ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO: En Francia, mediante un Decreto expedido el 2 de noviembre de 1864, por primera vez se estableci la figura

jurdica del silencio administrativo con la finalidad de subsanar el vaco de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Posteriormente, mediante una Ley publicada el 17 de julio de 1900 (artculo 3) se generaliz la aplicacin del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo. De esta manera, ante la ausencia de pronunciamiento por parte de la administracin en un plazo razonable, la ley opt por presumir que la pretensin del particular haba sido denegada, con el nico propsito de acudir a las vas procesales en demanda de que sta fuese satisfecha.

SILENCIO ADMINISTRATIVO Se denomina silencio administrativo al hecho de que cuando un ciudadano solicita algo a la Administracin Pblica (Estado, Ayuntamiento, Gobierno...) puede darse el caso de que sta no responda. La Ley establece que en ciertos casos el silencio administrativo es positivo, lo que significara que lo que se solicita es concedido. Sin embargo lo ms corriente es que el silencio administrativo sea negativo, en cuyo caso el ciudadano sabe que, transcurrido el plazo legal, puede recurrir la referida negativa ante instancias superiores. El silencio administrativo es una de las formas posibles de terminacin de los procedimientos administrativos. Lo caracterstico del silencio es la inactividad de la Administracin cuando es obligada a concluir el procedimiento administrativo de forma expresa y a notificar la resolucin al interesado dentro de un plazo determinado. El silencio administrativo opera como un mecanismo que permite, en caso de inactividad por falta de resolucin en procedimientos administrativos, imputar a la administracin de que se trata un acto administrativo presunto, que tendr la condicin de verdadero acto, en caso de que las reglas del silencio lo configuren como

estimatorio y que, por el contrario, ser mera ficcin jurdica, si se configura como desestimatorio. No estn sujetos al rgimen de silencio los procedimientos

de mediacin, arbitraje y conciliacin, as como aquellos terminados por pacto o convenio. Esta tcnica es correlativa, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, al deber de dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla, que pesa sobre la administracin pblica y ha sido expuesto con anterioridad; deber que existe en todo procedimiento, cualquiera que se su forma de iniciacin. Interesa resaltar que se trata de una ficcin y no de una presuncin, aun cuando ambos conceptos se utilicen como sinnimos. El silencio administrativo es una ficcin porque parte de un hecho cierto: el incumplimiento de la Administracin de un deber de resolver ante una solicitud o reclamacin de un ciudadano. Lo que ocurre es que se finge que la resolucin ha sido dictada (en sentido estimatorio o desestimatorio de la pretensin, segn el caso), que la Administracin ha cumplido su obligacin de resolver y que el procedimiento ha concluido. Es de anotar y tener en cuenta que esta institucin o figura administrativa resulta de un incumplimiento por parte de la administracin, la cual tiene el deber de resolver; y, por el hecho de no hacerlo, aparece esta garanta

QU ES EL SILENCIO ADMINISTRATIVO? Tenemos que apreciar que la finalidad de la actuacin administrativa es, por un lado, proteger el inters general, y por el otro, garantizar los intereses y los derechos de los administrados; por lo tanto, la falta de respuesta de la Administracin Pblica respecto de un pedido particular, lesiona nuestros derechos y al mismo tiempo vulnera el inters general; ya que la sociedad requiere de una Administracin eficaz y efectiva; y no una, desinteresada y alejada de sus integrantes. En ese sentido, el distinguido profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Cosculluela

Montaner[1], precisa que el deber de resolver no puede quedar indefinidamente abierto dejando a la voluntad de la Administracin cundo resolver un procedimiento abierto, ello producira una evidente lesin a los derechos o intereses legtimos de los ciudadanos, que a menudo precisan de una resolucin administrativa. Bien porque constituye un ttulo habilitante para ejercer una actividad (autorizaciones, por ejemplo), o porque supone una gran inseguridad el mantener indefinidamente abierta la posibilidad de que la Administracin dicte una resolucin lesiva para l. El profesor Cosculluela ha manifestado que si bien es cierto, la Administracin Pblica se encuentra en la obligacin de resolver un pedido; el mismo no puede ser sine temporis, ya que de lo contrario se lesionara derechos o intereses legtimos de los ciudadanos. En otras palabras, podemos afirmar que el silencio administrativo, tambin se constituye como una garanta[2] de proteccin del derecho constitucional de peticin (consagrado en la Constitucin de 1993 en su artculo 2, numeral 20), ya que sin esta figura jurdica se reprochara, por un lado, el orden constitucional instaurado y, por el otro lado, desalentaramos la actividad econmica del pas y las inversiones privadas; porque ningn emprendedor se arriesgara a apostar sus capitales ante la incertidumbre de falta de respuesta por parte de la Administracin Pblica, quin ser en definitiva, la que tomar la decisin final al respecto. Por ello, en sede nacional, es importante resaltar lo esbozado por el destacado profesor Dans Ordoez[3], cuando sentencia que el silencio administrativo opera como una tcnica destinada a garantizar que el particular no quede desprotegido o privado de toda garanta judicial frente a la Administracin muchas veces renuente a pronunciarse precisamente para evitar el control de sus decisiones. Y no deja de tener razn; ya que si no tuviramos la figura del silencio administrativo, lo ms probable es que nosotros, como administrados, caeramos en un desamparo ex profeso por parte de la Administracin; convirtiendo nuestros derechos constitucionales en mero papel mojado en tinta. Pero el silencio administrativo no slo constituye una tcnica garantista, sino tambin, un privilegio del administrado, tal como lo ha sealado nuestro Tribunal

Constitucional en reiteradas sentencias. Esta instancia jurisdiccional ha precisado que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de esta en resolver su peticin. Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL PER En el marco del Proceso de Reforma y Modernizacin del Estado, el Per ha experimentado diversas reformas legislativas. Uno de sus ejes temticos consiste en proscribir la demora injustificada por parte de los servidores y funcionarios de la administracin pblica encargados de absolver las peticiones y recursos formulados por los administrados. Su finalidad es brindar un servicio oportuno, eficaz y eficiente en beneficio de los ciudadanos. As, el Poder Ejecutivo ha establecido entre una de las polticas nacionales, en materia de simplificacin administrativa, la promocin de la aplicacin del silencio administrativo positivo en los procedimientos que se llevan a cabo en el aparato estatal. Si bien la aplicacin de dicha tcnica legal inicialmente se constituy como un objetivo prioritario para las entidades del Gobierno Nacional, en la actualidad constituye un objetivo prioritario para todas las entidades de la administracin pblica sea cual fuere el nivel de gobierno, tal como lo describi el Presidente de la Repblica, Alan Garca Prez, cuando al referirse a la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo52 vigente a partir del 4 de enero de 2008, manifest: ahora est en marcha una reforma profunda () que es la descentralizacin municipal y regional. Sin embargo, ella no es suficiente. Deben transformarse, adems, muchos otros elementos del Estado. Por eso, el Gobierno propuso y promulg la Ley del Silencio Administrativo () (1-Ley 29060 y D.Leg. 1029) En tal sentido, en este captulo se aborda la normatividad emitida sobre el silencio administrativo desde la dcada de 1960 hasta la Ley vigente y, a partir de ello, se analizan los procedimientos administrativos en que procede su aplicacin y sus clasesSilencio Administrativo Positivo (SAP) y Silencio Administrativo Negativo

(SAN), precisndose sus efectos, los supuestos en que procede su aplicacin, entre otros aspectos de especial relevancia.

