. 42 )" (1053) .
En lo que a este instituto respecta, las reglas a seguir en materia de prueba deben
sujetarse a un criterio amplio, bajo los principios genricos de instruccin e informalismo,
observando la garanta constitucional del debido proceso en sentido sustantivo, o
garanta de razonabilidad. La audiencia de prueba debe quedar razonablemente
registrada conforme al principio de publicidad, en todo o en lo sustancial (v.gr., versin
taquigrfica, grabacin o videograbacin).
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Podr pensarse que el derecho de probar es un aspecto del derecho material que pretende
hacer valer el interesado o simple ejercicio de tal derecho, pero no es as pues hasta el
peticionante temerario -cuya pretensin carece de respaldo en derecho o en los hechostiene tambin el derecho a probar los hechos relacionados con el caso. Se trata de un
derecho subjetivo procesal o procedimental. Sujeto pasivo de ese derecho es el rgano
administrativo, quien debe decretar y practicar las pruebas solicitadas con las
formalidades previstas por el ordenamiento jurdico, siempre que no exista razn para
considerarlas inadmisibles, arbitrio que -como dijimos- debe ejercer con suma prudencia
la Administracin.
El derecho de probar no tiene por objeto convencer al juez o al rgano administrativo
acerca de la verdad del hecho afirmado; no es un derecho a que aqullos se convenzan
ante ciertos medios de prueba, sino que acepten y practiquen las pruebas peticionadas y
las tengan en cuenta al momento en que dicten la decisin (1058) .
Sin embargo, cabe advertir que la doctrina judicial ha relativizado la entidad de la falta de
produccin de prueba como vicio del procedimiento (1059) pues se ha considerado que
las deficiencias en el trmite administrativo originadas en la falta de notificacin al
administrado quedan subsanadas y, por tanto, no conculcan su derecho de defensa, si
tuvo oportunidad de ofrecer y producir pruebas as como de ejercer su defensa en sede
judicial (1060) .
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que pueden -fundadamente y bajo su responsabilidad- apartarse del criterio emitido por
el citado organismo asesor, en ejercicio de sus atribuciones y segn entiendan que deban
hacerlo (1071) .
En este sentido tambin se ha sostenido que las opiniones de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin, no tienen sino la fuerza persuasiva de sus argumentaciones y no interfieren
en absoluto en la decisin que sobre el problema adopte en definitiva el organismo
consultante valorando de otro modo los hechos y las normas en cuestin (1072) .
IV. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LOS DICTMENES JURDICOS
Tiene dicho la Procuracin del Tesoro de la Nacin que el dictamen jurdico no puede
ser un mero informe de los antecedentes del caso sino que debe dejar traslucir el anlisis
exhaustivo y profundo de una situacin jurdica determinada, efectuado a la luz de las
normas vigentes, para as poder recomendar conductas acordes con la justicia e inters
legtimo de quien formula la consulta (1073) .
Testigos
Artculo 49
Los testigos sern examinados en la sede del organismo competente por el agente
a quien se designe al efecto.
Concordancia: LPACABA, art. 69 .
I. CONSIDERACIONES GENERALES
La prueba testimonial supone una declaracin oral proveniente de terceros, ajenos al
procedimiento, es decir, sujetos que no asumen ni revisten la calidad de parte principal o
accesoria del procedimiento. Su objeto pueden ser hechos conocidos por el testigo por sus
sentidos o que ha deducido de sus percepciones, y los por l realizados, dejando de lado la
cuestin de mayor o menor eficacia. Tambin podra darse el supuesto de testigos que
declararan, no en virtud de su conocimiento directo o indirecto del caso sino sobre
cuestiones tcnicas trascendentes para la solucin del problema.
Respecto de las cuestiones no reglamentadas especficamente en el decreto
reglamentario, corresponde aplicar el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de
conformidad con lo previsto en el art. 53 del mismo decreto.
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en los cuales, en el mejor de los casos, se producira una suerte de conversin de la prueba
testimonial en indiciaria.
Cabe tambin preguntarse cul es el valor de la prueba testimonial producida fuera del
mbito de la Administracin, sin que medie la especfica necesidad de esa modalidad.
Entendemos que tambin corresponde su agregacin a las actuaciones como prueba
documental y su funcionamiento como un indicio. Sin embargo, dada la facultad de los
terceros y de la propia Administracin de hacer comparecer al testigo para que reitere su
declaracin, en caso de que sta facultad no sea ejercida, la prueba recobra pleno valor,
pudiendo por ende descalificarse, slo si obra prueba en sentido contrario. Si bien puede
citarse al testigo meramente a ratificar sus dichos, dado el caso en que se le repregunte y
fuera remiso -excepcin hecha del derecho del art. 18 de la Constitucin Nacional de no
declarar contra s mismo- o que se lo cite y no comparezca, el testimonio debera quedar
invalidado.
Artculo 50
Se fijar da y hora para la audiencia de los testigos y una supletoria para el
caso de que no concurran a la primera; ambas audiencias sern notificadas
conjuntamente por la autoridad, pero el proponente tendr a su cargo asegurar
la asistencia de los testigos. La incomparecencia de stos a ambas audiencias
har perder al proponente el testimonio de que se trate, pero la ausencia de la
parte interesada no obstar al interrogatorio de los testigos presentes.
Concordancia: LPACABA, art. 70 .
I. POSIBILIDAD DE CONTROL EN LA PRODUCCIN DE LA PRUEBA
TESTIMONIAL
La autoridad administrativa fija la fecha y hora establecida para la primera audiencia y la
supletoria, las cuales sern notificadas en forma conjunta al testigo. Sin embargo,
establece la obligacin por parte del proponente de asegurar la asistencia de ellos. En
caso de inasistencia (tanto en la primera audiencia como en la supletoria), la parte que
propuso los testigos, pierde el derecho de volver a citarlos. Pero si la ausencia es por
parte del interesado, procede la interrogacin de los testigos. En el mismo sentido, si se
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Artculo 54
Los administrados podrn proponer la designacin de peritos a su costa.
La Administracin se abstendr de designar peritos por su parte, debiendo
limitarse a recabar informes de sus agentes y oficinas tcnicas y de terceros, salvo
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Y 476
DEL CPCCN,
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IV. COSTAS
Con respecto a las costas, las mismas sern soportadas por el particular cuando la prueba
pericial fuera solicitada por su parte, mientras que no est obligado a hacerlo cuando el
perito fuere propuesto por la Administracin.
En el caso en que el perito fuera designado por ambas partes, las costas sern soportadas
por partes iguales.
Por otro lado, entendemos que no corresponde que la regulacin y pago de las costas sea
hecha en el procedimiento administrativo en trmite sino privadamente y, slo en caso de
desacuerdo, judicialmente, cuando el deudor sea el administrado o, en otro procedimiento
administrativo, cuando el deudor sea la Administracin.
V. CARGA DE LA PRUEBA
Cuando la norma expresamente faculta al administrado a proponer la designacin de
peritos, no est haciendo ms que permitir su participacin en un procedimiento que
corresponde, por regla general, impulsar a la Administracin.
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Artculo 55
En el acto de solicitarse la designacin de un perito, el proponente precisar el
cuestionario sobre el que deber expedirse.
Concordancia: LPACABA, art. 74 .
Artculo 74.- En el acto de solicitarse la designacin de un perito, el proponente precisar
el cuestionario sobre el que deber expedirse. La Administracin, luego de considerar la
pertinencia de su produccin, podr aceptar o rechazar, en todo o en parte, la prueba
pericial ofrecida y el cuestionario propuesto.
I. PUNTOS DE PERICIA. NORMA SUPLETORIA: ART. 459 DEL CPCCN,
CONFORME ART. 57 , REGLAMENTO
Resulta de aplicacin supletoria segn lo dispuesto por el art. 57 , Reglamento, el art. 459
del CPCCN, texto segn ley 25488 , vigente desde 22/5/2002, que establece que al
ofrecer la prueba pericial se propondrn los puntos de pericia. La otra parte, al contestar
la vista podr proponer otros puntos que a su juicio deban constituir tambin objeto de la
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El amicus curiae es una figura originaria del common law, sin embargo pases con
tradicin civilista la utilizan (1096) . No es parte; se presenta para brindar informacin al
decisor sobre algn punto de derecho controvertido o sobre el cual quiera llamar la
atencin.
En el derecho estadounidense, el amicus curiae es una persona que, si bien no es parte en
el juicio, est facultada para proporcionar al tribunal informacin sobre los hechos o el
derecho que sea til para resolver el caso (1097) .
Con respecto a nuestro pas, creemos que la figura del amicus curiae an no ha alcanzado
una difusin acorde con su utilidad; sin embargo, observamos prometedores avances. En
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley 402 de Procedimiento ante el Tribunal
Superior de Justicia recepta expresamente esta figura.
Artculo 56
Dentro del plazo de cinco (5) das de notificado el nombramiento, el perito
aceptar el cargo en el expediente o su proponente agregar una constancia
autenticada por el oficial pblico o autoridad competente de la aceptacin del
mismo. Vencido dicho plazo y no habindose ofrecido reemplazante, se perder el
derecho a esta prueba; igualmente se perder si ofrecido y designado un
reemplazante, ste no aceptare la designacin o el proponente tampoco agregare
la constancia aludida dentro del plazo establecido.
Concordancia: LPACABA, art. 75 .
Artculo 75.- Dentro del plazo de cinco (5) das de notificado el nombramiento, el perito
aceptar el cargo en el expediente o su proponente agregar una constancia autenticada
por el oficial pblico o autoridad competente de la aceptacin de aqul. Vencido dicho
plazo y no habindose ofrecido reemplazante, se perder el derecho a esta prueba;
igualmente se perder si ofrecido y designado reemplazante, ste no aceptare la
designacin o el proponente tampoco agregare la constancia aludida dentro del plazo
establecido.
I. ACEPTACIN DEL CARGO
Es importante tener en cuenta que la condicin procesal de "perito" se adquiere no slo
en virtud de la designacin oficial sino que es imprescindible la ulterior aceptacin del
cargo por parte de aqul teniendo en cuenta que tal acto reviste carcter de facultativo.
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Vencido el plazo de cinco das que dispone el artculo bajo anlisis se produce la
caducidad del nombramiento. De no ofrecerse reemplazante, se pierde el derecho a esta
prueba.
II. INFORMALISMO. BSQUEDA DE LA VERDAD MATERIAL
No obstante la rigidez del artculo, que tiene por objeto evitar la dilacin del
procedimiento, cabe recordar que, por un lado, el administrado puede recurrir a la
produccin privada de la pericia (1098) y, por el otro, dado que la Administracin tiene el
deber de buscar la verdad material, de todos modos deber hacer producir la pericia de
ser necesaria para el esclarecimiento de cuestiones atinentes al procedimiento.
Por lo tanto, al ser la bsqueda de la verdad material el deber de la Administracin y
siendo el informalismo uno de los principios que rige este tipo de procedimientos, no
puede dejar de tenerse en cuenta la prueba pericial que resultare fundamental para
resolver una cuestin por el simple hecho de que el perito designado no acepte el cargo
en el plazo establecido.
Debe tenerse presente la importancia de la produccin privada de la prueba pericial. Si el
perito no acepta el cargo pero presenta el dictamen, debera entenderse que ha aceptado
el cargo de manera implcita o en su defecto, debera incorporrsela al menos como
prueba documental ofreciendo su ratificacin por prueba testimonial o pericial: de ese
modo, si no se produce la prueba testimonial o pericial, no puede desconocerse la
documental sin incurrir en arbitrariedad de sentencia y palmaria indefensin.
III. RECUSACIN. NORMA SUPLETORIA: ART. 466
CONFORME ART. 57 , REGLAMENTO
DEL CPCCN,
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El decisor deber valorar la prueba pericial teniendo en cuenta la competencia del perito,
los principios cientficos o tcnicos en que se funda, la concordancia de su aplicacin con
las reglas de la sana crtica, las observaciones formuladas por los consultores tcnicos o
los letrados, conforme a los arts. 473 y 474 y los dems elementos de conviccin que la
causa ofrezca (art. 477 , CPCCN)" (1117) .
La Administracin no puede desechar una pericia sin fundamentar su decisin
presentando elementos de igual valor que la desvirten (1118) , "[s]i bien los dictmenes
tcnicos no vinculan al juez, para poder apartarse de sus conclusiones, ste debe tener
razones fundadas, pues es evidente que la propia conviccin del magistrado importa
necesariamente la apreciacin crtica de su campo del saber, ajeno al hombre de derecho,
que deber valorarse conjuntamente con otros elementos de juicio que permitan concluir
fehacientemente en la existencia de error o de inadecuado uso de los conocimientos
propios de la profesin de perito" (1119) .
En este sentido, "[c]uando la pericia aparezca fundada en principios tcnicos inobjetables
y no exista otra prueba de igual tenor que la desvirte, la sana crtica (1120) aconseja,
frente a la imposibilidad de oponerle argumentos cientficos de mayor peso, aceptar sus
conclusiones" (1121) .
Si el dictamen va ms all de los lmites establecidos por puntos de pericia o se expide
sobre particulares que nada tienen que ver con su ciencia, arte o industria, el decisor
deber desechar estas extralimitaciones sin que por ello pierda valor el resto de la pericia
(1122) .
El decisor podr ordenar que el perito d las explicaciones que se consideren
convenientes, en audiencia o por escrito. Si el acto se cumpliere en audiencia y los
consultores tcnicos estuvieren presentes, podrn observar lo que fuere pertinente (art.
473 , CPCCN). No debemos olvidar que la finalidad de la prueba es que quien decida
tenga inmediatez con los hechos, y elementos para su interpretacin.
Artculo 58.- Documental
En materia de prueba documental se estar a lo dispuesto por los artculos 16 y
27 a 30 de la presente reglamentacin.
Concordancia: LPACABA, art. 77 .
Artculo 77.- Documental. En materia de prueba documental se estar a lo dispuesto por
los artculos 36 36 y 47 47 a 50 50 de la presente ley.
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sino que incluye tambin las dems cosas que sirven para representar hechos (planos,
cuadros, pelculas cinematogrficas, discos y cintas grabadas, etc.).
