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Paul Laurent

Breve Antropologa de la Justicia

I
Juego a imaginar a cada uno de los hombres que pretendieron auscultar la anatoma de la justicia y que en el acto repararon que la misma careca de un corpus.
Qu iban a tocar? Cmo diseccionar lo
que no es tangible como objeto ni
aprehensible como concepto? Mera
idea?
No, insignificante no es. Amartya Sen
nos recuerda que ella es tan inmensamente importante que ha motivado a la
gente en el pasado y continuar motivando a la gente en el futuro.1 Empero, la
pregunta que se desliza es tan inocente
como relevante: Motivado a qu?
A aspirar un mundo mejor? Por lo
pronto para John Rawls la justicia era la
razn de ser la sociedad, su estructura
bsica. A su entender, la primera virtud
de las instituciones sociales.2 Quiz estuvo en lo cierto, no en vano le dedic
ntegramente toda su existencia.
No obstante lo expresado por estos
dos clebres personajes, hasta el presente
la justicia es lo que cada evocador de la
misma quiere que sea. Cada contractualista (como Rawls) se la inventa desde su
1

Amartya Sen, La idea de la justicia (Mxico: Taurus, 2010), p. 434.

John Rawls, Teora de la justicia, 2 ed.

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1995), p. 17.

mejor esfuerzo. Otros menos complicados

y ambiciosos (como Sen), la asumen
desde su humansima simpleza. Con todo,
es evidente que para ambos (y desde
ellos, para muchos), la justicia es un buen
deseo, el ms grande, el mayor, el ms
trascendente Acaso como un inescrutable desideratum?
A lo mejor es as, pues ya en su lejana
hora Aristteles (desde la praxis, en disidencia de la quimera platnica) adverta
la falta de una nocin unitaria de justicia.
Por ello es que hasta hoy caemos en la
vaguedad, en el extravo? Como si se
hablara de un elemento perdido en el
tiempo, de un ser que nadie ha visto jams pero que se juzga que existe. Y si
existe, cmo podra ser? Qu forma tendr? Acaso como un ornitorrinco? Ese
semi-acutico animal de pico y patas de
pato y cola de castor? Un pjaro con
cuatro patas y que pone huevos, huevos
que se rompen para que salgan unas cras
que irn directamente a mamar de las
tetillas de la madre?
Cuando los cientficos ingleses vieron
un ejemplar disecado de ese espcimen
gentilmente remitido por la marina britnica desde las costas de Nueva Gales del
Sur (Australia) en 1798, en el acto juzgaron que les estaban jugando una broma.
Incluso se crey que algn taxidermista
chino lo haba creado en sus ratos libres.
Paul Laurent, abogado peruano, es editor de
la revista crata y presidente del Instituto de
Defensa de la Propiedad (Lima, Per).

Laissez-Faire, No. 35 (Sept 2011): 40-64

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Obviamente, aquella criatura no entraba en las clasificaciones zoolgicas
hasta entonces conocidas. Era un caso
singular, de esos que suelen tener de
todo un poco. He aqu el pretexto de
Umberto Eco para sealar el drama del
habla humana, nuestra tendencia a generalizar. El no ver el particularsimo
fenmeno. En sus trminos: El lenguaje
nombra oscureciendo la insoslayable evidencia de lo individual existente.3 Y a
pesar de ello, somos capaces de conocer
(reconocer) lo que nunca hemos visto. Y
lo podemos hacer a travs de ideogramas
y conceptos. Desde ellos nos aproximaremos. Desde ellos distinguiremos una
liebre de un perro, un gato de un len, sin
que el hecho de que nunca se haya visto
ninguno de esos bichos constituya un
serio obstculo.
Desde tal piso es que logramos saber
de un Alejandro Magno, de un Julio Csar o de un Napolen a pesar de las aosas distancias. De idntica forma es como
conocemos de un Quijote, de un Hamlet o
de un Oliver Twist, as como de un rombo, un tringulo o de la propia raz cuadrada sin frenarnos por su inexistencia.
Multiplicidad de smbolos que construimos para abrirnos paso, como el ciego
despeja las tinieblas con su bastn o con
su perro-lazarillo.
Alegoras, signos, emblemas. De
esos que la justicia tambin forma parte?
Arriesgado adelantar una respuesta. Por
lo pronto, ms real ser cualquiera de las
figuras geomtricas que se nos venga a la
mente. A ellas, como a un ratn o a una
mosca, podemos analizarlas detenidamente. Armarlas y desarmarlas, dividirlas, desentraarlas. Estn a nuestra merced, y no hay quien discuta su esencia.

Forman parte del consenso. No se les

cuestiona, ni se les interpreta arbitrariamente. Se les toma tal como vienen y
son. De anloga manera a como se
acoge la idea de justicia? Podemos decir
lo mismo de ella? O nicamente estamos
limitados a repetir lo que el moribundo
Virgilio de Hermann Broch profiri sobre
su evocada amada, he visto solamente tu
belleza, no tu vida? Ello en palabras de
un bardo viens; en boca de un nio poeta
tercermundista (Martn Adn), la justicia muy bien puede ser unas estatuas feas
en las plazas de las ciudades.

II
No cito a vates por accidente, sino deliberadamente. No por nada Walt Whitman
afirmaba que slo los poetas estn plenamente dotados para ejercer de igualadores; en nomenclatura progresista (como la de la nueva trova), la voz de los
que no tienen voz. No desbarraba del todo. En su romana mocedad Ovidio fungi
en alguna oportunidad de iudex unicus
(rbitro) antes de dedicarse al servitium
amoris.
Ciertamente, la causa de esa pretensin se encuentra en que la alocucin est
cargada de un alto grado de subjetividad.
Ese factor que deja en ridculo los cimientos de cualquier teora del bienestar,
de esas que buscan hacer felices a la gente incluso ms all de sus voluntades,
pero con su dinero. Al respecto, el imaginativo Rawls vislumbraba que una vez
alcanzadas las condiciones sociales indispensables y el nivel de satisfaccin de los
deseos y las necesidades materiales,4
dicho ptimo servira para proceder a
implementar un esquema redistributivo
justo.

Umberto Eco, Kant y el ornitorrinco (Barcelona: Lumen, 1999), p. 32.

Rawls, op. cit., p. 490.

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Pero, cmo se descubre el lmite de
las condiciones sociales indispensables y
el nivel de satisfaccin de los deseos y las
necesidades materiales? Rawls supo de
la pauta para identificarlas? Empero, y si
no hay suficientes condiciones sociales
indispensables saneadas, entonces no
procede teora de la justicia alguna? Por
lo pronto, Fernando Vallespn advierte
que tanto Rawls como Habermas comparten la confianza en poder sustentar una
concepcin pblica de la justicia vlida
para las sociedades avanzadas contemporneas.5
Tal es el drama de involucrarse con
rigideces de hacedor del mundo ah donde el mundo se hace slo. Y desde un
soporte tan gaseoso e inescrutable que
Perelman no tuvo reparos en calificarlo
de coloracin emotiva. Descriptiva denominacin para una luminosa materia,
hechura propia al de un saber pletrico en
espiritualidad (la Geisteswissenschaften
de los germanos). La esencia de las religiones, el objeto secreto de la fe? Ello es
lo que acusaba Proudhon.6
He aqu la ms tangible muestra de
la muy humana propensin de evadir la
ms llana existencia? La base de aquella
mana de quejarse a los cuatro vientos por
la ofensiva realidad? Realidad remendada por el magistratus? Sobre la labor
de estos ltimos el primer prrafo del
Digesto (1, 1, 1) reza as: Somos dignos
de ser llamados Sacerdotes de este arte:
5

Vase su introduccin a Jrgen Habermas y

John Rawls, Debate sobre el liberalismo
poltico (Barcelona: Paids/Instituto de Ciencias de la Educacin de la Universidad Autnoma de Barcelona, 1998), pp. 12-13.

pues veneramos a la Justicia y profesamos la sabidura de lo bueno y lo justo.

El iudex como personificacin del deber? Por su sacralidad, seres inaccesible
a las debilidades, a los sentimientos?
Sobrehumanos o inhumanos? Libres
incluso de las necesidades humanas de
alimentacin, sueo y descanso?
En sus Cuatro cuartetos T. S. Eliot
(otro poeta) deca que la humanidad no
puede tolerar mucha realidad. Desde ese
aserto, David Hume anotaba que la moralidad es ms sentida que juzgada.7 Obviamente, el xito (y hegemona) que el
clamor por la justicia arrastra brota del
directo rezago de los ancestrales miedos,
esos miedos que se concentran en una
sola y contundente explicacin: el pnico
a valernos por nosotros mismos.
Pura escatologa. Como cuando invocamos a la divinidad ms a la mano ante
cada momento lmite. La justicia responde al mismo criterio. Si la fe en el creador nos invita a juzgar como posible todo
atisbo de vida ms all de la propia vida
(la terrenal muerte), entonces por qu
habremos de renunciar a tan fascinante
gratia? Podemos ir preparando nuestras
almas para ese magno da (la parusa).
Una disposicin que muy bien puede ser
propicia tanto para la venida del mismsimo Dios de dioses como para la venida
de los propios brbaros. Kavafis (en Esperando a los brbaros) puso en verso
dicha espera, la espera de lo que nunca
llega. Al fin y al cabo lo importante era la
espera misma. Ella motivaba a la gente,
alentaba sus vidas. En puridad, ese es el
discurso-arenga de San Agustn. La Ciudad de Dios lo que demandaba era eso.
Pero pretender edificar un orden justo

Pierre-Joseph Proudhon, De la Justice dans

la Rvolution et dans lEglise (Bruselas,
1868), p. 44, citado por Cham Perelman, De
la justicia (Mxico: UNAM, 1964), p. 15.

David Hume, Tratado de la naturaleza humana, Libro III (Buenos Aires: Orbis, 1984),
p. 691.