NATURALEZA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Se considera al silencio administrativo como una ficcin que la ley establece en beneficio del interesado y el valor estimado o desestimado del silencio administrativo, esta determinado por la ley. En el cual el primer caso; estamos ante el silencio positivo , y en el segundo, ante el silencio negativo. "el administrado () transcurrido el plazo para que la administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la administracin"[1]. Adems sostiene el tribunal constitucional, que el silencio administrativo constituye un privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple .El deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento. El silencio administrativo tiene una triple perspectiva:

a) Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administracin Pblica. (Positivo[2] b) Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que permite a la Administracin poner en conocimiento a los administrados sobre una situacin concreta de manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados. (Negativo)[3]

c) Procesal.- Permite abrir indefinidamente la va judicial en tanto la Administracin no resuelva de manera motivada y bajo el respeto irrestricto del debido procedimiento el caso concreto.

OBJETO DE LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO-LEY N 29060 Establecer los procedimientos de evaluacin previa sujetos a silencio positivo: a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos (Art. 1.).

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO CHILE: El silencio administrativo se encuentra regulado en la ley n 19880[4]la cual establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la administracin del estado, captulo v "disposiciones finales", en los artculos 64 al 66 se exige la certificacin del acto presunto para que se produzcan los efectos del silencio, atribuyndose a los actos presuntos "los mismos efectos que a aquellos que culminaren con una resolucin expresa de la administracin, desde la fecha de la certificacin respectiva" (artculo 66)dicha peticin de certificacin es una potestad del interesado (artculos 64 y 65, prrafos tercero y segundo, respectivamente), por lo que si lo estima conveniente podr esperar y no provocar lo que se traducira en una terminacin del procedimiento sin conocer los motivos de la decisin . Se diferencia el silencio positivo (artculo 64[5]del negativo (artculo 65[6]establecindose respecto de ste que desde la fecha en que se ha expedido el certificado "empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan", lo que significa que la expedicin de la certificacin de actos presuntos estimatorios

no determina la iniciacin del plazo para interponer recursos por terceros cuyos intereses resulten lesionados, encontrndose habilitados para interponer los recursos admisibles cuando tomen conocimiento de la produccin del acto. ARGENTINA: La Ley 19.549, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos[7]regula en el artculo 10 el silencio en la Administracin, estableciendo como regla general que dicho silencio se debe interpretar como negativo y que slo mediando disposicin expresa se le pueda otorgar sentido positivo. En tal sentido, para que el silencio tenga alcance positivo debe estar determinado por la ley. En caso contrario se entender que ha mediado denegacin tcita por parte de la Administracin ya que respecto de la operatividad de dicho silencio es principio general la denegacin de lo pretendido por el peticionante y excepcional y subordinado a la existencia de una norma jurdica que concretamente lo contempla, la Admisin de lo solicitado por el administrado. Ahora bien, tratndose del silencio en va de peticin se requiere, adems de la demora del transcurso del plazo para resolver, la denuncia de la mora administrativa y el transcurso de un segundo perodo de inactividad administrativa (30 das, artculo 10), plazo ltimo que vara en el caso del silencio en va de reclamo (45 das, artculo 31). Una situacin distinta ocurre cuando se articula un recurso administrativo o un recurso jerrquico pues, una vez transcurrido el plazo para resolver, el silencio opera en forma automtica, reputndose denegado tcitamente, sin necesidad de "requerir pronto despacho" (Decreto 1759/72 T.O por Decreto 1883/91Reglamento de Procedimientos Administrativos, artculos 87[8] y 91[9]). Posicin del tribunal constitucional frente al silencio administrativo El Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 1003-98AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCN MENENDEZ sealo que "El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de sta en la resolucin de su peticin. Se trata de "una simple ficcin de efectos estrictamente procesales, limitados, adems, a abrir la va de recurso", en sustitucin del acto expreso; pero "en beneficio del particular nicamente", as "el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos (queda) abierto

indefinidamente

en

tanto

la

Administracin

no

(dicte)

la

resolucin

expresa" (subrayado nuestro, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho Administrativo, 7 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1996, p.573). Sobre el particular, deben resaltarse dos aspectos: Se trata de una presuncin en beneficio del particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la Administracin no haya resuelto expresamente el recurso." El propio Tribunal aclara su propia interpretacin, generando dos aclaraciones "La interpretacin an vigente del Tribunal Constitucional no concuerda con estos dos aspectos. En el primer caso, porque no se aplica en beneficio del particular, sino de la Administracin, resultando que sta, "la incumplidora de dicho deber de resolver, se beneficia de su propio incumplimiento" (Ernesto Garca-Trevijano Garnica, El silencio administrativo en la nueva ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativa comn, 1 ed. Edit. Civitas S.A., Madrid, 1994, p.31). En el segundo caso, porque en lugar de abrir indefinidamente la va judicial en tanto la Administracin no resuelva expresamente, le impone un plazo, el que, adems, ninguna norma del citado cuerpo normativo establece"(Subrayado, Negrita y la separacin con fines didcticos es nuestro) Compartimos tal apreciacin debiendo aadir que, el silencio administrativo debe estar sujeto a mecanismos de control interno sustentado en el principio administrativo de PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES[10]y VERDAD MATERIAL. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El objetivo del proceso contencioso administrativo es impugnar las actuaciones de la administracin publica, los actos administrativos, el silencio administrativo y las actuaciones materiales administrativas, siendo que la finalidad de dicho proceso es que el juez declare la nulidad del acto administrativo, que reconozca el derecho del administrado, la conclusin de la actuacin material de la administracin publica y la indemnizacin por daos y perjuicios ocasionado por el acto administrativo.