En consecuencia, si bien cuando hacemos referencia a la prueba documental se alude a los
documentos escritos, sus reglas resultan de aplicacin a todos los dems objetos
representativos.
Al respecto podemos mencionar los siguientes:
Cintas grabadas: Son admisibles como medio de prueba -equiparables a documentos-, ya
sean telefnicas o personales, con algunas limitaciones (1130) .
Fotografas, videos y DVDs: La primera tiene una fuerza de conviccin bastante
importante. El abogado debe firmarlas y fecharlas al dorso, declarando bajo juramento como auxiliar de la justicia- que han sido tomadas en ese momento y lugar. Pueden
tomarse ms recaudos an y hacerlo mediante un acta notarial por un escribano pblico,
por fotgrafo profesional y con testigos, de la misma manera que para una grabacin
telefnica, "cmara oculta", etc. Estos requisitos se hacen cada vez ms necesarios a
medida que el desarrollo tecnolgico permite modificar una fotografa con la
computadora (1131) . En cuanto al video y DVDs, conviene que se acompaen con una
desgrabacin para facilitar su lectura y rodearlos igualmente de otros recaudos
probatorios.
Correspondencia particular: Las cartas o misivas revisten el carcter de documentos
privados y consecuentemente reglados por los principios sustanciales y pautas procesales
inherentes a ellos. La firma del remitente, por lo tanto, es requisito ineludible. En cuanto
al doble ejemplar, esta formalidad no tiene aplicacin a las cartas en virtud de las
caractersticas de este tipo de documentos.
Fax, tlex, e-mail: En tanto las partes mantengan tales documentos en reserva, es decir
privadamente, este tipo de correspondencia equivale a un medio de prueba solamente
entre las partes; pero si una de ellas decide hacerla pblica entonces pasa a ser de dominio
pblico por lo que terceras personas pueden invocarla porque ya ha dejado de ser privada
por accin de una de las partes.
Disquetes, discos rgidos o CD-ROMs: Este tipo de documentacin tambin es admisible
como prueba aunque es fcil recomendar a alguien su desgrabacin y aporte como
documento
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VI. DOCUMENTOS
ADMINISTRATIVO
ADMISIBLES
EN
EL
PROCEDIMIENTO
En materia de cules documentos habrn de ser admisibles, la regla debe formularse con
la mxima amplitud y es por ello que pueden presentarse documentos pblicos o
privados, firmados o no firmados y, entre los firmados, autgrafos o hetergrafos (ya sea
en original como as tambin fotocopias, duplicados, copias fehacientes, legalizadas o
simples (1132) ).
VII. RELACIN
DOCUMENTAL
ENTRE
PRUEBA
TESTIMONIAL,
PERICIAL
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ajustarse a la regla de la "sana crtica" (1144) . Los superiores jerrquicos y los jueces
estn plenamente habilitados para controlar la apreciacin efectuada acerca de los hechos,
como elemento de la legitimidad del acto, y revocarlo o anularlo si reputan errnea a
aqulla. La apreciacin de qu es lo que realmente ha ocurrido, o cul es una situacin de
hecho determinada, no depende de consideraciones de oportunidad o mrito, sino que
debe ser estrictamente ajustada a la realidad fctica (1145) : en otras palabras, la
apreciacin de la prueba constituye tambin un aspecto de la legitimidad del acto y como
tal debe ser controlada. Por lo dems, la apreciacin administrativa de los hechos debe a
todo evento ser razonable, sin que se pueda desconocer arbitrariamente la prueba
aportada al expediente.
II. VALORACIN DE LA PRUEBA EN SEDE ADMINISTRATIVA Y
JUDICIAL
Resulta razonable y lgica la remisin a los criterios judiciales de valoracin de la prueba,
pues la Administracin no debe perder de vista un hecho fundamental: que la apreciacin
que ella haga de la prueba estar sujeta a la pertinente revisin judicial cuando el
individuo cuestione la medida que lo afecta, con lo que en definitiva sern estos criterios los del derecho procesal- los que habrn de tener gravitacin fundamental en la decisin.
Es a la luz de este enfoque que puede advertirse, entonces, que no slo existe una
estrecha relacin entre la apreciacin de la prueba en sede judicial y en sede
administrativa sino que, hoy en da, puede hablarse de una necesaria identidad entre
ambas (1146) . Ello es as incluso en aquellos casos en que se ha podido decir que existe
independencia decisoria, como en el caso del procedimiento penal y administrativo, en
que los hechos de los funcionarios pblicos pueden constituir al mismo tiempo delitos de
derecho criminal y faltas de tipo administrativo. En estos casos "la conducta reprochable
del agente resulta susceptible de una valoracin distinta segn sea el enfoque
disciplinario o delictual del caso. As, puede un hecho no constituir delito y configurar en
cambio clara prueba de incapacidad o negligencia administrativa, en cuyo supuesto se
justificara la sancin aplicada dentro de ese mbito, con prescindencia de la absolucin
judicial" (1147) . Pues bien, incluso en esta hiptesis la apreciacin de los hechos en sede
administrativa y -en el caso- penal, va unida y si "el hecho atribuido [...] es nico, [...] la
existencia o inexistencia del mismo determinara la culpabilidad o inocencia del
sumariado en ambos ordenamientos, ya que el cargo es el mismo" (1148) .
El Tribunal juzgar de acuerdo con sus propios patrones y criterios de apreciacin de la
prueba. Esta indiscutible potestad revisora de los hechos que le compete a la justicia, ha
sido aceptada y reafirmada por la Corte Suprema (1149) . En suma, la prueba ha de
valorarse en sede administrativa conforme a las mismas reglas y principios que en sede
judicial.
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(1007) Cabe remitir a lo expuesto al analizar los arts. 1 y 7 del decreto-ley 19549/1972.
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(1022) El decreto-ley y su reglamentacin se refieren a este derecho del particular en las siguientes
disposiciones: A) en el art. 1 , inc. f), ap. 2; art. 7 , incs. b) y d); art. 22 , decreto-ley; B) arts. 16 ,
inc. d) y 46 y ss., Reglamento. Tambin, los arts. 4 (instruccin de oficio); 5 , inc. b)
(unificacin en la produccin de la prueba); 14 (diligenciamiento de oficios); 27 y 28
(documentos acompaados); 39 , inc. d) (notificacin de las pruebas); 77, 78 y 79 (prueba en los
recursos).
(1023) Dictmenes, 89:275; 163:222 y 213:20.
(1024) Dictmenes, 132:262 y 231:315.
(1025) La prueba documental es de trascendental importancia dentro del proceso contencioso
administrativo, por ser la forma documental la que predomina en la esfera administrativa. En la
Administracin se desenvuelve una actividad que genera una documentacin propia, ya que
ella es casi siempre formal, escrita o actuada. Dicha documentacin est nsita en la actividad
administrativa" (CNFed. CA, Sala IV, 29/10/1985, in re "Valado, Roberto J. v. ENTel s/daos
y perjuicios").
(1026) Segn doctrina de la CSJN, las actuaciones de expedientes administrativos tienen el valor de
instrumentos pblicos y hacen plena fe en los hechos a que se refieren, mientras no sean
arg idas de falsedad (Fallos: 63:378; 77:430; 131:70; 136:24 y 92; 138:348; 139:373 y 224:488 ).
(1027) La existencia del procedimiento administrativo que no puede exhibirse en la actividad
jurdica privada marca la diferencia para conceptuar la presencia de documentos
administrativos sin necesidad de que sean instrumentos pblicos ni privados. Son pruebas
escritas, se presumen documentos autnticos mientras no se pruebe lo contrario. Hace fe de su
otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que los suscribe. Pero
no hace falta la tacha de arbitrariedad para desvirtuarlos "como en el instrumento pblico";
pueden ser destruidos con cualquier clase de probatoria" (del voto del Dr. Hutchinson)
(CNFed. CA, Sala IV, 15/4/1986, "Garca, M. A. v. Encotel", ED, 119-212); "Los documentos
administrativos son pruebas escritas, se presumen documentos autnticos mientras no se
pruebe lo contrario; hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que haga el
funcionario que los suscriba; pero no hace falta la tacha de falsedad para desvirtuarlos como en
el instrumento pblico; pueden ser destruidos con cualquier clase de prueba" (CNFed. CA, Sala
IV, 29/10/1985, in re "Valado, Roberto J. v. ENTel s/daos y perjuicios"); "Las actuaciones
administrativas hacen plena fe en tanto no han sido arg idas de falsedad" (Fallos, 259:398 ;
260:189; 263:435 ; 281:173 ; CNFed. CA, Sala III, 26/6/1986, in re "Rodrguez" y
22/10/1987, in re "D.G.F.M.", LL, 1988-A-440, n 10; 15/12/1987, in re "Coviara" , LL,
29/4/1988, fallo 86.449).
(1028) Fallos, 321:277 , voto del Dr. Vzquez, in re "Sergi Vinciguerra" .
(1029) En particular en aquellos de naturaleza tcnica muy compleja y cuyos hechos son ajenos al
administrado, tales como las modificaciones contractuales y tarifarias de los contratos de
concesin de servicios pblicos.
(1030) Fallos, 322:3101, in re "Denemberg, Roberto v. Provincia de Buenos Aires"" (disidencia de
los Dres. Molin O"Connor y Vzquez). En la causa "Chacofi SACIFI v. Direccin Nacional de
Vialidad" (Fallos, 311-1:1576) la Corte sostuvo: "las reglas atinentes a la carga de la prueba
(art. 377 , CPCCN) estn dirigidas al juez, quien deber tenerlas en cuenta al sentenciar en los
523
supuestos de insuficiencia probatoria y a los litigantes, que deben conocer su distribucin antes
de que se haya constituido el proceso y en funcin de la ndole del asunto a someter a la
decisin del rgano jurisdiccional: condiciones del contrato, su propia conducta anterior,
normativa aplicable, entre otros aspectos que se invoquen como fundamento de su pretensin".
(1031) Fallos, 320:403, in re "Troncoso, J. C. y otros v. Agua y Energa Elctrica Soc. del Estado" .
(1032) "Las reglas de la carga de la prueba deben interpretarse flexiblemente de forma que puedan
aquilatarse adecuadamente situaciones y circunstancias singulares "en el caso, una empresa
procesadora de soportes para el juego del Loto debe acreditar su actuar diligente en un sorteo
en el cual result beneficiada una tarjeta que no ingres en el sistema" en miras de servir mejor
a la justicia del caso" (CNFed. CA, Sala IV, 30/3/2000, "Laurida, Toms O. v. Lotera
Nacional"", DJ, 2000-3-1036).
(1033) Dictmenes, 230:208; 233:12; 233:27, 82 y 590; 235:33 y 422; 237:462.
(1034) Dictmenes, 225:99 y 237:358.
(1035) Dictmenes, 235:243.
(1036) La Procuracin del Tesoro de la Nacin ha dictaminado que "en la duda (sobre la recepcin
de la prueba)... principios jurdicos obvios imponen inclinarse por la recepcin" (Dictmenes,
63:298).
(1037) El decreto-ley 21447/1976 aprob el "Convenio sobre informacin en materia jurdica
respecto del derecho vigente y su aplicacin", celebrado en Brasilia en 1972 y posteriormente el
decreto 525/1977 design al Ministerio de Justicia "para ejercer las funciones de rganos de
recepcin y transmisin prevista en el art. 20" del convenio citado. Este procedimiento
probatorio ya fue sugerido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin (Dictmenes, 142:130).
(1038) Reglamento nacional, art. 46 ; Leyes de Procedimientos Administrativos: Ciudad de Buenos
Aires, art. 66 ; Corrientes, art. 273 ; Salta, art. 163; Mendoza, art. 163 ; PTN, Dictmenes,
68:11.
(1039) Dictmenes, 90:286. El decreto-ley de procedimiento administrativo de Misiones establece
que "en la tramitacin de las pruebas se aplicarn las disposiciones del Cdigo Procesal en lo
Civil y Comercial de la Provincia", con ciertas salvedades (art. 96 ). Igual remisin se efecta en
la norma neuquina, art. 165 , con cuatro excepciones. Distinta solucin ofrece Corrientes, art.
274, el cual remite al Cdigo en lo Contencioso Administrativo.
(1040) Dictmenes, 90:286.
(1041) Corte Suprema de EE.UU., "United States v. Abilene Southern Railway Co.", U.S. 274
(1924), en Gellhorn, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 86.
(1042) Id. nota anterior.
(1043) Fallos, 268:393 .
(1044) ""La obligacin de dejar constancia de lo actuado durante el procedimiento administrativo
est comprendida en el "principio de oficialidad" de la instruccin (art. 1 , inc. a], ley 19549);
por lo tanto, le corresponde al rgano administrativo encargado de llevar adelante las
actuaciones. En consecuencia, la omisin en dar cumplimiento a dicho recaudo no poda ser
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opuesta al administrado, en razn de que no es posible aceptar que recaigan sobre los
administrados las desprolijidades y patologas del trmite administrativo" (Dictmenes, 228:69.
Ver tambin Dictmenes, 203:223; 205:134 y 139 y 213:20).
(1045) Dictmenes, 228:69.
(1046) El art. 45 de la ley 24240 prescribe, en efecto, que: "las pruebas se admitirn solamente en el
caso de existir hechos controvertidos y siempre que no resulten manifiestamente
inconducentes". Se ha sostenido, a modo de ejemplo, que es inconducente el ofrecimiento de
prueba formulado por quien fue dado de baja del servicio, tendiente a demostrar sus aptitudes
personales, sobre la base de que tales aptitudes resultaban ajenas a las razones de servicio
tenidas en cuenta para disponer su prescindibilidad (Dictmenes, 132:262). El mismo rgano,
asimismo, sostuvo que "resulta inconducente una prueba de informes sobre hechos diferentes a
los que se ventilan en el expediente" (Dictmenes, 148:59) y que: "...cuando las medidas de
prueba ofrecidas por el recurrente son inconducentes para la solucin del caso suscitado en
autos, la circunstancia de que no se hayan producido no implica la violacin del derecho de
defensa consagrado por la Constitucin Nacional" (Dictmenes, 120:148).
(1047) La doctrina de la exclusin de las pruebas ilegalmente obtenidas data de 1914, "Weeks v.