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no es igualarse a Dios? Estamos ante el
que no se conforma con lo que dijo Habacuc, justus ex fide vivit (el justo vive
por la fe)?
Como es comprensible, el esperar el
arribo de ese instante de vita terna (luego de un muy necesario y purificador
juicio final) insoslayablemente acarrea
una gama de sacrificios y desprendimientos. Desde entonces, lo que no existe comienza a existir por exigencia de los que
quieren que exista. Ciertamente carece de
presencia, ms todo lo que vive y respira
empuja su asfixiante peso y rigor. As es
como se sucumbe al universo de esa rfica splica, la que tender el puente para
escapar de lo dado.
Por su venia, hacer referencia a derechos y libertades slo ser vlido (justo)
si es que las mismas se circunscriben a
esas huidas o renuncias. El imperium de
la idea. La quimera por sobre lo manifiesto. El celo de los lejanos coros que
han ido cincelando profunda y eficientemente los atvicos cimientos. Ah donde
lo privatum asoma como un suceso por
dems ruin y soez. Toda la antigedad se
rigi bajo ese canon. Ah donde la preeminencia de lo mgico e inexplicable lo
rediseaba todo.

III
No se puede reflexionar y ser modesto,
dira Emil Ciorn. Pensar es en s un
acto egocntrico? El discurso suele ser
ms propio de vosotros, los humanos; la
intuicin, de nosotros los celestiales, rubricaba John Milton en El Paraso perdido.
La verdad de los de arriba versus la
verdad de los de abajo. De dnde surge la justicia? De los que alzan la cerviz
hacia las estrellas y el firmamento o de

los que hurgan entre sus homnidas existencias? Sea el rubro que sea, ambos esquemas emanan del argumentum. De la
exposicin de verdades, del verbum. En
minsculas, como toda pugna de opiniones. Ah donde toda episteme no es ms
que una doxa, pero que a pesar de las
distancias, siempre subyacer un factor
comn, ese factor que le har decir a Derrida que hay que ser justos con la justicia: y la primera justicia que debe ser
hecha es la de escuchar, leer, interpretar,
intentar comprender de dnde viene aquella, qu es lo que quiere de nosotros.8
Elemental. Desde hace mucho la justicia es un ente con vida propia. Como un
fantasma que no podr tener unnime
forma ni complexin, mas de savia perfectamente identificable? No? Intuible?
Asible? Por lo menos intelectivamente
aprehensible desde su arcano historial?
Esto s? Un bagaje de situaciones que
hasta el presente la colocan como una
vigorossima deidad, capaz de reinventar
el orbe y jugar a su entero antojo con los
mortales?
Como lo cant Esquilo (en Las coforas), ningn mortal puede atravesar una
vida libre de dao sin que lo pague. La
justicia todo lo ve, dice el coro en Electra
de Eurpides. Y se la antropomorfiza llamndola Justicia, clara muestra de su
gran poder. Innegablemente, la asuncin
de una opinin o la coligacin de una
multiplicidad de opiniones que ha alcanzado el monopolio e impuesto su ley.
La ley de un guerrero o la de un sacerdote? Comentando la nocin de Iustitia de Aulo Gelio, Kantorowicz recuerda
que para el escritor romano del siglo II
8

Jacques Derrida, Fuerza de ley: El fundamento mstico de la autoridad, Doxa, 11

(1992), p. 145.

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ella era una Idea. Una diosa tanto como
una premisa extralegal. Una mediadora
(Iustitia mediatrix), que actuaba mediando entre las leyes divina y humana, o
entre la Razn y la Equidad.9 Tres siglos
atrs el severo Catn haba corrido raudo
al Senado para pedir la repatriacin de
tres filsofos atenienses que haban arribado a Roma en misin diplomtica. Peda su expulsin porque uno de ellos
(Carnades) afirm en una conferencia
que los dioses no existan y que la justicia
(y la injusticia) no eran ms que meros
convencionalismos.10 Hume lo aprobara,
ya que sin ellos la existencia de la sociedad no sera posible.11
Carnades iba en lnea directa a lo
sostenido por una plyade de pensadores
griegos. Desde ellos se entenda que lo
justo y lo injusto no lo son por naturaleza,
sino por ley. Por lo mismo, que la justicia
(como los dioses) era un invento. Un invento para atemorizar a los hombres, precisara Critias.
El imperio de una mores maiorum, de
la costumbre de los ancestros. Por ello
Platn deca que obedecer sus prescripciones era obedecer a los dioses. Aquellos
que nunca dan razones, que slo se imponen. Igual a como procede la propia naturaleza, que no sabe de miramientos ni
de piedad? Esquilo lo precis en su Prometeo encadenado: No hay nadie realmente libre, excepto Zeus.
9

Ernst H. Kantorowicz, Los dos cuerpos del

rey: Un estudio de teologa poltica medieval
(Madrid: Alianza, 1985), pp. 114-15.
10

Indro Montanelli, Historia de Roma (Barcelona: Debolsillo, 2005), p. 174.

11

Knud Haakonssen, The Science of a Legislator: The Natural Jurisprudence of Hume

and Smith (Cambridge: Cambridge Univertity Press, 1981), p. 7.

Es la justicia la resultante de una larga discusin? Sen seala que sin discusin de por medio puede operar la opresin. Curioso, los das de las demandas
democrticas griegas son los mismos de
las tiranas y de las tragedias. Evidente
auge y decadencia. Los buenos tiempos
con los tiranos, el caos y el desarreglo
con el demos. La arbitrariedad, la brutalidad y la ponzoa vienen de los hombres y
hasta de los propios dioses, no de la Justicia.
Esta se desenvuelve al margen de
aquellos venenos. Por algo es el ideal, el
que nos dice que cuando la Dike es violada, se oye un murmullo all donde la
distribuyen los hombres devoradores de
regalos e interpretan las normas con veredictos torcidos (Hesodo, Trabajos y
das, 215-220).
Devoradores de regalos? Quines
son esos tipos? A quines se refera
Hesodo?

IV
Quiz la respuesta nos la brinde un cronista ruso de mediados del siglo XX. l
colocar estas palabras en boca de uno de
los personajes de la mayor de sus novelas: Yo no creo en el bien, creo en la
bondad.12
De la ambicin a la simpleza. La desencantada frase est ambientada en medio del ataque alemn a Stalingrado, entre
agosto de 1942 y febrero de 1943. Estamos a unos veintiocho siglos de distancia
de la expresin de Hesodo. Ya para entonces muchos devoradores de regalos
han hecho historia, aunque el paso de los
12

Vasili Grossman, Vida y destino (Quertaro: Lumen, 2008), p. 25.

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aos les obsequi el olvido de sus yerros
y crmenes. Muchos dspotas y genocidas
se beneficiaran de ello. Se esfumarn los
recuerdos, fenecern las sobrevivientes
vctimas junto con los testigos. Los registros de lo espantosamente acaecido mutarn en heroicas, gloriosas o imponentes jornadas. Como muchos pueblos
de la antigedad prolficos en matarifes, a
los primitivos prncipes griegos de la
Ilada tambin les disfrazaron sus fechoras y salvajadas desde cnticos y versos.
As pues, alguien en el futuro recrear
generosamente los latrocinios y matanzas
que los modernos genocidas han llevado
a cabo? Como los de antao, estos igualmente se alzaron sobre sus sbditos y/o
ciudadanos para prescribir rdenes y decretos en nombre del bien. Ese atvico
axioma que persigue empatar las existencias personales con lo social. Una ingenuidad. El ideal clsico que aspira que
los ms elevados anhelos coexistan armnicamente sobre lo mundano.
Ya sin memoria, las nuevas generaciones no imaginaron nunca que ello podra acontecer nuevamente. El desilusionado sovitico de la obra de Grossman
denunciaba los arbitrarios despojos, ajusticiamientos y detenciones que en aras de
ese bien Stalin vena perpetrando desde
antes del inicio de la Guerra Patria (la
Segunda Guerra Mundial para el resto del
planeta). Para l esas afrentas a la humanidad seran una dolorosa revelacin: El
bien no est en la naturaleza, tampoco en
los sermones de los maestros religiosos ni
de los profetas, no est en las doctrinas de
los grandes socilogos y lderes populares, no est en la tica de los filsofos.
Son las personas corrientes las que llevan
en sus corazones el amor por todo cuanto
vive; aman y cuidan de la vida de modo
natural y espontneo. Al final del da prefieren el calor del hogar a encender ho-

gueras en las plazas.13

Como muchos de su estirpe, Stalin
buscaba imponer justicia. Llevaba en su
ser el fundamento mstico de la autoridad? O se la haba apropiado de Lenin,
el otro mystique? Como el amo de centurias y milenios atrs, el otrora estudiante de teologa georgiano se asuma como
un magno proveedor (de casa, alimento,
trabajo, recreo y salud). Mientras tanto, el
resto de los mortales nicamente anhelaban vivir (gozar?) sus propias vidas.
Por lo menos les qued la sensacin?
Mayscula pretensin. Si dentro del nacional-socialismo toda particular biografa se dilua en la Volksstaat (comunidad
popular) de la que slo formaban parte
los miembros de la mtica raza aria, en
el orden de los soviets esa membreca se
activaba en virtud del clasismo proletario.
Dos invocaciones oscuras, vagas. Como
la de la justicia, el ejercicio de todo regio
dispensador?
El entendido Perelman la juzgaba como prestigiada y confusa. Debe de ser
as, pues de lo contrario no se entendera
otra coincidencia: la del parecer de un
agente de la Cheka (la polica secreta de
Stalin, antecesora de la KGB) con el lema
hobbesiano que acusa que el hombre es
lobo del hombre. Para el esbirro bolchevique toda inocencia personal es un vestigio de la Edad Media. No hay hombres
inocentes, no existen individuos que no
estn sujetos a su jurisdiccin (la de la
Cheka, el mximo celador de la justicia
sovitica): Culpableremarcaes todo
aqul contra el cual hay una orden de
arresto, y sta se puede emitir contra
cualquiera, incluso contra los que se han
pasado la vida firmando rdenes contra
13

Ibid., p. 517.

