DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del

Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia
a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos
caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con
los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en
tanto que ordenamiento jurídico.
Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos
un poco el inicio de la utilización del término derecho
positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para
algunos autores, con lo cual entraremos a definir las
características principales que forman su concepto global.
Luego, definiremos los contornos del derecho natural,
haciendo un recuento sucinto de lo que esa noción ha
significado a lo largo de la historia de los pueblos como el
griego y el romano, lo que se entendió como tal en el
medioevo y la proyección actual de su concepto según tesis
contemporáneas.

Derecho Positivo

Conceptos y definiciones

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera

vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de justicia natural y
justicia positiva.
Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utilizó también
la expresión ius positivum.
DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histórico.
LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las
características propias de lo social.
Estas ultimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al
punto de permitir incluir en ellas el concepto de Derecho
Natural.
GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en
un determinado país, en cierto momento, los Tribunales
reconocen como reglas de conducta social. Se le critica
diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por país y
que si solo es el reconocido por los tribunales se le estaría
imputando a ellos la calidad de legisladores.
Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos
primordiales en tratándose del DP: el origen de su creación,
su propio creador que es ni más ni menos que el propio
HOMBRE, EL SER HUMANO.
El crea ese Derecho por medio de los órganos estatales u
internacionales para que rija a un determinado grupo humano.
Así tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a
través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una
sociedad. La obligatoriedad del DP radica en que es un
derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones
estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser
acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la
sociedad que rige.
Pero NO todo derecho válido es DP.
Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el
DP, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en
cuenta determinados factores que influyen o intervienen en
esa elaboración. Sobre esos factores intervinientes existen
dos teorías principales que veremos.

Factores que intervienen en la elaboración del Derecho

Positivo

Teoría de F. GENY

En la elaboración del DP se pueden distinguir dos partes: A-

La parte Científica; y B- La parte Técnica.

A- La parte Científica: Se concreta al estudio de 4

elementos, "datos" o "donées": -El dato Real: son los datos
de la naturaleza tanto física como humana, las condiciones de
hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que
el DP va a regir. -El dato Histórico: Se refiere a la
historia de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a
lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato
Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los
parámetros de la justicia, la equitatividad, el bien. -El
dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que
los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas mas
sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a
la vez la evolución del DP.

B- La parte Técnica: Es lo que sigue cronologicamente al

estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si
se nos permite el término. La labor de confeccionar,
redactar, estructurar y en fin de expedir las normas
jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica
legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los
que se vale el legislador para la confección de las normas:
Términos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades,
procedimientos, exposición de motivos, etc.

Teoría de P. ROUBIER

La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar

por el estudio de los elementos o datos de la vida en
sociedad y por la consideración y aplicación del concepto de
Justicia.
Los datos de la vida social se representa en los factores
económicos, políticos o sociales y religiosos o morales. Los
factores económicos desempeñan un papel primordial por cuanto
ellos practicamente determinan la mayor parte de las
relaciones interpersonales.
Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan
más que "un conjunto de instituciones y prácticas, a las
cuales debe imprimirse un carácter de justicia, para que
tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es

un conjunto de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más
precisamente por un órgano estatal o interestatal, o
reconocidas por estos, con apego a los procedimientos
formales, y que en la actualidad están vigentes o son de
obligatorio cumplimiento para un grupo social.

Teoría de los Tres Círculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho

positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho.
Sostiene que el orden vigente esta compuesto por las normas
legales y las reglas consuetudinarias que el poder público
reconoce y aplica, como también por "los preceptos de
carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria
y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y
administrativas, contratos, testamentos, etc)".
El derecho natural es un "orden intrinsecamente justo, que
existe al lado o por encima del derecho positivo..." La
diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento
de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto
intrinsecamente justo. El positivo es caracterizado
atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la
justicia o la injusticia de su contenido. La validez del
segundo encuéntrase condicionada por la concurrencia de
ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo
precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones
vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual
significado....Frente a tales preceptos los de derecho
natural son normas cuyo valor no depende de elementos
extrínsecos..."
Por otro lado, continua GARCIA MAYNES, "las locuciones
derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como
sinónimos. Tal equiparación nos parece indebida. No todo
derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es
derecho vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el
sello que el estado imprime a las reglas jurídicas,
consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas
sancionadas por él. LA POSITIVIDAD ES UN HECHO QUE ESTRIBA EN
LA OBSERVANCIA DE CUALQUIER PRECEPTO VIGENTE O NO VIGENTE...
La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a
esta su vigencia..."
Es así que este autor explica su TEORÍA DE LOS TRES CIRCULOS,
en donde cada circulo lo constituye el DERECHO
INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO FORMALMENTE VALIDO Y EL
POSITIVO O EFICAZ.

El Derecho Positivo de esta manera sería el que se cumple o

es eficaz, así no sea intrinsecamente válido (justo) o
formalmente válido (vigente)!

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los

términos DERECHO POSITIVO y DERECHO VIGENTE SON SINÓNIMOS y
que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no
sean positivos. De esa manera preferimos vincular la
positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del
derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea

por el Juez, por la Administración o por los mismos
ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia
con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto
aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no
está, prescisamente, vigente y no se aplica hoy, como por
ejemplo el derecho romano.

Derecho Natural

Antes de expresar cualquier idea que pudiera ir definiendo

los contornos del derecho natural miremos como ha sido
concebido a través de la historia, no sin antes aclarar que
este ha sido un tema constante a lo largo de la evolución de
lo jurídico.

En Grecia
Fue en Grecia en donde practicamente nacieron todas las
concepciones sobre el derecho natural y todas las posturas
filosóficas en su contra, que posteriormente el mundo
jurídico maduró y complementó.

Los griegos reflexionaron sobre este tópico al darse cuenta

de la gran variedad de “derechos positivos”, de normas
vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes
ciudades estado.

Sería entonces que ese poco de normas y la misma justicia

estaban basadas simplemente en el interés o la conveniencia
de quienes los imponían ? O, más bien, no habría por encima
de ellos unos principios rectores u orientadores que
determinaban la legislación y la misma concepción de
equidad ?

Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la

existencia de un derecho natural por encima del impuesto por
la autoridad. Trasímaco, sofista declarado, tenía el
convencimiento de que el derecho y la justicia no era más que
la expresión de dominación de los que ostentaban el poder,
quienes mediante esos procedimientos podían hacer lo que más
les convenía. Carneades (de la escuela escéptica), que
sostenía que el instinto natural del hombre era buscar
siempre lo que llenara sus propios intereses, consideró la
justicia como una locura pues significaba “el sacrificio de
una ventaja personal en aras de un ideal puramente
imaginario”. Otros como Protágoras, a quien señalan como
precursor del positivismo jurídico, determinó radicalmente
que “las normas hechas por los hombres eran obligatorias y
válidas sin consideración a su contenido moral”1.

Pero la gran mayoría de los pensadores adoptaron doctrinas

que aceptaban la existencia de un derecho natural como esos
“ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos
en todos los tiempos y en todos los pueblos”.

HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) concebía el universo como

un "eterno fluir", como un devenir constante y perenne en
donde todo está sujeto a cambios. Pero ese devenir no era
concebido como algo que no obedecía a reglas de naturaleza
superior, si no por el contrario pensaba que él era en primer
lugar armónico y en segundo lugar dirigido por una razón

1 TEORIA DEL DERECHO. Edgar Bodebheimer. Ediciones Fondo de Cultura Económica, Primera Edición
en español, decimo cuarta reimpresión, Mexico, 1994.
ordenadora que hacía presencia en todo, inclusive en las
leyes dictadas por el hombre. Esa razón “ordenadora” y
“creadora”, era, por lo tanto, fuente de todas las normas que
regían las conductas y los seres.

HIPIAS dividió el derecho en escrito y no escrito diciendo

que el primero obedecía a situaciones coyunturales, mientras
que el segundo era dictado por los propios dioses y por lo
tanto vigente de manera uniforme en todas la latitudes.

Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente

teoría sobre la justicia, punto de primera importancia
tratándose de derecho natural.

PLATON creía en una existencia eterna de la idea de justicia

y al hablar de ella sentó todos los conceptos sobre el
derecho natural.

ARCHYTAS DE TARENTO (discípulo de Pitágoras) estableció una

diferencia entre las LEYES ESCRITAS Y LAS LEYES NO ESCRITAS.
Las últimas, decía, eran las dictadas por los mismos dioses y
que entre otras cosas servían como fundamento a las leyes
escritas. La violación de la leyes no escritas acarreaba
sanciones representadas en castigos divinos, desgracias
personales, calamidades familiares y aun podía ser la causa
de la muerte. Las leyes no escritas, de esta manera, son
trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo
superior al ser humano, la divinidad.

SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos

historiadores como el más grande de los poetas trágicos, en
su obra ANTIGONA plasma enteramente su idea sobre el derecho
natural: El Rey CREONTE prohíbe terminantemente el entierro
de POLINICES. ANTIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su
rey y entierra a su hermano, aduciendo que había leyes
superiores, emanadas de los mismos dioses, que ordenaban
enterrar a los muertos, razón por la cual era completamente
lícito desobedecer a una regla emanada por un ser humano como
el Rey para cumplir un mandato divino.

De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFISTA es la primera

en exponer una teoría muy concreta sobre el derecho natural.

Distinguía lo justo por naturaleza o lo establecido por la

propia naturaleza (PHYSIS) y lo justo según las leyes humanas
vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas por el hombre. Las últimas
no siempre se ajustan a las primeras pues por ejemplo no
obstante el hecho de que la physis hacía de los hombres unos
animales iguales, las nomoi establecían diferencias entre
ellos al hacer a algunos libres y a otros esclavos, a algunos
ciudadanos y a otros extranjeros etc.

De esta manera introducen los SOFISTAS varios elementos

conceptuales que empiezan a moldear las características
principales del derecho natural. En primer lugar vincula la
justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la
naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a
desvincular el derecho natural de su fuente divina para
hacerla provenir de la naturaleza.

Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), también trató el

derecho natural en varias de sus obras, introduciendo
factores muy interesantes al concepto, por lo que ha sido
considerado por buena parte de eruditos como "el padre del
derecho natural". En su "ETICA A NICOMANO" afirma que el
"derecho político una parte es natural y la otra legal.. Es
Natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no
depende de las diversas opiniones de los hombres. Es legal lo
que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del
modo contrario pero que cesa de ser indiferente desde que la
Ley lo ha resuelto". Para él definitivamente el derecho
natural es una parte del derecho vigente, lo que le niega
todo carácter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son
las cosas en sí mismas, es decir en la naturaleza.

Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los

ESTOICOS, fundada por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia
radicalmente el concepto y se concibe el derecho natural como
el "dictamen de la recta razón del hombre". A su vez esa
recta razón "participa" de la razón divina que es la que
gobierna al mundo.

La naturaleza se coloca en el centro de la concepción

filosófica de la escuela, como un principio rector que
penetraba todo el universo y se identificaba con Dios. Ese
principio rector era de carácter eminentemente racional. El
mismo Zenón pensaba que el universo era compuesto por una
“sustancia” que no era más que la Razón. El derecho natural,
por supuesto, era identico a la ley de la razón. Hay un
derecho común basado en la razón y vigente en todo el cosmos,
por lo que no debería haber ciudades estados.

Los estoicos fundaron una filosofía cosmopolita basada en la

igualdad y libertad de todos los hombres, con pretensión de
un estado universal en donde los hombres vivieran guiados por
los principios de la razón divina.

Así, el derecho natural para ellos proviene o tiene fuente

doble: De un lado la razón humana (Naturalis Ratio) y de otra
el LOGOS o Ley divina.

Como puede concluirse este concepto de derecho natural de la

escuela estoica tuvo una fuerte influencia en el pensamiento
filosófico de todos los tiempos posteriores sobre el tema.

En Roma

Como se sabe los romanos no tuvieron la misma trayectoria en

materia intelectual y filosófica que los griegos. Los
romanos, en efecto, no fueron filósofos. Su pensamiento se
fundó en todos los sistemas filosóficos del mundo griego. Su
misma historia fue influenciada directamente por la cultura
griega que se hizo presente en la península itálica a través
de su política colonizadora que fundó varias "ciudades
lejanas helénicas" (Apoikiai).

