El documento discute si los delitos contra la salud pública en el Código Penal español ofrecen una protección adecuada de los consumidores. Argumenta que la regulación anterior era heterogénea y que el nuevo Código ha mejorado la clasificación de los delitos pero aún presenta deficiencias. También señala que el Derecho Penal tiene un papel limitado en esta área y que la prevención administrativa es más eficaz, requiriendo nuevos enfoques como el principio de precaución.
El documento discute si los delitos contra la salud pública en el Código Penal español ofrecen una protección adecuada de los consumidores. Argumenta que la regulación anterior era heterogénea y que el nuevo Código ha mejorado la clasificación de los delitos pero aún presenta deficiencias. También señala que el Derecho Penal tiene un papel limitado en esta área y que la prevención administrativa es más eficaz, requiriendo nuevos enfoques como el principio de precaución.
El documento discute si los delitos contra la salud pública en el Código Penal español ofrecen una protección adecuada de los consumidores. Argumenta que la regulación anterior era heterogénea y que el nuevo Código ha mejorado la clasificación de los delitos pero aún presenta deficiencias. También señala que el Derecho Penal tiene un papel limitado en esta área y que la prevención administrativa es más eficaz, requiriendo nuevos enfoques como el principio de precaución.
El documento discute si los delitos contra la salud pública en el Código Penal español ofrecen una protección adecuada de los consumidores. Argumenta que la regulación anterior era heterogénea y que el nuevo Código ha mejorado la clasificación de los delitos pero aún presenta deficiencias. También señala que el Derecho Penal tiene un papel limitado en esta área y que la prevención administrativa es más eficaz, requiriendo nuevos enfoques como el principio de precaución.
Descargue como PDF, TXT o lea en línea desde Scribd
Descargar como pdf o txt
Está en la página 1de 21
LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PBLICA:
OFRECEN UNA PROTECCIN ADECUADA
DE LOS CONSUMIDORES? Carlos Mara Romeo Casabona Catedrtico de Derecho Penal, Universidad del Pas Vasco/EHU, Lejona (Vizcaya) 1. Razones para una reforma Los delitos contra la salud pblica estaban agrupados en el Cdigo Penal (CP) anterior (Texto Refundido de 1973) junto a un conglomerado de delitos de muy diversa naturaleza 1 , sin que pudiera extraerse ningn elemento comn a todos ellos que justificara su agrupacin, como podra ser el bien jurdico protegido, las modalidades de la conducta o formas de agresin, el sujeto pasivo 2 , etc. En efecto, los delitos a los que vamos a dedicar nuestra atencin en este estudio aparecan bajo la misma seccin y rbrica junto con los delitos relativos al trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas y contra el medio ambiente, lo que ya da idea suficiente de la heterogeneidad de estos delitos, por no mencionar los dems que tuvieron cabida en el mismo ttulo, como los relativos a la infraccin de las leyes sobre inhumaciones y de la violacin de sepulturas, contra la seguridad del trfico, contra la seguridad en el trabajo, entre otros. 1 Agrupados en el Ttulo V del CP anterior, que llevaba por rbrica De la infraccin de las leyes sobre inhumaciones, de la violacin de sepulturas y de los delitos de riesgo en general. Sobre la regulacin pasada v. C. M. ROMEO CASABONA, Delitos contra la salud pblica, en Enciclopedia Jurdica Bsica, vol. II, Madrid, 1995, pp. 2032 y ss. 2 Si bien es cierto que poda encontrarse un sujeto pasivo comn, la sociedad en cuanto colectividad no institucionalizada de los ciudadanos, no era un criterio aceptado de forma unnime (p. ej., v. J. M. RODR- GUEZ DEVESA / A. SERRANO GMEZ, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, 18 ed., Dykinson, Madrid, 1995, pp. 597 y s.), ni tampoco pareca ser una perspectiva con suficiente fuerza unificadora, pues hab otros delitos con idntico sujeto pasivo ubicados en otros ttulos del anterior CP. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 624 Los delitos contra la salud pblica aparecen ahora recogidos en el CP de 1995 en un ttulo 3 que ha experimentado numerosos e importantes cambios, incluida su denominacin. Probablemente, la novedad ms significativa est constituida por la nueva distribucin de las diversas figuras delictivas, por lo general ms acertada que la del CP anterior. Asimismo, este conjunto de delitos ha merecido ahora un captulo independiente 4 , lo que si bien es ciertamente satisfactorio, es ms discutible el acierto de que continen compartiendo la misma ubicacin con los delitos relacionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas (arts. 368 a 378), los cuales deberan figurar en un captulo independiente, dadas las numerosas diferencias y particularidades que, como es evidente, presentan stos ltimos en relacin con los dems delitos con los que comparten el captulo. De todos modos, ms abajo volveremos de nuevo sobre otros aspectos relativos a estas apreciaciones sistemticas. Ms relevante que la cuestin acabada de evocar que era al fin y al cabo un defecto formal, sin que, no obstante, deba menospreciarse su importancia, era la configuracin de muchos de estos delitos en el CP anterior como delitos de peligro abstracto, sin que en muchas ocasiones fuera preciso acreditar la exigencia de la peligrosidad de la accin tpica, caracterstica de la accin que con el nuevo CP de 1995 ha de quedar claramente comprobada, dado que este es un principio general a todas las figuras delictivas, como se deduce del actual artculo 16 5 . Finalmente, tanto la naturaleza de estos delitos, que ya hemos comentado, como el casuismo del que adolecan, la escasa idoneidad de gran parte de ellos para hacer frente a las nuevas formas criminales gravemente atentatorias para la salud de los consumidores, as como la persistencia de algunas figuras delictivas conflictivas por su difcil encaje dogmtico, su anacronismo o, incluso, su nula justificacin poltico-criminal, imponan una profunda revisin de estos delitos con el fin de revestirles de una configuracin ms moderna y til para las necesidades poltico-criminales actuales. Indudablemente sigue en pie la cuestin de si el nuevo rgimen penal establecido por el CP de 1995 es suficiente para hacer frente a las nuevas y en ocasiones muy graves formas de manifestacin de atentados contra la salud 3 Es el Ttulo XVII, del Libro II del Cdigo Penal, que lleva por rbrica la siguiente: De los delitos contra la seguridad colectiva. 4 Se trata del Captulo III, Delitos contra la salud pblica. 5 As lo entienden, p. ej., J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II, 6 ed., Madrid, 1998, p. 154; E. SOLA RECHE, La peligrosidad de la conducta como fundamento de lo injusto penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, fasc. I, pp 167 y ss. (como criterio dog- mtico anterior al CP de 1995); el mismo, La llamada "tentativa inidnea" de delito. Aspectos bsicos, Granada, 1996, p. 225 (y su fundamentacin dogmtica en pp. 74 y ss.). Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 625 colectiva. Pero en trminos ms generales, el dilema contina siendo sobre todo si el Derecho Penal es un instrumento adecuado para esa proteccin, incluso respetando su carcter de ultima ratio. Algunos sucesos de especial impacto social (p. ej., los casos de la talidomida, del sndrome txico del aceite de colza, del sida transmitido a travs de la sangre u otros componentos biolgicos humanos y, ms recientemente, el de la encefalopata espongiforme bovina EEB, que en el ser humano se manifiesta como la enfermedad de Kreutzfeld-Jakob) 6 , por haberse visto afectados grupos numerosos de la poblacin, en ocasiones plantearon serias dificultades de tipicidad, de causalidad (ante la dificultad o imposibilidad de contar la evidencia cientfica que acreditara el vnculo causal, aspecto ste cada vez ms frecuente) e incluso la cuestionable idoneidad de la respuesta punitiva. En los ltimos aos est siendo muy intenso el debate que tan slo acaba de empezar sobre la bondad o el riesgo que ofrecen los alimentos y otros productos transgnicos 7 , respecto al cual se pone de manifiesto el enfrentamiento irreconciliable existente entre los productores y distribuidores, por un lado, y los consumidores (representados por organizaciones no gubernamentales), por otro, mientras que las administraciones pblicas, incluidas las comunitarias, descubren su escasa capacidad para tomar la iniciativa y asumir lo ms conveniente para los intereses de todas las partes implicadas. Estos casos y otros menos llamativos, pero de no menor relevancia y complejidad dogmtica y poltico-criminal 8 , han exigido un replanteamiento y una reflexin ms cuidadosa sobre cmo ha de contribuir el Derecho adems de otros instrumentos sociales a la proteccin de la salud de los consumidores. Lo cierto es que en este mbito la intervencin administrativa preventiva, rpida y directa ha de ser mucho ms eficaz que cualquier intervencin penal, para lo cual es necesario atender a construcciones nuevas. Algunas de ellas podran ser de utilidad para el Derecho Penal, como es el caso del principio de precaucin 9 . El compromiso del Derecho Penal en relacin con la salud pblica de los consumidores ha sido mucho ms 6 V. sobre estos casos, Arm. KAUFMANN, Tatbetstandmssigkeit und Verursachung im Contergan-Verf- ahren, en Juristenzeitung, 1971; C. M. ROMEO CASABONA, El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana, Madrid, 1994, p. 404; J. M. PAREDES CASTAN / M. T. RODRGUEZ MONTAS, El caso de la colza: responsabilidad penals por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995. 7 Sobre los primeros v. el sugestivo estudio de F. PREZ ALVAREZ, F., Alimentos transgnicos y Derecho Penal. Apuntes para una reexin, C. M. Romeo Casabona (Ed.), Gentica y Derecho Penal, Ctedra Interuniversitaria Fundacin BBVA Diputacin Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano, Univer- sidad de Deusto y Universidad del Pas Vasco/EHU Editorial Comares, Bilbao-Granada (en prensa). 8 V. Un caso paradigmtico, estudiado en nuestro pas por M. E. IGO CORROZA, El caso del "pro- ducto protector de la madera" (Holzschutzmittel). Sntesis y breve comentario de la sentencia del Tribunal Supremo alemn, Actualidad Penal, 1997, pp. 439 y ss. 9 Sobre su posible traslacin al Derecho Penal, dentro de unos lmites, v. C. M. ROMEO CASABONA, El principio de precaucin en el Derecho Penal, en "Revista de Derecho Penal y Criminologa" (en prensa). CARLOS MARA ROMEO CASABONA 626 limitado hasta el momento y sobre todo represor, bien que incluso este modesto cometido se ha cumplido con escaso alcance y efectividad. Tambin es mayor el riesgo de que quede relegado a una casi exclusiva funcin simblica que si bien es un efecto ligado inevitablemente al Derecho Penal, no debe limitarse nunca a esta sola adscripcin, pues aparte de desnaturalizar el cometido que le es propio, comporta al mismo tiempo un deterioro y una prdida de credibilidad por parte de los ciudadanos. A pesar de todo, debe reafirmarse la importante funcin preventiva que tambin puede desempear el Derecho Penal para la proteccin de la salud colectiva de los consumidores por diversos caminos, uno de ellos el desarrollo de la responsabilidad civil y penal por el producto, en la que con frecuencia el bien jurdico afectado no va a ser ya o tan slo ese bien supraindividual, sino la salud y la vida de personas determinadas 10 . 2. Alcance de la reforma de los delitos contra la salud pblica Ciertamente, estos delitos han experimentado una profunda revisin, y por lo general ha sido acertada, al menos comparativamente en relacin con la situacin del CP anterior, sin perjuicio de las observaciones sealadas ms arriba sobre la necesidad de un Derecho Penal ms gil y moderno para comabtir estos delitos. Sobre las figuras delictivas que han sido suprimidas o bien revisadas con cierta profundidad nos ocuparemos ms abajo, cuando abordemos cada grupo de delitos en particular. Sin embargo, merece la pena dedicar una mayor atencin a otras dos figuras delictivas que no guardan relacin directa con las dems y que tambin han sido suprimidas, pero que en su momento plantearon numerosas conjeturas sobre su estructura dogmtica y suscitaron abiertas crticas a su permanencia en el CP desde consideraciones poltico-criminales. Me refiero al delito de propagacin maliciosa de enfermedades y al delito calificado por el resultado de muerte. 2.1. La desaparicin del delito de propagacin maliciosa de enfer- medades No se ha mantenido en el CP vigente el delito de propagacin maliciosa de enfermedades (art. 348 bis del CP anterior), cuya presencia en dicho cuerpo legal haba suscitado importantes dudas interpretativas y no pocas reservas en la doctrina, como vamos a comprobar a continuacin. 10 As lo ponen de relieve, W. HASSEMER / F. MUOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho Penal, Valencia, 1995, pp. 56 y ss.; M. A. CUADRADO RUIZ, Protege el Derecho Penal a los consumidores?, en Actualidad Penal, 1999, p. 394. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 627 Mucho se discuti acerca de este delito y su alcance 11 , en particular si era aplicable o no al contagio malicioso de enfermedades venreas (hoy, enfermedades de transmisin sexual, ETS), como parece ser que fue el propsito del legislador, objetivo fracasado por lo dems, a la vista de su nula aplicacin por los tribunales de justicia durante su dilatado perodo de vigencia entre 1958 y 1996. Lo cierto es que la doctrina consideraba de forma unnime superados los inconvenientes que presentaban para algunos estudiosos los delitos de lesiones corporales hasta su profunda reforma en junio de 1989, pues desde esa fecha, y por supuesto tambin en su rgimen legal actual, esos delitos permiten cubrir mejor los perjuicios de diversa ndole producidos en la salud de otra persona 12 . Por tal motivo, se estimaba que este delito tena que ser considerado como atentatorio contra la salud pblica, y de conformidad con dicha naturaleza nicamente existira cuando se propagase una enfermedad contagiosa (aunque no fuera necesariamente ETS, p. ej., como sucede con el sida) para el ser humano a personas indeterminadas, incluso aunque stas no llegaran a padecer la enfermedad, aunque pudieran convertirse a su vez en transmisores. El texto legal utilizaba la expresin 'propagar', que admita cualquier medio de extensin de la enfermedad (p. ej., a travs de animales o instrumentos, como una jeringuilla; aunque la sola inoculacin del agente patgeno a estos medios no deba entenderse suficiente para ser considerada ya como propagacin) y no slo la transmisin directa a personas, aunque fueran indeterminadas. Para la consumacin bastaba con la comprobacin de que se haban realizado efectivamente actos de extensin de la enfermedad en personas, por lo que era un delito de peligro abstracto. Adems de la bsqueda de una ubicacin correcta de este delito y la delimitacin de su tipo objetivo, la dificultad mayor radicaba en el tipo subje- tivo, segn se entendiese que la expresin maliciosamente abarcaba nica- mente el dolo directo o tambin el dolo eventual 13 , bien que se consideraba 11 V. J. A. SAINZ CANTERO, El delito de propagacin maliciosa de enfermedad transmisible a las per- sonas, Revista de Estudios Penitenciarios, 1967, pp. 13 y ss.; J. BOIX REIG, Consideraciones crticas sobre el art. 348 bis del Cdigo Penal (Propagacin maliciosa de enfermedades), en Delitos contra la salud pblica, Valencia, 1977, pp. 97 y ss. V. ms recientemente, y en relacin especfica sobre su posible aplicacin a los casos de transmisin del sida, L. ARROYO ZAPATERO, La supresin del delito de pro- pagacin maliciosa de enfermedades y el debate sobre la posible incriminacin de las conductas que com- portan riesgo de transmisin del Sida, Derecho y Salud, Vol. 4, n 2, 1996, pp. 207 y ss.; C. M. ROMEO CASABONA, Sida y Derecho Penal, en Problemas del tratamiento jurdico del sida, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1995, pp. 71 y ss.; el mismo, El sida en las prisiones. Transmisin del sida entre reclusos, en VII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Junta de Andaluca, 199, pp. 51 y ss. 12 Opinin extendida, que ms recientemente ha sido tambin sustentada comparando con el delito dero- gado por ARROYO ZAPATERO, La supresin del delito de propagacin maliciosa de enfermedades y el debate, cit., p. 211. 