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otros.14
Para el filsofo absolutista la hechura
antisocial y autodestructiva del ser humano exige un estado altamente poderoso. Pretenda la restauracin de la inveterada justicia de los reyes. No precisamente la de los reyes medievales (siempre
dbiles frente a la nobleza y a los caballeros feudales, pero retricamente inflados
de poder por gentileza de sus publicistas), sino la de los de la ms remota antigedad. Monarcas duchos en afectos a su
pueblo, como los faraones egipcios o los
magnates de los diferentes imperios mesopotmicos. Justicieros natos, el ncleo
duro del ancien rgimen, el autntico
antiguo rgimen. Al respecto, el genial
Gore Vidal reinventa en Creacin a un
ensoberbecido Jerjes y lo hace exclamar:
Soy la retribucin, soy la justicia, soy el
Asia. Ello en la ficcin suena heroico. En
la realidad debi de haber sido terriblemente brutal. Sobre todo si sopesamos
que dichos prncipes no eran unos simples mortales, sino unos todopoderosos
dioses.
Stalin (y compaa) estuvo muy lejos
de divinizacin alguna. Y no por ser ateo,
sino porque sus fuerzas no eran las suficientes. Lo nico que poda alcanzar era
la ms severa de las autocracias. Y lo
logr. Por esa va es como se aproxim a
los mximos jerarcas de la antigedad. A
falta de magia y de sobrenaturales facultades, perfecto le vena disfrazarse con
los igualmente arcanos afanes redistributivos. Los afanes de aquellos que buscan
cambiar las reglas del juego despus del
juego.15
14

Ibid., p. 806.

15

Manuel Ayau, Un juego que no suma cero:

La lgica del intercambio y los derechos de
propiedad (Guatemala: CEES, 2006), p. 19.

Para que tal acontecimiento sea posible slo haba que tener un fuerte y reluciente trono, un cmodo y lujoso asiento.
Ello es lo que en griego viene a significar
themis, el cetro desde donde el taumatrgico monarca administraba justicia.16
Ahora ya sin dichos dones, aquella silla
donde los modernos devoradores de regalos an ansan mantener las armoniosas relaciones entre la sociedad humana
y la embestida furiosa de las fuerzas del
caos.17

V
Cuando Nozick precisaba que la redistribucin de la riqueza no era otra cosa que
volver a distribuir de forma compulsiva
lo que ya el mercado haba distribuido de
modo pacfico, no haca ms que evocar
una vieja historia. La historia de los devoradores de regalos, de aquellos seres de
veredictos torcidos (de los que nos refera
Hesodo), frente a la historia de los que al
final del da prefieren el calor del hogar
a encender hogueras en las plazas (tal
como nos relataba Grossman).
Mundos antagnicos. El de los simples particulares versus el del colectivo,
sea ste actuando directamente o a travs
de sus representantes. A la verdad, salvo la experiencia comunal del medioevo
y las fugaces acometidas deliberadamente
gregarias (verbi gratia, la Comuna de
Pars de 1871), desde la conclusin de la
prehistoria (es decir, desde la historia)
16

Nota de Aurelio Prez Jimnez y Alfonso

Martnez Dez a Hesodo, Obras y fragmentos (Madrid: Gredos, 2000), pp. 14-15, n. 5.
17

Henri Frankfort, Reyes y dioses: Estudio de

la religin del Oriente Prximo en la Antigedad en tanto que integracin de la sociedad y la naturaleza (Madrid: Alianza, 1998),
pp. 30 y 33.

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han sido los representantes los principales actores. Ellos tendrn el papel estelar. Secuestrarn para s el papel de portavoces, pero sobre todo de soberbios
pastores, pastores de hombres. En
suma, los celadores del bien comn, del
nosotros. Los celosos guardianes del que
ms Tambin de ellos mismos?
El orientalista Frankfort noticiaba que
el faran encarnaba la justicia que rige al
estado, respetando la tradicin y los
privilegios de las clases y de las regiones,
pero siempre que l apruebe su legitimidad. As pues, remarcaba, no hay ni
justicia ni ley autnoma fuera de la Corona (sic).18
Si quitamos la palabra corona y la
reemplazamos por la de pueblo (demos)
la situacin no cambia en esencia. Ante
ello, la calidad de la indefensin del individuo depender tanto de la calidad de
continencia y de enajenacin del coronado como del gento. Su libertas ser
una venia, un permiso, jams un derecho.
Y si lo es, por lo menos nominalmente,
deber ir en directa consonancia con lo
previamente dispuesto. Algo as como
cuando Rawls seala que el librecambio
debe estar previamente pautado en el
marco institucional, para regular las tendencias generales de los sucesos econmicos e impedir la acumulacin excesiva de propiedades y de riqueza.19
Si alguien an juzga que las leyes son
un inmediato reflejo del poder econmico, ideogramas como el de Rawls delatan
el yerro. Como acusaba Trasmaco en el
Georgias de Platn, las leyes las hacen
los fuertes para someter a los dbiles.
Siendo que esos fuertes son los que

ostentan el mando (poltico) y esos dbiles los que no lo tienen, por ms riquezas que hayan acopiado. Las leyes de los
devoradores de regalos y de los veredictos torcidos. Dictmenes que se montan
sobre el que ms, sobre los que se desenvuelven a travs de arreglos, convenios y
contratos con el nico fin de saciar sus
singularsimos intereses Ya no los del
comn? El mismo Trasmaco cuando
dejaba de hablar de leyes y se refera a la
justicia indicaba que ella slo es til a los
propios intereses. Sean los intereses
individuales o los del estado, precisaba
Ferrater Mora.20
Uno de los ms altos valores? El
mundo comunal griego lo tuvo muy presente. Como ya hemos visto, incluso como una divinidad. Pasado el tiempo, Trasmaco se lamentaba que los inmortales
no vean las acciones humanas. Con todo,
la Justicia proteger a los griegos contra
los persas. Ella ser la que los haga evocar al nomos que alent a un puado de
guerreros espartanos ante miles de invasores movidos por el fiero ltigo de Jerjes.
Y la justicia que brota de los hombres? Aqu estamos ante una aeja incomprensin. Una incomprensin que
Adam Smith busc ponerle fin a travs de
la metfora de la mano invisible que indica que siguiendo cada particular las miras de su propio inters se promueve el
del comn con ms eficacia que cuando
se piensa fomentarlo directamente.21 La
idea estuvo originalmente en su Teora de
20

Jos Ferrater Mora, Diccionario de filosofa, Tomo I (Buenos Aires: Sudamericana,

1964), p. 1039.
21

18

Ibid., p. 75.

19

Rawls, op. cit., p. 79.

Adam Smith, Investigacin de la naturaleza y causas de la riqueza de la riqueza de las

naciones, Tomo II (Barcelona: Orbis, 1983),
p. 191.

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los sentimientos morales (1759), pero
sera su mencin en La riqueza de las
naciones (1776) la que trascienda. Antes
de Smith, Francis Hutcheson (su profesor
en Glasgow) trat del tema en sus lecciones y escritos. Con antelacin a ambos, el
holands afincado en Londres, Bernard
Mandeville, haba parodiado la misma
alegora en su Fbula de las abejas
(1714).
La apuesta tica es evidente. Al respecto, Nisbet sealaba que Vico se refera
a la providencia en el mismo tenor que
Smith lo haca con la mano invisible.22
Se unen los extremos, divinidad con
humanidad? O slo es una ligazn nacida de la limitacin de las palabras? Otros
entenderan que estas ideas tienen su punto de partida en disquisiciones puntualmente tardo-escolsticas (como las de
Vives, Vitoria, De Soto, Alpizcueta, Molina, Mariana, Surez, entre otros).23
En esa lnea, y en simultneo a Smith,
el tambin escocs Adam Ferguson
(1767) precisar que las sociedades se
sustentan en instituciones que son parte
del resultado de la accin, pero no del
designio humano.24 No era una sutileza
22

Robert Nisbet, Historia de la idea de progreso (Barcelona: Gedisa, 1981), pp. 230 y
231.

retrica, sino una auscultacin de un fenmeno cada vez ms creciente: la divisin del trabajo motivada por la expansin del comercio, sustentada a su vez en
la propiedad privada y en el inters personal. La inmensidad de un orden basado en el precepto de un lrico griego (Arquloco) que deca que la zorra sabe muchas cosas, pero el erizo slo sabe una
importante? A todas luces, un orden de
cosas situadas ms all de los lmites materiales y espirituales de los viejos justicieros. Innegablemente, un escenario
inasible y por ende afrentoso que les discute su mando y preeminencia. Inclusive
el propio sentido de comunidad es
puesto en tela de juicio. Realmente ser
el mercado un elemento disociador y
subversivo?
Desde la perspectiva del poder poltico lo es en grado sumo. Y lo es porque
desde ese esquema toda pauta de justicia
redistributiva colisiona con la vida de las
personas.25 Ello es insoslayable. No hay
manera de evitarlo. Necesariamente se
suscita una intromisin. Una agresin,
una violentacin que nos hace recordar
que poseemos derechos. Obviamente,
desde un inicio quedaba en claro que el
mercado no era el reino natural de la redistribucin. Slo se quedaba en la distribucin.

VI

23

Raymond de Roover, Economa escolstica: Supervivencia y permanente influencia

desde el siglo XVI hasta Adam Smith, en
Elidoro Matte Larran (ed.), Cristianismo,
sociedad libre y opcin por los pobres: Una
seleccin de artculos y ensayos (Santiago de
Chile: CEP, 1988), pp. 91-117, y Alejandro
Chafuen, Economa y tica (Madrid: RIALP,
1991).
24

Adam Ferguson, An Essay on the History

of Civil Society (Edimburgo: Edinburgh
University Press, 1966), pp. 122-23.

Ya en su hora Thomas Hobbes recordar

la necesidad de remarcar la obligacin
poltica sobre los anrquicos individuos.
Es decir, quera hacerlos ciudadanos
para su propia salvacin. No los consideraba capaces de salir adelante por s mis25

Robert Nozick, Anarqua, estado y utopa

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1988), p. 166.

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48

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mos ni mucho menos de ligar sus personalsimos afanes (intereses) a los del
conjunto. Si para alcanzar tal fin era
menester rescatar del bestiario teocrtico
al mismsimo Leviathan, pues lo hara.
Como buen justiciero, entenda que un
inters superior al de los perversos particulares deba imponerse y primar.
Y ello al margen de las novedades de
su tiempo. Sin duda, no pretenda asumirse (en el sentido de Aufhebung) como
ninguna superacin del debate entre las
libertades de los antiguos y de los
modernos. A mucha honra, l era partidario de los antiguos. No tena por qu
travestirse ni negarse con artilugios. Si
mentes como las de Rawls y Habermas
juzgaron que haban logrado resolver la
cuadratura del crculo empatando aquellas libertades (las negativas con las
positivas) para proponer esquemas redistributivos e igualitarios, sin daar
individualidades ni pertenencias, Hobbes
(evocando a los aosos jerarcas de la antigedad) no estaba para darle vueltas al
asunto. Iba al grano.
Uno de esos granos ser el que emocionadamente recoja Sen cuando (con su
sensibilidad de justiciero?) repare en una
memorable observacin anotada en el
Leviathan (1651). As es como califica a
las desagradables, brutales y breves26
vidas que Hobbes observa como causal
para establecer una temprana teora de la
justicia.27 Temprana?
Detalle a tener en cuenta: las palabras
de Hobbes no vienen sbito, ni mucho
menos por una ocurrente digresin. Todo
lo opuesto, son parte de su propuesta di26

Thomas Hobbes, Leviathan (Oxford: Clarendon Press, 1909), p. 97.

