Tema: "El Principio de lesividad prima sobre la presunción del artículo 208

del Código Penal Colombiano":

JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO

Apartadó, ( Ant. )Agosto 15 de 2002

ACUSADO: C. M. C.

TITULAR BIEN JURIDICO: M . P. B

DELITO: ACCESO CARNAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS.

REFERENCIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

HECHOS

La señora K. M. C. R, residía con su hija M. P. B. C.de doce años en la vivienda

de la familia de C. M. C., situada en uno de los barrios del municipio de
Apartadó. Entre la joven M. y C. M comenzó a existir un interés sentimental
que llevó a la menor a solicitar al joven que tuvieran relaciones erótico
sexuales, cuando este se encontraba la tarde del 18 de diciembre de 2001
recostado en su habitación.

C. M, luego de la insistencia de la niña M. aceptó y consumaron el acto sexual

de manera voluntaria y conciente.

IDENTIDAD DEL ACUSADO

....

RESUMEN DE LA ACUSACION Y ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES

LA RESOLUCIÓN DE ACUSACION
El Fiscal Delegado 117 ante los Jueces Penales del Circuito, mediante
Resolución del 15 de marzo de 2002, visible entre folios 41 y 43, acusa a C. M.
C. por el delito de Acceso Carnal Abusivo con Menor de Catorce años,
consagrado en el Código Penal, artículo 208, de conformidad con las
siguientes consideraciones:

Que la conducta del acusado se dirigió dolosamente a obtener el

consentimiento de la menor en la práctica sexual, el que esta viciado en
razón de la edad, lo que hace que el acceso se convierta en abusivo, puesto
que la niña no tiene " aun la capacidad de comprender y asumir
responsablemente su sexualidad ".

Que este tipo de conductas se reprime exclusivamente por el abuso de la

inferioridad o incapacidad que la ley presume en los menores de catorce años
para la practica sexual, que se refleja en el aprovechamiento del sujeto
activo quien no tiene que utilizar la violencia para " vencer la oposición que la
menor no presenta, es decir que su víctima ha asentido en ello, como ocurre
en este caso. "

Que no basta la simple alegación de la ignorancia sobre la edad de la menor

afectada, puesto que no puede aceptarse que la persona mayor de edad se "
abandone a una credulidad pasiva ", puesto que debe esforzarse para conocer
la edad y " mostrar un ánimo acorde a los deberes de diligencia y control que
las propias acciones explicita o implícitamente prescritas en la ley y que se
consideran esenciales para la convivencia social. "

Que está demostrado la existencia de la conducta típica, así como su

responsabilidad, pues existe " prueba científica y testimonial, además que
libremente el procesado ha admitido su ocurrencia y también su
responsabilidad ".

LA AUDIENCIA PÚBLICA

ARGUMENTOS DEL FISCAL

En diligencia de audiencia pública, el Fiscal que en ella actuó, que no fue el

mismo que acusó, expone los siguientes argumentos:

Afirma que los elementos del tipo penal se dan, tales como el acceso carnal,
comprobado no sólo por el dictamen médico pericial, sino por las afirmaciones
de M. P., menor de edad de acuerdo al certificado civil de nacimiento y la del
propio acusado. No obstante sostiene que hay que analizar a fondo el
elemento de la conducta punible antijuridicidad, para determinar si en este
caso particular, se vulneró el bien jurídico tutelado, que es la libertad,
integridad y formación sexual.

Sobre la libertad sexual crea el siguiente interrogante que propone sea

estudiado por el juzgado: que si se presume por ley penal que los menores de
catorce años, no tienen la capacidad para realizar relaciones erótico sexuales
y que por ello se dice que cuando un adulto las tiene con ellos se da por
establecido que está viciado su consentimiento y por ello se sanciona el
comportamiento, cuáles son las razones que tiene el Código Civil colombiano
para autorizar a los menores de catorce años a contraer matrimonio, no
viendo diferencia entre un acto sexual como el realizado por el acusado con
M. P. y el ejecutado con un menor de catorce años luego de contraer
matrimonio. Que entonces el vicio de consentimiento presumido en el menor
de catorce años se subsana con el asentimiento dado por los padres del menor
o por quien lo tenga a su cuidado, lo que considera ilógico puesto que quien
va a tener las relaciones sexuales es el propio menor.

