Al plantearse la cuestin criminal desde la poltica, se est significando que dice relacin con el poder, esto es, con

la capacidad de definir dentro de la estructura social y, por tanto, consecuencialmente de dirigir y organizar. Es por eso que en ese sentido Estado y poltica criminal aparecen como consustanciales, si bien es evidente que puede haber muchas polticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el poder est repartido y en cuanto haya la posibilidad de diferentes movimientos de expresin. Luego, poltica criminal es poder de definir los procesos criminales dentro de la sociedad y, por tanto, de dirigir y organizar el sistema social en relacin a la cuestin criminal. Esto implica varias consecuencias, que para definir los procesos criminales necesariamente la poltica criminal ha de tener en cuenta a la criminologa, en la medida que sta representa un anlisis sociolgico de los procesos de criminalizacin y, por tanto, de cules son los instrumentos y mecanismos a travs de los cuales el poder va definiendo y construyendo lo criminal. Pero, a su vez en cuanto la poltica criminal informa todo el sistema legal en relacin a la cuestin criminal y este es el instrumento formal de definicin, la criminologa aparece indisolublemente ligada a la poltica criminal, sin ella no tendra razn de ser. Por eso y en forma ms precisa, la dogmtica penal no puede pensarse como algo autnomo y vlido en s mismo, sino slo desde la poltica criminal. Ahora bien, como la poltica criminal dice relacin con la cuestin criminal dentro del sistema, necesariamente ello implica comprender como un todo los diferentes aspectos que implica el proceso de criminalizacin, esto es, considerarlos como un sistema de control penal. Esto es, no slo las leyes (penales, procesal penales, etc.), sino las instancias concretas en que actan los operadores sociales, esto es, la polica, el proceso penal, el sistema penitenciario, los diferentes organismos auxiliares (asistentes sociales, psiclogos, psiquiatras, mdicos, etc.).

Se requiere tener un cuerpo coherente de leyes, instancias e instituciones y operadores sociales. Nada se saca con tener una excelente ley policial, si la formacin de la polica sigue manteniendo el autoritarismo y militarismo, y tampoco no es suficiente con tener la mejor ley penal si el proceso penal es inquisitorio. En otras palabras una poltica criminal exige tambin considerar lneas concretas de accin, es decir, cmo actan los operadores sociales. Pero, tambin hay que convenir que puede haber diferentes polticas criminales y lo que nos interesa a nosotros analizar es aquella propia a un Estado de Derecho social y democrtico.

CARACTERSTICAS GENERALES DE UNA POLTICA CRIMINAL DE UN ESTADO DE DERECHO SOCIAL Y DEMOCRTICO Una poltica criminal en cuanto tiene que partir del mundo real y por tanto utilizando metodologas y tcnicas propias al estudio de los fenmenos sociales, necesariamente tendr que llegar a la conclusin que el principio de igualdad en que se funda El Estado no es una realidad, sino slo un programa. Esto es, que hay discriminacin, que se da una desigual distribucin de la criminalizacin, del poder de definir lo criminal, por tanto no slo de bienes e ingresos. A su vez ello significa que tal redistribucin ha de abarcar todo el sistema criminal, las leyes, la polica, el proceso, etc. Por eso, aunque parezca paradojal no es extrao que, por una parte, se descriminalice comportamientos (delitos de bagatela, hechos que no afectan a un bien jurdico, etc.), ms al mismo tiempo se criminalice otros (as hechos contra el medio ambiente, contra la calidad del consumo, etc.) De ah tambin que no puede sorprender que a los jvenes se les excluya del sistema penal de los mayores, pero al mismo tiempo se configure un derecho penal juvenil. Ahora bien, precisamente esta desigual distribucin de la criminalizacin, obliga a considerar al propio sistema de control penal como criminalizador y crimingeno, esto es, con un abuso o exceso de violencia, y, por tanto, ello requiere llevar a cabo su constante revisin. Se trata, por otra parte, si se es coherente con el principio de igualdad, de asumir que en una sociedad hay diferencias culturales y sociales, lo que obliga a su vez a una mayor profundizacin crtica de la desigual distribucin del poder de definir, en cuanto ste tiende a no considerar dichas diferencias y en tal sentido a operar como opresor. Tambin ha sido otro ejemplo relevante en nuestros pases la forma de relacionarse del poder penal con los jvenes, a los cuales se les ha aplicado una legislacin propia al positivismo naturalista, que ha desconocido su carcter de personal.