27

Sen, op. cit., p. 445.

rectamente absolutista para puntual provecho de la desacreditada dinasta de los

Estuardo, los que no volveran nunca ms
al trono. El mismo absolutismo que hizo
suyo Stalin y compaa (entre ellos,
Hitler y Mao) tres siglos ms tarde? He
aqu una palmaria demostracin de que
los imperativos ticos pueden llegar a ser
peligrosos si es que se les arranca de su
cauce puramente social para trasladarlos a
los predios palaciegos, ya que fcilmente
pueden terminar ganndose una h que
se le anteponga a su tica para obsequiarnos una fulminante htica (tanto material
como espiritual).
Kantorowicz precisaba que bajo el
disfraz de la justicia comenzaba a delatarse la idea de la razn de Estado.28
Comenzaba con relacin al surgimiento
del estado moderno mismo, no con relacin al ejercicio del propio poder poltico.
As pues, si antes del siglo XVII ningn
seor de seores se senta capaz de
imponer su voluntad a rajatabla sobre sus
sbditos, lo que vendra a partir de ese
momento sera una seversima ruptura.
Un quiebre, pero no sin antecedentes.
La Europa medieval se sustent en
una slida base teocrtica y comunal,
donde el poder ms prximo y visible era
el de una autoridad surgida, avalada o
atisbada por los mismos lugareos. El
resto le era tan extrao como extraordinario si es que se haca presente. Desconocan un poder mayor, salvo en las narraciones histricas o en las descripciones
sobre lejanas tierras. En el grueso de
aqul imaginario, slo en el Oriente se
supo de esa regia facultad. No se guardaba recuerdos de gracias de esa ndole,
salvo por los criminales exabruptos de los
emperadores romanos. No en vano fue
parte de una larga decadencia. Por ello, el
28

Kantorowicz, op. cit., p. 246.

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asomo de un justiciero de tal envergadura pasaba a ser una total novedad. La
tenan como ajena.
La alegora de un rex todopoderoso y
fulminante nicamente estaba inserta
como un ideal, ese ideal que los tericos
del derecho divino de los reyes pretendieron convertir a toda costa en realidad.
Empero, no pudieron. Los argumentos
que buscaban ligar las humanas existencias de los monarcas europeos con la progenie del mismo Dios (convirtindolos en
hermanos de Cristo, o incluso hasta en
hijos de ste) no pasaron de ser meras
ocurrencias que nunca fueron tomadas
realmente en serio. Por entonces lo que se
buscaba no era necesariamente ganarse
el cielo (fungiendo de Mesas), sino consolidar el poder ganado por el rey ante el
repliegue de la Iglesia, madre y rectora de
una inmensa feligresa comunal.
A pesar de que el grueso de la gente
se mova fuera de los causes de lo poltico (mortales que, a diferencia de los rusos
del siglo XX, ya vivan y gozaban de sus
propias vidas), la sempiterna vocacin de
los victoriosos prncipes fue la de ensearles el camino del bien, su bien. Como recordaba Kantorowicz: Despus de
todo, la idea de un Estado que exista slo
para sus propios fines era extraa a aquella poca.29
Muy extraa. Tan extraa como cuando a los bruscos paganos de las villas y
selvas europeas les costaba comprender
tanto el misterio de la trinidad como el
hecho de que una simple mujer sea madre
de un dios sin siquiera haber perdido la
virginidad. Cuestin de fe, pero trasladada al discurso poltico.
Por ese desplazamiento es que Paul
29

Ibid., p. 145.

Valry rubricaba (en Los principios de

anarqua pura y aplicada) que quien sufre por la justicia o por su fe encierra una
serpiente de espantosos venenos? Horrible es el corazn del ms dbil, remarcaba ms como aleccionado testigo del alma humana que como profeta de un devenir. Una clara advertencia, para los que
queran recogerla y hacerla suya. Muy
pocos lo hicieron. Los hombres de inicios
del siglo XX no estaban para reparar en
advertencias de viejos. La prisa los enajenaba.
Dcadas ms tarde, Grossman manifestaba su desilusin proletaria (uno de
los presurosos caminos hacia el bien) a
travs de la literatura. La intimidad es lo
ltimo que se pierde, pues es el ltimo
rincn donde la justicia social habr de
irrumpir. Ah quedar incluso ms all de
su muerte, en 1964. Fue silenciado por
treinta aos dentro de la Unin Sovitica
(por empeo de disientes rusos, Vida y
destino fue llevada a Suiza, traducida al
francs y publicada en 1980). Como muchos otros (entre ellos los clebres Ajmtova y Pasternak), Grossman no pudo or
ni el ms leve murmullo de la violada
Dike que Hesodo deca que se dejaba
escuchar ante los estropicios y crmenes
de los devoradores de regalos. Tampoco
percibieron ese rumor justiciero los 30
millones de chinos cuando iban muriendo
vctimas de la hambruna originada por el
ambicioso proyecto maosta del Gran
Salto Adelante (1959-1961).
Sin duda, los clculos fallaron. El aejo anhelo del utopista James Harrington
de que Oceana se imponga a los elementos antes que stos a ella.30 Eco de la
30

Puntualmente, preceptuaba: El mar puso

leyes al crecimiento de Venecia, pero el crecimiento de Oceana pone leyes al mar (James Harrington, La repblica de Oceana

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50

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Utopa de Moro, de La Ciudad del Sol de
Campanella y de una infinidad de ocurrencias ms, aquella imaginaria repblica agraria de 1656 (que fue dedicada al
por entonces triunfante Oliver Cromwell)
se dilua como se diluyeron cada una de
las teoras de la justicia que los pensadores renacentistas ensayaban piadosamente en aras de un mundo mejor. Un
orden hecho por el hombre, a su imagen y
semejanza? Esa imagen y semejanza
que puede ser cualquier cosa. Y ello es lo
que comenz a fabricarse, ocurrencias de
todo tipo.
Por lo menos Harrington parta de una
premisa interesante, que sin dar cabida a
dobles interpretaciones rezaba que donde hay desigualdad de poder no puede
haber repblica.31 Una precisin de jure.
Un celo muy anglosajn. Isonmico, para
ms seas. De ah donde parte la nocin
de un gobierno sujeto a los directos intereses de los particulares, donde todos
tengan anlogo nivel de derechos.
Abandonamos la poltica (la revolucin
permanente) para entrar en el campo de
los derechos (la defensa permanente)?
Unos derechos surgidos del librecambio
antes que producto de un principesco
obsequio?

VII
Entramos a los rigores de un nuevo tempo? S, pero an con la vergenza a cuestas del que vive comerciando.
Paradjico? No tanto si no dejamos
de reparar que todo proceso social acarrea
karmas de ese tipo. Tanto as que sin l el
[Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1996], p. 48).

hoy clebre teatro de la era isabelina sera

completamente incompresible. Es ms, el
ncleo de la tragedia moderna no se entendera sin ese aditivo: Hamlet es Hamlet, no a causa de que un dios caprichoso
le ha obligado a moverse en direccin
hacia un fin trgico, sino porque hay en l
una esencia nica que le hace incapaz de
obrar de un modo diferente.32
Aquella esencia que motivar los posteriores clamores fisiocrticos por ese
laissez-faire y laissez-passer que a fines
del siglo XVIII retumbar con mayor
estridencia desde una ciencia (la economa) que vio la luz en medio de las lecciones de jurisprudencia de un catedrtico
que tambin supo ser un supervisor aduanero en su pobre Escocia natal: Adam
Smith.
El en vida respetado profesor de derecho bosquej desde sus clases universitarias la teora de cun beneficioso era para
las naciones que el intercambio de mercancas fuera lo ms libre posible. Innegablemente, para que ello se concrete
deba ser menester que la autonoma de la
voluntad y la propiedad privada imperasen sin mayores restricciones ni obstculos que los de su propia naturaleza. Ciertamente, un mundo donde los individuos
hacen comunidad a partir de sus patrimonios. Al fin y al cabo, para ello slo hay
que nacer, anotaba Locke. S, John Locke, el refutador de Hobbes. A quien le
respondi que quien trata de colocar a
otro hombre bajo su poder absoluto, se
coloca con respecto a ste en un estado de
guerra.33 Locke, el old whig que recal32

Erich Auerbach, Mimesis: La representacin de la realidad en la literatura occidental

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1996), p. 298.
33

31

Ibid., p. 97.

John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil

(Buenos Aires: Aguilar, 1955), pp. 41-42.

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51

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caba que la finalidad de la ley no es suprimir o restringir la libertad, sino lo contrario: protegerla y ampliarla.34 Dndose
que esa mencionada lex no es hechura de
hombre en particular ni de legislatura
alguna, sino producto de la sociedad en
su conjunto. Un discurso que abiertamente reclama ausencia de restricciones y de
violencias. Que pretende una libertad
para que el hombre disponga como le
plazca de su persona, de sus actos y pertenencias. En suma, la urgencia de una
legalidad que frene toda arbitrariedad y
ajena intromisin.
He aqu una proclama irreverente y
subversiva. Dnde se han vivido esas
libertades? Qu moral sustenta aquellas
egocntricas soflamas? Qu tipo de derechos se parirn bajo su sombra? Es
desde aqu que brotan los argumentos en
aras de un gobierno de leyes y no de
hombres? Frente a esa ley y a esos derechos, dnde queda la justicia?

estado.
As es como se fue configurando
aquello que tambin se conoci como
totalitarismo. La resultante por insistir en
un mundo rural y campesino (tribal le
dira Hayek) antes que en el urbano y
cosmopolita. En trminos de Sloterdijk,
la apuesta por la paleopoltica. Como
recuerda dicho pensador: Los autnticos
motivos extra-agrarios se abren paso en la
conciencia filosfico-poltica del mundo
sobre todo desde los talleres de artesanos
en concreto, de los herrerosy a partir
de los puertos de mar.37 Una vieja historia. Remota, para ms seas. Pero inconclusa, fallida como la historia de un constante aborto, el que se genera por intentar
negar la multiplicacin de las oportunidades en la divisin del trabajo. Esa negacin que acontece desde el momento
mismo del sometimiento de las libertades
(patrimoniales) a la justicia por obra y
gracia de los justicieros de ayer, hoy y
siempre en su vano anhelo por evitar el
caos. Claro, para ellos todo lo que ocurre
fuera de sus dominios es un caos.

