Estudio Sobre El Sistema de Garantias Mobiliarias
Estudio Sobre El Sistema de Garantias Mobiliarias
Estudio Sobre El Sistema de Garantias Mobiliarias
FACULTAD DE DERECHO
-2008-
AGRADECIMIENTO
Agradecemos profundamente a todas las personas que nos apoyaron durante el proceso de
elaboracin de esta tesis. En especial a nuestras familias, nuestro director, lectores, tribunal
de tesis y a todos en el NATLAW. Sin su apoyo no hubiera sido posible alcanzar esta
importante meta.
NDICE
AGRADECIMIENTO................................................................................................................................. I
NDICE ..................................................................................................................................................... II
FICHA BIBLIOGRFICA........................................................................................................................V
DIRECTOR ...............................................................................................................................................V
LISTA DE PALABRAS CLAVES.............................................................................................................V
RESUMEN DEL TRABAJO ................................................................................................................... VI
INTRODUCCIN ..................................................................................................................................... 1
HIPTESIS DEL TRABAJO.................................................................................................................... 9
CAPTULO I: LAS GARANTAS MOBILIARIAS Y LA LEY MODELO PROPUESTA POR LA
ORGANIZACIN DE ESTADOS AMERICANOS. ...............................................................................10
TTULO I: HISTORIA DE LAS GARANTAS MOBILIARIAS .............................................................................10
Seccin I: Roma.................................................................................................................................10
A. Dominio y Posesin.................................................................................................................................. 11
B. Garanta Real en Roma .............................................................................................................................. 17
ii
iii
iv
FICHA BIBLIOGRFICA
Ramos Chaves, Adriana y van der Laat Garca, Natalia. Estudio sobre el Sistema de
Garantas Mobiliarias propuesto por la Organizacin de Estados Americanos y su
adaptacin al Sistema Legal Costarricense. Tesis para optar por el grado acadmico de
licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San Jos, Costa
Rica, 2008.
DIRECTOR
La Garanta Mobiliaria constituye un tipo de garanta real, otorgada sobre un bien mueble,
en la cual es fundamental la existencia de la movilizacin; es decir, se debe permitir el
comercio y que el deudor utilice la garanta para auto liquidar la deuda.
vi
pueden ser otorgados como garantas mobiliarias; es decir, cualquier bien o servicio que
tenga valor en el mercado, puede ser objeto de garanta real.
La potestad de crear los escenarios en los cuales determinado objeto podr funcionar como
garanta mobiliaria, no es de reserva de ley si no que las partes pueden convenir la forma y
los trminos, bajo los cuales se regir su relacin contractual. Para llevar a cabo la
transaccin de la garanta mobiliaria, se deben constituir dos documentos: el contrato de
garanta y el formulario registral.
vii
declarativa y funciona como una advertencia para los acreedores que lo consultan, mas no
les concede un derecho.
El sistema del Registro de Garantas mobiliarias se basa en una inscripcin que contiene
solo la informacin esencial que le brinde al tercero una idea correcta, pero no muy
detallada sobre los gravmenes inscritos y que al mismo tiempo permita una inscripcin
muy rpida y con un mnimo de calificacin registral.
viii
Todos los principios expuestos se plasman en la Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias,
propuesta por la Organizacin de Estados Americanos, cuyo principal objetivo es crear un
derecho de garanta real y no-posesorio, el cual permita que los deudores puedan retener la
posesin de los bienes dados en garanta y a la vez, que permita a los acreedores
garantizados ejecutar su derecho por va extrajudicial, en caso de incumplimiento.
Asimismo, la Ley Modelo busca otorgar al acreedor garantizado un derecho preferente de
posesin en el momento que ste perfecciona la garanta mobiliaria, al publicarla segn la
forma prescrita en la Ley.
Esta Ley Modelo fue creada para servir como una gua para la redaccin de leyes sobre
garantas mobiliarias en los pases latinoamericanos. La idea es utilizar esta novedosa
figura jurdica como una forma alternativa a las tpicas figuras de garantas reales que se
utilizan en Costa Rica, como: la hipoteca, las anotaciones en cuenta, el Bono de Prenda, la
Carta de Crdito, la Cdula Prendaria, el Fideicomiso de Garanta, la Prenda Mercantil en
General, los Certificados de Almacenes de Depsito, el Conocimiento de Embarque, la
Letra de Cambio y el Pagar.
ix
Para la implementacin de una Ley de Garantas Mobiliarias en Costa Rica se requiere una
serie de ajustes normativos; pero, principalmente lo que se requiere es un cambio de
mentalidad y una nueva visin del derecho mercantil, el cual permita la aplicacin de
figuras tales como el pacto comisorio, que ha sido prcticamente satanizado en nuestro
medio, y de otras figuras que hacen que las transacciones comerciales fluyan a niveles ms
expeditos, sin constituir una desproteccin para deudores, consumidores o terceros de
buena
fe.
INTRODUCCIN
Existen muchos factores los cuales justifican los problemas que sufren las pequeas y
medianas empresas, para poder obtener el financiamiento que solicitan a las entidades
financieras; principalmente los riesgos econmicos que pueden derivar del otorgamiento de
financiamiento, impide la insercin en el mercado de muchos empresarios, por carecer de
los recursos necesarios, para el establecimiento y funcionamiento sus empresas.
Por otra parte, la inflexibilidad del sistema de garantas vigente en nuestro pas dificulta el
acceso al crdito, para este tipo de empresas, ya que generalmente no cuentan con
suficientes garantas reales para hipotecar o prendar, que les permitan a las entidades
financieras considerarlos como sujetos de crdito y ofrecerles crditos en condiciones
atractivas y competitivas.
Lo anterior, coloca a nuestras empresas en una situacin de franca desventaja frente a sus
competidores en pases desarrollados, que s cuentan con mecanismos de financiamiento
apropiados para acceder de manera fcil y rentable, a los recursos que necesitan para
competir exitosamente en nuevos mercados.
Entre los bienes que se podran empezar a utilizar como garantas, pueden citarse entre
otros: cuentas por cobrar, inventarios, futuras ganancias, el buen nombre de una empresa,
derechos intelectuales, contratos, cosechas, etc. Esto, indudablemente conducira a una
ampliacin en el acceso al crdito, ya que las PYMES podran ofrecer garantas atractivas a
las entidades financieras; lo cual, a su vez, acarreara mayores ndices de crecimiento
econmico para nuestro pas.
La oportunidad para implementar una ley de esta ndole a nuestro ordenamiento jurdico
implicara un mayor acceso a crditos para las PYMES, que actualmente no son accesibles,
por ser nuestra concepcin de garanta muy limitada. En razn de lo anterior es que al
incorporarse el concepto de garantas mobiliarias a nuestra legislacin, se incrementara la
produccin y crecimiento econmico del pas, hacindonos ms competitivos y mejorando
la posicin, que actualmente tiene las PYMES.
a) Anlisis Doctrinario: Este se realizar con base en el estudio de lo que han aportado
sobre la materia, los autores que mayor desarrollo han dado al tema en cuestin.
Con base en esto, se tendr una amplia perspectiva sobre la implementacin y
funcionamiento de un nuevo concepto de garantas mobiliarias en todo tipo de
propiedad mueble, sea corporal o incorporal, presente o futura. Las fuentes para este
En este mismo captulo se realiza un amplio estudio sobre la Ley Modelo sobre Garantas
Mobiliarias, propuesta por la Organizacin de Estados Americanos, incluyendo el
desarrollo de sus antecedentes, objeto, mbito de aplicacin, mecanismos para la
El Segundo Captulo trata, de forma general, el tema de las garantas en Costa Rica, con la
finalidad de darle al lector un marco de referencia general respecto de las garantas ms
utilizadas en nuestro pas.
Este captulo inicia con el desarrollo de los conceptos generales de garanta, el contrato, la
garanta en el contrato y ms adelante, la garanta en el contrato de crdito. En este
apartado, se realiza un anlisis sobre garantas ms utilizadas en nuestro pas, tanto desde el
punto de vista de las garantas personales como las reales. Se estudian las figuras de las
garantas reales sobre bienes inmuebles y garantas reales, sobre bienes muebles.
Asimismo, dentro de este captulo se explica la aplicacin de las garantas otorgadas
mediante anotaciones en cuenta, el Bono de Prenda, la Carta de Crdito, la Cdula
Prendaria, el Fideicomiso de Garanta, la Prenda Mercantil en General, los Certificados de
Almacenes de Depsito, el Conocimiento de Embarque, la Letra de Cambio y pagar.
ndole en nuestro pas. Tambin, en este captulo se plantean los posibles problemas,
reformas legales y ajustes a la normativa nacional, que habra que tomar en cuenta para la
redaccin, aprobacin e implementacin de una Ley de Garantas Mobiliarias
Costarricense.
Seccin I: Roma
Mediante el nexum el acreedor y deudor, frente a cinco testigos, repetan una frmula
verbal, mediante la cual se constitua la deuda. Si la deuda no era saldada en el tiempo
acordado, el acreedor tena la facultad de arrestar al deudor. Si el deudor no pagaba la
Phillipson, Donald E. (1967) Development of the Roman law of Debt Security. Stanford Law Review.
Volumen 20. Ao 1967-1968. Pgina 1233
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deuda, poda ser asesinado, vendido como esclavo o retenido como un empleado del
acreedor.
A. Dominio y Posesin
a. Dominio
2
Phillipson, Donald E. (1967) Development of the Roman law of Debt Security. Stanford Law Review.
Volumen 20. Ao 1967-1968. Pgina 1234
11
i.
Concepto
El dominio era el derecho ms importante que una persona poda tener en una res
corporalis. Era por excelencia el ttulo legal sobre las cosas.3
Para entrar en dominio de la res4 se deba contar con tres caractersticas: a) la cosa deba
estar in commercium; sea, la capacidad de poderla tener; b) el sujeto que tena la cosa deba
tener commercium; es decir, que tuviera el derecho al uso del proceso del ius civile; y c) la
cosa deba ser adquirida mediante una transaccin legtima. Adems de lo sealado, el
sujeto deba mantener en su poder el bien por lo menos un ao, en el caso de los bienes
muebles, y dos aos, en el caso de los bienes inmuebles.5
ii.
Thomas, Joseph Anthony Charles. (1976). Textbook of Roman Law. Primera Edicin. Holanda. North
Holland Publishing Company. Pgina 134
El Instituto de Gaius y Justiniano se defini Res como: cualquier cosa que pueda ser valuada en trminos
monetarios y que tenga un valor en el mercado. Incluye todo lo relacionado a los objetos y valores que tenga
una persona.
4
Thomas, Joseph Anthony Charles. (1976). Textbook of Roman Law. Primera Edicin. Holanda. North
Holland Publishing Company. Pgina 133
12
Las acciones in rem e in personam6 se diferencian una de la otra por el simple hecho de
reconocer la diferencia entre tener dominio o deber algo.
La accin in rem cabe, cuando existe una relacin entre una persona y una cosa. La accin
in personam cabe, cuando existe una relacin entre dos o ms personas. El caso tpico de
una accin in rem es la rei vindicatio, que es cuando se dispone que un objeto pertenece a
una persona. Una accin in personam tpica, es aquella en la que el demandado debe dinero
o una obligacin de hacer o no hacer al demandante.
Los derechos que surjan de las acciones in rem son la materia principal del derecho de
propiedad; los derechos surgidos de acciones in personam, son materia del derecho de las
obligaciones.
b. Posesin
a. Concepto
La posesin fue conceptualizada por los romanos como una relacin factual con un objeto
corporal. Es el control fsico y el poder sobre una cosa. No hay necesidad de que dicho
control y poder deriven de un ttulo.
6
Lawson, F.H. (1969) The Roman Law Reader. Primera Edicin. Estados Unidos de Amrica. Oceana
Publications. Pgina 56-58
13
Joseph Thomas7 explica la diferencia entre dominio y posesin como sigue: el dominio es
la soberana legal sobre una cosa, posesin es la soberana factual o de hecho sobre la
misma.
Y es que se puede tener dominio sin poseer y se puede poseer sin tener dominio. La
posesin implica el control fsico de la cosa, aunque no se tenga el dominio.
Un sujeto tiene el dominio y la posesin de una cosa, en el tanto tenga el control fsico
sobre ella. Si otra persona toma la cosa, entra en posesin del objeto, aunque no tenga su
dominio, ya que el dominio lo mantiene el sujeto que es dueo de la cosa.
Et apiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo aut per se corpore89
Thomas, Joseph Anthony Charles. (1976). Textbook of Roman Law. Primera Edicin. Holanda. NorthHolland Publishing Company. Pgina 138
8
Nosotros obtenemos la posesin por cuerpo y mente, no solamente por mente o por cuerpo. (Paulus,
Digesto)
9
Thomas, Joseph Anthony Charles. (1976). Textbook of Roman Law. Primera Edicin. Holanda. NorthHolland Publishing Company. Pgina 139
14
La discusin entre Friedrich Karl von Savigny y Rudolf von Ihering era acerca del concepto
de posesin y radicaba en la naturaleza del animus.
Para Savigny, el animus es la intencin de tener la cosa como si se fuera dueo. Ejemplo de
ello es el animus domini. Para Savigny el sujeto que tuviera control sobre una cosa de facto,
con la intencin de ejercitar ese control como dueo de la cosa, sera el poseedor de la cosa.
Ihering no concordaba con Savigny, dado que en la teora sostenida por el segundo, no se
encontraba explicacin para aquellos sujetos poseedores como el arrendatario, que tiene el
corpus, pero no tienen el animus domini y no poseen como dueos; por lo tanto, segn la
teora de Savigny los arrendatarios no podran ser amparados por interdictos, porque esta
figura legal solo puede ser ejercida por el poseedor del bien.
Para encontrar solucin a dicha cuestionante, Savigny explica que en estos casos, lo que el
sujeto tiene es una posesin derivada del poseedor original, cumpliendo el requisito del
animus, aunque no tuviera el animus domini; por consiguiente, s estaran dentro de los
sujetos con legitimacin para solicitar un interdicto.
Por otra parte, para Ihering el corpus es la esencia de la posesin. El animus simplemente
es la condicin mental del sujeto que tiene la cosa; estar consciente de la situacin de hecho
15
de tener el poder sobre la cosa; sin embargo, no incorpora el concepto de nimo de poseer
como dueo.10
La explicacin a esta cuestin dada por los juristas romanos parte de los siguientes tres
supuestos: a) la relacin entre una persona y una cosa es una cuestin de hecho; b) las
consecuencias jurdicas que deriven de esa relacin son materia legal; y c) las
consecuencias
presentes.
Por lo tanto, mientras la posesin no sea ms que el control fsico de la cosa, ser
considerado un hecho. Contrario a lo anterior, cuando se separan los conceptos de corpus y
animus, la posesin pasa a ser un asunto legal. Si la posesin es atribuida a una persona que
no tiene el control fsico de la cosa, o denegada a aquel que efectivamente tenga el dominio
10
Dias, R.W.M (1956). A reconsideration of possessio The Cambridge Law Journal. Ao 1956. Pgina 235
11
Dias, R.W.M (1956). A reconsideration of possessio The Cambridge Law Journal. Ao 1956. Pgina 244
16
Das explica la problemtica sobre la posesin de la siguiente forma: Parece que los
juristas romanos daban respuestas a la cuestin de la posesin como un asunto de ley o de
hecho dependiendo de la necesidad del momento
a. Concepto
12
Al igual que en la actualidad, los juristas romanos tambin diferan respecto del tema de la posesin, ya que
Paulus, Labeo, Javolenus y Julian, consideraban a la posesin un simple hecho. Por el contrario, Sabinus,
Trebatius, Ulpiano y Ponponius, consideraban que la posesin era un asunto de ley.
13
Definicin de Derecho de Posesin: Derecho de control sobre la propiedad, incluyendo el derecho de excluir
a terceros por una persona que no es necesariamente el dueo de la propiedad. Un derecho exclusivo presente
o futuro para el uso y posesin de la propiedad.
Blacks Law Dictionary. Octava Edicin. Pgina 1203.
17
Cada uno de estos tipos de garanta real representa una etapa del desarrollo comercial
romano, en los cuales cada garanta fue sofisticndose hasta alcanzar un nivel que se
adecuara a las necesidades de un imperio altamente mercantil y con necesidad de agilizar
los mtodos de intercambio y crdito.
14
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 29-30
18
Hoy se sabe que los romanos utilizaron tres tipos de garantas reales, de las cuales derivan
nuestras actuales garantas reales; entre ellas, las garantas mobiliarias. La primera garanta
real utilizada fue la fiducia, en la cual el deudor transfera el dominio al acreedor, quien
algunas veces tambin retena la posesin. La segunda garanta real se conoci como
pignus, en la que el deudor mantena el dominio del bien dado en garanta, pero transfera la
posesin al acreedor; y por ltimo encontramos la hypotheca, en la cual el deudor retena
tanto el dominio como la posesin; sin embargo, creaba un derecho de posesin para el
acreedor sobre el bien dado en garanta.15
La fiducia cum creditote es el primer tipo de garanta real que encontramos en Roma
durante la Repblica (Siglo IV A.C.). Dado que fue el comienzo de un desarrollo jurdico
importante para efectos de lo que hoy conocemos como garanta real; es importante dejar
15
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 29-30
19
claro que su creacin, aunque deba cumplir con las formalidades del mancipatio, era por
medios informales. Gaius menciona, que la fiducia poda constituirse en un arreglo
informal y verbal, y que la escritura de esa, solo se utilizaba como medio probatorio.
La fiducia se constitua para asegurar el pago de una deuda adquirida por un sujeto deudor.
Este contrato implicaba un contrato de venta y recompra. En l se daba en garanta de pago
un bien. El dominio del bien deba ser transferido al acreedor, condicionado a ser
restablecido al deudor en el momento de pago. La condicin de restablecer el dominio del
bien en el momento de pago total de la deuda, se conoca como pactum fiduciae.16
La posesin tambin era trasladada al acreedor, sin embargo, ste poda dejrsela al deudor
en condicin in precario17. Dado que el acreedor tena el dominio sobre el bien, poda
disponer de l; sin embargo, no poda hacerlo de forma negativa, ya que el deudor poda
utilizar la actio fiduciae para penalizar al acreedor, por la forma incorrecta de enajenar el
bien; el problema estaba en que esta accin no facultaba al deudor para recobrar el dominio
del bien.