Que en el caso que nos ocupa fue la misma M. P. B.quien buscó a C. M y le

insinuó que tuvieran relaciones erótico sexuales, logrando convencerlo; que
no fue al contrario, es decir, el acusado quien tomara la iniciativa e insinuara
a la niña que le aceptara tener ese tipo de contacto.

Aunque la persona acusada, dice, conociera que era indebido tener relaciones
sexuales con un menor de catorce años, no sería posible sancionarlo cuando
su comportamiento no ha causado daño al bien jurídico tutelado. Que la
menor sostiene que tenía pleno conocimiento de las consecuencias de su
acción y que por ello " se cuidaba ", de acuerdo a los parámetros que le
habían dado en la escuela; incluso reprocha a su madre porque nunca le habló
de estos temas. Aduce el fiscal que la niña aunque joven en edad cronológica,
se observa que posee " mas conocimiento de la vida que incluso personas que
tienen mayoría de edad... ".

Afirma que causa mas trauma en la menor, que se sancione a C. M, porque

esto le hará entrar en sentimientos de culpa, habida cuenta que por su
comportamiento el acusado estaría privado de la libertad al purgar una
sanción penal. Que la Formación Sexual de la joven no sufrió desmedro,,
porque no se ha afectado su sexualidad, " ni su cuerpo ni sus órganos genitales
".

Considera que no existe antijuridicidad de la conducta típica puesto que no se

dio el daño al bien juríco. Que si bien es cierto se puede hablar de una
antijuridicidad formal, también lo es que no se puede hacer lo propio con la
material siendo el concepto de antijuridicidad la unión de ambos.

Se aparta de la Resolución de acusación y solicita se absuelva al acusado.

MANIFESTACIONES DEL ACUSADO

C. M. C. durante el interrogatorio desarrollado en la diligencia de audiencia

pública se mantuvo en la posición que ha venido sosteniendo desde su
indagatoria, es decir, que M. P. entró a su habitación y le solicitó tuvieran
relaciones erótico sexuales. No niega la realización de los actos sexuales
realizados con la niña, e incluso afirma que tuvo otro de la misma naturaleza,
también por iniciativa de M. P.
Manifiesta que no tenia conocimiento que realizar actos erótico sexuales con
una persona de la edad de M. fuera sancionado por la ley, siempre y cuando
no fuera a través de violencia.

ARGUMENTOS DE LA DEFENSA TÉCNICA

Solicita la abogada defensora que se absuelva a su defendido puesto que está

probado en el proceso que fue la joven M. P. quien insinuó y rogó al acusado a
que sostuvieran relaciones de tipo erótico sexual. Que es la misma menor
quien en su testimonio sostiene sin dificultad alguna y de manera clara que
fue ella quien toma la iniciativa para realizar dicha relación sexual.

Que la conducta realizada por su defendido no es antijurídica y que la medida

de aseguramiento que lo tiene recluido en la cárcel es desproporcionada
rompiendo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben
regir dicha medida.

Sostiene que el comportamiento del acusado no ocasionó ningún daño luego

no existe el elemento antijuridicidad, por lo que se debe absolver.

CONSIDERACIONES

Fiscal y defensora solicitan unánimemente se absuelva a C. M. C., toda vez

que su conducta no es antijurídica puesto que no causó daño en el bien
jurídico tutelado por la ley. Dan por sentado que el elemento tipicidad existe
y efectivamente el juzgado así lo observa, puesto que se dan todos los
elementos de la descripción típica contenida en el artículo 208 del Código
Penal.

El bien jurídico tutelado por la ley en los delitos sexuales, en el código penal
vigente son la libertad, integridad y formación sexual, cuyas conductas
atentatorias se encuentran en el titulo IV de ese estatuto.

La libertad sexual es el derecho de la persona para disponer de su cuerpo, en

lo erótico, como a bien tenga. Dado el respeto a la dignidad del hombre, es
obvio que nadie, cualquiera que sea su raza, sexo, edad, condición social
económica o moral, pueda ser sometido sin su consentimiento a relación
erótico sexual alguna. Si ello ocurriere, se tiene una ofensa a la libertad
sexual, interés necesario a una ordenada convivencia humana.

