Inspección General de Justicia C. Fracchia Raymond S.R.L
Inspección General de Justicia C. Fracchia Raymond S.R.L
Inspección General de Justicia C. Fracchia Raymond S.R.L
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AUTOS: "Inspeccin General de Justicia c/ Fracchia Raymond S.R.L."
TRIBUNAL: CNCom.; Sala E
FECHA: 3/5/2005
Dictamen de la Sra. Fiscal de Cmara:
Excma. Cmara:
1. Fracchia Raymond SRL apel la resolucin n 1270 del Inspector General de Justicia
(publicada en la Revista Electrnica de Derecho societario, R.E.D.S. n 21,
www.societario.com doc. ref. n 4743). El funcionario deneg la inscripcin de la
sociedad en el Registro Pblico de Comercio hasta tanto recomponga la pluralidad
sustancial de sus integrantes. Estim que la distribucin del capital en un 99,9999 %
para un socio y 0,0001 para el otro, evidenciaba que se trata de una sociedad ficticia
destinada a limitar la responsabilidad patrimonial de un nico titular.
2. La apelante expres sus agravios a fs. 43/7. Sostuvo que el inspector desconoce la
realidad econmica imperante en nuestro mercado, relativa a la sociedad unipersonal.
Aleg la importancia de la costumbre como fuente del derecho comercial y que el
Cdigo Civil admite la simulacin lcita. No obstante, seal que no se trata de una
simulacin sino de un negocio jurdico indirecto. Sostuvo la apelante que la tendencia
universal es la aceptacin de las sociedades unipersonales y que el derecho societario
argentino y el organismo de control se empean en no admitirlo. Por ltimo, dijo que si
el acto de constitucin adolece de alguna clase de nulidad, sta slo puede ser declarada
por un juez, a pedido de parte.
3. A mi modo de ver, el memorial slo constituye una expresin de disconformidad con
la resolucin apelada, que no es idnea para el progreso del recurso. Ello es as, por
cuanto el apelante no logra demostrar que lo resuelto por el Inspector se aparte del
derecho vigente.
3.1. A mi modo de ver, el inspector no ha exorbitado su competencia, como invoca la
apelante. Ha ejercido sus funciones registrales, que conllevan el deber de realizar un
control de legalidad, con fundamento en las disposiciones de los arts. 4, 6 y 7 ley
22.315; art. 34 Cd. de Comercio y art. 5 y 6 ley 19.550.
En un contrato privado entre dos o ms personas, las partes pueden elegir sus reglas de
comportamiento y formas de interaccin. Sin embargo, an en el mbito contractual,
existen muchos actos en que los intereses involucrados suscitan el inters pblico o
comprometen los derechos de terceros. Frente a ellos, el Estado toma un rol
preponderante regulando ciertos aspectos de su instrumentacin o ejecucin.
La observancia de los recaudos legales para constituir una sociedad no es disponible
para los particulares. Si as fuera, el legislador no habra establecido una autoridad de
control estatal para comprobar su cumplimiento (art. 6 ley LS y art. 3 ley 22.315). Ello
revela que la preocupacin del Estado por el acatamiento de la ley, en esta materia, es de
un grado mayor. No la ha dejado librada a la mera iniciativa de los particulares. La
defensa de la legalidad asume tal relevancia pblica que se ha encomendado su custodia
a un rgano especial.
3.2. En el caso, est fuera de discusin que la ley de sociedades establece como
requisito esencial para su constitucin, la pluralidad de otorgantes (arts. 1, 11 y conc. ley
19.550). La asercin del inspector, sobre que este requisito no es meramente formal,
est fundada en lo dispuesto por el art. 37 LS, por derivacin de la exigencia de integrar
efectivamente los aportes. Sobre el particular, seal Halpern, que la inclusin de la
prdida de la pluralidad como causal de disolucin que no estaba prevista en el Cdigo
de Comercio- vino a corroborar que se requieren por lo menos dos socios, reales, que
deben mantenerse por toda la duracin de la sociedad (conf. "Sociedades Annimas",
pag. 72, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978).