Al constituirse este tipo de garanta real, el acreedor: a) poda transferir el ttulo a terceros,
b) utilizar el actio rei vindicatio contra terceros de buena o mala fe, que intentaran
16
Thomas, Joseph Anthony Charles. (1976). Textbook of Roman Law. Primera Edicin. Holanda. NorthHolland Publishing Company. Pgina 329
17
El deudor poda retener el uso del bien dado en garanta, en forma de arriendo o mediante licencia.
20
apoderarse del bien, y c) utilizar la accin personal actio contraria contra el deudor, cuando
este interfiriera con la prenda.
ii. Pignus
En el Siglo I d.C., la fiducia cum creditore dej de ser la forma ms utilizada de garanta
real en el sistema legal romano, dando paso al contrato llamado pignus.
Pignus era una forma de garanta real utilizada en Roma, menos formal y restrictiva que la
fiducia cum creditore. La importancia de este contrato radicaba en que el deudor, poda
retener el dominio del bien dado en garanta; sin embargo, el acreedor tena la proteccin
interdictal al tener la posesin del bien.
Tres eran los requisitos bsicos del pignus: a) el bien garante deba asegurar una deuda, b)
el deudor, por lo menos, deba tener un dominio temporal sobre el bien dado en garanta, y
c) las partes deba constituir un contrato de prenda.
18
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 35
21
Asimismo, al ser el pignus un contrato bonae fidei, las partes podan modificar el contrato
y sus clusulas, para permitir que el acreedor pudiese adquirir los derechos de venta del
bien o ejecutar el bien, en el momento del incumplimiento. Segn esto, las partes podan
acordar, que ante un incumplimiento del deudor, el dominio del bien recayera sobre el
acreedor; este acuerdo se conoci como la lex commissoria.
Hasta el siglo V A.C. solo podan ser prendables los bienes muebles; sin embargo, durante
la ltima etapa de la Repblica, los bienes inmuebles comenzaron a ser utilizados como
bienes prendables, por medio del pignus.
El incremento en el uso de la figura del pignus, trajo consigo una ampliacin de los
derechos de los acreedores. El derecho de posesin y de confiscacin20 del bien dado en
19
Phillipson, Donald E. (1967) Development of the Roman law of Debt Security. Stanford Law Review.
Volumen 20. Ao 1967-1968. Pgina 1238
20
Ius Possidendi
22
prenda; as como el derecho de ejecutar y vender21 fueron los derechos que tomaron gran
importancia en esta etapa.
A mediados del siglo I d.C., se implement en la legislacin romana un derecho para los
acreedores, conocido como el Ius Possidendi, en el cual se le otorgaba al acreedor la
facultad de confiscar los bienes dados en garanta, ante el incumplimiento del deudor,
aunque stos se encontraran en posesin del deudor.22
Durante el siglo III A.C., los romanos adoptaron un sistema de moneda, basado en bronce y
plata, que rpidamente expandi el sistema comercial. Con el nuevo sistema de moneda, el
valor de los bienes prendados ya no se basaba en el derecho de uso del mismo, sino en el
derecho de venta para recibir moneda, un bien mucho ms lquido.
21
Ius Distrahendi
22
Phillipson, Donald E. (1967) Development of the Roman law of Debt Security. Stanford Law Review.
Volumen 20. Ao 1967-1968. Pgina 1241
23
Bajo la lex commissoria, el acreedor del bien dado en garanta, independientemente del
valor del bien, podra aduearse de ese, con el fin ltimo de saldar la deuda, ya que aunque
solo era un poseedor, la clusula le daba la potestad de aduearse del bien, si el deudor
incumpla con el pago.
Una vez que el acreedor pasaba a tener el dominio sobre el bien y obtena el consentimiento
del deudor, poda ejecutar la garanta, aunque el valor del bien fuera mayor que la deuda,
acarreando un posible enriquecimiento sin causa. El fin de la lex commissoria consista en
darle al acreedor el dominio sobre el bien, en el momento del incumplimiento, para poder
disponer de l como dueo.23
23
24
Dada la necesidad de crear un sistema en el cual la transferencia de los bienes fuera rpida,
y tomando en consideracin que el contrato de pignus, era un contrato de buena fe, en el
cual las partes podran modificar o agregar clusulas al contrato, se desarroll una nueva
clusula dentro del pignus, llamada pactum in distrahendo o pactum vendendi.
El posible abuso en el que poda incurrir el acreedor al enajenar el bien dado en garanta,
obteniendo mayores ganancias sin causa justa para ello, gener que en el ao 326 d.C.,
Constantino aboliera el uso de la lex commissoria. Pese a esto, el derecho del acreedor de
vender el bien dado en garanta, bajo el pactum vendendi, se convirti en una obligacin de
vender el bien para pagar el valor exacto de la deuda.25
De esta forma, se dej de utilizar la lex commissoria, por considerar que se poda incurrir
en usura, pero se contino utilizando la figura del pactum vendendi, otorgndole la
posibilidad al acreedor de saldar la deuda, pagando el precio exacto debido y no una suma
mayor a ese.
24
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 35
25
Phillipson, Donald E. (1967) Development of the Roman law of Debt Security. Stanford Law Review.
Volumen 20. Ao 1967-1968. Pgina 1244
25
iv. Hipoteca
La hipoteca es la garanta real, mediante la cual un bien es dado en garanta de una deuda;
sin embargo, el dominio y la posesin no son transferidos al acreedor, sino que quedan en
manos del propio deudor. El deudor lo que crea es un derecho de posesin sobre el bien,
que le es transferido al acreedor, aunque dicho acreedor no se encuentre en posesin de ese
bien.
Este tipo de garanta poda ser utilizada sobre cualquier tipo de res.26 Cualquier bien
susceptible de ser vendido, poda ser objeto de garanta, dentro de esta figura.
En la prctica, el pignus era utilizado para bienes muebles, y la hipoteca para bienes
inmuebles, derechos y valores.
La ventaja de esta figura jurdica sobre otras, consista en que al estar la posesin y el
dominio en manos del deudor, se podran constituir varias hipotecas sobre el mismo bien.
Cada acreedor deba ser informado sobre los anteriores acreedores hipotecarios, as como,
sobre los montos por los cuales haba sido hipotecado el bien. Si el deudor no informaba a
sus acreedores de las hipotecas constituidas previamente o utilizaba informacin
adulterada, poda incurrir en el delito de estelionato.
26
Thomas, Joseph Anthony Charles. (1976). Textbook of Roman Law. Primera Edicin. Holanda. North
Holland Publishing Company. Pgina 332
26
El desarrollo de las garantas reales en Roma, tuvo como caracterstica esencial la creacin
de la prenda sin desposesin por parte del deudor y la creacin de un derecho de posesin
para el acreedor, como garanta de una deuda, sin necesidad de que el bien estuviera
fsicamente en su posesin.
d. Prenda
La prenda es el acto de dar un bien en garanta por una deuda u obligacin. Un bien puede
ser dado en garanta para cualquier tipo de obligacin, sea el prstamo de dinero, una venta,
una compra, un arrendamiento, etc.29
En Roma eran objetos prendables todos aquellos en los que el sujeto que prendaba tuviera
por lo menos la posesin. Podran ser prendados los bienes de un tercero; sin embargo, era
necesario contar con su consentimiento.
27
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 37
28
Pignus es cuando la posesin es transferida al acreedor, hipoteca es cuando es retenida por el deudor.
29
27
En Roma, el uso de bienes intangibles como prenda, implic cierto tipo de sofisticacin del
concepto de prenda. Los romanos llegaron a una etapa de desarrollo del concepto de
prenda, que aplicaron un principio mediante el cual, cualquier bien susceptible de ser
vendido poda tambin ser sujeto de prenda.30
En este sentido, los primeros bienes intangibles, que fueron dados en garanta en Roma
fueron las expectativas a futuro sobre cultivos. De igual forma, se comenzaron a utilizar las
figuras del usufructo y la servidumbre; no obstante, la servidumbre solo poda ser dada en
garanta al propietario colindante del deudor, para que hiciera uso de ella.
Los bienes vendidos por el deudor no podan ser sujetos de prenda, aunque la venta del bien
ocurriera entre el contrato de prenda y la obtencin del prstamo por parte del acreedor,
pues el dominio del bien vendido pasaba a manos del nuevo propietario en el momento de
30
31
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 47
28
la compraventa. De igual forma, los bienes que se consideraban si se encontraban fuera del
comercio de los hombres, no podan ser sujetos de prenda. 32
Cuando la posesin del bien dado en garanta era otorgada al acreedor, este desde un
primer momento, deba velar por el adecuado cuidado del bien (debida diligencia). Era
responsable de toda desmejora que el bien sufriera, excepto la que proviniere de un hecho
de fuerza mayor. Se consideraba debida diligencia el cuidado prudente que deba ejercer el
pater familias.
En el caso de que el bien sufriera una desmejora por fuerza mayor o caso fortuito, el
acreedor no tena porqu soportar la desvalorizacin del bien; por lo tanto, el deudor deba
responder por la prdida.
Cuando el acreedor realizaba alguna mejora sobre el bien dado en garanta, fuera para
prevenir algn dao o para mejorar la produccin, el deudor estaba en la obligacin de
pagar lo invertido, una vez que recobrara la posesin del bien. Sin embargo, visto el
aprovechamiento en que podra incurrir el acreedor, realizando mejoras innecesarias al bien
32
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 48
29
para obtener un posterior pago por parte del deudor, oblig a que nicamente las mejoras
necesarias para el correcto mantenimiento del bien, fueran pagadas por el deudor.
Otro derecho que tena el acreedor, cuando la posesin estaba en sus manos, era el derecho
de retener el bien, hasta que se le pagara la totalidad de la deuda. El acreedor poda dejar el
bien en su poder hasta que el deudor saldara hasta el ltimo centavo debido.33
Por otra parte, el deudor, al no estar en posesin del bien, tena en su poder la actio
pigneraticia directa, que era una accin contra el acreedor, para recuperar el bien prendado
una vez pagada la deuda, si el acreedor no quera devolverle la posesin, o cuando el
acreedor daaba o desmejoraba la prenda. De la misma manera, el acreedor tena la actio
pigneraticia contraria, mediante la cual poda recuperar el dinero invertido en mejoras
necesarias en el bien prendado.
El acreedor poda hacer uso de los interdictos que protegan la posesin, cuando vea
amenazada su posesin por terceros, ya fuera para recuperar la posesin del bien o para
impedir que le fuera quitada su posesin.
33
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 49
En Roma se conoci este derecho como el ius retentionis
30
Durante varios siglos, la forma de ejecucin y venta de un bien dado en garanta, fue
evolucionando en Roma. En un principio, el acreedor, quien ejerca la posesin y dominio
del bien garante, poda aduearse del bien, saldando, de esta manera, la deuda.
Ms adelante, Constantino aboli la lex commissoria, por considerar que se poda llegar a
casos de usura. Junto con la lex commissoria, se utiliz el pactum in distrahendo o
vendendi, mediante el cual se obligaba al acreedor a vender el bien dado en garanta, si el
deudor incumpla la obligacin. Sin embargo, solo poda pagarse el monto exacto de la
deuda, no dejando posibilidad de cometer usura. Esta institucin sigui surtiendo efectos
an despus de que Constantino aboliera la lex commissoria.
Si el acreedor pona en venta el bien, y ste no se venda, se ocasionaba una gran prdida al
acreedor, por lo tanto, ste poda utilizar la institucin jurdica llamada imperratio dominii,
mediante la cual el acreedor solicitaba al gobernador o praetor autorizacin para aduearse
del bien garante. En caso de que el bien valiera ms que el monto debido, el acreedor deba
31
devolver al deudor la parte que le corresponda; sin embargo, para obtener el dominio civil
del bien, el acreedor deba esperar dos aos; as se le daba la oportunidad al deudor de
pagar. Si los dos aos trascurran sin existir pago alguno, el bien pasaba a ser de dominio
absoluto del acreedor.34
El derecho bsico que otorgaba un bien en garanta al deudor, era poder recuperar la
posesin de este, cuando pagara totalmente la deuda. En caso de que el acreedor no quisiera
devolver la posesin del bien, el deudor poda recurrir a la actio pigneraticia.35
En caso de que existiera un acuerdo previo entre las partes de que ante el incumplimiento se
dara la venta inmediata del bien, y el acreedor ante el incumplimiento efectivamente lo
vendiera; el deudor poda ejercer una accin personal contra el acreedor, cuando la suma de
34
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 52
35
Accin contra el acreedor para recuperar el bien prendado una vez pagada la deuda
32
v. Prendas mltiples
Durante el tiempo que en Roma se utiliz la prenda con desposesin, no se podan crear
mltiples prendas sobre un mismo bien. Una vez que se comenz a utilizar la hipoteca, una
prenda sin desposesin, s se pudieron realizar prendas mltiples sobre un mismo bien.
Existan tres tipos de prendas mltiples: a) un acreedor poda hacer una sub-prenda sobre la
cosa, b) el deudor poda prendar simultneamente el mismo bien a varios acreedores,
tenindose que en ausencia de un acuerdo entre el deudor y los acreedores, todos los
acreedores tenan un gravamen sobre el bien y un derecho igual ante el deudor, sin
prioridad y c) el deudor constitua varias prendas sobre un bien, cada una en un momento
distinto.
Cuando un deudor prendaba mltiples veces el mismo bien, deba notificar a su primer
acreedor de la prenda constituida, as como hacerle saber a los dems acreedores de las
prendas ya existentes y los montos por los cuales responda el bien.
33
Los acreedores subsecuentes tenan dos derechos elementales: a) ius offerendi, mediante el
cual el acreedor subsiguiente pagaba al acreedor primario la deuda y tomaba el lugar de
este ltimo, convirtindose en primario; y b) ius succedendi, derecho mediante el cual un
acreedor subsiguiente pagaba como si fuera el deudor, ante la amenaza del acreedor
primario de vender o aduearse del bien.
La regla bsica por la cual se regan los acreedores mltiples, era prior tempore, potior
iure, ordenndose segn la fecha de constitucin de la garanta. Esta regla tena sus
excepciones, entre las cuales, se encontraba principalmente aquella obligacin que tuviera
el deudor con el Fisco, por concepto de impuestos no pagados. Otro gravamen hipotecario
que tena preferencia sobre los dems, era la hipoteca constituida para pagar la dote de la
esposa. De igual forma, exista preferencia entre los propios gravmenes hipotecarios
preferentes; sin embargo, solo se conoce que el primer gravamen que deba ser pagado era
el del Fisco.36
36
Goebel, Roger J. Reconstructing the Roman Law of Real Security. Tulane Law Review. Volumen 36.
Ao 1961-1962. Pgina 63
34
35
con este tipo de crdito y son por lo general depositarios de confianza en un porcentaje
ms del doble de lo que valen37
A diferencia del prstamo hipotecario inmobiliario, cuya garanta es un bien inmueble, sea
un bien inmvil, el prstamo comercial sin desposesin del deudor dura solo das o meses
y solo ocasionalmente es por ms de un ao. Su garanta es mvil, cambiante, renovable y
a menudo perece o pierde rpidamente su valor38
Al respecto, manifiesta el Dr. Kozolchyk: Por lo tanto la garanta original al igual que la
subsiguiente sobre bienes futuros o atribuibles a los originales, en el prstamo con
garanta mobiliaria sin desposesin, consiste en activos del negocio tales como su
inventario, cuentas por cobrar y equipo. De ah que los activos del negocio que hacen
37
Barbon,
Nicholas.
(1690).
A
Discourse
of
Trade.
Marxist
Internet
Archive.
http://www.marxists.org/reference/subject/economics/barbon/trade.htm. Fecha de consulta: 16 de enero de
dos mil ocho.
38
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
36
posible al reintegro sean aquellos cuya adquisicin fue facilitada por el prstamo
comercial39
La estructuracin de los diferentes estratos comerciales que se dio en el siglo XIX en
Inglaterra, cre una pirmide crediticia, en la cual los minoristas, prestamistas, prestatarios
y consumidores, se encontraban en la base de la pirmide. En un segundo estrato se
encontraban los mayoristas, banqueros y comisionistas. En el estrato ms alto de la
pirmide, encontrbamos al Banco de Inglaterra, quien funga como prestamista y
descontador de los ttulos de crdito y documentos representativos que los niveles
inferiores de la pirmide utilizaban.
Dada la complejidad de las nuevas relaciones comerciales, los ingleses tuvieron que
desarrollar nuevas figuras financieras, para poder generar un sistema de prstamos
comerciales accesible a los estratos ms bajos de la pirmide comercial.
Una de las figuras desarrolladas en esta etapa, fue el floating charge o garanta flotante.
El concepto de garanta flotante implicaba que el gravamen prendario se mantena aunque
la garanta cambiara en carcter, clasificacin o locacin40. Esto quiere decir, que si el
deudor modificaba el inventario dado en garanta, aunque las nuevas adquisiciones fueran
de distinta especie a las dadas en garanta, el gravamen prendario se mantena sobre lo
39
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
40
37
Una garanta flotante no es una prenda sobre un bien especfico, sino una especie de
licencia que se le otorga al deudor para que en el curso de sus negocios, pueda disponer de
los bienes prendados.41
Durante el siglo XIX, y una vez finalizada la Guerra Civil de los Estados Unidos, este pas
sufri un cambio drstico en su economa, generando una expansin del mercado interno y
externo, por lo que debi competir con la economa inglesa de esa poca.
Para poder competir, Estados Unidos debi dejar atrs el crdito tradicional para pasar a
utilizar el prstamo comercial con garanta mobiliaria sin desposesin. Una parte esencial
41
Pennington, Robert R. The genesis of the floating charge The Modern Law Review. Volumen 23.
Paginas 645-646. Nov 1960
42
Gretton, George L. Reception without integration? Floating charges and mixed systems. Tulane Law
Review. Volumen 73. Pgina 45. Diciembre 2003
38
Otras figuras importantes de la poca, y que fueron base para conceptualizar las actuales
garantas mobiliarias, fueron: el field warehousing o almacn de depsito, y el trust
receipt o recibo fiduciario o de fideicomiso.