13 Frente a la primera opinin, que era entonces mayoritaria y contina sindolo hoy en relacin con otros delitos que todava utilizan esta expresin u otras equivalentes, comparto el criterio de quienes sustentan la segunda (p. ej., J. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, II, cit., p. 130), lo que dara una mayor amplitud al trmino que se discute en el texto. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 628 excluida la posibilidad de su comisin culposa o imprudente. Este criterio tan restrictivo era sustentado mayoritariamente, y de acuerdo con el cual el sujeto activo haba de conocer la potencialidad de la enfermedad como transmisible a las personas y tener la intencin de propagar la enfermedad, intencionali- dad presumiblemente poco frecuente, aunque no imposible. Si lo que pretenda el sujeto activo era el contagio por ese procedimiento a una o varias personas determinadas o determinables habra un concurso con el resultado material cau- sado o intentado (homicidio o lesiones corporales). La doctrina estaba dividida en torno a si el concurso era de leyes o de delitos. En atencin a que se encontraban afectados dos bienes jurdicos distin- tos (la salud pblica y la vida o la salud individual), parecera ms correcta la solucin del concurso de delitos, por lo que la pena habra de reflejar ambos delitos (art. 71 del CP anterior). Sin embargo, a pesar de la oscura redaccin del ltimo inciso del art. 348 bis segn el cual el Tribunal podra imponer la pena superior inmediata, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad perseguida o el peligro que la enfermedad entraare, pareca que la voluntad de la ley era que se castigase en cualquier caso por uno solo de los delitos (concurso de leyes): si el hecho constitua un delito ms grave, por ste, y si era de menor gravedad, por el de propagacin maliciosa, pues en esta ltima hiptesis, a sensu contrario, se habra excluido la posibilidad de castigar por el delito de resultado, por lo que era incongruente la primera solucin 14 . En resumen, la impresin de la virtual inaplicabilidad de este precepto, dada su rgida estructura tpica, as como las propias dificultades que generaba su interpretacin, en algunos casos excesivamente restrictiva, as como su com- probada falta de aplicacin, conducan a la conclusin de que deba desaparecer del CP 15 , criterio que era no slo compartido por la doctrina de forma unnime, sino tambin por el propio (pre-)legislador, pues ya previeron su supresin el Proyecto de CP de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de nuevo CP de 1983. Como qued dicho, esta decisin ha sido asumida por fin por el legislador de 1995. 2.2. El delito calificado por el resultado de muerte La misma suerte ha corrido la agravacin general a todos los delitos contra la salud pblica y el medio ambiente, estructurada como delito calificado por el resultado de muerte. Esta desaparicin debe ser asimismo celebrada, tanto por constituir un exponente del CP anterior de exacerbacin censurable de ser- 14 La complejidad concursal de este delito fue puesta en evidencia por J. U. HERNNDEZ PLASENCIA, Delitos de peligro con verificacin del resultado: concurso de leyes?, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1994, fasc. I, pp. 132 y ss,, quien expone una variedad de hiptesis posibles y slo laguna de ellas llevara al concurso de delitos (pp 135 y s.). 15 Ya en este sentido, con anterioridad, ROMEO CASABONA, Sida y Derecho Penal, cit., p. 74. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 629 vidumbre a fines preventivo generales cuanto por haber sido un fracaso para tal propsito, como se ver ms abajo, adems de presentar no pocas dificultades interpretativas sobre su rgimen concursal. De acuerdo con el tenor de este delito 16 , cuando por consecuencia de cualquiera de los hechos comprendidos en los artculos anteriores resultara muerte, se aplicar al culpable la pena de reclusin menor, adems de las penas pecuniarias establecidas en los delitos correspondientes contra la salud pblica (art. 348 del CP anterior). Eran numerosos los problemas planteados por este precepto, que se integraba dentro de los delitos cualificados por el resultado de lesin y pareca querer responder a una regla particular de concurso ideal de delitos al margen de la general (art. 71 del CP anterior). Por lo pronto, haba que interpretarlo de acuerdo con el principio de cul- pabilidad, por lo que le era aplicable la restriccin coherente con el principio de culpabilidad de que el resultado de muerte habra de ser doloso o imprudente (art. 1.2 del CP anterior). Por lo general se coincida en admitir sin discusin la inclusin de la combinacin dolo-imprudencia (hecho contra la salud pblica doloso y resultado de muerte imprudente) que estara unida por una relacin de causalidad adecuada. Por otro lado, con el fin de mantener la coherencia con la finalidad cualificante de la pena, si el delito contra la salud pblica y el resultado de muerte fueran dolosos habra que aplicar las reglas concursales generales y no el art. 348 (v. art. 68 del CP anterior), pues de lo contrario reciba un tra- tamiento beneficioso, aunque la jurisprudencia y algn autor lo admitan si el resultado se produca con dolo eventual 17 . Finalmente, la combinacin culpa- culpa (imprudencia en la conducta peligrosa y en el resultado de muerte) fue rechazada por unos, por razones de justicia material, pero aceptada por otros que era la tesis que pareca ms defendible, puesto que no haba base legal para excluir la aplicacin del precepto hoy derogado, siempre que estuvieran unidas por una relacin de causalidad adecuada. Si junto a la muerte se producan otros resultados de lesiones, stas se deban regir por las reglas generales del concurso delictivo, al igual que si no haba resultado de muerte, pues resultaba inaplicable el art. 348 (por tanto, con- curso entre el delito contra la salud pblica y el o los de lesiones); si eran varias las muertes producidas, una deba integrar el tipo del art. 348 y a las dems habra que aplicar tambin las reglas concursales generales 18 . 16 V. sobre este delito, J. R. CASAB RUIZ, El artculo 348 del Cdigo penal, en Delitos contra la salud pblica, Valencia, 1977, pp. 113 y ss. 17 As lo entendi, p. ej., la STS 4 de marzo de 1985. 