El Delito de Desobediencia A La Autoridad - Juanatey PDF
El Delito de Desobediencia A La Autoridad - Juanatey PDF
El Delito de Desobediencia A La Autoridad - Juanatey PDF
Valencia, 1997
Copyright Oa 1997
Director de la Coleccin:
de la Universidad Jaume I
TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
http://wwv.tirant.com
DEPOSITO LEGAL: V 1074 1997
I.S.B.N. : 84 - 8002 - 466 - 6
Indice
Indice de abreviaturas
Introducci6n
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1. Introducci6n
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Naturaleza jurdica
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1. Introducci6n
2. Delito de mera actividad o delito de resultado ........
3. El delito de desobediencia a la autoridad como delito
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de propia mano .
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Conducta tpica
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1. Introduccin
2. Modalidades de conducta
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3. La gravedad de la desobediencia: lmites con la resistencia no grave y con la desobediencia leve .............
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3.1. Planteamiento .
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CARMEN JUANATEY
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4.2.1. Planteamiento
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autoridad
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1. Posiciones doctrinales .
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2. Postura personal .
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aparentemente legtimo .
2.2. Obediencia a un mandato de la autoridad aparentemente legtimo...
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Apndice jurisprudencial
1. Indice cronolgico de la jurisprudencia consultada
2. Indice jurisprudencial por materias ..............,..........
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Bibliografa
139
127
128
Indice abreviaturas
LFCS
LPA
LPC
RJA
STS
STC
Introduccin
Este trabajo tiene por objeto el anlisis del delito de desobediencia a la autoridad o a sus agentes, regulado en el artculo
556 del Cdigo penal. En este precepto se castiga (junto a las
conductas no graves de resistencia a la autoridad) a los que
desobedezcan gravemente a la autoridad o a sus agentes cuando acten en el ejercicio de sus funciones. Se trata de un tipo
penal que, a pesar de su gran incidencia prctica y de su
mantenimiento no sin ciertas modificaciones en todos los
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anterior. Por esta razn, las opiniones o argumentos esgrimidos en favor o en contra de esta ltima regulacin continan
teniendo si bien con ciertas salvedades plena vigencia. En
todo caso, en aquellos supuestos en que los argumentos o
crticas dirigidas a la regulacin anterior se vean afectadas por
modificaciones introducidas por el nuevo Cdigo penal, har
mencin expresa a ello. Para efectuar este anlisis, proceder
como sigue.
Este Cdigo, aunque no prev un tipo especfico de desobediencia a la autoridad, sin embargo, curiosamente, s castiga en
sus artculos 323 y 324', junto al delito de resistencia, conductas
de incitacin o provocacin a la desobediencia a la autoridad.
Tales conductas se encuentran ubicadas en el Ttulo III (De los
Elartculo323deesteCdigodispone: Elquedepalabra6porescritoexcitare
provocare directamente desobedecer al Gobierno 6 alguna autoridad
pblica, resistir impedir la ejecucion de alguna ley otro acto de los
expresados en el artculo 321, sufrir una reclusion de seis diez y ocho meses,
si la excitacion 6 pro vocacion no hubiere surtido efecto; pero en este caso ser
dicha pena de uno cuatro aos. Si hiciere la excitacin provocacion un
funcionario pblico 6 un eclesistico secular regular cuando ejerzan las
funciones de su ministerio, se le aumentarn dos aos mas de pena en ambos
casos, con privacion de empleos, sueldos, honores y temporalidades. Por su
parte, el artculo 324 establece: El que de palabra 6 por escrito provocare con
15
3.
Es el Cdigo penal de 1850 (Cdigo penal reformado de
1848) el que introduce, por vez primera en la historia de la
codificacin espaola, un tipo especifico de desobediencia
grave a la autoridad o a sus agentes redactado en los siguientes
trminos: Los que desobedecieren gravemente la Autoridad
() sus agentes en asunto del servicio pblico, sern castiga-
El primer precepto citado establece que ser castigado con el arresto de uno
cuatro das y la represion: El que en rondas otros esparcimientos
nocturnos alterare el sosiego pblico desobedeciendo la Autoridad. Por lo
que respecta al segundo precepto referido dispone que ser castigado con el
arresto de uno cuatro das una multa de 1 4 duros: El que faltare la
obediencia debida la Autoridad, dejando de cumplir las rdenes particulares que esta le dictare.
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alguno de los objetos sealados en los delitos de rebelion y sedicion. 2.a Los
que acometieren la Autoridad sus agentes, emplearen tuerza contra
ellos, los intimidaren gravemente, o les hicieren resistencia tambin grave,
cuando se hallaren ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasion de
ellas
Los artculos anteriores a los que hace referencia el precepto son los artculos
318 al 322 en los que se regula el delito de atentado. Para el conocimiento de
estas normas relativas al atentado puede verse: Lpez Barja de Quiroga, J.,
Rodrguez Ramos, L. y Ruiz de Gordejuela Lpez, L. :
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7. El Cdigo
El Cdigo penal recientemente derogado regula el delito de
desobediencia en su artculo 237 al disponer: Los que, sin estar
comprendidos en el artculo 231, resistieren a la autoridad o a
sus agentes, o los desobedecieren gravemente en el ejercicio de
las funciones de su cargo, sern castigados con las penas de
arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. La
redaccin del precepto no se vio alterada por el texto revisado
'Este artculo 318 establece: Son reos de atentado los que en cualquier
momento acometieren a persona constituida en Autoridad, o emplearen
fuerza contra ella o la intimidaren gravemente y los que ejecutaren estos actos
contra agentes de la Autoridad o funcionarios pblicos cuando se hallaren
ejerciendo las funciones de su cargo o con ocasin de ellas, mientras que el
artculo 263.2. del Cdigo penal de 1870 dispona: Los que acometieren a la
Autoridad o a sus agentes o emplearen fuerza contra ellos, o los intimidaren
gravemente, o les hicieren resistencia tambin grave, cuando se hallaren
ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasin de ellas.
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La Propuesta de Anteproyecto de 1983 mantena exactamente la misma regulacin que la contenida en el Proyecto de
1980, salvo leves variaciones de tipo lingstico.
Por lo que se refiere a la regulacin contenida en los
Proyectos de Cdigo penal de 1992 y de 1994, puede decirse que
prcticamente no hay variaciones entre uno y otro. Me limitar
por ello a exponer la del Proyecto de 1994 que, como se sabe, es
21
12
nmero IV.
13
ordenado.
14
La nica variacin respecto del Proyecto de 1992 es la pena. Este ltimo castiga
las mismas conductas con las penas de arresto de uno a seis fines de semana
y multa de diez a sesenta das.
