Afectación y Desafectación
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Afectación y Desafectación
AFECTACIN
Concepto:
La afectacin es el hecho o la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya
virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. La afectacin puede
consistir en un "hecho" o en una "manifestacin de voluntad" del poder pblico.
En nuestro idioma, el vocablo "afectacin" es un extranjerismo. Lo hemos tomado del
francs. Pero el trmino propio no es "afectacin", sino "consagracin", palabra
acertadamente utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en numerosas
sentencias.
De la "afectacin" deriva una consecuencia jurdica fundamental: el bien o cosa, desde
ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio pblico y sometido a los
principios que rigen dicha institucin.
No debe confundirse la "asignacin del carcter pblico" a un bien, con la "afectacin"
del mismo al dominio pblico. Trtase de cuestiones distintas.
La asignacin del carcter pblico a una cosa, slo significa establecer que dicha cosa
tendr calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio pblico.
En cambio, la afectacin significa que un bien declarado dominial queda
"efectivamente" incorporado al uso pblico.
El legislador nacional, en ejercicio de sus atribuciones, ha establecido el carcter
dominial de las calles, por ejemplo (Cdigo Civil, artculo 2340 , inciso 7). Esto
significa asignarle carcter pblico a una cosa, a la calle en este caso. A raz de tal
disposicin, todas las calles construidas o a construirse tienen carcter pblico. Pero
para que una calle que se construya quede sometida al rgimen del dominio pblico, es
indispensable que dicha calle quede efectivamente librada al uso pblico. Esto ltimo se
logra u obtiene mediante la "afectacin" que, como lo expres en el n 1739, es el hecho
o la manifestacin de voluntad del poder pblico, en cuya virtud la cosa queda
incorporada al uso y goce de la comunidad.
La naturaleza jurdica de la afectacin no es otra que la de un acto legislativo, la de un
acto administrativo o la de un hecho jurdico, segn los casos.
Competencia:
Respecto a los bienes pblicos que integran el dominio natural, el propio hecho de
asignarles carcter pblico vale automtica afectacin. Dada la naturaleza de tales
bienes, no se requiere acto administrativo alguno que complemente, integre o actualice
la ley. Se trata de una afectacin ministerio legis, que se produce simultneamente con
la declaracin del carcter pblico del bien. Pero como la facultad de atribuirles carcter
pblico o privado a las cosas, es exclusiva de la Nacin, va de suyo que la "afectacin"
de los bienes integrantes del dominio pblico natural, es tambin facultad exclusiva de
la Nacin, desde que, en este caso, la afectacin es consecuencia de la atribucin del
carcter jurdico del bien.
Algo distinto ocurre respecto a las cosas pblicas "artificiales". La afectacin de stas se
realiza mediante la "creacin" del respectivo bien (calle, plaza, cementerio, etc.). La
facultad de crear tales bienes es, por principio, local o provincial; pertenece a la
soberana reservada de las provincias: es un poder no delegado expresamente por las
provincias a la Nacin, todo ello sin perjuicio de la excepcin que corresponde aceptar
como consecuencia de nuestro rgimen politicojurdico establecido en la Constitucin.
Consecuentemente, la "afectacin" de los bienes que integran el dominio pblico
artificial es, por principio, facultad local o provincial. De modo que la autoridad local
"crea" el bien y lo destina al fin previsto, lo que implica "afectacin", pero su condicin
jurdica de bien pblico derivar de lo dispuesto por el legislador nacional.
Excepcionalmente, como consecuencia de nuestro sistema federal de gobierno, la
"creacin" y correlativa "afectacin" o "consagracin" de un bien artificial al dominio
pblico dentro del territorio de una provincia, puede ser atribucin de la Nacin, como
ocurrira con la compra de un terreno por la Nacin para construir la sede de los
tribunales federales en la respectiva provincia. Por parte de la Nacin, al crear y afectar
bienes pblicos -"artificiales" desde luego- dentro de las provincias, siempre ha de
tratarse del medio para poner en ejercicio atribuciones que le hayan sido delegadas por
las provincias en la Constitucin: en el ejemplo dado, tratarase de la organizacin de la
justicia federal.
Formas:
La "afectacin" puede resultar de una ley, de un acto administrativo o de hechos.
En nuestro ordenamiento jurdico, mientras los bienes pblicos naturales slo pueden
afectarse por "ley", los bienes pblicos artificiales pueden tambin afectarse por "actos
administrativos" o por "hechos".
Pero en lo atinente a las cosas pblicas "artificiales", la afectacin puede tambin
efectuarse por "hechos", siempre y cuando tales "hechos" provengan de la
Administracin Pblica.