Bienes como el inventario y el equipo, eran depositados en almacenes de depsito, para que
en el momento de ser dados en garanta, el acreedor pudiera entrar en posesin de dichos
bienes, que constituan su garanta, mediante un proceso por el cual los bienes que se le
haban otorgado, eran apartados del resto y para identificarlos, se confeccionaba un
certificado de almacn depsito. Dado que los bienes no le eran entregados fsicamente al
43
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 5
39
El problema que presentaba este tipo de garanta, consista en que el deudor deba mantener
inmovilizados los bienes garantes. El acreedor, al tener en su poder el certificado de
almacn de depsito, impeda el acceso a los bienes, por parte del deudor, generando as
una paralizacin que perjudicaba al deudor, quien al no poder intercambiar los bienes, no
generaba ms ingresos, lo cual no era coherente con las necesidades de la economa
industrial de la poca.46
Otra figura utilizada en la poca fue el trust receipt o recibo fiduciario. Dicha figura se
comenz a desarrollar como una prctica bancaria para financiar importaciones. Ms
adelante, se extendi a transacciones domsticas, especialmente para el financiamiento de
vendedores de automviles.
El mtodo que se utilizaba para realizar el financiamiento, consista en que el ttulo de los
bienes era transmitido directamente del vendedor o casa manufacturera al banco, y el banco
pagaba dichos bienes directamente al vendedor. El banco (fideicomitente y fiduciario)
45
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 7
46
Editor. Financing inventory through field warehousing. Yale Law Journal. Volumen 69. Pginas 663664. Ao 1959-1960
40
como dueo de los bienes, entregaba al deudor (fideicomisario) los bienes, fsicamente y
en propiedad fiduciaria para que este los vendiera.
Una vez que el monto financiado fuera satisfecho por medio de las ganancias obtenidas por
la venta de los bienes, el banco trasmita el ttulo de los bienes al deudor.47 De esta forma,
el deudor no tena que desembolsar el dinero ni pedir un prstamo, y su negocio consista
en vender los bienes fideicometidos por el banco, y mediante la venta de los mismos,
pagarle al banco y dejarse una ganancia.
47
Frederick, Karl T. The trust receipt as security Columbia Law Review. Volumen 22. Pginas 396-398.
Mayo 1922
41
El defecto de este tipo de transaccin era que solo poda ser aplicada a bienes seriados,
como automviles o maquinaria, y no poda ser utilizado para vender inventario no seriado.
Durante los siglos XVIII y XIX, Estados Unidos logr convertirse una potencia mundial
productora; llegando incluso a alcanzar montos de hasta mil millones de dlares en valor
agregado, lo que ejemplifica el nivel de especialidad en la produccin que se estaba
adquiriendo en ese momento.
48
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
42
En los siglos anteriores al siglo XX, el crdito en los Estados Unidos se bas en la
confianza. Las casas manufactureras eran financiadas por sus proveedores y por los bancos.
Los comisionistas y los mayoristas obtenan crdito por medio de las casas manufactureras.
Los minoristas eran financiados por mayoristas y los comisionistas. Y finalmente, los
consumidores podan comprar a crdito, financiados por los minoristas.49
En este sentido el Dr. Kozolchyk seala: El crecimiento del crdito al consumidor con
tasas razonables de inters hizo posible financiar no solo las compras de los consumidores
a los minoristas, sino tambin las compras de los minoristas a los mayoristas, las compras
de los mayoristas a los fabricantes y, finalmente, la produccin de los fabricantes.50
Vista la demanda por crdito personal y comercial que tienen los bancos y entidades
financieras de los Estados Unidos, se ha dado paso a un sistema bancario-financiero que
acepta como garanta cualquier bien o servicio que tenga un valor comprobable en el
49
Kozolchyk, Boris. Transfer of personal property by a non owner: its future in light of its past Tulane Law
Review. Volumen 61. Paginas 1495-1496. Junio 1987
50
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
43
mercado, como el inventario, inventario futuro, cuentas por cobrar, ganancias, objetos
intangibles como el buen nombre del comerciante, propiedad intelectual, derechos de
cumplimiento de un contrato, ttulos valores tangibles y desmaterializados (cuentas
electrnicas), entre otros, creando as la base moderna de lo que hoy conocemos como el
sistema de garantas mobiliarias. 51
51
Kozolchyk, Boris. Transfer of personal property by a non owner: its future in light of its past Tulane Law
Review. Volumen 61. Paginas 1506-1507. Junio 1987
52
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 9-13
44
Para efectos del artculo 9, es indiferente la denominacin que tenga el contrato suscrito
entre las partes. Para determinar la aplicacin del artculo 9, lo importante es analizar la
realidad econmica de la transaccin, ya que aunque se le denomine hipoteca a un contrato,
si el bien dado en garanta es considerado una garanta mobiliaria, el contrato y el bien
garante se regirn por el artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme.
53
Smith, Edwin E. Summary of Revised UCC Article 9. Estados Unidos. Bingham Dana LLP. Pgina 1-5
45
La importancia de este concepto, es que resuelve cualquier conflicto que surja entre
acreedores garantizados, de un mismo estado o de distintos, ya que al ser adoptado por
todos los estados del pas, crea una igualdad generalizada entre todos los acreedores de un
deudor garante.
El crdito sin garanta es aquel que se realiza sin otorgamiento de ningn tipo de garanta. 54
54
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 1
46
El acreedor va a requerir una demanda judicial para obtener un derecho sobre la propiedad
del deudor, que incluye un proceso de ejecucin, remate y adjudicacin por parte de un
tercero, y adicionalmente, el acreedor no tendr ningn tipo de prioridad respecto de los
bienes del deudor.55
El crdito sin garanta en los Estados Unidos se le otorga generalmente a dos segmentos de
la poblacin:
Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 3 de julio del 2007
47
En Costa Rica, el crdito sin garanta se institucionaliz por medio de los llamados
prestamistas y por medio de las financieras, las cuales, en un principio, no requeran una
garanta para el otorgamiento de un prstamo y ms bien se trataba de una cuestin de
integridad, confianza y buena fe por parte de los deudores.
Por otra parte, encontramos los Micro prstamos (micro-lending), los cuales consisten en
prstamos con montos que oscilan alrededor de los $200. En estos casos el prstamo es
sumamente lquido y, de hecho, los deudores tienden a ser cumplidos y pagan la deuda.
El Dr. Kozolchyk se refiere a esta modalidad de crdito como: un crdito que permite a
los individuos que forman parte de los sectores con los ingresos ms bajos de la economa
tener negocios pequeos-microempresas-que a su vez aumentan el ingreso de la familia y
los bienes a los que pueden acceder.56
56
Kozolchyk, Boris. El crdito comercial y su efecto en la disminucin de la pobreza. National Law Center
for Inter-American Free Trade. 2006. Pgina 1
48
Los problemas que presentan los micro prstamos son bsicamente dos: el primero es el
monto bajo del prstamo y en segundo lugar la necesidad que presentan las empresas de
tener un acceso contino al crdito (lneas de crdito), lo cual es indispensable para la
operacin normal de un negocio. Adicionalmente, podemos mencionar que en
Centroamrica existe tambin el problema de las altas tasas de inters en los crditos. En
razn de lo anterior podemos afirmar que este tipo de crdito no promueve el desarrollo
econmico y que por lo tanto no constituye el objetivo de las leyes de Garantas
Mobiliarias, ya que su fin es el facilitamiento del crdito a pequeas y medianas
empresas. 57
Otra diferencia importante del crdito comercial garantizado es que permite el movimiento
de los bienes garantes, es decir, autoriza al deudor a usar, transformar, vender o permutar
los bienes garantizadores, facilitando de esta forma el pago de la obligacin con los activos
adquiridos a travs del prstamo. 58
57
Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 3 de julio del 2007
58
Kozolchyk, Boris. El crdito comercial y su efecto en la disminucin de la pobreza. National Law Center
for Inter-American Free Trade. 2006. Pgina 6
49
Los 12 principios que ser explicado a continuacin son la base sobre la cual se redact la
Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias adoptada por la Organizacin de Estados
Americanos en el ao 2002.
El National Law Center for Inter-American Free Trade, localizado en Tucson, Arizona, fue
el lugar donde se redactaron estos 12 principios, que cubren la creacin, perfeccionamiento,
prioridad y ejecucin de los intereses garantizables sobre propiedad mueble.
59
Kozolchyk, Boris. El crdito comercial y su efecto en la disminucin de la pobreza. National Law Center
for Inter-American Free Trade. 2006. Pgina 6
50
A. Principio Primero
60
51
Este principio fue inventado por los ingleses, y se empez a aplicar en el Banco de
Inglaterra. El crdito comercial se diferenciaba del prstamo civil por cuanto el segundo se
basaba en una garanta real, en la cual la propiedad era inmvil, no se estaba transformando
constantemente y generalmente era por un periodo extenso de tiempo.
En el prstamo comercial lo que se utiliza como garanta son bienes comerciales, bienes
muebles, y s se permite que el deudor transforme, venda y utilice esos bienes, ya que con
esto el acreedor aumenta las probabilidades de que la deuda le sea cancelada, puesto que el
deudor va a recibir dinero por la transformacin, venta o utilizacin de dichos bienes y
tendr la capacidad de asumir la deuda de una mejor forma (auto liquidacin).
Por lo tanto, la movilizacin de los bienes dados en garanta es crucial para la existencia de
la auto-liquidacin de los crditos y para el correcto funcionamiento de los prstamos
mercantiles. Las prcticas de inmovilizacin de los bienes atentan contra la naturaleza del
prstamo mercantil por que este presupone auto liquidacin, la cual no puede existir sin
movilizacin de la garanta.
52
61
Escoto Leiva, Roxana. (2004)Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. EUNED. Pgina 84
62
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
53
B. Principio Segundo
En este sentido, no se requiere el derecho de propiedad para otorgar un bien como garanta
de una obligacin, lo que se requiere es el derecho de posesin. En este sistema, el
concepto de posesin se sobrepone al derecho de propiedad.
63
54
Existen dos modos de poseer: directamente, o por medio de otro. Se posee del primer
modo, sea ejerciendo actos posesorios por s mismo, sea valindose de otros para que los
ejecuten por cuenta y bajo la responsabilidad de quien lo ordena.
Se posee del segundo modo, cuando el propietario concede a alguien un derecho, como
nacido del arrendamiento o del usufructo, que le autoriza para la tenencia y goce de la
cosa, pues el dueo de esta la posee entonces jurdicamente por medio del que se halla en
el ejercicio actual del goce.64
Este sistema lo que busca es que el deudor con garanta mobiliaria transfiera al acreedor
garantizado un derecho posesorio sobre el bien, y no la titularidad del mismo. La ventaja
que tiene la transferencia de un derecho de posesin es que se permite a un gran nmero de
prestatarios convertirse en deudores con garanta mobiliaria, tales como los compradores a
plazos o pagos sucesivos, los compradores de bienes por fabricar, los prestatarios que
posean derechos a bienes futuros, los tenedores de documentos de legitimacin tales como
conocimientos de embarque o bono de almacenes de depsito, o ttulos de crdito
64
Brenes Crdoba, Alberto. (2001) Tratado de los Bienes. Stima Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pgina 65-67
55
negociables tales como pagars, letras de cambio o facturas cambiarias, los acreedores de
derechos contractuales o extra-contractuales incorporados o no a cuentas por cobrar, los
titulares o poseedores de derechos de propiedad intelectual, los beneficiarios de cartas de
crdito o sus acreedores-cedentes, etc. 65
Agrega el Dr. Kozolchyk: Sus derechos sobre el bien posedo no requieren del animus
domini (o la intencin de poseer como propietario) del bien garantizador de Federico von
Savigny aseveraba era el requisito esencial para la proteccin de la posesin en el
Derecho Romano, sino del animus possessionis (o la sola intencin de poseer
legtimamente) que Rudolf von Jhering sugera como necesario para la proteccin del
Derecho Romano de poseedores tales como el arrendatario y acreedor prendario, entre
otros acreedores.
Cuando decimos que el deudor, para poder constituir una garanta mobiliaria debe tener un
derecho sobre el bien garante, significa que debe tener al menos la intencin de poseer
legtimamente, sin embargo, si su intencin es la de poseer como dueo, tambin podr
constituir la garanta, porque quien puede lo ms, puede lo menos66
65
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
66
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 7
56
Con el fin de explicar la de fragmentacin en relacin con la propiedad y posesin del bien,
utilizaremos el siguiente ejemplo como modelo de la fragmentacin.
Ejemplo:68
a. Ser el comprador por haber pagado la mitad del precio de los camiones?
67
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
68
Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 3 de julio del 2007
57
b. Ser la fbrica de camiones en China, a la cual le deben parte del precio de los
camiones?
c. Ser el Banco que es acreedor de la fbrica de camiones, siendo que los camiones
forman parte del inventario de la fbrica, el cual se otorg como garanta del crdito que el
Banco chino le facilit a la fbrica para la manufactura de sus productos?
d. Ser el transportista que se encarga del trasporte de los camiones desde China a Costa
Rica, el cual emite un conocimiento de embarque, que constituye un ttulo representativo de
mercaderas y en caso de que el flete no le sea pagado tiene un derecho de retencin sobre
los camiones?
58
sobre ella; exceptuando los casos en los cuales existe una garanta con prioridad especial,
como en el caso de la garanta especfica de compra, de la cual se hablar ms tarde.
Bajo este principio, varios derechos pueden coexistir, como en el ejemplo antes descrito
donde: Adems del gravamen del vendedor impago, del derecho posesorio del tenedor del
ttulo y del derecho de retencin de los bienes del transportista o almacenista, tambin
podan coexistir sobre el mismo bien o bienes los derechos de acreedores prendarios y del
comprador. Por tanto, la fragmentacin de los derechos de titularidad y posesin fue tal
que titulares de derechos previos poda ser derrotados por acreedores posteriores si de lo
que se trataba era de obtener la posesin inmediata del bien.69
C. Principio Tercero
69
Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 3 de julio del 2007
59
tanto, los bienes garantizadores al igual que las garantas sobre los mismos
son de nmero abierto (numerus apertus) y no se encuentran limitadas a
figuras pre-existentes tales como las prendas con o sin desplazamiento o las
hipotecas mobiliarias, o ventas con reserva o retencin de dominio, etc.70
Cualquier bien que tenga un valor en el mercado es susceptible de funcionar como garanta
de una obligacin. El artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme de los Estados Unidos de
Amrica establece una lista no taxativa, pero general de los bienes que pueden ser sujetos
de convertirse en garanta mobiliaria. El artculo divide las garantas en tres grupos:
tangibles, cuasi-tangibles e intangibles.71
Las garantas tangibles son aquellas que son corporales, tambin llamadas bienes. Dentro
de los bienes se encuentran los bienes muebles que tienen un gravamen prendario sobre
ellos. Tambin incluye animales en estado de gestacin, plantaciones, bienes muebles
adheridos a inmuebles y siembra maderera por cortar. Dentro de los bienes, existen cuatro
categoras, los de consumo, el inventario, productos agrcolas y equipo.
70
United Nations. United Nations Commission on International Trade Law. General Assembly. 22 de
noviembre de 2006. Security Interests Draft Legislative Guide on Secured Transactions. Pginas 16-17
60
Los productos agrcolas son aquellos utilizados en operaciones agrcolas industriales, y que
se encuentran en posesin del campesino o productor agrcola. Este trmino incluye
cosecha, animales vivos y los productos que de ellos se obtengan mediante actividades
conexas.
Se considerar equipo, todo aquellos que no se vea incluido en las anteriores tres categoras
de bienes. A diferencia del equipo, hablamos de inventario, como una garanta mobiliaria,
cuando nos referimos a los bienes muebles que se encuentran en posesin del deudor
garante que pueden ser vendidos, arrendados o trasformado en el curso ordinario de la
actividad mercantil de ste.
61
La importancia de llevar a cabo una correcta calificacin de los bienes dados en garanta
radica en la facilidad para los acreedores garantizados y los deudores garantes de tener
claro qu bienes fueron dados en garanta, ya que con el ejemplo que a continuacin ser
expuesto, si las partes no denominan correctamente la garanta, esto podr traer
consecuencias al momento de ejecutarse la misma.
Veamos el siguiente ejemplo descrito por el profesor Kozolchyk para diferenciar conceptos
tan elementales como equipo e inventario.
Ejemplo:
La tienda La Gloria, cuya venta principal consiste en ropa para toda la familia, da en
garanta su inventario al Banco de Costa Rica, por un prstamo otorgado por el banco de
1.000.000 de colones.
La tienda tiene cinco camiones Mercedes Benz que utiliza para movilizar la mercadera.
Dichos camiones fueron comprados a la agencia de automviles Purdy Motors. La tienda
debe los camiones al Purdy Motors.
Purdy Motors pide un prstamo al Banco de Costa Rica por 10.000.000 colones, y le da en
garanta el inventario de camiones Mercedes Benz que tiene.
62
Los camiones que tiene La Gloria seran parte del inventario de sta o parte del inventario
dado en garanta por la Purdy Motors al Banco de Costa Rica?
Esta cuestin es fcil de contestar si tenemos una correcta calificacin de las garantas
mobiliarias. En prrafos anteriores se dijo que inventario son aquellos bienes muebles que
pueden ser vendidos, arrendados o trasformados en el curso ordinario de la actividad
mercantil, y equipo son aquellos bienes cuya funcin es el uso y consumo ordinario
corriente, por considerarse instrumentos de trabajo.
Segn lo anterior, los camiones Mercedes Benz que utiliza La Gloria para mover su
mercadera no constituiran parte de su inventario por ser instrumentos de trabajo, sin
embargo, s constituiran parte del inventario de la Purdy Motors por ser parte de el curso
ordinario de su actividad mercantil.
Por otra parte, las garantas cuasi-intangibles son definidas como derechos representados en
papel. Cuando los bienes garantas intangibles son usados como garanta, se le divide en
instrumentos (negociables y no negociables), como el cheque, el pagare, certificados de
depsito bancario, documentos como el conocimiento de embarque (BL) y los certificados
de depsito (almacn), bono de prenda (electrnico y en papel) y bonos y acciones.
63
mismo en el punto de destino, a quien figure como consignatario de ste o a quien lo haya
adquirido por endoso parcial o total, como constancia del flete convenido, y como
representativo del contrato de flete.
El certificado de depsito bancario es un titulo de crdito que ampara depsitos a plazo con
inters a cargo de un banco. Estos certificados pueden ser nominativos o al portar y debe
expresar la suma depositado a un plazo determinado.
Algunos tipos de garantas no tienen forma fsica o son intangibles. Existen cinco tipos de
garantas intangibles: cuentas por cobrar, cartas de crdito, cuentas bancarias (cuentas de
ahorro y corriente), derechos litigioso sobre daos y perjuicios, y un ltimo tipo que es
72
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 17-19
64
genrico e incluye cualquier bien mueble intangible no considerado en los tipos anteriores,
como el buen nombre, derechos literarios y otros.