Cuando Bodenheimer confesaba que

el siglo XX no pudo permitirse el lujo de
un sistema individualista de Derecho,35
estaba tratando de explicar por qu en esa
centuria la humanidad supo de crueldades
donde algunos osaron llamar injusticia al
derecho y derecho a la injusticia. Tremendo dao: Los sucesos ocurridos en
Alemania despus de 1933escribira
Perelmandemostraron que es imposible identificar el derecho con la ley.36 Lo
que en algn momento se supo como
campos diferenciados, en esa hora se tuvo
como hechuras de un mismo patrn: el

Realmente, una historia muy vieja,

ms an que la ley prescrita por el Kronida a los hombres: que los peces, las fieras y las aves de rapia se devoren entre
s, puesto que entre ellos no existe la justicia; pero que sta viva entre los hombres, porque es para ellos el mayor de los
bienes.38

34

37

Ibid., p. 77.

35

Edgar Bodenheimer, Teora del derecho

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1990), p. 192.
36

Cham Perelman, La lgica jurdica y la

nueva retrica (Madrid: Civitas, 1988), p. 97.

Indiscutiblemente, la aeja constante

de tomar a mal nuestras ms inmediatas
Peter Sloterdijk, En el mismo barco: Ensayo sobre la hiperpoltica (Madrid: Siruela,
2002), pp. 50-51.
38

Citado por Juan Llambias de Azevedo, El

pensamiento del derecho y del estado en la
antigedad (Buenos Aires: Valerio Abeledo,
1956), p. 24.

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exigencias (alimento, vestido, sexo y autopreservacin) porque ofenden a los
altos ideales. No es ello lo que diferencia al civilizado del brbaro?
El Jasn de Eurpides (siglo V a.C.) le
recordaba con orgullo patrio a la princesa
Medea: Vives en la Grecia y no en pas
brbaro y has conocido la justicia y sabes vivir segn las leyes, no segn la
fuerza. No en vano Hlade significa: la
ley, la merced divina, la fe en que el derecho vale ms que la fuerza.39 Si para
estos regios mandatarios cualquier expresin de autonoma de sus gobernados les acarrea una rebaja en sus prerrogativas, para stos ltimos ( sus subalternos) esa misma rebaja les brinda la
posibilidad de trascender a sus pequeos
entornos y acaso atreverse a cruzar los
prediseados espacios pblicos y positivizados derechos que el poder poltico les
ha impuesto. No en vano Benjamn Constant manifestaba que el comercio trae a
la propiedad una cualidad nueva, la circulacin.40
Obviamente, no estamos ante una
apuesta que se reduce framente al comercio, a la propiedad y a la circulacin.
De la conjuncin de cada uno de estos y
otros factores acontece un todo capaz de
dar vida a un slido ethos, donde el feeling iusprivatista juega un relevante papel. Capaz de activar una real prctica
ciudadana? Si se ve al mercado como un
orden de cosas propio de la marginalidad
y de lo a-social la respuesta habr de ser
un rotundo no. Pero si suprimen las
39

Gilbert Murray, Eurpides y su tiempo,

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1966), p. 73.

ojerizas a ste discurrir eminentemente

humano, ese no se esfuma en el acto.
Ya en su momento el aristotlico Toms de Aquino sealaba que la justicia es
la virtud que versa sobre los intercambios
entre los hombres. Por qu entonces no
alabamos a los comerciantes?, se preguntara Vitoria en el umbral de la modernidad. No son ellos los que en su cotidianidad observan lo justo? Por qu entonces los recriminamos? Ello se debe, dir
el publicista salmantino, porque realizan
un oficio peligroso puesto que en
esos asuntos es difcil quedarse en el justo
medio, por eso los rehuimos y no los alabamos.41
Es sobre esta base que se genera la
ms franca, sana y pacfica de las distribuciones. El soporte de una interaccin
que se sustenta en que las personas slo
pueden hacer fortuna si es que a la vez
enriquecen a otros. Si en la antigedad
urito alegaba rsticamente que la sangre
slo se paga con sangre, rechazando
cualquier compensacin monetaria a
cambio de un dao, y Hermes slo velaba
por las transacciones financieras importantes (las de los magnates), ahora era
menester un garante y protector ms
acorde con un esquema ms abierto, civilizado y masivo de capitalizacin. Pero
sin perder el ethos primigenio, atemperando la contenida violencia.
Desde esa savia los romanos primero,
y los anglosajones despus, fundaran una
particular legalidad. El discurrir de una
jurisprudencia patrimonialista. Un ir y
venir donde las elucubraciones no trascienden a lo concreto del da a da. La
carta magna de un afn de lucro que en

40

Benjamn Constant, Curso de poltica

constitucional (Madrid: Taurus, 1968), p.
280.

41

Francisco de Vitoria, La justicia (Madrid:

Tecnos, 2001), p. 38.

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su inmediatez rechaza las fuentes de
valor extremadamente definidas.42

muchos eruditos carecen de sentido comn.)

Los pilares de un rgimen de mercado. Justo ah donde los que actan requieren ostentar la categora de sui iuris, el
ser iguales en derechos. Lo que el hombre
llega a ser por la misma necesidad por la
cual se transforma el producto natural en
una mercanca dotada de la enigmtica
propiedad de valor.43 Reglas primarias
de conducta que facilitan la interaccin
voluntaria, ah donde slo hay lmites a
partir de los rigores de lo mo y de lo tuyo.

Lo consuetudinario escapar de las

aldeas para reacomodarse en el campo
internacional. Ah donde el credo por un
ius naturalis acorde a este orden aflor
desde los estoicos. Pensando en dicho
concierto, Cicern indicaba que no hay
un solo hombre, por ms nfimo y miserable que sea, que no deba practicar la
justicia.46 A ello se referir Tocqueville
cuando seala que existe una ley general
hecha, adoptada por la mayora de los
hombres.47

No hay libertad ni sociabilidad sin dichas esferas. Sin hiprbole, el mejor de

los soportes para un sinnmero de singulares fines y objetivos. En palabras de
Levinas, la extensin del derecho del otro
es un derecho prcticamente infinito.44
Desde estos brtulos, cmo quedar la
vieja reciprocidad campesina? Se diluir.
Ya en la primera mitad del siglo XVII
Berkeley entenda que un hombre poda
ser justo y virtuoso sin tener ideas precisas de la justicia y la virtud.45 Un discurrir propiamente presocrtico, desde donde Demcrito indicaba empiristamente
que muchos viven conforme a la razn
sin haber aprendido la razn de las cosas.
(ste filsofo era el mismo que deca que

Estamos ante un consenso, el que durar hasta fines del XIX. Una disposicin a la que un escolstico como Vitoria se resistir a denominarla como natural. A su entender, ser positiva.48 En
esto es fiel a Toms de Aquino, cuando
cataloga al derecho de gentes como parte
de una legalidad dada por convencin
humana.49 El sustrato de un orden que
tendr al individuo como su constitucional punto de referencia, su centro y motor.

42

Geoffrey Brennan y James Buchanan, La

razn de las normas: Economa poltica
constitucional (Madrid: Unin Editorial,
1987), p. 59.

En el siglo XX se dar una regresin:

ese punto de referencia se desplazar hacia lo colectivo. No fue ninguna novedad. Si en un momento la pregunta era
cunto poder es posible dar al individuo
sin poner en peligro el bien comn?, en el
otro ser cunto poder es posible dar al
46

Marcus Tullius Cicern, Obras escogidas

(Buenos Aires: El Ateneo, 1951), p. 662.

43

Evgenii Paukanis, Teora general del derecho y marxismo (Barcelona: Labor Universitaria, 1976), p. 55.
44

47

Alexis de Tocqueville, La democracia en

Amrica, Vol. I (Madrid: Sarpe, 1984), p.
252.

Citado por Derrida, op. cit., p. 148.

48

de Vitoria, op. cit., p. 14.

45

George Berkeley, Tratado sobre los principios del conocimiento humano (Madrid:
Alianza, 1992), pp. 117-18.

49

Vase el estudio preliminar de Luis Frayle

Delgado a de Vitoria, op. cit., p. xx.

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54

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colectivo (o sus representante) sin aniquilar completamente al individuo? Si en el
comienzo del derecho estatal la costumbre (la mores) an no se distingua de lo
gregario y comunal, con posterioridad
estaremos ante una juridicidad desprovista de rgidos atavismos. Una legalidad
siempre adaptable y susceptible al matiz
de la situacin.50 El comn proceder que
los juristas solan llevar a cabo antes de la
codificacin. Rescataban a la divina y
astuta Equidad? La ninfa mitad ojos
vivos y hermosas mejillas, mitad monstruosa y terrible serpiente, enorme, jaspeada y sanguinaria? (Hesodo, Teogona,
295-300).51
Justamente las caractersticas de un
freirecht que le invite al juez a advertir
creativamente la distancia existente
ente la lex y lo social, lo estanco frente a
lo dinmico. El ars qui et boni que el
pretor desempeaba sin cdigos de por
medio y que algunoscomo Perelman
juzgan que tambin es posible de cumplir
a travs del magistrado contemporneo.
Una riesgosa manera de buscar el derecho viviente. Un drama que los romanos
50

Michael Oakeshott, La Torre de Babel,

en El racionalismo en la poltica y otros
ensayos (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000), p. 432.
51

Sobre la distincin entre equidad y justicia,

Sen (op. cit., p. 101) noticia (por advertencia
de Isaiah Berlin) que en francs son indistintas ambas expresiones, ilustrando adems
que la voz inglesa fair tiene sustrato germnico, del alto alemn fagar. De usos inicialmente estticos (atractivo, placentero), entre
la baja Edad Media y el Renacimiento se
convirti en equitativo a travs de tribunales instalados ad hoc (equity courts) por el
poder real con la finalidad de poner remedio
a las situaciones inicuas que podan producirse a causa de la aplicacin rgida de la tcnica del precedente (Perelman, La lgica jurdica, p. 20).