Entre los "hechos" o "actitudes" de la Administracin Pblica que surten efectos de
"afectacin" o "consagracin" del bien al uso pblico, pueden mencionarse:
1) Dejar expedita la cosa (calle, puente, monumento, etc.) al uso pblico.
2) Inauguracin de la obra, dejndola abierta al uso pblico, inauguracin que incluso
puede consistir en el simple hecho de descorrer el lienzo que cubra el monumento, en
cortar la cinta que atravesaba la calle.
3) Comienzo de utilizacin de la cosa para su fin especfico. Ejemplo: a) una vez
artillados un navo o una fortaleza, entrada en ellos de la respectiva guarnicin; b)
fijados los lmites de un terreno destinado a cementerio, realizacin en l del primer
enterramiento; c) utilizacin de una construccin como edificio administrativo; etctera.
4) Retiro de los avisos u obstculos que prohiban o impedan el acceso al pblico.
5) Reemplazo de un camino, o un tramo del mismo, que est en malas condiciones, por
un camino o tramo nuevos que se encuentran en buenas condiciones.
6) Las cosas incorporadas a un museo pblico adquieren condicin dominial al ser
puestas en situacin de que el pblico las contemple o admire, lo cual constituye una
"cuestin de hecho".
Si bien la afectacin o consagracin de los bienes pblicos "artificiales" puede
efectuarse por "hechos", es indispensable que tales hechos cuenten con el asentimiento
expreso o virtual de la Administracin Pblica. La mera intervencin, actuacin, gestin
o decisin de los administrados o particulares es intrascendente a tales efectos. Ello es
as porque, tratndose de atender o satisfacer un inters pblico, su valoracin est a
cargo del Estado y no a cargo de los particulares; trtase de una actividad estatal "stricto
sensu".
Tratndose de bienes "artificiales", la afectacin puede tambin operarse por "hechos",
y entre stos por un uso pblico continuado, siempre y cuando tal uso cuente con el
asentimiento de la Administracin Pblica, manifestado en forma expresa o tcita. El
referido uso pblico continuado puede dar lugar a la adquisicin del bien o cosa y a su
correlativa afectacin, por dos vas alternativas: por la prescripcin larga y por el uso
inmemorial. Ambos institutos son asimismo aplicables en derecho pblico (ya que se
encuentran en el c.c.).
Va de suyo que, tanto la prescripcin como la inmemorial, slo tienen aplicacin
tratndose de bienes "artificiales" (verbigracia, calles, caminos, etc.), pues la afectacin
de los bienes "naturales", en nuestro ordenamiento al menos, nica y exclusivamente
nace de la "ley".
Los autores, en general, consideran que la "praescriptio" y la "vetustas" no constituyen
medios jurdicos por los que se opere la afectacin, sino que mediante aqullas el
Estado adquiere el dominio privado del bien o cosa, y que despus, una vez adquirido
dicho dominio, la cosa debe ser objeto de la afectacin pertinente. Tratarase de dos
etapas sucesivas: adquisicin del dominio privado por prescripcin o por uso
inmemorial y, despus, afectacin del bien o cosa al uso pblico. No comparto esta
tesis. Considero que tanto esa prescripcin como ese uso inmemorial son tiles para que
el Estado, simultneamente, adquiera el dominio de la cosa y para que sta quede
legalmente afectada al uso pblico como dependencia dominial. De manera que la
adquisicin de la propiedad de la cosa, por prescripcin o por uso inmemorial, y su
afectacin al uso pblico como dependencia dominial, se operan "simultneamente", lo
que significa que ese uso pblico -realizado con el asentimiento de las autoridades- no
slo es idneo para lograr la adquisicin del dominio del bien por prescripcin o por uso
inmemorial, sino tambin para obtener su simultnea afectacin.
Para la procedencia de la prescripcin o de la inmemorial, no es necesario que exista
consentimiento del propietario o de los sucesivos propietarios (hay autores y varias
jurisprudencias que requieren de ese consentimiento). Por constituir medios adquisitivos
unilaterales, no requieren ni suponen "consentimiento" alguno del propietario o de los
sucesivos propietarios, sino ms bien pasividad o inaccin de stos y, a veces,
negligencia de parte de ellos en la custodia de su propiedad, que entonces quedara
desamparada.
