BOLETN DE LA FACULTAD DE DERECHO,

nms. 8-9,1995

LAS CLAUSULAS TAXSPARING Y MATCHING CREDIT. INCENTIVOS FISCALES A LA INVERSIN DE PASES EN VAS DE DESARROLLO A TRAVS DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN INTERNACIONAL
JOAN HORTAL I VALLV*

SUMARIO: I. LM soberana fiscal y los Convenios para evitar la doble imposicin. II. Las clusulas Tax Sparng y Matching Credit..III. Las clusulas Tax Sparing y Matching Credit en los Convenios suscritos por Espaa.IV. Conclusiones. La finalidad de este artculo es poner de manifiesto la necesidad de diversificar los canales de ayuda a los pases en vas de desarrollo. Es sin duda ftandamental colaborar en la creacin de un tejido industrial bsico, y para ello no basta tan slo con la concesin de crditos gubernamentales o subvenciones oficiales, tambin resulta conveniente fomentar que las empresas del mundo occidental se instalen en esos pases para de esta forma crear puestos de trabajo de modo directo y favorecer la creacin de una industria subsidiaria, y as permitir que se generen rentas en dichos territorios. En otras palabras, las ayudas, adems de comerciales o financieras, tambin pueden ofrecerse desde la esfera tributaria, siendo uno de los instrumentos ms adecuados el de los Convenios para evitar la doble imposicin y el fraude y la evasin fiscales.

I.

LA SOBERANA FISCAL Y LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIN

El orbe del Derecho Financiero y Tributario es quizs una de las esferas donde se manifiesta en mayor medida la celosa de los Estados. Los pases se

Inspector de Finanzas del Estado. Doctor en Ciencias Econmicas y Empresariales.

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muestran reacios a someter a transaccin las fuentes que nutren sus arcas, en definitiva, no quieren renunciar a su soberana fiscal. Santini ' toma la definicin de soberana fiscal del Jurisclasseur du droit fiscal intemational (fascculo 301, nm.7) conceptundola como el poder de establecer un sistema impositivo que posea autonoma tcnica en relacin con los sistemas susceptibles de entrar en concurrencia con l. De esta definicin Santini destaca la autonoma tcnica impositiva y la exclusividad de su aplicacin. En Derecho Internacional, un principio de general aceptacin es aqul que impide a un Estado establecer de forma coactiva una exaccin, tributo o gravamen fuera de sus fronteras, pues ello supone atentar contra la soberana de otro Estado. Sin embargo, tambin es cierto que la prctica totalidad de los sistemas impositivos modernos gravan a sus residentes por la renta mundial cualquiera que sea su lugar de obtencin y paralelamente, a los no residentes, se les suele gravar por la renta que hayan devengado dentro del territorio nacional. La generalizacin de estos sistemas comporta, como no es difcil observar, situaciones en las que se producen doble imposicin. El individuo que residiendo en un pas obtenga rentas cuya fuente se site en otro se ver doblemente gravado por esa renta obtenida en el extranjero, pues el Estado donde reside le someter a tributacin por su renta mundial, y el segundo Estado, donde se sita la fuente de esa renta, tambin le gravar, aunque slo por dicha renta, por ser en su territorio donde se halla la fuente de la misma. Es evidente que estas situaciones de doble imposicin resultan contrarias a la globalizacin econmica, dificultando el comercio y en general el intercambio de bienes y servicios entre los distintos pases. Dados estos inconvenientes viene siendo habitual establecer medidas que eviten la doble imposicin internacional. Estas medidas, fundamentalmente pueden ser de dos tipos: Unilaterales: uno de los Estados a propia voluntad renuncia a gravar determinadas rentas, ya sean las obtenidas por sus residentes en el extranjero, o bien, las generadas en su territorio por los no residentes. Otra medida de carcter unilateral sera gravar a los residentes por su renta mundial, pero a la vez, permitir que deduzcan de sus impuestos, los gravmenes que hubieran de satisfacer en el extranjero por las rentas all obtenidas. Bilaterales: a travs de acuerdos entre dos Estados por los que se establecen las reglas precisas para distribuir la potestad tributaria entre ellos. Los mtodos aplicables para eliminar la doble imposicin internacional y normas para promover la cooperacin entre los Estados en la aplicacin de los Impuestos