United States", 232, U.S, 383; se consolid en "Mapp v. Ohio", 367 U.S. 643 (1961) y deriv
despus en la doctrina de los frutos del rbol prohibido en "Miranda v. Arizona", 384 U.S. 436
(1966) que nuestra Corte Suprema sigui en "Francomano" (Fallos, 310:2384) .
(1048) Dictmenes, 233:136.
(1049) Dictmenes, 141:333.
(1050) Dictmenes, 100:180.
(1051) Dictmenes, 178:214; 202:111 y 204:241.
(1052) CNFed. CA, Sala IV, 7/11/1997,. in re ""Youssefian"".
(1053) Dictmenes, 234:199.
(1054) Dictmenes, 94:264.
(1055) CNFed. CA, Sala IV, 30/12/1999, "Uromar S.A. v. Direccin Nacional de Aduanas" , DJ,
2000-3-257.
(1056) En el procedimiento administrativo rige el derecho al "debido proceso adjetivo", sustentado
en la garanta establecida en el art. 18 de la Constitucin Nacional, el cual comprende el
derecho a ser odo, el de ofrecer y producir prueba y el de obtener una decisin fundada
(CNFed. CA, Sala IV, 18/2/1999, "Castao, Juan C. v. Polica Federal"" , LL, 1999-C-523).
(1057) En este sentido, se ha entendido que: "Es deber del rgano administrativo extremar los
medios a su alcance para posibilitar la prueba del derecho que se invoca, ya que no es parte
contraria en un proceso judicial sino que su funcin es la de ayudar objetivamente al
esclarecimiento de los hechos", CNFed. Seguridad Social, Sala II, 27/7/1991, "Reynoso,
Dionisia P. v. Caja Nacional de Previsin para el Personal de la Industria, Comercio y
Actividades Civiles", JA, 1993-IV, sntesis . En oportunidad de referirse al procedimiento
administrativo, la Cmara Federal de Rosario ha dicho que "Siempre es preferible recepcionar
la prueba que se propone, ya que su ltima razn slo el proponente puede apreciar.
525
526
(1069) Sobre la cuestin, cabe recordar lo dispuesto en el decreto 229/2000, art. 3 , inc. g), que
consagra el derecho a acceder a los registros y archivos pblicos, y el art. 4 , inc. e): "derecho a
la informacin: los usuarios y beneficiarios de servicios comprendidos en el presente programa
deben contar con la posibilidad de tener un efectivo acceso a la informacin en las condiciones
que establece la normativa vigente".
(1070) Dictmenes, 146:180; 207:343; 214:134; 228:6; 237:524; 239:547; 241:515. Por otra parte
cabe destacar que, sin perjuicio de que el anlisis que deba efectuarse en una actuacin
administrativa en particular sea calificado como meramente tcnico ello, por s, no excluye de
plano la intervencin que cabe al rea jurdica.
(1071) PTN, Dictmenes, 195:114; 200:133; 234:565; 240:173; 242:326.
(1072) PTN, Dictmenes, 234:565.
(1073) PTN, Dictmenes, 203:148; 211:246; 226:189; 231:138; 243:101, 104, 107, 110, 113.
(1074) Ley 25164 , derogatoria de la ley 22140.
(1075) Ver art. 32 , inc. e), ley 25164.
(1076) CNTrab., Sala VIII, 14/6/1991, ED, 144-581.
(1077) Art. 3 , decreto-ley 1759/1972.
(1078) Cm. Fed. de la Seguridad Social, Sala II, 26/11/1992, in re "Izco, Isabel v. Caja Nacional de
Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles".
(1079) CNFed. CA, Sala II, 28/7/1978, LL, 1979-A-562.
(1080) CNFed. CA, Sala IV, 31/10/2000, in re "Direccin Nacional de Migraciones v. Torales
Zorrilla, Esteban s/proceso de conocimiento" .
(1081) "Una pericia es una actividad procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial, por
personas distintas de las partes en el proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos
tcnicos, artsticos y cientficos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones
para la formacin de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepcin o cuyo
entendimiento escapa a las aptitudes del comn de la gente" ("S.A. Juan Istilart v. Banco
Central de la Repblica Argentina s/juicio de conocimiento" , del 16/2/1995 y su cita;
"Domnguez, Luis Ral v. Estado nacional s/retiro militar" , del 23/4/1993, citados in re
CNFed. CA, Sala IV, 14/11/1995, "Mirella Taller Electromecnica v. SEGBA s/contrato
administrativo" ).
(1082) PTN, Dictmenes, 208:206, del 28/2/1994, citando lo entendido por la CNac. Trab., Sala
VIII, 11/4/1983, Revista del Trabajo, 1983-B-1019; y en el mismo sentido, CNac. Trab.,
22/8/1983, Revista del Trabajo, 1984-A-93.
(1083) Conf. CNFed. CA, Sala I, 28/2/1986, ED, 122-169.
(1084) El dictamen del martillero no puede reemplazar la pericia realizada por un ingeniero o
arquitecto, en lo que se refiere a la tasacin de inmuebles (Cm. Nac. Civil, Sala C, 22/4/1969,
ED, 27-818). Es nula la pericia realizada por quien carece de ttulo habilitante para expedirse
sobre el punto sometido a su dictamen, si la profesin correspondiente se encuentra
reglamentada (Cm. Nac. Civil, Sala A, 25/2/1964, LL, 116-786, 10853-S), como ocurre con la
527
tasacin de un inmueble efectuada por quienes no son ingenieros ni arquitectos (Cm. Nac.
Civil, Sala A, 17/6/1982, LL, 1983-C-602, 36411-S).
(1085) Pero no puede cuestionarse el dictamen pericial fundado en que el perito designado
judicialmente no era tcnico en la materia a dictaminarse, si el impugnante no slo consinti su
designacin, sino que por su parte le someti puntos de pericia sobre materias en que pretende
no era especialista (Cm. Nac. Com., Sala B, 3/6/1964, JA, 1964-VI-190).
(1086) Con respecto al Cuerpo Mdico Forense se ha dicho: "Slo por motivos valederos cabe
apartarse de las conclusiones del Cuerpo Mdico Forense, dado que su informe no es slo el de
un perito, pues se trata de un asesoramiento tcnico de auxiliares de la Justicia, cuya
imparcialidad y correccin estn garantizadas por normas especficas y similares a las que
amparan la actuacin de los funcionarios judiciales" (CNFed. CA, Sala IV, 11/5/1995, "Luna,
David A. v. Estado nacional - Estado Mayor del Ejrcito" , LL, 1995-D-43; DJ, 1995-2-645).
"Ante la diversidad de opiniones de los expertos, es adecuado inclinarse por la del Cuerpo
Mdico Forense teniendo en cuenta que sus conclusiones se sustentan en estudios objetivos y
provienen de un cuerpo colegiado cuya imparcialidad est garantizada por normas especficas y
otras similares a las que amparan la actuacin de los funcionarios judiciales" (CN Fed. CA, Sala
III, 15/12/1991, "Varela, Eladio v. Estado nacional - Estado Mayor General del Ejrcito" ,
LL,1992-D-299; DJ, 992-2-834); "La opinin del perito mdico designado de oficio posee un
especial valor probatorio pues, adems de tratarse de un tercero designado de oficio ajeno a las
partes, su dictamen se basa en el examen del damnificado y entre otros elementos objetivos de
diagnstico, as como sus conocimientos y experiencia profesionales. Ello as, para apartarse de
sus conclusiones es necesario que el impugnante demuestre convincentemente que aquella
opinin se halla reida con los principios lgicos, mximas de experiencia o que el fundamento
cientfico est equivocado, hecho "este ltimo" que deber probarse por medios cientficos
aptos" (CNFed. CA, Sala III, 2/5/1997, "A., R. R. v. Estado Mayor General del Ejrcito", LL.,
1999-A-475).
(1087) En algunos procedimientos la produccin privada de la prueba est expresamente
contemplada, como ocurre con el procedimiento impositivo: el art. 174 de la ley 11683, t. o.
1998, dispone que "Las diligencias de pruebas se tramitarn directa y privadamente entre las
partes o sus representantes, y su resultado se incorporar directamente al proceso".
(1088) Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, 4 ed., FDA, Buenos Aires,
2000, ps. VI-36/37.
(1089) CNCom., Sala C, 10/2/1984, LL, 1984-B-225.
(1090) CNFed. CA, Sala IV, 25/11/1997, "Mozo S.A., Vicente H. v. Direccin de Remonta y
Veterinaria del Ejrcito Argentino", ED, 178-369.
(1091) CNFed. CA, Sala IV, 11/8/1992, "Barrondo, Encarnacin v. Caja de Crditos
Independencia Coop. Ltda. y otro", JA, 1994-III, sntesis .
(1092) ED, 164-212, f. 46.651. Por su parte, la Sala 10 de la C. Nac. del Trabajo fall en sentido de
desestimar el pedido del CELS de ser incorporado en autos como "amigo del tribunal",
aduciendo: "En rigor, una presentacin como la articulada por el CELS podra resultar
admisible en un procedimiento pblico inquisitivo (v.gr., un proceso penal) pero no [...] en un
contencioso de carcter civil. A todo ello cabe aadir que aun cuando pudiera admitirse la figura
528
del "amigo del tribunal", ello slo podra efectuarse en el marco del proceso principal y no,
como se pretende, en el pedido de medida cautelar" ( C. Nac. Trab., Sala 10, 14/9/2001,
"Central de Trabajadores Argentinos y otros v. Estado nacional", JA, 2001-IV-719 ).
(1093) C. Nac. Penal Econmico, Sala A, 10/3/1995, "Mil Metales S.A., inc. de nulidad", JA, 1995IV-575 . Tambin se tom en consideracin la presentacin hecha por el amicus curiae, CSJN,
21/12/2000, in re "Felicetti, Roberto y otros", JA, 2001-I-505 .
(1094) C. Nac. Electoral, 28/12/2001, ""Alianza Frente por un Nuevo Pas"" , SJA del 5/6/2002.
(1095) El caso lleg a la Corte: CSJN, 9/4/2002, "Mignone, Emilio F.", SJA del 3/7/2002.
(1096) Amici Curiae, "Awas Tingni Mayagna (Sumo) Indigenous Community v. The Republic of
Nicaragua", presented by The International Human Rights Law Group (IHRLG) and The
Center for International Environmental Law (CIEL) before the Honorable Inter-American
Court on Human Rights. El IHRLG y el CIEL citan al professor W. Michael Reisman of Yale
Law School refirindose al valor de los amici curiae en el mbito de la Corte Internacional de
Justicia: "In common law countries, the amicus curiae brief has been an institution which has
provided useful information to courts, permitted private parties who were not litigating to
inform the court of their views and the probable effects the outcome might have on them and,
overall, has served as a means for integrating and buttressing the authority and conflictresolving capacities of domestic tribunals".
(1097) Conf. Gifis, Steve, Law Dictionary, 3 ed., ps. 21/22.
(1098) En realidad ello es lo que suele hacerse debido al principio del informalismo o
antiformalismo que rige el procedimiento administrativo.
(1099) La Sala C de la CNCiv. ha dicho que la resolucin que admite o deniega la recusacin
deducida contra un perito es irrecurrible, sin perjuicio de que al tramitar en la alzada la
apelacin de la sentencia se invoquen los reparos que le merece a la parte la designacin del
experto, cuestionando as su idoneidad (""Ocamica, Jorge A. c. Lobesur S.A.", 22/8/1995, LL,
1996-B-721).
(1100) No procede la agregacin de la pericia que ha sido llevada a cabo sin el contralor de la
contraparte, fuera del plazo probatorio y sin haberse observado las debidas formas legales, CN
Civ., Sala A, 25/4/1974, LL, 1975-A-760, 32031-S.
(1101) CNFed. CA, Sala III, 7/12/1987, "P.B.P.S.A.-Coimbra S.R.L. v. Administracin General de
Puertos", LL, 1988-B-243; DJ, 988-2-188. Ver tambin comentario al art. 55 , II.
(1102) CN Civ., Sala A, 31/7/73, JA, 1973-20-475; CNFed. CA, Sala II, Civil y Comercial,
10/4/1979, LL, 1979-C-4. En sentido concordante se ha subrayado que una cosa es que el
perito, con el control de la parte, efecte exmenes, radiografas y anlisis y otra que
simplemente adhiera a la opinin de un especialista no nombrado judicialmente, tampoco
propuesto y menos vigilado en el contradictorio. Si bien una vieja jurisprudencia permite al
perito recurrir al asesoramiento o ilustracin de dictmenes complementarios, la pericia
producida debe ser descartada cuando se sustituye la labor de aqul por una certificacin de
otro especialista sin desarrollo cientfico apropiado (CNCiv., Sala C, 17/5/1977, LL, 1978-D817, 34838-S).
529
530
(1117) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha entendido que: "Los dictmenes periciales
estn sujetos a la valoracin por parte de los jueces con arreglo a las pautas del art. 477 del
CPCCN" (CSJN, 20/12/1994, ""Klia S.A. v. Administracin Nacional de Aduanas"", Fallos,
317-3:1716 ).
(1118) Sobre la necesidad de valoracin de la prueba y de rechazo fundado, CNFed. CA, Sala IV,
30/12/1999, "Uromar SA", JA, 2000-IV-668 .
(1119) CNFed. CA, Sala II, 7/11/1994, "Folino, Rodolfo y otro v. Empresa Ferrocarriles
Argentinos", DJ, 1995-2-537.
(1120) Con respecto a la sana crtica, la CNFed. CA ha expresado: "Los peritajes no obligan al
juzgador, quien debe apreciarlos de conformidad con las reglas de la sana crtica" (CNFed. CA,
Sala I, 28/2/1986, "F., J. N. v. Estado nacional, Comando en Jefe del Ejrcito", ED, 122-169).
En el mismo sentido: "Las pericias mdicas producidas en juicio o fuera de l deben ser
apreciadas por las reglas de la sana crtica" (CNFed. CA, Sala III, 3/2/1981, "Alcaraz, Antonio
B. v. Gobierno nacional", ED, 18-830, punto 30).
(1121) CNFed. CA, Sala IV, 24/4/1997, "Ares, Luis B. v. PAMI", JA, 2000-I, sntesis .