Cuando se habla de integridad sexual se refiere al daño que se puede

ocasionar a las personas de corta edad con el trato erótico sexual debido a las
repercusiones sicofisiologicas en el desarrollo normal de su función sexual
externa. En el caso del Código Penal colombiano por ello se sanciona el acceso
y el acto sexual con menor de catorce años, ya que presume que por su falta
de capacidad sicofisiológoica para ser sujeto perceptivo de las iniciaciones en
la actividad sexual repercuten desfavorablemente en el normal desarrollo de
su función sexual externa.
Dice la Corte suprema de justicia resolviendo en sala de casación un caso
similar al que nos ocupa que:

" La antijuridicidad de la conducta surge, por su parte, de la violación a la

prohibición que la ley establece a través de la norma, y del hecho de
mantener relaciones sexuales con una persona que la ley supone incapaz de
decidir libremente en esta materia, con compromiso de la situación de
indemnidad de que se está amparado, siendo indiferente para que se
estructure la afectación al bien jurídico, que el sujeto pasivo hubiese
consentido en el acto, como sucedió en el presente caso, o tenido alguna
experiencia anterior en materia sexual ".

" La ley, como se dejó dicho en el análisis que se hizo del primer cargo,
presume con presunción iuris et iure, que el menor de catorce años no está en
capacidad de decidir ni actuar libremente en materia sexual, por carecer de
la madurez requerida para comprender y valorar el sentido del acto, ni en
capacidad, por tanto, de expresar libremente el consentimiento en relaciones
de esta índole, sea cual fuese su condición personal, o sus conocimientos o
experiencias en el campo de la sexualidad. " ( Sentencia del 26 de septiembre
de 2000, radicado acta No. 164 ).

Dice la Corte Suprema, en esa misma providencia, que se trata de una

presunción de derecho y que por tanto no admite prueba en contrario,
veamos:

" Lo que en ella se presume es la incapacidad del menor de 14 años para

determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad... "

" Esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter

absoluto: uiris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley
ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de
interferencias en materia sexual, y por eso prohíbe las relaciones de esa
índole con ellos... "

Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de

incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley
establece en pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos en
su sexualidad, pretextando idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón de sus
conocimientos o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la
ausencia de antijuridicidad de la conducta típica, al hecho de haber el menor
prestado su consentimiento. "

" Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma

establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político
criminal, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad
que sirve de referente al legislador colombiano para suponer la inmadurez del
menor, no se ajustan a lo que revela la verdad social y cultural del país, y que
la ley presume algo que la misma realidad contradice. "
" Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de la función judicial de
declaración del derecho. El juzgador no puede dejar de aplicar la norma
pretextando que las razones que llevaron al legislador a incriminar
penalmente la conducta son equivocadas, y que no las comparte. Su
obligación , por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y
darle aplicación cuando corresponde hacerlo, no entrar en consideraciones de
lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la
subversión del sistema por vía de dar cabida a la derogatoria judicial de la ley
".

La petición de absolución de la fiscalia como de la defensa técnica está

basada en la ausencia de antijuridicidad material, es decir, que no hubo daño
al bien jurídico tutelado, con fundamento en que la menor fue la que insinuó
al acusado tuvieran relación sexual y no al contrario y además que se observa
que M. P. es una menor que demuestra una precocidad de tipo sexual

Se apoyan Fiscal y defensora en las manifestaciones de la menor, quien

sostiene que fue ella misma, sin que C. M la indujera, la que tomó la iniciativa
para solicitar tuvieran relaciones erótico sexuales.

Veamos apartes de su declaración en ese sentido entre folios 14 y 16:

" ...yo lo hice porque yo quería hacerlo, el no me obligó a nada, yo estoy

enamorada y él también me quiere "

"...yo iba casi todos los días, yo iba a buscarlo estuviera o no.."

"...yo subí al segundo piso que era donde él vivía porque nosotros vivíamos
abajo y me entré a la habitación de él que estaba allí subí a preguntarle un
número telefónico, eso fue como a la una de la tarde, estábamos hablando y
le dije yo quiero tener relaciones con un hombre, él me contestó eso no está
bien para usted, yo seguí insistiendo entonces él de tanto insistirle estuvimos
juntos... "

"...C. M no tiene culpa de nada, porque yo estoy enamorada de él y yo era la

que iba donde él..."

Cuando fue conducida al médico legista para el reconocimiento, le dijo al

galeno lo siguiente, según consta en el dictamen pericial visible a folios 11:

" Yo estaba con mi novio y me dio mucho miedo de que me fueran a encontrar
entonces me tiré del segundo piso ".