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EL DELITO DE DESOBEDIENCIA
En tercer lugar, la pena prevista para este delito experimenta un notable aumento. El nuevo Cdigo suprime la pena de
multa, pero sustituye la pena de arresto mayor (de un mes y un
da a seis meses de prisin) por la de prisin de seis meses a un
ao. Tal endurecimiento punitivo me parece censurable, pues
si ya puede resultar discutible la previsin de una sancin penal
para la proteccin de tales conductas, ms discutible resulta el
establecer directamente una pena de prisin, sobre todo si se
tiene en cuenta que el nuevo Cdigo prev penas de naturaleza
menos lesiva que, a mi juicio, resultaran ms adecuadas desde
el punto de vista de la proporcionalidad.
En materia de faltas, el artculo 634, ubicado dentro del
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Esta segunda propuesta de lege ferenda que propone Octavio de Toledo es,
en parte, la adoptada por el nuevo Cdigo penal de 1995. As, el nuevo texto
punitivo suprime, efectivamente, el delito de desacato; en consecuencia, las
conductas antes incluidas bajo dicha figura tpica sern subsumibles como
sugiere dicho autor bajo los subyacentes delitos comunes, esto es, los delitos
contra el honor y contra la libertad. Pero, a diferencia de lo que aqul propone,
no ser de aplicacin la agravante de ejecutar el hecho con ofensa de la
autoridad o desprecio del respeto que por la dignidad o edad mereciere
ofendido... (circunstancia agravante del artculo 10 n.'16 del anterior Cdigo
penal), al haber desaparecido esta circunstancia del nuevo Cdigo penal. En
lo referente a los atentados, el nuevo Cdigo mantiene, si bien con ciertas
modificaciones, la incriminacin de estas conductas en sus artculos 550 a 555.
28
particulares, tiene como consecuencia que slo existirn delitos de esta ndole en la medida en que, realizndose los dems
elementos de los tipos, se ataque esa tranquilidad o esa paz
que caracterizan al orden pblico en su concepcin estricta".
este caso, en cuanto pacfico) desenvolvimiento de las funciones judicial y administrativa (propuesta de lege
orden pblico en sentido estricto". Es decir, Octavio de
Toledo mantiene las mismas propuestas que en el artculo de
1978 haba efectuado de lege data, con la diferencia, pues, de
que la segunda de ellas estara ahora afirmada nicamente de
lege
Muoz Conde, por su parte, responde a las crticas que
Octavio de Toledo le haba dirigido en su trabajo de 1977
alegando, entre otras razones, que dicho autor habra incurrido
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Ob. cit., p. l l 0.
Ob. cit., p. ll2.
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Vives Antn:
Vives Ant6n, T. S. (junto con Boix Reig, J., Orts Berenguer, E., Carbonell
Mateu, J. C. y Gonzlez Cussac, J ) :
pp. 146-147. De esta misma opinin, Gonzlez Cussac, J. L.:
J. C. y Vives Ant6n, T. S.:
Vives
tambin Crdoba Roda y Mestre L6pez. As, Crdoba afirma: Un buen
funcionamiento del Estado supone que las resoluciones emanadas de sus
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jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Constitucin lo que se desprende es precisamente una tendencia a
interpretar el principio de autoridad bien jurdico protegido en el delito de desobediencia, segn este Tribunal no en el
sentido tradicional, sino en el sentido sugerido por este autor.
Pueden servir de ejemplo de esta orientacin jurisprudencial,
entre otras, la STS de 26 de marzo de 1986 que identifica la
lesin del bien jurdico protegido con el menosprecio o desprestigio del principio de autoridad, pero entendido ese menosprecio como obstruccin u obstaculizacin al correcto
desarrollo de la funcin o misin de las que se hallan investidos
la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones' ,las
STS de 25 de febrero de 1988 y de 18 de abril de 1988, en las que
se alega que el delito del artculo 237 del Cdigo penal no
protege a la autoridad en abstracto, sino en su funcin de
proteccin jurdica de la comunidad,' la STS de 16 de julio de
1988, en la que se afirma que la
Cdigo penal no es el principio de autoridad, sin ms, sino el
aspecto funcional del ejercicio de la autoridad, la STS de 15 de
diciembre de 1989 que califica los hechos probados como
constitutivos de un delito de desobediencia del artculo 237 del
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que puede hablarse de una concepcin standard de la autoridad legtima. De acuerdo con esa concepcin hay dos rasgos
centrales que permiten afirmar que alguien est reconociendo
a otro como autoridad legtima: en primer lugar, aceptar que
alguien es una autoridad legtima implica aceptar que tiene
Raz, J:
Tamayo Salmorn), Mxico, 1982; del mismo,
38
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53
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Bayn, J. C.:
Ob. cit., p. 691.
De esta misma opini6n, Crdoba Roda, quien sostiene: Ninguno de los
deberes de obediencia establecidos por el ordenamiento jurdico puede ser
hoy entendido en un sentido absoluto, es decir, como una obligaci6n de acatar
todos los mandatos, cualquiera que sea su naturaleza, del superior. Todos y
cada uno de estos deberes crean una obligacin de obediencia en relaci6n a un
cierto orden de actividades, o, lo que es lo mismo, nicamente imponen la
necesidad de acatar determinado hpo de mandatos. As, las autoridades y
funcionarios no tienen un derecho absoluto de mando sobre sus inferiores,
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61
gdypyndiendo
de los
~f de acuerdo con lo anterior
y consupuestos
lo establecido de
en elhech
artfculo 16.1 del Cdigo penal", en principio, nicamente es
62
El artculo 16.1 del Cdigo penal establece: Hay tentativa cuando el sujeto da
principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el
resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la
voluntad del autor.
43
objetivamente debieran producir el delito'4 por causas independientes a la voluntad del autor (por ejemplo, cuando el
sujeto, en contra de la resolucin judicial que ordena la paralizacin de la obra, ordena a los obreros que continen la
misma, pero estos le desobedecen y la orden finalmente se
cumple). Ahora bien, en la prctica, dadas las caractersticas de
la conducta tpica, sern escasas las ocasiones en que resulte
factible su apreciacin. Las dificultades dependen en gran
medida del contenido de la orden que puede consistir, como
ya he sealado, en un mandato de hacer o en una prohibicin
de actuar en un sentido determinado y, en consecuencia, del
carcter omisivo o activo de la conducta del sujeto activo.
Examinemos ambos supuestos separadamente.
a) En primer lugar, cuando la orden consiste en un mandato
de actuar en un sentido determinado y el sujeto omite la conducta
objeto de la orden, nos encontramos ante una omisin pura,
respecto de la cual resulta verdaderamente problemtica la
aceptacin de las formas imperfectas de ejecucin. De hecho,
como seguidamente sealar, se trata de una cuestin que ha
suscitado posiciones contrapuestas dentro de la doctrina penal.
