Una cuestin de creciente actualidad, la aplicacin del derecho extranjero.

Dr. Eduardo TELLECHEA BERGMAN*

La aplicacin de las leyes de un pas por los
tribunales de otro, en los casos en que este tratado lo
autorice, es de riguroso precepto, aun cuando la parte
interesada no haya producido prueba sobre la existencia de
dichas leyes, art. 94, Proyecto de Cdigo de Derecho
Internacional Privado de Gonzalo Ramrez.1

Resumen: El actual incremento de las relaciones privadas internacionales, consecuencia

entre otras variables del desarrollo de los medios de comunicacin internacional en sus
distintas modalidades y de una paralela flexibilizacin de las fronteras nacionales, es
determinante a nivel jurisdiccional del planteo de distintas interrogantes atinentes a la
aplicacin e informacin del derecho extranjero que el presente trabajo aborda en su
regulacin a nivel interamericano y regional, as como en el Derecho Internacional Privado
de fuente nacional.
Palabras clave: Derecho extranjero: aplicacin, interpretacin, informacin. Tratados
de Montevideo. Cdigo de Bustamante. Convenciones Interamericanas. Protocolo de Las
Leas. Cdigo General del Proceso de Uruguay. Proyecto uruguayo de Ley General de
Derecho Internacional Privado.

1. Introduccin.
El desarrollo de las relaciones privadas internacionales y el predominio de
regulaciones convencionales y de fuente nacional que responden a una metodologa fundada
en la norma de conflicto, suscita un creciente nmero de situaciones jurdicas en las que el
foro actuante se enfrenta a la necesidad de aplicar derecho extranjero. Cuestin de la que
*

Catedrtico de Derecho Internacional Privado y Director del Instituto Uruguayo de Derecho Internacional
Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Ex Director de la Autoridad Central de
Cooperacin Jurdica Internacional de Uruguay, aos 1985 - 2010.
G. Ramrez, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Flix Lajouane Editor, 1888, p.58.

emergen preguntas referidas a como dicho derecho deber traerse a juicio, como deber ser
interpretado, recurribilidad de los fallos dictados en tales casos y de qu modo los tribunales
y otras autoridades de un Estado pueden informarse del derecho de otros pases.
2. La aplicacin del derecho extranjero en los tratados clsicos regionales.
Los Tratados de Montevideo y el Cdigo de Bustamante acogieron de manera
temprana la denominada concepcin moderna que, a diferencia de la postura tradicional 2 3,
conduce a la aplicacin de oficio del Derecho extranjero4. Concepcin que reconoce como
2

La posicin tradicional nace en los albores del Derecho Internacional Privado con la estatutaria italiana que
restringe el alcance del aforismo iuria novit curia, a los estatutos de la ciudad a la que pertenece el
magistrado actuante y sostiene que es a los litigantes a quienes corresponde alegar y acreditar el derecho
extranjero. Concepcin que adquiere expresin clsica a mediados del siglo XIX con Foelix y Story que
asimilan el derecho extranjero a los hechos, lo que apareja como consecuencias: a) tener que ser invocado y
probado por las partes; b) ser renunciable; c) no poder ser alegado en segunda instancia; y d) que los errores
cometidos en su aplicacin no son susceptibles de los recursos previstos contra los errores de derecho. Esta
posicin mantiene cierto predicamento hasta avanzado el siglo XX y autores como Battifol, sealan que la
norma extranjera no posee fuera del pas de origen imperatividad, por lo que no corresponde su aplicacin de
oficio, H. BATIFFOL, Trait lmentaire de Droit International Priv, Pars, L. G. D. J, 1959, p. 381 y ss.
En similar sentido, S. SATTA, afirma que quien se presenta ante un juez italiano indicando una norma
extranjera como elemento constitutivo de su derecho, est obligado a ofrecer prueba de la existencia de esa
norma, S. SATTA, Iuria novit curia. Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, anno IX, 1955, p.
382.
Una importante innovacin en la concepcin del derecho extranjero como hecho es la teora del hecho
notorio, planteada por W. GOLDSCHMIDT, que afirma que en tanto hecho notorio el juez debe tener en
cuenta la norma extranjera aun cuando las partes no la acrediten, La consecuencia jurdica de la norma de
Derecho Internacional Privado. Barcelona, 1935.
Otro criterio manejado en relacin al derecho extranjero ha sido considerarlo como derecho propio. La
teora del derecho propio sostiene que al dotar la norma de conflicto de imperatividad al derecho forneo lo
integra al derecho nacional, pudiendo distinguirse en esta postura dos vertientes, la teora de la
incorporacin y la teora de la recreacin. La teora de la incorporacin, considera que el magistrado
incorpora la solucin dada por el derecho extranjero a la mencin en blanco que hace la norma de conflicto a
travs del punto de conexin. La norma indicada por la conexin se incorpora al texto de la norma de
conflicto del juez y en consecuencia ste la debe aplicar como derecho propio. Entendemos que esta
concepcin resulta criticable cuanto supone la absorcin por cada derecho nacional de la totalidad de los
sistemas jurdicos, siendo una condicin en definitiva contraria a la esencia del DIPr. basada en el
reconocimiento recproco por los Estados de sus ordenamientos jurdicos. Si la norma de conflicto da
competencia para regular a una relacin jurdica a un derecho extranjero, ste se debe aplicar como tal; ver al
respecto, Q. ALFONSN, Teora del Derecho Internacional Privado, Montevideo, Biblioteca de
Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la Repblica, 1955, pp.
511 y ss.
La teora de la recreacin, entiende que el juez al dictar sentencia en un caso internacional recrea el
derecho extranjero aplicable, por lo que la norma fornea no acta como tal sino que da contenido a una
norma del foro de igual sustancia a la de aquella. Al respecto ha dicho M. K. YASSEEN, Problmes relatifs
lapplication du droit tranger, Recueil des Cours, T. 106-II, 1962, pp. 499-596, que esta posicin no
refleja el espritu del legislador de la norma de conflicto, ni el del juez que aplica el derecho extranjero, pues
la norma de conflicto tiene como cometido designar el derecho aplicable y no incorporarlo ni nacionalizarlo,
ni dar origen en el foro a una norma con el contenido del derecho extranjero. En el igual sentido, I. ZAJTAY,
Contribution ltude de la condition de la loi tranger en Droit International Priv franais, Pars, Ed.
Pedone, 1958.
La teora moderna o de la aplicacin del Derecho extranjero como Derecho, tiene origen en la

precedente el Proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado de Gonzalo Ramrez, art.