Se debe tener presente que la finalidad del proceso contencioso administrativo persigue:

a) Una exhaustiva revisin de los actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y comportamientos de la Administracin Pblica. b) Corregir aspectos administrativos. esenciales en la tramitacin de los procedimientos

c) Un control jurdico de actos, actuaciones, omisiones, responsabilidades y comportamientos de la Administracin Pblica por parte del Poder Judicial. d) La correcta aplicacin de la tutela de los derechos e intereses de los administrados. Sobre el caso que nos corresponde analizar, debemos hacer referencia en primer lugar a la actuacin impugnable de conformidad con en el artculo 4 inciso 2 del Capitulo II del Texto nico Ordenado de la Ley 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo modificado por el Decreto Legislativo 1067[13]que expresa "El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la administracin pblica" Caso prctico Dentro de un procedimiento administrativo sancionador se resuelve declarar infundado un recurso de reconsideracin el cual fue NOTIFICADO EL 10 DE JULIO 2008), el recurrente "X" interpone recurso de apelacin y que por error del demandando "Y" (entidad administrativa) recepcion el recurso apelacin el 1 DE JULIO DE 2008)[14], debemos precisar que no habido pronunciamiento expreso, producindose el silencio administrativo negativo conduciendo al recurrente "X" a interponer su demanda contencioso administrativa el 6 DE FEBRERO DE 2010 basndose en el artculo 4 inc. 2, Decreto Supremo N 013-2008.[15] El demandado "Y" sealo que el recurrente "X" no ha interpuesto recurso impugnatorio dentro del trmino de ley contra la resolucin que le causa agravio pues pese a que fue recepcionada por error el 01 DE JULIO DE 2008, en el recurso de apelacin no precisa ni acredita fecha cierta solo se limita a manifestar el error

generado por la Administracin, asimismo el sello de recepcin no acredita que la apelacin fue interpuesta dentro del trmino de Ley. ANLISIS Y CRTICA Debemos partir el presente anlisis sobre la base de la legalidad y la buena fe y hacer el siguiente esquema lgico jurdico:

a) Si se le notifico el 10 de julio 2008 tuvo para interponer su recurso de apelacin 15 das perentorios de conformidad con el 207.2 de [16]la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aqu existe tres interpretaciones.

Si seran das hbiles, el ltimo da hbil para interponer su recurso de apelacin sera JUEVES 31 DE JULIO DE 2008. Si seran das naturales, el ltimo da hbil sera VIERNES 25 DE JULIO DE 2008. De haber existido equivocacin comprobada que el sellador debi decir 1 DE AGOSTO y no 1 DE JULIO, se comprobar que el acto administrativo quedo firme. b) Que, en el supuesto de que se haya interpuesto el recurso dentro del trmino de Ley, su demanda contencioso administrativa tendra las siguientes interpretaciones de conformidad con el artculo 19 inciso 3 Decreto Supremo N 013-2008 JUS[17] - "Cuando se trate de silencio administrativo negativo[18]se observar lo establecido en el numeral 188.5[19]del artculo 188 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General."(LPAG) Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin por cual la demanda contencioso administrativa se podr interponer ms all de los 3 meses sealados en los numerales 1,3,4,5 y 6 del Artculo 4 del Decreto Supremo N 013-2008 salvo lo dispuesto en el artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano de 1984. - "Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda." Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente:

- Que, habiendo la Administracin Pblica resuelto simultneamente el asunto controvertido o litigioso habiendo sido notificado con la demanda contenciosa administrativa, tal pronunciamiento ser vigente, vlido pero ineficaz. - "Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso." Sobre lo expresado sostenemos lo siguiente: - Si la Administracin Pblica resolviera antes de efectuarse la notificacin que contiene la demanda contenciosa administrativa y anexos, el rgano jurisdiccional podr: a) A solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o; b) Concluir el proceso. Sobre lo comentado, creemos que debe aadirse aplicando supletoriamente el Cdigo Procesal Civil[20] a) El desistimiento de una o varias pretensiones del actor en caso satisfaga la pretensin recurrida o; b) El desistimiento del proceso. - "Cuando se trate de inercia o cualquier otra omisin de las entidades distintas del silencio administrativo negativo, no se computar plazo para interponer la demanda." Sobre lo expresado existe un conflicto interpretativo que desarrollaremos de la siguiente manera:

a) Tenemos tres conceptos: Inercia, omisin y silencio administrativo negativo los cuales conllevan a una inactividad lesiva por parte de la Administracin Pblica, debemos hacer la diferencia de la siguiente forma:

El Silencio Administrativo Negativo es un instrumento de gestin que permite inferir la denegatoria de un pedido. La inercia y la omisin no son instrumentos de gestin sino son descuidos, imprudencias y negligencias en el actuar propio de la Administracin debido a su sobrecarga procesal u otra causa imprevista, irresistible o de fuerza mayor o hecho fortuito que conlleva a tal inactividad.

b)

Cuando se seala "otra omisin de las entidades distintas del silencio

administrativo" podemos hacer referencia a los supuestos sealados en el artculo 4 inc. 5 del Decreto Supremo 013-2008 JUS que expresa "Las actuaciones u omisiones de la administracin respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la administracin, con excepcin de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.", podemos agregar que se trata de una norma de nmeros apertus que puede incluir otros supuestos no contemplados en la norma.

c) No existe un plazo para interponer la demanda contencioso administrativo en los supuestos de inercia y omisin por lo cual creemos no se debi hacer tal distincin con el silencio administrativo negativo en razn de que para ambos no existe un plazo para interponer la demanda. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO Para la aplicacin del silencio administrativo se requiere que: a. La peticin sea admitida vlidamente a trmite. b. El supuesto est previsto en el TUPA o en una norma expresa. c. El petitorio del administrado sea jurdica y fsicamente posible. d. Haya transcurrido el trmino preciso para aprobar y notificar la decisin administrativa (dato objetivo). e. La actuacin del administrado sea de buena fe. En este orden de ideas, si bien la administracin tiene la obligacin de dar repuesta a cualquier requerimiento, su omisin no se puede considerar necesariamente como una aceptacin tcita o denegatoria. El SAP o SAN slo proceden si existe un mandato expreso que declare su aplicacin, pues, como ha sealado el Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia: el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo).

CLASES DEL SILENCIO ADMINSTRATIVO: I. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO:

Procede nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.

Esta modalidad opera de manera excepcional presumiendo a favor del administrado que la administracin ha adoptado una respuesta de carcter positivo ante la peticin formulada. Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional que, en reiterada jurisprudencia, ha sealado:

el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal. (SSTC Ns. 1280-2002AA/TC y 1484-2002-AA/TC, del 7 de enero del 2003 y 8 de marzo del 2004).