A tenor de las normas mencionadas, estim que est vedada en nuestro derecho la
constitucin de sociedades de cmodo. Segn Cricenti, con esta expresin se designan
dos categoras de sociedades: I) aquellas que presentan una desviacin respecto al
requisito objetivo de la causa (en el sentido de que tienen un propsito distinto del
tpico, de desarrollar una actividad econmica con fines de lucro); II) aquellas que
No slo tiene una fase visible que sera la prohibicin, sino que tiene adems la
iniciativa de proteger los derechos, que es precisamente su fundamento ltimo. De tal
suerte, que se busca a travs de l un equilibrio entre los individuos que componen la
sociedad.
Se manifiesta a travs de la sancin de leyes formales y se ejecuta mediante la actividad
policial que forma parte de la funcin administrativa.
La potestad restrictiva, ser el estmulo que justificar una fuerza en sentido contrario.
Por ello, impulsar la creacin en el ordenamiento jurdico de la tcnica de la
"autorizacin de polica". Los particulares necesitarn en todos esos casos, de un acto
administrativo por el cual la administracin preste su consentimiento, que posibilite el
ejercicio de sus derechos.
En cuanto a su naturaleza jurdica, la teora de la preexistencia del derecho ha sido
expuesta por Entrena Cuesta, para quien "la autorizacin de polica es una declaracin
de voluntad de la Administracin Pblica con la que se permite a otro sujeto pblico o
privado el ejercicio de un derecho, de que ya era titular, previa valoracin de la
oportunidad de tal ejercicio con relacin a aquella zona del orden pblico que el sujeto
autorizante debe tutelar" ("El Servicio de Taxis", Revista de Administracin Pblica, N
27, Septiembre-Diciembre de 1958, Madrid, pg 29).
Observa el autor citado, que la preexistencia del derecho por parte del sujeto autorizado,
es el dato sustancial que caracteriza las autorizaciones de polica.
En nuestro pas, Fiorini subray que "En la autorizacin existe el reconocimiento de un
derecho preexistente pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la
administracin" (...) "La autorizacin es un acto administrativo que impone respeto por
los derechos que reconoce, tanto a la
autoridad administrativa que la dict como a los terceros ajenos al acto" ("Poder de
Polica, Teora Jurdica", Segunda Edicin, Editorial Alfa, Bs. As. 1962, p. 300).
Tal concepcin, supone un derecho subjetivo del particular, que puede ser ejercido si
cumple con los requisitos previamente exigidos por la ley, o el reglamento de polica.
Su otorgamiento, en consecuencia, no es constitutivo, sino declarativo de derechos, ya
que la autoridad administrativa no podra vedarlo si el particular se aviene a realizar
todos los requisitos objetivos exigidos por la norma.
Para esta posicin la actividad reglada del rgano de control se limita a cotejar que el
solicitante haya cumplido con todos los requisitos impuestos.
Ello, teniendo en cuenta la preexistencia de un derecho subjetivo a favor del particular.
Por tal motivo, resultara obligatorio para la administracin acordarlo, cuando verifique
el fiel cumplimiento por parte del administrado de las exigencias establecidas por el
ordenamiento positivo.
A pesar de su valioso aporte a la construccin de una teora general de la autorizacin,
esta corriente clsica ha sido cuestionada debido a su imposibilidad de responder a las
crticas que se le han formulado.
En efecto, la intensidad de los poderes discrecionales que la Administracin se reserva
frecuentemente en la materia, con la consiguiente libertad de otorgar o denegar las
autorizaciones que se le solicitan, hacen cada vez ms ilusorio la imagen de un derecho
preexistente (Conf. Garca De Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn T. II, p.
121, Segunda Edicin, Madrid, 1986).
En el supuesto que la administracin decidiera denegarla -en el ejercicio de su potestad
discrecional-, quedara verificado que tal derecho subjetivo no tendra ningn
fundamento.
En ese caso, la autorizacin se transformara en constitutiva y no declarativa de
derechos y se derrumbara, en lo sustancial, la base sustentadora de esta teora.
Este esquema tradicional, subsisti sin mayores inconvenientes mientras el poder de
polica se limitaba a garantizar la seguridad, la salubridad y la moralidad de los
habitantes. Es decir, en el esquema de un estado abstencionista que vigilaba slo el
"orden pblico" y no se inmiscua en el desenvolvimiento econmico del mercado.