94, transcrito en el acpite de este trabajo, antecedente directo de las soluciones de los
Tratados de Montevideo de 1889. Posicin que abreva en conceptos nuevos para la poca
consagrados por sentencia de 1868 del Tribunal Superior de Comercio de Alemania5,
acogidos luego por la legislacin de tal origen en la ZPO de 1877, prrafo 293 6. LInstitut de
Droit International es coincidente con tales desarrollos y en la Sesin de Hamburgo de 1891,
proclama: en el estado actual del derecho y las relaciones internacionales y en presencia del
gran nmero de leyes elaboradas en los pases civilizados, las pruebas de las leyes extranjeras
no puede ser una cuestin de hecho abandonada a la iniciativa de las partes.7
En consonancia con lo expuesto el Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo
de Derecho Internacional de 1889, art. 2, solucin luego repetida por el mismo artculo del
Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940, acoge la aplicacin de oficio - sin
perjuicio que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada - y en posicin congruente con la anterior, confiere respecto a las sentencias dictadas
en error del derecho extranjero todos los recursos acordados por las leyes procesales del lugar
del juicio para los casos resueltos en error a sus propias normas, arts. 3 de ambos Protocolos.
Cabe sealar que si bien los Protocolos emplean la expresin ley, corresponde que la misma

escuela histrica alemana, Savigny, Puchta, etc, que al destacar la ndole jurdica de la norma extranjera
sienta las bases que propician su aplicacin de oficio. En igual sentido, P. E. MANCINI, De lutilit de rendre
obligatoires pour tous les tats, sous la forme dun ou de plusiers traits internationaux, un certain nombre de
rgles gnrales de droit international priv pour assurer la dcision uniforme des conflits entre les differentes
lgislations civiles et criminelles , Journal de Droit International Prive, Pars, 1874, p. 231, sostiene que los
Estados no pueden rehusarse legtimamente a aplicar leyes extranjeras. La concepcin moderna apareja
como consecuencias: a) aplicacin de oficio del derecho extranjero cualquiera fuere la actitud procesal de las
partes; b) las partes son meros colaboradores en la acreditacin de la norma fornea, y si no lo hacen, el juez
est obligado igualmente a aplicarlo cuando as correspondiere; c) las partes no pueden optar por no aplicar la
norma extranjera cuando sta es indicada para regular el caso; y d) la no aplicacin del derecho extranjero o
su errnea interpretacin da lugar a la interposicin de todos los recursos previstos en el ordenamiento del
foro en relacin a la aplicacin errnea del derecho nacional material. Por un anlisis detallado de las
distintas posiciones acerca de la aplicacin del derecho extranjero y en especial de la concepcin moderna,
puede verse, E. TELLECHEA BERGMAN, Tratamiento e Informacin del Derecho extranjero,
Montevideo, FCU, 1980.
La sentencia de 1868 del Tribunal Superior de Comercio dispuso: Cuando una relacin de derecho est
sometida por su naturaleza al predominio de una ley extranjera, el juez debe aplicar el derecho extranjero en
cuanto le sea conocido, pudiendo fundar ese conocimiento ya en su propia ciencia, ya en la prueba suficiente
que a su juicio las partes hayan practicado, citada por C. VICO, Curso de Derecho Internacional Privado,
Buenos Aires, Biblioteca Jurdica Argentina, 1935, p. 231.
ZPO alemana, prrafo 293, El derecho extranjero, el consuetudinario y el estatutario, solo necesitarn ser
probados cuando el tribunal no los conozca. Para la determinacin de los preceptos de esta clase, el tribunal
no queda limitado a las pruebas que produzcan las partes, est facultado para servirse de otras fuentes de
conocimiento y para ordenar todo lo que conduzca al aprovechamiento de las mismas.
Conclusiones citadas por C. VICO, (nota 5), p. 236.

sea interpretada en el sentido de Derecho aplicable, incluyendo en consecuencia otras fuentes

de Derecho, tales, la jurisprudencia y, en su caso, la costumbre, como sealara Q. Alfonsn8.
En cuanto al conocimiento del Derecho de un Estado por los tribunales de otros, los
Protocolos Adicionales de 1889 y 1940, arts. 5 y 6 respectivamente, disponen la obligacin
para cada pas de remitir a los dems dos ejemplares autnticos de sus leyes vigentes y de
aquellas que posteriormente sancionen. Procedimiento que en la prctica se vio frustrado por
la inexistencia en la poca de rganos especializados encargados de la informacin del
Derecho extranjero.
La otra codificacin continental clsica sobre Derecho Internacional Privado, el
Cdigo de Bustamante de La Habana de 1928, tambin acoge la aplicacin preceptiva de la
norma extranjera, art. 408, as como la potestad de la parte que la invoque o disienta de ella a
justificar su texto, vigencia y sentido, art. 409 y en materia de recurribilidad, admite la
procedencia del recurso de casacin o institucin correspondiente ante casos de infraccin,
interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro Estado contratante, en las
mismas condiciones y casos que respecto al derecho nacional, art. 412. Para las hiptesis de
ausencia o insuficiente informacin sobre el Derecho extranjero, se autoriza al tribunal
actuante a solicitar va diplomtica que el Estado de cuya legislacin se trate informe sobre su
texto, vigencia y sentido, art. 410; disposicin que prefigura el concepto de que el Derecho
extranjero debe aplicarse con el sentido que le otorga el ordenamiento al que pertenece,
posteriormente acogido por la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado de 1979, art. 2. A tales efectos los Estados se obligan a
suministrarse informacin en el menor tiempo posible, la que podr proceder de su Tribunal
Superior o de sus Salas o Secciones, del Ministerio Pblico, o del Ministerio o Secretara de
Justicia, art. 411.
La doctrina latinoamericana ms prestigiosa de la poca fue coincidente con los
desarrollos del Derecho Internacional Privado regional. En Uruguay con posterioridad a
Gonzalo Ramrez, Rafael Gallinal afirma en sentido coincidente en 1916, parece evidente
que la ley extranjera no puede ser considerada como un hecho, sino que debe serlo como el
derecho segn el cual el juez debe decidir9. Posicin que en los aos cincuenta desarrolla Q.
8
9

Q. ALFONSN, (nota 3), p. 493.

R. GALLINAL, Estudios sobre el Cdigo de Procedimiento Civil - De las pruebas. Comentarios a los arts.
327 a 349, Montevideo, Barreiro y Ramos, 1916, p. 36.

Alfonsn con slida argumentacin10, constituyendo su pensamiento importante precedente

considerado por la doctrina nacional en ocasin de analizar el tema con vistas a la CIDIP II11.
En la misma poca, en Argentina, el pensamiento iusprivatista internacional de
Goldschmidt hace escuela12 y en las Jornadas de Derecho y Relaciones Internacionales de la
Universidad de Belgrano, en 1971, se concluye: es deseable por ser justa, la aplicacin de
oficio de la ley extranjera competente13 y en Brasil, Haroldo Valladao seala, la aplicacin
de ese derecho - por el extranjero - se har como derecho en su totalidad14. Posicin
compartida por los juristas venezolanos G. Parra Aranguren, J. Snchez Covisa y Roberto
Goldshmidt en su Proyecto de Normas de Derecho Internacional Privado15, as como por el
colombiano Monroy Cabra16.
Tal el estado del derecho convencional y de la doctrina de la regin al abordarse el
tratamiento de la materia por la Segunda Conferencia Especializada Interamericana de
Derecho Internacional Privado, CIDIP II17.
3. Las soluciones actuales
3.1. Las Convenciones Interamericanas y la aplicacin e informacin del derecho
10