(1122) Aunque el perito en su dictamen efectuara algunas apreciaciones "muy pocas por cierto",
que exceden en realidad su cometido para invadir lo que sera propio de la funcin judicial, no
por esa sola circunstancia ha de restrsele valor probatorio en los aspectos a los cuales se
circunscribe su opinin tcnica, mxime cuando las consideraciones en que se asienta son
claras, precisas y concordantes (CNCiv., Sala C, 5/8/1971, LL, 1978-146-657, 28643-S).
(1123) "La prueba documental es de trascendental importancia dentro del proceso contencioso
administrativo, por ser la forma documental la que predomina en la esfera administrativa. En la
Administracin se desenvuelve una actividad que genera una documentacin propia, ya que
ella es casi siempre formal, escrita o actuada. Dicha actividad est nsita en la actividad de la
Administracin. De all que no se refiera siempre a los actos administrativos ni a los distintos
pasos previos que debern cumplirse para su expedicin, sino tambin a todas las gestiones que
cumple la Administracin en el ejercicio de su actividad (del voto del Dr. Hutchinson)"
(CNFed. CA, Sala IV, 15/4/1986, "Garca, M. A. v. Encotel", ED, 119-212). En igual sentido
se ha dicho: "La prueba documental es de trascendental importancia dentro del proceso
contencioso administrativo, por ser la forma documental la que predomina en la esfera
administrativa. En la Administracin se desenvuelve una actividad que genera una
documentacin propia, ya que ella es casi siempre formal, escrita o actuada. Dichos documentos
que dan cuenta de la actividad administrativa, que son expedidos o elaborados por agentes en
ejercicio de sus funciones no son instrumentos pblicos, pero tampoco son instrumentos
privados, por no ser privadas sus actuaciones. Toda la actividad administrativa se realiza a
travs de formas que en el derecho privado se presentan como esencia de la prueba para la
existencia de un acto jurdico, mientras que en el derecho administrativo se convierte como
forma para realizar la voluntad jurdica de la Administracin" (CNFed. CA, Sala IV,
26/11/1987, "Bergaglio, Ren y otros v. Nuevo Banco Santurce S.A. y otro", LL, 1988-B-264;
DJ, 988-2-448; JA, 1988-II-108 ).
(1124) Respecto del valor probatorio del expediente administrativo, ver comentario a los arts. 47 y
48 de este Reglamento.
531
(1125) Al respecto se ha expresado que: "Las actuaciones administrativas tienen fuerza probatoria
si no son desvirtuadas por prueba en contrario" (CNFed. CA, Sala III, 10/5/1988, LL, 1988-E284).
(1126) CNFed. CA, Sala IV, 23/4/1987, LL, 1988-A-58. En el mismo sentido se ha resuelto que:
"La existencia del procedimiento administrativo que no puede exhibirse en la actividad jurdica
privada marca la diferencia para conceptuar la presencia de documentos administrativos sin
necesidad de que sean instrumentos pblicos ni privados. Por ello las constancias que se
acompaen en esas condiciones, son pruebas escritas, se presumen documentos autnticos
mientras no se pruebe lo contrario. Hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las
declaraciones que haga el funcionario" (CNFed. CA, Sala IV, 26/11/1987, "Bergaglio, Ren y
otros v. Nuevo Banco Santurce S.A. y otro", LL, 1988-B-264; DJ, 988-2-448; JA, 1988-II-108 );
ver tambin CNFed. CA, Sala IV, 15/4/1986, "Garca, M. A. v. Encotel", ED, 119-212).
(1127) CNFed. CA, Sala IV, 26/5/1987, "Abello, Clarence E. v. Estado nacional - Ministerio del
Interior", ED, 127-108.
(1128) CNCiv., Sala B, 29/2/1912, ED, 41:674.
(1129) En tal sentido, se ha dicho que: "Las firmas de las partes es condicin esencial para la
existencia de todo acto bajo forma privada y los instrumentos de tal carcter deben concurrir
sin limitaciones o excesos que graviten desvirtuando la validez instrumental" (CNCiv, sala E,
31/3/1975, ED, 62-386). Y ms an que: "La certidumbre de la fecha que contiene un
instrumento privado puede ser destruida con simple prueba en contrario" (CNCiv., Sala E,
9/10/1969, ED, 29-411).
(1130) "Las cintas grabadas pueden recibir tratamiento procesal de documento [...] en su caso
puestas a examen y dictamen de un perito en la materia de que se trata" (CNCom., Sala D,
18/5/1989, LL, 1989-D-329).
(1131) Con respecto a la fotografa la Corte ha dicho que: "No son instrumentos pblicos ni
privados, pues no son escritos y carecen de firma (arts. 973 , 979 , 988 y 1021 del Cdigo Civil)
sino que son simples pruebas materiales, documentales en un sentido amplio, brindadas por la
tcnica fotogrfica de cuyas ilustraciones es dable extraer presunciones y enriquecer la
conviccin del juez con reproducciones de personas fsicas, lugares o cosas" (CNCiv., Sala C,
29/9/1989, LL, 1990-B-99).
(1132) En el caso especfico de los libros de comercio, la introduccin de la prueba ciertamente no
se hace acompaando los libros, sino tan slo copias autenticadas, si se trata de simples
transcripciones de asientos. Es de prctica, en estas situaciones, acompaar una pericia privada
sobre lo que dicen o explican los libros y tambin ofrecer a la Administracin realizar
inspecciones o pericias. En caso de tratarse de documentos nacionales o extranjeros, deben ir
traducidos, salvo que se trate de folletos ilustrativos.
(1133) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que no era posible citar al gobernador de
una provincia a absolver posiciones en razn de que ste no puede con sus manifestaciones
personales en un juicio obligar a aqulla (JA, 20-556).
(1134) CNFed. CA, Sala IV, 15/4/1986, "Garca, M. A. v. Encotel", ED, 119-212.
532
(1135) Agrega que "La supuesta confesin ficta en autos no es tal, desde el momento que no puede
existir prueba confesional de la Administracin, pues ella realiza una actividad de carcter
formal (de la disidencia del Dr. Hutchinson)" (CNFed. CA, Sala IV, 6/7/1984, "Beunza,
Edgardo L. v. Gobierno nacional", LL, 1984-D-629).
(1136) La PTN ha dicho que: "quien no tiene capacidad jurdica para obligarse tampoco la tiene
para absolver posiciones y que, como se ha dicho, las personas jurdicas debern responderlas
por intermedio de sus representantes legales, siempre y cuando sean repreguntados sobre
hechos propios y de su conocimiento personal" (PTN, Dictmenes, 31/3/1964, 88:361,
"Ministerio de Educacin y Justicia") (expte. n 110.993/63).
(1137) Sin embargo, en virtud de los motivos manifestados precedentemente, hemos concluido que
carecera de sentido la declaracin confesional por parte de la Administracin dado que puede
probar los hechos a travs de otros medios de prueba.
(1138) CNFed. CA, Sala IV, 15/4/1986, "Garca, M. A. v. Encotel", ED, 119-212. En igual sentido,
se ha dicho que: "La confesin ficta ocurrida en un juicio en que es parte la Nacin, en ningn
modo puede tener el alcance que otorga el art. 417 , CPCCN, debiendo entenderse como un
"informe personal del agente" que puede ser para establecer la verdad de los hechos "cuando
sea el funcionario a que se refieran los mismos" pero que, de ninguna manera puede entenderse
como una confesin de los hechos (de la disidencia del Dr. Hutchinson)" (CNFed. CA, Sala IV,
6/7/1984, "Beunza, Edgardo L. v. Gobierno nacional", LL, 1984-D-629).
(1139) "Cuando un administrado resulta afectado en sus derechos por la actuacin de rganos de la
Administracin Pblica "sea en ejercicio de funciones materialmente administrativas,
legislativas o jurisdiccionales" es exigencia constitucional que pueda ocurrir ante un juez
reclamando la tutela de esos derechos, es decir, que exista la posibilidad de una revisin judicial
suficiente de aquel obrar, cuyo alcance no depende de reglas generales u omnicomprensivas,
sino que debe ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin. Lo
decisivo es que la revisin suficiente por los jueces naturales respete el principio de
inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 de la CN) en un
procedimiento adecuado, esto es con audiencia y prueba"" (CNFed. CA, Sala IV, 26/8/1992,
"Poluyan, Igor v. Estado nacional - Fuerza Area Argentina" , LL, 1993-C-185).
(1140) PTN, Dictmenes, 227:157, del 25/11/1998, expte. n 8227/97.
(1141) Dictamen 85 del 15/7/1999. En el presente dictamen la PTN se expidi respecto de las
defensas planteadas en el alegato por la Direccin Nacional de Vialidad.
(1142) Ver comentario al art. 22 sobre recurso de revisin.
(1143) Debe sealarse que con el dictado de la ley 25488 , qued suprimido el proceso sumario, con
lo cual slo procede la presentacin del alegato en los procesos ordinarios (art. 482 , CPCCN).
(1144) CNFed. CA, Sala I, "Len, Carlos Anbal v. C.P.A.C.F." , 9/12/1999.
(1145) CNFed. CA, Sala I, "Len, Carlos Anbal v. C.P.A.C.F." , 9/12/1999.
(1146) En relacin a la aplicacin supletoria de las normas del CPCCN a la prueba testimonial en el
procedimiento administrativo la Sala IV de la CNFed. CA ha afirmado que tambin se aplican a
aqul "los principios sentados tanto jurisprudencial como doctrinariamente en materia del
533
534
Artculo 63
Los trmites administrativos concluyen por resolucin expresa o tcita, por
caducidad o por desistimiento del procedimiento o del derecho.
Concordancia: LPACABA, art. 81 .
La conclusin del procedimiento administrativo, conforme surge del artculo en
comentario, puede ocurrir por una decisin expresa o tcita, por caducidad o por
desistimiento del procedimiento o del derecho.
En principio debemos sealar que la resolucin en forma expresa se configura cuando se
dicta el acto administrativo que pone fin al procedimiento. El mismo debe contener todos
los requisitos a que hace referencia el art. 7 del decreto-ley 19549/1972, y en tal sentido
debe resolver todas y cada una de las cuestiones que hayan sido planteadas.
Asimismo, el procedimiento puede finalizar en forma tcita. Ello sucede cuando se
produce el silencio administrativo.
La ley menciona asimismo a la caducidad y al desistimiento como otras formas de
conclusin del procedimiento.
Resolucin y caducidad
Artculo 64
La resolucin expresa se ajustar a lo dispuesto segn los casos, por los arts. 1 ,
inc. f), aparts. 3, 7 y 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos y art. 82
de la presente reglamentacin.
Concordancia: LPACABA, art. 82 .
Artculo 82.- La resolucin expresa se ajustar a lo dispuesto segn los ca-sos, por los
arts. 22 22, inc. f), aparts. 3, 7, 8 y 101 101 de la presente ley.
El artculo menciona las caractersticas que debe tener la resolucin expresa.
A tal fin entiende que "el acto decisorio haga expresa consideracin de los principales
argumentos y de las cuestiones propuestas" (art. 1 , inc. f], apart. 3), y asimismo, debe
cumplir con los requisitos propios de cualquier acto administrativo (art. 7 ) y con la
535
forma que establece el art. 8 del decreto-ley 19549/1972. Nos remitimos para cada una
de estas cuestiones al comentario de cada uno de los artculos mencionados.
Debemos sealar que la resolucin expresa es la nica que satisface ntegramente los
requisitos que hacen a la garanta del debido proceso.
Artculo 65
La resolucin tcita y la caducidad de los procedimientos resultarn de las
circunstancias a que se alude en los arts. 10 y 1 (inc. e], apart. 9) de la Ley de
Procedimientos Administrativos respectivamente.
Concordancia: LPACABA, art. 83 .
Artculo 83.- La resolucin tcita y la caducidad de los procedimientos resultarn de las
circunstancias a que se alude en los arts. 10 10 y 22 22, inc. e), apart. 9, de la presente ley,
respectivamente.
Aqu el decreto reglamentario menciona como forma de resolucin tcita del
procedimiento al silencio. Nos remitimos para estudiar el tema al art. 10 del decreto-ley
19549/1972.
La caducidad es una de las formas llamadas "anormales" de terminacin del
procedimiento administrativo e implica bsicamente la clausura del trmite y el archivo
del expediente.
Es una sancin a la no impulsin del procedimiento y se encuentra regulada en el art. 1 ,
inc. e), apart. 9 del decreto-ley 19549/72.
Sobre los requisitos de su procedencia, excepciones y efectos de la caducidad, nos
remitimos al comentario efectuado al citado artculo.
Desistimiento
Artculo 66
Todo desistimiento deber ser formulado fehacientemente por la parte
interesada, su representante legal o apoderado.
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537
Los arts. 66 a 70 del decreto 1759/1972 regulan, dentro del Ttulo VII, "De la
conclusin de los procedimientos", lo pertinente al desistimiento.
Respecto de este modo de terminacin del procedimiento, caben destacar algunas ideas
centrales:
Primero, como bien dice el texto, el desistimiento del procedimiento importa la clausura
de las actuaciones en el estado en que se hallaren. Este hecho no impide que se vuelva a
plantear igual pretensin ms tarde, atendiendo a lo que corresponda en materia de
caducidad y prescripcin; pero si el desistimiento se refiere a los trmites de un recurso, el
acto impugnado se tendr por firme.
En este sentido, la PTN, en Dictmenes, 195:97 del 15/11/1990, expres, en el marco de
un caso en el que el actor haba deducido recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo y
luego solicitado la clausura en el estado en que se encontraban los trmites, que ello
importaba el supuesto del art. 67 , segundo prrafo, del decreto 1759/1972 (t.o. 1991), al
ser clara la norma mencionada "como tambin es clara la situacin fctica, es decir, la
existencia del desistimiento, y que ste se refiere a los trmites de un recurso".
Es obvio que el desistimiento del derecho en que se fund la pretensin impide promover
otra pretensin por el mismo objeto y causa.
Ante la falta de previsin del decreto-ley 19549/1972 y de su decreto reglamentario
acerca de establecer a partir de qu momento se produce el desistimiento del proceso, la
PTN, en Dictmenes, 176:194; 195:97; sostuvo que el desistimiento del administrado no
basta por s solo, es decir, no produce efectos por s, sino que es necesario el dictado de un
acto administrativo expreso que tenga al recurrente por desistido "por cuanto la
Administracin puede estar obligada a proseguir las actuaciones pese al desistimiento del
particular, por las razones contempladas en el art. 70 del reglamento citado".