De una parte, un sector doctrinal niega la posibilidad de la
tentativa inacabada. Cobo y Vives, por ejemplo, afirman que la
tentativa y la frustracin ahora tentativa inacabada y acabada,
respectivamente quedan conceptualmente excluidas en los
delitos de omisin pues, en su opinin, en el momento en que se
comienza a omitir la accin esperada, el delito ya se ha consumado". Antn Oneca, por su parte, llega, aunque con diferente
argumentacin, a la misma conclusin que los anteriores auto-
67
45
tentes en una omisi6n, no obstante los inconvenientes prcticos que pueda presentar su apreciacin.
A mi juicio, las dificultades para la aceptacin de la tentativa
inacabada en los delitos de desobediencia a la autoridad o a sus
agentes consistentes en una omisin pura se deben ms a problemas de orden prctico de prueba y de poltica criminal, que a
dificultades de orden dogmtico. Desde el punto de vista dogmtico, me parece plausible la tentativa inacabada, sobre todo si,
siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, admitimos que, en
muchos supuestos, la calificacin de grave de la desobediencia
puede depender de la reiteraci6n en el incumplimiento de la
orden. As, por ejemplo, la conducta del sujeto que desobedece el
primer requerimiento de la autoridad para que presente los libros
contables, podra calificarse de tentativa inacabada de desobediencia grave, si el sujeto, ante el segundo requerimiento de la
autoridad, cumple lo ordenado por causa no dependiente de su
voluntad y a pesar de que su intencin era, en todo caso,
incumplir esa orden. Sin embargo, si se negase la posibilidad de
tentativa inacabada, habra que calificar este supuesto bien como
una falta de desobediencia, bien como un hecho impune, aun
cuando hay una puesta en peligro, cuando menos, del bien
jurdico protegido por la norma, concurre el elemento intencional propio de la tentativa y no hay desistimiento voluntario. En
supuestos como ste, la calificaci6n de los actos omisivos realizados como mera falta de desobediencia o, incluso, la impunidad de
los mismos, obedece, en mi opinin, ms a criterios de polticacriminal, fundados en la concreta gravedad de tales actos, que a
razones de orden dogmtico.
Ahora bien, junto a las anteriores hiptesis, tambin pueden
surgir casos en los que, dada la gravedad de la conducta omisiva
lo que aqul accedi, volviendo al lugar de los hechos y trasladando al
accidentado a un centro mdico (STS de 20 de diciembre de 1976).
46
70
En algunas ocasiones, creo que podra atenderse a los usos sociales para
valorar la existencia o no de esa unidad de accin.
47
Los delitos de propia mano constituyen una categora dogmtica muy polmica dentro de la doctrina penal. Se discute no
slo el fundamento de los mismos, sino su propia existencia.
Sin embargo, a pesar de lo controvertido de la misma, puede
afirmarse que, hasta el momento, contina siendo una figura
jurdica que goza de amplio predicamento tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia espaolas".
Sin pretender entrar aqu en la controversia suscitada por
estos delitos, lo que desbordara absolutamente el objeto de
este trabajo, pienso que tiene razn Roxin cuando afirma que
espanol por S. Mir Puig y F. Munoz Conde), V. I, 3.' ed. 1981, Volumen I, pp.
361-362; Mir Puig, S.:
y Ubieto, E. y Huerta Tocildo, S.:
puede verse ampliamente Maqueda Abreu, M. L.:
Madrid, 1992.
48
Roxin, K.:
Maqueda Abreu, M.
74
Sobre
Madrid, 1994, p. 232.
49
Tambin en este mismo sentido parece expresarse Crdoba quien, refirindose a la resistencia, afirma:
51
52
77
3.1.
3.2.
3.2.1. Posiciones doctrinales
53
I ;;"
81
Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., pp. 330 y 367-368.
Ob. cit., p. 327.
Ob. cit, p. 368.
85
Ob. cit., pp. 330 y 367. Sobre la postura de la jurisprudencia en este tema puede
verse
Ob. cit., p. 331. Esta crtica que dirige Cerezo a la regulaci6n anterior es
igualmente aplicable a la actualmente vigente, puesto que tampoco el nuevo
Cdigo especifica qu ha de entenderse por grave a los efectos de estos
delitos.
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apuntados.
producido un resultado de lesiones a la autoridad (STS de 20 de
enero de 1986 (154), 7 de noviembre de 1987, 8 de septiembre
de 1989, 17 de febrero de 1992, 12 de marzo de 1994) o
agresiones sin resultados lesivos (STS de 15 de febrero de 1984,
19 de octubre de 1987, 23 de enero de 1989, 19 de junio de 1991,
4 de junio de 1993, 12 de marzo de 1994), calific los hechos
como resistencia no grave del artculo 237 actual 556 y no
como atentado, en atencin a que, en unos casos, la intencin
del sujeto haba sido no la de atacar, sino la de tratar de zafarse
de la autoridad para no ser detenido tras la comisin del delito
(15 de febrero de 1984, 17 de febrero de 1992, 12 de marzo de
1994), y, en otros casos, porque el acometimiento con resultado
de lesiones fue la reaccin frente a una actuacin arbitraria o
61
(STS de 20 de enero de 1986)'". Elementos esenciales integrantes del delito de desobediencia grave, de acuerdo con esa
reiterada doctrina jurisprudencial, son: 1. ) Un mandato expreso y terminante emanado de autoridad o agente de la
misma, dentro de su competencia. 2. Que haya sido claramente notificado a la persona que tenga la obligacin de cumplirlo.
3. La resistencia del requerido a hacer aquello que se le ordena,
con el consiguiente menoscabo o desprestigio del principio de
autoridad (...). Y 4.' Incumplimiento grave y trascendente de lo
ordenado (STS de 10 de julio de 1982)'".
Del anlisis de la doctrina jurisprudencial sobre este extremo,
puede extraerse una pauta comn seguida por el Tribunal de
manera inequvoca: todos aquellos supuestos en los que el sujeto
se limit a omitir, entendido este omitir en el sentido de que
el sujeto no emple fuerza opositora alguna contra la autoridad
o sus agentes, han sido calificados bien de desobediencia grave a
la autoridad (STS de 28 de junio de 1982, 29 de abril de 1983, 15
de diciembre de 1989, 11 de diciembre de 1991, 17 de febrero de
Ahora bien, junto a las anteriores resoluciones se encuentran otras en las que, a pesar de que la negativa al cumplimiento
de la orden de la autoridad fue acompaada de agresin fsica
o verbal, o del empleo de fuerza opositora para impedir la
actuacin de aqulla, el Tribunal apreci mera desobediencia
a la autoridad y no resistencia, como en un principio hubiera
sido de esperar en coherencia con los criterios ms arriba
apuntados (por ejemplo, la STS de 1 de junio de 1981 que
califica de desobediencia grave la conducta del procesado que
arrebat de forma violenta al Secretario judicial que se haba
personado en el domicilio particular de aqul para practicar
una diligencia de embargo previamente notificada la carta
62
la autoridad de detener el vehculo en el que viajaban, aceleraron la marcha, lo que oblig al guardia que estaba en la calzada
a dar un salto para no ser arrollado)'". En algunos de estos
casos, fueron tambin las circunstancias concretas del caso,
parecidas a las enunciadas ms arriba en relacin con la
resistencia no grave las que llevaron al Tribunal a calificar los
hechos como simple desobediencia y no como resistencia a la
autoridad (STS de 21 de mayo de 1983 y 4 de junio de 1983).