11

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La investidura del juez lo obliga a administrar justicia con arreglo al derecho vigente en su propio Estado,
si este derecho comprende normas de derecho internacional que sealen como aplicable un derecho privado
extranjero, el juez est obligado a aplicarlo. Para cumplir con esta obligacin, no es preciso que el juez
conozca de antemano todo el derecho privado del mundo, basta con que de oficio pueda mover los medios
oficiales que la ley o el Tratado ponen a su alcance (nota 3), pp. 539-540.
Tal la posicin sostenida en Ctedra y en los trabajos preparatorios a la CIDIP por OPERTTI y los relatos
presentados por Uruguay a las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional, Relato de M.
SOLARI, Prueba del derecho extranjero e informacin sobre normas jurdicas vigentes en los pases
americanos, Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional, Montevideo: FCU, 1978, pp. 5361; y Relato de E. TELLECHEA BERGMAN, Cuestiones procesales relativas a la aplicacin de la ley
extranjera, ibidem, pp. 35-51.
W. GOLDSCHMIDT, como se indicara, desarrolla en La consecuencia jurdica de la norma de Derecho
Internacional Privado (nota 2), la teora del uso jurdico, que si bien concibe al Derecho extranjero como
un hecho, al calificarlo de notorio, es decir, hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo
autntico, modifica sustancialmente el enfoque tradicional.
Citadas por W. GOLDSCHMIDT, Derecho Internacional Privado, 2a. Edicin, Buenos Aires, Depalma,
1974, p. 469.
H. VALLADAO, Direito Internacional Privado, Ro de Janeiro, Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, 1980, p.
224.
Proyecto, art. 57, El derecho extranjero ser aplicado de oficio. Las partes podrn aportar informaciones
relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales podrn dictar providencias encaminadas al mejor
conocimiento del mismo, Separata del Boletn de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales de
Venezuela, octubre - noviembre 1977, ao XXXII, Caracas, p. 32.
M. G. MONROY CABRA, Tratado de Derecho Internacional Privado, Bogot, 1972, p. 532.
Por un panorama detallado sobre el tratamiento del derecho extranjero en el Uruguay y en la regin en la
poca de aprobacin de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, ver E. TELLECHEA BERGMAN, Derecho Internacional Privado y Derecho Procesal
Internacional, Montevideo, Ediciones Jurdicas Amalio Fernndez, 1982, pp. 15-110.

extranjero.
La codificacin de los principios generales de Derecho Internacional Privado iniciada
a nivel regional en lo que hace a textos efectivamente entrados en vigor con el Protocolo
Adicional a los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional de 1889, alcanza su
culminacin con la Convencin Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado18 que en sus artculos 2 y 4 atiende
especficamente lo atinente a la aplicacin del derecho extranjero y la recurribilidad de las
sentencias dictadas en tales casos. En tanto que lo referido a la informacin del derecho
forneo es regulado por la Convencin Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Prueba e
Informacin del Derecho Extranjero, tambin aprobada por la CIDIP II.
3.1.1. Aplicacin del derecho extranjero.
La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado al disponer en el art. 2, Los jueces y autoridades de los Estados estarn obligados a
aplicar el derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resulte
aplicable, si bien no utiliza la expresin de oficio, debe considerarse que consagra la
aplicacin preceptiva en coincidencia con sus precedentes directos, los arts. 2 de los
Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de Derecho Internacional de 1889 y
1940 y 408 del Cdigo de Bustamante, as como el art. 3 del Proyecto de Convencin
Interamericana elaborado por el Comit Jurdico Interamericano el 24.1.1978 como
documento preparatorio de la CIDIP II19 y los criterios acordados por las Primeras Jornadas
Rioplatenses de Derecho Internacional celebradas en Montevideo en octubre de 1978 con
finalidad de aunar posiciones con miras a la CIDIP II20. Alcance del art. 2 de la Convencin
18

Otras cuestiones reguladas por la Convencin vinculadas asimismo a la aplicacin del Derecho indicado por
la norma de conflicto, son: institucin desconocida, art. 3; orden pblico internacional, art. 5; fraude a la ley,
art. 6; reconocimiento de situaciones jurdicas vlidamente creadas en el extranjero de acuerdo a todas las
leyes con las que tengan conexin al momento de su creacin, art. 7; cuestin previa o incidental, art. 8; y
aplicacin armoniosa de las distintas leyes que puedan ser competentes para regular diferentes aspectos de
una misma relacin jurdica con miras a alcanzar la finalidad perseguida por cada una de dichas
legislaciones, art. 9. La Convencin fue aprobada por Uruguay por Decreto - Ley 14.953 de 12.11.1979.
19
Art. 3, La aplicacin de las leyes de los Estados contratantes ser hecha de oficio por el juez de la causa,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada.
20
1ras. Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional, Montevideo, octubre de 1972: Visto: Que el
temario de la CIDIP II incluye el tratamiento de un proyecto sobre Prueba del derecho extranjero e
informacin sobre normas jurdicas vigentes en los Pases Americanos
LAS PRIMERAS JORNADAS RIOPLATENSES DE DERECHO INTERNACIONAL RESUELVEN
RECOMENDAR:
1)
Se consagre en la Convencin sobre Aplicacin e Informacin del Derecho Extranjero, como

confirmado tanto por el Informe del Presidente del Grupo de Trabajo de la Comisin II de la
Conferencia, Dr. Mac Lean Ugarteche, Delegado de Per21, como por el Presidente de dicha
Comisin, Dr. Gonzalo Parra Aranguren, Delegado de Venezuela, que resaltara al respecto el
consenso alcanzado acerca del deber de juez de investigar y aplicar de oficio el derecho
extranjero que resulte competente por mandato de la respectiva norma de Derecho
Internacional Privado22. Interpretacin del alcance del artculo avalado por la pacfica
aceptacin de su tenor por Delegaciones de pases que como Argentina, Brasil, Uruguay y
Venezuela, sostuvieran firmemente en la Conferencia la aplicacin de oficio del derecho
forneo.
En cuanto al alcance a otorgar a la expresin derecho utilizada por el art. 2, surge
del Informe del Relator de la Comisin II, Prof. Opertti, que el trmino fue empleado en
sentido amplio, comprensivo no slo de las normas escritas sino de todas las fuentes jurdicas
de un ordenamiento23, tal como propusiramos al respecto en la Recomendacin 5 de las
Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Internacional; en igual sentido, Tatiana B. de

principio bsico, la aplicacin de oficio del derecho extranjero, ratificndose de tal manera las soluciones
contempladas en el Cdigo de Bustamante de 1928 y los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940.
2)
Igualmente se acepte la facultad de las partes de colaborar con el Juez, ya sea en la forma de
mera alegacin del derecho forneo, ya sea aportando informacin acerca del mismo.
3)
Los jueces y autoridades administrativas puedan valerse de cuantos medios de averiguacin del
derecho extranjero consideren necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.
4)
Sera indispensable que siguindose los lineamientos del Convenio sobre Informacin en
Materia Jurdica respecto del Derecho vigente y su Aplicacin adoptado por la II Conferencia de Ministros de
Justicia de los Pases Hispano Luso Americanos y Filipinas ratificado entre otros por la Repblica Argentina
los Estados Partes en la futura Convencin de la O.E.A. centralicen la actividad de informacin sobre sus
respectivos derechos en un rgano nacional especializado.
5)
La informacin sobre el derecho vigente en cada pas, especialmente la proporcionada por los
rganos nacionales pertinentes, contenga, segn el caso, las normas y sus fuentes, as como la jurisprudencia
judicial y administrativa y doctrinas nacionales existentes.
6)
Se promueva dentro del marco de la O.E.A., la creacin de un Centro de Informacin sobre el
derecho de los pases de la regin, a cuyos efectos cada Estado contratante se obligue a transmitir al mismo la
informacin a que se refiere el apartado anterior, actual y futura.
7)
Es conveniente que la futura Convencin Interamericana en forma expresa disponga que en la
aplicacin de la Ley extranjera debe estarse respecto a su interpretacin, constitucionalidad, aplicacin espacial,
temporal y en todos los dems aspectos, a las soluciones dadas en el Estado al cual la norma pertenece.
8)
Hacer llegar a las autoridades pertinentes las presentes conclusiones.
21
El informe aclara que el Grupo de Trabajo consider que la aplicacin deba hacerse de oficio, Documento
CIDIP II/62, p. 3.
22
G. PARRA ARANGUREN, Codificacin del Derecho Internacional Privado en Amrica, Caracas,
Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 1982, p. 420; en igual sentido,
Documento CIDIPII/62, p. 4.
23
Informe del Relator, Documento CIDIPII/68, p. 4.