O sea que, siempre el desistimiento del administrado requiere un acto administrativo
expreso que lo tenga por desistido, sino ste no surtir efectos por s mismo.
Tambin, la PTN, en Dictmenes, 123:324, expres que corresponda "requerir del
interesado la ratificacin de su desistimiento y cumplido tal recaudo dar por concluido el
procedimiento con respecto a lo que ha sido materia de debate hasta el presente".
Para finalizar, cabe mencionar que existe una obligacin por parte del administrador de
resolver los recursos o reclamos aunque stos sean desistidos por el particular. Dicho
desistimiento no puede excusar la responsabilidad del funcionario que omite investigar y
538
decidir un reclamo o recurso con visos de veracidad y que ataque una irregularidad
administrativa de mediana importancia. ste es el principio que surge del art. 70 ,
Reglamento. De esta manera y al tratarse de un principio tan amplio, la Administracin
debe resolver los recursos o reclamos, pues siempre, en toda impugnacin, est presente
el inters pblico de establecer la legitimidad del acto impugnado.
Respecto del archivo de las actuaciones, no debiera llevarse a cabo sin haber resuelto
expresamente la cuestin planteada, aunque la PTN ha dicho que la orden de archivo de
las actuaciones sin haberse resuelto en forma expresa la peticin concretamente
efectuada puede importar un pronunciamiento tcito de la Administracin (Dictmenes,
90:300; 96:397; 105:90; 108:96, entre otros). El acto que ordena el archivo, por revestir el
carcter de asimilable a definitivo, debe ser notificado al particular y abre el camino a los
recursos establecidos en el presente decreto.
I. OTRAS FORMAS DE TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO
En el derecho comparado y, en forma incipiente en el mbito local, se estn abriendo
camino otras formas de terminacin del procedimiento que, hasta el presente, se
utilizaban con exclusividad en el mbito privado.
En este sentido, la ley espaola prev la conclusin del procedimiento no slo por los
modos tradicionales a los que hicimos mencin supra sino por lo que se denomina
"terminacin convencional" en virtud de la cual las Administraciones pblicas pueden
celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas de derecho pblico o
privado pudiendo tales actos tener la consideracin de finalizadores del procedimiento
(art. 88 de la ley 30/1992).
El art. 107.2 de la ley espaola antes citada tambin prev la posibilidad de sustituir el
recurso ordinario por otros procedimientos de impugnacin o reclamacin incluidos los
de conciliacin, mediacin y arbitraje.
En nuestro pas, el decreto 66/1999 que homologa el Convenio Colectivo de Trabajo
General, celebrado entre el Estado empleador y los sectores gremiales, prev en su
Captulo II un sistema para la solucin de los conflictos que surjan entre las partes fijando
los siguientes procedimientos:
a) La autocomposicin del conflicto en el seno de la Comisin Permanente de Aplicacin
y Relaciones Laborales.
b) La mediacin.
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c) El arbitraje.
No podemos dejar de mencionar la labor desarrollada por el Tribunal Arbitral de Obras
Pblicas (decretos 2875/1975 y 1496/1991 ) con facultad para ejercer la funcin arbitral
de las leyes de obras pblicas, consultora y concesin de obra pblica.
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Artculo 72
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(1155) La exposicin de motivos del decreto-ley 19549 nos dice en relacin al tema que "en este
orden de ideas circunscribimos la queja a los supuestos de defectos en la tramitacin e
incumplimientos de plazos procesales, ajenos a los fijados para los recursos en s mismos ya que
la violacin de estos ltimos tiene un remedio especfico en cada caso".
(1156) Ver arts. 3 y 74 , Reglamento.
(1157) Art. 26 ." Sustityese el art. 23 del Cdigo Penal por el siguiente: "Art. 23 ." La condena
importa la prdida a favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los
derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros, de las cosas que han
servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del
delito.
"Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a
terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
"Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar
contra stos.
"Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito,
el comiso se pronunciar contra ste.
"Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien
pblico, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a
esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no
tuviera valor lcito alguno, se lo destruir".
(1158) Art. 27 , inc. 2: Sustityese el art. 29 del Cdigo Penal por el siguiente: "Art. 29 .- La
sentencia condenatoria podr ordenar: [...] 2. La indemnizacin del dao material y moral
causado a la vctima, a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez
en defecto de plena prueba. 3. El pago de las costas".
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podrn ser impugnados por medio de recursos administrativos en los casos y con
el alcance que se prev en el presente ttulo, ello sin perjuicio de lo normado en el
art. 24 , inc. a), de la Ley de Procedimientos Administrativos, siendo el acto que
resuelve tal reclamo irrecurrible.
Los recursos podrn fundarse tanto en razones vinculadas a la legitimidad,
como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto impugnado o al inters
pblico.
I. CONCEPTO
La norma nos habla de recursos administrativos como medio de impugnacin de actos
administrativos a los que la autoridad hubiera dado o comenzado a dar aplicacin. Qu
es un recurso?
Conceptualmente podemos darle un alcance amplio y un alcance restringido al vocablo
recurso.
En un sentido amplio podemos decir que un recurso es un remedio o un medio de
proteccin de toda persona fsica o jurdica para impugnar los actos y hechos
administrativos que lo afectan y defender los derechos frente a la Administracin.
En un sentido restringido podemos decir que un recurso es el medio de impugnacin de
actos administrativos (1159) , entendiendo stos tanto desde el punto de vista formal
como desde el punto de vista material. Deben tenerse presente las distinciones existentes
entre el recurso en un sentido restringido con otras figuras del derecho administrativo
como la reclamacin y la denuncia.
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Mientras que los recursos proceden para atacar slo actos administrativos, las
reclamaciones y las denuncias proceden tanto contra actos, hechos y omisiones
administrativas. Asimismo, mientras que con la denuncia se defienden derechos
subjetivos, inters legtimo, simple e incluso de incidencia colectiva del artculo 43 de la
Constitucin Nacional con los recursos y reclamaciones pueden defenderse los derechos
subjetivos o intereses legtimos (1160) .
Por ltimo, debemos tener presente que no existe por parte de la Administracin
obligacin para tramitar y resolver las denuncias y que las reclamaciones no tienen plazo
para deducirlas, con excepcin del plazo de prescripcin.
(1159) Es el concepto que aplicaremos cada vez que mencionemos el trmino recurso a lo largo del
anlisis del articulado.
(1160) Lentamente la doctrina va reconociendo una ampliacin de la base de legitimacin por la
que no slo alcanzara a aquellos que tienen un derecho subjetivo o un inters legtimo
lesionado sino tambin derechos de incidencia colectiva que se encuentran violentados por la
Administracin, pero esto no se encuentra plasmado en el actuar diario de la Administracin
Pblica ni en los dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, los que son de
cumplimiento obligatorio para los servicios jurdicos permanentes de los distintos rganos.
II. REQUISITOS
Si bien debe cumplir con todos los requisitos de cualquier escrito administrativo (1161) ,
podemos observar que en la prctica diaria cuatro son los requisitos indispensables:
1) Que el recurso est por escrito;
2) Que se indique claramente quin es el que recurre;
3) Que se constituya domicilio dentro del radio de la Administracin;
4) Que sea presentado en trmino.
(1161) Por una cuestin de brevedad nos remitimos a lo enunciado en el Ttulo III, arts. 15 a 29 .
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tratamiento de reclamos impropios susceptibles de ser resueltos por la misma autoridad que
dict el acto o su superior jerrquico...", PTN, Dictmenes, 233:400.
(1163) PTN, Dictmenes, 210:137.
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comn (art. 106 , Reglamento, y por aplicacin el art. 482 , CPCCN), venciendo el plazo
el mismo da para todas las partes.
(1164) PTN, Dictmenes, 132:184.
(1165) PTN, Dictmenes, 159:533.
(1166) En esta lnea se ha sostenido que "el pedido de vista de las actuaciones administrativas
produce la suspensin de los plazos para recurrir", que "la primera fuente de interpretacin de
la ley es su letra, y cuando la ley emplea varios trminos sucesivos es la regla ms segura de
interpretacin la de que... no son superfluos, sino que han sido empleados con algn propsito"
y que "en derecho no hay discusin respecto del concepto y los efectos de la suspensin y de la
interrupcin de los plazos, cualquiera fuera la finalidad que posea determinada rama del
derecho. En la suspensin una vez desaparecida la causa que la provoc se reanuda el plazo
cuyo cmputo se haba detenido, en tanto que en la interrupcin, el plazo ya corrido fenece y se
reinicia su cuenta una vez desaparecido el hecho que la provocaba" (CNFed. CA, Sala IV,
1/4/1997, "Autolatina Argentina S.A. [T.F.N. 7644-A] v. A.N.A."; en igual sentido, Sala I,
30/9/1998, "Guidi, Omar Nstor Daro v. I.S.S.B. "Res.236/96 " s/proceso de conocimiento"
).
(1167) Ellos son: estar escritos a mquina o manuscritos en tinta en forma legible; estar redactados
en idioma nacional; llevar en su parte superior un resumen de lo que se peticiona; indicar en el
encabezamiento el nmero de expediente a que corresponda, salvo el caso de iniciar un
expediente; en el caso de actuar por representacin, indicar expresamente la misma y
acreditarla, de corresponder, y la firma del interesado, su representante legal o apoderado.
(1168) Cabe consignar aqu: la indicacin del nombre, apellido, documento de identidad, domicilio
real y domicilio constituido del administrado; relacin de los hechos (no se exige desde lo
formal la sustentacin en derecho); el ofrecimiento y acompaamiento de prueba.
(1169) Si la decisin a que se arribara en la resolucin del recurso no se ajustara a los hechos
verdaderos de la cuestin, el acto administrativo pertinente estara viciado de nulidad.
(1170) Recurdese que el art. 61 , Reglamento, establece "de inmediato y sin ms trmite" el
asesoramiento jurdico; en caso de que ste correspondiese conforme lo dispuesto por el art. 7 ,
inc. d), in fine, decreto-ley, se dictar el acto administrativo que resuelva las actuaciones, lo que
equivale a resolver el recurso impetrado.
(1171) No slo la producida luego de interpuesto el recurso, sino inclusive la producida en el
expediente en forma previa al dictado del acto administrativo recurrido.
(1172) Cabe suponer que, existiendo ms de una parte interesada en el procedimiento, en este caso
se han interpuesto en el mismo ms de un recurso en el mismo sentido o en uno similar,
respecto del acto administrativo recurrido.
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Por ello se dice que estos actos slo producen efectos jurdicos mediatos o indirectos para
los particulares, ya que slo los pueden afectar a travs de los actos dictados en su
consecuencia.
II. LOS INFORMES
Entran en consideracin aqu varios supuestos:
a) El particular, en ejercicio de su derecho a producir prueba, ofrece pedidos de informes,
pudiendo acompaarle informes emanados de distintos organismos o personas jurdicas
a fin de agilizar el trmite, ya que no sera lgico que la Administracin los reitere para
corroborarlos.
b) La Administracin ordena de oficio la produccin de informes, ya porque tiene la carga
de requerirlos ya porque lo considera necesario, para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos por el administrado (1177) .
Los informes deben ser tramitados y contestados, conforme los plazos previstos en la
reglamentacin, aplicando subsidiariamente las normas de los cdigos de procedimiento
civil, aunque la obligacin de contestarlos se encuentra reservada a los organismos
administrativos (1178) .
Debe distinguirse entre la prueba de informes propiamente dicha (la que se da cuando se
requiere a un organismo que proporcione noticias acerca de una prueba preconstituida, o
sea de elementos probatorios que ya existen y que ya son conocidos por el informante) y
la prueba de informaciones (cuando se solicita que se realicen averiguaciones de
elementos de prueba o de hechos que no estn en conocimiento del informante, por lo
que debe rechazarse esta modalidad probatoria, ya que es el propio instructor de la
actuacin quien debe obtener las pruebas necesarias).
Por lo tanto, los informes producidos como prueba dentro del marco del procedimiento
se refieren a documentacin, registros, archivos, etc., del informante, de los que ya ste
tiene conocimiento y constancia documental.
III. LA PROPUESTA
Es la decisin emanada de un rgano que indica o sugiere (no decide, por supuesto) a
otro, que emita un acto determinado (ej. designacin de personal). En general, la
propuesta condiciona la voluntad del rgano encargado de la decisin ya que no puede
introducirle modificaciones, pero s rechazarla, con lo cual obliga al rgano proponente a
realizar una nueva proposicin.
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En el moderno Estado de Derecho deben decidirse en forma expresa todas (1191) las
peticiones formuladas por los administrados, incluyendo -entre otros supuestos- los
recursos impetrados por el interesado, siendo ello parte de la garanta de defensa, tal
como lo reconoce en ese sentido la Ley de Procedimientos Administrativos (1192) .
Por lo tanto, el particular tiene un claro derecho a la decisin del recurso o pretensin
interpuesto, independientemente del contenido que dicha decisin deba tener. En caso de
incumplimiento, el particular puede interponer judicialmente un amparo por mora de la
Administracin. Al darse traslado de la demanda, generalmente la Administracin
contesta el amparo adjuntando copia antedatada de la decisin (1193) .
Tambin puede el particular, ante una situacin de continuado silencio, luego de intimar
a resolver, considerar denegado el recurso, con la consiguiente facultad de ejercitar los
recursos ulteriores en el caso.
Artculo 82
Al resolver un recurso el rgano competente podr limitarse a desestimarlo, o a
ratificar o confirmar el acto de alcance particular impugnado, si ello correspondiere
conforme al art. 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos; o bien a
aceptarlo, revocando, modificando o sustituyendo el acto, sin perjuicio de los
derechos de terceros.
Concordancia: LPACABA, art. 101 .
Artculo 83.- Derogacin de actos de alcance general
Los actos administrativos de alcance general podrn ser derogados, total o
parcialmente, y reemplazados por otros, de oficio o a peticin de parte y aun
mediante recurso en los casos en que ste fuere procedente. Todo ello sin perjuicio de
los derechos adquiridos al amparo de las normas anteriores y con indemnizacin
de los daos efectivamente sufridos por los administrados.