Sin embargo, una de las mentes más lúcidas del mundo romano,
MARCO TULIO CICERON (106 a 43 AC), adepto de la doctrina
estoica, en lo que respecta al derecho natural, tuvo grandes
aciertos conceptuales. Unas veces da al derecho natural
implicaciones teológicas, como cuando habla de "una recta
razón proveniente de la razón divina, que manda hacer lo
bueno y prohíbe lo contrario". Otras veces enmarca el derecho
natural dentro de la naturaleza, simplemente, o dentro de la
"naturaleza de las cosas", como cuando expresa: "La Ley
Natural es la Suprema Razón inserta en la naturaleza, que
manda lo que hay que hacer y prohíbe lo contrario".

En su tratado DE REPUBLICA dice: "Hay una verdadera Ley que

consiste en la recta razón, conforme a la naturaleza,
universal, inmutable y eterna, que con sus mandatos llama al
cumplimiento de la obligación y disuade del mal con sus
prohibiciones. Esta Ley no puede ser anulada ni derogada en
todo o en parte, y ni siquiera por la autoridad del Senado o
del pueblo podemos ser dispensados de la misma. No es una Ley
diferente en Roma y en Atenas, ni es una ahora y otra después
si no que la misma norma eterna e inmutable regirá para todos
y en cualquier tiempo..."

Por otro lado, es oportuno destacar la posición de los

jurisconsultos romanos, sobre todo de la época clásica ( s. I
a mediados del III d.C.). Como se sabe ellos distinguían
entre el Ius Civile, el Ius Gentium y el Ius Naturale. El ius
civile era aplicable solamente a los ciudadanos romanos. El
ius gentium era “un cuerpo de normas, principios y costumbres
que se aplicaban a las controversias entre partes que no eran
ciudadanos sino meramente súbditos o extranjeros”. Según Gayo
(s. II d.C.) el ius gentium es lo que la razón natural
estableció entre todos los hombres y se observa por todos los
pueblos”.

De todo lo anterior se puede deducir la profunda influencia

que en el pensamiento romano tuvo la idea estoica de derecho
natural, cuestión esta que contribuyó de manera decidida a la
humanización del propio ordenamiento jurídico, sobre todo en
aspectos concernientes a la esclavitud, al estatus legal de
la esposa y del hijo dentro de la familia romana.

Del Cristianismo

Con el cristianismo el derecho natural se “divinizó”, no

obstante estar bien influenciado por la concepción estoica y
la de los jurisconsultos romanos. En pocas palabras pasó a
ser un derecho divino manifestado por la revelación.

Los antecedentes de esta concepción se encuentran en la

EPISTOLA A LOS ROMANOS de San Pablo.

Posteriormente, los padres de la Iglesia Católica elaboraron

una teoría sobre el derecho natural, distinguiendo entre
derecho natural primario o absoluto, que rigió a los hombres
antes del pecado original y el derecho natural secundario o
relativo, propio del hombre disminuido por el pecado
original, al cual pertenece el derecho que organiza la
familia, el que da lugar al estado, el que hizo surgir la
propiedad privada, la esclavitud, etc.

Dentro de los grandes teóricos del cristianismo en esta

materia encontramos a SAN AGUSTIN (354 a 430 de nuestra era),
para quien hay tres categorías de leyes: 1- La Ley Eterna que
es la Razón Divina o voluntad de Dios y manda conservar el
orden natural; 2- La Ley Natural que es la transcripción
hecha en la mente humana de la misma Ley Eterna; y 3- Ley
Positiva que es obra de los hombres y se deriva de aquellas.

ISIDORO DE SEVILLA, en el siglo VII d. C., cuyas opiniones

fueron en gran parte tenidas en cuenta para conformar el
Corpus Iuris Canonici, decía : “Todas la leyes son divinas o
humanas. Las divinas se fundan en la naturaleza, las humanas
en las costumbres”.

Sin embargo, es con SANTO TOMAS DE AQUINO (1225 a 1274 de

nuestra era) que la teoría del derecho natural visto con la
óptica cristiana, llega a su máxima expresión.

En su libro SUMA TEOLOGICA expresa conceptos similares a los

de San Agustín en cuanto a la existencia de tres clases de
leyes, sumándole el concepto de ley divina.

Define la Ley Natural como "la participación de la Ley Eterna

en la criatura racional...Es la Ley que conoce nuestra razón
apoyándose en tendencias o inclinaciones innatas a nuestro
ser..."

Esas "tendencias o inclinaciones innatas" según él, son de

tres clases: 1- Las comunes a todos los entes o seres vivos y
que conciernen principalmente a la conservación de la vida;
2- Las que son comunes a todos los animales, como por ejemplo
la unión de los sexos contrarios, la reproducción, el cuidado
de la prole, etc.; y 3- Las que surgen de nuestra naturaleza
racional, de donde nacen las normas referentes al
conocimiento, la cultura, la obediencia a la autoridad, la
contribución al bien común, etc.

Los conceptos que nacen de estas tres clase de inclinaciones

son, a su vez primarios y secundarios. Los primarios se
apoyan directamente en las tendencias mencionadas, sin
disquisiciones o reflexiones complicadas. Los secundarios se
apoyan en esas inclinaciones pero han tenido un proceso de
reflexión mediante razonamientos sencillos.
La ley humana, por otro lado, definida por Santo Tomás como
“aquella ordenación de la razón para el bien común,
promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad”, no
podía bajo ninguna excusa entrar en contradicción con el
concepto de justicia, si no quería ser considerada como la
“perversión de la ley”.

También sostiene Santo Tomás que los preceptos de derecho

natural tienen las siguientes características: 1- Son
universales, es decir comunes a todos los hombres; 2- Son
inmutables, es decir que no cambian en el tiempo; 3- Son
conocidos por todos no obstante no estar escritos como no sea
en la naturaleza.

El derecho natural tiene un doble fundamento: 1- La

naturaleza misma del hombre en tanto que ser dotado de vida
animal y racional; y 2- Dios como creador de nuestra
naturaleza y ordenador de ella por medio de la Ley Eterna.

Esa ley natural es la medida de lo justo. A ella compete el

modo de cumplir lo debido, de dar a cada cual lo suyo, de
respetar los derechos de los demás, etc.

La Escuela Clásica del Derecho Natural

El monopolio que la iglesia tuvo en toda la edad media sobre

la educación, la ciencia y la religión iba a ser
profundamente atacado por el protestantismo del siglo XVI.
Los postulados eran realmente revolucionarios. No se
necesitaba de un cura o de la revelación para acceder a la
razón divina. Dios, según los protestantes seguía gobernando
el universo pero concedía a los hombres una mayor opción de
raciocinio para descubrir mediante la razón cuales podía ser
las “intenciones de Dios” y, aun más allá, descubrir incluso
aquellos principios según los cuales Dios regulaba las cosas.