De ah que el punto de partida no puede ser una separacin entre buenos y malos, entre determinados al crimen y otros que no, sino de una relacin libre de las personas con el sistema. La historia de esta relacin la podemos dividir en tres momentos: el de la Carta Magna, en el cual slo hay el reconocimiento de los pares, el de la Revolucin Francesa en que se ampla a los ciudadanos y el posterior a la Segunda Guerra Mundial en que se extiende a todas las personas (tambin los nios, los jvenes, los que no son ciudadanos). Por eso no se puede partir de la premisa que las normas son imperativos ni que motivan a las personas, ello contradice el principio de libertad, simplemente instruyen o informan sobre determinados modelos de comportamiento Esto es, el poder penal no puede ser configurado de tal manera que excluya el ejercicio de los derechos de una persona o lo elimine en cuanto tal. En este contexto se inscribe la discusin sobre las formas de legalizacin del aborto y tambin del consumo de drogas. La seguridad ciudadana no se puede convertir a pretexto de situaciones de emergencia en una violacin constante de los derechos fundamentales o en una informadora de una poltica criminal destinada a su afeccin. No hay pues una equivalencia entre seguridad (u orden) y libertad; la seguridad (o el orden) son slo presupuestos para una mayor amplitud de la libertad y, por tanto, en caso alguno pueden ser configuradas de modo que la restrinjan. De ah que hoy, dado que las formas de control estn repartidas, que cada vez hay ms organismos de seguridad de todo tipo ms all de los aparatos pblicos, las garantas a la libertad han de ser ms profundas e intensas. La relacin persona-Estado, no es slo con la sociedad poltica, sino tambin con la civil. Pero tambin se trata de una poltica criminal de un Estado social, luego ello exige que haya una socializacin del poder de definicin. Esto es, una efectiva participacin de todos, no slo en el sentido representativo (esto es, a travs de la eleccin de representantes) sino tambin mediante la

descentralizacin real; lo cual, por una parte puede implicar formas plebiscitarias, pero tambin un aumento de la desproblematizacin de la cuestin criminal, en el sentido de devolver a las partes la resolucin de los conflictos sociales. Otra cosa diferente, como ya hemos sealado, es el de la discriminacin y que en general en las crceles de cualquier pas la mayora de la poblacin penitenciaria pertenezca a un determinado estrato social, al ms desfavorecido. Una socializacin del poder de definir implica a su vez un control del control, esto es, propiciar instancias comunitarias participativas que ejerzan un control de los poderes de definicin, tanto pblicos como privados. De ah que no slo han de darse agrupaciones de consumidores, ecologistas y otras, sino sobre todo de defensa de los derechos fundamentales o humanos. Por ltimo se trata de una poltica criminal de un Estado de Derecho; simplemente se trata de la organizacin jurdico social del sistema, no hay pues una fundamentacin absoluta o categorial, no se trata de una cuestin de fe ni de carcter cientfico puro, sino de algo relativo en cuanto est destinado slo a una mejor organizacin del sistema para la felicidad de las personas. De ah que en la base misma del sistema reside su propia deslegitimacin, en la medida que siempre implica una determinada violencia sobre las personas y, por tanto, una contradiccin con la finalidad perseguida, que es la no violencia. Luego, ello excluye violencias duras, como la pena de muerte, el presidio perpetuo, las penas largas privativas de libertad, pues as se contradice en forma sustancial la finalidad perseguida. Por el contrario, hay que privilegiar formas alternativas al control penal.

LOS DIFERENTES PLANTEAMIENTOS POLTICO CRIMINALES EXISTENTES EN LA ACTUALIDAD. Aunque no se explicite, a pesar que se seale que slo la dogmtica es vlida, es evidente que siempre nos encontramos con una determinada poltica criminal. Despus de la Segunda Guerra Mundial junto a la subsistencia de la retribucin, tuvo un gran auge la prevencin especial. Pero pronto se levantaron las mismas crticas que tuvo a principios de siglo, a pesar de la trascendencia que tuvo entonces el positivismo naturalista que la propiciaba, esto es, que implicaba el desmonte de todas las garantas de la persona frente al Estado y en definitiva la prdida de su autonoma tica y su tutelaje por parte de ste. Con las cuales naci el Derecho Penal Moderno, pues hay que recordar que la primera gran obra sistemtica y garantista fue la de Feuerbach, quien la elabor desde un planteamiento poltico preventivo general, que precisamente lo plasm en el principio de legalidad de los delitos y las penas.