Cuando hablamos de cuentas por cobrar nos referimos al derecho que tiene un sujeto de que
se le paguen los bienes o servicios vendidos o arrendados, los cuales no constan en un
certificado de prenda. Ejemplo de esto es la tarjeta de crdito, en la que el usuario debe
cancelar al banco el dinero que haya gastado. Otro ejemplo podra ser el caso del comercio
donde se paga con tarjeta de crdito, todos los vouchers debern ser pagados por el
emisor de la tarjeta de crdito al comercio. Ambos son casos de cuentas por cobrar, donde
un sujeto, sea el usuario de una tarjeta de crdito o el banco, deben pagar a su acreedor el
dinero debido por servicios o bienes vendidos o arrendados.73
Sobre la Carta de crdito, nos dice la doctrina moderna que la misma configura un
documento que nace por la celebracin del contrato de crdito documentario. Por su
medio, un banco comercial se obliga a pagar, al beneficiario, una suma de dinero al
momento de la presentacin de los documentos descritos por ella.74
Una cuenta bancaria es un contrato financiero con una entidad bancaria en virtud del cual
se registran el balance y los subsiguientes movimientos de dinero de un cliente o usuario.
Existen distintos tipos de cuentas bancarias, la cuenta corriente, que sirven para realizar
73
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 17
74
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. No. 22 de las 14:10 horas del 4 de marzo de 1998
65
Respecto de los bienes que pueden ser objeto de garanta, seala el Profesor Kozolchyk
que: En contraste con el nmero limitado de derechos in rem del derecho de garantas
inmobiliarias latinoamericano, los derechos de garanta real mobiliaria que pueden
adquirirse en el derecho norteamericano son numerus apertus o abiertos en nmero.
Cualquier bien o servicio que tenga valor en el mercado, puede ser objeto de garanta
real; y estos derechos de garanta real ilimitados sobre ellos pueden ser otorgados en
forma simultnea o sucesiva a un nmero ilimitado de acreedores en garanta. Esto
significa que los bienes o servicios que componen la garanta real pueden o no existir al
momento de la ejecucin del acuerdo de garanta y pueden no obstante apoyar la creacin
66
de derechos in rem o cuya existencia es solo futura y ad rem. Similarmente, estos bienes
pueden ser gravados con deuda, presente y futura. ()Pueden tambin incluir bienes
derivados de la venta o intercambio de bienes o servicios existentes o futuros prestados por
el deudor sin limitacin al nmero de futuras reventas o permutas75
La Gua de Garantas Mobiliarias propuesta por Naciones Unidas76, propone que el sujeto
que otorga la garanta pueda crear garantas, no solo sobre los bienes ya existentes, sino
sobre bienes futuros (bienes adquiridos o creados despus de la firma del contrato de
garanta), sin que tenga que suscribir nuevos contratos, cuando la deuda contina siendo la
misma. La Gua recomienda que se reconozcan los derechos de garanta sobre todos los
bienes existentes y futuros del otorgante de la garanta sobre un simple contrato de prenda.
75
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
76
United Nations. United Nations Commission on International Trade Law. General Assembly. 22 de
noviembre de 2006. Security Interests Draft Legislative Guide on Secured Transactions. Pginas 17
67
Los bienes derivados o atribuibles incluyen todo lo que el deudor reciba por la venta o
enajenacin del bien dado en garanta, siendo que la enajenacin haya sido permitida o no
por el acreedor.
Antes del artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme, cuando un deudor obtena ganancias
del bien dado en garanta, se consideraba esa transaccin como fraudulenta. Sin embargo,
en vista de las necesidades comerciales moderas, se autoriz al deudor para que usara o
dispusiera del bien dado en garanta para ponerlo a producir o capitalizar.
El editado artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme establece que es posible para el
deudor generar second generation proceeds o bienes derivados o atribuibles de segunda
generacin, ya que se le autoriza a vender, arrendar, cambiar o disponer de cualquier
manera, los bienes obtenidos de la anterior venta de la original garanta prendaria.
a) El BAC San Jos acuerda crear una garanta mobiliaria sobre el inventario de Purdy
Motors, ante un prstamo otorgado.
b) Purdy Motors vende un carro, parte del inventario, a Benjamn. Benjamn como pago,
entrega su carro usado, una parte en efectivo y firma un pagare.
68
c) El BAC San Jos, ahora, dentro de la garanta mobiliaria que Purdy Motors le otorg,
tiene un carro usado, dinero en efectivo y una pagare firmado por Benjamn. (Primera
generacin de bienes derivados o atribuibles)
d) Purdy Motors decide vender el carro usado que era de Benjamn a Emma, en dos
millones de colones. Estos dos millones, pasara a formar parte de la garanta mobiliaria
otorgada por Purdy Motors a BAC San Jos. (Segunda generacin de bienes derivados o
atribuibles).
D. Principio Cuarto
69
En este principio se establece que las garantas mobiliarias pueden ser constituidas por
mandato de ley o por voluntad de las partes, y deben encontrarse plasmadas en un contrato
de garanta. La potestad de crear los escenarios en los cuales determinado objeto podr
funcionar como garanta mobiliaria no es de reserva de ley si no que las partes pueden
convenir la forma y los trminos bajo los cuales se regir su relacin contractual.
77
70
Si bien es cierto que un derecho de garanta real segn el artculo 9 del UCC no puede
existir sin un contrato de prstamo, el prstamo en s no necesita haber sido desembolsado
para que el acreedor con garanta mobiliaria pueda perfeccionar su derecho de garanta
real conforme al artculo 9 del UCC. ()
71
De aplicar el principio de que lo accesorio sigue a lo principal (y por tanto que no existe el
gravamen accesorio si no existe el contrato principal de prstamo) derivado de las
dicotomas y clasificaciones de la escolstica medieval, el prstamo (en contraste con el
contrato para prestar en un futuro) sera siempre la transaccin principal y la garanta
hipotecaria o prendaria seria la accesoria, y por ende la transaccin sera dependiente e
inexistente de no existir prstamo previamente efectuado. De acuerdo a esta dicotoma, la
publicidad registral no podra llevarse a cabo hasta el momento de que se concluyese
prstamo con el desembolso de la suma prestada por el prestamista.78
E. Principio Quinto
78
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
72
El Registro est diseado para un acceso fcil por parte de sus usuarios, los cuales sern
bancos, compaas, y pblico en general, que no pueden estar acudiendo a buscar asesora
legal cada vez que van a realizar una transaccin y en razn de esto, deben estar en la
capacidad de consultar electrnicamente el Registro; obtener informacin real y fehaciente
y asegurarse de que posteriormente, no aparezca un acreedor anterior alegando un
gravamen desconocido por el tercero, quien se basa la informacin del bien y en la
publicidad registral que obtenga de su bsqueda en el Registro.
79
73
Existen tres formas de publicitar la garanta mobiliaria, dependiendo del tipo de garanta de
la que se trate:
a.
b.
c.
74
()
Como el registro de un derecho de garanta real sobre bienes muebles debe ser confiable,
oportuno, relevante y fcilmente accesible, solo resmenes del contrato de prstamo son
registrados, como parte de lo que se conoce en la Ley Modelo como el formulario
registral (en ingls financing statement) que puede registrarse en formato
documentario o de papel o en forma de mensaje electrnico80
Solamente los gravmenes judiciales registrados podrn tener prioridad sobre derechos de
garanta real creados contractualmente y posteriormente registrados.
Con relacin a la posesin de bien dado en garanta, una vez que el acreedor tiene la
posesin del bien, esta garanta tiene publicidad ante terceros. No se tiene que llenar el
formulario de registro, ya que con la sola entrega por parte del deudor del bien al acreedor,
se consolida la publicidad.
80
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
75
Existen algunos bienes, que dada su naturaleza fsica o jurdica, deben ser entregados al
acreedor para que se consolide la publicidad ante terceros. Ejemplos de estos bienes son:
pagar, letra de cambio, accin de una sociedad y el dinero en efectivo. En estos casos,
debemos considerar que dada la naturaleza de los bienes, para que un acreedor acceda a
aceptar como garanta un pagare o una letra de cambio, deber el deudor entregarle el bien,
ya que solo por medio de la posesin el acreedor podr tener control sobre el mismo, y
ejecutarlo.
Imaginemos que se otorga una garanta mobiliaria sobre un pagar. El acreedor no pide al
deudor que le entregue el pagar. El deudor podra crear una garanta mobiliaria otra vez
sobre el mismo pagare, ya que si l detenta la posesin sobre el bien, otros acreedores
creern que dicho pagare est libre de gravamen. Entonces, el primer acreedor no podra
alegar prioridad sobre otros, ya que al no tener la posesin del pagar, no exista publicidad
ante terceros, por lo que quien detente la posesin del pagare, ser quien tendr preferencia
sobre cualquier otro.
Otra de las formas de dar publicidad a una garanta mobiliaria es otorgndole control del
bien al acreedor.
Existen tres tipos de bienes cuya publicidad se da por medio del control:
76
Si los bonos y las acciones se encuentran representados por certificados, el acreedor tendr
control sobre los mismos cuando le sean entregados en la mano. Si no se encuentran
representados por un certificado, sino que constan electrnicamente, el acreedor tendr
control sobre ellos s: i) el deudor firma un contrato de control con la bolsa de valores
entregndole el control de esas acciones o bonos al acreedor, o ii) poniendo a nombre del
acreedor dichos bonos y acciones.
Existen tres formas de tomar control sobre una cuenta bancaria: i) cuando el banco donde el
deudor mantiene la cuenta bancaria, es el mismo que otorga el crdito, y el deudor le
otorga como garanta la cuenta, el Banco automticamente entrar en control de la cuenta;
ii) Si el acreedor es otro distinto que el banco, tendr el deudor dos opciones para que el
acreedor pueda tomar el control de la cuenta: 1)cambiar la cuenta bancaria a nombre del
acreedor o 2) realizar un acuerdo con el banco, de que ste solo recibir instrucciones del
acreedor sin que se necesite consentimiento del deudor para futuras transacciones.
77
El acreedor tomar control sobre los derechos de una carta de crdito cuando el ente que
emiti la carta de crdito le transfiera los derechos sobre los bienes atribuibles o derivados
que de la carta de crdito se produzcan.81
F. Principio Sexto
81
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 45-63
78
El propsito es uniformar los mecanismos actuales utilizados para garantizar una prenda,
como la pignoracin comercial, hipotecas mobiliarias, fideicomisos de garanta y
pignoraciones o garantas de produccin agrcola o industrias, con el fin de fusionarlos en
un solo mecanismo de garantas unitario y universal.
Dada la tradicin que tenan las figuras jurdicas como la pignoracin comercial, la
hipoteca mobiliaria, el fideicomiso de garanta y otros, se tomo la decisin de mantenerlas,
y modificar el mecanismo que se pretenda utilizar por un enfoque alternativo, creando as
un registro uniforme y un sistema de prioridades.
Bajo este nuevo enfoque, los Estados que adopten la ley modelo debern crear un sistema
de registro, que contine utilizando las figuras de garantas tradicionales, pero obligando a
82
79
que las figuras nuevas y tradicionales deban registrarse de la misma manera, en el mismo
lugar y sujetas al mismo principio de prior tempore potior iure, excepto cuando la ley
expresamente excluya la aplicacin de este principio.
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
80
En el caso de las garantas que no se inscriben en registro, sino que obtiene publicidad con
la posesin o el control, tendrn prioridad sobre una garanta inscrita en el registro cuando
se haya entrado a tener la posesin o el control del bien antes de que se inscribiera la
garanta ante el Registro. 84
84
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 91
85
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
81
G. Principio Sptimo
86
82
mismo tiempo permita una inscripcin muy rpida y con un mnimo de calificacin
registral87
Para efectos de terceros interesados, este principio lo que busca es que la informacin que
contenga el Registro sea simplemente de identificacin.
En el formulario de registro
Con relacin al tipo de descripcin que deben tener los bienes dados en garanta en el
Registro de Garantas Mobiliarias, el profesor Kozolchyk argumenta: Muchas leyes
latinoamericanas requieren que el documento registrado describa la garanta mobiliaria
real en forma indubitable, lo que significa una descripcin bien detallada
frecuentemente comparada a la proveda por el numero de serie del bien.
Las
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
83
susceptibles a ser descritos en forma detallada previa a su existencia. Los bienes fungibles
como granos y muchas materias primas, as como bienes renovables y reemplazables por
otros de distinto tipo o clase como lo son los bienes de inventario, tampoco pueden ser
descritos en tal detalle. Consecuentemente, de requerirse una descripcin bien detallada,
estos tipos de bienes careceran de publicidad adecuada y por tanto quedara sus garantas
excluidas del financiamiento con garanta mobiliaria. Por estas razones, la Ley Modelo
opta por descripciones mas genricas y escuetas tanto en el contrato de garanta como en
el formulario de registro88
Este principio busca facilitar el acceso a los usuarios al sistema registral de garantas
mobiliarias, incitando a que dicho proceso se realice va electrnica y no por medio de
papel.
El uso de papel no concuerda con la bsqueda de celeridad y fcil acceso para los usuarios,
ya que si un acreedor debe movilizarse hasta el Registro de Garanta Mobiliaria a inscribir
su garanta, implica prdida de tiempo y dinero, generando as un efecto negativo en el
mecanismo gil que se pretende aplicar.
88
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
84
As mismo, este principio busca que los usuarios puedan acceder al Registro y enviar los
formularios de registro por va electrnica, para que sea inmediata la inscripcin una vez
realizada la transaccin.
En este sentido, el uso de los sistemas electrnicos facilita el acceso a todos los usuarios,
tanto acreedores como aquellos terceros que desean realizar una consulta, ya que con solo
tener acceso a una computadora, pueden entrar al sistema de registro, generando un ahorro
de tiempo y de dinero. As mismo, implica una ventaja para el usuario y el mismo registro
en tanto que el registro no necesita invertir en almacenaje y archivo de documentos y los
costos de inscripcin bajan para los usuarios.
H. Principio Octavo
85
Dentro del sistema de las garantas mobiliarias, un deudor puede dar en garanta a su
acreedor todos los bienes presentes y futuros que tenga.
Kozolchyk, Boris, Beck Furnish, Dale. The OAS Model Law on Secured Transactions: A Comparative
Analysis. Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas. Volumen 12. Pginas 271-272. Ao
2005-2006
86
totalidad de un inventario). Esta garanta se otorga para asegurar el pago del monto que se
adeuda por la compra de los mismos bienes.
Ejemplo:
Una farmacia otorga como garanta su inventario al BAC San Jos para la apertura de una
lnea de crdito. Posteriormente realiza una compra de un cargamento del medicamento
Xenical a la compaa farmacutica Pfizer, otorgando una garanta especfica de compra
sobre ese medicamento Pfizer. En este caso, a pesar de que BAC San Jos registr primero
su garanta, por ser la compra del cargamento de Xenical una garanta especfica de
compra, Pfizer va a tener prioridad en cuanto a esos bienes en especfico.
87
Cuando se incluyen dentro del contrato de garanta y en el formulario los bienes presentes y
futuros del deudor, en cierta forma se limita la capacidad financiera del deudor para obtener
financiamiento de otros sujetos. Es por ello que se crea la garanta mobiliaria de
adquisicin, ya que permite al acreedor garantizado obtener derechos prioritarios o de
prelacin sobre los bienes especficamente adquiridos con base a la garanta mobiliaria de
adquisicin.
Este derecho prioritario permite que un acreedor suministrador de crdito con garanta
de adquisicin prevalezca sobre otro acreedor con inscripcin previa de su garanta
mobiliaria de tipo general o sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor
garante92
Con esta frmula, el deudor puede obtener financiamiento adicional al que originalmente
obtuvo, si limita el gravamen a los bienes especficamente adquiridos. Este tipo de garanta
mobiliaria permite a un acreedor que cronolgicamente es el segundo-en-tiempo
91
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
92
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
88
Este tipo de garanta requiere del mismo tipo de publicidad registral ordinario para las
garantas mobiliarias. Sin embargo, la publicidad de este tipo de garanta esta diseada
teniendo en mente la prelacin sobre garantas previamente registradas.
Dado que este tipo de garanta constituye una excepcin al principio de prior tempore
potior iure, se requiere como publicidad especial una referencia a la misma en el formulario
registral. La referencia debe darse en dos partes: la primera es respecto de los bienes
muebles especficamente financiados, y la segunda, una notificacin directa a los
acreedores pre-existentes en el Registro. Esta notificacin deber hacerla el acreedor
garantizado con bienes especficos a los acreedores previamente registrados, informndoles
de la adquisicin de la garanta sobre el mismo tipo de bienes anteriormente gravados en
forma genrica.
El derecho de persecucin sobre los bienes atribuibles que de los bienes muebles
especficamente financiados se deriven, se encuentra limitado a los bienes atribuibles de
primera generacin, ya que se debe preservar un mnimo de activos para proteger los
derechos de los acreedores quirografarios en la quiebra del deudor garante.
89
I. Principio Noveno
Los compradores en el curso ordinario de los negocios son los clientes de los negocios; son
las personas que consumen los productos del negocio, es decir, el objeto de mercado al cual
est dirigido el negocio del deudor.
Este principio lo que pretende es eximir a ese comprador de los gravmenes que posean los
bienes que est adquiriendo en el curso normal del negocio. La idea es que un comprador
que compra una camisa en una tienda, no tenga despus al Banco Acreedor solicitndole
93
90
que regrese dicha camisa por constituir parte del inventario de la tienda, el cual se dio en
garanta de una lnea de crdito.
Esta excepcin solo se aplicar a los productos que forman parte del inventario del negocio,
es decir, solo a aquellos productos que pertenezcan a su giro comercial. Por ejemplo, en el
caso de la tienda La Gloria, la ropa formar parte del inventario, sin embargo, un camin
repartidor no ser considerado parte del inventario de La Gloria y por lo tanto, si un
comprador quiere comprar el camin deber hacer la revisin del caso para asegurarse que
dicho bien este libre de anotaciones en el Registro de Garantas Mobiliarias, porque dado
que el camin no forma parte del giro comercial, el comprador que lo adquiera no estar
exento de responsabilidad si ese bien es garanta de otro.