18 V. sobre estos problemas, HERNNDEZ PLASENCIA, Delitos de peligro con vericacin del resul- tado: concurso de leyes?, cit., pp. 129 y ss., quien, acertadamente, estimaba que por un lado se planteaba un concurso de delitos entre el tipo de lesin y el de peligro correspondiente y a su vez el resultante de este bloque entraba en concurso de leyes con el tipo agravado del art. 348 (principio de la alternatividad, art. 68 del CP anterior). CARLOS MARA ROMEO CASABONA 630 3. Aspectos comunes a todos los delitos 3.1. El bien jurdico protegido: el concepto de salud pblica Estos delitos constituyen agresiones a la salud pblica, que es el bien jurdico protegido. La salud pblica en cuanto tal aparece recogida en la Cons- titucin de 1978 como uno de los principios rectores de la poltica social 19 . Como bien jurdico penalmente protegido, la salud pblica debe ser entendida como la salud de la colectividad, esto es, la salud fsica y psquica de los ciudadanos, ms all de la salud individual o de la suma de saludes individuales 20 ; es decir, ms all de la salud de cada uno de aqullos conside- rada de forma personal o individual 21 , la cual no tiene por qu verse afectada por estos delitos, pues en ellos la ratio legis es el riesgo general para la colec- tividad, y por ello su estructura tpica encaja mal con esa vertiente individual. Se ha apuntado con razn 22 , que estos delitos se sitan en la problem- tica comn a otros en los que se protegen bienes jurdicos colectivos, como si son realmente bienes jurdicos intermedios e instrumentales para la proteccin de otros bienes individuales, sobr qu ha de predicarse el resultado de lesin del bien jurdico, etc., cuestiones del mximo inters en las que no podemos entrar aqu. Este bien jurdico protegido ha de tenerse muy presente siempre en el estudio e interpretacin de estas figuras delictivas, puesto que es el nico medio disponible para interpretar correctamente los tipos delictivos en algu- nas ocasiones en las que se observa cierta indeterminacin en la descripcin legal de los mismos. Por ello, y a pesar de la variedad de figuras delictivas que protegen la salud pblica, tampoco puede verse en ellas una proteccin directa de los diversos intereses de los ciudadanos en cuanto consumidores, entre los que efectivamente destacan los relativos a la salud, a la seguridad y los econmicos. La proteccin de stos ltimos se obtendr sobre todo a travs de los delitos, tambin presentes en el CP vigente, relativos a la alteracin de 19 Segn el art. 43.2 de la Constitucin: "Compete a los poderes pblicos organizar y tutelar la salud pblica a travs de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecer los derechos y deberes de todos al respecto". 20 Perspectiva sostenida por algn autor que, acertadamente, es rechazada por F. SNCHEZ MARTNEZ, El delito farmacolgico, Madrid, 1995, p. 49. 21 As, R. GARCA ALBERO, en G. QUINTERO OLIVARES (Dir.) y J.M. VALLE MUIZ (Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 1996, p. 958. F. MUOZ CONDE, Dere- cho Penal, Parte Especial, 12 ed., Valencia, 1999, p. 603; SNCHEZ MARTNEZ, El delito farmacol- gico, cit., pp. 49 y ss. Sin embargo, J. BOIX REIG y otros, Derecho Penal, Parte Especial, 3 ed., Valencia 1999, p. 666, acenta su dimensin individual, cuando apunta a un bien jurdico colectivo de referente individual. Por su parte, A. SERRANO GMEZ, Derecho Penal, Parte Especial, 5 ed. Madrid, 2000, p. 625, entiende que el bien jurdico es la salud pblica, que comprende tanto la individual como la colectiva. 22 V. B. FEIJO SNCHEZ, en G. RODRGUEZ MOURULLO (Dir.) y A. JORGE BARREIRO (Coord.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1997, p. 985. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 631 precios en concursos y subastas pblicas (art. 262) y delitos relativos al mer- cado y a los consumidores (arts. 278 y ss.), as como en otros casos a travs de la estafa y las dems defraudaciones (arts. 248 y ss.) 23 . 3.2. La configuracin de los delitos contra la salud pblica como delitos de peligro concreto o de peligro abstracto-concreto Una parte de estos delitos del CP de 1995 presenta la estructura de delitos de peligro concreto, a diferencia de la situacin anterior, en la que dominaba la estructura propia de los delitos de peligro abstracto. De acuerdo con la naturaleza propia de estos delitos, es preciso que el bien jurdico prote- gido haya corrido un peligro efectivo en la situacin determinada (resultado de peligro concreto; p. ej., as ocurre con los delitos de los arts. 361 y 362), aunque se trate ya de la vida y la salud de las personas, es decir, de personas determinadas o determinables, y no ya de la salud pblica. De todos modos, no pocos de ellos se han mantenido todava como delitos de peligro abstracto, de modo que si la ratio legis es la indicada pro- teccin de la salud pblica de los ciudadanos colectivamente considerados, no es preciso para que exista el delito que se haya producido una efectiva lesin de su salud, ni tan siquiera que se haya puesto en peligro concreto. Sin embargo, todos stos han sido transformados con el matiz de que la conducta ha de presentar una aptitud para la produccin del dao. En realidad, y como tenderemos ocasin de comprobar en su momento, son delitos de peligro abs- tracto concreto o de peligro hipottico, para otros (arts. 359, 360, 363, 364 y 365 del CP), siguiendo las denominaciones ms extendidas. Se introduce as una acertada restriccin respecto a sus homnimos precedentes, dado que a pesar de que esta tcnica de tipificacin comporta un adelanto de la inter- vencin del Derecho Penal, la accin ha de mostrarse en todo caso peligrosa ex ante. Pero, por otro lado, con la exclusin de todo resultado en el tipo se soslayan los numerosos problemas probatorios que afectaran a la en ese caso necesaria relacin de causalidad entre resultado y accin tpica, los cuales podran dar al traste a la efectividad preventiva de estos delitos, pues al ser esta materia muy proclive a que sea desconocida con frecuencia la evidencia cientfica o de experiencia que pueda servir de base para el esclarecimiento de la ley causal que preside y engarza aqullos, muchas veces habra que concluir en el archivo del sumario o en la absolucin del procesado. 23 Sobre ellos v. CUADRADO RUIZ, Protege el Derecho Penal a los consumidores?, pp. 379 y ss.; J.J. GONZLEZ RUS, Los intereses econmicos de los consumidores. Proteccin penal, Madrid, 1986; J. U. HERNNDEZ PLASENCIA, El delito publicitario, en Actualidad Penal, 1997, pp. 1095 y ss.; I. MUA- GORRI LAGUA, La proteccin penal de los consumidores frente a la publicidad engaosa, Granada, 1998. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 632 3.3. Pervivencia de normas penales en blanco Algunos delitos contienen tambin normas penales en blanco, en cuanto que el tipo la conducta prohibida no aparece descrito de forma completa por la ley, sino que remite para su acotacin a otras disposiciones legales o reglamentarias extrapenales, a veces especialmente abundantes, complejas y cambiantes. Admitida su conformidad con la Constitucin por el Tribunal Constitucional, ste exige, no obstante, varios requisitos 24 : 1 que el reenvo normativo sea expreso y est justificado en razn de bien jurdico protegido por la norma penal; 2 que el ncleo esencial de la prohibicin o del mandato aparezca ya descrito en la propia ley penal en blanco, adems de sealar la pena; y 3 que sea satisfecha la exigencia de certeza 25 . En efecto, puede estarse de acuerdo en que la naturaleza de estos delitos y el bien jur- dico protegido impiden soslayar esta tcnica de tipificacin, por lo general de forma correcta, si bien en algn caso sea discutible que se haya logrado satisfactoriamente la descripcin de la conducta prohibida o la requerida cer- teza. 3.4. Comisin por imprudencia Puesto que el CP de 1995 introdujo el sistema de numerus clausus en relacin con el castigo penal de la imprudencia (art. 12), y aparentemente tambin el de la excepcionalidad de su punibilidad, se incluye una figura de imprudencia grave para todos estos delitos (art. 367) 26 . Este precepto acta como una verdadera clusula general o crimina culposa en relacin con este grupo de delitos, tcnica en principio poco aconsejable por los problemas de interpretacin que ha generado en relacin con otros delitos en los que se ha recurrido a una forma de remisin general semejante. En estos delitos contra la salud pblica los problemas interpretativos podrn venir de la comprobacin de si efectivamente todos los tipos dolo- sos admiten la comisin imprudente, lo que puede resultar discutible cuando menos en aqullos que contienen un elemento subjetivo de lo injusto. Pero, adems, dada la estructura que presenta la mayor parte de ellos en su moda- lidad dolosa como delitos de peligro abstracto-concreto, estaramos en estos casos ante delitos imprudentes de accin peligrosa sin resultado (delitos imprudentes de simple actividad), lo que estrecha todava ms su proximidad conceptual con los propios delitos dolosos correspondientes, no siendo sen- 24 En este sentido, entre otras, SsTC 127/90, de 5 de julio y 372/93,de 13 de diciembre. 