no padecieron, el que tampoco est presente en el common law (desde hace mucho un derecho de comunidad extendida). Perelman no ve mayor peligro:
Permitir al juez decidir respecto de la
regla justa, significa suponer que existen
otras normas, aparte de las del sistema
jurdico dado, en las que el juez debe
inspirarse en sus resoluciones: significa
subordinar el derecho positivo a la conciencia individual del juez, a su filosofa
poltica, a sus convicciones religiosas, a
un Derecho natural cualquiera.52
Summum jus, summa injuria. Stalin
hizo que la judicatura sovitica se moviera bajo ese impulso. Dicha salida la tendra muy presente para superar las rigideces que se le presentaban. Tal es como
la ficcin judicial pas de ser una herramienta para cometer crmenes desde el
estado. No fue necesario encontrar una
vctima de verdad, slo fue suficiente la
mera ocurrencia de acusadores y magistrados (muchos de ellos sin mayor instruccin que la escolar, pero s duchos en
la partidaria). Se dieron delitos artificiales, un modo perverso de resolver las
distancias entre la dogmtica y la prctica jurdica. No en vano era un restaurador, un gran juez, el re-inventor de un
orden, un magno redistribuidor. Predilecto modus operandi de los devoradores de
regalos, los patrones y arquitectos del
bien comn.
Imposible ms arbitrariedad que la de
ellos. Si el gran Akbar era capaz de
legalizar la libertad de culto es porque
estaba en plena capacidad de optar por la

52

Cham Perelman, La idea de Justicia en

sus relaciones con la Moral, el Derecho y la
Filosofa, en Crtica del derecho natural
(Madrid: Taurus, 1966), p. 172.

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va contraria.53 Posea una capacidad de
hacer y deshacer tan grande (o ms incluso) que el mismo Alejandro Magno, el
alumno de Aristteles. Como recordaba
Hume, ste intent exterminar a toda una
nacin porque haban secuestrado a su
caballo Bucfalo.54
En el plano puramente social, ello es
dable ah donde las fronteras de la justicia se extienden en proporcin a la extensin de las opiniones humanas y a la
fuerza de sus conexiones recprocas?55
Obviamente, estamos refirindonos a una
esfera distinta, donde lo jurdicopatrimonial entra en escena. Ah donde el
solus consensus obligat. Un orden forjado
a partir de una inmensa e inasible cadena
de relaciones humanas que se ampla y
nutre a partir de una mayor variedad de
actos voluntarios que, por motivos personales, esperan han de colaborar con los
suyos.56 Donde el precepto no hagas a
los dems lo que no quieres que te hagan
a ti, se erige tan insoslayable como constitucional.57
53

Sen, op. cit., p. 334.

54

David Hume, Essays Moral, Political and

Literary (Indianapolis: Liberty Fund, 1987),
p. 594.
55

David Hume, An Enquiry Concerning the

Principles of Morals (La Salle, IL: Open
Court, 1966), p. 25, citado por Sen, op. cit.,
p. 203.
56

David Hume, Investigacin sobre el entendimiento humano (Buenos Aires: Losada,

1939), pp. 134-35.
57

Vindolo desde el lado perverso, Buchanan

razonaba: Cada parte tiene un incentivo para
violar el contrato, para violar la ley, si puede
predecir que su propio comportamiento no
influenciar el de los dems (James Buchanan, Los lmites de la libertad: Entre la
Anarqua y el Leviatn [Mxico: Premia,

VIII
Si se tiene la sensacin de que me he
apartado de la justicia, no se equivoca
del todo. Lo que sucede es que nos hemos
topado con los derechos, los que la doman y domestican. Esas creaturas igualmente invisibles, que tampoco se pueden
tocar, pero s sentir; sentir ante el asfixio
de lo que no debe ser, de lo injusto.
Ya en su da (siglo VI a. C.), el oscuro
Herclito precis que de la justicia no
sabran ni el nombre si no hubieran estas
cosas. Negacin pura, lo que nicamente
sale a flote ante la necesidad de apartar
obstculos. Ah donde incluso irrumpe la
necesidad de una autoridad suprema, por
sobrehumana, por divina. La apelacin a
normas que se ubican por encima de todas las leyes, convenciones, usanzas y
costumbres. Y todo en aras de salvaguardar los personalsimos intereses.
En puridad, la invocacin de una legalidad ms all de la legalidad. Una justicia ms acorde con lo disidente antes que
con lo comn. Una re-dimensin de los
viejos axiomas con el fin de alzar lo singular sobre lo colectivo. El aserto de
Constant de que la soberana del pueblo
no es ilimitada parte de esa reubicacin.
El circunscribirla a los derechos de los
individuos marca un viraje, pues la voluntad de todo un pueblo no puede hacer
justo lo que es injusto.58
Tremenda novedad. Sobre ella los defensores del estado-constitucional precep1981, p. 135). Ya en la Repblica (Libro II,
358e) de Platn, Glaucn haba dicho que es
por naturaleza bueno el cometer injusticia,
malo el padecerla, y que lo malo del padecer
injusticias supera en mucho a lo bueno del
cometerlas.
58

Constant, op. cit., p. 11.

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tuarn que dentro de ese orden no hay
soberanos, salvo el del poder constituyente. Es decir, s lo hay, pero mediatizado
por la alegora del abate Sieys. Esa alegora que insistir en la tradicin del ancien rgime. La insistencia en un republicanismo inspirado en la vieja usanza, que
slo da cabida a las libertades a partir de
una ciudadana preestablecida y en
sintona con la voluntad general.
Estamos ante el legado de Rousseau y
de Kant. Ms estridente en la obra del
primero que en el segundo, igualmente
ambas directas tributarias del sentir buclico-comunal del medioevo. En trminos
de Michael Walzer, ah donde hay que
advertir las reglas, creencias y valores del
demos o comunitas. No es que antes del
fin de la Edad Media el comunismo imperase, pero lo cierto es que las restricciones al uso de la propiedad provenan de
los propios usufructuarios de la misma,
pues manejaba criterios ms corporativos
y gregario-familiares que personales. Este
comportamiento fue minado de a poco
cuando la fuerza de la economa se desplaza del campo a la ciudad (siglos XII y
XIII). Desde entonces el flujo de bienes y
servicios conmin a aligerar la carga para
que el contractualismo patrimonialista se
explaye lo ms posible.
Ya no era dable seguir movindose
bajo criterios comunales si es que se anhelaba ir por la senda del lucrum, el fundamental sino de una era en estreno. Ese
indito panorama que se apoyaba en la
propiedad privada y en los derechos individuales, herramientas abiertamente emanadas de la negacin. Al respecto,
Adorno sealaba que la libertad va de la
mano de la inseguridad, por ello no es
una afirmacin. En ese sentido, no existe,
no est dada. Y sin embargo, siempre est
amenazada. De tal manera, estamos ante
un instrumento puntualmente operante
erga omnes (contra los dems). Exacta-

mente lo que Constant preceptuaba como

libertad de los modernos, en contraposicin a la de de los antiguos: El pueblo
con mayor apego a su libertaddeca a
inicios del XIXen la actualidad, es
tambin el pueblo con mayor apego a sus
disfrutes.59
Esos disfrutes que se encuentran circulando? Los que fraguarn convicciones y sentimientos pblicos? Geiger precisaba que cuando se pide una paz justa
lo que en verdad se quiere es escapar al
riesgo de un infortunio (de una guerra,
en caso de un pueblo).60 Hasta el presente
se tiene como innegable que los intereses
de la sociedad discurren distantes de los
miembros que la integran. Como si aqulla se hubiera hecho al margen de los intercambios y de la propia lgica del
costo-beneficio de los particulares que
habitan dentro de ella. Una manera de
auscultar el comportamiento humano que
no la inauguran los fros economistas
decimonnicos, ya que ms de dos milenios atrs Aristteles preceptuaba que el
hombre no hace nada que no mire como
bien. Sentencia platnica por un lado
(necesidad de reorientar el alma), de resabios gnsticos si se pretende hurgar en
los conceptos, como eminentemente procesal y prctica.
Imprescindible soporte de lo que Mises llamara ley de asociacin. Obviamente, una asociacin generada fuera de
los predios y dictados de los justicieros,
los mismos que nunca han visto con buenos ojos la activacin de un minimum
tico (un derecho) distinto y antagnico
al suyo. En palabras de Rawls, una legitimidad que permite un cierto grado de
59

Ibid., p. 236.

60

Theodor Geiger, Moral y derecho (Barcelona: Alfa, 1982), p. 41.

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injusticia que la justicia no habr de
permitir.61 La ojeriza contra todo lo que
asoma sin el sello oficial. No por ningn accidente se ordena no por ordenar,
sino para conseguir, a travs de la ordenacin, determinados objetivos.62 Objetivos que en este caso no son los de la
legalidad estatal.
En 1606 el afamado juez Edward Coke negaba la posibilidad de que los particulares administren su propia justicia.
Quien ardorosa y valientemente supo
defender al common law (derecho comunal) frente a las arremetidas del derecho
real (derecho positivo), sentenci la
inoperatividad del arbitraje al establecer
que los fallos de los tribunales privados
podan ser revocados por los tribunales
ingleses. As, se subsuma el ius mercatorum dentro del derecho patrio. Ya que
Inglaterra (junto con los Pases Bajos) era
una nacin de mercaderes, el impacto de
la sentencia de Coke no alter el da a da
del trfico martimo. Sobre todo ahora
que los magistrados deban competir con
los tribunales de otros pases por los litigios en comercio internacional, por lo que
() tuvieron que reconocer los usos comerciales, si es que queran tomar parte
en su resolucin.63 Es decir, fue la competencia con otras jurisdicciones lo que
amortigu el celo comunal de Coke.
Claro, esos otros pases eran los del
continente. Al otro lado del Canal de la
Mancha el derecho (civil) todava no haba sido codificado, por lo que an marchaba en directa consonancia con aquella

juridicidad labrada especialmente por los

comerciantes y avalada por los notarios
de las otrora pujantes ciudades-estado
italianas. Los futuros cdigos de comercio reflejarn esas prcticas, pero cuidndose de no introducir en su articulado
elementos antitticos a su esencia holstica (verbi gratia, es el caso del arbitraje).
Por tal motivo ellos seran un reflejo ms
exacto del ius mercatorum de lo que al
respecto el common law anglosajn brindaba. Con todo, cuando los cdigos aparezcan en escena, lejos estarn de ser una
novedad. Simplemente sern una reactualizacin de una antigualla, y bajo el rigor
de un confesional antiguo augurio babilnico: la estepa entrar y har salir al que
est en la ciudad.64 Eso fue la desempolvadura de las reformas de Urukagina de
Lagash de alrededor de unos 2400 aos
a.C., donde se pone definitivo trmino a
todo amague matriarcal (se prohbe la
diandria, el matrimonio de una mujer con
dos hombres). Jugaban a civilizar, pues a
su entender la urbe slo sabe a ruido y
degeneracin.
Imperialismo moral. La poliandria de
las sumerias resenta a los magnates mesopotmicos. No sabemos mayores detalles de ese fastidio, pero s nos queda en
claro que dicha normatividad fue un efectivo y contundente instrumento para imponerse ante los que resentan sus gustos
y sensibilidades.
El Cdigo Ur-Nammu (circa 2100
a.C) quizs no sea el primero, pero es el
que ha llegado a nosotros propiamente
como un cdigo (es el ms antiguo de