Banco
Central
Bancos
Manufacturacin
Distribuidores
Venta al detalle
Compradores
91
Lo que se busca con este principio es que el comprador adquiera los bienes sin riesgo de
estar sujeto a la ejecucin de algn gravamen. Sin embargo, para gozar de la proteccin de
la Ley Modelo, el comprador de buena fe cumplir dos condiciones. La primera es que en
relacin a su compra pague un precio razonable o proporcione un valor nuevo, es decir
no pague por el bien mediante la condonacin de una deuda preexistente o con una dacin
en pago. La segunda condicin es que el bien se haya adquirido de un vendedor cuyo
negocio consista en vender el mismo tipo de bien adquirido por el tercero, por ejemplo, un
reloj debe haber sido adquirido de una relojera y no de un vendedor de tanques de agua.
94
Kozolchyk, Boris. El crdito comercial y su efecto en la disminucin de la pobreza. National Law Center
for Inter-American Free Trade. 2006. Pgina 12
92
J. Principio Dcimo
95
Kozolchyk, Boris y Dale Furnish, Dale. La Ley Modelo de la OEA sobre Garantas Mobiliarias: Un
Anlisis Comparativo. Primera Edicin. 2005. Pgina 22
96
93
Pese al hecho que la prohibicin contra la usura fuera considerablemente atenuada en los
cdigos tanto civiles como mercantiles de los siglos diecinueve y veinte en Amrica Latina,
la prohibicin contra el pactum continua sin suprimirse hasta este da.() A diferencia del
94
Derecho Alemn, donde un acreedor y deudor garantizados pueden acordar que en el caso
de incumplimiento el deudor este transfiere sus derechos respecto a la garanta al acreedor
actuando en su capacidad como fiduciario, o hipoteca mobiliaria (sicherungsbereignung) y
puede reposeer y vender la garanta extrajudicialmente.
Sobra decir que se impone mucho desperdicio econmico sobre las partes contractuales,
particularmente, cuando los bienes en cuestin son perecederos o de alta depreciacin, ya
que hay que esperar por una determinacin judicial que a menudo toma aos llegar97
Cualquier bien mueble que sea dado en garanta tiene un valor para el acreedor si ste
puede poseerlo, embargarlo y venderlo de forma expedita y a un valor de mercado.
Contrariamente a los bienes inmuebles, los bienes muebles se deprecian rpidamente o son
perecederos, por lo que es necesario que se implemente una sistema para que el acreedor
ante un incumpliendo del deudor pueda re-poseer, embargar y vender los bienes en la forma
ms expedita y rentable posible.
97
Kozolchyk, Boris y Dale Furnish, Dale. La Ley Modelo de la OEA sobre Garantas Mobiliarias: Un
Anlisis Comparativo. Primera Edicin. 2005. Pgina 24
95
98
Kozolchyk, Boris y Dale Furnish, Dale. La Ley Modelo de la OEA sobre Garantas Mobiliarias: Un
Anlisis Comparativo. Primera Edicin. 2005. Pgina 66
96
97
Si partimos de que una vez declarada la quiebra o insolvencia del deudor garante, todos sus
bienes pasan a formar parte de la masa universal de bienes que constituyen prenda comn
de acreedores, dejaramos a los acreedores garantizados sin su garanta preferente y
pasaran a ser uno ms de la masa de acreedores.
Para que la Ley de Garantas Mobiliarias tenga xito debe crearse o modificarse la actual
legislacin sobre quiebras e insolvencia para asegurar al acreedor garantizado que:
a. El bien que constituye su garanta no formara parte de la masa universal de bienes y ser
segregado, y
La importancia de este tema radica en que debe asegurarse al acreedor garantizado que no
pasar a ser un acreedor comn o sindico, sino que mantendr la calidad de privilegiado
ante los dems y que no tendr que ir a un remate judicial para adquirir el bien dado en
garanta, sino que podr rematarlo extrajudicialmente o adjudicrselo inmediatamente en el
caso de la garanta posesoria.
98
El artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme establece que cuando un deudor entre en
estado de quiebra, el curador de la quiebra o trustee, deber determinar si la garanta
mobiliaria era vlida al momento de la solicitud de quiebra. Si determina que es vlida,
ser entregada al acreedor garantizado para su respectiva auto-liquidacin. Cuando la
garanta le sea devuelta al acreedor, no se le harn recargos por los gastos del proceso de
quiebra. 99
99
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 135
100
99
La Ley Modelo regula su aplicacin territorial cuando los derechos de garanta real tiene
contactos con el derecho de ms de un estado adoptante101
Respecto de este principio, es importante recalcar que la redaccin de una Ley Modelo de
Garantas Mobiliarias, por s misma constituye una herramienta esencial en la lucha por una
uniformidad en las legislaciones americanas de garantas mobiliarias, ya que todos los
pases van a tener una gua con la cual redactar su legislacin nacional, acercndose cada
vez ms a una legislacin globalizada y con ello facilitando el comercio transfronterizo.
101
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
100
En diciembre de 1998 el Consejo Permanente de la OEA celebr una reunin con expertos
con el fin de delimitar los temas que se encontraban en estudio. En esta reunin se acord
la adopcin de una versin de la Ley Modelo de Garantas Mobiliarias, producida por el
National Law Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT), adems de acordar que los
delegados nacionales estudiaran el tema del financiamiento con garanta mobiliaria en dos
reuniones de expertos que se coordinaran con posterioridad.
101
102
Modelo. La Ley Modelo fue referida por la OEA a los Estados Miembros para que la
adopten e implementen en sus respectivas legislaciones.102
A. Objeto Legal
102
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk
103
Organizacin
de
Estados
Americanos.
(2005)
http://www.oas.org/cji/dil-cji-cd
may2005/dil/esp/cidipvii_home_temas_reportes_abril16_seguimientocidipvi.htm Consulta: 21 de enero de
2008.
103
104
Artculo 2 Ley Modelo. () Cuando a una garanta mobiliaria se le d publicidad de conformidad con
esta Ley, el acreedor garantizado tendr el derecho preferente a ser pagado con el producto de la venta de
los bienes gravados.
105
104
El profesor Kozolchyk explica la meta principal de esta Ley, diciendo; la meta principal
de la Ley Modelo es la de servir como ley habilitadora que haga posible los prestamos con
garanta mobiliaria en el mayor nmero de transacciones. Como ley habilitadora tambin
debe ser educacional; debe ensear los nuevos conceptos en la medida en que los
prescribe.107
106
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
107
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
105
acreedor. En tal virtud, la Ley Modelo otorga un elemento prioritario, una garanta
mobiliaria sobre el precio de compra que remedia este problema de sobre-dependencia en
un acreedor al crear una excepcin al principio de primero en tiempo primero en
derecho. 108
B. Objeto Social
108
National Law Center For Inter-American Free Trade. World Bank Latin American and Caribbean
Insolvency Workshop 30-31 de octubre del 2000, Ciudad de Mxico, Mxico. Introduccin a los Principios
Jurdicos de la Ley Modelo Inter-Americana de Garantas Mobiliarias. Presentado por Boris Kozolchyk.
Pgina 2
109
Vase como ejemplo del objetivo social lo dicho en el artculo primero de la Ley de Garantas Reales
Mobiliarias de Honduras.
Artculo 1.- Objeto de la Ley. Las normas contenidas en la presente ley tiene como propsito incrementar el
acceso al crdito mediante la ampliacin de los bienes, derechos o acciones que pueden ser objeto de garanta
simplificando la constitucin y ejecucin de las mismas.
Esta ley ser aplicable a la constitucin ejecucin de garantas mobiliarias sobre obligaciones de toda
naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables y a la constitucin y ejecucin de todo tipo de
acciones, derechos u obligacin sobre bienes corporales, bienes incorporales, cosas mercantiles, derechos o
acciones u obligaciones de otra naturaleza sobre bienes muebles o cosas muebles
110
United Nations. United Nations Commission on International Trade Law. General Assembly. 22 de
noviembre de 2006. Security Interests Draft Legislative Guide on Secured Transactions. Pginas 14
106
Si la garanta mobiliaria es sin desposesin, el contrato deber constar por escrito y surtir
efectos entre las partes desde el momento de su suscripcin (firma).
Los requisitos principales para constituir una garanta mobiliaria, que no sea establecida por
Ley, son:
111
La Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras en sus artculos 6 y 7 ejemplifican los establecidos
por la Ley Modelo en el tema de la constitucin de una garanta mobiliaria.
Articulo 6.- Medios de Constitucin. Una garanta mobiliaria se constituye mediante disposicin legal o
contrato entre el deudor garante y el acreedor garantizado.
Artculo 7.- Posesin y Derecho de Posesin del deudor. Las garantas mobiliarias pueden constituirse por
quien tenga la posesin o derecho a la posesin sobre los bienes dados en garanta o que pueden ser dados en
garanta. Para efectos de la constitucin de garantas mobiliarias la posesin del deudor del bien dado en
garanta equivale a su ttulo.
107
b. Que el deudor garante tenga el derecho de posesin sobre el bien dado en garanta.
Lo anterior tiene importancia, ya que en el curso del mercado, Ana pudo haber dado como
garanta mobiliaria la computadora a un banco, ya que como fue discutido en prrafos
anteriores, lo que se necesita para constituir la garanta mobiliaria se necesita el contrato de
garanta y que el sujeto que se constituye en deudor garante tenga el derecho de posesin.
Debe tenerse en cuenta que este derecho de posesin no implica necesariamente que el
deudor garante tenga en su poder el bien, ya que podemos hablar que en el caso de un
almacn de depsito, en el cual los bienes estn en tenencia del dueo del almacn, sin
embargo, el derecho de posesin es del dueo de los bienes, y por ende dichos bienes
108
pueden ser dados en garanta por el que detente derecho de posesin sobre ellos aunque
fsicamente no los tenga en su poder. La mera detentacin de los bienes no es suficiente,
sino que el que quiera constituirse en deudor garante debe tener el derecho de transferir
dicho bien.
A. Contrato de Garanta
I. Fecha de celebracin
109
Una vez que el acreedor y el deudor ejecutan el contrato de garanta, el derecho de garanta
real es vlido entre las partes.112
112
Como ejemplo de las estipulaciones que debe tener un contrato de garanta utilizaremos la Ley de
Garantas Reales Mobiliarias de Honduras.
Artculo 11.- Elementos del Contrato de Garanta. El contrato de garanta por escrito deber contener, como
mnimo:
I. Fecha de celebracin.
II. Datos que permitan la identificacin de los contratantes as como su firma autgrafa y huella digital o su
firma electrnica.
III. El monto mximo garantizado por la garanta mobiliaria.
IV: La descripcin de los bienes muebles en garanta, en el entendido de que dicha descripcin podr
realizarse de forma genrica o especifica.
V. La mencin expresa de que los bienes muebles descritos servirn de garanta a la obligacin garantizada; y
VI. Una descripcin genrica o especfica de las obligaciones garantizadas. (..)
110
La Ley Modelo acaba con esa premisa de que para que exista una garanta debe existir un
contrato principal de prstamo, e introduce el principio de abstraccin o independencia.
La garanta mobiliaria creada a partir de este principio de abstraccin entra en vigor
teniendo efectos contra terceros a partir de su registro; al igual que la prioridad de la
misma.
Cada legislacin deber velar porque los estndares establecidos en la Ley Modelo se
cumplan, de lo contrario no se llegarn a cumplir los objetivos propuestos. Ejemplo de un
grave error al incorporar la Ley Modelo a una legislacin, es el caso chileno, en el cual la
Ley de Garanta Mobiliarias contiene normas que no van de acuerdo a lo que la Ley
Modelo establece y a los 12 Principios de las Garantas Mobiliarias.
111
Son evidentes los errores en los que se incurri al redactar esta ley, ya que no se tomaron en
cuenta los pilares de la Ley Modelo al escribir el cuerpo de la misma. En primer lugar, el
contrato de garanta nunca deber ir en escritura pblica, sino en documento privado, ya
que debe ser lo menos formal posible para permitir que la transaccin se realice de forma
expedita y sin limitaciones legales o registrales.
En segundo lugar, dado que la Ley Modelo utiliza el documento privado como principal
medio para realizar el contrato de garanta, estara en lo correcto la ley chilena respecto de
ello, sin embargo, cae en un enorme error al pedir que dicho contrato sea protocolizado, ya
que es bsicamente lo mismo que solicitar que el contrato sea otorgado en escritura pblica.
Tanto la escritura pblica como la protocolizacin del contrato de garanta son elementos
formalistas que generan un atraso innecesario en la transaccin, creando un importante
incremento en el costo de la transaccin para las partes.
112
La garanta mobiliaria ser oponible entre las partes una vez firmado el contrato de
garanta, sin embargo, ser oponible a terceros desde el momento en que se le otorgue
publicidad. 113114
La falta de publicidad, de acuerdo con la Ley Modelo, no anula la transferencia entre las
partes y solo afecta su perfeccionamiento y prioridad como garanta mobiliaria, es decir,
respecto de terceros.
113
Articulo 34.- La garanta mobiliaria a la que se le de publicidad mediante su inscripcin en el Registro ser
oponible frente a terceros desde el momento de la inscripcin
114
Articulo 18.- Oponibilidad. Los derechos conferidos por la garanta mobiliaria sern oponibles frentes a
terceros solo cuando se de publicidad a la garanta mobiliaria. La publicidad de una garanta mobiliaria se
puede dar por registro de acuerdo con el presente Ttulo y los Ttulos II y IV o por la entrega de la posesin o
control de los bienes en garanta al acreedor garantizado o a un tercero designado por este de acuerdo con
el presente Ttulo.
Se le pondr dar publicidad a una garanta mobiliaria por medio de su inscripcin registral. Asimismo, se
podr dar publicidad una garanta mobiliaria por medio de la entrada de la posesin o control de los bienes
en garanta solo si la naturaleza de los mismos lo permiten o si la entrega es realizada de la manera
contemplada por el presente Ttulo o los Ttulos II y IV.
A una garanta que se le haya dado publicidad de acuerdo con uno de los mtodos mencionados se le podr
dar publicidad subsecuentemente por otro mtodo.
113
La publicidad de una garanta mobiliaria se dar por medio del Registro, por la entrega de
la posesin, o por la entrega del control al acreedor garantizado o a un tercero designado
por el acreedor, del bien dado en garanta.
La Ley Modelo propone que se adopte un sistema de registro unitario y uniforme; aplicable
a todos los mecanismos de garantas sobre propiedad mueble existentes en el marco legal
local. A continuacin se har referencia a la manifestacin de la publicidad segn diversos
tipos de garantas.
115
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
114
116
Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estado Americanos. Vase
artculo 3.
115
Por constituir una excepcin al principio de primer en tiempo, primero en derecho, a esta
garanta mobiliaria se le dar publicidad por medio de su inscripcin de un formulario de
registro que haga referencia al carcter prioritario - especial de este tipo de garanta, y que
describa los bienes gravados por la categora sin que sea necesario una descripcin
especfica. La Ley Modelo requiere que se realice una referencia de los bienes muebles
especficamente otorgados y una notificacin directa a los acreedores pre-existentes en el
registro sobre el mismo tipo de bienes anteriormente gravados en forma genrica.
Los anteriores acreedores garantizados no tiene que aceptar el pacto realizado entre el
deudor garante y el acreedor de la garanta especifica de compra, sin embargo, s deben ser
notificados con el fin de que sepan cuales bienes no constituyen parte de su garanta y
aclarar con miras al futuro, quienes seran los dueos de los bienes atribuibles que puedan
surgir de las distintas garantas.
116
contribuye a la venta del mismo y otros marginales, tenindose por resultado una mayor
venta y aumento de las ganancias netas del deudor garante.
B. Crditos
En este tipo de transaccin encontramos 3 actores: a) el deudor garante, quien cede o vende
sus cuentas por cobrar o crditos b) acreedor garantizado, y c) el deudor del crdito, o
deudor del deudor garante.
Se dar publicidad a una garanta mobiliaria otorgada por un deudor garante sobre un
crdito que se le debe, por medio de su inscripcin en el Registro de Garantas mobiliarias.
La falta de publicidad no anula la transferencia entre las partes, solo afecta su
perfeccionamiento y prioridad como garanta mobiliaria, para efectos de terceros.
117
Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estado Americanos. Vase
artculo 3.
117
La garanta mobiliaria que se otorgue sobre un crdito que se le debe al deudor garante no
modificara la relacin jurdica subyacente ni har ms onerosas las obligaciones del deudor
del crdito cedido sin su consentimiento.
El deudor del crdito (el cedido) podr oponer contra el acreedor garantizado (cesionario)
todas las excepciones derivadas del contrato original que le hubiera podido oponer al
deudor garante (cedente), si ste hubiera exigido la deuda.
El deudor del crdito podr acordar con el deudor garante, por escrito, que renuncia a
oponer las excepciones en contra del acreedor garantizado, as como los derechos de
compensacin. Sin embargo, no podr renunciar a interponer excepciones relacionadas a
actos fraudulentos cometidos por el acreedor garantizado o por el deudor garante; o
aquellas basadas en la incapacidad del deudor del crdito.
Una vez que el acreedor garantizado notifique al deudor del crdito la cesin de los
derechos del crdito, el deudor del crdito deber pagar al acreedor garantizado cualquier
suma que tenga relacin con el crdito. Sin embargo, el acreedor garantizado no entregar
dicha notificacin a menos de que ocurra un incumplimiento del deudor garante que le
autorice la ejecucin de la garanta.
118
un acuerdo entre el deudor de la cuenta y el deudor garante que limite el derecho de este
ltimo de usar sus cuentas por cobrar como garanta.
C. Obligaciones no monetarias
Se le dar publicidad a una garanta mobiliaria otorgada por el deudor garante sobre una
obligacin no monetaria a su favor, por medio de su inscripcin en el Registro.
Para efectos de pago al acreedor garantizado en caso de incumpliendo del deudor garante,
el acreedor garantizado debe notificar personalmente a la persona obligada para que d
cumplimiento de la obligacin.
118
118
Ley Modelo de la Organizacin de Estados Americanos sobre Garants Mobiliarias. Vase artculos 20 y
21.
119
Sin embargo, para que se perfeccione la cesin del derecho entre el deudor garante y el
acreedor garantizado, dicha cesin deber registrarse en el Registro de Garantas
Mobiliarias.
En el caso de la garanta sobre el derecho al giro del beneficiario, este podr ceder su
derecho a girar contra una carta de crdito al acreedor garantizado obteniendo la emisin de
un crdito transferible a nombre del acreedor garantizado, como cesionario-beneficiario. La
validez de esta transferencia est regulada en las disposiciones aplicables de las Prcticas y
Costumbres Uniformes para Crditos Documentarios de la Cmara de Comercio
Internacional.