25 En este sentido, aade la STC 120/1998 que se d la suficiente concrecin para que la conducta califi- cada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la Ley penal se remite. 26 V. STS 12 de abril de 1989, sobre una condena por imprudencia en relacin con estos delitos contra la salud pblica. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 633 cilla su necesaria delimitacin respectiva 27 / 28 , pues, al menos de acuerdo con la distincin establecida por ley, no pueden identificarse. La pena prevista para la comisin imprudente ser la inferior en grado a la establecida para el delito doloso correspondiente, disminucin congruente con el menor desvalor de injusto de aqulla. 3.5. Clasificacin legal de los delitos contra la salud pblica Aparte de los delitos de trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, que hemos dejado al margen de nuestra atencin, se distinguen claramente tres bloques de delitos: elaboracin y suministro de sustancias nocivas (arts. 359 y 360); elaboracin y distribucin de medica- mentos (arts. 361 y 362); y relativos a los productos alimentarios (arts. 363 a 365). La ntida separacin de estos tres bloques (adems de los delitos rela- cionados con el trfico de drogas txicas, estupefacientes y sustancias txicas, cuya separacin en un captulo autnomo se sugiri ms arriba), y de sus dis- posiciones comunes, aconsejara su distribucin en otras tantas secciones en un mismo captulo, teniendo en cuenta los distintos mbitos de proteccin de la salud de los consumidores a que responden, y por ello su relativa autonoma de unos respecto de otros 29 . 4. Elaboracin y suministro de sustancias peligrosas Son dos los tipos penales relacionados con sustancias peligrosas. El pri- mero de ellos consiste en elaborar despachar, suministrar o comerciar sustan- cias nocivas para la salud o productos qumicos que puedan causar estragos sin la debida autorizacin. Este tipo presenta en realidad dos grupos de con- ductas alternativas (estructura de tipo mixto alternativo), pues basta la realiza- cin de la primera o de cualesquiera de las dems (art. 359 CP). El segundo tipo delictivo se refiere despachar o suministrar estando autorizado para traficar con esas sustancias y productos, pero sin cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos (art. 360 CP). Esta remisin resulta demasiado inespecfica, como ya ocurra con su 27 As lo plantea tambin GARCA ALBERO, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., pp. 995 y s. 28 Este problema se presenta tambin en otros delitos, como, p. ej., los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, cuyo art. 331 contiene una remisin punitiva de la imprudencia a todos los dolosos anteriores, que contienen a su vez tipos con la estructura de peligro concreto o abstracto-concreto. 29 En sentido similar FEIJO SNCHEZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., pp. 985 y s., quien incluso va ms all en mi opinin de forma innecesaria, proponiendo incluso un Captulo distinto relativo a los delitos de riesgos para la vida y la salud de los consumidores, del que formaran parte los delitos farmaco- lgicos y los delitos relativos al consumo. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 634 predecesor (art. 342 del CP anterior), pues no describe de forma suficiente el ncleo de la conducta prohibida. El objeto material comn a estos delitos son las sustancias nocivas para la salud y los productos qumicos que pueden causar estragos. Las primeras han de ser nocivas o perjudiciales en si mismas por sus propiedades, pero no por su estado o composicin circunstancial o por su mayor o menor tolerancia por cada persona en particular. Productos qumicos sern los explosivos, sus- tancias inflamables, etc., potencialmente capaces de producir destrucciones o daos de especial gravedad (estragos) 30 . La accin de elaborar significa la produccin o creacin de las sustan- cias o productos. En el CP anterior se requera que la elaboracin se realizase con la intencin de su expendicin posterior, elemento subjetivo que ha sido suprimido, por lo que el delito se agota con la mera elaboracin de esos pro- ductos. Despachar, suministrar (verbos comunes a ambos tipos delictivos) 31 o comerciar son acciones de gran semejanza que consisten en diversas formas de proporcionar, con precio o sin l, las sustancias objeto del delito; tal vez el trmino suministrar acogera todos, por ser ms neutro, lo que contribuira a simplificar la redaccin del precepto. Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, aunque por lo general lo sern personas que actan en conexin con su ejercicio profesional. Dada la peligrosidad de las materias cuya elaboracin y trfico se pre- tende limitar a personas expertas, es necesario que se opere sin la autoriza- cin preceptiva (se ha aadido ahora un debidamente, que no aporta nada al contenido de la autorizacin: o sta ha sido obtenida de acuerdo con los procedimientos y en los casos oportunos o no es vlida) o, en el caso de estar autorizado para su trfico, que el sujeto no se haya sometido a las prescripcio- nes legales o reglamentarias previstas para su despacho o suministro. Si el sujeto se halla autorizado para elaborar o comerciar con los productos aludi- dos, pero no cumple las formalidades legales o reglamentarias que tambin existen, no es aplicable el delito, puestas acciones no se hallan incluidas en el art.. 360. Las penas son de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses, e inhabilitacin especial para profesin o industria por tiempo de seis meses a dos aos (art. 359) y multa de seis a doce meses, e inhabilita- cin especial para la profesin u oficio por tiempo de seis meses a dos aos (art. 360). Adems, la pena de inhabilitacin ser de tres a seis aos cuando 30 V. STS 9 de julio de 1982. 31 Cfr. sin embargo, el CP anterior: vender, trmino que no guardaba relacin con las conductas del art. siguiente. Adems, el de suministrar que utiliza el CP actual es ms adecuado, pues acoge supuestos tanto venales como no venales Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 635 los hechos sean cometidos por farmacuticos o por los directores tcnicos de laboratorios legalmente autorizados, en cuyo nombre o representacin acten (art. 362.2 CP). Para otros profesionales la inhabilitacin puede llegar hasta los diez aos e, incluso, hasta los veinte si es autoridad o agente de la misma (art. 372). Esta ltima remisin agravatoria indiscriminada a todos los delitos del captulo es excesiva y desproporcionada, al menos en relacin con stos que estamos examinando ahora, y el hecho de que en el indicado precepto se vuelva a incluir al farmacutico (es decir, tanto en el art. 362 como en el 372) revela lo poco meditada que ha sido tal extensin del mbito de la inhabilita- cin y confirma una vez ms lo generoso que ha sido el legislador al recurrir a esta pena, cuya aplicacin no figurar en las estadsticas penitenciarias, pero tal vez s en las ms imprecisas del desempleo. Las caractersticas de estos delitos y su propio contenido, la excesiva dureza de las penas en algunos casos, la disponibilidad de otras vas penales y extrapenales para reaccionar adecuadamente frente a las conductas que reco- gen y su inaplicacin por los tribunales de justicia, son razones que abundan a favor de su desaparicin. 