De la posicin preventivo general con retribucionismo de Welzel a la prevencin general radical o fundamentalista de Jakobs.
No resulta discutible que Welzel tambin adoptara un criterio preventivo general, a pesar que l defendiera una posicin retribucionista. En efecto, si se considera su planteamiento "el Derecho Penal tiene una funcin tico social", que est para proteger los valores ticos sociales y no en primer lugar los bienes jurdicos. Ms all de la adscripcin al retribucionismo, una posicin preventivo general de tendencia radical, cuyo objetivo es integrar a travs del sistema penal a las personas en determinados valores tico sociales. Pero ciertamente tampoco se puede pasar por alto que Welzel pone un lmite, en cuanto reconoce que esos valores ticos sociales surgen desde los bienes jurdicos y por tanto en referencia ineludible a ellos y en que la pena conforme al retribucionismo se medir por la importancia del valor tico social y la gravedad de su afeccin.

En general, en mayor o menor medida, las posiciones preventivo generales positivas, hoy dominantes, tienden a tener esta radicalidad, en la medida que su objetivo es la integracin de las personas al sistema y para ello construyen un deber de integracin y ello implica adelantar y aumentar la punibilidad con el fin de ser consecuentes con el punto de partida, que no hay nada ms all del sistema, que las personas son tales en cuanto estn en el sistema, que ste est por encima de ellas. Un esfuerzo para evitar estas consecuencias es partir desde el bien jurdico y que la motivacin de integracin surge desde los bienes jurdicos, pero con ello no se avanza ms all de Welzel, pues de todos modos el bien jurdico como base poltico criminal garantista y deslegitimadora queda mediatizado frente al deber de integracin. Es por eso que con una poltica general positiva se vuelve al retribucionismo, pero sin los lmites que ste impone; en tal caso sera preferible retomar el retribucionismo, en el cual por lo menos se establece el lmite.

El retribucionismo.
Aunque no se lo diga, hay una poltica criminal, slo que se la oculta sobre la base de que slo se atiende a la dogmtica y que aquella slo dice con el surgimiento de la legislacin, pero nada tiene que ver con el sistema punitivo mismo. Se pretende, por una parte, hacer creer que el poder de definir nada tiene que ver con lo definido y con los procesos de implementacin de ste. Por otra, que lo definido es fundamentalmente justo y por tanto que hay un merecimiento absoluto entre hecho y pena aplicable. Es una poltica criminal de la autoridad intocable e inmutable, no sujeta a crtica, de ah que encontrara su mejor expresin fundante en el positivismo del siglo XIX.

La prevencin general negativa o intimidatoria.

E ciertamente la prevencin general negativa o intimidatoria. Ahora bien, una poltica criminal destinada simplemente a intimidar a las personas, de partida implica rebajar su dignidad de tal, en cuanto estima que todas ellas configuran sus relaciones slo con base en la amenaza, en la violencia. Por otra parte, su punto de partida resulta tan falso que tampoco logran empricamente comprobar que ello es cierto o por lo menos que la amenaza de la pena tiene tal cualidad en relacin a las personas. En otras palabras, las personas reivindican su carcter de tal y no de animales, con lo cual echan por tierra el presupuesto bsico de esta poltica criminal.

HACIA UNA POLTICA CRIMINAL DEMOCRTICA

Aparece de suyo que las polticas criminales preventivo generales y sobre todo las positivas radicales tienden a convertir el sistema penal en prima ratio y no en ltima ratio o extrema ratio como siempre se ha sostenido y en especial en los ltimos tiempos. En efecto, si consideramos el planteamiento finalista, la poltica criminal se va a preocupar slo de los desvalores de acto cuando todo el resto del ordenamiento jurdico se preocupa slo de los desvalores de resultado, esto es, en la medida que un derecho subjetivo ha sido efectivamente violado.