En resumen, del anlisis de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo en lo atinente a la diferenciacin entre la resistencia
y la desobediencia, creo que pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
referencia necesariamente, en el primer caso, a conductas consistentes en un hacer positivo y, en el segundo caso, a conductas
consistentes en un no hacer u omitir. Normalmente, el Tribunal
63
~o
'primo desobediencia). La razn de esta ambigedad puede obedecer, en primer lugar, al hecho de que el anterior artculo 237
equiparaba punitivamente la resistencia no grave y la desobediencia grave, por lo que la distincin entre una y otra resultaba
irrelevante a tales efectos'" (esta equiparacin y, por tanto, la
irrelevancia de la diferenciacin a efectos punitivos entre la
resistencia no constitutiva de atentado y la desobediencia grave
se mantiene igualmente en el artculo 556 del Cdigo penal
vigente). Y, en segundo lugar, a que estamos ante una materia en
la que las circunstancias concretas del caso pueden hacer variar
mucho la calificacin jurdica de los hechos, por lo que el juez o
tribunal, en gran parte de supuestos, debe tratar de sopesar
racionalmente los diversos elementos fcticos concurrentes (ac-
3.3.
Como ya he sealado ms arriba, de acuerdo con la regulacin
contenida en los artculos 556 y 634 antes 237 y 570, respecfiivamente del Cdigo penal, la gravedad de la conducta marca el
lmite entre el delito y la falta de desobediencia. Sin embargo, el
Cdigo no aporta dato alguno que pueda orientarnos en la
El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de septiembre de 1989 afirma
que la distincin entre la resistencia no constitutiva de atentado y la desobediencia grave tiene menor relevancia que la separacin entre dicha resistencia y la
constitutiva de atentado, dado que la pena es la misma para ambas figuras
delictivas. E, incluso, en otras resoluciones, los trminos tpicos del ar culo 237
actual 556 resistencia y desobediencia son utilizados como si se tratase
de trminos equivalentes (STS de 26 de marzo de 1986).
65
As, entre otros, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 368;
Crdoba Roda, J.:
Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 368; Crdoba Roda, J.:
Prats Canut, J. M.:
por Quintero Olivares), Barcelona, 1996, p. 1.535.
Queralt, J. J.:
embargo
g
no creo que Groizard tuviese razn en este puntot t2
67
similar se manifiest
CARMEN JUANATEY DORADO
68
aceptarse tal interpretacin, la expresin gravemente, contenida en la ley, carecera de todo sentido. La gravedad, por el
contrario,
de que la
penal, en su modalidad omisiva, no es el principio de autoridad sin ms, sino el aspecto funcional del ejercicio de la
autoridad (STS de 16 de julio de 1988)'". En la segunda de las
resoluciones citadas, el Tribunal dispone que la gravedad de
la desobediencia que requiere el tipo penal del articulo 237
actual 556 del CP depende de la jerarquia del bien jurdico
que la orden de los agentes de la autoridad procuraba guardar.
Cuando este bien jurdico tenga una importancia que sea
socialmente significativa ser de apreciar la gravedad exigida
por el delito del artculo 237 actual 556 CP. Por el contrario
en los dems casos de desobediencia ser aplicable el artculo
570 actual 634 CP (STS de 20 de enero de 1990)"'.
custodiado por una pareja de la policfa nacional. Uno de los policas le indic
que no poda hablar con el detenido, a lo que el procesado contest6 airadamente que s poda hacerlo. El polica, ante tal actitud, le pidi6 que se
identificase y le acompaase a la comisara. El procesado se neg6 a ello,
teniendo que ser reducido por la fuerza pblica.
El subrayado es mo. En el presente supuesto, la desobediencia consisti en el
incumplimiento de la orden policial de personarse en la Inspeccin de
guardia.
69
Los hechos probados en esta sentencia son los siguientes: el procesado, que
se hallaba jugando al ftbol... en compaa de otras personas, al llegar los
agentes de la autoridad aqul permaneca con el bal6n en la mano y se neg6
a identificarse y a acompaar a los policas municipales cuando fue requerido
70
3.4.
Desde mi punto de vista, las lneas fundamentales que deben
marcar la separacin entre la desobediencia y la resistencia,
por un lado, y, entre la desobediencia grave y la leve, por el otro
lado, son las siguientes:
En primer lugar, tanto la resistencia como la desobediencia
implican el incumplimiento de rdenes o mandatos dictados
por la autoridad, pero lo que caracteriza a la resistencia frente
a la desobediencia es el empleo de fuerza dirigida a impedir a
la autoridad el ejercicio de sus funciones.
En segundo lugar, el hecho de que se trate de una conducta
activa o de una conducta omisiva no puede determinar
la calificacin de tal comportamiento como resistencia, como
desobediencia grave, o como desobediencia leve. As, por un
lado, aunque normalmente la resistencia requerir la ejecucin
de comportamientos activos y no meramente omisivos, sin
embargo, no puede descartarse la posibilidad de realizacin
omisiva (por ejemplo, si el agente de la autoridad tiene que
desistir de practicar un registro domiciliario porque el perro de
la casa le impide la entrada y el dueno no hace nada para
impedir que eso ocurra). Por otro lado, tanto la desobediencia
grave como la leve pueden ejecutarse activa u omisivamente. La
diferencia entre una y otra radica en la gravedad de los hechos
y, por ello, slo puede determinarse mediante la valoracin de
todas las circunstancias concurrentes, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En tercer lugar, la desobediencia y la resistencia presentan
un diferente contenido de injusto. La desobediencia grave
o leve consiste en el simple incumplimiento de las rdenes de
la autoridad o de sus agentes, esto es, en la lesin del principio
de autoridad, mientras que la resistencia supone algo ms: no
slo se incumplen las rdenes se lesiona el principio de
71
4.1.