Maekelt24.
Este deber de las autoridades respecto a la aplicacin del derecho extranjero no inhibe
la facultad de las partes de alegar la existencia y contenido del mismo. Actividad
informativa que no corresponde interpretar como sinnimo de una potestad probatoria capaz
de restringir las parmetros dentro de los cuales puede moverse el magistrado, que siempre
ser titular del poder - deber de identificar y aplicar el derecho llamado a regular la situacin
jurdicamente relevante llevada a su conocimiento.
En relacin al mandato de aplicar la norma ajena tal como lo haran - con el sentido y
el alcance - los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable25, debe tenerse presente en
relacin a pases en los que su ordenamiento no consagra la obligatoriedad del precedente
judicial, que los tribunales del Estado aplicador no deben conferir a las decisiones judiciales
del ordenamiento de origen de la norma mayor autoridad que las que ellas tienen en dicho
pas26, por lo que corresponde concluir que el magistrado posee respecto al derecho ajeno una
libertad interpretativa no inferior a la de los tribunales del Estado al que dicha norma
pertenezca. Al respecto, en un caso de aplicacin de derecho chino por tribunales uruguayos,
Opertti ha sostenido: El juez uruguayo dispone de suyo, de por lo menos, igual libertad para
fallar que el juez chino, pero en ningn caso menor a la de ste 27: Posicin que compartimos
y que enunciramos hace ya aos en nuestra obra, Tratamiento e informacin del Derecho
extranjero28, al sealar: El magistrado al interpretar la norma ajena, si bien debe atenerse a
las pautas proporcionadas por el derecho referido sin poder alterar la jurisprudencia existente,
no es un copista, sino que realiza una actividad necesariamente valorativa . Esta
necesidad de valorar la solucin ms adecuada se acenta en el caso de que el sistema jurdico
remitido est fundado en un rgimen de libertar jurisprudencial, donde de existir distintas
soluciones respecto a una misma cuestin, la posibilidad de opcin del foro ser ciertamente

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27

28

T. B. DE MAEKELT, Normas Generales de Derecho Internacional Privado en Amrica, Caracas, Ed.

Universidad - Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, 1984, p. 154.
Mandato del que surge la importancia de proveer posibilidades ciertas de informacin a los aplicadores del
Derecho extranjero. Como se ver, la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin del Derecho
Extranjero cumple con tal finalidad permitiendo la efectiva aplicacin del art. 2 de la Convencin
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
Conforme, entre otros, D. CIRYLLE, La loi trangere devant le juge du fond, Pars, Dalloz, 1965, p. 278.
Consulta emitida en el caso Xiang Cheng, transporte martimo entre Uruguay y la Repblica Popular
China, Revista de Transporte y Seguros, N 10, p. 109.
E. TELLECHEA BERGMAN (nota4), p. 43.

an mayor, pues como dice Aguilar Navarro29, el juzgador si bien debe afanarse por
alcanzar una interpretacin conforme con la que domina en el ordenamiento extranjero, ello
no le priva de libertad de apreciacin .
3.1.1.1. Aplicacin del derecho perteneciente a Estados con distintos sistemas
jurdicos territoriales o personales.
En hiptesis en que la norma de conflicto seale para regular el caso un ordenamiento
perteneciente a un pas con diferentes sistemas jurdicos de base territorial, en consonancia
con criterios generales enunciados en materia de aplicacin del Derecho extranjero que
imponen: Los jueces y autoridades de los Estados Parte estarn obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo haran los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable,
Convencin Interamericana de 1979 de Normas Generales de Derecho Internacional Privado,
art. 230, consideramos que tal como prevea la Recomendacin 7 de las Primeras Jornadas
Rioplatenses de Derecho Internacional Privado, se debe estar a lo dispuesto por el
ordenamiento del pas cuyo derecho resulte aplicable a la especie en consideracin 31 y a falta
de soluciones al respecto, a la legislacin de la unidad territorial en que la conexin se realice.
El Proyecto uruguayo de Ley General de DIPr., art. 2, Aplicacin del Derecho extranjero,
acoge esta posicin32. Los actuales desarrollos convencionales de La Haya tambin buscan
resolver estas situaciones en base a similar criterio, as la Convencin de 19 de octubre de
1996 Relativa a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucin y la
Cooperacin en Materia de Responsabilidad Parentelar y Medidas de Proteccin de los Nios,
aprobada por Uruguay por Ley 18.535 del 21.8.2009, art. 48 y el Protocolo sobre Ley
Aplicable a las Obligaciones Alimenticias del 23.11.2007, art. 16, Sistemas unificados de
carcter territorial, numeral 2, no aprobado an por nuestro pas.
Asimismo en situaciones en las que la remisin refiera al derecho de un pas en el que
diferentes sistemas normativos se apliquen a distintas categoras de personas, sostenemos que
de existir en dicho Estado soluciones que permitan identificar cual de dichos sistemas es el
29

30
31
32

M. AGUILAR NAVARRO, Derecho Internacional Privado, Tomo I, Parte General, Madrid, Ed. E. I. S.A.,
1955, p. 433.
Solucin coincidente con la del Cdigo General del Proceso de Uruguay, art. 525.3.
Ver nota 20.
Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, art. 2, numeral 2: Cuando el derecho extranjero
corresponde a un Estado cuyo orden jurdico se compone de varias legislaciones, el derecho de ese Estado
determina cul de ellas es aplicable. En su defecto debe aplicarse la legislacin de la unidad territorial en
cuya legislacin se realiza el punto de conexin.

aplicable, deber estarse a tales soluciones y en su defecto, deber acudirse al conjunto

normativo con el cual el caso presente los vnculos ms estrechos, tal lo resultante de la antes
citada Convencin de La Haya de 19.10.1996, art.49.
3.1.1.2. La jurisprudencia nacional y la aplicacin del derecho extranjero.
Los tribunales uruguayos en distintos fallos, tal el caso Corrit33, han concretado en
la prctica judicial el mandato referido a que la normativa extranjera debe aplicarse e
investigarse de oficio, sin perjuicio de los aportes informativos de las partes. En la especie de
referencia, el tribunal que dict el fallo definitivo bas sus conclusiones sobre el derecho
extranjero aplicable - chino, en la especie - en sus propias investigaciones, sin perjuicio de
los informes de los litigantes.
En el mismo sentido cabe citar el caso del buque Uniforward, tambin vinculado a
la aplicacin de derecho chino, referido a un transporte martimo entre Uruguay y China en el
que el armador y transportista es demandado ante tribunales nacionales por incumplimiento
de contrato y perjuicios derivados en relacin a un embarque de noventa fardos de lana que
llegan a destino con perjuicios por daos por mojadura. En la especie el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno integrado por los Dres. Julio Cesar Chalar, Bernandette
Minvielle y Selva Klett, en sentencia definitiva N 171 del 15.9.199 redactora, Dra.
Minvielle - falla considerando aplicable la ley china de 7.11.92, en vigor desde el 1.7.93, tal
como lo haran los tribunales de la Repblica Popular de China, sealando al respecto,
Como ensea Battifol, el magistrado acta como un socilogo, buscando no aquella solucin
que le pueda parecer justa, til, sino por el contrario, tratando de establecer aquello que
efectivamente es el derecho extranjero (Cfr: Droit International Priv, n 325, p. 381-382),
concluyendo: En su mrito, en la materia objeto de agravio, corresponde la aplicacin de los
33