Por otro lado, en cuanto a la garanta sobre los fondos de la carta de crdito, su existencia
estar condicionada a que el beneficiario cumpla con los trminos y condiciones de la carta
120
119
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
121
En esta categora debemos hacer una aclaracin, ya que la Ley Modelo al nombrar este tipo
de garanta mobiliaria, Ttulos de crdito y Ttulos de Valor puede ocasionar confusin
con ciertas legislaciones latinoamericanas que incluyen dentro de la denominacin ttulos
valores las acciones de las compaas o sociedades annimas. La Ley Modelo incluye
dentro del concepto de titulo valor los cheques, letras de cambio y pagares, y excluye las
acciones, por lo que para mayor facilidad y entendimiento, ese captulo debera ser llamado
Ttulos de crdito y Ttulos cambiarios 120.
En los ttulos de crdito tenemos tres partes actoras: a) el deudor garante, b) un tercero que
conocemos como el almacn general de depsito o el transportista, y c) el acreedor
garantizado. La funcin del tercero radica en emitir un documento en el cual conste el
estado de los bienes del deudor garante, para que este ltimo pueda realizar negocios
utilizando este documento como instrumento circulante para llevar a cabo sus negocios.
Dicho documento, podr circular y ser negociado por el depositante (deudor garante) y
posteriormente por sus acreedores garantizados.
A continuacin se exponen las diversas formas de publicidad segn los distintos tipos de
ttulos:
120
Dr. Boris Kozolchyk. 2007. Garantas Mobiliarias. Tucson, Arizona. 5 de julio del 2007
122
i)
El derecho de posesin del ttulo prevalece sobre el derecho histrico de los bienes, esto
basado en la Teora de la Apariencia, ya que quien cree una apariencia de credibilidad o
titularidad ante los ojos de un tercero, hace creer a este ltimo que es el propietario de los
bienes, pudiendo no serlo, pero ello no implica que el tercero se vea afectado ya que se
proteger a aquel tercero de buena fe que adquiri los derechos de posesin basados en la
supuesta titularidad que tena el vendedor de dichos bienes.
ii)
Para darle publicidad al ttulo representativo, este debe ser depositado en el Registro de
Garantas Mobiliarias; asegurndole al acreedor garantizado que el ttulo no ser
movilizado. Lo anterior es en razn de que existe un ttulo fsico que otorga publicidad, sin
123
iii)
Para darle publicidad a este tipo de ttulo representativo debe el emisor del ttulo sealar el
nombre y nmero de identificacin del depositante. El depositante designar un acreedor
garantizado como tenedor legtimo del ttulo asignndole un nmero de identificacin. Este
ttulo ser negociable exclusivamente por medio de la transferencia del nmero de
identificacin del tenedor legtimo y el transportista o el almacn general de depsito
124
retendrn el ttulo en su banco de datos electrnicos con carcter de depositario del mismo.
El depositante (deudor garante) y el transportista o almacn de depsito firmarn
electrnicamente el formulario de inscripcin solicitando la inscripcin del nombre y
nmero de acreedor garantizado como tenedor legitimo del ttulo representativo,
perfeccionndose as la publicidad registral.
Este tipo de ttulo valor o ttulos representativos de mercancas, aunque pueden ser emitidos
en papel, su caracterstica principal es el no ser negociables en el mercado. No pueden ser
endosados al portador ni trasmitidos mediante traditio, por lo que su forma de publicidad es
la siguiente:
125
F. Inventario
Cuando hablamos de inventario como garanta mobiliaria, nos referimos a los bienes
muebles que se encuentran en posesin del deudor garante que pueden ser vendidos,
arrendados o trasformados en el curso ordinario de la actividad mercantil de este.
121
Ley Modelo de la Organizacin de Estados Americanos sobre Garants Mobiliarias. Vase artculo 3.
126
A una garanta mobiliaria sobre un inventario integrado por bienes presentes y futuros y sus
bienes atribuibles o parte de los mismos, se le dar publicidad por medio de una nica
inscripcin en Registro.
Los derechos de propiedad intelectual, tales como patentes, marcas, nombres comerciales,
regalas y otros bienes muebles atribuibles a los mismos, debern ser inscritos en el registro
de garantas mobiliarias cuando se constituya una garanta mobiliaria sobre ellos.
122
127
128
que es un simple documento de una pgina que contiene los datos del deudor y los datos de
la garanta. Una vez que el documento llega al registro, un registrador incorpora los datos a
una base electrnica de datos.
Asian Development Bank. An Overview of ADBs Law and Policy Reform Activities in 2001-2002.
Diciembre 2002. Pginas 24 a 26
129
los bienes de determinado deudor, sin que haya necesidad de tener el contrato de garanta ni
otros documentos privados, ya que al no ser constitutivo de derechos, solamente necesita
dar publicidad y dar a conocer la constitucin de la garanta en forma general.
La base del Registro de Garantas Mobiliarias es que pueda ser accesado por todos los
usuarios desde cualquier lugar del mundo por va electrnica, ya sea para inscribir una
130
garanta mobiliaria o para ver informacin sobre deudores, sin que tengan que movilizarse
de su lugar de trabajo o casa para poder accesar la informacin deseada. 124
124
131
La
informacin que llegue a este registro debe ser inscrita inmediatamente, facilitando el
movimiento de transacciones comerciales y dando mayor seguridad a los usuarios del
sistema.
De igual forma, debe ser un registro accesible econmicamente a todos los habitantes. El
hecho de que sea electrnico abarata los costos de manera significativa, ya que sin el uso de
papel, no se incurre en gastos administrativos, de archivo y almacenaje. Al ahorrarse estos
gastos, las cuotas de inscripcin, de prrroga y de cancelacin son mucha ms baratas que
en un registro de papel. El registro digital permite un fcil acceso y rpido proceso de la
informacin por inscribir, cumpliendo con el propsito de la Ley Modelo en este tema.
La Ley Modelo establece que el Registro de Garantas Mobiliarias debe ser pblico y
automatizado, y se deber crear un sistema de folios electrnicos, el cual ser ordenado
alfabticamente por nombre de deudor garante. 125
En cada pas, el Registro deber tener una base central de datos, constituida por los asientos
registrales de las garantas mobiliarias inscritas en el pas.
125
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
132
C. Formulario de Registro
La Ley Modelo define el formulario de registro como el formulario para llevar acabo la
inscripcin de la garanta mobiliaria, el cual contendr al menos, los datos necesarios para
126
127
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
133
El primer paso que debe seguir un acreedor garantizado para dar publicidad a su garanta
mobiliaria es presentar el formulario de registro ante el Registro de Garantas Mobiliarias.
La Ley Modelo acepta dos formas de presentacin del documento: en persona y por medio
de transmisin electrnica (correo electrnico, mdem, EDI y otros).
128
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 5
134
a. Requisitos
130
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
131
Vase como ejemplo de la aplicacin de la Ley Modelo en la Ley de Garantas Reales Mobiliarias de
Honduras el artculo 47 de esa misma sobre el tema de formulario registral.
Articulo 47. Formulario Registral. Las inscripciones a que de lugar esta Ley se realizaran por medio del
formulario de inscripcin registral, ya sea en forma de un documento en papel o en forma electrnica, el cual
como mnimo, deber contener los datos siguientes:
a) De las partes contratantes:
135
Cuando existan varios deudores garantes otorgando una garanta mobiliaria sobre los
mismos bienes muebles, todos los deudores garantes debern identificarse separadamente
en el formulario registral.
136
137
crdito sobre esos mismo bienes muebles. La suma que se especifica en el formulario de
registro ser la suma exacta por la que respondan los bienes dados en garanta. 132
El formulario de registro deber contener como mnimo una descripcin general de los
bienes dados en garanta, dicha descripcin tendr que permitir al acreedor y a terceros
interesados identificar la cosa. Tambin se podr dar una descripcin detallada de los
bienes, sin embargo, esto no es necesario ya que la publicidad registral de este tipo de
garanta es funcional. Para efectos de conocer en detalle la garanta mobiliaria, se deber
consultar el contrato de garanta suscrito entre las partes.
138
La Comisin de Leyes de Londres, propone que para dar mayor seguridad al deudor
garante y que acreedores inescrupulosos no constituyan garantas mobiliarias sin que exista
un contrato de garanta de por medio, debe existir una autorizacin expresa de parte del
deudor garante en el contrato de garanta para que se modifique o se enmiende el
formulario de registro original.
Otra propuesta para asegurar la posicin del deudor garante, es que dentro del formulario
de registro se incorpore una clusula optativa, donde el deudor garante autorice o no al
acreedor garantizado a enmendar o modificar la garanta ya constituida, sin que se requiera
la firma del deudor garante en el formulario de registro.134
133
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 75
134
En la Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras, el deudor debe firmar, ya sea en papel o
electrnicamente, cada formulario que el acreedor garantizado presente al Registro, sea de inscripcin,
modificacin u otros.
En Chile cualquier modificacin que se le haga a la garanta mobiliaria debe ser realizada mediante
documento privado protocolizado. El testimonio ser entregado a Registro por el notario. Esto es
139
a) El Acreedor Garantizado
b) Deudor Garante
contradictorio con lo propuesto por la Ley, por ser absolutamente formalista y no permitir la libertad de
transacciones que pretende crear esta Ley.
En Guatemala, la Ley de Garantas Mobiliarias establece que tanto deudor como acreedor deben firmar el
formulario de registro, sin embargo no hace mencin a quienes deben firmar modificaciones o enmiendas, por
lo que se deduce que debern firmarlas, tambin, ambas partes.
135
136
Artculo 46. Legitimacin para solicitar inscripcin. Cualquier persona autorizada por el acreedor
garantizado y el deudor garante estarn legitimados para solicitar, a travs del formulario registral
respectivo, la inscripcin de la constitucin de la garanta mobiliaria.
La inscripcin de la prrroga, cancelacin, modificacin o ejecucin solo para ser solicitada por el acreedor
garantizado o por quien el autorice.
El acreedor garantizado podr autorizar a una tercero para que gestione la inscripcin que corresponda.
()
140
a) Acreedor Garantizado
La Ley Modelo ha establecido que el plazo de vigencia de una garanta mobiliaria ser de
cinco aos renovables por periodos de tres aos, conservando la fecha de prelacin
original.137
A menos que se presente a Registro un formulario de prrroga dentro de los seis meses
anteriores a la expiracin de los primeros cinco aos, o de los tres aos ya prorrogados, se
tendr por expirada la garanta mobiliaria.138
137
Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados Americanos. Articulo 38.
138
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 81
141
A diferencia de la Ley Modelo, el artculo 9 del Cdigo Comercial Uniforme, establece que
cualquier prrroga que se realice ser por 5 aos, prorrogables a 5 aos ms y as
consecutivamente, hasta que se cancele la garanta.
Otras legislaciones han optado por facultar a las partes firmantes del contrato de garanta
para establecer el plazo de vigencia y de las prorrogas que regirn la garanta mobiliaria.
En el caso de la Ley Modelo, el plazo de los 5 aos comenzar a correr desde que se
inscribe el formulario de registro, por lo que se debe prever que los Registros de Garantas
Mobiliarias inscriban las garantas mobiliarias en el momento inmediato en que estas sean
presentadas ante el registro.
La Ley Modelo parte del principio de celeridad, por lo que a los registradores no se les ha
otorgado ms facultad que la de inscribir los datos del formulario de registro en el sistema
de datos, y no de calificar la garanta. La calificacin por parte de los Registradores es
meramente formal y no de fondo.
142
c. Modificaciones
La Ley Modelo, con respecto a las modificaciones a una garanta mobiliaria establece:
Cuando la modificacin verse sobre aspectos como los nombres de las partes, montos o
descripcin de la garanta, se considerar como parte original del formulario de inscripcin,
y por lo tanto no tendr efectos sobre la perfeccin y prioridades de las que pueda disfrutar
ese acreedor. Sin embargo, si la modificacin es para agregar otro tipo de garanta o
simplemente incrementar la garanta del mismo tipo, se le tendr como presentada desde
esa fecha y no generar efectos retroactivos, as pues, su prioridad ser la que adquiera
La legislacin sobre garantas mobiliarias de Chile cometi un error al determinar que Slo un tribunal
podr disponer que una inscripcin practicada por el registro de Prendas sin Desplazamiento sea modificada
o eliminada, de acuerdo a las normas generales.
139
Esto atenta directamente con la facilidad que deberan tener las partes de modificar la garanta. Esto obliga a
los contratantes a constituir una nueva garanta, en vez de utilizar la ya inscrita para que el acreedor pueda
otorgar ms financiamiento sobre esa misma garanta.
143
d. Cancelaciones
En este sentido, La Ley Modelo establece que si una cancelacin se lleva a cabo por error o
de manera fraudulenta, el acreedor garantizado podr volver a inscribir el formulario
registral en sustitucin del formulario cancelado. Dicho acreedor retiene su prelacin con
relacin a otros acreedores garantizados que hayan inscrito una garanta durante el tiempo
de vigencia del formulario original errneamente cancelado, mas no en contra de
acreedores garantizados que hubieren inscrito sus garantas con posterioridad a la fecha de
cancelacin pero con anterioridad a la fecha en la cual la garanta se haya vuelto a
inscribir.140
140
Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados Americanos. Artculo
41
144
El da once de julio de dos mil siete se realiz una visita de campo al Registro de Garantas
Mobiliarias del Estado de Arizona, ubicado en las oficinas de la Secretara de Estado en la
ciudad de Phoenix, Arizona.
De acuerdo con lo expresado por los funcionarios de dicho Registro, alrededor de un 70%
de las solicitudes de inscripcin que reciben diariamente son va fax y un 30% son va
145
El ciclo de inscripcin, desde que se recibe el fax hasta que se registra el acto solicitado,
tarda alrededor de tres das hbiles, sin embargo, el acto de inscripcin propiamente (digitar
datos en el sistema), le toma al registrador cinco minutos, incluso tres minutos si se trata de
un formulario de modificacin. En general, es un registro sumamente expedito y sencillo.
141
146
Una vez que la garanta mobiliaria se encuentra registrada en la base de datos electrnica,
es posible que cualquier usuario ingrese a la pgina de Internet del Registro de Garantas
Mobiliarias para consultar si determinado deudor tiene o no garantas mobiliarias
constituidas a su nombre.142
142
En este sentido, recordemos que el Registro se encuentra indexado por el nombre del deudor por lo que las
consultas debern realizarse tomando en cuenta ese criterio de bsqueda.
143
Para ms informacin acerca del Registro de Garantas Mobiliarias de Arizona se puede acceder la pgina
de Internet: http://www.azsos.gov/
147
A. Regla General
El derecho conferido por una garanta mobiliaria respecto de bienes dados en garanta, es
oponible a terceros solo desde el momento en que se le haya dado publicidad.144
La regla general sobre prelacin establece que la prioridad la tendr el primer acreedor en
inscribir su garanta sobre el bien muebles, partiendo del principio de primero en tiempo,
primero en derecho. 145
Algunas veces, se constituyen varias garantas mobiliarias sobre un mismo bien. En esos
casos, se debe determinar cual garanta tiene prioridad sobre las dems.
144
La primera
Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados Americanos. Artculo
47
145
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
148
respuesta a ello sera que la primera garanta en inscribirse sera la que tiene prioridad sobre
las dems, basado en el principio de primero en tiempo, primero en derecho, sin embargo
la Ley Modelo ha establecido ciertas clases de prioridades que constituyen excepciones a
ese principio, esto con el fin de proteger los intereses de algunos acreedores sobre otros,
dependiendo del tipo de garanta que asegure la deuda.
B. Excepciones
149
Un comprador que cumpla con las caractersticas expuestas, recibir los bienes muebles
libre de gravmenes, aunque stos formen parte de la garanta mobiliaria de un acreedor.146
La Ley Modelo le permite al comprador en el curso ordinario de los negocios, adquirir los
bienes sin riesgo de estar sujeto a una ejecucin de un gravamen. Esta regla se aplica an
146
Como ejemplo del uso de este concepto propuesto por la Ley Modelo, se transcribir el artculo 54 de la
Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras.
Artculo 54. Proteccin al comprador o adquiriente. () un comprador o adquiriente en el curso normal de
los negocios recibir los bienes muebles libres de cualquier gravamen constituido sobre ellos. () El
acreedor garantizado tampoco podr interferir con los derecho de uso y goce de un arrendatario o
licenciatario de bienes muebles que hayan adquirido conforme a un contrato de arrendamiento o licencia
otorgada en el curso ordinario de los negocios del arrendador o licenciante
150
147
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
148
Kozolchyk, B. y Beck Furnish, D. La Ley Modelo de la OEA sobre Garantas Mobiliarias: Un Anlisis
Comparativo. National Law Center for Inter-American Free Trade. Pginas 21 y 22
151
Una garanta mobiliaria prioritaria para la adquisicin de bienes tendr prelacin sobre una
garanta anterior que afecte bienes muebles futuros del mismo tipo en posesin del deudor
garante, siempre y cuando la garanta prioritaria se constituya de acuerdo con lo establecido
por la Ley Modelo, an cuando a la garanta mobiliaria prioritaria se le haya dado
publicidad con posterioridad a la publicidad de la garanta anterior. 149
Veamos el ejemplo que da el Profesor Kozolchyk para este tipo de garantas: Una
garanta de adquisicin le brinda al acreedor garantizado la prioridad respecto a los
bienes cuya adquisicin fue financiada respecto a acreedores con garantas inscritas
anteriormente sobre el mismo tipo de bien pero sin garanta de adquisicin o forma
generalizada. As quin financia la adquisicin por una galera de arte de un cuadro del
gran pintor costarricense Rafa Fernndez adquiere prioridad sobre ese cuadro y sus
149
Vase como ejemplo del uso del concepto de garanta mobiliaria prioritaria en el Proyecto de la Ley de
Garantas Mobiliarias de Guatemala.
Articulo 55. Prelacin de la garanta mobiliaria prioritaria. Una garanta mobiliaria prioritaria para la
adquisicin de bienes especficos tendr prelacin sobre cualquier garanta anterior que afecte bienes
muebles futuros del mismo tipo en posesin del deudor garante, siempre y cuando la garanta mobiliaria
prioritaria se constituya y publicite conforme lo establecido por esta ley, aun y cuando a esta garanta
mobiliaria prioritaria se le haya dado publicidad con posterioridad a la publicidad de la garanta anterior.
()
152
Para que efectivamente se constituya este tipo de garanta, La Ley Modelo requiere que los
acreedores prioritarios hagan referencia al carcter especial de esta garanta en el
formulario registral. Adems, el acreedor garantizado debe notificarle a los acreedores
anteriores que l tiene o espera adquirir una prioridad sobre dichos bienes.