En mi opinin, y de acuerdo con la doctrina penal mayoritaria, sujeto activo del delito puede serlo cualquiera'". El
Cdigo penal no establece, en principio, restriccin alguna de
los posibles autores. Por ello, las nicas limitaciones para
poder ser autor de este delito son las que se derivan de la
aplicacin de las reglas de solucin del concurso de normas.
El artculo 556 del Cdigo penal regula un tipo residual de
desobediencia a la autoridad o a sus agentes; en consecuencia,
slo caern bajo su mbito de aplicacin aquellas conductas no
subsumibles en cualquiera de los restantes tipos especficos de
desobediencia'". A mi juicio, si no queremos realizar interpre-
Vanse, entre otras, las conductas tpicas contenidas en los artculos 380, 410
y 411, 463 n.' 1 y 2, 502 n.' 1 y 2, 527, 528 y 604.
72
'z4 El artculo 463.1 del Cdigo establece: El que, citado en legal forma, dejare
voluntariamente de comparecer, sin justa causa, ante un Juzgado o Tribunal
en proceso criminal con reo en prisin provisional, provocando la suspensin
del juicio oral, ser castigado con la pena de arresto de doce a dieciocho fines
de semana y multa de seis a nueve meses. En la pena de multa de seis a nueve
meses incurrir el que, habiendo sido advertido lo hiciere por segunda vez en
causa criminal sin reo en prisin, haya provocado o no la suspensin.
No obstante, son mltiples los preceptos que, a lo largo del Cdigo, castigan
conductas constitutivas de desobediencia, sin que, en muchas ocasiones,
resulte sencillo resolver, como ocurre en este caso, los conflictos de normas
que surgen entre los mismos. En algunos supuestos, las penas previstas
parecen responder ms a la imprecisin del legislador que a razones basadas
en una correcta tcnica legislativa.
El artculo 410 del Cdigo penal de 1995 dispone: 1. Las autoridades o
funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumpli-
73
miento a resoluciones judiciales, decisiones u 6rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de
las formalidades legales, incurrirn en la pena de multa de tres a doce meses
e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses
a dos aos.
No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios pomo dar cumplimiento a un
mandato que constituya una infracci6n manifiesta, clara y terminante de un
precepto de Ley o de cualquier otra disposici6n general.
El artculo 411 del mismo Cdigo establece: La autoridad o funcionario
pblico que, habiendo suspendido, por cualquier motivo que no sea el
expresado en el apartado segundo del artculo anterior, la ejecucin de las
6rdenes de sus superiores, las desobedeciere despus de que aqullos hubieren
desaprobado la suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a
veinticuatro meses, e inhabilitaci6n especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de uno a tres aos.
Como puede observarse, la regulaci6n vigente no resuelve, sino que complica ms an, la resolucin del conflicto de normas entre estos dos preceptos
y el artculo 556 del mismo C6digo que regula la desobediencia genrica a
la autoridad. En este ltimo la pena prevista es la de prisin de seis meses
t~
a un ano.
Sin embargo de lo dispuesto en el prrafo anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal los funcionarios pblicos por no dar cumplimiento a un
mandato que constituya una infracci6n manifiesta clara y terminante de un
precepto de Ley.
Tampoco incurrirn en responsabilidad criminal los funcionarios pblicos
constituidos en autoridad que no den cumplimiento a un mandato en el que
se infrinja manifiesta y terminantemente cualquiera otra disposici6n generab>.
74
Octavio de Toledo y Ubieto, E.: El bien jurdico..., ob. cit., p. 129, nota 49.
Aunque con las salvedades que introduce el nuevo Cdigo, en lo atinente al
crculo de sujetos activos de los artculos 410 y 411 anteriores 369 y 370,
respectivamente del Cdigo penal, me adhiero a la interpretacin que
desarrolla ampliamente Alvarez Garca, J., en
75
posible la fiscalizaci6n, por parte del subordinado, de lo legtimo u oportuno de las rdenes del superior, pueden explicar lo
elevado de la punici6n en el tipo contenido en el artculo 287 del
Ob. cit., p. 179. Sobre el tema puede verse tambin, Quintero Olivares, G.: El
delito de desobediencia y la desobediencia justificada, en
pp. 59-81.
En este punto parhcipo de la tesis de Alvarez Garca cuando afirma que la
autoridad superior a la que se refiere el actual artculo 410 anterior 369
del Cdigo penal ha de interpretarse como autoridad competente, Alvarez
Garca, J.:
76
4.2.
4.2.1. Planteamiento
tambin
contempla una pluralidad de ofensas, incluyendo, en parte, las
que afectan a sus bienes particulares'". Aunque Vives realiza
77
78
En la actualidad, la mayora de la doctrina penal espaola, a la que me adhiero, coincide en afirmar que la autoridad
o los agentes de la autoridad han de poseer la condicin de
funcionario pblico'"', pero no todo funcionario pblico es
autoridad o agente de la autoridad"'. Segn Cerezo, esta
restriccin de los posibles sujetos pasivos respecto del delito
de atentado propio que s incluye a los funcionarios
pblicos se explica por la menor gravedad del delito de
resistencia, que nos ocupa, y por la imposibilidad de desobedecer a un funcionario pblico que no sea autoridad o
agente'".
Dicho lo anterior, habr que concretar, pues, qu ha de
entenderse por autoridad y por agentes de la autoridad a los
Vase,
Como senala Crdoba, autoridad y agentes de la autoridad son dos modalidades especficas dentro de la categora genrica de funcionarios pblicos, en
Crdoba Roda, J.:
Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. ci t., pp. 320-321 y 366; Crdoba
Roda, J.:
ob. cit., p. 616; Mestre Lpez, J.:
Rodrguez Devesa, J. M.'.
'4z Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 366.
79
febrero, 1962, pp. 236 y ss; Valeige Alvarez, l.: El concepto de funcionario
pblico en el artculo 24 del Cdigo penal, en
80
Queralt, sin embargo, disiente de las anteriores consideraciones de Del Toro Marzal. As, al analizar el elemento de
81
82
83
principio de autoridad como valor protegido por el ordenamiento penal en un Estado de Derecho presupone una interpretacin del mismo de carcter restrictivo, lo que significa, a su
vez, una delimitacin restrictiva de quines son autoridad a los
efectos penales'".
84
Queralt, J, J.: El concepto..., ob. cit., p. 504. Queralt sigue aqu la distinci6n
que formula Rodrguez Devesa entre los agentes de la autoridad que tienen
ya de por s la calidad (sic) de funcionarios pblicos a efectos penales y esos
otros a los que alude Queralt que, sin ser funcionarios pblicos, auxilian
a la autoridad (Rodrguez Devesa, J. M.'-: Derecho
Queralt, J. J.: E concepto..., ob. cit., p. 507.
Tambin en este sentido puede verse, la STS de 8 de octubre de 1993.
85
86
suplemento.