Cabe precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.

LAS VARIABLES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, SUS SUPUESTOS Y SUS EFECTOS Ahora bien, el silencio administrativo tiene dos variables: el positivo y el negativo; a las cuales denominaremos SAP y SAN, respectivamente, y de las cuales comentamos a continuacin. 1. El Silencio Administrativo Positivo: sus supuestos y sus efectos El SAP, tal como lo precisa parte de la doctrina colombiana, implica la presuncin de una decisin favorable al peticionario. (), es para la administracin morosa una sancin an mucho ms grave que la producida por el silencio negativo. Se parte de que supuestamente son favorables al solicitante las pretensiones invocadas en su escrito petitorio. Solamente procede en los casos en que expresamente el legislador ha previsto este efecto para los actos fictos[5]. Rpidamente arribamos a las siguientes conclusiones: el SAP constituye una presuncin favorable al administrado y una sancin contra la Administracin morosa; asimismo se encuentra sujeto al principio de reserva de ley, ya que slo por norma legal se pueden prever sus efectos; y, su naturaleza es la de un acto ficto o presunto. Tenemos que considerar que el SAP slo procede para los procedimientos de evaluacin previa; tal como lo precisa el artculo 1 de la LSA, que a su vez regula los supuestos en los que procede: a) Primer supuesto: Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. En los gobiernos locales, por ejemplo, se puede iniciar el procedimiento de registro y reconocimiento de organizaciones sociales (derecho de asociacin de los

administrados) o el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de propaganda poltica (derecho poltico a ser elegidos); en ambas situaciones, estamos ante derechos preexistentes; por lo tanto, proceder la aplicacin del SAP, ante la ausencia de respuesta de la Administracin. Por otro lado, cuando se inicia el procedimiento de otorgamiento de licencia de funcionamiento o una autorizacin para espectculos pblicos no deportivos se busca desarrollar una actividad econmica, razn por la cual proceder, tambin el SAP. Por ello, es que el silencio positivo tiene la virtud de sustituir la capacidad resolutiva de la entidad competente, por el mandato superior de la ley en el sentido de que el ciudadano queda autorizado a ejercer aquello que pidi, mientras que los terceros y la propia Administracin deben respetar esa situacin favorable del ciudadano[6]. Finalmente, la ley precisa que estos supuestos no tendrn que contemplarse en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final; ya que esta disposicin regula los supuestos del SAN como veremos luego. b) Segundo supuesto: Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final. Cuando se habla de recursos; tenemos que tener claro que los medios impugnatorios en sede administrativa son tres: reconsideracin, apelacin y revisin[7]. Estos, se sustentan en la facultad de contradiccin de los administrados respecto de las decisiones administrativas que le generan un perjuicio. La finalidad de cualquiera de los recursos mencionados ser cuestionar un acto administrativo anterior que ha denegado o desestimado la solicitud del administrado. Entonces, si nos encontramos dentro de un procedimiento de evaluacin previa donde se ha emitido un acto administrativo desfavorable e interponemos un recurso contra ste; recurso que no es contestado dentro del plazo de ley; la consecuencia ser la aplicacin del SAP. c) Tercer supuesto: Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

Desde nuestro punto de vista, este tercer supuesto se complementa con el primero; por cuanto la decisin final slo podra irradiar el mbito del solicitante, sin causar perjuicio a otras personas; () la norma hace referencia al perjuicio potencial a los terceros y se cuida de sealar que dicho perjuicio puede ser a un inters legtimo o a un derecho subjetivo concreto ()[8]. Tomemos como ejemplo, el procedimiento denominado autorizacin para la instalacin de propaganda poltica. Supongamos que el administrado busca instalar su propaganda en un poste; pero el mismo se superpone a la propaganda comercial de una tercera empresa; en este caso, es notorio el perjuicio que se est causando al inters econmico de un tercero; por lo tanto, si vencido el plazo la Administracin no se hubiera pronunciado, entonces no ser de aplicacin el SAP; porque falta la segunda condicin que es que la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario . Por otro lado, la LPAG ha regulado en su artculo 188 lo concerniente a los efectos del SAP que a continuacin desarrollamos: a) Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio

administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la Administracin Pblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo mximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarn automticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron peticionadas. Por ejemplo, una licencia de remodelacin de obra es un procedimiento de evaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo 188 de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado entindase notificado al administrado el pronunciamiento entindase acto administrativo , entonces, este procedimiento administrativo

entindase solicitud quedar automticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la realizacin de la notificacin (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la solicitud se entender aprobada. Ahora, si este mismo ejemplo lo trasladamos bajo los alcances de la LSA, nos daremos cuenta que el tratamiento legal es un tanto diferente. As es, resquebrajando el principio de armona del ordenamiento jurdico, lo que regula el artculo 2 de la LSA es lo siguiente: Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera[11]. Como puede observarse, mientras la LPAG prescribe que operar el SAP si es que la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento; la LSA seala que operar el SAP si es que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. La diferencia es sustancial; ya que para la LPAG tiene que existir previamente un acto administrativo sin notificar; pero para la LSA lo que realmente existe es la ausencia del acto administrativo. Si somos consecuentes con la doctrina generalizada y con la lgica de la institucin, podemos concluir que existe un mejor tratamiento normativo de este efecto en la LSA. b) Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley. La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto o de resolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina aprobando automticamente los trminos de la solicitud del

administrado. Claro est, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la prctica; ya que la Administracin no extiende una constancia donde se indique que ficticiamente se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situacin se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin de dicha Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin al procedimiento. Hasta aqu surgen preguntas vlidas: Luego de configurarse el SAP, la Administracin puede resolver en forma expresa el pedido del administrado?, Podra resolver contraviniendo el SAP? Si somos consecuentes con un razonamiento vlido, la Administracin no puede resolver luego de configurarse el SAP, mucho menos resolver denegando el pedido; esto es lo que se conoce en doctrina como la irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos[13]. Pero, por otro lado, la Administracin, no cuenta con funcionarios idneos que nos permitan tener tranquilidad al respecto, por lo tanto, no sera extrao encontrar actos administrativos que desestimen nuestros pedidos, an cuando haya operado el SAP. Ante esta situacin, los administrados tienen libertad de accionar la nulidad sustentada en el numeral 1 del artculo 10 de la LPAG[14]. Otra pregunta vlida sera qu sucede si se obtiene una licencia o una autorizacin va SAP adjuntando documentos falsos, que la Administracin no tuvo la oportunidad de evaluar? Ante ello, la ley reserva a la Administracin la facultad de utilizar la nulidad de oficio, para lo cual debe acreditarse el agravio al inters pblico y ejercitarse dentro del trmino establecido[15]: un ao en sede administrativa (contados a partir de que la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente) y dos aos para hacerlo en sede judicial (contados desde la fecha en que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa).