61

Rplica a Habermas, en Habermas y

Rawls, op. cit., p. 137.
64

62

Eduardo Garca Maynez, Filosofa del derecho (Mxico: Porra, 1974), p. 30.
63

Bruce L. Benson, Justicia sin estado (Madrid: Unin Editorial, 2000), p. 260.

Elena Cassin, Jean Bottro y Jean Vercoutter (comps.), Los imperios del antiguo
Oriente: I. Del paleoltico a la mitad del segundo milenio, en Historia Universal Siglo
XXI, vol. 2 (Mxico: Siglo Veintiuno, 2006),
p. 126.

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todos). Al descifrar la escritura cuneiforme los sumerlogos encontraron la frase
clave de su razn de ser: instaurar un
orden justo en el pas. Como se estila
hasta el presente, los dems legisladores
(como los clebres Hammurabi y Napolen) repetirn la invocacin. Y la repetirn hasta grabarla en las mentes del que
ms, generaciones de personas que a lo
largo de los siglos asumirn que la justicia y la ley emanan de las ingeniosas
testas y caligrficas plumas (cuas en el
caso del rey babilnico) de esos iluminados.
Tal es como se extrava la certeza de
que el derecho es producto eminentemente privado. Por ello, todo acuerdo que
trascienda a ellos (como el de una legalidad con miras a afectar las vidas de generaciones venideras) pierde sustancia.
Desde dicha parcialidad no se advertir
que tanto dentro como fuera de sus linderos se suscita una realidad dismil a la
suya. Un mundo no previsto, que procede
sin reparar en pautas y reglas oficiales.
Un mundo formado por gente fuera de la
ley, sin mayor amparo que su buena fortuna. Segn Hesodo (Trabajos y das,
40-45), un inmenso favor de los dioses. A
decir de Esquilo (en Las eummides),
Zeus honra al marginal y al proscrito si es
que el azar lo acompaa. Y el azar debi
de estar presente, porque siempre ofreci
ms oportunidades y beneficios que aquella otra legalidad.

IX
Pensando en la legalidad que se genera
en el trato cotidiano entre la inmensa y
variada gama de los mortales, Benson
juzga optimistamente que no ser el polvo de las ctedras lo que convencer a la
gente de las ventajas de un orden de derecho acorde a sus derechos.

As como suena. Aqu una ley producto de una convencin nacida de la concurrencia de opiniones (doxa), all la imposicin de un ucase emanado de un poder que se hace espteme (ciencia) a
partir de su imperium. Ya a inicios del
siglo XVI Guicciardini lamentaba la penosa situacin en la que la ciencia del
derecho se encontraba. Se quejaba de
que si en un pleito haba por un lado una
razn concluyente (en base al anlisis
de un hecho) y por el otro el decir de
una autoridad (sea la de un doctor
travs de un escrito, como la de una norma o decreto), se tomaba ms en cuenta
el parecer de esta ltima.65 Igual reproche
poda hacrsele a otras ciencias, no en
vano la fama del mata sanos en medicina se dio en ese mismo instante. Coincidentemente, son los aos cuando los estados van adquiriendo forma. Y para darse
vigor les fue menester suprimir toda manifestacin de autonoma distinta a la
suya. Por ejemplo, las Leyes de Toro de
1505 rechazaban la accin de fueros que
no sean los que en este nuestro libro se
contienen.
Estamos ante el secuestro de la realidad. Ante la monopolizacin del conocimiento. Acaso ello se dio porque se
juzg que ya todo estaba dado? En trminos redistributivos, tambin la riqueza
estaba dada? Por ese motivo se asumi
que lo justo era no tomar ms de lo necesario para que nadie se quede con las manos vacas? En palabras del poeta Simnides de Ceos (inserta en la Repblica de
Platn), la invocacin por dar a cada
cual lo suyo. Como si los rigores de los
credos de los antiguos todava imperasen
65

Francesco Guicciardini, Recomendaciones

y advertencias relativas a la vida pblica y a
la vida privada, en Historia de Florencia,
1378-1509 (Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2006), p. 95.

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sobre nosotros. Desde esa lnea, Rawls se
refiere a la pleonexia como el obtener
para uno mismo cierta ventaja apoderndose de lo que pertenece a otro.66 Un
robo? No precisamente. Lucro? Algo
ms que eso. Un intermedio entre ambos? Quizs. No es seguro? Puede ser.
Puede ser qu? A lo mejor no ser una
mera sensacin de injusticia?
No tan mera. Como todo pueblo de
la antigedad, los griegos eran muy susceptibles y exagerados. Motivos tendran.
Sospecho que la descripcin ms certera
sobre la mentalidad pre-moderna nos la
ha brindado Huizinga. l nos refera que
si hoy es incomprensible que una partida
de ajedrez provoque un incidente sangriento y mortal, en el medioevo ello era
por dems frecuente. Sensibilidades diferentes a las nuestras, donde la pasin y las
lgrimas desbordaban al ms pequeo de
los motivos. Cunto de ese pathos de
vidas exaltadas y fronterizas ha contribuido a dar forma a la sensacin de que
algo valioso se nos est quitando por el
slo hecho que alguien se desenvuelva
libremente ejerciendo un derecho?
Innegablemente, el criterio de igualdad material se basa en la milenaria idea
de propiedad de la tierra y de sus riquezas
en cantidades proporcionales a las urgencias de cada quien. Dios as lo ha querido. Bajo un teln de fondo teocrtico, la
definicin de justicia de Ulpiano, firma et
constans voluntas ius suum unicuique
tribuens (la firme y constante voluntad
de dar a cada uno lo suyo), adquiere un
matiz iusnaturalista adscrito al criterio de
necesidad.
En Justicia agraria (1797) Thomas
Paine invocar ese principio. Hablar de
la posesin de la tierra como una herencia
66

Rawls, Teora de la justicia, p. 23.

natural que cada ser humano tiene por el

slo hecho de existir. En consecuencia, si
algn mortal carece de dicho usufructo
entonces debe ser indemnizado. Entiende
que si alguien no cuenta con tal derecho
es porque ha sido arbitrariamente despojado, negndosele con ello la posibilidad
de cubrir sus necesidades, arrojndolo a
una pobreza y miseria que antes no exista. Por ello, anotaba Paine, al defender
el caso de las personas que han sido desposedas, estoy exigiendo un derecho, no
caridad.67
Siglo y medio atrs (en 1623), Campanella (en La Ciudad del Sol) haba sido
menos exigente y ms comprensible para
idntico cometido: peda grazia, non per
giustizia. Sntoma de desesperacin o de
lucidez? Sea lo que sea, la interrogante
era nica: Cmo se puede seguir permitiendo que se tome para s ms de lo necesario?
Desde esa ptica, crear riqueza es imposible. Por lo tanto, quien proceda ms
all de los lmites de lo que la Divinidad
ha dispuesto para l se comportar como
un delincuente. As, es evidente que la
traza del pecado original marca a la especie. El ser humano en plenitud de culpas,
propenso a las conductas a-sociales. Ya
slo le basta con querer ser libre e independiente para que se sospeche que ansa
arrancarle el alimento de la boca al hambriento, la medicina al enfermo, el techo
al vagabundo y el abrigo al desnudo. Un
afn de posesin (literalmente el significado de pleonexa) que se configura ms
que el lucro porque no queda en la simple
ganancia, sino en la excesiva ganancia.
El hombre como un pestilente virus?
67

Thomas Paine, Justicia agraria, en El

sentido comn y otros escritos (Madrid:
Tecnos, 1990), pp. 104-05.