87
88
Vase,
En este sentido, vanse las STS de 20 de enero de 1986 (154 RJA), 3 de febrero
89
Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 368. En este mismo sentido,
Quintano Ripolls, A.:
S.:
Crdoba Roda, J.:
incumplimiento..., ob. cit., p. 10.
Crdoba Roda, J.:
incumplimiento..., ob. cit., p. 10.
90
dra, como indicaban Cerezo y Crdoba, convertir la desobediencia a la autoridad o a sus agentes en un crimen
desobedientia generalis de alcance absolutamente desproporcionado.
De esta opinin, Crdoba Roda, J.: El cumplimiento..., ob. cit., p. 11; Vives
Antn, T. S.:
pp. 35-36; Queralt, J. J.:
Vase,
En este mismo sentido se manifiesta la STS de 7 de diciembre de 1993. En esta
369 actual 410 del Cdigo penal, el Tribunal Supremo declara que la
ambigedad en el mandato judicial impide apreciar la existencia de la
negativa clara, terminante y contumaz que exige el delito de desobediencia.
puede conseguir lo mismo (la realizacin del objeto del mandato) acudiendo a otros expedientes (ejecucin forzosa p. ej.), no
hay razn para acudir al Derecho penal (...) Unicamente cabr
hablar de
miento
poder hacerse efectivas si la persona obligada las cumple, caso
de incumplimiento, aparece la lesin de la capacidad
prestacional que aqu nicamente puede efectuarse mediante
el concurso del obligado; y ello reviste tal gravedad, que se hace
necesario acudir al Derecho penal para asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos'".
La exigencia de Queralt me parece, sin embargo, excesiva,
pues casi todas las rdenes tienen por objeto la consecucin de
estados de cosas que podran lograrse por otros medios o
dirigiendo la orden a otro individuo. Si tuviera razn Queralt,
no cabra hablar prcticamente de actos de desobediencia
desde el punto de vista penal. Pinsese, por ejemplo, en el caso
de un empresario que omite la paralizacin de las obras
acordada judicialmente. El hecho de que el juez pudiera ordenar el envo de efectivos policiales que impidiesen la continuacin de tales obras no parece razn suficiente para dejar de
considerar que se trata de un tipo de desobediencia punible.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este
punto, como ya he anticipado, la norma general es la adopcin
de los mismos criterios defendidos por la mayora de la doctrina. Pueden servir de ejemplo de esta orientacin jurisprudencial
las siguientes resoluciones: la STS de 5 de julio de 1989 al
afirmar que
orden o mandato emanado de la Autoridad, o de sus agentes,
mandato que, para ser legtimo, deber revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo da.
Dicha orden debe tener naturaleza
dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que debe
obedecerla, engendrando, su legitimidad, el deber correlativo
de acatamiento, deber que no surgir si, el que ordena no es
Queralt, J. J.:
92
conguracin del tipo delictivo ajena a la presuncin [la sentencia recurrida de la Audiencia provincial de Pontevedra, de 29 de
julio de 1987 haba declarado que es elemento del tipo de
desobediencia (actual artculo 556 anterior 237 del Cdigo
penal) la emisin de una orden debidamente comunicada, pero
entenda que eso no implica la exigencia de una notificacin
personal directa, bastando una notificacin en forma de la
decisin. Por ello, en esa ocasin, el Tribunal estim que al
haberse entregado la comunicacin de la orden municipal de
paralizacin de unas obras a dependientes del actor (el encargado de la obra en un caso, un oficinista en otro) caba presumir
la recepcin de tal comunicacin an ms por su evidente carga
conminatoria y por su reiteracin, lo que hara inverosmil el que
no hubiera llegado a su conocimiento la orden administrativa].
El Tribunal Constitucional estim que haba existido prueba de
cargo suficiente y con las debidas garantas para poder deducir
que el solicitante de amparo haba conocido, en diversas ocasiones o momentos, la existencia de la orden de la autoridad
municipal.
Como puede apreciarse a la vista de estas dos sentencias,
sobre todo de la segunda de ellas, los Tribunales, en ambas
ocasiones, han interpretado el requisito de la notificacin
personal de manera amplia, al apreciar su existencia por
medio de presunciones, si bien, en mi opinin, con un fundamento razonable en ambos casos.
94
95
funciones quedan fuera del mbito de proteccin del precepto y, en consecuencia, resultan impunes. Esta es la razn
por la que.la doctrina penal espaola se ha ocupado con
cierto detenimiento de tratar de fijar el significado de esta
expresin, si bien las respuestas que ofrece no son en
absoluto coincidentes. Expondr sucintamente cul es el
estado de la cuestin en la doctrina y en la jurisprudencia
espanolas. Hay que advertir, no obstante, que la prctica
totalidad de los comentarios doctrinales y jurisprudenciales
se refieren a la locucin ejercicio de las funciones del
cargo del anterior artculo 237 del Cdigo penal de 1973.
En sustitucin de dicha locucin, el nuevo Cdigo, en su
artculo 556, emplea la expresin ejercicio de sus funciones. A mi juicio, sin embargo, esta modificacin no implica
cambio de fondo alguno; se trata simplemente de una frmula lingstica ms sencilla.
En general, de una parte, existe unanimidad en admitir
que la tutela penal se extiende slo al tiempo en el que la
autoridad o sus agentes se hallan en el ejercicio de sus
funciones, a diferencia de lo que ocurre con otras figuras
jurdicas como el atentado, en las que el mbito de proteccin penal se prolonga ms all en el tiempo por expresa
disposicin legal'". De otra parte, como indica Vives Antn,
hallarse ejerciendo las funciones del cargo significa, segn
el entendimiento unnime de doctrina y jurisprudencia,
estar tomando acuerdo o ejerciendo actos comprendidos en
el orden de las atribuciones que les corresponde, es decir,
encontrarse en el mbito de la funcin pblica'". Y, de
acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente sobre el
tema, indica que, el carcter de funcin pblica vendra
En este sentido, Cerezo Mir, J.: Los delitos de atentado..., ob. cit., p. 369;
C6rdoba Roda, J.:
Vives Ant6n, T. S.:
96
pp. 51 y ss.
Queralt, J. J.:
Cerezo Mir, J. : Los delitos..., ob. cit., pp. 348-356.
Queralt, J. J.:
Cerezo Mir, J.: Los delitos..., ob. cit., p. 349, nota ll2.
97
ciudadano, al que no es correcto alentar a sustraerse al cumplimiento de los resueltos pblicos ante la abierta cuestionabilidad
de los mismos, pues es abrirle falsas esperanzas'".