El caso Corrit supuso una controversia acerca del valor en el Derecho uruguayo de un convenio de sociedad
familiar universal de bienes celebrado en Shangai en 1946. El acuerdo involucraba al esposo, un
dinamarqus residente en China y su esposa, una rusa exiliada, que se haban casado en Shangai ante el
cnsul dinamarqus en 1927. Tiempo despus y en razn del cambio institucional operado en China, el
matrimonio se radica en Uruguay tramitado su separacin conyugal en los aos sesenta. Se plantea entonces
ante tribunales nacionales y en relacin al reclamo de disolucin de la sociedad de bienes pactada, la cuestin
de su validez. La esposa afirmaba el valor de la misma apoyndose en el derecho Chino de la poca de
constitucin de la sociedad, en tanto que el marido lo negaba fundndose en el derecho dinamarqus que
consideraba eral aplicable en razn de lo establecido por capitulaciones sino - dinamarquesas del siglo XIX,
posteriormente denunciadas por China. La justicia uruguaya finalmente fall pronuncindose por el valor de
dicha sociedad familiar y aplic el derecho chino. El caso se plante ante el Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil de 3er. Turno a cargo del Dr. R. Addiego Bruno, y en segunda instancia conoci el
Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3er. Turno, Ministros, Dres. Torello, Reyes Terra e Igorra. Por ms
informacin sobre este caso, ver Revista Uruguaya de Derecho Internacional, N 4, aos 1975/1976.

arts. 56 y 44 del CMCh (cuya traduccin obra a fs. 98-98 vta., y 95 vta. respectivamente), en
tanto por el primero se fija un piso en el monto de las reparaciones acorde por otra parte
con el principio de reparacin integral del dao y por el segundo, se prohben clusulas que
vulneren tal regla34
3.1.1.3. El art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado y el reenvo.
El mandato legislado por el artculo referido a la obligacin de aplicar el Derecho
extranjero segn lo aplican los tribunales del pas de origen, ha sido interpretado por alguna
doctrina como una implcita consagracin del reenvo35. Entendemos por el contrario, que tal
como surge del propio texto aprobado y de sus antecedentes, se dej de lado su regulacin,
pues mientras que Delegaciones como las de Venezuela y Argentina propugnaban por
incluirlo, otras, como las de Uruguay y Brasil se oponan al mismo, por lo que ante la
disparidad de criterios se convino en no legislar el tema36. Razn por la que cabe concluir que
existe un silencio convencional que no puede interpretarse ni como aceptacin ni como
rechazo, sino como no regulacin del instituto, quedando la cuestin librada a lo que
dispongan los respectivos ordenamientos nacionales. Al respecto consideramos que en nuestro
DIPr. vigente nicamente puede tener recepcin el reenvo, de manera acotada y excepcional,
en el mbito de la hiptesis del art. 9 de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de DIPr., bsqueda de la equidad del caso concreto 37. En tal sentido el Proyecto
uruguayo de Ley General de Derecho Internacional Privado, art. 12, Reenvo, excluye en
principio su aplicacin, permitiendo su actuacin slo en casos concretos con objeto de
corregir un resultado incompatible con la finalidad de la norma de conflicto que seala el
derecho aplicable y precisa adems, que en materia contractual no habr reenvo.
34

35

36

37

Revista Uruguaya de Transporte y Seguros, N 13, Montevideo, FCU, julio 2000, Jurisprudencia anotada,
con consulta de D. OPERTTI Aplicacin del Derecho Extranjero y Reenvo en el Derecho Internacional
Privado uruguayo.
G. PARRA ARANGUREN, La Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. (Montevideo,
1979), Anuario Jurdico Interamericano, Washington: OEA, 1979, p. 172, en relacin al art. 2, dice: por
va de consecuencia acepta el reenvo desde una perspectiva sociolgica, es decir cuando se encuentre
encapsulado en la solucin fctica extrajera que debe tratarse de reproducir; en el mismo sentido, W.
GOLDSCHMIDT, Normas Generales de la CIDIP II. Hacia una teora general del derecho internacional
privado interamericano, ibidem, p. 151.
Informe del Relator de la Comisin II de la CIDIP II, D. OPERTTI, Actas y Documentos, Segunda
Conferencia Especializada Interamericana sobre DIPr., V.I. S/e, pp. 290.
Ver en relacin al tema, E. TELLECHEA BERGMAN, (nota 4), pp. 47-49; tambin C. FRESNEDO DE
AGUIRRE, Curso de Derecho Internacional Privado - Parte General, T. I, Montevideo, F.C.U, 2001, pp.
234 -235.

3.1.1.4. Recurribilidad de los fallos dictados en error del derecho extranjero.

El art. 4 de la Convencin sobre Normas Generales consagra la procedencia de todos
los recursos previstos por la ley procesal del foro contra la errnea aplicacin o interpretacin
del derecho local, respecto a los casos en que corresponda la aplicacin del derecho de las
otras Partes. La norma, con antecedentes directos en los arts. 3 de los Protocolos a los
Tratados de Montevideo de Derecho Internacional de 1889 y 1940 y 4 del Proyecto del
Comit Jurdico Interamericano sobre normas Generales del DIPr., constituye una solucin
que juzgamos correcta, cuanto que resultan rechazables los argumentos esgrimidos para negar
la recurribilidad de los fallos dictados en los casos en que corresponda aplicar derecho
extranjero38.
Respecto a la procedencia del recurso de casacin, atento a la finalidad que persigue,
uniformizar y asegurar la correcta aplicacin del derecho, su interposicin no puede quedar
limitada al estrecho recinto del derecho interno y debe alcanzar a todas las normas jurdicas,
inclusive las extranjeras aplicables por mandato de las normas de conflicto, que no slo deben
ser aplicadas, sino que adems deben serlo en forma correcta39. En posicin concordante, G.
Parra Aranguren, dice: parece indiscutible que el precepto por el art. 4 de la Convencin de
Normas Generales no pretende abandonar al ordenamiento jurdico de cada uno de los
Estados Partes la admisibilidad del recurso de casacin por infraccin a la ley extranjera; y de
acuerdo con sus propios trminos equipara el derecho forneo con las normas nacionales en
los diversos aspectos relativos al funcionamiento del mencionado instituto; por tanto no sera
aceptable que existieran regmenes distintos establecidos ad libitum en cada uno de los

38

39

Las razones invocadas para denegar la recurribilidad en estos casos varen desde aquellas fundadas en una
superada concepcin fctica del Derecho forneo, a posiciones que sostienen que en tanto el principio iura
novit curia no es de recibo en relacin al Derecho ajeno al foro, no corresponde corregir los errores que
cometan los tribunales inferiores, Y. SALOM, Le pouvoir de contrle de la Cour de Cassation en matire
de conflicts de lois, Pars, Ed. Librairie du Recueil Sirey, 1938, pp. 141-142; o que dadas las dificultades que
plantea la informacin del Derecho extranjero y el descrdito que acarreara a los tribunales superiores una
decisin desacertada, no debe admitirse dicha recurribilidad, J. P. NIBOYET, Trait de Droit Internacional
Priv franais, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1948, pp. 610 a 611. Posiciones en relacin a las cuales
decimos: respecto a la sostenida por Yvonne Salom, que si bien es exacto que el aplicador no est obligado
a conocer de antemano el Derecho extranjero, tiene en cambio el deber de investigarlo e individualizarlo una
vez planteado el caso y en la eventualidad que no lo aplique o lo haga incorrectamente, es lgico y necesario
que la sentencia sea recurrible; y en relacin al argumento de Niboyet, creemos que lo pertinente es dotar a
los tribunales de los medios informativos adecuados para el cabal cumplimiento de sus cometidos y no
proceder a la inversa, negando los recursos.
En coincidencia, D. OPERTTI, Doc. CIDIP II/62, p. 15.

pases vinculados por la Convencin40.