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Ya en el Protgoras (320d-322d) Platn
haba recogido una advertencia de Zeus a
Hermes: aqul que sea incapaz de participar en el respeto y en la justicia de la
ciudad, debe ser exterminado como epidemia. Una ganancia que rompa los
lmites permitidos? Es suficiente con estar motivado para alcanzar riquezas por
encima del resto de los mortales como
para ser tenido como un subversivo. De
la comunidad o del mundo?, podra preguntar un sorprendido cosmopolita (o un
autoexcluido de la polis, un dios o un
brbaro dira Aristteles). Cuestionamiento vlido, incluso trascendental.
Para un aristotlico la febrilidad por
acumular y acumular tesoros muy bien
puede resquebrajar y hasta hacer pedazos
a la polis. Pero para los que moran ms
all de esos linderos dicha locura fcilmente puede tener otro cariz. Medir lo
justo (y lo injusto) desde el pequeo reducto de la provincia no es igual que calibrar ese criterio y sentir desde un mbito
ms amplio. An si se mirase a la humanidad entera como una gran familia (el
ideal estoico), los alcances de dicha
aprehensin sern tan breves que la frustracin ir en directa proporcin con las
distancias entre lo agrario y lo industrial.
Urbe versus campo. Cmo medir lo
pertinente en un escenario tan vasto?
Cmo sopesar lo debido en un mbito
aparentemente impredecible y ruidoso?
Rawls se escudaba en un Aristteles que
slo poda ser aprovechable desde los
parmetros de un mundo de vacas, tierra
fangosa y potreros, pero sin agrotecnologa ni internet.68 Un panorama que
slo es capaz de darse fuera de la moralidad del bazar, como despectivamente
Walzer cataloga a lo que el mercado puede ofrecer. Un mercado que dicho autor
68

Rawls, op. cit., p. 229.

coloca en una zona de la ciudad, no en

la ciudad misma.69 Asumimos que tampoco lo ubica fuera de la civitas. Disposicin que encaja perfectamente con el
ideal corporativista del medioevo, tan
firmemente plegado a las exgesis aristotlicas. Confeso igualitarista, Walzer propone un pluralismo extrao. Liberal
dice l, pues entiende que liberalismo es
un mundo de cuerpos autosuficientes que
no deben contaminarse entre s. Ese es
justamente el propsito liberal, buscar
que coexistan diferentes formas de valoraciones y actividades sin reducirse o
eliminarse unas a otras, puntualizar uno
de sus exgetas.70 Y entonces, en dnde
qued la interaccin y el consiguiente
intercambio que se suscita en toda sociedad? La posibilidad de romper el status
quo desde el mero ejercicio de libertades?
Se resucita el brocrdico medieval a
cada quien segn su rango? Los faraones
y toda la antigedad clasista coincidan
perfectamente con Walzer.
Un orden de autistas? Si se colige
que quien busca una ganancia siempre
habr de generar una prdida entonces,
hasta cierto punto, es lgico que se plantee un esquema de separacin de instituciones, con el objetivo de que cada una
de ellas preserve los fines, valoraciones y
formas de vida que son esenciales a sus
prcticas internas.71 El asunto es que a
esa propuesta no se le pude denominar
liberal si es que por un lado se niega la
interrelacin entre entidades y por el otro
69

Michael Walzer, Esferas de la justicia

(Mxico: Fondo de Cultura Econmica,
1993), p. 120.

70

Gonzalo Gamio, Racionalidad y conflicto

tico. Ensayos sobre filosofa prctica (Lima: Instituto Bartolom de las Casas/CEP,
2007), p. 252.
71

Ibid., p. 250.

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se juzga que dichas entidades nacen fuera
del mercado.
A propsito, qu se entiende por
mercado? Una plazoleta repleta de viandantes lanzando sus ofertas a voz en cuello? Un pulcro y lustro mall? No es de
extraar que el espritu del pulpero an
resienta, que la vulgaridad de quien
slo pretende ganar y ganar perturbe. Eso
es lo que el pluralismo-aislacionista liberal de Walzer no quiere.
No era Shylock el que expresaba que
el lucro es bendicin si no es con robo?
Pero los justicieros no entienden la ganancia sin la prdida, sin el robo. Por eso
es que les causa repulsin todo el que
trafica. Lo consideran un antisocial, un
vulnerador de lo justo. Un dilapidador de
la riqueza previamente dada, un agresor
de la polis. No se intuye la posibilidad de
que la riqueza pueda ser creada. Que
puede venir alguien a sacar de la manga
algo que nadie tena en mente, que ni
siquiera exista. Que lo inventa, que supera la inicial nocin de ausencia y/o
escasez de recursos. Si ello es as, a
quin se le vulnera en sus derechos?
Quin es el despojado? Cmo se puede
hablar de ganancia ilegtima?
Cuando a mediados de la dcada de
1980 el magistrado Warren Burger dictamin que el acto de sodoma homosexual no estaba protegido como derecho
fundamental, entenda que darle viabilidad equivala a desechar milenios de
enseanza moral.72 Para fundamentar su
sentencia utiliz al poeta Milton. Qu
hubiera pasado si el hoy inubicable texto
De la justicia del risible Crisipo (se cuenta que muri de risa al emborrachar a un
72

Martha Nussbaum, Justicia potica: La

imaginacin literaria y la vida pblica (Barcelona: Andrs Bello, 1997), p. 155.

burro y verlo intentar comerse un ficus)

hubiera llegado a sus manos? En esa obra
que tanto escandaliz a Digenes Laercio, se consenta que el hijo se case con la
madre, el padre con la hija, de seguro los
hermanos entre s y que se coman los
cadveres de los muertos. Un primer
intento redistributivo?
Burger tena razn. Durante milenios
la comunidad prim sobre el individuo.
Cuando ste comenz a asomar, sea desde la creacin de riqueza como desde la
pura diferenciacin personal, su sola presencia incomodaba. No importaba si ejerca su degenerada singularidad" encerrado entre cuatro paredes y con la mayor de
precauciones para no ofender.
Mero detalle. Eso concluy dicho magistrado cuando interpret la irrupcin
policial en el departamento de Michael
Hardwick. Los agentes lo requeran por
una orden de arresto por beber alcohol en
pblico. Ingresaron a su domicilio con tal
fin. Al traspasar la puerta no vieron nada.
Fueron a su dormitorio y ah lo encontraron: estaba teniendo relaciones sexuales
con otro hombre. Los agentes dejaron
atrs la orden de detencin por beber en
pblico. Ya no slo era Hardwick el nico infractor. Lo detuvieron junto con su
ocasional acompaante, bajo el cargo de
infringir la ley del estado contra la sodoma. A quin afectaron en su derecho
Hardwick y su amigo? Alguien se vio
vulnerado en su patrimonio? Acaso la
cuota de felicidad dada a cada ser humano fue irresponsablemente rebasada
por ste do de dilapidadores?
Por qu la lgica de la pleonexia se
restringe a lo econmico y no se va ms
all de lo mismo? Bueno, los modernos
encuentran reparos morales para esa extensin, los antiguos no la tenan. Como
de seguro Walzer tampoco ha de tenerla,

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pues tambin a su entender la comunidad
manda. Exactamente como aquella Volksstaat (comunidad popular) de la que no
podan formar parte los seres que moraban ms all de las fronteras. El primitivo antecedente de la ley alemana del 28
de junio de 1935 que estableca que era
punible todo acto que colisionaba con el
sano sentimiento del pueblo? (Del pueblo
ario, se entiende.)
Dramtico hermanamiento. Si ello
alumbr el Volksgeist (espritu del pueblo) que nutri a la escuela histrica (patritica sabidura, a travs del arte, el derecho, la lengua y hasta en la economa),
la de la exgesis (escuela exclusivamente
jurdica) promovi anlogo esoterismo
para descubrir el derecho. En ambos
casos la ley tena que ser directa e indubitable expresin de la rousseauniana voluntad general, pero sobre todo manifiesta
expresin del poder poltico. Obviamente,
en ninguno de los dos campos el derecho
natural era ya un teln de fondo del derecho positivo. ste slo asomar ante la
deficiencia de la norma. Ahora podemos
comprender perfectamente por qu para
Aristteles la justicia es un bien y una
virtud que toca ms a los dems que al
individuo mismo?73

Una antigua mxima rezaba: ex facto

ius oritur (el derecho nace de los hechos). Ah donde las premisas a priori
del pensamiento jurdico se revisten de la
carne y de la sangre.74 Ah donde el ser
humano actuando siempre exige un espacio cada da ms amplio.
As, que los telogos y corifeos de todas las versiones del Apocalipsis clamen
por la justicia no debe llamar la ms mnima de las atenciones, pues son parte de
la insistente vanguardia de lo imposible.
Pero que sean los llamados hombres de
leyes los que rumien que lo imposible
existe, que es dable y que debe de ser
aprovechado por todos los mortales, ello
por s mismo nos explica el por qu los
abogados habitan en el octavo anillo del
Infierno de Dante.

Como precisaba Derrida, la justicia es

incalculable, el derecho calculable.75 Quizs sea el encanto de lo rfico la que la
eleve. Acaso un profundo clamor de
nuestra homnida propensin a evadir la
terrenalidad, de entrar fcilmente en pnico. Parte del repertorio que los mortales
nos regalamos desde nuestra condicin de
eternos inconformes. Es por ello que no
se le brinda a las libertades el mismo
nivel de afecto, salvo que se las asuman
bajo los rigores de una iustitia que previamente las haya de-formado.

Puede ser una hereja, pero a estas alturas

de la historia ya deberamos de aceptar
que lo nico realmente mensurable (una
forma de existir) son los derechos, nuestros derechos. Son estos los que en verdad han jugado un papel gravitante y civilizador, no la justicia. Mientras que los
primeros liberan, la otra oprime.

Una demanda pre-moderna, donde toda elusin al canon buclico y comunal

es un acto bajo y vil. Ah donde cada
amague exclusivamente personal es tenido de la peor manera. Un lastre que hemos superado? Si los hechos (explosin
demogrfica y divisin del trabajo) han
desbordado por soportes gregarios, los

73

74

Paukanis, op. cit., p. 66.

75

Derrida, op. cit., p. 142.

Aristteles, Moral a Nicmaco, en Los

tres tratados de tica / El tratado del alma
(Buenos Aires: El Ateneo, 1950), p. 210.

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ideales insisten en mantenerlos. Ya en su
hora el medioevo supo de lo imposible
que era contener este humansimo torrente. As es, todo ese perodo no fue ms
que una frrea pero intil resistencia a
aceptar el influjo y reflujo de lo privado.
Tal es como se recupera una nocin de
derecho (la romana) desde donde se entiende al hombre como ser nico y singular, como individuum.
Como se ve, el ser que aflora desde
aqu se mueve desde una innegable vocacin por lo tangible, lo que en principio lo
aparta de toda quimera. La que se repliega, pero no muere. He aqu la razn de
ser de esa doble careta del modernus?
Como se lamenta el mismsimo Zeus en
la Odisea:
Oh, dioses! De qu modo culpan los
mortales a los nmenes! Dicen que las
cosas malas les vienen de nosotros, y son
ellos quienes las atraen con sus locuras,
infortunios no decretados por el destino.

Con todo, se va dejando de lado la

preferencia por lo colectivo. Los romanos
nos ensearon que el respecto a los derechos era la mejor manera convivir sana y
pacficamente. Ello debi de habernos
bastado, mas an nos llenamos de vergenza por decir esto es mo. Un nivel de
sinceridad que nos torna ms sociales. A
lo mejor menos platnicamente justos,
pero ms autnticos. Y ello porque en el
reino de lo plenamente vital la justicia
nos atae como personas que portamos
derechos, no como mendicantes de piedad, gracias ni obsequios de dudoso proceder.

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