El racionalismo nace como reacción contra la filosofía

cristiana. Uno de sus postulados más importantes reza que es
"la razón y no los sentidos la verdadera fuente de nuestros
conocimientos".

Debido a que la razón procede en sus operaciones normalmente

por vía deductiva (partiendo de principios evidentes), como
por ejemplo en las matemáticas, el racionalismo resolvió
adoptar como verdadero método del conocimiento el DEDUCTIVO y
como ciencia arquetipo a las MATEMATICAS.

Se considera como fundador de esta escuela a RENE DESCARTES

(1596- 1650 de nuestra era).

Esa tendencia filosófica tiene obviamente su correspondencia

en el plano jurídico: El Racionalismo Jurídico.

Su "iniciador" fue HUGO GROCIO (1583- 1645), pero se

mencionan como verdaderos representantes de sus posturas a
SAMUEL PUFENDORF (1632-1694), CRISTIAN TOMASIO (1655-1728) Y
CRISTIAN WOLF (1679-1754), junto con TOMAS HOBBES, SPINOZA,
MONTESQUIEU, LOCKE, ROUSSEAU etc.

Trazos principales de esta escuela son: 1- Desvincula

completamente el derecho natural de Dios; 2- El derecho
natural se apoya en la razón y se construye con la sola
razón. Esta a su vez se apoya en la naturaleza real y obtiene
de ella por vía deductiva, a través de una serie indefinida
de inferencias, unos principios particulares y concretos que
desplazan el derecho positivo; 3- El hombre en un comienzo
tenía un estatus (Status Naturalis) en el que vivía aislado y
disfrutando de sus derechos de forma ilimitada. Después surge
la "sociedad humana" o estado proveniente de un pacto entre
los mismos hombres.

Pueden distinguirse tres períodos en lo que respecta a esta

doctrina racionalista : El primero corresponde al “proceso de
emancipación de la teología medieval y el feudalismo que se
produjo después del renacimiento y la reforma”. El segundo
empieza aproximadamente con la “revolución puritana de 1649”
y se desarrolla en una época fuertemente tendiente a
liberalizar el mundo. El tercer período está marcado por una
fuerte tendencia hacia la creencia en la “soberanía popular”
y en la “democracia”.

Los resultados de esta escuela clásica del derecho natural en

el campo político fueron de inmensas proporciones :
“Contribuyó a la abolición del vasallaje y el esclavismo.
Ayudó a destruir los gremios y las restricciones medievales
al comercio y la industria. Liberó la propiedad territorial
de las cargas feudales. Creó la libertad de circulación y de
elección profesional. Inauguró una era de libertad religiosa
y espiritual. Purgó al derecho penal y su procedimiento de
sus defectos mas importantes al abolir la tortura y humanizar
el castigo. Acabó con los procesos de hechicería. Trató de
conseguir la seguridad legal para todoa y apadrinó el
principio de igualdad ante la ley. Elaboró los principios
generales del derecho internacional...”.

El racionalismo jurídico termina con la doctrina del DERECHO

RACIONAL de KANT y el IDEALISMO JURÍDICO de HEGEL.

Primer Período

Esta es una época marcada por el protestantismo en el plano

religioso, la monarquía ilustrada, en el plano político y el
mercantilismo en el plano económico. “El rasgo característico
de esta etapa es el de creer que la aplicación del derecho
natural dependía casi por completo de la moderación y
prudencia del gobernante”.2

**GROCIO (1583-1645)

2 EDGAR BODENHEIMER. Ob. Cit., pag 154

Juega el rol de preparar el terreno para la formación de esta
teoría clásica del derecho natural, siempre tratando de
seguir a los estoicos. Lo concibe, en su libro De iuri belli
ac pacis, como “un dictado de la recta razón que indica que
un acto, según sea o no conforme a la naturaleza racional y
social, tiene una cualidad de necesidad moral o de bajeza”.

Describió los siguientes principios primeros del derecho

natural : A- Abstenerse de lo que pertenece a otra persona.
B- Cumplir lo pactado. C- Reparar todo daño, causado con
culpa, a otro. D- Castigar a las personas que se lo merecen.

Los principios de derecho natural quedaban sometidos, según

Grocio, “al cuidado benévolo de un gobernante que
ordinariamente no está sometido a ningún control por parte de
sus súbditos”.

**HOBBES (1588-1679)

En su obra De Cive, Hobbes define el derecho natural como “el

dictado de la recta razón que hay en nosotros, acerca de
aquellas cosas que han de hacerse u omitirse para la
conservación constante de la vida y los miembros... El deber
supremo del gobernante es garantizar la seguridad y el
bienestar del pueblo y hacer aplicar los principios del
derecho natural”. la primerísima ley, para este autor, es
buscar la paz por todos los medios y de esta ley se derivan
varios principios mas especiales, definidos como preceptos
del derecho natural, todos con carácter de eternos,
inmutables e idénticos a las leyes divinas y morales: A-
Celebrar contratos y atenerse a lo pactado. B- No mostrar
ingratitud. C- Hacerse útil a los demás. D- No odiar a otros.
E- Considerar a cada hombre como igual a otro. F- Mostrar
equidad y respecto para con las demás personas. G- Darle un
uso en común a las cosas que por naturaleza no pueden
dividirse. H- Traficar y comerciar entre sí, sin
discriminaciones.

Sin asegurarse la paz, tampoco podrá aplicarse en debida

forma el derecho natural.

De su posición frente al hombre y al nacimiento del estado y

el derecho ya hablamos en el capítulo de las teorías acerca
del origen del derecho.

**SPINOZA (1632-1677)
Piensa, al igual que Hobbes, que el hombre en estado natural
está gobernado más que por la razón, por el deseo y la
voluntad de poder.