' SANTINI, A.: Le Rgime Fiscale de Societs Etrangeres en Droit Compar, A. Pedone, Pars, 1985, pg. 5. 462

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(asistencia tcnica administrativa). Estos acuerdos internacionales son los denominados Convenios para evitar la doble imposicin internacional y el fraude y la evasin fiscal. Tambin existen Convenios de carcter multilateral, sin embargo la dificultad para alcanzar acuerdos en este tipo de foros supone que sus efectos sean mucho menos significativos. Las medidas unilaterales no suelen abundar y cuando existen eliminan la doble imposicin de forma parcial, por lo que los Convenios se han configurado como el mtodo ms adecuado para favorecer las relaciones econmicas internacionales desde el punto de vista fiscal. Analizados someramente los conceptos bsicos de la fscalidad internacional, vamos a exponer los mtodos que tratan de favorecer o cuanto menos de no perjudicar a los pases en vas de desarrollo.

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LAS CLAUSULAS TAX SPARING Y MATCHING CREDIT

Es habitual que los pases que demandan un mayor desarrollo econmico, traten de estimular la instalacin de entidades extranjeras o en general de atraer capitales como una de sus polticas para favorecer los procesos de inversin, y para lograr estos fines suelen conceder incentivos fiscales que se plasman en la reduccin o exencin impositivas. Cuando el no residente inversor que obtiene el beneficio fiscal, posteriormente es gravado por su Estado de residencia, por la renta mundial, el beneficio fiscal concedido por el Estado en vas de desarrollo pierde toda su efectividad si, para eliminar la doble imposicin, el Estado de residencia slo permite deducir el impuesto efectivamente pagado en el extranjero (mtodo de imputacin), pues la carga fiscal para el inversor es exactamente la misma. El efecto resultante es que el beneficio fiscal no repercute en el inversor, sino que se materializa en las arcas del fisco del Estado de residencia del inversor que ve como recauda un ingreso tributario que deba obtener el pas donde se invierte, con lo que el objetivo del Estado que trata de estimular la inversin no es alcanzado y se produce un desplazamiento del ingreso tributario desde el Estado en vas de desarrollo al Estado de residencia. Un ejemplo quizs ayude a entender el fenmeno que se comenta. Una empresa de la Unin Europea invierte en una pas sudamericano, y como consecuencia de ello obtiene unas rentas de 10.000 unidades monetarias (u.m). Si resulta que el tipo de gravamen es del 30%, la cuota tributaria sera de 3.000 u.m. Si en el pas de la Unin se gravan al 40% las rentas obtenidas y el mtodo para evitar la doble imposicin es el de imputacin (que es el mayormente empleado) resulta que deber satisfacer:
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Renta obtenida Tipo gravamen Cuota ntegra Deduccin por doble imposicin internacional (DDII) Cuota lquida

10.000 u.m. 40% 4.000 u.m. 3.000 u.m. 1.000 u.m.

Por lo tanto el Estado de la fuente (sudamericano) recauda 3.000 u.m. y el Estado de residencia (europeo) 1.000 u.m. Ahora bien, si resulta que para favorecer la inversin en el pas, la administracin fiscal del pas sudamericano concede una reduccin del 90%, resulta que la imposicin en la fuente es de: Cuota ntegra Deduccin por Inversiones Cuota lquida 3.000 u.m. 2.700 u.m. 300 u.m.

Al producirse esta variacin, ello repercute en una modificacin en la situacin tributaria del pas de Residencia (el europeo) siendo la declaracin tributaria de la sociedad inversora: Cuota ntegra DDII Cuota lquida En definitiva, la carga tributaria para el inversor es la misma! Sin deduccin por inversiones Cuota Lquida en Estado Fuente Cuota Lquida en Estado Residencia Total Con deduccin por inversiones Cuota Lquida en Estado Fuente Cuota Lquida en Estado Residencia Total 464 300 u.m. 3.700 u.m. 4.000 u.m. 3.000 u.m. 1.000 u.m. 4.000 u.m. 4.000 u.m. 300 u.m. 3.700 u.m.