La madre de la niña también dice que ella le manifestó lo propio, lo que

indica que no fue sólo ante la fiscalia que hizo saber lo acontecido: Así se
expreso su madre a folios 17-19:

"...ella no quiere decirme nada, niega todo, ella dice que el no le hizo nada,
ella lo defiende..."
" Pues yo creo entender que ella está interesada en él por la forma como lo,
protege, inclusive ayer en la tarde cuando íbamos de aquí para la casa se me
rebeló en el comando que tenía que entrar a verlo y conversar con él..."

Confirma las anteriores declaraciones lo que dice el acusado desde la

diligencia de indagatoria, ( fls.21 ),hasta la declaración en la audiencia
pública,( fls. ) observemos:

" Ella fue por la mañana, no recuerdo la hora, eran como las 9 de la mañana
no paso nada, fue me despertó y se vino, volvió como a la una de la tarde, ahí
fue donde tuvimos relaciones sexuales ".

" ella lo hacia voluntariamente "

" Yo estaba en la cama, pasando un guayabo estaba tomando el dia anterior y

ella me dijo que quería estar conmigo y hai ( sic ) sucedió lo que tenía que
suceder ".

El derecho penal contemporáneo exige para sancionar penalmente una

conducta, que cause un " daño o riesgo efectivo " al " bien jurídico " tutelado;
es lo que la doctrina ha llamado el " principio de lesividad ", de lo contrario,
es decir, si la conducta no tiene la potencialidad suficiente, para al menos,
poner en riesgo efectivamente el bien jurídico, no puede sancionarse
penalmente.

Es lo que se denomina la antijuridicidad material, que significa que la lesión

sea significativa y seria, pues si las lesiones no son relevantes, son ínfimas o
insignificantes, el delito inexiste, lo mismo cuando no se presenta lesión o
peligro de lesión

Sin lugar a dudas, el legislador colombiano quiso ponerse a tono - al agregar al

artículo 11 del nuevo Código Penal la expresión "efectivamente" - con las
nuevas corrientes del derecho penal, especialmente con el " garantismo", que
en cuanto al tema de los bienes jurídicos predica los principios de "utilidad
penal", " principio de necesidad o de economía de las prohibiciones penales " y
" principio de lesividad " o de la " naturaleza lesiva del resultado " y de
contera exigir como requisito del juicio de antijuridicidad, la demostración de
la real existencia del daño al bien jurídico o la potencialidad "efectiva" de
causarlo.

Al respecto afirma Luigi Ferrajoli:

" El principio de "utilidad penal", tal como fue formulado por Grocio, Hobbes,
Pufendorf, Tomasius, Beccaria y, mas extensamente, por Bentham, es idóneo
para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales-en
coherencia con la función preventiva de la pena como precautio laesionum –
sólo a las acciones reprobables por "sus efectos" lesivos para terceros. La ley
penal tiene él deber de prevenir los mas graves costes individuales y sociales
representados por estos efectos lesivos y solo ellos pueden justificar el coste
de las penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al derecho
penal." ( Derecho y Razón. Editorial Trotta.1997, Pág.464 ).

Sobre el " principio de lesividad " afirma:

" Se trata de un principio que surge ya en Aristóteles y Epicuro y que es

denominador común a toda la cultura penal ilustrada: de Hobbes, Pufendorf y
Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano y Romagnosi, quienes ven en el
daño causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las
prohibiciones y de las penas. " ( Ob.citada, Pág.. 466).

Y agrega:

" Pero el principio de lesividad impone a la ciencia y a la práctica jurídica

precisamente la carga de tal demostración. La necesaria lesividad del
resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona
toda justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y
constituye su principal límite axiológico externo."

...Concluyendo:

" Por otra parte, el principio de lesividad – por estar ligado al de necesidad de
las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad penal como mínima
restricción necesaria, y una vez definidos sus parámetros y alcance – es idóneo
para vincular al legislador a la máxima Kantiana, válida sobre todo en el
campo penal, según la cual la (única) tarea del derecho es la de hacer
compatibles entre si las libertades de cada uno. En esta línea, el Art. 4 de la
Declaración de derechos de 1789 establece que la libertad " consiste en poder
hacer todo lo que no perjudica a los demás; de este modo la existencia de los
derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos mismos
derechos. Estos mismos derechos no pueden ser determinados sino por ley".
Históricamente, por lo demás, este principio ha jugado un papel esencial en
la definición del moderno estado de derecho y en la elaboración, cuando
menos teórica, de un derecho penal mínimo, al que facilita una
fundamentación no teológica ni ética, si no laica y jurídica, orientándolo
hacia la función de defensa de los sujetos más débiles por medio de la tutela
de derechos e intereses que se consideran necesarios o fundamentales ".(
Ob.Citada, Pág.467).