De otra parte, otro sector de nuestra doctrina penal se inclina
por una interpretacin ms restrictiva de la anterior expresin
ejercicio de las funciones del cargo (actual ejercicio de sus
funciones). As, Crdoba afirma que el estimar que la frase legal
cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo comprende tanto los casos de ejercicio legal, como ilegal, del cargo,
debe, a nuestro juicio, ser desechado, por la razn de que
establece y conforma: slo el ejercicio de las mismas de las
creadas y delimitadas por el Ordenamiento jurdico constituye
ejercicio de las funciones de su cargo'". Para este autor, el
ejercicio de las funciones debe entenderse
cuanto dicho ejercicio haya observado las normas reguladoras de
la respectiva funcin'". En coherencia con ello, censura aquellas opiniones doctrinales y jurisprudenciales que con el propsito de ampliar el mbito de proteccin penal del principio de
subordinacin a la autoridad, tutelado por el presente tipo (...)
han mitigado, en ocasiones, la exigencia de la
Queralt, J. J.:
Crdoba Roda, J.:
cumplimiento..., ob. cit., p. 12. Crdoba sigue aqu la tesis ya apuntada por
Cuello Caln, quien afirma que no basta, como el texto legal expresa, que las
autoridades se hallen en el ejercicio de sus funciones, es preciso que estas se
ejerzan con arreglo a Derecho (en
puesto al da por Csar Camargo Hernndez, T. Il, V.
1980, p. 152, nota 5). Tambin de esta opinin Quintano Ripolls. A juicio de
este autor la desobediencia criminal especfica ha de referirse a un mandato
legtimo, pues, con mayor razn que en el atentado, el abuso de la funcin o
su extralimitacin la justifica plenamente (en
Madrid, 1963, p. 489).
Crdoba Roda, J.:
entre otros, Munoz Conde, F.:
J.: El
98
99
competencia abstracta es la nica necesaria para que una orden genere deber
de obediencia (en
100
101
Nino, C. S.:
102
Si bien para algunos autores se trata de una causa de justificacin expresamente prevista en el anterior artculo 369, prrafos segundo y tercero actual 410
n.a 2 del Cdigo penal, y para otros de una causa de atipicidad.
Los lmites de este trabajo me impiden entrar a analizar la abundantsima
doctrina existente en relacin con esta problemtica. En general, sobre el tema
puede verse: Rivacoba y Rivacoba, M.:
la desobediencia justificada, en
Jimnez, J. J.:
104
son siempre obligatorias, salvo en los casos en que sean manifiestamente antijurdicas. Pero tampoco es posible deducir aade que cualquier defecto de competencia o cualquier falta de
observancia de las formalidades legales determine la falta de
obligatoriedad del acto estatal. El acto podra ser obligatorio,
pero su desobediencia no ser punible'". En su opinin, del
prrafo segundo del artculo 369 actual 410 n. 2 slo se
puede colegir que los mandatos o actos evidentemente
antijurdicos no son obligatorios. En coherencia con ello, se
plantea la necesidad de delimitar la obligatoriedad de los mandatos o actos estatales antijurdicos, para lo cual acude a la doctrina
administrativista y procesalista sobre los vicios de los actos
jurdicos. Su argumentacin, que me parece interesante recoger
con cierto detalle, es como sigue: En la doctrina de los vicios del
acto administrativo se distinguen los vicios que hacen el acto
nulo, los que lo hacen simplemente anulable y los que no permiten
siquiera su impugnacin. El acto nulo es como si no existiese. No
produce ningn efecto jurdico. La nulidad puede ser alegada por
el particular en cualquier momento y sus efectos se retrotraen al
momento en que se realiz el acto. La Administracin puede
ignorarlo, e incluso revocarlo, sin necesidad de acudir al proceso
de lesividad. La anulabilidad no excluye, en cambio, por s
misma, la eficacia del acto. Este produce efectos mientras no se
declare su nulidad. La declaracin de nulidad, en este caso,
105
mirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que
en ellos se disponga otra cosa.
106
actos administrativos sern vlidos y producirn todos sus efectos, como si realmente fueran vlidos y ajustados a Derecho.
Existe una presuncin de validez, con carcter de presuncin
107
108
r'4 Alvarez Garca, J.: El defito..., ob. cit., p. 267. Adems, este autor negaba
vigencia al anterior artculo 8." n.~ 12 del Cdigo penal. En su opinin, la
derogada eximente de obediencia debida pareca responder a una configuracin poltica del Estado en el cual el principio de jerarqua caminaba paralelamente al de legalidad. En consecuencia, senalaba que puesto que en un
Estado de Derecho la Autoridad superior slo puede pretender que se
obedezcan sus mandatos cuando stos sean ajustados a Derecho, y se constituya, por tanto, la norma como nica fuente legitimadora de la obediencia, la
eximente 12.' del artfculo 8.', en tanto siga fundndose en la mera jerarqua,
contrasta con la Constitucin (artculo 103.1) (p. 267). As pues, ni siquiera le
parecfa admisible la eximente de obediencia debida como causa de
inculpabilidad porque
antijurdicas; en este sentido no es posible en sede de atribuibilidad excluir la
imputacin subjetiva del hecho (pp. 267-268).
Ob. cit., p. 271.
109
110
CARMEN JUANATEY
EL DELITO
ll1
ll2
ll3
en este caso se encuentra amparada por la eximente del cumplimiento de un deber del artculo 20 n.' 7 antes 8.' n.' 11
del Cdigo penal: se produce una cierta quiebra del principio de
jerarqua, pero se protegen prevalecen la Ley y el Derecho
a los que est sometida la actuacin del la Administracin
(artculo 103 de la Constitucin). Por el contrario, si el subordinado, aun conociendo la antijuridicidad de la orden, decide
obedecer y realiza un tipo penal, a juicio de Carbonell, aqul
habr realizado una accin contraria a Derecho, pero excusable (en virtud de la derogada eximente de obrar por obediencia
debida del artculo 8.' n. 12 del Cdigo penal anterior)"'.
Una vez expuestas, aunque de manera muy general, las
diferentes posiciones de la doctrina espaola en relacin con
los mandatos antijurdicos obligatorios, la cuestin que
queda por resolver es qu debe entenderse por orden manifiestamente antijurdica.
Para un sector de la doctrina, el carcter manifiesto de la
ilegalidad no puede determinarse a travs de un criterio subjetivo o personal, sino a partir de un juicio objetivo. Esto es, de
acuerdo con lo dispuesto en el anterior artculo 369 actual
410 , la ilegalidad ser manifiesta, en la medida en que un
funcionario medio situado en la circunstancia respectiva, hubiera apreciado la infraccin, independientemente de cules
pudieran ser las creencias o conocimientos especiales del
funcionario individual y concreto"'.
Alvarez Garca, siguiendo a Octavio de Toledo"', propone,
sin embargo, la adopcin de un criterio subjetivo objetivable.