5. Elaboracin y suministro de medicamentos Las conductas punibles, agrupadas en los arts. 361 y 362, apenas han sido modificadas en relacin con el CP anterior 32 , con la salvedad de alguna ligera ampliacin o mejora tcnica. En cualquier caso, todos los tipos han pasado a ser delitos de peligro concreto, lo s es significativo, pues se ha de producir un resultado de peligro para la vida o salud de las personas, lo que implica una importante restriccin punitiva, en este caso satisfactoria. Por otro lado, ha sido suprimido el delito de expendicin de medica- mentos de cualquier clase o medios anticonceptivos sin cumplir las formalida- des establecidas (art. 343 bis del CP anterior) 33 , lo que tambin ha de acogerse favorablemente, tanto por el contenido prcticamente formal de esta infrac- cin como por su nula aplicacin por los tribunales de justicia. En primer lugar, debe aclararse el concepto de medicamento, pues es el objeto material, directo o indirecto de todos estos delitos. Para tal fin ha de acu- dirse a la Ley del Medicamento 34 , que lo define como toda sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilizacin en las personas 32 V. sobre estos delitos en el CP anterior, L. RODRGUEZ RAMOS, Las nuevas responsabilidades pena- les de los farmacuticos, Comentarios a la Legislacin Penal, Madrid, tomo V, vol. 2, 1985; SNCHEZ MARTNEZ, El delito farmacolgico, cit., pp. 183 y ss. 33 V. sobre este delito, crticamente, ROMEO CASABONA, El Derecho y la Biotica ante los lmites de la vida humana, cit., pp. 257 y ss. 34 Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 636 o en los animales que se presente dotada de propiedades para prevenir, diag- nosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para afectar a funcio- nes corporales o al estado mental. [] (art. 8. 1). A estos efectos son tambin aplicables las definiciones que proporciona esta Ley sobre 'sustancia medicinal', 'especialidad farmacutica', 'medicamento prefabricado', 'frmula magistral' y 'preparado o frmula oficinal' (art. 8). Tngase en cuenta que tal disposicin considera medicamento tanto el que se utiliza en las personas como en los ani- males; sin embargo, la atencin al bien jurdico penalmente protegido en estos delitos impide extender el concepto al producto destinado al consumo veterina- rio 35 . En relacin con el CP anterior se discuti si la sangre humana destinada a ser transfundida a terceros entrara ahora en el concepto de medicamento 36 . No cabe duda que debe responderse afirmativamente. La Ley del Medicamento aporta argumentos a favor de esta interpretacin, tanto a partir de la definicin amplia de medicamento que se ha visto que consagra, cuanto del rgimen espe- cfico previsto para los medicamentos de origen humano (art. 40) 37 . En cuanto a los tipos delictivos relativos a esta materia de los medica- mentos, los estudiamos a continuacin. 5.1. Despachar medicamentos deteriorados La accin tpica de este delito consiste en expender o despachar medicamentos deteriorados o caducados, o en incumplir las exigencias tcnicas relativas a su composicin, estabilidad y eficacia, o sustituir unos por otros, y con ello se ponga en peligro la vida o la salud de las personas (art. 361 CP). El hecho viene a significar que el producto ha perdido sus propiedades medicinales o no las posee de origen y por ello se ha convertido en inocuo o, incluso, en txico para el ser humano. Es muy importante tener presente en esta materia la abundante norma- tiva reglamentaria existente 38 . 35 En este sentido tambin se ha pronunciado la jurisprudencia: SsTS 27 de abril de 1989, 21 de mayo de 1990. 36 Esta tesis fue defendida por la jurisprudencia en la STS 18 de noviembre de 1991, en la que se plante y se resolvi afirmativamente si la sangre transfundida con el virus de inmunodeficiencia humana, causante del sida, poda tener la consideracin de medicamento a los efectos de este delito. V. C. M. ROMEO CASA- BONA, Responsabilidad mdico-sanitaria y sida, en Actualidad Penal, 1993, pp. 471 y ss. y 474 y ss. 37 La transfusin de sangre est sometida a una abundante normativa legal y reglamentaria. V. sobre ella, J. MJICA, Legislacin sobre sangre humana e infecciones de transmisin sangunea, Granada, 1999. 38 V. el R.D. 1910/1984, de 26 septiembre, de receta mdica; el R.D. 1564/1992, de 18 diciembre, por el que se desarrolla y regula el rgimen de autorizacin de los laboratorios farmacuticos e importadores de medi- camentos y la garanta de calidad de su fabricacin industrial; el R.D. 561/93, 16 abril, sobre las condiciones para la realizacin de ensayos clnicos de medicamentos; el R.D. 767/1993, de 21 de mayo, modificado por R.D. 2000/1995, de 7 de diciembre, por el que regula la evaluacin autorizacin, registro y condiciones de dispensacin de especialidades farmacuticas y otros medicamentos de uso humano, fabricados industrial- mente; el R.D. 414/1996, de 1 de marzo, por el que se regulan los productos sanitarios; y la OM 19 abril 1985, por la que se establecen las normas de correcta fabricacin y control de calidad de los medicamentos. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 637 Despachar significa vender 39 . Expender, nueva diccin introducida por el legislador, no parece tener un significado distinto al de despachar (v. Dic- cionario de la RAE), por lo que para evitar las dificultades interpretativas que ha suscitado la anterior redaccin del precepto, el trmino ms adecuado hubiera sido, una vez ms, el de suministrar. El objeto material del delito ha de recaer necesariamente sobre medica- mentos de calidad apropiada en su origen, pero que han experimentado un deterioro o prdida de sus propiedades, por el transcurso del tiempo o por deficiencias en su conservacin, en sentido amplio. La caducidad del producto indicada en el propio envase implica ya el riesgo de la prdida de su propie- dades medicinales. Por lo que se refiere a expender o despachar medicamentos que incum- plan las exigencias tcnicas relativas a su composicin estabilidad y eficacia, implica que por el riesgo de haberse producido variabilidades cualitativas en su composicin 40 tambin se hayan visto alteradas sus propiedades teraputi- cas o de otro tipo. Finalmente, sustituir unos medicamentos por otros comporta riesgos de semejante entidad, sustitucin que ha de consistir en entregar un medicamento con propiedades distintas a las solicitadas (se deducen stas al indicar una marca determinada), pues de otro modo est permitida reglamentariamente la sustitucin de un medicamento por otro equivalente (tngase en cuenta a este respecto el despacho de los medicamentos llamados genricos), siempre que tenga igual composicin, forma farmacutica, va de administracin y dosifi- cacin, salvo en relacin con determinados medicamentos, para cuya sustitu- cin se requiere la autorizacin expresa del mdico que realiz la prescrip- cin 41 . La pena es de prisin de seis meses a dos aos, multa de seis a diecio- cho meses e inhabilitacin especial para profesin u oficio de seis meses a dos aos. Esta pena de inhabilitacin pasar a ser de tres a seis aos cuando el responsable del delito sea farmacutico o director tcnico de un laboratorio legalmente autorizado, en cuyo nombre o representacin acten (art. 362.2 CP) 42 . 39 Para la citada STS 18 de noviembre de 1991 no lo es proporcionar sangre infectada en el propio hospital para su transfusin, puesto que est prohibida la venta de aqulla. 40 V. sobre este particular los arts. 13 y 14 de la Ley del Medicamento, que se refieren a las garantas de eficacia, y de calidad, pureza y estabilidad, respectivamente. 41 Cfr. la O.M. de 28 de mayo de 1986. 42 En relacin con el CP anterior se ha modificado la agravacin (antes se extenda al conjunto de las penas, por tanto tambin a la privativa de libertad) y los sujetos incursos en ella (antes se inclua al farmacutico y a su dependiente). Cfr. sobre este tipo agravado M. V. SIERRA LPEZ, Los criterios de agravacin del injusto en relacin con el delito de venta de medicamentos deteriorados, La Ley, vol. IV, 1996, pp. 1327 y ss. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 638 5.2. Alteracin o imitacin de medicamentos o de sustancias causantes de efectos beneficiosos para la salud Son varias las conductas tpicas que recoge el CP (art. 362.1): a) alterar, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior, la cantidad, la dosis o la composicin genuina, segn lo autorizado o declarado, de un medicamento, privndole total o parcialmente de su eficacia teraputica; b) imitar o simular medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos para la salud, dndoles apariencia de verdaderos, con nimo de expenderlos o utilizarlos de cualquier manera; y, c) tener en depsito, anunciar o hacer publicidad ofrecer, exhibir, vender, facilitar o utilizar en cualquier forma los medicamentos referi- dos, conociendo su alteracin y con propsito de expenderlos o destinarlos al uso por otras personas. En todas las modalidades comisivas es necesario que se produzca, adems, un peligro para la vida o la salud de las personas. Tambin en este caso esta prevista la agravacin de la pena de inhabilita- cin cuando el responsable del delito sea farmacutico o director tcnico de un laboratorio legalmente autorizado (art. 362.2 CP). Los tipos del art. 362.1 admiten una agravacin de la pena (la pena supe- rior en grado), a juicio del Tribunal, en casos de suma gravedad, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y las del hecho (art. 362.3 CP). En principio es acumulable con la agravacin de la inhabilitacin del prrafo ante- rior, consecuencia de nuevo desmesurada, tal vez no calculada por el legislador: No obstante este despropsito puede salvarse, al ser una agravacin facultativa, a decidir por el juez o tribunal. En ciertos casos admiten concurso con el delito de estafa y con el de infracciones de la propiedad industrial. 6. Productos alimentarios nocivos La mayor sensibilidad por parte de los poderes pblicos por la proteccin de los bienes de consumo alimentario humano tiene su origen en el caso de la comercializacin de aceite de colza desnaturalizado, que dio lugar al llamado sndrome txico y a un importante proceso judicial 43 .Este suceso y otros rela- cionados con fraudes alimentarios con riesgo para la salud pblica han movido al legislador a una modificacin y ampliacin de los tipos penales, ofreciendo una redaccin ms detallada de los mismos 44 . En cualquier caso, en relacin 43 V. sobre este proceso las Ss de la Audiencia Nacional 20 de mayo de 1989 y del TS 23 de marzo de 1992. Y el importante estudio doctrinal realizado por J. M. PAREDES CASTAN / M. T. RODRGUEZ MONTAS, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, ya cit. 44 Sobre la magnitud del cambio legal operado comprense los trabajos de F. PREZ ALVAREZ, La regu- lacin del delito alimentario nocivo, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993; L. RODR- GUEZ RAMOS, Fraudes alimentarios a la salud pblica, Comentarios a la Legislacin Penal, Madrid, Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 639 con estos comportamientos ilcitos no debe olvidarse las importantes funciones preventiva y de polica que corresponde al Derecho Administrativo y a las auto- ridades sanitarias y de consumo competentes 45 , en todo caso previa a la propia intervencin penal, la cual, no obstante, est plenamente justificada, dada la elevada potencialidad de causar serios daos a la salud de la poblacin. Dentro de este grupos de delitos se recogen varios tipos, que abarcan la fabricacin, elaboracin o puesta en circulacin de productos alimentarios peligrosos para el consumo humano, destinar a dicho consumo animales some- tidos a determinadas sustancias nocivas (p. ej., la administracin de productos de engorde artificial o de crecimiento acelerado) o la contaminacin de agua potable. Su correcto entendimiento requiere comprobar el atentado o riesgo para la salud pblica. Por ello es frecuente el concurso de estos delitos con los de estafa y defraudaciones. Es relativamente frecuente la estructura de estos tipos como normas penales en blanco, lo que implica una remisin a una copiosa y cambiante normativa administrativa en esta materia, por lo general reciente. 6.1. Alteracin de productos alimentarios El delito que acoge el art. 363 del CP es un delito especial, pues sujeto activo slo pueden serlo el productor, distribuidor o comerciante 46 . La con- ducta tpica contempla estas variantes: a) ofrecer en el mercado productos ali- mentarios con omisin o alteracin de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composicin, b) fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo pblico y nocivos para la salud; c) traficar con gneros corrompidos; d) elaborar productos cuyo uso no se halle autori- zado y sea perjudicial para la salud, o comerciando con ellos; y, e) ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados, para comerciar con ellos. En relacin con esta ltima modalidad tpica, destaca que, a diferen- cia de las dems, mantiene un elemento subjetivo de lo injusto, consistente en una determinada finalidad comerciar con ellos, que ya no pertenece al tipo (delito mutilado de dos actos). Tambin en este ltimo tipo la inutilizacin ha de responder a motivos sanitarios, pero no a cualquier otro que no afecte a la salud pblica (a la salud de los consumidores), y precisamente por ello ha de tratarse de efectos de consumo humano, bien que deben ser previamente des- tomo V, vol. 2, 1985; y de A. DOVAL PAIS, Delitos de fraude alimentario, Pamplona, 1996., como mues- tra de la insuficiencia anterior en relacin con los delitos del CP de 1995, respectivamente. 45 Cfr. sobre la cuestin, SUAY HERNNDEZ, C., Los delitos contra la salubridad y la seguridad del consumo en el marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador, en Cuadernos de Derecho Judicial, XI, 1997, pp. 123 y ss.; N. MAURANDI GUILLN, Infracciones administrativas en las materias de consumo y salud, en el mismo lugar, pp. 175 y ss. 46 V. M. A. CUADRADO RUIZ, M.A., La responsabilidad por omisin de los deberes del empresario: anlisis crtico del art. 363 del Cdigo penal, Barcelona, 1998. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 640 infectados o que ya han perdido su aptitud para el consumo y por ello han de ser destruidos (inutilizados). La jurisprudencia estima necesaria una resolu- cin administrativa previa que los destine a su inutilizacin o desinfeccin 47 . En todos los supuestos mencionados es preciso poner en peligro la salud de los consumidores (resultado de peligro concreto), lo que no se contemplaba en el ACP en todos los hechos recogidos ahora en este precepto. 6.2. Adulteracin de alimentos La accin consiste en adulterar con aditivos u otros agentes no autori- zados susceptibles de causar daos a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas destinadas al comercio alimentario (art. 364.1). Se prev una agravacin de la pena de inhabilitacin cuando el culpable fuera el propietario o el responsable de produccin de una fbrica de produc- tos alimenticios (de seis a diez aos de duracin). Para el concepto de aditivo, debe acudirse a la normativa administrativa correspondiente 48 . 