El propio exfiscal General de la Nación, Alfonso Gómez Méndez, en el

proyecto de ley número 40 de l998, "por el cual se expide el Código Penal",
presentado al congreso cuando ejercía el cargo en la institución
investigadora, dijo sobre la norma que se refería a la antijuridicidad de la
conducta, como uno de los elementos indispensables para ser punible, lo
siguiente, haciendo claridad que en iguales términos fue finalmente aprobada
e insertada en el Art. 11:
" Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se resalta la
necesidad de abandonar la llamada presunción "iuris et de iure" de peligro
consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico
protegido, cuando toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con
lo que se establece que necesariamente sobre el mismo debe recaer la
afectación". ( Negrillas nuestras. Revista de Derecho Penal. Grupo Editorial
Leyer, Agosto-Sep de 1998, Número 8, página 239).

Enseña Juan Fernández Carrasquilla lo siguiente, al tratar el tema de la

antijuridicidad y específicamente con relación al daño:

" Por daño ha de entenderse aquí, si no quiere privarse al principio de su

alcance impeditivo de la punibilidad para los hechos inocuos, la pérdida o
disminución de un bien jurídico (daño real), o al menos la creación de un
riesgo innecesario e indebido (daño potencial o peligro). Si el concepto se
limita al daño público propio de todo delito, desvinculándolo de su relación
con bienes jurídicos concretos contra los cuales atenta, se difumina lo que el
principio quiere precaver y garantizar. El daño público se produce por la
afectación del bien jurídico, no por otras causas, pero es claro que tal bien
puede ser individual, social, o estatal, a condición de que no sea tan etéreo
que se reduzca a una denominación más o menos rimbombante y demagógica.
El bien jurídico no es un nombre, sino un fenómeno real de la vida socio-
jurídica.".( Cursivas nuestras. Derecho Penal Fundamental. Ed. Temis.1982,
pág. 358.).

El mismo autor es citado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en los siguientes
términos:

" El derecho penal está regido, dada la importancia de sus reacciones, por el "
principio regulador de la insignificancia" (Roxin), o, dicho al revés, por el
criterio rector de la relevancia social de las conductas que reprime, de los
bienes que tutela y de los valores que impone, de suerte que no se expide
para sancionar beneficios, inocuidades ni bagatelas. Un tal principio –citando
a Roxín_"permite en la mayoría de los tipos excluir desde un principio daños
de poca importancia ", que como tales ( al igual que la ausencia de daño) no
sobrepasan el umbral de la criminalidad ". (Negrillas y cursivas nuestras.
Principio de la Antijuridicidad Material, Edición de la Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla. Imprenta Nacional,1991, Pág.73.)

La Corte Constitucional, sobre el principio de la antijuridicidad dice lo

siguiente en sentencia C – 118 de 1996:

" Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad (Código Penal, art. 4) al

rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su
corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de
exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de
derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º
(reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º
(responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11
(prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución
(proporcionalidad de las medidas excepcionales).

"El Estado Social de derecho, donde la dignidad humana ocupa un lugar de

primer orden, sustrae del amplio margen de libertad legislativa para la
configuración del ordenamiento penal, la facultad de fijar cualquier pena con
independencia de la gravedad del hecho punible y su incidencia sobre los
bienes jurídicos tutelados. El Constituyente erigió los derechos fundamentales
en límites sustantivos del poder punitivo del Estado, racionalizando su
ejercicio. Sólo la utilización medida, justa y ponderada de la coerción estatal,
destinada a proteger los derechos y libertades, es compatible con los valores
y fines del ordenamiento. "

"Sólo la protección de bienes jurídicos realmente amenazados justifica la

restricción de otros derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena
la Constitución. Por otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley
debe hacerse de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de
proporcionalidad es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo
impuesto debe guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del
sujeto al que se imputa (C-591 de 1993). "

Ya había dicho en sentencia C-070 de 1996, lo siguiente:

" El principio de lesividad o de antijuridicidad material ha sido acuñado por la

doctrina jurídico penal y recogido en la legislación como uno de los elementos
necesarios del delito (Código Penal, art. 4º). Este principio de medular
importancia para el derecho penal no ha sido expresamente consagrado en la
Constitución Política, lo cual no quiere decir que carezca de relevancia
constitucional o que no pueda ser deducido de las normas constitucionales. En
efecto, podría afirmarse que las autoridades están instituidas para proteger la
vida, honra, bienes y demás derechos y libertades de las personas residentes
en Colombia (CP art. 2), pero que, en materia de ejercicio del ius puniendi
del Estado, esta protección no puede conllevar una restricción injustificada de
los derechos fundamentales, como podría suceder, por ejemplo, cuando, a
pesar de la reducida importancia de un bien, se limita irrazonablemente la
libertad personal del infractor. "

" El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía

nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos
fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la
protección de los derechos y libertades (CP art. 2), presupone la renuncia a
teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal.
La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la
persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en
límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución
constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y
la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la
Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad
con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es
acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la
vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad
humanas. "

" Mediante el principio de proporcionalidad se introducen las categorías de la

antijuridicidad y la culpabilidad en el derecho constitucional. La
responsabilidad de los particulares por infracción de la Constitución o de las
leyes (CP art. 6), requiere de un daño efectivo a los bienes jurídicos
protegidos y no meramente una intención que se juzga lesiva. Esto se
desprende de la razón de ser de las propias autoridades, a saber, la de
proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades (CP art. 2). Sólo la protección de
bienes jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de otros
derechos y libertades, cuya protección igualmente ordena la Constitución. Por
otra parte, la aplicación de la pena consagrada en la ley debe hacerse de
acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad
es, por lo tanto, necesariamente individual y el castigo impuesto debe
guardar simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se
imputa (C-591 de 1993). "

El dictamen médico legal elaborado por el médico legista de la Unidad Local

de Medicina Legal de Apartadó a la joven Mónica Paola, certifica que:

" ... genitales externos femeninos, con himen festoneado que tiene varios
desgarros...no tiene lesiones en el cuello, ni lesiones en el área perigenital.
Ano de tono y formas normales" ( fls. 11 ).

Como se desprende de la declaración de la menor, de su madre, del dictamen

médico pericial y del propio acusado, los bienes jurídicos tutelados de la
libertad, integridad y formación sexual no fueron afectados por la conducta
de C. M. C.. Fue la propia menor quien solicitó al acusado que tuvieran
relaciones erótico sexuales, sin que este le hubiese insinuado. Es la misma
joven quien afirma que tenia conocimiento de las consecuencias de su acción
y que por ello se " cuidaba ". Que en la escuela la profesora la tenia
suficientemente informada sobre los aspectos sexuales. Su actitud en la
audiencia pública, donde siempre estuvo atenta y pendiente al desarrollo de
la misma, sin mostrar ningún desagrado para con el acusado, por el contrario,
un desasosiego por lo que pudiese resultar de la misma, indican que M. P., a
pesar de su edad, tenia conciencia plena de sus actos, que tiene un
sentimiento afectivo hacia el acusado y que no sufrió afectación alguna con el
contacto sexual que tuvieron.

No obstante la Corte Suprema de justicia afirme que el Art. 208 consagra una
presunción de derecho y que no le es dado al juez inaplicar la disposición
legal, porque esta obligado a obedecer el imperio de la ley, pensamos que
frente a una norma rectora es imperativo la aplicación de ésta de manera
prevalente.
El principio de lesividad, obliga a analizar si la conducta típica causó o no
daño efectivo al bien jurídico tutelado a fin de establecer si es antijurídica,
porque de lo contrario no puede ejercerse el respectivo juicio de reproche
que apareja como consecuencia la sanción penal. Así lo reconoce Corte
Constitucional en las sentencias cuyos apartes transcribimos anteriormente.

Prescribe el artículo 11 del Código penal, lo siguiente:

" Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por
la ley penal ". ( cursivas nuestras ).

La expresión efectivamente es sinónimo de real, verdadero, cierto, seguro y

es lo contrario de imaginario, ilusorio, incierto, endeble inconsistente que son
características de la presunción, cuyos equivalentes son: supuesto, probable,
presumible e hipotético, entre otros.

Dice el Diccionario Ilustrado Océano de la Lengua Española que efectivo es lo "

real y verdadero, en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal ". ( Océano
Grupo Editorial, S. A., Barcelona ( España ) MCMXCVII, Pagina 368 ).