3.1.2. Informacin del derecho extranjero.
En tanto la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. acoge y
desarrolla principios recibidos por textos anteriores consagrando la obligatoriedad para jueces
y otras autoridades de aplicar el derecho de los otros Estados Partes con el sentido que tienen
en el de origen, resultaba necesaria una regulacin que proveyera de medios idneos de
informacin jurdica. La Convencin Interamericana sobre Prueba e informacin del Derecho
Extranjero41 da respuesta a tal necesidad.
Respecto a la expresin prueba, trmino utilizado por la Convencin en el ttulo,
acpite y en varios artculos, consideramos inconveniente su empleo pues puede conducir al
error que se interprete que el sistema interamericano se afilia a una concepcin atributiva de
ndole fctica al derecho extranjero, posicin opuesta a aquella consagrada por el examinado
art. 2 de la Convencin Interamericana de Normas Generales. En la medida que esta
Convencin, que regula la teora general del DIPr., concibe a la normativa ajena al foro como
derecho, no corresponde en puridad hablar de prueba, sino de informacin42. Textos
convencionales de fecha posterior vigentes para nuestra Repblica emplean correctamente la
expresin informacin43.
El art. 2 de la Convencin sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero
precisa el alcance de los informes a proporcionar, sealando que los mismos pueden referir al
texto, sentido y alcance legal. De lo que resulta que los datos no slo pueden estar
vinculados al contenido de la norma, sino, adems, a su aplicacin en el tiempo,
interpretacin y relacin jerrquica dentro del ordenamiento al que pertenece. Solucin
coherente con el mandato de aplicar el derecho extranjero como sus tribunales lo hacen.

40
41
42

43

G. PARRA ARANGUREN, (nota 35), p. 177.

Aprobada por Uruguay por Decreto - Ley 14.953 de 12.11.1979.
En el mismo sentido, G. PARRA ARANGUREN, El trmino prueba del derecho extranjero no es correcto,
ya que se presta a confusiones porque alguien puede entender que el derecho extranjero es un elemento de
hecho del proceso solucin contraria a la aceptada por esta misma Conferencia en la Convencin de
Normas Generales, Doc. CIDIP II/82, p. 4.
Convenio bilateral sobre Aplicacin e Informacin del Derecho Extranjero concluido con Argentina,
aprobado por Uruguay por Decreto - ley 15.109 del 17.3.1981; Convenio de Cooperacin Judicial uruguayo brasileo del 9.2.1996, art. 24, aprobado por Uruguay por Ley 16.728 de 5.12.1995; Protocolo del Mercosur
sobre Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional, Decisin CMC 05/92, aprobado por Uruguay por Ley
16.971de 15.6.1998 y Acuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional entre los Estados Parte del
Mercosur y la Republica de Bolivia y la Repblica de Chile, Decisin CMC 08/02, no aprobado por Uruguay,
Captulo VII, Informacin del Derecho Extranjero, arts. 28 a 30 de ambos textos.

3.1.2.1. Medios de informacin.

Adems de la admisin de todos aquellos procedimientos previstos tanto por la
legislacin del Estado requirente como el requerido, el art. 3 realiza una enumeracin, no
taxativa, de medios considerados como especialmente adecuados a los fines perseguidos 44, sin
que ello suponga una jerarquizacin de los mismos:
a) prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con
indicacin de su vigencia, o precedentes judiciales. Las copias de los textos legales
constituyen un medio til para conocer el contenido y vigencia de las normas, en tanto que
los precedentes judiciales no slo revisten especial significacin para el conocimiento del
derecho de pases pertenecientes al common - law, sino que suponen asimismo un importante
aporte para informar acerca de la interpretacin y aplicacin de la normativa de los Estados de
derecho escrito. Estos medios siempre ser til complementarlos por el previsto en el literal
siguiente.
b) prueba pericial consistente en dictmenes de abogados o expertos en la materia.
Procedimiento ya contemplado por el Cdigo de Bustamante, art. 409, aun cuando ste
reservara su empleo nicamente a las partes. La Convencin Interamericana no contiene tal
limitacin y agrega como novedad la posibilidad que el dictamen pueda ser hecho adems de
abogados, por expertos, a los que no se exige la calidad de abogados, autorizacin que
adquiere sentido si se piensa en juristas radicados en un pas distinto a aquel en el que se
graduaron y que por alguna razn no hubieren revalidado su ttulo y que precisamente por su
calidad de titulados en el extranjero, puedan resultar expertos en el derecho aplicable45
En tanto la pericia proporcionada por los litigantes puede originar sospechas de
parcialidad, es conveniente extremar los controles que acrediten la calidad y autenticidad de
los informes aportados.
c) los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal
de su derecho sobre determinados aspectos. Se trata del procedimiento informativo en
derredor del cual gira en gran medida la Convencin, habindose trasformado a nivel regional
en el mtodo ms utilizado para informar con exactitud y objetividad acerca del derecho
forneo. Esta actividad a cargo del Estado exige la puesta en funcionamiento de organismos
44
45

Tal lo expresado en la Conferencia al abordarse el tema, Doc. CIDIP II/82, p. 3.

Situacin planteada por W. GOLDSCHMIDT al estudiarse el tema en la CIDIP II, Documento CIDIP II/82,
p. 3.

capaces de llevarla a cabo, las Autoridades Centrales46, dotndolas de personal tcnico

capacitado para el correcto cumplimiento de sus cometidos.
3.1.2.2. Autoridades legitimadas para solicitar la informacin.
El art. 4, ltima parte, extiende a todas las autoridades la posibilidad de acceder a los
medios informativos previstos en los literales a y b del art. 3, pero de acuerdo a su prrafo
primero, reserva el procedimiento indicado por el apartado c del art. 3 a las solicitudes
provenientes de autoridades jurisdiccionales. Al respecto debe entenderse por tales no slo las
pertenecientes al Poder Judicial de un pas sino todas aquellas que integrando o no dicho
Poder desarrollen actividad jurisdiccional, requisito que implica imprescindible independencia
del rgano actuante y potestad para resolver con autoridad de cosa juzgada el litigio sometido
a su conocimiento. El art. 4, prrafo segundo, admite que los Estados puedan extender a otras
autoridades la posibilidad de acceder a la va oficial, beneficindolas as con el modo de
informacin jurdica hoy ms utilizado.
3.1.2.3. El papel de las Autoridades Centrales en la informacin del derecho.
Las Autoridades Centrales en tanto organismos especializados a travs de los cuales se
brinda la cooperacin jurdica internacional constituyen el centro de la informacin jurdica
va oficial, previendo la Convencin a tales efectos que cada Estado designe su Autoridad
Central, art. 9.
En Uruguay la Autoridad Central, creada en cumplimiento de diversos compromisos
internacionales asumidos por la Repblica que prevn su funcionamiento, est organizada por
el Decreto 95/96 del 12.3.1996, que sustituy al Decreto 407/85 y tiene a cargo entre otros
cometidos, art. 4.a, responder por s o cometiendo la respuesta, las consultas provenientes de
rganos competentes del exterior acerca del Derecho interno e Internacional Privado de la
Repblica, as como aquellas provenientes de rganos pblicos nacionales referidas al
contenido y vigencia del Derecho Internacional Privado del pas o de un Derecho extranjero.
Las comunicaciones cursadas a las Autoridades Centrales solicitando informacin
jurdica, no requieren de legalizacin, Convencin, art. 7.
3.1.2.4. Contenido de las solicitudes de informacin.
El pedido debe emanar de rgano jurisdiccional del pas requirente o de otras
autoridades, si los Estados as lo hubieren autorizado, de lo que surge que la Convencin no
46