La prescripcin larga, se opera a los veinte aos, segn as lo dispone actualmente el
Cdigo Civil, aplicable en la especie. Para que el Estado adquiera por prescripcin la
propiedad de una cosa privada y la afecte al uso pblico como dependencia dominical,
es menester que, en lo pertinente, realice actos idneos para prescribir: por ejemplo,
mantenimiento de la cosa, tutela de ella por medios propios de la polica del dominio
pblico, etctera; se trata de actos compatibles con la ndole y destino del bien. Para que
la prescripcin resulte idnea, en estos casos no es necesario que se haya pagado el
impuesto de contribucin territorial. Esto es evidente. Tal exigencia slo es concebible,
a lo sumo, tratndose de la prescripcin invocada por particulares.
Cuando la situacin de hecho es tan antigua que nadie recuerda ni tiene memoria del
momento en que se inici, se recurre al instituto de la inmemorial. El lapso dentro del
cual se tena por operada la "vetustas" es de sesenta aos, que es el doble del plazo
mximo establecido por la generalidad de las legislaciones para la prescripcin larga.
En qu se diferencian la prescripcin, propiamente dicha, de la inmemorial? Zanobini
expresa que cuando por la naturaleza de la relacin o por otra razn, la prescripcin no
poda aplicarse, y siempre que la situacin de hecho tuviese una duracin tal que nadie
recordase su comienzo, se recurra al instituto de la inmemorial (C.S). Se prueba con
testigos, documentos, etc.
Requisitos:
a) La afectacin tiende a hacer efectiva la satisfaccin de una necesidad o de un
inters pblico; pero como la valoracin o aquilatamiento de tales necesidades o
intereses constituye una tpica actividad estatal, va de suyo que toda
por las provincias, en principio, mediante acto administrativo; con mayor razn
mediante ley.
En el segundo supuesto la desafectacin slo produce un cambio en la condicin
jurdica del bien o cosa, cuya individualidad subsiste, no se altera. As, el cambio
de destino (desafectacin) de un edificio pblico, que en lo sucesivo no se
consagrar al uso pblico, provocar un cambio en la condicin jurdica de ese
bien, que en lo sucesivo ser una cosa "privada". En el nmero 1752 me ocup de
esta especie de desafectacin, sosteniendo que ella constitua una facultad local o
provincial. Por implicar tambin este tipo de desafectacin un mero acto de
administracin, puede ser efectuada por las provincias mediante actos
administrativos y, desde luego, mediante ley.
Si se tratare de bienes pblicos "artificiales" de la Nacin, ya sea que dichos bienes
estn o no ubicados en territorios de las provincias, la desafectacin de los mismos
-conserven o no su individualidad- puede realizarla la Nacin por los mismos
medios que al respecto pueden emplear las provincias, vale decir mediante actos
administrativos y, por supuesto, mediante leyes formales.
b) La desafectacin por hechos, sean stos de la naturaleza o humanos, procede
igualmente respecto a bienes "naturales" o a bienes "artificiales".
Los bienes pblicos "naturales" pueden desafectarse por hechos de la naturaleza;
verbigracia, el cambio de curso de un ro determina la desafectacin del antiguo
cauce, que pasa a ser un bien privado. Pero dicha categora de bienes no es
susceptible de desafectacin por hechos humanos
Los bienes pblicos "artificiales" pueden desafectarse por hechos, sean stos de la
naturaleza o del hombre. Como ejemplos de desafectacin por hechos de la
naturaleza, pueden mencionarse la destruccin de un monumento o de un edificio
pblico por un terremoto o por una inundacin, el hundimiento de un navo debido
a una tempestad. La desafectacin de los bienes pblicos artificiales por hechos del
hombre, puede responder a hechos del Estado, o de terceros, siempre, en este
ltimo caso, que los terceros cuenten con el asentimiento indubitable de las
autoridades. Como ejemplos de tales hechos pueden mencionarse: la destruccin de
una biblioteca pblica por los bomberos, por razones de polica, determinadas por
la necesidad de combatir el fuego de edificios vecinos; la siembra o cultivo del
inmueble que serva de calle; el traslado de un cementerio a otro lugar, con lo cual
el inmueble del primitivo cementerio que se desocupa queda desafectado; el cierre
definitivo de un camino al trnsito; etctera. Los simples hechos procedentes de los
particulares o administrados, en tanto no cuenten con el asentimiento o
conformidad de las autoridades, son ineficaces para producir la desafectacin de los
bienes pblicos; la razn de esto es la misma en cuyo mrito los administrados o
particulares, por s, no pueden afectar bienes al dominio pblico.
La desafectacin, puede tambin efectuarse por "hechos", sean stos de la naturaleza o
del hombre, ya se trate de bienes naturales o artificiales.