II.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO:

Procede ante la omisin de respuesta por parte de la administracin, pero entendiendo que la decisin de la autoridad es negativa, con la finalidad de permitir al interesado acceder a una va revisora ulterior. De esta manera se evita que la combinacin del acto previo con la inactividad formal de la administracin volatilice el derecho del ciudadano a una tutela judicial efectiva.

El silencio administrativo negativo surge por disposicin de la ley, pero no se aplica de manera automtica pues depender de la voluntad del administrado recurrir al proceso contenciosoadministrativo vencido el plazo establecido en la ley, o seguir esperando a que la administracin responda algn da su peticin o el recurso interpuesto en sede administrativa. Este carcter optativo de acogimiento al silencio administrativo negativo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional que, a travs de su doctrina jurisprudencial, ha puntualizado que:

el administrado () transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo de 30 das no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin. (SSTC Ns. 0815-2004-AA/TC y 4077-2004-AA/TC, del 25 de junio del 2004 y 21 de junio del 2005).

En otra ms reciente seala:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante ha operado el silencio administrativo

negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3, de la Ley N 27444 se encuentra habilitado para interponer los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (). (STC N 1972-2007-AA/TC, del 16 de noviembre del 2007).

OPERATIVIDAD DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El silencio administrativo negativo es tambin una tcnica legal que permite al ciudadano considerar denegada su peticin a efectos de interponer el recurso administrativo o la demanda administrativa correspondiente, o esperar a que la administracin se pronuncie. El SAN es un mecanismo que opera slo por decisin del particular, es decir, no lo obliga.

As lo ratifica la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que en la STC N 1003-98-AA/TC (caso Alarcn Menndez) seal:

habiendo transcurrido el plazo en exceso sin que la administracin se haya pronunciado por la solicitud del demandante, ha operado el silencio administrativo negativo, por lo que el recurrente de acuerdo al artculo 188, numeral 188.3 de la Ley 27444, se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y las acciones judiciales pertinentes (STC N 1972-2007-AA/TC, del 08 de enero del 2007).

Tiene, por consiguiente, una naturaleza potestativa, pues el particular puede esperar a que la administracin se pronuncie o decidir impugnar la inactividad administrativa ante el superior, o ante el Poder Judicial (proceso contenciosoadministrativo). En definitiva, busca proteger los derechos a la tutela judicial efectiva y de acceso a la justicia.

1. El Silencio Administrativo Negativo: sus supuestos y sus efectos El SAN es un mecanismo de garanta procesal de los particulares, tiene por objetivo evitar que la Administracin eluda el control jurisdiccional mediante el simple expediente de permanecer inactiva sin resolver el procedimiento () constituye una simple ficcin legal de efectos meramente procesales, establecido en beneficio del particular para permitirle el acceso a la impugnacin judicial de las decisiones administrativas[17]. Una lectura acuciosa de este concepto, nos permite determinar que el SAN no constituye un acto administrativo tcito, es un mecanismo de garanta procesal; ello quiere decir que la configuracin del SAN impulsa la apertura de una respuesta en sede jurisdiccional; se constituye en el engranaje entre la va administrativa y la va contenciosa. Este carcter procesal al cual hacemos alusin, se confirma con autorizada doctrina espaola, al sostenerse que la atribucin de un valor negativo o desestimatorio al silencio o inactividad formal de la Administracin tiene un origen y una funcionalidad muy concretos, estrechamente ligados a la singular configuracin tcnica del recurso contencioso-administrativo como un proceso impugnatorio de actos previos, cuya legalidad es objeto de revisin a posteriori[18]. Entonces, as como un mecanismo de carcter procesal, el SAN tambin se configura como mera inactividad formal[19]; como un comportamiento omisivo, en buena cuenta es un hecho administrativo. La tesis del silencio como un acto administrativo tcito no es aceptable. Todo acto administrativo es el producto de una declaracin intelectual, ya que exterioriza al plano jurdico un proceso intelectivo. Este elemento est ausente en el silencio (negativo). De ah que se lo considere un hecho al cual el legislador le asigna ciertos efectos jurdicos en beneficio de los administrados[20]. En este contexto, la LSA ha regulado en su Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, todos los supuestos de aplicacin del SAN, que a continuacin detallamos: a) Primer supuesto: Aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad

ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin. Hay que tener presente que seguimos ante la figura del procedimiento administrativo de evaluacin previa; pero en el presente caso resulta que existe un perjuicio del inters pblico. Por ejemplo, si un administrado inicia un procedimiento administrativo ante el INRENA denominado Concesiones forestales con fines no maderables, sera ilgico pensar que no se afectara el medio ambiente; por ello ante la ausencia de pronunciamiento, slo se podr entender que ha operado el SAN. Otros ejemplos pueden ser el procedimiento denominado permiso de uso de agua o la aprobacin de estudios de aprovechamiento de recursos hdricos; tramitados ante el ANA, o, el permiso de pesca, tramitado en el Ministerio de la Produccin. b) Segundo supuesto: En procedimientos trilaterales. Si partimos del supuesto que los procedimientos trilaterales son de naturaleza contenciosa; llevados adelante por dos o ms administrados que buscan resolver una controversia ante las entidades de la Administracin Pblica; podemos concluir que los mismos, ante la falta de pronunciamiento por parte de esta ltima, dar lugar a la aplicacin del SAN, ya que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos de las partes involucradas en este procedimiento. c) Tercer supuesto: Los procedimientos que generen obligacin de dar o hacer del Estado. Por ejemplo, en aquellos procedimientos donde se pretenda que la Administracin Pblica tenga que desembolsar cantidades econmicas producto de una reparacin por dao causado al administrado. En este supuesto, ante la falta de pronunciamiento por parte de la Administracin, ser de aplicacin el SAN. d) Cuarto supuesto: Los procedimientos de autorizacin para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas.

Este supuesto se explica por s solo; ya que los administrados que buscan obtener una autorizacin para explotar casinos de juego y mquinas tragamonedas; podran atentar contra la salud de las personas por causa de la ludopata; por otro lado, es bastante conocido que el financiamiento de esta actividad podra estar vinculada al delito de lavado de activos; razones ms que suficientes para actuar en defensa del inters pblico y promover la aplicacin del SAN ante la ausencia de manifestacin expresa por parte de la Administracin Pblica. e) Quinto supuesto: Los procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica. Uno de los pilares del proceso de modernizacin de la gestin del Estado, lo constituye, sin lugar a dudas, la descentralizacin a travs del fortalecimiento de los gobiernos regionales y locales; mediante la transferencia gradual de funciones por parte del Gobierno Central. Por lo tanto, un procedimiento de transferencia de facultades sin el pronunciamiento respectivo concluir necesariamente con la aplicacin del SAN. f) Sexto supuesto: Los procedimientos de inscripcin registral.