Ver numeral 3.1.2.3, El papel de las Autoridades Centrales en la informacin del derecho.

legitima a los particulares para recurrir directamente a esta va47 y debe ajustarse a
determinados requisitos, art. 5, indicando:
a) autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto. La identificacin de la
autoridad requirente resulta imprescindible a efectos de asegurar que la solicitud emane de
rgano legitimado para solicitarla, en principio, rgano jurisdiccional. En cuanto a la
determinacin de la naturaleza del asunto, la calificacin que hace el solicitante tiene valor
meramente informativo, pues la Autoridad Central requerida deber informar sobre el derecho
aplicable al caso concreto segn lo haran sus jueces, tal como impone el mandato del art. 2 de
la Convencin Interamericana de Normas Generales.
b) indicacin precisa de los elementos probatorios que se solicitan. La exigencia
permite asegurar una informacin exacta, capaz de satisfacer las posibles dudas del tribunal
rogante acerca del derecho forneo que debe aplicar - texto, vigencia y jurisprudencia - a la
vez que evita al Estado informante una engorrosa y superflua labor de pesquisa de datos
eventualmente ya conocidos por el peticionante.
c) determinacin de cada uno de los puntos a que se refiere la consulta con
indicacin del sentido y alcance de la misma, acompaada de una exposicin de los hechos
pertinentes para su debido comprensin. La condicin tiene por finalidad dotar a la
Autoridad Central requerida de medios imprescindibles para un adecuado conocimiento de la
situacin concreta sobre la cual deber informar la normativa aplicable.
El art. 5 en su parte final exige a fin de asegurar la debida comprensin de la solicitud,
que en casos en los que el idioma del Estado requirente sea diferente al del requerido, el
pedido sea acompaado de una traduccin al idioma del pas que debe proporcionar el
informe. La respuesta, en cambio, bastar que est redactada en la lengua del Estado
informante.
3.1.2.5. Diligenciamiento de las solicitudes.
La Autoridad Central del Estado rogado proporcionar la informacin solicitada ya de
manera directa, ya transmitiendo la consulta a otros rganos del mismo Estado - ctedras,
institutos universitarios, etc. - art. 6, prrafo primero, de lo que resulta que la Convencin no
prev que las Autoridades Centrales puedan acudir a efectos de obtener informacin jurdica a

47

Ello no impide que los particulares puedan requerir en un proceso judicial que el tribunal actuante solicite
informacin sobre derecho extranjero a travs del sistema de Autoridades Centrales.

instituciones ajenas al Estado al que pertenecen. La contestacin deber efectuarse a travs de

la Autoridad Central rogada, por lo que de recurrir sta a otros rganos para evacuar la
consulta, stos necesariamente debern remitir su informe a su Autoridad Central para que
sea sta quien la haga llegar a la Autoridad Central o tribunal extranjero requirente.
El Estado requerido deber responder a cada uno de los puntos consultados
conforme a lo solicitado y en la forma ms completa posible, art. 5, prrafo segundo, por lo
que la Autoridad Central deber proporcionar una respuesta detallada, que asegure la efectiva
aplicacin por las autoridades de un pas del derecho del otro tal como lo haran los jueces de
dicho Estado.
3.1.2.6. Excepciones a la obligatoriedad de respuesta.
La obligacin de responder reconoce como lmite los casos en que la contestacin
afecte los intereses, seguridad o soberana del pas requerido, art. 10. La disposicin
supuso un cambio significativo respecto a la frmula en principio propuesta, que para lograr
simulares propsitos acuda equivocadamente al concepto de orden pblico internacional,
cuando en realidad esta excepcin acta en contra de la aplicacin de un derecho extranjero
que ofenda de manera grave, concreta y manifiesta principios esenciales del ordenamiento
jurdico del foro, pero no en relacin al deber de informar acerca del derecho propio. Cabe
sealar que en la prctica de la Autoridad Central uruguaya no se han registrado casos en que
se hayan invocado excepciones para denegar informacin de la normativa nacional solicitada.
La Convencin no establece plazos dentro de los cuales la Autoridad Central requerida
deba responder; no obstante el deber de cumplir de buena fe con la obligacin de informar
impone hacerlo en el plazo ms breve posible.
3.1.2.7. Efectos de la respuesta.
La contestacin carece de obligatoriedad tanto para el Estado emisor, cuanto para el
que la recibe, art. 6, prrafos 2 y 3. La previsin referida a que la respuesta no obliga al
Estado emisor a aplicar su Derecho de acuerdo a lo informado, clsica en la materia 48, evita
graves inconvenientes que para el sistema judicial de un pas devendran de dictmenes
jurdicos emanados de rganos administrativos que pudieren obligar a su jurisprudencia.
En cuanto al carcter no vinculante de la respuesta para el Estado que la recibe, ello no
48

Ya recibida por la Convencin de Londres de 1968 sobre Informacin del Derecho Extranjero y reafirmada
a nivel del Mercosur, por el Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional y el Acuerdo espejo entre
los Estados Partes del Mercosur y la Repblica de Bolivia y la Repblica de Chile, arts. 30 de ambos textos.

supone mengua alguna al principio referido a que la aplicacin y valoracin del Derecho
ajeno al foro debe hacerse de acuerdo al ordenamiento de origen, sino que tiene por finalidad
asegurar la libertad valorativa del tribunal requirente de la informacin, que podr dejar de
lado aquella obtenida va oficial cuando de acuerdo a su propia investigacin o al aporte de
los litigantes considere que el verdadero contenido o interpretacin de la norma ajena no se
ajusta al que se le ha informado.
3.2. Otros convenios con disposiciones atinentes a la aplicacin e informacin del
derecho extranjero.
3.2.1. Protocolo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur, Decisin CMC
05/92, Captulo VII, Informacin del Derecho Extranjero49, arts. 28 a 30.
En tanto tema atinente a la cooperacin jurisdiccional internacional el Protocolo
atiende lo referido a la informacin del derecho de un Estado Parte a los otros, adjudicando tal
cometido a las Autoridades Centrales, art. 28, aun cuando tambin prev que tales datos
puedan brindarse a travs de las autoridades diplomticas o consulares del Estado cuyo
derecho es informado, art. 29. La no obligatoriedad de aplicar el derecho de acuerdo a lo
informado tanto para el pas que brinda la informacin cuanto para el que la recibe, art. 30,
responde a los mismos parmetros que en el mbito interamericano.
Dado que los Estados Parte del Mercosur son a su vez Parte de la Convencin
Interamericana sobre Prueba e Informacin del Derecho Extranjero 50, adems de la
informacin va oficial prevista por el Protocolo, siempre podr acreditarse el derecho de los
dems pases por cualquiera de los dems procedimientos previstos por la Convencin, hoy el
texto en la regin ms aplicado en la materia.
El Acuerdo de Cooperacin y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa entre los Estados Parte del Mercosur y la Repblica de Bolivia y la
Repblica de Chile, Decisin CMC 08/02, reproduce las soluciones consagradas por el
Protocolo del Mercosur.