“Todo individuo -dice Spinoza en su Tratado Teológico -

Político- tiene un derecho soberano a todo lo que está en su
poder ; en otros términos que el derecho de cada uno se
extiende hasta donde va el poder determinado que le
pertenece. Y siendo la ley suprema de la naturaleza que cada
cosa se esfuerce por mantener su estado tal como en ella se
encuentra, sin tener en cuenta ninguna otra cosa, salvo ella
misma, se sigue que cada individuo tiene un derecho soberano
a perseverar en su estado, es decir -como ya he afirmado- a
existir y comportarse en la forma como está naturalmente
determinado”. En el estado de naturaleza habrá siempre odio,
envidia, guerra, daño, razón por la cual el hombre debe
superar este estado, uniéndose entre sí y ordenado sus vidas
de modo pacífico y racional, organizándose politicamente en
forma de democracia o de aristocracia moderada, en donde el
soberano esté siempre limitado por el derecho natural.

**PUFFENDORF (1632-1694)

Tomo una posición entre la de Hobbes y Grocio. Coincidía con

el primero en que el hombre está muy influido en sus
motivaciones por el egoismo y que hay un cierto grado de
maldad en su naturaleza. Pero compartía con el segundo la
idea de que el hombre tenía una fuerte tendencia a asociarse
y a convivir con otros hombres en paz y armonía.

El derecho natural, era para él, manifestación de “ese doble

carácter de la naturaleza humana” y de acuerdo a esos dos
aspectos habría dos principios fundamentales en el derecho
natural : A- Conservar su vida, sus miembros y su propiedad.
B- No perturbar a la sociedad, no hacer nada que pueda
perturbar el orden social. Ambos principios pueden fundirse
en el siguiente : “Que cada uno trate de preservarse a sí
mismo de tal manera que no perturbe la sociedad de los demás
hombres”.3

Las normas de no dañar el cuerpo de otro, no violar la

castidad de una mujer contra su voluntad, no usurpar la
propiedad de otra persona, no quebrantar una promesa e
indemnizar el daño causado con culpa propia, eran
subdivisiones de aquella derivada del segundo gran principio

3 EDGAR BODENHEIMER. Ob. Cit., pag 165

de derecho que al tenor sostenía : “Que nadie se conduzca
hacia otra persona de modo que esta última pueda quejarse con
razón de que se ha violado su igualdad de derechos”.

El poder soberano estaría, también, ligado por ese derecho

natural que para Puffendorf es verdadero derecho y no una
simple orientación o principios guias para el gobernante.
Pero esta obligación de guardar el derecho natural es
imperfecta por cuanto no hay una instancia judicial en donde
se pueda demandar al soberano para hacerlo cumplir, quedando
su efectividad en manos de Dios que sería algo así como el
supremo “vengador del derecho natural”.

Segundo Período

En esta época “veremos acentuarse el carácter protector de

las garantías individuales que tiene el derecho mas que el de
salvaguardia del orden. Importa ahora más la libertad que la
seguridad”.4

El derecho se convierte en mecanismo por excelencia para

evitar la autocracia y el despotismo.

Se caracteriza el periodo por una tendencia hacia el

capitalismo libre y el liberalismo político, con acento en la
protección de los derechos naturales de los individuos contra
los desafueros de los gobiernos, vía una separación absoluta
de los poderes públicos.

**LOCKE (1632-1704)

El estado de naturaleza en donde el hombre gozaba de gran

libertad e igualdad se hallaba regido por el derecho natural
que “enseñaba al hombre que, siendo todos iguales e
independientes, nadie debía perjudicar a otro en su vida,
salud, libertad o pertenencias. Mientras existió el estado de
naturaleza todo el mundo tenía el poder de llevar a la
práctica ese derecho natural y de castigar por sus propias
manos las infracciones a sus normas”. Pero ese sistema no
traía sino dificultades. Es esta la causa de que los hombres
decidan hacer un pacto para vivir en comunidad y adoptar un
régimen en donde se decida y gobierne por mayoría. Mediante
este mecanismo se entregó sólo a la comunidad la defensa del
derecho natural, conservando el individuo todos aquellos
derechos naturales para oponerse a los desmanes del gobierno.
De esta manera, dice Locke, el derecho natural “permanece

4 MAXIMO PACHECO. Ob. Cit, pag 448

como norma eterna para todos los hombres, legisladores o
legislados... La autoridad legislativa o el poder soberano no
sabrá asumir por sí mismo el poder de gobernar por decretos
arbitrarios, improvisados y antes deberá dispensar justicia y
decidir los derechos de los súbditos mediante leyes fijas
promulgadas y jueces fijos y conocidos. Pues por no ser
escrito el derecho natural y así imposible de hallar en parte
alguna, salvo en los espíritus de los hombres, aquellos que
por pasión o interés malamente lo adujeren o aplicaren no
podrán ser con facilidad persuadidos de su error donde no
hubiere juez establecido”.

El fin del derecho, según Locke, es el de conservar y ampliar

la libertad. “Siempre que la ley acaba, empieza la tiranía”.
De ea frase se deduce la propuesta de Locke en pro de una
Monarquía Constitucional limitada, al contrario de lo que
proponía Hobbes.

**MONTESQUIEU

Se preocupó en realidad muy poco por el derecho natural y lo

que definió sobre este tópico tuvo muy pocas repercusiones.
El derecho natural, dijo en su más popular obra El Espíritu
de las Leyes, “consiste meramente en los instintos naturales
de la humanidad que todo derecho positivo debe tomar en
cuenta”. No obstante, estaba de acuerdo con Locke en el
punto de la libertad como meta suprema a alcanzar por una
nación, por lo que dedicó sus esfuerzos por encontrar la
fórmula de un gobierno y un sistema que no sólo lograra esa
libertad sino que fuera capaz de garantizarla y hacerla
perdurar en el tiempo. El resultado ya lo conocemos y lo
interesante de todo es que la combinación entre la obra de
Montesquieu y Locke forma la base de los sistemas
democráticos que se empezaron a ensayar desde finales del
siglo XVIII, especialmente el de Estados Unidos de América,
en donde, más tarde la Corte Suprema y los Tribunales han
asumido tradicionalmente la salvaguardia del derecho natural.

Tercer Período

En este período el derecho natural queda confiado a la

voluntad general del pueblo, desarrollando el concepto de
soberanía popular y completando la tesis democrática.

**J.J. ROUSSEAU (1712-1778)

Se debía colocar en manos de la mayoría la aplicación y

custodia del derecho natural. Pero no en la mayoría de una
corporación sino en la mayoría de todo un pueblo. Y así como
en el primer período la única garantía del derecho natural
era la prudencia del gobernante, para Rousseau es la
prudencia y el buen criterio del pueblo.