Concordancia: LPACABA, art. 102 .
I. CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
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En este artculo se establecen todas las posibilidades mediante las cuales puede alterarse a travs de diversos supuestos- la pretensin de permanencia con la que son dictados los
actos administrativos comprendidos en la disposicin bajo comentario.
Precisamente, respecto de la terminologa usada ("acto de alcance general") cabe realizar
algunas consideraciones. El decreto-ley establece una denominacin genrica de "acto
administrativo" en su ttulo IV, diferenciando posteriormente entre actos de "alcance
particular", por un lado, y actos de "alcance general" (v.gr., arts. 23 y 24 ). Pareciera
deducirse de lo dicho que se asimila conceptualmente -en principio- a los reglamentos
con los actos administrativos de alcance general (entendidos estos ltimos como actos
unilaterales de la Administracin que producen efectos jurdicos generales, alcanzando
una serie no determinada de casos).
Aqu se abre una doble posibilidad: el estudio de los actos administrativos segn sus
destinatarios o segn sus efectos.
Desde el aspecto de los destinatarios del acto, puede diferenciarse entre los actos
generales y los individuales.
Los primeros se encuentran dirigidos a un nmero determinado o indeterminado de
personas y pueden ser: a) de efectos generales (con contenido normativo, integrando o
innovando el orden jurdico), alcanzando por lo general un nmero indeterminado de
personas, o b) de efectos concretos (no normativos), dirigidos a un nmero determinado
o determinable de personas.
Los segundos tienen como destinatario a un sujeto de derecho en particular y producen
efectos particulares siempre.
A su vez, desde el punto de vista de los efectos del acto, ste puede producirlos generales
o particulares.
Los primeros pueden producirse en actos con o sin contenido normativo, dirigidos a un
nmero indeterminado o determinado de personas, teniendo contenido normativo
cuando crean, declaran, modifican o extinguen situaciones jurdicas generales por su
intermedio.
Los segundos seran siempre de contenido no normativo.
Si caracterizamos segn lo descripto a un acto como general (por sus efectos o por sus
destinatarios, segn se trate) cabra realizar una nueva distincin entre "acto de alcance
general" y " reglamento".
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1) Ser directa, cuando se impugnen todas o algunas de las disposiciones del acto, sin
esperar a que se haya aplicado o ejecutado a travs de un acto concreto y singular (ver
arts. 24 , inc. a] y 25 , inc. b], decreto-ley y arts. 73 y 83 , Reglamento). La diferencia
entre la impugnacin judicial y la realizada en sede administrativa radica en que, en el
primer caso, solamente puede hacerlo quien haya resultado afectado o pueda resultar
afectado en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos.
Por el contrario, ante la Administracin puede impugnar quien exhiba un derecho
subjetivo y un inters legtimo lesionado.
2) Ser indirecta, cuando se ataque el reglamento por medio de la impugnacin de los
actos individuales de aplicacin del mismo. Aqu se espera la aparicin del acto particular,
para impugnar el acto general que sirva de soporte o fundamento jurdico a aqullos.
VIII. LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS
Se trata de una antigua regla admitida por la doctrina y la jurisprudencia, por la cual se
ha dejado establecido que los actos de alcance particular no pueden vulnerar lo
establecido en una disposicin de carcter general, aunque el rgano que la dicte tenga
grado igual o superior al que dict la primera (1199) .
Esto significa que la autoridad que ha dictado el acto de alcance general puede derogarlo,
pero no puede -mediante un acto singular- exceptuar para un caso concreto la aplicacin
de aqul (1200) . El principio alcanza no slo a la autoridad que dict primigeniamente el
acto reglamentario, sino a cualquier otra, aun de mayor jerarqua.
Esto encuentra su razn de ser en el principio de legalidad de la Administracin, por el
cual la misma est sometida a todo el ordenamiento jurdico, incluyendo a sus propios
reglamentos. Por ello, de producirse una dispensa mediante la derogacin singular de un
reglamento sera una violacin al orden jurdico mismo regulatorio de la competencia y
actividad de la Administracin.
Cabe aclarar que en los casos en que, por un recurso o reclamo interpuesto contra un
reglamento, se decide en el caso particular en sentido contrario a aqul, estamos frente a
un supuesto de inderogabilidad singular, pero aqu la Administracin est dispensada del
principio bajo comentario, ya que la propia ley admite las vas impugnatorias
mencionadas, las que pueden terminar con la estimacin de la pretensin (art. 82 ,
Reglamento).
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(1197) Suele citarse como ejemplo la reorganizacin de su servicio centralizado, que se convierte a
posteriori en un rgano descentralizado. Sus directivos pueden emitir los reglamentos que
crean convenientes dentro de su nueva competencia, sin que por ello se modifiquen o revoquen
los que se dictaron con anterioridad por el primitivo servicio centralizado. Empero, la
jurisprudencia ha dicho que "pese a la delegacin dispuesta a favor de ministro del ramo para
regular determinada materia, ste no puede, por disposiciones de rango inferior, derogar
disposiciones del Poder Ejecutivo" (CNFed. CA, Sala IV, 12/2/1985, in re "Macassino", causa
10.446).
(1198) Ver PTN, Dictmenes, 117:697. Se sienta all el principio de que los reglamentos pueden ser
modificados o derogados en cualquier poca.
(1199) Se ha establecido que "Para la aplicacin del principio de "inderogabilidad singular del
reglamento" "segn el cual la decisin individual de un rgano no puede contravenir el
reglamento previamente dictado por el mismo rgano" es necesario en todos los casos que el
acto reglamentario haya sido vlidamente dictado" (SCBA, 8/3/1991, B 51978, "Dewey de
Guevara, Rebeca L. v. Municipalidad de San Vicente s/demanda contenciosoadministrativa" ).
(1200) El principio de inderogabilidad singular del reglamento veda la posibilidad de que un acto
administrativo de alcance particular colisione con un reglamento general (PTN, Dictmenes,
77:205; 87:145, 130:69, 154:473; 221:161; 228:152 y 239:196, entre otros).
Recurso de reconsideracin
Artculo 84
Podr interponerse recurso de reconsideracin contra todo acto administrativo
definitivo o que impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
administrado y contra los interlocutorios o de mero trmite que lesionen un
derecho subjetivo o un inters legtimo. Deber interponerse dentro de los diez
(10) das de notificado el acto ante el mismo rgano que lo dict, el cual ser
competente para resolver lo que corresponda conforme a lo dispuesto por el art.
82 .
Concordancia: LPACABA, art. 103 .
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V. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIN
Conforme lo determina el art. 73 pueden fundarse en cuestiones vinculadas a la
legitimidad, como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto impugnado, o al
inters pblico.
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60 determina que una vez producida la prueba se debe dar traslado al recurrente por el
trmino de 10 das para que alegue.
ste podr o no hacer uso de este derecho que le es concedido reglamentariamente:
1) Si ha presentado el alegato
En este caso los plazos comienzan a contarse a partir de las 0 hora del da siguiente al de
la presentacin del alegato, sea que ste haya sido presentado en los trminos del art. 60
o que haya sido presentado despus de la prueba que se produjo en el expediente con
motivo de haber sido considerado hecho nuevo.
2) Si no ha presentado el alegato
Si el recurrente no hizo uso de su derecho de alegar en el plazo de 30 das hbiles
administrativos debe empezar a contarse a partir del da siguiente al da en que vencera
el trmino para alegar.
Artculo 87
Si el recurso de reconsideracin no fuere resuelto dentro del plazo fijado, el
interesado podr reputarlo denegado tcitamente sin necesidad de requerir
pronto despacho.
Concordancia: LPACABA, art. 106 .
Si en el plazo de treinta das hbiles administrativos el recurso no fue resuelto por parte
del rgano administrativo correspondiente, el recurrente puede considerarlo denegado.
De lo expuesto, surge que el particular no se encuentra obligado a considerarlo
rechazado tcitamente sino que sta es una facultad que l tiene, esto no obsta a que la
Administracin se encuentra obligada a expedirse y debe cumplir con su obligacin
(1206) .
Igualmente, en caso de que el recurrente opte por considerar el recurso tcitamente
denegado, no es necesario que interponga un pronto despacho.
Atento a ser una facultad del recurrente, es l quien debe solicitar la elevacin del
expediente al superior para su tratamiento. No existe plazo alguno para solicitar la
elevacin de las actuaciones.
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Artculo 88
El recurso de reconsideracin contra actos definitivos o asimilables a ellos, lleva
implcito el recurso jerrquico en subsidio. Cuando expresa o tcitamente hubiere
sido rechazada la reconsideracin, las actuaciones debern ser elevadas en el
termino de cinco (5) das de oficio o a peticin de parte segn que hubiere recado
o no resolucin denegatoria expresa. Dentro de los cinco (5) das de recibidas por
el superior podr el interesado mejorar o ampliar los fundamentos del recurso.
Concordancia: LPACABA, art. 107 .
Vemos aqu cmo el legislador determin que en aquellos casos en que se solicita la
reconsideracin contra un acto administrativo definitivo o asimilable a l, este recurso
conlleva implcito el recurso jerrquico en subsidio (1207) .
I. RECHAZO EXPRESO
En el supuesto de que el recurso de reconsideracin interpuesto sea rechazado
expresamente, es decir a travs de la emisin de un acto por parte de la Administracin,
el rgano competente que resolvi el recurso de reconsideracin debe elevar de
inmediato y sin necesidad de peticin por parte del recurrente, el expediente, a su
superior jerrquico a fin de que resuelva.
II. RECHAZO TCITO
Cuando el rgano que debe manifestarse no lo haga en el plazo estipulado en el art. 86 ,
la disposicin reglamentaria determina que debe ser considerado denegado en forma
tcita.
En este caso, el rgano que no se expidi expresamente deber, a peticin de parte, elevar
las actuaciones en un plazo de cinco das hbiles administrativos al superior jerrquico
para que resuelva. Esto es as toda vez que el recurrente podr -obsrvese la
potencialidad del verbo- reputarlo denegado tcitamente sin tener necesidad de
interponer un pedido de pronto despacho.
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Recurso jerrquico
Artculo 89
El recurso jerrquico proceder contra todo acto administrativo definitivo o que
impida totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del administrado. No
ser necesario haber deducido previamente recurso de consideracin; si se lo
hubiere hecho no ser indispensable fundar nuevamente el jerrquico, sin
perjuicio de lo expresado en la ltima parte del artculo anterior.
Concordancia: LPACABA, art. 108 .
I. CONCEPTO
El recurso jerrquico es el remedio procedimental que otorga el decreto-ley a los fines de
que todo recurrente se dirija a los niveles superiores, entendiendo por tales al presidente,
los ministros y secretarios de la Presidencia de la Nacin.
De la misma manera, en el caso de actuar en el mbito de la Administracin
descentralizada, es la forma de acceder a la mxima autoridad (presidente, gerente,
superintendente, etc.) del ente que es persona de derecho, a los fines de que revise la
decisin dictada por un inferior jerrquico.
Cabra analizar si el jefe de Gabinete es competente para revisar por va jerrquica una
decisin emanada del ministro. En este sentido la Procuracin del Tesoro de la Nacin se
ha expedido en reiteradas oportunidades (1208) manifestando que "Resulta inviable la
posibilidad de que el jefe de Gabinete de Ministros se encuentre habilitado para sustituir
al Poder Ejecutivo o a los ministros en la resolucin de los recursos".
No requiere la presentacin previa del recurso de reconsideracin y como ya fuera
mencionado anteriormente la presentacin de un recurso de reconsideracin lleva
implcito el recurso jerrquico.
Si el recurrente presenta el recurso jerrquico para acudir directamente al ministro o
secretario de Presidencia correspondiente, no podr posteriormente presentar el recurso
de reconsideracin.
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II. PROCEDENCIA
Procede contra todo acto administrativo definitivo o que impida totalmente la
tramitacin del reclamo. No procede contra actos preparatorios, es decir, contra aquel
acto "que no produce efectos inmediatos y definitivos, razn por la cual no decide directa
o indirectamente el fondo del asunto peticionado, no ocasiona indefensin, ni impide la
prosecucin del procedimiento para llegar a la decisin final" (1209) .
Por lo que no procede la impugnacin jerrquica de un dictamen jurdico del servicio
permanente por ser un acto preparatorio destinado a asesorar a la autoridad poltica que
debe resolver la cuestin planteada (1210) .
La preadjudicacin, en una licitacin pblica, es en principio un simple acto de la
Administracin o acto preparatorio, es decir una decisin, declaracin o manifestacin
realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que no produce efectos jurdicos
directos respecto de un sujeto de derecho (1211) .
Aun cuando los actos preparatorios fueran en s mismos actos administrativos
completos, no pueden ser objeto de recurso salvo en cuanto impidan la prosecucin del
procedimiento licitatorio o produzcan la indefensin del administrado, razn por la que
no son impugnables por medio del recurso jerrquico, ya que por su propio carcter no
contienen ni expresan la voluntad de la Administracin, sino que meramente concurren
a formarla.
Aun cuando por va de mera hiptesis asumiramos que la preadjudicacin pudiera tener
el carcter de acto interlocutorio, tampoco podra sostenerse que constituya un acto
susceptible de impedir totalmente la tramitacin del reclamo o pretensin del
administrado, nico supuesto en el cual un acto administrativo interlocutorio o de mero
trmite puede constituir objeto de la interposicin del recurso jerrquico (1212) .
En los casos en que los actos emanen de una entidad interestadual o de personas pblicas
estatales correspondientes a distintas esferas de competencia constitucional, tiene dicho
la Procuracin del Tesoro de la Nacin que "es patente y obvio que no existe
subordinacin ni supremaca de una entidad respecto de otra y por lo tanto no se da la
posibilidad de control jerrquico del Poder Ejecutivo nacional" (1213) .
En el supuesto del acto emanado de un ministro o de un secretario de la Presidencia que
resuelve un recurso jerrquico, el mismo no puede ser recurrido a su vez por ante el
Poder Ejecutivo nacional.