49
50

El Protocolo se encuentra vigente entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, ver nota 43.
Los Estados Partes del Mercosur son asimismo Parte de la Convencin Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado que en los arts. 2 y 4 regula el tema de la aplicacin del Derecho
extranjero.

3.2.2. Convenios en materia de minoridad y familia

Distintos acuerdos referidos a la proteccin internacional de los nios y a las
relaciones de familia contienen regulaciones especficas sobre informacin del Derecho de un
Estado a los otros.
En materia de restitucin internacional de menores ilcitamente trasladados o retenidos
fuera del Estado de su residencia habitual, la Convencin de La Haya del 25.10.1980 sobre
Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de Menores51, art. 7.e y la Convencin
Interamericana de Montevideo de 1989 sobre Restitucin Internacional de Menores, art.
9.1.c52, contemplan que las solicitudes de restitucin informen acerca del derecho en que se
funda el pedido.
En lo relativo a la prestacin internacional de alimentos, la Convencin de Naciones
Unidas de Nueva York del 20.6.1956 sobre Obtencin de Alimentos en el Extranjero53, art. 3,
Solicitud a la autoridad remitente, numeral 2, exige que cada Estado Parte informe a la
Secretara General de Naciones Unidas acerca de los elementos normalmente requeridos por
su legislacin para fundar la demanda, el modo como deben ser presentados y cualquier otro
requisito que de acuerdo a su derecho deba ser satisfecho. En similar sentido, la Convencin
de La Haya sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Nios y Otros Miembros de la
Familia del 23.11.200754, art. 57, Informacin relativa a leyes, procedimientos y servicios,
numeral 1 a, dispone que los Estados al momento del depsito de los instrumentos de
ratificacin o adhesin, proporcionen a la Oficina Permanente de la Conferencia una
descripcin de su legislacin y de los procedimientos aplicables en materia de alimentos.
3.3. El Cdigo General del Proceso de Uruguay y el Proyecto uruguayo de Ley
General de Derecho Internacional Privado.
El Cdigo, Libro Segundo, Ttulo X, Normas Procesales Internacionales, Captulo I,
Principios Generales, consagra la aplicacin de oficio del derecho extranjero y su
interpretacin tal como lo haran los tribunales a cuyo ordenamiento pertenezca la norma, as
como la recurribilidad de las decisiones dictadas en tales casos, art. 525, numerales 3 y 4.
Regulaciones aplicables en defecto de tratado o convencin, art. 524, que transitan la lnea de

51
52
53
54

Aprobada por Uruguay por Ley 17.109 de 15.5.1999.

Aprobada por Uruguay por Ley 17.335 de 17.5.2001.
Aprobada por Uruguay por Ley 16.477 de 4.5.1994.
No aprobada an por Uruguay.

los textos convencionales interamericanos ratificados por Uruguay en la materia.

El art. 525.3 al disponer adems de la aplicacin de oficio, que las partes puedan
acreditar la existencia, vigencia y contenido de la ley extranjera, prrafo segundo, no slo
atiende la cuestin atinente a la aplicacin del derecho forneo sino tambin lo referido a su
informacin. Cuestin tambin abordada por el Cdigo en el art. 143, Prueba del derecho,
que ms all de lo criticable de su ttulo al referir a prueba, consagra el criterio correcto al
disponer: El derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiere prueba y el tribunal y
las partes podrn acudir a todo procedimiento legtimo para acreditarlo. Solucin amplia, que
permite al juez un adecuado margen para informarse del contenido de la norma fornea y
cumplir de este modo con el deber de aplicarlo tal como lo haran los tribunales de origen.
El numeral 4 del art. 525 agrega que todos los recursos previstos por la legislacin
nacional deben ser admitidos en los casos en que proceda la aplicacin de un derecho ajeno al
foro. Recurribilidad que abarca, como se sealara, la procedencia del recurso de casacin,
cuanto que las razones que fundan el mismo, art. 270 del C.G.P., infraccin o errnea
aplicacin de la norma de derecho, tambin se dan cuando no se aplica o se aplica
incorrectamente el derecho extranjero mandado aplicar por una norma de conflicto
convencional o de fuente nacional vigente para la Repblica.
El Proyecto uruguayo de Ley General de Derecho Internacional Privado55, Ttulo I,
Normas Generales, art. 2, Aplicacin del derecho extranjero, numeral 1, acoge los
principios bsicos sobre la materia y dispone que el derecho extranjero debe ser aplicado de
oficio e interpretarse tal como haran los tribunales del Estado a cuyo orden jurdico pertenece
la norma respectiva, agregando que si el derecho extranjero corresponde a un Estado cuyo
ordenamiento se compone de varias legislaciones, el derecho de ese Estado determina cul
de ellas es aplicable y en su defecto, debe aplicarse la legislacin de la unidad territorial en
cuya jurisdiccin se realiza el punto de conexin. Y en materia de recursos, el art. 4,
Admisin de recursos procesales, prev de manera amplia que Cuando corresponda aplicar
derecho extranjero, se admitirn todos los recursos previstos por la ley nacional. En tanto
55

El Proyecto es representativo del pensamiento de la actual doctrina iusprivatista internacional uruguaya,

siendo el producto del trabajo de una Comisin Redactora Presidida por el Prof. Dr. Opertti, en su calidad de
Catedrtico de DIPr. y Ministro de Relaciones Exteriores de la poca, e integrada por el autor, en su calidad
de Director del Instituto de Derecho Internacional Privado, y los colegas Profs., Drs. Paul Arrighi, Berta
Feder, Cecilia Fresnedo, Ronald Herbert, Gonzalo Lorenzo, Marcelo Solari, Jorge Talice, Eduardo Vescovi y
Esc. Carmen Gonzlez.

que en relacin al Conocimiento del derecho extranjero, el art. 3 dispone: El texto, la

vigencia, la interpretacin del derecho extranjero aplicable deben ser investigados y
determinados de oficio por las autoridades competentes, sin perjuicio de la colaboracin que
al respecto presten las partes o los interesados en el caso, agregando en el numeral 2, que a
tales efectos se puede recurrir a todos los medios idneos admitidos en el orden jurdico de la
Repblica o del Estado cuyo derecho resulte aplicable. Dicha informacin jurdica deber ser
interpretada por los tribunales y dems autoridades, en la forma cmo lo haran los tribunales
del pas de origen de la norma, art. 3, numeral 3.
Cabe agregar que en la investigacin del derecho forneo los tribunales uruguayos
actuantes podrn recurrir siempre, an en casos de inexistencia de tratados vigentes en la
materia con el pas de origen de la norma, a solicitar informacin a la Autoridad Central de
Cooperacin Jurdica Internacional, Decreto 95/96 del 12.3.1996, art. 4.a. La Autoridad
Central requerir directamente la informacin a su similar del Estado cuyo Derecho resulte
aplicable si existiere tratado vigente que prevea esta posibilidad y en caso contrario, la
informacin ser requerida a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica,
que oportunamente har llegar a la Autoridad Central el informe recibido del exterior.
Tal, el panorama acerca de la aplicacin y el tratamiento del derecho extranjero a
nivel interamericano, regional y en el DIPr. uruguayo de fuente nacional.

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