La Ley Modelo establece que una garanta mobiliaria posesoria sobre un titulo
representativo de mercadera tendr prelacin sobre una garanta que grave los bienes
representados por dicho ttulo, siempre y cuando a esta ltima se le haya dado publicidad
con posterioridad a la fecha de emisin de tal ttulo.
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
153
por dicho ttulo, si la garanta sobre los bienes fue constituida despus de la confeccin del
ttulo representativo de mercadera.
d. Crditos documentarios
El acreedor garantizado que reciba de primero la notificacin de la aceptacin por parte del
banco emisor del crdito documentario de su garanta sobre los fondos atribuibles al pago
de dicho crdito tendr prelacin sobre: a) cualquier otra garanta mobiliaria sobre dichos
fondos, b) otro acreedor garantizado que no haya recibido dicha aceptacin y c) otro
acreedor garantizado que haya recibido la aceptacin en fecha posterior.151
En el caso de las cartas de crdito, tendr prelacin el acreedor garantizado que tenga
control sobre la carta de crdito o sobre la cuenta bancaria respaldado por la carta de
151
Vase lo establecido por la Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras en su artculo 56, como
ejemplo de la aplicacin de lo establecido en la Ley Modelo con relacin al tema de la prelacin de los
crditos documentarios.
Artculo 56. Prelacin de las garantas mobiliarias. La prelacin de las garantas mobiliarias sobre los
ttulos representativos se regir por lo siguiente:
()
c) La prelacin de una garanta mobiliaria sobre crditos debidos al deudor garante se determinar al
momento de su inscripcin registral. En el caso de la cesin de derechos al acreedor garantizado respecto
del pago debido de un crdito documentario, el acreedor garantizado que primero reciba la notificacin de
la aceptacin de su pago por parte del banco emisor o confirmante tiene prelacin sobre cualquier otra
garanta mobiliaria sobre dichos fondos. (..)
154
crdito. Si varios acreedores tienen control sobre los derechos de una misma carta de
crdito, el primero en tener el control tendr prioridad sobre los dems.
155
estos bienes registre su derecho de garanta real antes de que el deudor garante adhiera
los bienes al inmueble.152
En el caso de los bienes inmuebles por incorporacin, la Ley Modelo establece que la
garanta sobre estos deber registrarse en el Registro de Garantas Mobiliarias y en el
Registro de Bienes Inmuebles correspondiente.153
f. Acuerdos de subordinacin
La Ley Modelo establece sobre el tema de los acuerdos de subordinacin, que la prelacin
de una garanta mobiliaria podr ser modificada mediante acuerdo escrito entre los
152
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Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
153
Vase como ejemplo de la aplicacin del concepto de bienes inmuebles por incorporacin o destino
desarrollado en la Ley Modelo en la Ley de Garantas Reales Mobiliarias de Honduras, el siguiente artculo:
Artculo 56. Prelacin de Garantas Mobiliarias:
()
d) Una garanta sobre accesorios fijos, que se van a adherir o incorporar a un inmueble, a la que se le haya
dado publicidad en la forma establecida por esta Ley, tiene prelacin respecto de las garantas sobre dicho
inmueble, siempre y cuando la garanta mobiliaria se hubiere inscrito previamente en el Registro de Garantas
Mobiliarias y anotado como mejora futura al margen de la inscripcin registral del bien inmueble en el
Registro de la Propiedad Inmueble correspondiente antes de su adhesin o incorporacin.
156
La Ley Modelo establece que un acreedor garantizado podr dar comienzo al proceso de
ejecucin de la garanta, cuando el deudor garante incurra en incumplimiento. El acreedor
ante el incumplimiento, deber inscribir en el Registro de Garantas Mobiliarias un
formulario registral de ejecucin y deber entregar copia de dicho formulario al deudor de
la obligacin garantizada o al poseedor de los bienes dados en garanta.
154
Ley Modelo Inter-Americana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de los Estados Americanos.
Articulo 49
157
a) Una breve descripcin del incumplimiento por parte del deudor garante
c) Una declaracin del monto requerido para satisfacer la obligacin garantizada y cubrir
los gastos de la ejecucin.
d) Una declaracin de los derechos reconocidos al deudor garante o poseedor del bien,
establecidos en el Titulo VI de la Ley Modelo
e) Una declaracin de los derechos que pretende ejercer el acreedor garantizado, que son
reconocidos en el Ttulo VI de la Ley Modelo.
Cualquiera que sea la manera que escoja el acreedor, deber hacer el requerimiento en el
domicilio del deudor, establecido en el formulario registral de inscripcin y deber entregar
copia del formulario de ejecucin al deudor garante.
158
deber realizarla ante el notario pblico, corredor pblico o juez que realiz el
requerimiento. Cuando el deudor realice la oposicin deber acreditar el pago total de la
deuda y sus accesorios. No se admitir otra excepcin que la excepcin de pago total.
En el caso de la garanta mobiliaria sin desposesin sobre bienes corporales, una vez que
transcurra el plazo de 3 das, podr el acreedor garantizado presentarse donde el juez a
solicitar que libre un mandamiento de desposesin o desapoderamiento, el que se ejecutar
sin audiencia del deudor.
El mandamiento de desposesin indicar que los bienes que se encuentran en posesin del
deudor garante debern ser entregados al acreedor garantizado o a cualquier tercero que el
acreedor autorice.
159
En el caso de los bienes muebles en garanta que se cotizan en el mercado, pueden ser
vendidos directamente por el acreedor garantizado a un precio acorde con el valor de dicho
mercado. Dichos bienes podrn ser vendidos privadamente o tomados en pago por el
155
Whaley, Douglas. (2006). Secured Transactions. Doceava Edicin. Ohio, Estados Unidos. Gilbert Law
Summaries. Pgina 166-172
160
acreedor. Previo a realizar cualquiera de esas dos opciones, el acreedor deber contratar a
un perito para que evale y tase los bienes.
El acreedor garantizado tambin podr optar por vender los bienes en subasta pblica sin
precio base y al mejor postor, previa publicacin en dos diarios de circulacin nacional, con
al menos cinco das de antelacin.
En el caso de los bienes muebles en garanta que sean crditos, el acreedor garantizado
tendr derecho a realizar el cobro o a ejecutar los crditos en contra de tercero obligados
por el crdito.
En el caso de los bienes muebles en garanta que sean cartas de crdito, valores, bonos o
similares, el acreedor tendr derecho de ejercer los derechos del deudor garante
relacionados con dichos bienes, incluyendo los derechos de reivindicacin, derechos de
cobro, derechos de voto y derechos de percibir dividendos.
El dinero que se obtenga de la venta del bien, se distribuir de la siguiente manera en orden
de prioridad:
161
Caso contrario al punto e), si queda un saldo impago al acreedor garantizado, este podr
demandar al deudor por ese monto y embargar sus bienes.
Si el acreedor abusara de los derechos que la Ley Modelo le otorga, como por ejemplo
subastar privadamente sin un estudio previo por parte del perito, el deudor garante podr
reclamar al acreedor el pago de daos y perjuicios.
El derecho del deudor garante de vender o transferir bienes en garanta en el curso ordinario
de los negocios, quedar suspendido desde el momento en que el deudor garante reciba
notificacin del comienzo de los procedimientos de ejecucin en su contra. La suspensin
se mantendr hasta que el proceso de ejecucin haya terminado, excepto que el acreedor
garantizado autorice lo contrario.
La persona que compre los bienes en garanta en una venta pblica o privada con motivo de
una ejecucin, los recibir sujetos a los gravmenes que sobre el bien recaigan, a excepcin
162
del gravamen que corresponde al acreedor garantizado que saldar su deuda con la venta de
dicho bien.
Con respecto a la suspensin que generan los recursos de apelacin y revisin en los
expedientes judiciales, la Ley Modelo ha establecido que: Tomando en cuenta los retrasos
que se causan por los mltiples156 recursos de apelacin y revisin, muchos de los cuales
conllevan un efecto suspensivo, la Ley Modelo provee que las apelaciones o recursos no
suspendern los procesos de ejecucin.
Por otra parte, el Profesor Kozolchyk de forma general seala las ventajas de este
procedimiento de ejecucin al decir que: La Ley Modelo establece un procedimiento
novedoso que combina la necesidad de celeridad procesal con la observancia de
estndares bsicos de proteccin constitucional157
156
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
157
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
163
158
Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados Americanos. Artculo
67.
159
Ley Modelo Interamericana sobre Garantas Mobiliarias. Organizacin de Estados Americanos. Artculos
68 a 71
160
Se entiende por lugar donde se ubique el deudor garante, el lugar donde se ubica el centro principal de sus
negocios. Si el deudor garante no tiene un centro de negocios, se considerar ubicado en el estado de su
residencia habitual.
164
En caso de que el deudor garante se traslade a otro Estado, los asuntos referentes a
publicidad y prelacin con relacin a terceros que adquieran derechos en la garanta tras la
fijacin de la nueva ubicacin del deudor, se regirn por la ley del Estado de la nueva
ubicacin del deudor. Con el fin de no perjudicar cualquier tipo de prelacin que se haya
constituido en la anterior ubicacin de deudor garante, la Ley otorga un plazo de 90 das
para inscribir la prelacin en la nueva ubicacin del deudor garante, mantenindose el
status de prioridad de la primera ubicacin.
c. Garanta
Mobiliaria
no
posesoria
sobre
ttulos
representativos
negociables.
165
Si los bienes dados en garanta se trasladan a un Estado diferente a aquel en el cual se le dio
publicidad a la garanta mobiliaria, la ley del Estado de la nueva localizacin, regular las
cuestiones referentes a la publicidad y prelacin de la garanta frente a terceros que
adquieran derechos sobre la garanta. Si exista un derecho de prelacin sobre la garanta en
166
la anterior ubicacin del bien, esta podr subsistir si a dicha garanta se le da publicidad
conforme la ley del Estado de la nueva ubicacin dentro de los 90 das posteriores al
traslado a la nueva ubicacin.
167
La palabra garanta proviene del latn garante; entre sus significados se encuentran: efecto
de afianzar lo estipulado y cosa que asegura o protege contra algn riesgo o
necesidad. 161
MiTecnolgico.2008. http://www.mitecnologico.com/Main/ConceptosYElementosGarantiasIndividuales.
Consulta realizada el 3 de febrero de 2008.
168
Diez Picazo, define este concepto diciendo, en sentido general se denomina garanta a
cualquier medida o modo especial de asegurar la efectividad de un crdito. La garanta es
una norma de derecho o un precepto de autonoma privada que viene a aadir al crdito
algo que el crdito por s mismo no tiene, de tal manera que es esta adicin o esta
yuxtaposicin lo que refuerza al acreedor la seguridad de que su derecho ser
satisfecho.163
La primera clasificacin est referida al objeto. Toma en cuenta si la garanta recae sobre
un bien especfico o sobre la totalidad del patrimonio de un tercero. La segunda
clasificacin se relaciona con la fuente de la garanta, se ocupa de distinguir si ella nace con
base en la ley o por voluntad de partes.
Entonces, sern consideradas garantas reales, aquellas en las cuales se concede al acreedor
un poder jurdico que recae sobre cosas concretas y determinadas.
As nuestro Cdigo
Civil ha definido el derecho real como el que se tiene en una cosa, o contra una cosa sin
162
Espin, Diego. 1968. Manual de derecho civil espaol. Tercera Edicin. Madrid, Espaa. Editorial Revista
de Derecho Privado. Volumen III. Pgina 276
163
Luis Diez Picazo citado por Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. 1997. Ejecucin
son Intervencin Judicial de Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en Derecho.
Campus Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina 13
169
Por ltimo y en relacin a la primera clasificacin, nos referiremos a la garanta mixta, que
es una distincin tomada de la doctrina extranjera pero que es importante mencionarla para
efectos de tomar en cuenta todas las sub clasificaciones de garantas. La garanta mixta
consiste en que una persona compromete su propia cosa en garanta de la deuda de otra
persona, por medio de la constitucin de una prenda o hipoteca. Esa persona es caucionera,
porque interviene para garantizar la solvencia de otra; pero es una garanta real la que
otorga al acreedor, convertido en titular del una prenda o de una hipoteca. As como puede
164
165
Etcheverry, Ral Anbal. 1994. Contratos Parte Especial. Primera Edicin. Buenos Aires, Argentina.
Editorial Astrea. Pgina 123
170
ser observado, este tipo de garanta es una combinacin entre una garanta personal y una
real, y se le llama caucin real.
A. Concepto de contrato
166
Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. 1997. Ejecucin son Intervencin Judicial de
Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio,
Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina 31.
167
Baudrit Carillo, Diego. 2000. Derecho Civil IV. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Juricentro. Pgina 11.
171
El contrato debe cumplir con dos tipos de requisitos del acto jurdico: el subjetivo y el
objetivo. El requisito subjetivo se refiere a que todo contrato debe ser realizado por sujetos
de derecho. La persona que lo realiza debe ser capaz. La capacidad se analiza en dos
planos diferentes: el de la capacidad jurdica, que es general, y el de la capacidad de
actuar, que tiene aspectos especficos.169
168
Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pginas 39
169
Baudrit Carillo, Diego. 2000. Derecho Civil IV. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Juricentro. Pgina 12
172
Dentro del requisito subjetivo, tambin debe tomarse en cuenta la legitimacin, ya que un
sujeto que realiza un contrato no slo debe tener capacidad para actuar, sino que debe estar
legitimado para realizar el acto o negocio.
Baudrit Carillo define legitimacin como la calidad de un sujeto que puede realizar un
determinado contrato por no estarle prohibido expresamente por ley171
El requisito objetivo del contrato es la prestacin que las partes contratantes se obligan a
hacer en virtud del acuerdo. Prez Vargas explica el objeto del contrato como el conjunto
de derechos y obligaciones que crea, modifica o extingue. A su vez las obligaciones y
derechos tiene un objeto, cuya concepcin vara de un autor a otro: las cosas o servicios;
un dar, hacer o no hacer; un bien apetecible para el sujeto; las prestaciones
prometidas172
170
Prez Vargas, Vctor. 1994. Derecho Privado. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica. Litografa e
Imprenta LIL, S.A. Pgina 223
171
Baudrit Carillo, Diego. 2000. Derecho Civil IV. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Juricentro. Pgina 13
172
Prez Vargas, Vctor. 1994. Derecho Privado. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica. Litografa e
Imprenta LIL, S.A. Pgina 226
173
Las obligaciones que sean convenidas entre las partes contratantes deben ser posibles,
licitas, determinadas o determinables y susceptibles de valoracin pecuniaria.173
El contrato, adems de los dos requisitos antes dichos, tiene tres elementos constitutivos,
que son: la voluntad, la forma y la causa.
Prez Vargas define la voluntad en el contrato como aquella facultad que nos determina a
actuar con conocimiento del fin y de los motivos de la accin.
174
Baudrit Carrillo, la
define tambin como, el querer interno que cuando es exteriorizado por una
manifestacin de la persona, produce efectos de derechos al configurar el consentimiento,
que es la esencia del contrato. () El querer interno debe haber sido formado libremente
para que produzca, con su exteriorizacin, los efectos jurdicos correspondientes175
Baudrit Carillo explica estas caractersticas las caractersticas del objeto de la siguiente forma, () debe
ser posible en el sentido de que debe de tratar de una prestacin cuya realizacin es racionalmente
concebible, tanto en lo que concierne su naturaleza en abstracto como en relacin con el sujeto que la debe,
en el plano material. () debe ser lcito, en cuanto la prestacin debe adecuarse a las actividades
permitidas, por no estar prohibidas por la ley, la moral o las buenas costumbres. () debe ser determinado
o determinable. Quiere decir esto que en el contrato debe fijarse el contenido de las prestaciones
expresamente, o bien, los mtodos para que sean fijadas, de conformidad con criterios objetivos. () debe
ser susceptible de valoracin econmica, ya que el contrato produce efectos de naturaleza jurdica
patrimonial, nicamente.
173
174
Prez Vargas, Vctor. 1994. Derecho Privado. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica. Litografa e
Imprenta LIL, S.A. Pgina 234
175
Baudrit Carillo, Diego. 2000. Derecho Civil IV. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Juricentro. Pgina 12
174
El profesor Baudrit Carrillo define la forma como el conjunto de esos signos sensibles por
medio de los que se manifiesta el consentimiento de los contratantes. Relacionado a esta
definicin, se ha considerado que
contratantes. Pero puede estar predeterminada por la ley o por los particulares; por ello
se dice que algunos negocios son formales o solemnes, porque respecto a ellos la forma
representa un requisito estructural176
Por ltimo tenemos el elemento constitutivo que ms controversia crea entre los juristas177,
la causa. No siendo aquella el objeto de esta investigacin, nos limitaremos a definir la
causa de la siguiente manera: la causa es el motivo que hizo a las partes contratantes llegar
a un acuerdo. Es el inters que ambas partes persiguen.
La garanta en los contratos, no es un efecto de todos ellos, sino que se limita a los
contratos onerosos en los que se trasmiten derechos.
176
Prez Vargas, Vctor. 1994. Derecho Privado. Tercera Edicin. San Jos, Costa Rica. Litografa e
Imprenta LIL, S.A. Pgina 251
177
Para detalles sobre esta controversia, vase la sntesis realizada sobre el tema de la causa en el libro de
Derecho Privado, tercera edicin, del profesor Vctor Prez Vargas. Pginas 268 a 279
175
Baudrit Carrillo menciona en su libro sobre Teora General de los Contratos, que los
contratos traslativos son aquellos, entonces, que tienen por objeto el cambio de titular de
un derecho ya constituido. Si son onerosos, es decir, si la parte a quien se traslada el
derecho tiene que realizar alguna prestacin como contrapartida de ello, se presenta el
efecto de la garanta.
Brenes Crdoba define la garanta de los contratos como la facultad que compete al
adquiriente de un derecho real o personal a titulo oneroso y traslativo de dominio (la
garanta no es efecto general de los contratos), de exigir de la persona que se lo ha
trasmitido, haga cesar las percusiones o perturbaciones de que fuere objeto de parte de un
tercero, relativamente a la cosa adquirida, o la resistencia que hallare para la posesin y
goce pacifico de la misma178
En los contratos traslativos de dominio, la garanta es, entonces, una obligacin que tiene
uno de los contratantes de asegurar el goce pacfico, de hecho y de derecho de la cosa que
se le transmiti al otro sujeto.