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Artculo 109.- El recurso jerrquico deber interponerse ante la autoridad que dict el
acto impugnado dentro de los quince (15) das de notificado y ser elevado dentro del
trmino de cinco (5) das y de oficio al Ministerio o funcionario competente del Jefe de
Gobierno en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto.
Los ministros o subsecretarios del Jefe de Gobierno resolvern definitivamente el
recurso; cuando el acto impugnado emanare de un ministro o subsecretario del Jefe de
Gobierno, el recurso ser resuelto por el rgano ejecutivo, agotndose en ambos casos la
instancia administrativa.
La autoridad ante quien debe presentarse el recurso es el mismo rgano que dict el acto
que se impugna, aunque no debera considerarse mal interpuesto si se presenta en la
mesa de entradas de quien va a resolverlo.
El recurso debe estar dirigido al ministro o secretario de la Presidencia, o Poder
Ejecutivo nacional que es quien en definitiva va a resolverlo.
El plazo para interponerlo es de quince das hbiles administrativos contados a partir del
da siguiente en que fue notificado el acto administrativo al interesado, en el caso del
recurso jerrquico directo. En el supuesto de tratamiento en subsidio del mismo, el plazo
para ampliar fundamentos ser de cinco das ya que ste es el plazo con que cuenta el
rgano para elevarlo a su superior jerrquico.
El plazo de quince das para presentar el recurso se remite (suspende) por el pedido de
vista de las actuaciones (1214) .
En el caso del recurso jerrquico interpuesto en forma directa, una vez receptado por
parte de la mesa de entradas correspondiente, sta tendr cinco das para girarlo al
superior.
Estos das son hbiles administrativos y la mesa de entradas correspondiente debe
realizarlo de oficio sin necesidad de la solicitud del recurrente de que sean elevados los
mismos al superior.
No obstante ello, en el supuesto de la presentacin de un recurso de reconsideracin que
no se resuelva expresamente por el rgano, el recurrente podr considerarlo denegado
en forma tcita por lo que para su tratamiento por el superior jerrquico, deber solicitar
que las actuaciones sean elevadas por considerar el administrado que se ha rechazado
tcitamente el recurso y es a partir de ese momento en que el rgano cuenta con cinco
das para elevarlo al superior.
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Las actuaciones debern ser elevadas en los plazos y formas antes expuestos al ministro
o secretario de la Presidencia, siendo el Ministerio o la Secretara de Presidencia quien
resuelve y agota la va administrativa dejando expedita la va judicial.
Artculo 91
El plazo para resolver el recurso jerrquico ser de treinta (30) das, a contar
desde la recepcin de las actuaciones por la autoridad competente, o en su caso, de
la presentacin del alegato -o vencimiento del plazo para hacerlo- si se hubiere
recibido prueba.
No ser necesario pedir pronto despacho para que se produzca la denegatoria
por silencio.
Concordancia: LPACABA, art. 110 .
El trmino con que cuenta el rgano para resolver el recurso es de treinta das hbiles
administrativos, los que debern contarse conforme las distintas situaciones planteadas:
a) Si no se ha producido prueba, sea porque sta fuera aportada con anterioridad o porque
la situacin no requiere de ella, el plazo debe contarse desde el momento de la recepcin
de las actuaciones por parte del rgano superior.
b) Si se ha producido prueba, el plazo comienza a computarse a partir de la fecha de
presentacin del alegato.
c) En el supuesto en que se ha presentado prueba y el recurrente no ha presentado
alegato, a partir del vencimiento del plazo que tena para presentarlo.
En el supuesto en que vencido el plazo con el que contaba el rgano para resolver ste no
lo hiciera expresamente, el recurrente podr considerar que tcitamente se ha expedido
la Administracin en sentido negativo a su pretensin, por lo que sin necesidad de
plantear pronto despacho, slo por el vencimiento del plazo, tendr abierta la va judicial.
Independientemente de la forma, la importancia que encontramos en una u otra forma de
resolucin del recurso, es que en el caso de la denegacin tcita no empiezan a correr los
plazos para las vas subsiguientes, sea sta la va judicial o, en el caso, la alzada (1215) .
Mientras que en el supuesto de la resolucin expresa comenzarn a contarse los plazos a
partir del da siguiente de la notificacin del acto administrativo que resuelve el fondo de
la cuestin.
590
Artculo 92
Cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso jerrquico, el
mismo tramitar y se sustanciar ntegramente en sede del Ministerio o
Secretara de la Presidencia de la Nacin en cuya jurisdiccin acte el rgano
emisor del acto; en aqullos se recibir la prueba estimada pertinente y se
recabar obligatoriamente el dictamen del servicio jurdico permanente.
Si el recurso se hubiere interpuesto contra la resolucin del ministro o secretario
de la Presidencia de la Nacin, cuando corresponda establecer jurisprudencia
administrativa uniforme, cuando la ndole del inters econmico comprometido
requiera su atencin, o cuando el Poder Ejecutivo nacional lo estime conveniente
para resolver el recurso, se requerir la intervencin de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin.
Concordancia: LPACABA, art. 111 .
Artculo 111.- Cualquiera fuera la autoridad competente para resolver el recurso
jerrquico, el mismo tramitar y se sustanciar ntegramente en sede del Ministerio o
Secretara del rgano ejecutivo en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto.
Previo a la decisin del recurso, se requerir el dictamen pertinente de la Procuracin
General.
I. RGANO ANTE EL QUE SE LO TRAMITA Y SUSTANCIA
Si bien el primer prrafo del artculo estipula que el recurso debe tramitarse y
sustanciarse ntegramente en sede del Ministerio o Secretara de la Presidencia de la
Nacin en cuya jurisdiccin acte el rgano emisor del acto, en la prctica la tramitacin
se lleva a cabo en la Secretara o Subsecretara, incluso cuando el acto impugnado
proviene de estos mismos rganos.
En el supuesto de que el acto que se est recurriendo provenga del ministro o del
secretario de la Presidencia de la Nacin, siendo el presidente quien lo debe resolver,
igualmente tramitar ante el Ministerio o Secretara de la Presidencia aun cuando el acto
haya emanado de dichas autoridades.
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593
c) Los funcionarios y organismos que soliciten el dictamen deben ser exclusivamente los
enunciados en la norma.
d) Los particulares no pueden requerir su intervencin en forma directa (1225) .
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Recurso de alzada
Artculo 94
Contra los actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la
tramitacin del reclamo o pretensin del recurrente -emanados del rgano
superior de un ente autrquico, incluidas las universidades nacionalesproceder, a opcin del interesado, el recurso administrativo de alzada o la
accin judicial pertinente.
Concordancia: LPACABA, art. 113 .
Artculo 113.- Contra los actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la
tramitacin del reclamo o pretensin del recurrente -emanados del rgano superior de
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III. OBLIGATORIEDAD
Es un recurso opcional, es decir que el interesado puede optar por impugnar el acto por
esta va administrativa, o ir directamente a la justicia. No es requisito para agotar la va
administrativa, sta ya se encuentra expedita. Le corresponde al interesado evaluar la
conveniencia de utilizar esta va impugnando en sede administrativa, o elegir
directamente la va judicial. En caso de elegir la va administrativa debe tenerse presente
los tiempos para acceder a la justicia.
IV. LEGITIMACIN (1238)
Puede interponer su recurso quien se vea lesionado en su derecho subjetivo, esto es una
situacin tutelada en forma exclusiva y excluyente por el orden jurdico.
Tambin quien posea un inters legitimo, es decir, aquel que tenga una situacin jurdica
tutelada en forma concurrente, como parte de un crculo definido y delimitado de
personas.
Se puede decir que cabe la legitimacin en esta sede administrativa de los derechos de
incidencia colectiva.
Respecto del inters simple, hasta el presente no se admite, reservndose para las meras
peticiones o denuncias.
V. PLAZO DE INTERPOSICIN
Teniendo en cuenta que la alzada sera una especie de jerrquico de las entidades
descentralizadas, el cmputo de los plazos se asimila a ste (1239) . Es de 15 das, sin
tener en cuenta que pudo interponerse previamente el de reconsideracin que lleva a la
alzada en subsidio. Es importante destacar en este punto, y teniendo en cuenta que se
trata de un recurso optativo, la exig idad de los trminos y la importancia de estar alerta
de que elegida la va administrativa, o desistida ella, los plazos del art. 25 del decreto-ley
19549 para la va judicial, se siguen contando (1240) . Claro que no tiene los problemas
de tiempo del resto de recursos ya que la alzada, como dijimos, es una va opcional.
VI. ALCANCE DE LA REVISIN
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Artculo 99
Tratndose de actos producidos en ejercicio de una actividad jurisdiccional,
contra los cuales estn previstos recursos o acciones ante la justicia o ante rganos
administrativos especiales con facultades tambin jurisdiccionales, el deber del
superior de controlar la juridicidad de tales actos se limitar a los supuestos de
mediar manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violacin de derecho. No
obstante, deber abstenerse de intervenir y en su caso, de resolver, cuando el
administrado hubiere consentido el acto o promovido -por deduccin de aquellos
recursos o acciones- la intervencin de la justicia o de los rganos
administrativos especiales, salvo que razones de notorio inters pblico
justificaren el rpido esclarecimiento de la juridicidad.
En caso de interponerse recursos administrativos contra actos de este tipo, se
entender que su presentacin suspende el curso de los plazos establecidos en el
art. 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Concordancia LPACABA: No existe concordancia con norma alguna de la Ciudad de
Buenos Aires.
I. ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
En este punto es preciso dejar en claro que las entidades administrativas no producen
actos jurisdiccionales, al menos con caractersticas de control suficiente y adecuado
(1252) .
Este control slo lo garantiza el acceso a la instancia judicial (1253) . Este artculo
introduce un tema conflictivo, que se podra dirimir en una cuestin ling stica. Qu
son facultades jurisdiccionales?; y se puede hablar en la alzada de "superior", a los
efectos de control? Son expresiones que muestran la poca claridad de lo preceptuado.
Y en tal caso para quienes una resolucin de un ente pueda denominarse de esta manera,
siempre tiene el interesado el acceso a la instancia judicial, nico productor de efectos
jurisdiccionales, por su calidad de imparcial e independiente. Se puede opinar que de
alguna manera el artculo vuelve sobre el tema de la legitimidad, cuestin que no puede
ignorarse independientemente de las caractersticas del acto decisor.
II. SUSPENSIN DE PLAZOS
603
Artculo 100
Las decisiones definitivas o con fuerza de tales que el Poder Ejecutivo nacional,
los ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nacin dictaren en recursos
administrativos y que agoten las instancias de esos recursos slo sern susceptibles
de la reconsideracin prevista en el art. 84 de esta reglamentacin y de la
revisin prevista en el art. 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos. La
presentacin de stos recursos suspende el curso de los plazos establecidos en el art.
25 de la Ley de Procedimientos Administrativos.
Concordancia: LPACABA, art. 119 .
Artculo 119.- Recursos contra decisiones definitivas. Las decisiones definitivas o con
fuerza de tales que el rgano ejecutivo, o los ministros dictaren en recursos
administrativos y que agoten las instancias de esos recursos slo sern susceptibles de la
reconsideracin prevista en el art. 103 103 y de la revisin prevista en el art. 118 118 de
la presente ley. La presentacin de estos recursos suspende el curso de los plazos para
interponer la demanda judicial.
I. GENERALIDADES
El artculo se refiere a la interposicin de recurso contra decisiones definitivas dictadas
como resolucin de un recurso administrativo que agota la va administrativa.
Desde nuestro punto de vista, lo que encontramos aqu es una especie del recurso de
reconsideracin que procede exclusivamente en determinado supuesto: la resolucin de
un recurso administrativo que caus estado por parte del presidente, sus ministros o los
secretarios de la Presidencia de la Nacin.
Este recurso es opcional, dado que el acto que se estara revisando es el que agot la va
administrativa dejando expedita la va judicial.
604
En cuanto a la suspensin de los plazos previstos en el art. 25 del decreto-ley 19549, nos
remitimos a lo ya expuesto en el comentario en lo referente a los plazos para impugnar
judicialmente la actividad administrativa.
(1226) "El recurso administrativo interpuesto por diversas empresas cinematogrficas contra la
Res. del INCAA 116/1998 y contra los actos administrativos en virtud de los cuales se impuso
la exhibicin de propaganda en el reverso de los boletos oficiales cinematogrficos" debe ser
entendido como alzada, en razn de ser el INCAA una entidad autrquica y habida cuenta del
principio del informalismo a favor del administrado y que ste se ha propuesto cuestionar una
decisin "emanada de su rgano superior" "", dictamen 103/1999, 30/8/1999, expte.
n6349/98. INCAA (Dictmenes, 230:104).
(1227) "La interposicin de recursos permite a la Administracin poner en juego los poderes de
convalidacin y subsanar los defectos iniciales una vez advertida su existencia. Si aun
subsistiera sombra de indefensin, el propio recurso ante la justicia, ofrece ...nuevas
oportunidades" (CNFed. CA, Sala II, 11/7/2000, "Metrogas S.A. v. Res. Enargas 374/96 " ).
(1228) No obstante, la Procuracin ha entendido cierta sujecin: Entidades autrquicas.
Caractersticas: "El concepto de autarqua no encierra la nocin de independencia absoluta del
ente frente al poder administrador central ...El vnculo de subordinacin se mantiene por
cuanto las entidades autrquicas integran la Administracin Pblica"", Mrio. de Economa,
3/10/2001, expte. n 10-000549/01 (Dictmenes, 239:26).
(1229) Control. "El contralor administrativo sobre las entidades autrquicas es aquel que realiza un
rgano de la Administracin activa (Central) respecto del comportamiento positivo o negativo
de una entidad autrquica o de un agente suyo, con el fin de establecer si se conforma o no con
las normas y principios que lo regulan", Mrio. de Economa, 3/10/2001, expte. n 10000549/01 (Dictmenes, 239:26).
(1230) "Las Sociedades del Estado pueden dictar tanto actos administrativos, como actos del
derecho privado, slo los primeros pueden ser impugnados mediante el recurso de alzada";
dictamen 000180, 25/8/1992.
(1231) "... que habilita un recurso de alzada contra los actos administrativos definitivos o
asimilables que emanaren del rgano superior de empresas o sociedades de propiedad total o
mayoritaria del Estado nacional cuando dichos actos no resulten inherentes a la actividad
privada de la empresa o sociedad en cuestin...".