La gran tarea era la de encontrar una forma de unidad,

asociación o agrupación que fuera la ideal con el fin de
proteger los bienes, la persona y los intereses de cada
asociado, sin menoscabar la condición individual de cada uno
por el hecho de encontrarse atado al conjunto.

“Para conseguir esa finalidad, cada individuo tiene que

entregar sin reservas, a la comunidad entera, mediante un
contrato social, todos sus derechos naturales”, sin que dicha
pertenencia a un estado destruya la libertad e igualdad
originaria en todos los hombres.

De esta forma, en vez de llevar una existencia llena de

sosobra y malquerencias, mediante el contrato social pretende
el individuo avanzar hacia la felicidad al garantizar su
seguridad, su libertad civil y la pertenencia y posesión de
sus bienes.

Crisis y Resurgir de la Escuela del Derecho Natural.

Historicismo y positivismo

Desde la mitad del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX, la
teoría del derecho natural fue sometida a “un eclipse
prolongado”, causa de lo cual fue el auge del historicismo y
el positivismo.

El positivismo es la teoría filosófica cuyo autor principal

es AUGUSTE COMTE (1798-1857). Para este autor los objetivos
del verdadero saber son los hechos y las leyes que gobiernan
esos hechos. Cientificamente el conocimiento humano no puede
entender cosas distintas.

Y si el conocimiento humano no puede entender cosa distinta,

mal puede hablarse de derecho natural.

Por esa misma razón el positivismo niega la posibilidad de

conocer la metafísica e incluso la filosofía del derecho
misma a la que sustituyen por una Teoría General del Derecho.

ORTEGA Y GASSET le hace la siguiente crítica válida a la

Escuela: "El error del positivismo fue comenzar por ser
infiel a su inspiración originaria...El hecho mismo de la
existencia de los números es ya ocasión de naufragio para los
positivistas porque los números no se ven, se entienden..."

El historicismo jurídico se deriva del historicismo

filosófico.

Esta escuela, como ya se dijo, tiene por su principal

ideólogo a FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY. El sostiene que el
auténtico saber es el que se obtiene a través del devenir,
del cambio incesante al que están sujeto todas las cosas y
conceptos.

Nada es eterno, absoluto, permanente. Todo está fluyendo en

el tiempo de manera permanente.

Por esta misma razón el derecho no debe plasmarse en Códigos.

El orden jurídico, como el lenguaje, es la obra callada del
espíritu de cada pueblo, del alma popular, del volksgeist.

El derecho es esencialmente consuetudinario y a través de los

usos y costumbres va rediseñándose y renovándose.

En este esquema, como es lógico, no cabe de ninguna forma el

derecho natural, y mucho menos en el esquema del positivismo
jurídico que restringía la teoría jurídica a un análisis
técnico del derecho positivo establecido y aplicado por el
estado.

Posteriormente el historicismo "pasó de moda" (al igual que

el positivismo) y desde comienzos de este siglo ha habido una
especie de renacer de las antiguas nociones del derecho
natural. Antes de mirarlas, analicemos un poco las tesis
positivistas de Kelsen y Bobbio.

Tesis de KELSEN

El debate sobre la falta de valoración en las ciencias

sociales (entre ellas el derecho, claro está) desemboca en la
pureza metodológica. La pureza metodológica propuesta por
Kelsen está basada el la falta de valoración y en la unidad
sistemática de la ciencia. El elemento principal de la
ciencia es el método y no el objeto. El científico debe
aspirar, no a la construcción de una teoría substancial sino
formal. De esta manera la teoría pura del derecho “quiere
conocer exclusivamente y unicamente su objeto... Es ciencia
del derecho no ya política del derecho. Para describir el
derecho tal como él es, Kelsen propone esta metodología : “De
modo totalmente acrítico la jurisprudencia está, en efecto,
mezclada con la sociología y la sicología, con la ética y la
teoría política. Esta confusión puede explicarse por el hecho
de que estas ciencias se refieren a hechos que, sin duda,
están estrechamente ligados con el derecho. La teoría pura
del derecho se propone delimitar el conocimiento del derecho
con respecto a estas disciplinas, no porque ignore o desde
luego niegue esta conexión, sino porque trata de evitar un
sincretismo metodológico que obscurece la esencia del derecho
y borra los límites que le son puestos por la naturaleza de
su objeto”5

Por ejemplo frente a la justicia la postura es consecuente

con lo anterior : Se trata de delimitar la ciencia jurídica
frente al “valor”, pero de ninguna manera eliminar del
derecho toda consideración ética. La valoración ética del
derecho, sostiene Kelsen, simplemente le competa a otra
ciencia. Por eso frente al problema de la justicia el jurista
debe tomar una actitud de indiferencia o, cuando más de
neutralidad.

Es claro que la teoría pura se propone formular una teoría de

la validez del derecho ; se propone indicar en presencia de
qué presupuestos, cierta norma jurídica o cierto
ordenamiento, son válidos. Desde este ángulo es claro que la
teoría pura no solo no quiere ocuparse del “tal” derecho
natural, sino que, es posible afirmarlo, entra en
contradicción con él, tanto como con las teorías
sociológicas. Y la explicación es clara : Como para Kelsen el
único derecho existente es el positivo, se deduce que acepta
cualquier ordenamiento, hasta el más injusto e inhumano, con
el solo presupuesto de que sea formal. “Si una norma es
citada según cierto procemiento, es válida, y el jurista
tendrá que aplicarla. Indudablemente el jurista podrá
confrontar el valor sobre el cual se basa la norma, con los
valores en los que él cree, llegando de este modo, en caso de
desacuerdo, a una valoración negativa de esa norma... Con
esta valoración el jurista ya no lo es ; se transformó en
político”.6

En este orden de ideas, qué campo ocupa el derecho natural,

dentro de las ciencias jurídicas ? La respuesta de la teoría

5 MARIO G. LOSANO. Teoría Pura del Derecho (Evolución y puntos cruciales), pág 195. Editorial Temis,
1992.
6 MARIO G. LOSANO. Ob. Cit., pág 198.
pura es sin duda, ninguno !

Sin embargo, en su ensayo titulado “La idea del derecho

natural” señala que derecho natural y derecho positivo se
distinguen por su razón de validez específica y que la norma
de derecho natural vale en virtud de su contenido interno,
porque es buena, acertada, justa ; en cambio que la norma de
derecho positivo es válida porque ha sido elaborada de una
cierta manera, especial, porque ha sido establecida por un
determinado hombre, que precisamente por eso tiene la
consideración de autoridad.