En este supuesto es claro que lo que se busca proteger es el conjunto de derechos o intereses de terceras personas diferentes al administrado solicitante. Por ejemplo, puede iniciarse un procedimiento de inscripcin registral deindependizacin por subdivisin de predio urbano u otro denominado modificacin del estatuto de la sociedad; en ambos casos, existen terceros interesados que podran verse afectados ante la falta de pronunciamiento de la Administracin, razn por la cual, ser de aplicacin el SAN. Ahora bien, se supone que la regla en el Derecho Peruano es la aplicacin del SAP, siendo que el SAN slo se aplicar de manera excepcional o inusual en algunos procedimientos administrativos (as lo precisa la primera palabra de la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la LSA); pero basta visualizar los

supuestos regulados en ambos casos para determinar que existira una inversin de roles. Por otro lado, respecto a los efectos del SAN, es el mismo artculo 188 de la LPAG, el que claramente los ha sealado: a) Primer efecto: El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aqu se configura lo que hemos venido sosteniendo, el SAN constituye un mecanismo de garanta procesal que habilita para interponer recursos administrativos; es decir, busca el agotamiento de la va administrativa; o en todo caso, habilita para interponer acciones judiciales; es decir, apertura la va jurisdiccional. Cuando (el silencio) es negativo, ante la ausencia de una resolucin expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento procesal en el que se presente[21]. Entonces, el SAN constituye un acto administrativo presunto?, obviamente no; constituye ms un hecho administrativo[22] que un acto administrativo, propiamente dicho. La no respuesta no implica manifestacin presunta; tan slo es un comportamiento omisivo de la entidad (inactividad formal), un comportamiento de flagrante vulneracin al derecho de peticin administrativa; razn por la cual se castiga la inaccin con la habilitacin legal al administrado para interponer los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. b) Segundo efecto: Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

A diferencia del SAP, en que se produce un acto ficto, la autoridad administrativa mantiene el deber de resolver, pero el administrado puede optar entre acogerse al silencio o esperar una resolucin expresa de la entidad. Sin embargo, la autoridad ya no est habilitada para resolver si el administrado se acoge al silencio e interpone recurso administrativo o, de ser el caso, acude a la va contencioso-administrativa[23]. Al respecto, el artculo 19 de la Ley N 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo (LPCA, TUO D.S. N 013-2008-JUS); precisa con bastante claridad lo siguiente: Carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda. Si el acto expreso se produce antes de dicha notificacin, el rgano jurisdiccional podr, a solicitud del actor, incorporar como pretensin la impugnacin de dicho acto expreso o concluir el proceso . Surge otra pregunta vlida: si se configura el SAN, la Administracin Pblica puede emitir un acto administrativo favorable? Por supuesto que s. Luego de configurarse el SAN, la Administracin puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, nada impide ello; es ms se encuentran obligados a emitir pronunciamiento bajo responsabilidad ; pero, el plazo para hacerlo concluye antes de la notificacin con la demanda contenciosa-administrativa; ya que si se llegar a notificar a la autoridad administrativa con la misma; entonces, dicho pronunciamiento no tendra eficacia. Hay que tener en cuenta, que si se configurase esta situacin (emisin de pronunciamiento antes de la notificacin) el administrado podr optar entre seguir impugnando este acto expreso (si es que le es desfavorable) o dar por concluido el proceso (si es que se da por satisfecho con el pronunciamiento en va administrativa). Y qu sucede en aquellos casos en que la Administracin Pblica emite un pronunciamiento favorable pero despus de haberse notificado la demanda contenciosa-administrativa? El sentido comn y la lgica indican que si el administrado se encuentra conforme con dicho pronunciamiento, entonces el proceso contencioso administrativo debera concluir; pero ello no es as; ya que por mandato expreso del artculo 17 de la LPCA carece de eficacia el pronunciamiento hecho por la administracin una vez que fue notificada con la demanda; no obstante ello, este error

se corrige con el artculo 38-A (incorporado a la LPCA mediante D. Leg. N 1067) al prescribir que si la entidad demandada reconoce en va administrativa la pretensin del demandante, el Juez apreciar tal pronunciamiento y, previo traslado a la parte contraria, con su absolucin o sin sta, dictar sentencia, salvo que el reconocimiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas. Aqu avizoramos un error de naturaleza procesal; ya que cuando estamos ante la figura de la conclusin anticipada del proceso, el Juez no puede expedir una sentencia (porque no hay decisin respecto de la cuestin controvertida); lo que tcnicamente hace el Juez es expedir un auto al amparo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil. c) Tercer efecto: El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin. Como bien sabemos, todo acto administrativo que cause perjuicio al administrado es impugnable; y podra interpretarse de manera preliminar, que el SAN causara un perjuicio al administrado por cuanto sabemos que desestima nuestra solicitud. Por ello, muchos podran pensar que una vez vencido el plazo de un procedimiento sujeto al SAN, sin obtener respuesta por parte de la Administracin, comenzara a correr el plazo de quince das para interponer un medio impugnatorio[24]; lo cual no es cierto; primero porque partimos de un supuesto errado, el SAN no es ningn acto administrativo, mucho menos un acto presunto, sino slo un hecho administrativo; segundo, porque de configurarse el SAN y el administrado no ejerciese su derecho de contradiccin, sera inverosmil pensar que la propia Administracin pueda beneficiarse con su propia inaccin, con su inactividad, con su descuido o desinters; as lo ha precisado el profesor Dans Ordoez al indicar que () los rganos administrativos no pueden alegar en su provecho la produccin del silencio como si hubieran dictado una resolucin expresa de carcter negativo para que comience el cmputo de los plazos preclusivos para recurrir en impugnacin administrativa o judicial, porque no se le puede otorgar a la Administracin una posicin ms ventajosa en relacin a los particulares que si hubiera cumplido con su deber legal de resolver ()[25]. Dentro de este contexto, consideramos que este efecto, por ms que se