(1232) "El art. 4 del decreto 1883/1991, dispone que los actos... emanados del rgano superior de
empresas... sern recurribles va alzada,... con excepcin de los actos inherentes a la actividad
privada" (CNFed. CA, Sala III, 3/10/1995, "Clot, Pedro Lorenzo, Luzuriaga, Jorge y otros v.
Segba S.A. Edenor SA, Edesur SA" .
(1233) La tesis contraria la mantuvo la Procuracin en antiguos dictmenes, anteriores a la reforma
constitucional, "... Las Universidades nacionales, son entidades autrquicas, pues en nuestra
605
organizacin institucional la autonoma slo se refiere a las provincias por estricta aplicacin
constitucional", dictamen R00202, 30/12/1993.
(1234) "Universidad de Buenos Aires v. Estado nacional s/inconstitucionalidad del decreto
18/6/91" (decreto 1111/89 , 18/6/1991, Fallos, 34:570. La disidencia plantea la
inconstitucionalidad del recurso para las universidades.
(1235) "La autoridad competente para resolver los recursos de alzada contra las resoluciones
adoptadas por el ETOSS es el PEN, atribucin que no deviene ni de la relacin interorgnica
ni de la aplicacin de la legislacin nacional, sino del acuerdo de las partes integrantes del Ente
que se lo atribuyeron expresamente...", dictamen 231/99, 23/12/1999, expte. n 157/99.
ETOSS (Dictmenes, 231:371).
(1236) "Corresponde que el PEN rechace el recurso de alzada interpuesto por Aguas Argentinas
S.A. contra la Res. 127/98 emitida por el ETOSS, ..."; expte. n 12.201/97, 13/9/2001. ETOSS
(Dictmenes, 238:457).
(1237) "El recurso deducido contra la disp. 551/99 del director del Servicio Nacional de
Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, en virtud de la cual la agente fue
removida de la funcin de directora de Promocin de la Persona con Discapacidad, debe ser
calificado y resuelto como alzada, por encontrarnos ante un organismo descentralizado",
dictamen 163/99 (Dictmenes, 231:119).
(1238) "Los entes autrquicos no pueden recurrir los actos administrativos de otras entidades de
igual carcter o de la Administracin central, dado que tales remedios procesales estn
reservados a los particulares, pero s se les reconoce la facultad para procurar al respecto un
pronunciamiento del Ministerio en cuya esfera comn acten, o del P.E. segn el caso...", expte.
n 744-0011237-6-52/92. Prov. 28/99, 2/71999 (Dictmenes, 230:1).
(1239) "La fecha de interposicin del recurso marca el momento en que comienza la peticin de
tutela al superior, quedando con ello fijada definitivamente la competencia del rgano...",
dictamen 83/96, 22/5/1996 (conf. dictamen, 68/96), Presidencia de la Nacin. Sec. Legal y
Tcnica (Dictmenes, 217:169).
(1240) El pedido de vista de las actuaciones administrativas suspende el curso de los plazos al solo
efecto de la interposicin de los recursos administrativos... pero ello no es aplicable
analgicamente al plazo para demandar judicialmente del art. 25 , ley 19549 (CNFed. CA, Sala
III, 4/2/1988).
(1241) "No procede la revisin va alzada de los actos administrativos dictados en ejercicio de
competencias que han sido encomendadas en funcin de una idoneidad tcnica... salvo que se
configure arbitrariedad..."", 27/4/2000 (Dictmenes, 233:162).
(1242) "...El juicio sobre los contenidos contratados conforman una cuestin de oportunidad,
mrito o conveniencia, ajena a los lmites propios del recurso de alzada...", dictamen 000103,
30/8/1999.
(1243) La interposicin... del recurso de alzada... no reviste carcter imperativo para acceder a la
accin contenciosoadministrativa..." (C. Fed. Resistencia, 1997, "Pereyra de Ferreira, Ana O. v.
Universidad Nac. del Nordeste").
606
(1244) El Instituto de Servicios Sociales Bancarios tiene previsto el recurso judicial directo y
excluye la aplicacin del rgimen recursivo general. As el dictamen 000026 del 16 de marzo de
1999: ""...La consagracin de un sistema especfico para el control judicial de ciertas decisiones
administrativas descarta la facultad del afectado de elegir la va o el rgano judicial en bsqueda
de la proteccin de sus derechos".
(1245) No obstante, el P.E. sigue siendo el nico competente a los efectos de resolver recursos, as
lo expresa la Procuracin en el caso del ETOSS, dictamen 000231 del 23/12/1999 y dictamen
000126, del 7/10/1997, sobre el mismo ente regulador, en un recurso presentado por la
empresa concesionaria.
(1246) "No procede la revisin por va de alzada de los actos administrativos dictados en ejercicio
de competencias que han sido encomendadas exclusivamente en funcin de una idoneidad
tcnica, cuyo objeto sea tcnico y en la medida que la impugnacin concierna a aspectos
tcnicos...", Ministerio de Economa, 27/4/2000, expte. n 253-30266 (Dictmenes, 233:162).
Y del 27/4/2000, citado (Dictmenes, 233:162).
(1247) Establece la va judicial directa, excluyendo la alzada, en dictamen 000124, del 23/9/1998:
"El procedimiento establecido en la ley 17811 excluye el recurso de alzada previsto en el
reglamento de procedimientos administrativos, a las decisiones adoptadas por la Comisin
Nacional de Valores...".
(1248) La Procuracin en dictamen 000103 del 30/8/1999, concluye expresando: "el juicio sobre
los contenidos contratados conforman una cuestin de oportunidad, mrito o conveniencia,
ajena a los lmites propios del recurso de alzada...". En ocasin del recurso interpuesto por el
Instituto Nacional de Cine y Artes contra la Res. INCAA 1116/98 que le impona la exhibicin
de propaganda.
(1249) Otros de los lmites a la decisin va alzada, lo constituyen los actos privados de las
sociedades o empresas con capital estatal ("Clot, Pedro Lorenzo; Luzuriaga, Jorge y otros v.
Segba S.A. Edenor S.A. Edesur S.A." , ya citado).
(1250) Dictamen I00008 del 1/3/1999. Plantea la no procedencia de la va de alzada de actos
administrativos dictados por entes reguladores, en ejercicio de competencias exclusivas en
funcin de su idoneidad y Dictmenes, 233:1622, del 27/4/2000, citado.
(1251) Ver arts. 89 a 93 .
(1252) Interpretacin restrictiva de la "jurisdiccin" de Enargas (CNFed. CA, Sala I,
20/21996,"Y.P.F. v. Enargas", como lo dej sentado "Fernndez Arias").
(1253) El recurso administrativo constituye un modo de revisin de los actos... y no se equipara a
los recursos judiciales contra sentencias de tribunales jurisdiccionales (CNFed. CA, Sala IV,
16/11/2000, "Gamba, Miguel Bautista v. PEN s/empleo pblico" ).
(1254) El recurso de alzada no interrumpe los plazos para la instancia judicial (CFApel. Resistencia,
1997, "Pereyra de Ferreira", LL, 1997-A-99).
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Tal como surge del texto normativo, slo procede contra errores materiales (v.gr.
errores numricos, cuestiones aritmticas, error en la transcripcin de un nombre o
apellido, etc.) que se encuentran plasmados en la letra del acto administrativo.
V. ANTE QUIN SE PRESENTA Y QUIN RESUELVE?
Se presenta ante el mismo rgano que dict el acto que adolece de un error material que
es a su vez quien debe rectificar el error en que ha incurrido. Si bien esto debe ser as nos
encontramos con la posibilidad de que en caso de renuencia a reparar el error por parte
del rgano, el superior jerrquico podr avocarse a la rectificacin de errores materiales
correspondientes.
VI. EFECTOS
El efecto que produce la rectificacin de errores materiales es retroactivo, es decir,
debemos considerar que el acto surgi desde su nacimiento sin errores.
VII. PLAZO PARA RESOLVER
No existe un plazo especfico para resolverlo por lo que debe considerarse que el mismo
es de cinco (5) das hbiles administrativos. En caso de no resolverlo el rgano en dicho
plazo entendemos que correspondera solicitar judicialmente amparo por mora.
No debemos olvidar que la peticin de errores materiales no interrumpe los plazos para
la interposicin del recurso de reconsideracin, jerrquico o eventualmente alzada.
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I. CONCEPTO
La aclaratoria no es en s misma un recurso sino un remedio procedimental que tiene el
administrado. No es un recurso ya que no se pretende a travs del mismo que la
Administracin revoque, modifique o sustituya un acto administrativo, sino que, lo que
se pretende es que la Administracin aclare alguna posible contradiccin en su parte
dispositiva, entre la motivacin y la parte dispositiva o cualquier omisin sobre alguna de
las peticiones que fueran realizadas por el administrado.
No obstante lo expuesto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin lo denomina en forma
indistinta "recurso de aclaratoria" (1255) o "aclaratoria" (1256) .
II. PROCEDENCIA
La procedencia de la aclaratoria acontece contra actos definitivos o asimilables a
definitivos emanados de cualquier autoridad administrativa de la Administracin
centralizada o descentralizada y se da en tres supuestos distintos:
a) Cuando existe contradiccin en la parte dispositiva.
b) Cuando existe contradiccin entre la motivacin del acto y la parte dispositiva.
c) Cuando existe una omisin sobre alguna peticin del administrado o sobre cuestiones
planteadas.
Obviamente, nos estamos refiriendo a los casos en que cualquiera de los supuestos se da
con una magnitud tal que no torna al acto nulo de nulidad absoluta, porque la
contradiccin, el error, la oscuridad, la omisin o la imprecisin es subsanable a travs del
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TTULO IX
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Artculo 103
Los actos administrativos de alcance general producirn efectos a partir de su
publicacin oficial y desde el da en que ello se determine; si no designan tiempo,
producirn efectos despus de los ocho (8) das, computados desde el siguiente al
de su publicacin oficial.
Artculo 104
Exceptanse de lo dispuesto en el artculo anterior los reglamentos que se refieren
a la estructura orgnica de la Administracin y las rdenes, instrucciones o
circulares internas, que entrarn en vigencia sin necesidad de aquella
publicacin.
Concordancia: LPACABA, art. 11 .
Artculo 11.- Eficacia del acto: Notificacin y publicacin. Para que el acto administrativo
de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificacin al interesado. El
acto administrativo de alcance general producir efectos a partir de su publicacin oficial
y desde el da que en l se determine; si no designa tiempo, producir efectos desde el
siguiente al de su publicacin oficial. Exceptase de lo anteriormente dispuesto a los
reglamentos que se refieren a la estructura orgnica de la Administracin y las rdenes,
instrucciones o circulares internas, que entrarn en vigencia desde su conocimiento por
comunicacin interna, sin necesidad de aquella publicacin.
Los administrados podrn antes, no obstante, pedir el cumplimiento de los actos no
eficaces si no resultaren perjuicios para el derecho de terceros.
I. CONCEPTO Y GENERALIDADES
Ver comentario al art. 11 .
II. PLAZOS
El art. 103 puntualiza el momento a partir del cual producir sus efectos el acto
administrativo de alcance general. Siguiendo el criterio establecido por el Cdigo Civil
(art. 2 ) para la vigencia de las leyes fij que, si no determinasen tiempo, los reglamentos
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producirn efectos despus de los ocho (8) das computados desde el siguiente al de su
publicacin oficial.
Ha de tenerse presente que, conforme lo aclarara la Procuracin del Tesoro de la Nacin
(1258) , "publicacin oficial" no implica necesariamente "publicacin en el Boletn Oficial"
de la Nacin, por lo que puede efectuarse en un boletn propio de la reparticin actuante.
En cada caso se deber valorar la verdadera publicidad, seriedad y posibilidad real de que
los particulares lo consulten, para tener por suficientemente publicado el reglamento.
Consideramos que la excepcin de publicacin de los reglamentos que se refieren a la
estructura orgnica de la Administracin va a contramano del principio republicano de
publicidad de los actos de gobierno, que en el mbito de la Ciudad est expresamente
recogido en el art. 1 de su Constitucin.
III. CONCORDANCIA LPACABA
Una contradiccin en la LPA
En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires se ha dispuesto que el acto administrativo de
alcance general producir efectos -ante la ausencia de determinacin expresa- desde el da
siguiente al de su publicacin oficial (art. 11 , LPA).
Cabe advertir que tal norma pareciera encontrarse en contradiccin con el art. 22 , inc. e),
apart. 3 de la misma LPA, que prescribe que los "plazos relativos a actos que deban ser
publicados" se regirn por "lo dispuesto por el art. 2 del Cdigo Civil".
En punto a plantear una solucin a tal discordancia, estimamos conveniente inclinarse
por la aplicacin de lo reglado en el Cdigo Civil ante el supuesto de que el reglamento
no prevea expresamente la fecha en la que entrar en vigor. Es que, dado que se trata de
una publicidad que importa un conocimiento ficto, es razonable otorgar un trmino de
relativa extensin para reputarlo conocido. El sentido de tal mecanismo de publicidad es
que exista un acto de difusin de manera previa a que la norma comience a ser
obligatoria. Si bien no garantiza el conocimiento efectivo del acto reglamentario por
quien debe cumplirlo, facilita su efectivo conocimiento, concepto en el cual se fundamenta
su obligatoriedad. En consecuencia, contrara tal objetivo la adopcin de un plazo tan
exiguo para que comience a generar efectos el acto administrativo de alcance general.
A mayor abundamiento, la solucin que se propugna procura evitar confusiones en los
particulares y letrados, toda vez que tiende a unificar los plazos que, salvo disposicin en
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contrario, rigen en toda la repblica para las leyes y para los actos administrativos de
carcter general en el marco de la normativa federal.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debe olvidarse que la experiencia aconseja contar siempre
los plazos del peor modo posible.
(1258) PTN, Dictmenes, 145:23.
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(1260) El art. 3 , inc. f), del decreto 229/2000 reafirma el "derecho de obtener copia sellada de los
documentos que presente y a no presentar aquellos no exigibles".
(1261) CNCiv., Sala A, 6/7/1993, "Leiva, Alonso v. Saiz, Jorge", JA, 1995-III, Sntesis .
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