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variando tan slo las recaudaciones de los Estados, al percibir el Estado de residencia el importe de la deduccin por inversiones (2.700 u.m.) que concede el Estado de la Fuente. Este fenmeno obliga a tomar una serie de medidas que en definitiva deben plasmarse en una situacin que haga que quien se beneficie de la deduccin impositiva no sea el Estado de residencia sino el inversor-contribuyente. El mtodo a emplear consiste en que el Estado de residencia concede una deduccin por doble imposicin internacional, no por el impuesto efectivamente pagado en el extranjero, sino por el que el inversor hubiera pagado de no existir la exencin o la reduccin. Esta modalidad de deduccin por doble imposicin es lo que se conoce como clusula Tax Sparing y puede establecerse en una ley interna o negociarse a travs de los Convenios de doble imposicin, siendo esta segunda modalidad la mayormente empleada. Volviendo a nuestro ejemplo, resultara que la declaracin en el pas de la fuente, sera la que ya conocemos y que asciende a 300 u.m. En cambio, la declaracin en el Estado de Residencia sera: Cuota ntegra DDII Cuota lquida Por lo tanto, la carga fiscal para el contribuyente es de: Cuota Lquida en Estado Fuente Cuota Lquida en Estado Residencia Total 300 u.m. 1.000 u.m. 1.300 u.m. 4.000 u.m. 3.000 u.m. 1.000 u.m.

con lo que es en el inversor donde se materializan los beneficios derivados del establecimiento de la deduccin impositiva a la inversin por parte del pas en vas de desarrollo. Una clusula parecida es la Matching Credit. En este caso, en lugar de deducir el impuesto que se hubiera devengado sin reduccin o exencin, el Estado de Residencia autoriza a que se deduzca una cantidad a tanto alzado superior al impuesto efectivamente pagado. En este supuesto el beneficio fiscal puede trasladarse parcialmente a la administracin fiscal del Estado de residencia, en la medida en que el resultado de aplicar el Matching Credit sea insuficiente para cubrir la totalidad de la deduccin concedida. Por el contrario, cuando rebase a dicha exencin o reduccin, ello comportar un mayor beneficio para el inversor. Estas clusulas, tambin conocidas como la imputacin de impuestos no pagados deben negociarse en la mayora de los supuestos en los Convenios de 465

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doble imposicin, y en principio deberan tener un carcter unilateral de forma que tan slo beneficie a los pases en vas de desarrollo, consiguindose as un doble beneficio, por un lado la no prdida de los beneficios fiscales concedidos a la inversin para entidades no residentes, y por otro lado, aunque con efectos mucho menores, generar una recaudacin adicional en el supuesto en que residentes de ese Estado en vas de desarrollo inviertan en el extranjero y se beneficien en el pas desarrollado donde materializan su inversin, de reducciones o exenciones impositivas. Los Comentarios al Modelo de Convenio de Doble Imposicin (MCDI) de la OCDE ^ proponen tres posibilidades para la imputacin de los impuestos no pagados en virtud de una exencin o bonificacin en el pas de la fuente: a) El Estado de la residencia concede la imputacin del montante del impuesto que el Estado de la fuente podra haber percibido segn su legislacin general, o del importe reducido conforme a las disposiciones del Convenio, incluso si el Estado de la fuente ha renunciado a todo o parte del impuesto. b) El Estado de la residencia consiente en imputar sobre su propio impuesto un crdito fijado a un tipo superior. c) El Estado de la residencia exime las rentas que se han beneficiado de incentivos fiscales.

III.

LAS CLAUSULAS TAX SPARING Y MATCHING CREDIT EN LOS CONVENIOS SUSCRITOS POR ESPAA

En el momento en que Espaa inicia la poltica de negociacin de Convenios para evitar la doble imposicin, su carcter dentro de la OCDE es de pas en vas de desarrollo o cuanto menos, de claro receptor de inversin extranjera. Esta situacin permiti obtener en la negociacin de los Convenios clusulas tax sparing o matching credit en favor de Espaa. Naturalmente, esta situacin ha ido cambiando y en la actualidad suele ser Espaa la que concede este tipo de clusulas. El resultado de esta tendencia, que se ha invertido, es que se hallan en vigor Convenios cuyo beneficiario de clusulas de impuestos no pagados es Espaa, otros en que el beneficiario es el otro pas contratante, un tercer grupo en que ambos Estados son beneficiarios de las clusulas, y finalmente los Convenios en que no se establece clusula alguna a este respecto.