De lo anterior deduce Kelsen que si las normas del derecho

natural “son buenas y justas en sí, es perfectamente evidente
que no necesitarán coacción para ser cumplidas”, en tanto que
las del derecho positivo no siendo tales necesitan de esa
coacción. En conclusión una necesita del estado y la otra no.
Es decir, para Kelsen, “es precisamente en la aplicación de
las normas generales de derecho natural a los actos humanos
en donde se comprueba la imposibilidad de un ordenamiento
jurídico natural que esté más allá de toda posibilidad, es
decir en el que no intervenga, como creadora de normas
jurídicas, la voluntad humana...”7

Tesis de BOBBIO

Para Bobbio, “no es tarea nuestra explicar un problema tan

rico y complejo como el del Derecho Natural”. Sin embargo,
asegura en una de sus obras más importantes que “la corriente
del derecho natural se podría definir como el pensamiento
jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser
conforme a la justicia... A este enfoque del problema de las
relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es
una exigencia, o si queremos un ideal que nadie puede
desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no
una realidad de hecho... si nos preguntamos qué es en
realidad el derecho, no podemos sino responder que en la
realidad vale como derecho también el derecho injusto, y que
no existe ningún ordenamiento que sea perfectamente justo.

Podríamos reconocer como derecho unicamente el que es justo a

condición de que la justicia fuera una verdad evidente o, por
lo menos, demostrable como una verdad matemática..

Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho

7 MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pág. 456

natural es aquella que considera poder establecer lo que es
justo de modo universalmente válido. Pero tiene bases esta
pretensión ? A juzgar por los desacuerdos entre los
diferentes seguidores del derecho natural sobre lo que se
debe considerar justo o injusto, a juzgar por el hecho de que
lo que era natural para algunos no lo era para otros, se
debería responder que no. Para Kant (y en general para todos
los iusnaturalistas modernos) la libertad era natural ; pero
para Aristóteles la esclavitud era natural. Para Locke la
propiedad privada era natural, pero para todos los utopistas
socialistas, de Campanella a Wistanley y a Morelly, la
institución más conforme a la naturaleza humana era la
comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los
mismos iusnaturalistas dependía de dos razones
fundamentales : 1- El término “naturaleza” es un término
genérico que adquiere diferentes significados según la forma
como se use... 2- Aunque el significado del término fuera
unívoco y todos los que recurren a él estuvieren de acuerdo
en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no,
de la comprobación de que una tendencia es natural no se
puede deducir que esa tendencia sea buena o mala, ya que no
se puede deducir un juicio de valor de un juicio de hecho”.8

Con estos raciocinios Bobbio llega a la conclusión de que la

reducción de la validez del derecho a la justicia de sus
postulados conllevaría la destrucción de uno de los más
grandes principios del derecho positivo o válido : La
certeza !

Pero Bobbio va más lejos. Con dos argumentaciones basadas en

las mismas posturas iusnaturalistas trata de dejar en claro
la incoherencia del derecho natural :

“A- Es doctrina constante entre los iusnaturalistas que los

hombres antes de entrar en el estado civil (regido por el
derecho positivo) vivieron en estado de naturaleza, cuya
característica fundamental es ser un estado en el cual
solamente rigen las leyes naturales. Ahora bien, es también
doctrina aceptada que el estado de naturalez es imposible y
que es necesario salir de él para fundar el estado. Esto se
debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la
función del derecho positivo y, por lo tanto, si llamamos
derecho al derecho positivo, no podemos considerar derecho
del mismo modo al derecho natural...

B- Es doctrina común de los iusnaturalistas que el derecho

8 NORBERTO BOBBIO. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición, 1994, pag 28.
positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado
injusto, pero no obstante esto debe ser obedecido (es la
llamada teoría de la obediencia). Pero qué significa
exactamente obedecer ? Significa aceptar cierta norma de
conducta como obligatoria, esto es como existente en un
determinado ordenamiento jurídico, y por lo tanto válida. Y,
acaso la validez de la norma no es la pretensión a lo mejor
garantizada por la coacción, de ser obedecida aun por
aquellos que se le oponen por considerarla injusta según su
personal criterio de valoración ?”.9

Doctrinas Modernas y Contemporáneas del Derecho Natural

Es indiscutible que la mayor parte de las doctrinas

iusfilosóficas nacidas a comienzos de este siglo constituyen
un intento por hacer frente al socialismo al que se le sentía
por la época con pasos de animal grande.

Por otro lado podemos decir, con Bodenheimer, que todas esas
doctrinas tenían en común dos características : A- Admitían
la necesidad de abandonar el individualismo puro y el
“laissez faire”, incluyendo en todas un elemento social
expresado en el poder del estado de intervenir la economía
con un claro acento liberal. B- Defendían los valores
tradicionales frente al ataque del Marxismo.

Veamos algunos autores que se enmarcan dentro de esas nuevas

tendencias:

Tesis de R. STAMLER

Llama al derecho natural “derecho justo”. Este es de

contenido variable. El derecho es un ordenamiento de la vida
social y en todo ordenamiento se debe distinguir lo que se
ordena, o sea la materia u objeto de ese ordenamiento, y el
principio o criterio de ordenación.

Para él, el objeto social o materia del ordenamiento es el

conjunto de factores propios del medio: Geográficos,
históricos, económicos, religiosos, etc.

El criterio de ordenación es La justicia. Pero la justicia

como "noción formal", es decir como "unidad armónica de todos
los objetos posibles".

9 NORBERTO BOBBIO. Ob. Cit. Pág 30.

Aplicar ese criterio a cada conjunto de factores de cada
sociedad nos da como resultado que el derecho natural es un
derecho particular y no universal.

Su concepto, en resumen, del derecho natural, sería igual al

del derecho positivo !

El derecho, si trata de realizar las justicia, tiene que ser

guiado por el ideal social ; sus esfuerzos deben estar
dirigidos hacia el logro de una “comunidad de hombres de
voluntad libre”. En el intento de realizar este fin debe
tenerse en cuanta por el legislador cuatro principios
básicos :

A- El contenido de la violación de una persona no debe

depender del deseo arbitrario de otra.