6.3. Administracin de sustancias a los animales destinados al consumo humano Los abusos cometidos con el engorde artificial del ganado utilizando sustancias nocivas para la salud humana, o el destino al consumo humano de animales sometidos a cuarentena o a otras medidas similares por sospecha de padecer enfermedades transmisibles a la especie humana, han sido un factor decisivo que ha puesto de manifiesto la inoperancia de los delitos alimentarios del CP anterior para prevenir estas conductas. En efecto, la utilizacin de sus- tancias aparentemente inocuas (como la sal), de hormonas anabolizantes (clem- buterol), de harinas obtenidas a base de protenas animales (que han dado lugar al gravsimo suceso de la encefalopata espongiforme bovina) y de otras sus- tancias de engorde artificial, han provocado la prdida de la confianza por parte de los consumidores en el mercado, as como la credibilidad en la eficacia de las autoridades sanitarias nacionales y comunitarias. Este malestar y algunos de estos abusos han provocado que el legislador haya querido abarcar de forma ms completa estas conductas, que tanta alarma social producen. Las conductas recogidas en el tipo son las siguientes (art. 364.2): 1. Administrar a los animales cuyas carnes o productos se destinen al consumo humano sustancias no permitidas que generen riesgo para la salud de las perso- nas, o en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados 49 . 2. Sacrificar 47 V. este criterio en STS 12 de abril de 1989. 48 R.D. 1111/1991, de 12 de julio, que modifica parcialmente el RD 3177/1983, sobre reglamentacin tcnico-sanitaria de los alimentos. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 641 animales de abasto o destinar sus productos al consumo humano, sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el nmero anterior. 3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado tratamientos terapu- ticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1. Y, 4. Despachar al consumo pblico las carnes o productos de los animales de abasto sin respetar los perodos de espera en su caso reglamentariamente previstos 50 . Todos estos comportamientos coinciden en que ha de tratarse de animales destinados al consumo humano, y los tres primeros nmeros se refieren a las mismas sustan- cias, esto es, a las mencionadas en el n 1, al que se remiten los n 2 y 3, tanto a sustancias no permitidas, como en dosis superiores o para fines distintos a los autorizados, a pesar de lo poco precisa de la remisin, dado que en un caso se remite al nmero anterior y en otro al apartado 1 51 . Las cuatro modalidades tpicas configuran otros tantos delitos de peli- gro abstracto-concreto 52 . En relacin con estos delitos, que adoptan la tcnica de ley penal de blanco, debe tenerse en cuenta igualmente la importante normativa adminis- trativa aprobada con el fin de regular ms rigurosamente los controles sanita- rios pertinentes 53 . 6.4. Envenenamiento de aguas potables o de sustancias alimenticias Incurre en este delito el que envenenare o adulterare con sustancias infecciosas, u otras que puedan ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimenticias destinadas al uso pblico o al consumo de una colectividad de personas (art. 365). Este delito incluye no slo el agua potable, sino tambin las aguas no especialmente destinadas al consumo humano. Es tambin delito de peligro abstracto. 7. Falta contra los intereses generales De difcil encaje o conexin con el o los delitos correlativos, al menos parece que es la salud pblica el inters protegido por esta falta: los que aban- 49 Sobre este delito, v. SsTS 4 de octubre de 1999 y 6 de noviembre de 1999 (en ambos casos se administr al ganado la hormona anabolizante clembuterol en dosis no autorizadas); SAP Palencia 23 de octubre de 1998. 50 V. la SAP Palencia 23 de octubre de 1998, ya citada. 51 De criterio semejante, BOIX REIG y otros, Derecho Penal, Parte Especial, cit., p. 684; FEIJO SN- CHEZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., p. 1007. 52 De este parecer, STS 4 de octubre de 1999, ya citada. 53 As, p. ej., el R.D. 224/1993, de 17 de diciembre, sobre normas sanitarias de eliminacin y transformacin de animales muertos y desperdicios de origen animal y proteccin frente a agentes patgenos en piensos de origen animal; y el R.D. 1904/1993, de 29 de octubre, por el que se establecen las condiciones sanitarias de produccin y comercializacin de productos crnicos y otros productos de origen animal. CARLOS MARA ROMEO CASABONA 642 donaren jeringuillas, en todo caso, u otros instrumentos peligrosos, de modo o con circunstancias que pudieran causar dao a las personas o contagiar enfer- medades, o en lugares frecuentados por menores, sern castigados con las penas de arresto de tres a cinco fines de semana o multa de uno a dos meses (art. 630). En cualquier caso, su antecedente se encuentra en la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, donde se incluy ya como infraccin grave el abandono de tiles o instrumentos utilizados para el consumo de drogas txicas (art. 25). Se trata de una infraccin que presenta una doble configuracin: de peligro abstracto en relacin con las jeringuillas ("en todo caso"), por su ido- neidad por lo general para producir dao, criterio que no es correcto, pues en ocasiones puede estar claramente excluida la peligrosidad de este instrumento (p. ej., si la jeringuilla no ha sido todava utilizada y aparece protegida en su envase original) 54 ; y de peligro hipottico (o abstracto-concreto) en relacin con otros instrumentos peligrosos ("de modo o con circunstancias que pudie- ran causar dao a las personas o contagiar enfermedades"), en cuanto han de ser aptos para producirlo, al menos circunstancialmente. Segn esto, no es necesaria la produccin de un resultado de lesin ni de peligro para la salud de las personas. Su redaccin no es muy acertada, puesto que lo importante es que se trate de instrumentos peligrosos, sean o no jeringuillas, por su potencialidad para producir dao o contagiar enfermedades. Por esta razn, tampoco se entiende la referencia a lugares frecuentados por menores, en cuanto que el peligro que representa el instrumento existe o no con independencia de qui- nes sean los sujetos que frecuenten un determinado lugar. En este caso hubiera sido oportuna una agravacin de la pena de esta falta en atencin a esos suje- tos, dado que es cierto que los menores, por desconocimiento, ofrecen una mayor vulnerabilidad para hacerse dao a s mismos o a otros. 8. Las consecuencias accesorias en los delitos contra la salud pblica En relacin con las infracciones mencionadas constitutivas de delito doloso, se podr imponer la medida de clausura del establecimiento, fbrica, laboratorio o local por tiempo de hasta cinco aos, y en los supuestos de extrema gravedad podr decretarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artculo 129 (art. 366). 54 As lo censura tambin M. CANCIO MELI, en G. RODRGUEZ MOURULLO (Dir.) y A. JORGE BARREIRO (Coord.), Comentarios al Cdigo Penal, cit., p. 1448. 55 FEIJO SNCHEZ, Comentarios al Cdigo Penal, cit., pp. 1011 y s. Los delitos contra la salud pblica: ofrecen una proteccin adecuada de los consumidores? 643 Como la remisin es un genrico en el caso de los artculos anterio- res, se entiende que estas medidas son aplicables a todos los delitos expues- tos, salvo a los imprudentes y a la falta. En todo caso, la ley reconoce al juez la facultad de imponerlas o no. Este carcter facultativo de la aplicacin de estas medidas por parte del juez se deduce tanto del art. 366 como del art. 129. Tambin queda al arbitrio del Tribunal apreciar el caso de extrema gravedad. Sin embargo, es correcta la observacin de que esta situacin de extrema gravedad constituye tan slo el presupuesto legal del art. 366 para el cierre definitivo del establecimiento, pero que es necesario tambin que concurra el objetivo perseguido por esta medida accesoria segn el art. 129, esto es, prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma (art. 129.3) 55 . En efecto, la remisin que se efecta a dicho precepto no es puramente formal (y en los supuestos de extrema gravedad podr decre- tarse el cierre definitivo conforme a lo previsto en el artculo 129). De todos modos, esta observacin es vlida tanto para decidir si se aplica o no el cierre indicado como si ste ser temporal o definitivo, slo que ste ltimo queda reservado a supuestos de extrema gravedad.