^ Organizacin para la cooperacin y desarrollo econmicos: Model Tax Conventin on Income andn Capital. Pars, 1995. Comentarios al artculo 23. 466

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En el Convenio con el Reino Unido se concedi una clusula tax sparing a Espaa, con carcter general, sin embargo este Acuerdo es la excepcin. La mayora de los pases entre los que se hallan Canad, Dinamarca, Japn, Noruega y Suecia, conceden el beneficio de forma delimitada, pues slo abarca a los impuestos no pagados sobre dividendos, intereses y cnones. Los Convenios con Blgica, Alemania, Luxemburgo y Suiza, tambin contienen una clusula en favor de Espaa pero se limita a los impuestos que gravan los intereses, mientras que el Convenio con los Pases Bajos la limita a los impuestos en materia de cnones. Un caso particular es el del Convenio con Francia que establece un matching credit en relacin a los dividendos distribuidos por sociedades dedicadas a la investigacin y explotacin de hidrocarburos. Debe indicarse que los Convenios con Francia y Blgica han sido renegociados, si bien, an no han entrado en vigor, y clusulas que comentamos, han desaparecido. Los convenios suscritos con Brasil, Finlandia y Tnez recogen clusulas de trato recproco. En el caso finlands el tax sparing, abarca a dividendos, intereses y cnones, mientras que en el tunecino se limita a determinadas normas particulares que tienen por finalidad el estmulo de la inversin. El Convenio con Brasil establece un sistema de matching credit para intereses y cnones de forma que los intereses cuyo lmite de imposicin es del 15% y los cnones del 10 o el 15%, segn los casos, van a poder obtener una deduccin en residencia por valor del 20 y 25% respectivamente. Finalmente y entre el grupo que ms nos interesa, Espaa ha concedido clusula tax sparing o matching credit a Argentina, China, Filipinas, India, Marruecos y Mjico. Veamos cada uno de ellos en detalle: Argentina: Se concede la clusula tax sparing con carcter general, sin limitacin de plazo pero no se concreta en el Convenio, y deber acordarse con posterioridad por parte de ambos Gobiernos. Hasta la fecha, dicho acuerdo no ha tenido lugar. Tambin contempla un supuesto de matching credit de 5 puntos adicionales para determinados cnones. China: Espaa concede la exencin a los rendimientos obtenidos por sus residentes en China, salvo para las rentas procedentes de dividendos, intereses, cnones, participaciones de consejeros, actividades artsticas y deportivas y rentas no contempladas en el Convenio, a las que se aplicar el mtodo de imputacin. Por otro lado, se concede un matching credit para dividendos, intereses y cnones cuyo lmite de imposicin es el 10% y se considera como impuesto exigible en China a efectos de su deduccin en Espaa, el 15% para dividendos y 467

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cnones y el 10% para intereses. La validez temporal se limita a 10 aos, an cuando podr prorrogarse por mutuo acuerdo de las autoridades competentes de los Estados contratantes (el Convenio surte efectos desde el 1 de enero de 1993). Filipinas: Este Convenio recoge una clusula matching credit concedida por Espaa, que es sin duda, la ms casustica de las acordadas hasta la fecha. Para los dividendos satisfechos a una entidad espaola que participe en al menos el 10% del capital de una sociedad filipina, se considera que han satisfecho un impuesto del 15% (el lmite establecido en el art.lO es del 10%). Los dividendos satisfechos en los restantes casos permiten una imputacin del 20%, aun cuando el lmite es del 15%. Para los intereses pagados en relacin a la renta o crdito de un equipo industrial, comercial o cientfico, se considera que han satisfecho en Filipinas un 15%, aun cuando el mximo establecido es del 10%. Finalmente, en relacin a los cnones, cuando se paguen por una sociedad registrada en el Consejo Filipino de Inversiones se permite una deduccin en Espaa del 15% (el limite del art.l2 es del 10%), y para los restantes cnones satisfechos (salvo los relacionados con el cine, la radio o la televisin) se considera abonado el 20%, aunque el lmite se halle fijado en el 15%. India: Este Convenio, cuyos efectos no empezarn a dejarse sentir hasta el 1 de enero de 1996, contempla una clusula tax sparing concedida por Espaa. Las peculiaridades de este precepto se hallan en su limitacin temporal (10 aos) y en que se detallan las normas que se benefician de la imputacin del impuesto no pagado. Marruecos: Se concede la clusula matching credit para los intereses provenientes de emprstitos emitidos por organismos especializados para cooperar en el desarrollo econmico de Marruecos (las instituciones en cuestin se recogen en el Protocolo del convenio). El importe del matching credit es del 10% y se limita para un plazo de 10 aos desde la entrada en vigor del Convenio (su aplicacin se inici el 1 de enero de 1986). Mjico: Se regula un matching credit en favor del pas latinoamericano para los dividendos satisfechos a una entidad que participa en la distribuidora en al menos el 25% de su capital. El tipo establecido es del 5%. El Protocolo contiene una clusula por la que se da a Espaa en relacin con el matching credit trato de nacin ms favorecida. Debe hacerse una mencin especial para los casos de China y Mjico en los que se establece lo que podra venir a llamarse matching credit virtual, pues se concede un imputacin por impuestos no pagados por un importe igual al del lmite en la imposicin establecido en el Convenio. De forma prctica, supone su no aplicacin en tanto que el pas de la fuente no reduzca la exaccin de la imposicin por debajo del tope impositivo fijado en el propio Convenio. 468