Está obligado entonces el juez a verificar la existencia del daño o peligro real,
no conformándose con que la ley lo presuma, ya que las normas rectoras
prevalecen sobre las demás, son la orientación del sistema penal e informan
su interpretación, como lo prescribe de manera perentoria el canon 13 del
Estatuto Penal.

El principio de lesividad, Prevalece – en los eventos como el que nos ocupa -

sobre el Art. 208 que consagra la presunción que el menor de catorce años no
está en condiciones de conocer las consecuencias del acto sexual y que por
ello se vulnera los bienes jurídicos de la libertad, integridad y formación
sexual.

No puede ir el derecho en contravia de la realidad, pues una de sus misiones

es aplicar justicia material y no formal, a fin de respetar el valor fundamental
del estado social y democrático de derecho como es la dignidad humana, que
sería vulnerado sino se adjudica justicia acorde con la realidad.

Cree este juzgado que la solución que sugieren a este caso tanto el Fiscal
como la Defensora no es una llamada a dictar una providencia contraria a la
ley, sino ajustada a ella y lo que es más importante aún, respetuosa de los
valores constitucionales, porque si se invoca una norma rectora como la que
contiene el principio de lesividad, no se ve que tal contrariedad exista. El
derecho penal cumple fundamentalmente una finalidad de protección de
derechos fundamentales de los asociados y para ello se crea la norma penal
que contiene las acciones consideradas dañosas para los bienes jurídicos, con
el propósito de dar un mensaje a los ciudadanos que deben respetar tales
derechos so pena de aplicárseles la sanción correspondiente ( Principio de la
prevención general ). De igual manera, protege derechos fundamentales de su
eventual vulneración, cuando a la persona condenada por un ilícito se le
aplica la sanción privativa de la libertad, porque con ello se impide que siga
atentando contra los bienes jurídicos, ( Principio de la prevención especial ),
y además queda ante la posibilidad de la reinserción social.

Pero al cumplir esa función de protección de bienes jurídicos no le es

permitido al derecho penal, sancionar conductas que no causen daño a bienes
jurídicos o que el causado sea ínfimo, porque pierde su razón de ser y se
convierte en un mecanismo de vulgar dominación del hombre para con sus
semejantes, lo que se previene en los estados contemporáneos civilizados,
especialmente aquellos que han optado por la forma democrática y social,
donde el hombre deja de estar al servicio del estado para convertirse este en
servidor de aquel, proporcionándole todos los recursos necesarios para llevar
una vida digna y respetuoso de sus derechos fundamentales.

Por ello el derecho penal actual, en los Estados de ese corte como el nuestro,
tiende a ser garantista, protegiendo al ciudadano de los abusos del poder
punitivo derivados del Ius Puniendi, y el principio de lesividad es
precisamente un concepto surgido de la necesidad de que el sistema penal
sólo castigue las conductas realmente dañinas a los bienes jurídicos y así
proteger a los asociados de ser objeto de sanción por conductas inocuas y de
bagatela, lo que atentaría contra el valor esencial del Estado social y
democrático: la dignidad humana, consagrado en el artículo primero de
Nuestra Carta Política.

DECISIÓN

Es obvio que debe prevalecer en este caso, la norma rectora contenida en el

artículo 11 del Código Penal Colombiano, de acuerdo al cánon 13 del mismo
estatuto; por ello se ratificará el estado de inocencia de C. M. C. al no
haberse probado la antijuridicidad material de la conducta imputada, lo que
al tenor del artículo 9 impide que se aplique sanción, por no ser punible.

Se ordenará la inmediata libertad de C. M. C..

Se ordenará cancelar toda restricción al derecho a la libre locomoción que se

haya restringido en virtud de este proceso.

Sin necesidad de otras consideraciones, el Juzgado Primero penal del Circuito

de Apartadó, ( Ant. ), administrando justicia en el nombre de la República y
por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: Abstenerse de proferir sentencia condenatoria en contra de C. M.

C., hijo ...

SEGUNDO: Ordenar la libertad inmediata de C. M. C..

TERCERO: Ordenar la cancelación de toda restricción al derecho a la libre
locomoción del señor Castañeda, que tuviere vigente en razón de este
proceso.

CUARTO: Esta providencia es susceptible del recurso de apelación, de

conformidad con las disposiciones en la materia contenidas en el Código de
Procedimiento Penal.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ BERNARDO ORTEGA MURILLO

JUEZ

LUZ AMANDA RINCÓN SALINAS

SECRETARIA