B- Toda exigencia jurídica debe tener tal forma que la

persona obligada pueda conservar la independencia de su
personalidad.

C- Una persona sujeta de una obligación jurídica no debe ser

excluida arbitrariamente de una comunidad jurídica.

D- Todo poder de disposición concedido por el derecho solo

puede ser excluyente en el sentido de que la persona excluida
pueda conservar su personalidad independiente.

Qué significan estos principios tan abstractos?

Significan que cada miembro de la comunidad debe ser tratado
como un fin en sí y no debe convertirse en objeto de voluntad
subjetiva de otro. Nadie debe utilizar a otro como simple
medio para lograr sus fines.

Tesis de DEL VECCIO

Este filósofo italiano cree en la existencia de un derecho

natural absoluto “idéntico” a la justicia, siendo la
autonomía de la persona humana la base de la justicia. A
medida que el tiempo avanza, dicha autonomía se va
acentuando, acrecentando, y por esa vía se obtendrá el
triunfo del derecho natural.

Tesis de CAPOGRASSI

Máximo Pacheco encuentra interesante en la teoría de

Capograssi la forma de afrontar las relaciones entre derecho
positivo y derecho natural.

En efecto, con respecto a este punto el autor describe dos

momentos : En el primero no habría contradicción entre el
derecho positivo y el natural. En el segundo ambos se
contradicen. En el primer caso el juez debería aplicar los
principios que constituyen el derecho natural, ya que ellos
estarían en la propia base del positivo y no riñen para nada
con él. “Para Capograssi es, por tanto, evidente que el
derecho natural fundamenta toda la historia del derecho y de
ahí que sin mengua de su valor absoluto adquiera diferentes
expresiones según los momentos”.10

Otra cosa sucede cuando se contradicen derecho positivo y

natural. Definitivamente si esto pasa es porque debe estar en
el poder alguien que de alguna manera podemos tachar de
arbitrario, al querer imponer una norma o un ordenamiento que
choca con la justicia y con los grandes principios del
derecho natural. La solución de Capograssi es practicamente
la misma : Mirar en el fondo del derecho positivo. Valerse de
esos principios que deben estar allí, como quiera que aun el
derecho más injusto no es totalmente injusto. Entonces
siempre podrá el jurista apoyarse en la parte justa para
superar la injusta.

Tesis de CAPITANT

El derecho natural, dice, corresponde al ideal de justicia

que el hombre quiere insertar en la sociedad.

No hay pueblo que no persiga la realización de este ideal.

Tesis de RENARD (1876-1943).

El derecho natural es una especie de ideología o criterios

generales inspiradores o rectores de los legisladores y los
jueces.

No es un ordenamiento compuesto por verdaderas normas si no

más bien una orientación con el propósito de elaborar y
aplicar el derecho positivo.

Nueva Escuela Alemana

Hoy en día hay en Alemania una doctrina muy extendida que

10 MAXIMO PACHECO. Ob. Cit. Pág. 452

considera al derecho natural como una especie superior al
derecho positivo y lo alindera diciendo que hay un conjunto
de realidades o cosas cuya naturaleza se impone cuando se
trata de reglamentarlas.

Un acercamiento a la definición del Derecho Natural

Lo primero que se debe analizar es que su misma realidad

gramatical lo muestra como una composición sujeto-adjetivo,
es decir, por un lado la palabra "derecho" y por el otro la
palabra "natural".

"Derecho", en una de sus definiciones más simples es el

"ordenamiento jurídico de la vida en sociedad del hombre".

La dificultad está precisamente en el adjetivo NATURAL.

DEL VECCHIO dice que este adjetivo significa 3 cosas: 1- Que

el derecho natural es aquel que el hombre conoce con su sola
razón, sin la ayuda de la divinidad y al mismo tiempo que es
un ordenamiento que sólo se centra en la búsqueda de los
fines temporales del hombre. 2- Que es alejado de toda
intervención humana, pues si procede de la naturaleza sus
mandatos están investidos de "necesidad". 3- Que ese derecho
hace referencia a la esencia de la fuente de ese mismo
derecho que es el hombre.
De lo anterior podemos deducir parcialmente que el derecho
natural es "el conjunto de normas que emanan de la naturaleza
humana y organizan de modo fundamental las relaciones
sociales o vida en sociedad".

Pero... ¿Qué es la naturaleza humana?

Son esas inclinaciones o tendencias de los seres de esta raza

que vienen o nacen de la esencia que los constituye.

De esta forma los elementos o notas que determinan la esencia

del hombre serían: 1- El pertenece al reino animal. Está
dotado de vida vegetativa y sensitiva y por esto tenemos
tendencias o inclinaciones que compartimos con el resto de
los animales (recordemos a Santo Tomás). 2- El está dotado de
razón y voluntad libre. La razón le permite conocer en forma
abstracta por medio de las ideas. Interrelacionando las ideas
forma juicios e interrelacionando estos construye
raciocinios. La razón dirige su obrar por medio del análisis
de los motivos que lo impulsan a actuar. Su voluntad libre le
permite escoger. Por todo lo anterior el hombre descubre que
tiene un espíritu o alma que lo convierten en ser superior.
3- El es un ente social. Vive en estrecho vínculo con sus
semejantes. Forma grupos de diferente índole para
perfeccionar su personalidad y lograr sus fines. Sabe que es
imposible existir por fuera de esa sociedad.

Con todo esto podríamos definir al derecho natural como

“aquella parte del orden jurídico formado por el conjunto de
principios, elaborados por la razón basada en las tendencias
o inclinaciones innatas a nuestro ser, que organizan de modo
fundamental la convivencia humana”.

En otras palabras :

1- El derecho natural haría parte del ordenamiento jurídico y

estaría constituido por normas o principios.

2- Esas normas o principios serían elaboradas por nuestra

propia razón, teniendo en cuenta las inclinaciones de nuestra
naturaleza.

3- Esas normas o principios tienen como fin organizar la

convivencia humana pero sólo en los fundamental y no en los
detalles o no en lo propio de cada sociedad humana.

Por último cabe anotar que esas normas o principios tendrían

las siguientes características"

1- Son universales, o sea para todos los seres humanos.

2- Son inmutables.

3- Son abstractas.

4- son cognoscibles por medio de la razón natural, salvo en

lo que respecta a los llamados por Santo Tomás preceptos
secundarios.