La desafectacin de los bienes naturales por hechos de la naturaleza, ya que sta, por
responder a otro tipo de leyes, hllase al margen de las "formas" jurdicas ideadas por el
hombre para darles validez a sus actos. Los hechos de la naturaleza valen por s, tales
como se presentan. Es por eso que una vez producida la desafectacin por hechos de la
naturaleza, verbigracia cambio del lecho de un ro, al respecto no se requiere acto
administrativo alguno de rectificacin o ratificacin de ese hecho. El cauce abandonado
de un ro traduce una desafectacin debida a un hecho natural; ese hecho produce, por s
bienes dominiales, es decir sin su desafectacin previa, sea sta expresa o implcita.
Para algunos, como DAlessio, dicha venta traduce una eficaz manifestacin de
voluntad de la Administracin Pblica para desafectar el bien ; en cambio, para otros,
como Presutti y Diez, tal venta es nula, por cuanto los bienes "pblicos" son
inalienables (425) . La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado nulas o
sin valor las enajenaciones de bienes dominiales. Para m es evidente que la venta de un
bien "dominial", es decir que an no fue desafectado, es nula. No es posible atribuirle a
tal venta efectos de desafectacin implcita, por cuanto la desafectacin, como tal,
supone un acto lcito, en tanto que la venta en cuestin constituye un acto ilegtimo, ya
que los bienes que estn fuera del comercio de derecho privado no pueden ser objeto de
enajenaciones o ventas: los bienes inalienables no son susceptibles de semejantes actos
jurdicos. Pero estos actos jurdicos slo sern ilegtimos en tanto se trate de ventas
directas de bienes pblicos, es decir que no han sido previamente desafectados, pero
sern plenamente vlidas y eficaces cuando las ventas se efectuaren sobre la base de una
ley -dictada por autoridad competente- que se limita a autorizar dichas enajenaciones,
pues entonces dicha ley surte, evidentemente, efectos de desafectacin tcita: tal es el
lgico propsito perseguido por el Estado al dictar esa norma. Es lo ocurrido en nuestro
pas con la venta de islas pertenecientes a la Nacin, la cual se efecta sobre la base de
un decreto-ley -ratificado por ley- que autoriza esas transferencias: el referido decretoley importa una desafectacin implcita de las islas de la Nacin ocupadas por
particulares, por lo que las ventas ulteriores de ellas resultan ajustadas a derecho.
Otro supuesto que no puede interpretarse como desafectacin tcita, es la pretendida o
supuesta desafectacin de bienes "naturales" por hechos humanos, es decir provenientes
de la Administracin Pblica. Ya en este mismo pargrafo qued dicho que la
desafectacin de los bienes naturales, sea que a raz de ella dichos bienes conserven o
transformen su individualidad, requiere una "ley" formal, por lo que el simple "hecho"
queda entonces descartado como posible medio de lograr la desafectacin. Siendo as,
resulta claro que la supuesta desafectacin de bienes naturales por "hechos" del
hombre, no constituye otra cosa que un hecho ilegtimo de la Administracin Pblica.
Asimismo, el estado de "abandono", "descuido" o "deterioro", en que se encuentre el
bien dominial, por ejemplo una calle, no constituye un hecho unvoco a los efectos de
considerarlo como supuesto de desafectacin tcita; al contrario, trtase de un hecho
que al respecto ofrece dudas, porque puede prestarse a diferentes interpretaciones. El
solo hecho del abandono o deterioro de la cosa, no sera motivo suficiente para
considerar que el bien est "desafectado", pues, como agudamente dice Mayer, una
mala administracin contina siendo una administracin. La solucin depender del
grado de deterioro en que se halle la cosa y, especialmente, de la duracin de dicho
estado (428) . El abandono muy prolongado de parte de la Administracin Pblica,
agravado por la total ausencia de los ms elementales trabajos de mantenimiento
requeridos esencialmente por el uso pblico a que la cosa est destinada, al extremo de
que dicho uso pblico no se efecta o es de muy difcil realizacin, podra interpretarse
como desafectacin tcita de la cosa. Pero estimo que semejante hiptesis de
desafectacin tcita debe ser de interpretacin muy restrictiva; slo excepcionalmente
podra considerrsela como supuesto de desafectacin virtual. sta constituye una
cuestin de hecho, cuya solucin depende de las particularidades de cada caso. Como
acertadamente lo expres un autor nacional, el abandono momentneo de un bien
pblico puede responder a la variabilidad de las necesidades de la Administracin, o a la
negligencia de un funcionario.
Va de suyo que los hechos de los particulares o administrados, por s solos, son
inhbiles para operar la desafectacin de los bienes pblicos: requieren