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En trminos concretos, en el Convenio con Mjico, como ya se ha comentado, se establece un tipo del 5% en concepto de matching credit, importe que es igual al del limite de la imposicin que puede establecerse por parte del pas latinoamericano. Por tanto, si Mjico grava al 5%, no se est concediendo ningn benefcio, pues el residente espaol se deduce en concepto de doble imposicin internacional un importe igual (en principio) al de la exaccin sufrida; sin embargo, si Mjico opta por gravar a un tipo inferior o no gravar, ahi surgen los beneficios en la medida en que el perceptor de las rentas podr deducirse, an cuando se trate de un impuesto no pagado, un 5% del valor de la renta percibida.

IV.

CONCLUSIONES

En definitiva, nos hallamos ante una gran diversidad de frmulas concedidas a nivel internacional entre los distintas pases, lo que permite adaptar a los pases que en concreto estn negociando el Convenio, los acuerdos de modo que satisfagan en la mejor medida posible sus necesidades. Sin embargo, y a nivel general, debe sealarse que quizs el mejor criterio fuera el de conceder de forma preferente el tax sparing frente al matching credit, pues se ajusta en mejor medida a la realidad econmica; la naturaleza de la segunda modalidad que comporta una concesin a tanto alzado adolece de cierta arbitrariedad. Concretando an ms, parece deseable indicar a que normas tendientes a estimular la inversin debe concederse la imputacin de impuestos no pagados, frente a los supuestos de concesin general. Por ltimo, tambin resulta conveniente establecer limites temporales de aplicacin que puedan, de mutuo acuerdo entre los representantes de las administraciones fiscales implicadas, prorrogarse; de no hacerse as, se corre el riesgo de conceder estas clusulas a pases que por sus elevadas tasas de crecimiento (economas emergentes en general) lleguen a unos niveles de desarrollo que no justifiquen la obtencin de dichos beneficios. En otras palabras, la poltica seguida en la negociacin del Convenio con la India parece ser la ms adecuada y la que debe tomarse como modelo a generalizar. Tambin resulta conveniente establecer clusulas de nacin ms favorecida en favor del pas que concede el tax sparing o el matching credit, que en el caso de Espaa debe establecerse en relacin a los pases de la Unin Europea o de la OCDE. El contenido de estas disposiciones comporta la reduccin o eliminacin de los beneficios concedidos por Espaa en el supuesto en que un nuevo Convenio suscrito entre el otro Estado contratante y un Estado de la Unin 469

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Europea o de la OCDE no disponga de clusula tax sparing o matching credit, o dichas clusulas produzcan unos efectos limitados en relacin a los acordados con Espaa. Estas normas de nacin ms favorecida benefician a los dos Estados que la suscriben, al desarrollado, pues evita que sus vecinos estn en mejores condiciones que l en relacin a ese tercer pas no desarrollado, y a este ltimo porque le ofrece una posicin negociadora ms fuerte frente al resto de pases desarrollados, logrando as extender las clusulas de imputacin de impuestos no pagados en su red de Convenios.

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