Pero cuando la administracin, comenz su injerencia en el complejo campo de las
actividades econmicas, se produjo su crisis.
1. Por resolucin 1270 dictada por el Inspector General de Justicia a fs. 16/24 se deneg
la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de "Fracchia Raymond S.R.L." hasta
que se recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se cumpla la totalidad
de las observaciones efectuadas.
2. Para as decidir, el Inspector General ponder que la sociedad se haba constituido
con un capital de $ 10.000, dividido en 10.000 cuotas; que la misma se encontraba
integrada por Mara Anglica Fracchia, quien apareca como titular de 99.999 cuotas,
representativas del 99,9999% del capital social, y la abogada Ana Elisabeth Corrarello,
como titular de 1 sola cuota social, representativa del 0,0001 del capital referido.
Destac que la apoderada de la sociedad reconoci que la misma constitua un
emprendimiento inmobiliario unipersonal de la socia Fracchia, quien recurri a esta va
como nico modo de obtener el beneficio de la limitacin de responsabilidad por los
riesgos que supone el negocio.
Sostuvo a continuacin que el requisito de la pluralidad de socios previsto por la ley
19.550 no constitua una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo
ordenamiento impone la obligacin a los socios de realizar efectivos aportes a la
sociedad, que deben ser reales y serios; y que ello exclua la admisibilidad del aporte de
solo un peso.
Rechaz la posibilidad de recurrir al llamado "negocio jurdico indirecto" en la
constitucin de sociedades annimas con el fin de limitar la responsabilidad de sus
integrantes; y concluy que la constituida en el caso era una sociedad simulada, que
nada tiene de tal; que la simulacin deba considerarse absoluta e ilegtima; y que la
aceptacin de la sociedad unipersonal en otros pases no poda conducir a la tcita
derogacin de previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito
de existencia de toda sociedad.
3. Contra dicha resolucin se alza la presentante de fs. 31/5, persiguiendo su revocacin
a tenor de los agravios de que da cuenta dicha pieza.
Arguye que la sociedad unipersonal y la limitacin de responsabilidad del empresario
individual constituyen fenmenos ya incorporados a la realidad econmica imperante en
el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe
ser soslayada; que la constitucin de la sociedad responda a un negocio jurdico
indirecto que no contrariaba la legislacin vigente; que no poda presumirse la
existencia de simulacin y que, en todo caso, la misma resultaba lcita para, finalmente,
cuestionar las facultades de la Inspeccin General de Justicia para dictar la resolucin
atacada.
4. La Representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara postula la desestimacin
de los agravios mediante el dictamen que obra precedentemente.
5. Comparte la Sala los fundamentos expuestos por el Ministerio Pblico Fiscal en el
dictamen que antecede, en orden al ejercicio del control de legalidad del acto
constitutivo de la sociedad cuya inscripcin se persigue.
Ello por cuanto, en el caso particular, el mismo se ha ejercido dentro del mbito de las
facultades legalmente atribuidas a la Inspeccin General de Justicia como rgano
administrativo a cargo de aqul (cfr. arts. 4 y 6 de la ley 22.315; 5 y 6 LSC; y 36, inc. 3
Ccom.).
Esta funcin no debe considerarse acotada al examen de la regularidad formal de los
requisitos de constitucin de una sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial
o de los requisitos de fondo
del negocio constitutivo ms all de las formas documentales exteriores (cfr. dictamen
del Fiscal de Cmara Dr. Di Iorio y pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C,
in re "Macoa S.A. y otras", LL 1979-C-285 y ss.; d., Butty, "Acerca del Control Estatal
sobre las Sociedades Comerciales", Suplemento Especial La Ley, abril de 2005, p. 173).
Siempre, claro est, en el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la
materia, que no se advierte exorbitado en el caso.
6. Expuesto lo anterior, resulta incontrovertible que el ordenamiento jurdico vigente en
nuestro pas exige la pluralidad de socios -"dos o ms personas"- para la constitucin de
sociedades comerciales o civiles (cfr. art. 1 LSC y art. 1648 Cciv).
Tambin lo es que esta pluralidad debe mantenerse durante toda la existencia del ente
puesto que, en caso de reduccin a uno del nmero de sus integrantes con posterioridad
a la constitucin, se configura causal de disolucin salvo que se recomponga la
pluralidad en el plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).