De acuerdo con este criterio, para determinar si la orden es o no
manifiestamente antijurdica, en principio, habr que atender
ll4
ll5
A continuacin, desarrollar con algn detalle esta afirmacin, a efectos de exponer con la mayor claridad posible cules
son las consecuencias a las que conduce y las diferencias que la
separan de las tesis defendidas por los autores antes mencionados. Para ello, en primer lugar, expresar cules son, en mi
opinin, las consecuencias jurdicas de la desobediencia a un
mandato aparentemente legtimo pero en el fondo contrario a
Derecho, distinguiendo diversos supuestos que pueden presentarse en la prctica. En segundo lugar, me ocupar de las
consecuencias jurdicas de la obediencia a tales mandatos,
distinguiendo aqu tambin diferentes hiptesis prcticas.
2.1.
la autoridad aparentemente legtima pero en el fondo constitutiva de una infraccin penal es, en principio, tpica y antijurdica.
Pero que esto sea as no significa que la conducta haya de
considerarse definitivamente antijurdica; cabe la justificacin
en virtud del estado de necesidad: se lesiona el principio de
autoridad, pero se protege un bien de valor superior.
Por ello, no puedo estar de acuerdo en este aspecto con Vives
ni con Carbonell. Como ya he comentado, la tesis de Vives
conduce a negar la obligacin de obedecer los mandatos aparentemente legtimos, pues este autor afirma que
justificada la desobediencia a los mismos"'. Carbonell, por su
parte, dice que si el sujeto conoce la antijuridicidad del
ll7
mandato, su conducta es tpica realiza el tipo de desobediencia pero acta amparado por la eximente del cumplimiento
de un deber. En su opinin, se trata de un conflicto de intereses
que habr de solventarse en favor de la prevalencia de la Ley y
del Derecho. La tesis de estos dos autores lleva, pues, a negar el
reconocimiento de autoridades: se deja en manos de los ciudadanos la valoracin de la licitud o ilicitud de las rdenes y, en
consecuencia, la existencia o no del deber de obedecer.
z4' A juicio de Alvarez Garca, como ya hemos visto, en hiptesis como esta
ltima habr que castigar por analoga como si se tratara de tentativa ya que
por ms que el sujeto ignorara la presencia del elemento objetivo de justificacin, e, incluso, que el nimo con el que actu no fue el de cumplir un deber,
no se puede olvidar la concurrencia del valor de resultado (en
cit.pp. 272-273).
118
119
hubiese desobedecido, sin embargo, la justificacin de la conducta encuentra su fundamento en las razones de coordinacin que
justifican la proteccin del principio de autoridad"'.
c) Que quien obedece el mandato acte de mala fe, esto es, que
conozca la antijuridicidad de la orden aparentemente legti-
120
121
122
El artculo 62.1 de la LPC dice que los actos de la Administracin son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos
y libertades susceptibles de amparo constitucional.
b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente
por razn de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten
como consecuencia de sta.
123
124
125
tado en sentidos muy distintos. De hecho, la interpretacin que la jurisprudencia acostumbra a hacer de este trmino suele ser diversa a la formulada por
algunos sectores doctrinales. As, segn doctrina constante del TS, la incompetencia ser manifiesta cuando as aparezca de manera clara, sin que exija
esfuerzo dialctico su comprobacin por saltar a primera vista (p. 594). Sin
embargo, la doctrina suele acudir a otros criterios para su concrecin. Toms
R. Fernndez, por ejemplo, afirma que exishr incompetencia manifiesta
cuando falte un presupuesto esencial, imprescindible segn la Ley para que
el rgano pueda ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido (p.
609). Por tanto, la nulidad de pleno Derecho depender, segn este autor, de
la esencialidad del presupuesto de hecho omitido o falseado, cuestin que
slo podr decidirse definitivamente caso por caso, a la vista de la norma que
atribuye el poder y teniendo en cuenta la intensidad del conflict, los intereses
en juego y la trascendencia general del vicio cometido respecto del sistema
mismo y del orden general que dicho sistema crea (en
este criterio doctrinal, no todos los supuestos de incompetencia manifiesta
incluibles bajo el mbi to del arhcu lo 62.1 de la LPC lo sern de forma palmaria
para cualquier ciudadano medio. El trmino manifiesto no puede ser
interpretado del mismo modo a los efectos administrativos que a los efectos
penales y por una razn muy clara. Si falta un presupuesto esencial de
aquellos a los que alude Toms R. Fernndez, pero tal ausencia no es
palmaria para cualquier ciudadano medio, la directiva de la autoridad que
en ese caso concreto carece de competencia para dictarla ser obligatoria,
pero eso no quiere decir que, transcurrido el plazo para poder recurrir en va
administrativa, el acto se declare definitivamente vlido. Desde el punto de
vista penal es obligatoria en tanto no se declare su nulidad; desde el punto de
vista administrativo, ser recurrible en cualquier momento.
El artculo 51.1 de la LFCS establece. Los municipios podrn crear Cuerpos
de Polica propios, de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, en la Ley de
Bases de Rgimen Local y en la legislacin a u tonmica. Y el nmero 3 de este
mismo precepto dispone: Dichos Cuerpos slo podrn actuar en el mbito
territorial del municipio respectivo, salvo en situaciones de emergencia y
previo requerimiento de las Autoridades competentes.
El articulo 5 de la LFCS, en el que se establecen los principios bsicos de
actuacin de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone en su nmero 4 que
aquellos Debern llevar a cabo sus funciones con total dedicacin, debiendo
intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio,
en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.
126
Pacheco, J. F.:
aumentada, T. I, Madrid, 1667, p. 176.
Apndice jurisprudencial
128
129
(6646 RJA), 15-12-1989 (9610 RJA), 29-6-1992 (5551 RJA), 10-71992 (6667 RJA) y 4-6-1993 (4820 RJA)
130
STS de 29-4-1983 (2319 RJA) y STC de 19-9-88 n.' 160 (B.O.E. n.'
247, de 14-10-88)
Se
STS de 17-2-1992, (l l 91 RJA), 22-6-1992 (5805 RJA) y 10-7-1992
(6667 RJA)
131
132
133
134
CARMEN JUANATEY
135
136
(154 RJA), 26-3-1986 (1702 RJA), 19-10-1987 (7391 RJA), 18-11988 (298 RJA) y 3-2-1993 (651 RJA)
187
138
140
y
Gonzlez Cussac, J. L.:
Groizard y G6mez de la Serna, A.:
141
Pacheco, J. F.:
corregida y aumentada, T. I, Madrid, 1867.
Polaino Navarrete, M. / Carmona Salgado, C. / Gonzlez Rus, J. J. /
Morillas Cueva, L.:
Madrid, 1994.
142
Rodrfguez
1994.