encuentre dentro de los alcances de la LPAG, no se restringe tan slo al mbito administrativo, sino tambin alcanza, el judicial; esto quiere decir que, incluso no pueden computarse trminos ni plazos para accionar ante el contenciosoadministrativo o ante la jurisdiccin constitucional; y as lo corrobora el numeral 3 del artculo 19 de la LPCA; por lo que es posible afirmar que el plazo de impugnacin del SAN es inexistente; y algo que no existe no puede tener trmino, es imprescriptible. Lo lgico, dado que el silencio negativo no era un acto propiamente tal, era admitir que el acceso a la va jurisdiccional una vez cumplidos los plazos indicados quedaba abierto indefinidamente en tanto la Administracin no dictara la resolucin expresa de la que, segn Ley, no poda en ningn caso excusarse[26]. En resumen, no puede computarse ningn plazo ni trmino para hacer uso de los recursos porque de lo contrario se estara violentando el derecho de todo administrado a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva de acceso a la jurisdiccin, tal como lo ha explicado el Tribunal Constitucional Espaol en su sentencia 171/2008 del 15 de diciembre de 2008. d) Cuarto efecto: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas. Esto es lo que se conoce como el doble silencio administrativo, pero se aplica, excepcionalmente, slo para los casos de procedimientos de oficio (sancionadores). En el caso de procedimientos de parte (evaluacin previa), lo que ocurre es que la impugnacin de un acto desestimatorio que no es atendido dentro del plazo de ley, dar lugar a la aplicacin del SAP[28]. Para entender esta figura del silencio-sancin (porque se busca castigar a la Administracin por una doble inactividad), necesitamos comprender que el procedimiento sancionador tiene por finalidad hacer posible que la Administracin haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisin de infracciones calificadas

como tales por ley. Dichas sanciones se definen como situaciones gravosas o desventajosas impuestas al administrado como consecuencia de la comisin de una infraccin. A su vez, esta ltima puede definirse como toda conducta considerada ilcita por el ordenamiento jurdico. La intencin de la sancin, en consecuencia, se enfoca a la necesidad de desincentivar conductas consideradas socialmente indeseables, pero que no se consideran de suficiente gravedad como para tipificarlas penalmente[29]. As las cosas, si nos encontramos frente a este procedimiento especial, donde se ha emitido un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual hemos interpuesto el recurso respectivo; y si esta impugnacin no se atiende dentro del plazo de treinta das, entonces no se podr presumir que nuestro cuestionamiento ha sido estimado (como en el caso de los procedimientos de evaluacin previa); todo lo contrario, conforme al principio de legalidad, entenderemos que dicho recurso ha sido desestimado con la finalidad de continuar el procedimiento administrativo o iniciar el judicial. Bien, en esta etapa, si el administrado asume el SAN y presenta su impugnacin y no obtiene respuesta de la Administracin, recin se configurar el SAP; y esto es as porque la finalidad de la potestad sancionadora es salvaguardar el inters pblico por encima del particular. Recordemos que en este caso, el procedimiento no responde al ejercicio del derecho de peticin administrativa, sino ms bien al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin.

DIFERENCIAS ENTRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Y EL SILENCIO ADMINISTRAIVO NEGATIVO Las diferencias que a continuacin detallamos, resumen la esencia de la institucin estudiada; por lo que coincidimos junto con los profesores Gmez Apac y Huapaya Tapia[30], al sealar lo siguiente: - El SAN no se produce de modo automtico, sino que es una potestad del particular utilizarlo o no; en cambio el SAP se produce automticamente, por el solo transcurso del tiempo. - El SAN no pone fin al procedimiento, la obligacin de resolver se mantiene hasta que la autoridad administrativa pierda competencia, sea por un recurso jerrquico o porque ha sido notificada con una demanda judicial. El SAP, por el contrario, pone fin al procedimiento y acaba o elimina la obligacin de resolver. - El SAN no genera un acto administrativo, es una ficcin procesal que permite interponer un recurso administrativo jerrquico o iniciar un proceso contencioso administrativo, segn sea el caso o instancia en el cual se genere. El SAP, en cambio, genera un autntico acto administrativo presunto a favor del particular. - El SAN no genera una nulidad del procedimiento o de un supuesto acto ficto, nicamente permite que el particular acceda a una instancia superior administrativa o a la va judicial. El SAP ilegal si puede ser declarado nulo, mediante la causal contenida en el numeral 3) del artculo 10 de la LPAG. No obstante lo expresado, por nuestra parte, consideramos la existencia de otras diferencias: a) El SAN se constituye como la excepcin (al menos tericamente) a la regla; la cual es la aplicacin del SAP.

b) El SAN opera en virtud de un asunto de inters pblico prevalente; mientras que el SAP opera en virtud de un asunto de inters particular que busca ser satisfecho. c) El SAN se aplica, excepcionalmente, en los procedimientos administrativos de oficio (procedimiento sancionador con doble silencio administrativo); mientras que, el SAP slo opera en los procedimientos a iniciativa de parte (evaluacin previa). EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO Y LA IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIN DE CADUCIDAD Y FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Que, no existiendo plazo para interponer la demanda contencioso administrativa el Estado a travs de sus Procuraduras Pblicas no podran excepcionar caducidad y falta de agotamiento de la va administrativa en razn de que es la propia administracin quien se esta beneficiando por su propio incumplimiento, el cual debe conllevar a una interpretacin de conformidad con el principio de pro actione, es decir, en sentido favorable para el administrado para que pueda conducir su pretensin dentro de una adecuada tutela jurisdiccional efectiva que posibilite impugnar el acto administrativo presuntamente lesivo. La opinin del Tribunal Constitucional seala en la sentencia recada en el expediente N 1003-98-AA/TC, LIMA, CASO JORGE MIGUEL ALARCN MENENDEZ: " () Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo - y as acudir a la va jurisdiccional- o de esperar pronunciamiento expreso de la Administracin. LA IMPROCEDENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR En el presente acpite sustentar que dentro del procedimiento administrativo sancionador solo debe regularse el silencio administrativo negativo y no el positivo por las siguientes consideraciones.

El silencio administrativo tiene dos dimensiones: A) Positivo [22]Econmica - Jurdica.- Busca proteger los intereses, obligaciones y derechos de los administrados frentes a la inactividad de la Administracin Pblica. B) Negativo[23]- Gestin Pblica.- Herramienta de gestin que permite a la Administracin poner en conocimiento a los administrados sobre una situacin concreta de manera rpida y eficiente, sin que ello afecte los derechos constitucionales y fundamentales de los administrados. Sobre las premisas descritas sustentar mi posicin de la siguiente forma. 1. Es importante indicar la normativa que regula el Silencio Administrativo:

a) Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, publicada el 7 de julio de 2007. b) Decreto Legislativo 1029, mediante la cual se modifica la Ley de Procedimiento Administrativo General y la Ley del Silencio Administrativo, publicada 24 de junio de 2008.