Y si mediara vicio que afecte la voluntad de uno de los otorgantes del contrato
constitutivo de una sociedad de dos socios, este ltimo resultara anulable en virtud de
lo dispuesto por el art. 16, 2do. prr. de la ley citada.
7. Ahora bien, aquella pluralidad dista de ser una exigencia formal de la ley.
En efecto, la propia Exposicin de Motivos de la ley 19.550, transcripta en la resolucin
atacada, al referirse al art. 94 inc. 8 caracteriz a la pluralidad de socios como un
"...requisito esencial, superando toda discusin en punto a la pretendida legitimidad de
las sociedades de un solo socio...".
Tal concepcin, lejos de ser aislada, fue acompaada por importante doctrina:
Halpern sostena que "Los constituyentes deben ser socios reales: el prestanombre es
un socio aparente... y si por su intervencin desaparece la pluralidad, se dar una
constitucin in fraudem legis..." que reput "...sociedad inexistente en razn de ausencia
de esa pluralidad fundamental..." (v. "Sociedades Annimas", Ed. Depalma, 1978, p.
73).
Tambin conclua la exclusin en nuestro derecho de las llamadas "...sociedades de
cmodo, es decir, empresarios individuales que slo aparentemente actan como entes
societarios, sea por va de la simulacin de la pluralidad o por el denominado negocio
indirecto..." (v. "El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades
comerciales", RDCO 1969, p. 268).
Por su parte, Zaldvar y otros, afirmaban que lo que "...resulta indudable de todo el
contexto de la ley es la necesidad de la existencia real -no meramente formal- ... de la
pluralidad de socios...", que incluyeron dentro de los elementos especficos del contrato
de sociedad, para agregar a rengln seguido que "Los socios deben ser, realmente, dos o
ms; ello excluye la legitimidad de la sociedad formada con prestanombres..." (v.
"Cuadernos de Derecho Societario", Vol. I, p. 72, Ed. Abeledo Perrot, 1980).
Sasot Betes y Sasot hicieron suya la reflexin precedentemente transcripta (v.
"Sociedades Annimas, Constitucin, modificacin y extincin", Ed. Abaco, p. 94).
Finalmente, y a fin de acotar esta breve resea del panorama de la doctrina nacional
sobre el criterio referido, Matta y Trejo postulaba que "La falta de pluralidad de socios
de acuerdo a nuestra legislacin vigente produce la inexistencia de la sociedad, pues el
acto constitutivo es solo aparente. No se trata de un supuesto de atipicidad, sino de
inexistencia, ante la prescindencia de un requisito esencial para que exista sociedad..."
(v. "En torno al control administrativo en la constitucin de sociedades annimas", LL
1979-C-285 y ss.).
8. El temperamento referido fue el adoptado en el conocido fallo citado "ut supra", en el
que se confirm la denegatoria de la conformidad administrativa para la inscripcin de
una serie de sociedades preordenadas o para mantener en cartera a efectos de negociar la
transferencia de su estructura con posterioridad.
En dicho precedente la Sala C de este Cuerpo calific a aqullas como "sociedades
ficticias" en tanto ninguno de sus constituyentes "...pasara de ser un testaferro..." o,
yendo todava ms lejos, seal que seran sociedades nulas o inexistentes, "...porque
ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar
actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento de una empresa...", para
agregar que se estara "...frente a sociedades que se han constituido sin originaria
pluralidad de accionistas o lisa y llanamente sin accionistas; sociedades simuladas o
sociedades nulas..." (v. voto del Dr. Anaya, LL 1979-C cit., p. 299 y ss.).
Y si bien el caso no es idntico al que viene a examen de este Tribunal, algunas de las
reflexiones all formuladas resultan de aplicacin al "sub lite".
Ello acontece en particular, con la consideracin del negocio jurdico como simulado,
cuando las partes han querido solo su declaracin y no sus efectos; cuando faltan
"elementos esenciales del negocio societario cuya inexistencia lo vician desde el
momento mismo del acto de su constitucin" como la voluntad de asociarse; de
intervenir efectivamente en la sociedad en el caso del prestanombre, que persigue