2. Existen las siguientes clases de procedimientos: a) Los procedimientos administrativos propiamente dichos[24]que de conformidad con el artculo 29 de LGPA se entiende como al "() conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados." b) Los procedimientos administrativos trilateral, que de conformidad con el artculo 219.1 de LGPA se entiende como "el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades de la administracin y para los descritos en el inciso 8) del Artculo I del Ttulo Preliminar de la presente Ley." c) Los procedimientos administrativos especiales, que de conformidad con la Ley 29060, la Disposicin Transitoria, Complementaria y Final, TERCERA, seala que son "Los procedimientos de peticin graciable y de consulta ()". d) Los procedimientos administrativos disciplinarios tiene por finalidad investigar, verificar, determinar y establecer sanciones por el incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones de los servidores, funcionarios, trabajadores y particulares[25]dentro de sus instituciones sean: pblicas, privadas o mixtas.[26] Tal procedimiento existe y se aplica en los siguientes regmenes: Rgimen Laboral Pblico,[27] el Rgimen

Laboral Privado[28]el Rgimen Laboral Administrativo Decreto Legislativo 1057 y el Rgimen Laboral Especial Militar[29]- Policial[30] e) El procedimiento administrativo sancionador, que de conformidad con el artculo 229.1 denota una finalidad distinta a la de un procedimiento propiamente dicho y uno trilateral, seala que el procedimiento administrativo sancionador "() disciplinan la facultad que se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados." DOBLE PROTECCIN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO : a) PROTECCIN JURDICA - S.A. Positivo no procedera porque haciendo una interpretacin extensiva del artculo10.3[31]LPAG, no se puede instrumentalizar tal institucin jurdica para adquirir facultades o derechos dentro de un procedimiento administrativo sancionador cuando son contrarios al ordenamiento jurdico. b) PROTECCIN DEL INTERESES COLECTIVO - S.A. Negativo de conformidad con la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, Disposicin Transitoria Complementaria y Finales. PRIMERA.- Silencio Administrativo Negativo. "Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo ser aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters pblico, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligacin de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas tragamonedas. Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administracin pblica, y en aquellos procedimientos de inscripcin registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.

4. El procedimiento administrativo sancionador es autnomo, en razn a su concepcin de establecer infracciones administrativas y las consecuentes sanciones a los administrados. Debemos tener presente que de conformidad con el artculo 188.6 LGPA[32]"En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos a silencio administrativo negativo (); razn por la cual ser improcedente la aplicacin del silencio administrativo positivo. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN MATERIA DE RECURSOS Segn el artculo 207 de la LPAG, los recursos administrativos son el recurso de apelacin, el recurso de reconsideracin y el recurso de revisin. Al respecto, el artculo 218 establece que: Son actos que agotan la va administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante un autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin jerrquica. Por otro lado, el artculo 188.6 de la mencionada ley seala que: En los procedimientos sancionadores, los recursos administrativos, destinados a impugnar la imposicin de una sancin estarn sujetos al silencio administrativo negativo. Cuando el administrado haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo, ser de aplicacin el silencio administrativo positivo en las siguientes instancias resolutivas.

De este modo, ante la falta de respuesta por parte de la administracin dentro del plazo de ley frente a un recurso de revisin o un recurso de impugnacin contra una decisin emitida por una autoridad no sometida a subordinacin jerrquica, el administrado puede acogerse al SAN, encontrndose habilitado para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso constitucional de amparo, al darse por agotada la va administrativa. En caso de que exista otra instancia resolutiva en la va administrativa podr acudir a la instancia superior en aplicacin del SAN con la finalidad de que se emita un pronunciamiento expreso. Luego de ello, podr operar el SAP de producirse nuevamente una desidia de la entidad. En ese orden de ideas, la jurisprudencia del Poder Judicial tiene establecido que: si bien es cierto () existe an un rgano jerrquicamente superior ante el que debe recurrir el demandante, tambin lo es que ha optado por interponer el recurso de reconsideracin y ste no ha sido resuelto, por lo que se ha producido el silencio administrativo negativo. Consecuentemente, se da por agotada la va administrativa. Por su parte, al interpretar la Ley del Silencio Administrativo, el Tribunal Constitucional, tambin ha admitido la procedencia del SAN ante la falta de respuesta de un recurso de apelacin interpuesto contra un sancin en un procedimiento administrativo disciplinario, sealando que : ...el petitorio [aprobar su recurso de apelacin y, por consiguiente, dejar sin efecto la resolucin que dispuso su pase al retiro], cuyo cumplimiento se requiere no resulta cierto, toda vez que la pretensin administrativa se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 29060.... Bajo este marco jurdico y jurisprudencial, no cabe la menor duda de que en la va recursal de los procedimientos administrativos, sea sancionador o disciplinario, la falta de respuesta por parte de la administracin pblica en el plazo de ley, permite la aplicacin del SAN, lo cual implica el agotamiento de la va administrativa y habilita al sancionado para acudir al proceso contenciosoadministrativo o al proceso

constitucional de amparo, segn corresponda, en garanta de sus derechos a la tutela procesal efectiva y a la seguridad jurdica. Esta situacin no se ha tomado en cuenta en el nuevo rgimen disciplinario de la Polica Nacional del Per (PNP), toda vez que el ltimo prrafo del artculo 66 de la Ley del Rgimen Disciplinario impide la aplicacin del SAN, bajo el sustento de que el procedimiento administrativo disciplinario es un procedimiento especial, lo cual merece una evaluacin pues, independientemente de la naturaleza del procedimiento administrativo, la aplicacin del SAN en la va recursal constituye una garanta de los derechos a la tutela procesal efectiva y a la seguridad jurdica.

CONCLUSIONES Del presente trabajo hemos podido sacar las siguientes conclusiones: El Silencio Administrativo s beneficia, de alguna manera, al ciudadano. Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo quedan automticamente aprobados y validados en los trminos que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. El silencio administrativo tiene, para todos los efectos, el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento. El silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado para la interposicin de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes. Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin mantiene la obligacin de resolver. Es necesario regular esta materia de manera ms clara, buscando situaciones que causen dudas, en especial en materia de garantas procesales, especficamente en una Accin de Amparo.

Bibliografa

LEY 29060, LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, PUBLICADA EL 7 DE JULIO DE 2007 LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL LEY 27444 LEY DE BASES DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y DE REMUNERACIONES DEL SECTOR PBLICO DECRETO LEGISLATIVO 276

TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27584, LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1067

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