Acerca del goce pacfico que se debe garantizar a la persona a quien se le transmite el bien,
debemos mencionar que dicho goce consta en que el nuevo tenedor del bien podr utilizarlo
con exclusin de terceros que pretendan un mejor ttulo sobre el de l. De igual forma, el
nuevo tenedor deber estar garantizado de que el transmitente del bien no le perturbar su
178
Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pginas 99
176
derecho al goce del bien, teniendo como derecho contra l, la accin judicial que haga cesar
la perturbacin as como el pago de daos y perjuicios.
Al igual que con la renuncia, las partes contratantes tiene la facultad de limitar mediante
acuerdo previo la garanta a la que se encuentran obligados. Baudrit Carrillo utiliza como
ejemplo de una limitacin, el que las partes fijen previamente una suma nica
representativa de los daos y perjuicios que se causaran al adquiriente.
En el caso del contrato de cesin, quien realiza la cesin est obligado a garantizar al
cesionario, la existencia y legitimacin del crdito, lo mismo que su derecho de propiedad
al momento de realizarse el traspaso. Esta garanta procede cuando se da alguna de las
siguientes circunstancias: 1) el crdito est afectado en el patrimonio del cedente por una
causa de extincin (prescripcin, pago, compensacin, etc.), 2) si estuviere viciado de
177
nulidad absoluta o parcial, y 3) si existe pero a favor de una persona diferente al cedente,
esto es, si se trata de un crdito ajeno.179
En el caso de la compraventa, existen dos tipos de garantas que el vendedor est obligado
con el comprador, la garanta por eviccin y la garanta por vicios ocultos. Brenes Crdoba
define la eviccin como la prdida del todo o parte de la cosa vendida a causa de accin
judicial intentada contra el comprador181 Ante una situacin de eviccin, el Cdigo Civil
en los artculos 1034 y siguientes, establece una proteccin al comprador que se encuentre
en esta situacin. Se prev una indemnizacin de lo perdido y la resolucin en caso de
eviccin parcial, si sta fuera lo suficientemente importante como para tener como
consecuencia la no compra del bien.
179
Prez Vargas, Vctor.1997. Jurisprudencia (civil, comercial y agraria) de la Sala Primera de de Corte
Suprema de Justicia (perodo: 1990-1997) y resoluciones de tribunales superiores civiles para el estado de
derecho privado. San Jos, Costa Rica. Litografa e Imprenta LIL, S.A. Pgina 204
180
Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pginas 178
181
Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pginas 121
178
Con relacin a la garanta por vicios ocultos182, el artculo 1082 del Cdigo Civil, establece
la garanta que debe rendir el vendedor al comprador en este caso.
La garanta la debe
182
El vendedor est obligado a entregar la cosa vendida y que sta sea apta de desempear la funcin para la
que fue comprada, es decir, debe ser entregada en buenas condiciones, sin vicios o defectos que afecten su uso
normal.
183
Proceder esta accin cuando trate de defectos que inutilicen la cosa y disminuyan su valor de manera que
no se hubiese adquirido o se hubiese hecho un precio menor. Se tratan de defectos no aparentes, ni conocidos
por el adquirente, adems deben ser defectos existentes antes de efectuada la venta.
184
Corte Suprema de Justicia.Suplemento Jurisprudencia Enero- Marzo 1994 Revista Judicial. EneroMarzo 1994. Pgina75
179
Se define crdito como aquella operacin por medio de la cual una institucin financiera
(el prestamista) se compromete a prestar una suma de dinero a un prestatario por un plazo
definido, para recibir a cambio el capital ms un inters por el costo del dinero en ese
tiempo.185 Tambin se le ha explicado como toda operacin que implica una prestacin
presente contra una prestacin futura.186
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 77
186
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 78
180
Las garantas son el respaldo que posee cualquier prestamista, sea un individuo, banco o
entidad financiera para asegurar la recuperacin del monto del crdito en el caso de que se
d un incumplimiento contractual.
a. Garantas personales
i. Aval
El aval es un acto escrito en virtud del cual un tercero, diferente a las personas que
aceptan la letra de cambio, afianza solidariamente el pago de sta en los trminos y bajo
las condiciones estipuladas187
187
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 96
181
Una definicin del aval que ha sido utilizado por nuestros tribunales es aquella que lo
define como una declaracin cambiaria cuya nica funcin directa y exclusiva es
garantizar el pago de una letra de cambio. Por virtud de la declaracin de aval, una
persona, el avalista, asume una obligacin cambiaria de garanta total o parcial, de una
letra de cambio por parte de un obligado cambiario, denominado avalado. Respondiendo
solidariamente tanto con el avalado como con los dems obligados cambiarios frente al
tenedor de la letra.188
El aval es una garanta objetiva porque el avalista no garantiza que el avalado pagar,
sino que la letra ser pagada; el aval no se da a favor de una persona determinada, sino a
favor de la letra. 189
188
Tribunal Segundo Civil. Seccin Segunda. Nmero 086-02 de las 9:30 horas del 22 de marzo de 2002.
189
Tribunal Primero Civil, Nmero 582-L-02 de las 8:15 minutos del 19 de julio de 2002.
182
Existen varios tipos de aval190, entre ellos encontramos uno utilizado por la mayora de los
bancos en el caso de las letras de cambio. La letra de cambio que garantiza, por ejemplo,
una lnea de crdito ser avalada por tercero, con el fin de obtener ms garanta ante un
posible incumplimiento.
Tambin podemos encontrar la figura del aval dentro de otro de los ttulos cambiarios ms
utilizados; el cheque. Aunque no es una figura muy utilizada, es posible otorgar garanta
del pago de un cheque por medio de un aval, como garanta independiente y autnoma de la
obligacin principal.
ii. Fianza
La fianza191 ha sido definida por el profesor Brenes Crdoba como ...un contrato por el
cual una persona a que se da el nombre de fiador, garantiza una deuda ajena,
comprometindose a satisfacerla en caso de que el deudor no lo hiciere192La fianza es
siempre accesoria, ya que lo que se garantiza es la obligacin principal, y por lo tanto, la
fianza correr la misma suerte que la principal.
190
El aval tiene naturaleza cambiaria y es siempre comercial, adems que siempre es unilateral, al contrario
que la fianza, que como contrato es un acto jurdico bilateral.
191
Vase los artculos 509 y siguientes del Cdigo de Comercio respecto de la fianza comercial; y 1301 y
siguientes del Cdigo Civil.
192
Brenes Crdoba, Alberto. 1998. Tratado de los Contratos. Quinta Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pginas 298
183
Tambin se puede definir como un contrato por medio del cual una persona fsica
denominada fiador, el cual es un tercero en la operacin de crdito, se obliga a pagar en
caso de incumplimiento del deudor193
Para Albaladejo, la fianza se crea cuando una persona, distinta del deudor, asume la
obligacin de cumplir la deuda para garantizar a un acreedor, en defecto de que el deudor
no lo haga.194
La fianza civil debe ser expresa, aunque no necesariamente escrita. A contrario sensu, la
fianza mercantil es solemne y debe ir siempre por escrito, segn lo que establece el artculo
510 del Cdigo de Comercio.195
193
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 95
194
Albaladejo, Manuel. 1977. Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones. Cuarta Edicin Volumen II.
Librera Bosch. Barcelona, Espaa. Pgina461
195
La fianza se ha de contraer necesariamente por escrito, cualquiera que sea su monto y no podr exceder de
la obligacin principal
184
Existen tres tipos de fianzas: la convencional, que trata de un contrato entre partes; la legal,
que es la caucin que debe darse por disposicin de ley; y la judicial, que puede ser la
garanta de las costas de un juicio o la garanta de excarcelacin en un proceso penal. Tanto
la fianza convencional como la judicial, son registrables en los inmuebles del fiador.
El beneficio de exclusin es una accin que tiene el fiador contra el acreedor, cuando ste ltimo pretende
cobrarle a l. Si el fiador conoce que el deudor principal tiene bienes suficientes para hacer frente a la deuda,
interpondr el beneficio de exclusin, para obligar al acreedor a cobrar al deudor principal.
El beneficio de divisin puede ser ejercido por aquellos fiadores solidarios mltiples de una sola deuda.
Cuando el acreedor cobra a uno solo de esos fiadores, ste podr solicitar que la deuda se divida entre tantos
fiadores solidarios exista de forma proporcional.
185
cuales se extingue la obligacin del fiador pero no la obligacin principal, como cuando el
acreedor perdona la deuda al fiador; cuando se da una compensacin y el fiador pasa a ser
acreedor del acreedor, entre otros.
b. Garantas Reales
a. Hipoteca
La hipoteca tiene dos aspectos esenciales: el crdito, que es la relacin entre el acreedor y
deudor, lo cual origina accin de tipo personal, que puede hacer valer el acreedor en caso
de incumplimiento, que lo faculta para pedir la realizacin del crdito (derecho de
197
198
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
186
seguimiento); por otra parte la accin real, o garanta del crdito, que permite la
realizacin del valor econmico, para pagar el crdito al acreedor199
Las partes de este contrato son: a) el acreedor, quien presta el dinero a cambio de que se
imponga hipoteca sobre una finca; b) el deudor, es quien adeuda el prstamo e impone el
gravamen hipotecario sobre una finca de su propiedad o de otro; y podra participar c) un
tercero consentidor, quien puede admitir que se constituya hipoteca sobre un inmueble200
de su propiedad pese a no ser el deudor, lo cual se ha denominado garanta por
consentimiento
La hipoteca tiene seis caractersticas elementales: a) es una garanta real, sea que se
constituye sobre un bien inmueble para responder por una deuda; b) es un contrato
accesorio de garanta, ya que depende y proviene de otro principal para asegurar el
cumplimiento de la obligacin del contrato principal; c) es indivisible, en otras palabra no
se pueden liberar los bienes hasta que se pague la totalidad de la deuda; d) es ttulo
199
Meza Lazarus, lvaro. 1999. Los derechos reales en la jurisprudencia costarricense. Edicin Primera. San
Jos, Costa Rica. Editorial Juritexto S.A. Pgina 285
200
Por bien inmueble entendemos todos aquellos bienes no mviles como casas, fincas, edificios, plantas
industriales, etc.
187
Para cancelara el gravamen hipotecario, el deudor tiene tres opciones: a) pagar la deuda, b)
rematar el bien para pagar la deuda, y c) por medio del perdn de la deuda por parte del
acreedor.
b. Cdula hipotecaria
201
188
El profesor Gerardo Parajeles Vindas la define como un gravamen que se impone sobre
una finca para garantizar determinada suma de dinero.203
Es una figura muy parecida a la hipoteca, sin embargo se diferencia en que el dueo del
inmueble hipotecado por cdula no queda obligado personalmente al pago de la deuda,
desligndose de esta forma, la propiedad de su propietario. Otra caracterstica que la
diferencia de la hipoteca es que al ser un ttulo valor204, puede circular mediante endoso en
blanco.
La cdula hipotecaria, para ser constituida debe cumplir con los siguientes requisitos:
a) Debe ser expedida mediante escritura pblica y ser inscrita en el Registro de Propiedades
del Registro Nacional.
202
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 167.
203
Parajeles Vindas, Gerardo. 2002. Curso de derecho procesal civil con jurisprudencia. Cuarta Edicin. San
Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 390
204
Parajeles Vindas, menciona que las cdulas hipotecarias como ttulos valores confieren a su titular el
derecho de exigir la prestacin que en ella se consigna. Indica, que existe una relacin directa entre el
derecho real incorporado y el ttulo, y aclara, que nicamente el titular del documento puede exigir el
cumplimiento de la obligacin como titular del derecho en ella incorporado.
189
d) Las cdulas hipotecarias se emiten por cien colones o mltiplos de cien, pudiendo
emitirse en moneda nacional o extranjera. 206
Las cdulas hipotecarias tienen varias ventajas sobre la hipoteca comn. stas ofrecen al
propietario del inmueble un estado de irresponsabilidad al no comprometer su patrimonio;
respondiendo por la obligacin cartular, nica y exclusivamente la finca gravada. Otra
ventaja que tiene sta sobre la hipoteca comn es que el propietario se encuentra en
condicin de movilizar los valores que estrictamente necesite, dado el fraccionamiento del
205
Brenes Crdoba explica que cuando la obligacin de la cdula hipotecaria gana intereses, se agrega a las
cedulas el correspondiente nmero de cupones, por trimestre, semestre, o anualidades, segn convenga al
acreedor, debiendo indicar cada cupn el trimestre, semestre o anualidad a que se refiere, la suma a que
asciende su valor, el numero de la cedula respectiva y la inscripcin de la finca.
206
Brenes Crdoba, Alberto. 2001. Tratado de los Bienes. Stima Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juricentro. Pgina 258
190
ttulo, y relacionado a esto, la cdula hipotecaria al ser ttulo valor brinda agilidad al
trfico207 mercantil, dada la facilidad para traspasarla.
La cdula hipotecaria prescribe a los diez aos desde su vencimiento, y para cancelarla
antes de que prescriba, debe de: a) hacerse la cancelacin en escritura pblica, b) cancelarla
mediante orden judicial o, c) cancelarla por medio de un mandamiento expedido en
ejecucin hipotecaria en cuanto a la de grado inferior al gravamen que sirvi en base al
juicio hipotecario; de cualquier forma, todas las opciones deben realizarse ante el Registro
Nacional.
a. Anotaciones en cuenta
Sin existir un criterio unificado sobre la definicin que se le debe asignar al concepto
jurdico de anotacin en cuenta, podemos definirla como registros electrnicos que
representan derechos econmicos o patrimoniales, de los cuales puede disponer su titular
dentro de un mercado financiero o burstil. Se dice que: () el pilar bsico respecto al
mbito estructural de la representacin de los derechos de crdito mediante anotaciones
207
Revuelta Snchez, Irene de los ngeles. 1989. El Bono de Prenda, la Cdula Hipotecaria y la Cdula
Prendaria como una nueva categora de ttulos valores. Tesis para optar por el ttulo de Licenciada en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina164
191
en cuenta, consiste precisamente en sustituir el papel por una tcnica que recurre a su
simple anotacin en un registro contable ()208
El objeto de las anotaciones en cuenta es la inscripcin de los actos y contratos por los
que se genera, grava, modifica o extingue la titularidad de ciertos derechos de crdito o de
participacin, creados en serie, por personas o entidades que aceptan como titular de
aquellos a quienes segn el registro aparezcan con facultades para ejercitarlos210
Para comprender cmo una anotacin en cuenta puede ser garanta de un contrato de
crdito, debemos explicar cmo se constituye la prenda sobre la anotacin en cuenta.
208
Hernndez Aguilar, lvaro. 2005. Ttulos valores y anotaciones en cuenta. Tercera Edicin. San Jos,
Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina150
209
Hernndez Aguilar, lvaro. 2005. Ttulos valores y anotaciones en cuenta. Tercera Edicin. San Jos,
Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina167
210
Prez de la Cruz Blanco, Antonio. 1999. Anotaciones a cuenta de la crisis documental de los valores
mobiliarios.Revista de Derecho Bancario y Burstil. Nmero 74. Editorial Lex Nova. Valladolid. Pgina 215
192
El artculo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores estipula que la constitucin
de cualquier clase de gravamen representado por medio de anotaciones electrnicas en
cuenta deber inscribirse en la cuenta correspondiente. La inscripcin de la prenda en la
cuenta correspondiente equivaldr al desplazamiento posesorio del ttulo. En este caso, la
inscripcin de la prenda con registro de valores anotados en cuenta, reemplaza el
desplazamiento posesorio del ttulo.
La regulacin que estipula el registro de la prenda sobre valores anotados en cuenta sin que
se d el desplazamiento posesorio a favor del acreedor tiene, como fin ltimo, la proteccin
del acreedor dado que al permanecer la prenda en poder de un tercero (el custodio), se
impide al deudor disponer del valor sin el consentimiento expreso del acreedor. Al mismo
tiempo, se le da al deudor la seguridad de que un tercero depositario ejercer todos los actos
necesarios para la conservacin de la cosa prendada. 211
a) los valores deben ser emitidos en serie, es decir, deben ser fungibles.212
211
193
b) Deben estar inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, dado que son
valores objeto de oferta pblica213.
En el caso de contrato de prenda de ttulos valores, el contrato slo tendr pleno valor legal
cuando se haya realizado el desplazamiento posesorio, es decir, en el momento en que el
deudor entrega materialmente al acreedor en depsito el ttulo.
214
Para constituir la prenda, las partes debern convenir las condiciones de la garanta, es decir
la formalizacin del contrato de prenda. El contrato de prenda deber ser entregado al
custodio que tiene el valor. Una vez que el custodio (entidad adherida) que tiene el valor,
informe a las Entidades Miembro (Banco Central y Centrales de Valores), stas
identificarn el valor para inmovilizarlo.
Este sistema se diferencia del sistema de Registro de Prendas del Registro Pblico, en que:
213
214
El artculo 123 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, establece que el acto de pignoracin tendr
efectos jurdicos desde el momento de su inscripcin.
194
b) Cuando hablamos del Registro de Prendas del Registro Pblico, la constitucin de una
prenda se tiene por vlida entre las partes desde el momento en que se suscribe el
documento en que se acuerda. En cambio, en el registro de valores anotados, la constitucin
de la prenda es vlida desde el momento en que se inscribe el contrato.
Para efectos de ejecucin, en el caso de las anotaciones en cuenta, el acreedor podr exigir
al deudor la ejecucin forzosa de su garanta, utilizando para ello el contrato prendario, el
cual tiene fuerza ejecutiva, es decir, es ttulo ejecutivo.
Debe tenerse claro que, independientemente de que la prenda sobre valores deba inscribirse
en el registro privado del sistema de anotacin en cuenta, el contrato de prenda podr ser
inscrito en el Registro General de Prendas del Registro Pblico. De esta forma, el acreedor
195
b. Bono de Prenda
La constitucin del bono de prenda219 debe hacerse constar en el original del ttulo
transmisible de transporte de mercadera, y su plazo no podr exceder el plazo de depsito
fiscal.
215
Tambin conocida como warrant, en el derecho anglosajn, y note di pegno, en el derecho italiano.
Al decir el autor la frase que esta ley establece, se refiere a la antigua legislacin sobre los Almacenes
Generales de Depsito
217
218
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 139-140
196
219
La Ley de Almacenes Generales de Depsito, explica los requisitos formales que debe contener el bono de
prenda, en sus artculos 15, 16, 17 y 22, que se transcriben literalmente:
Artculo 15.- Los Almacenes Generales de Depsito expedirn dos clases de ttulos de crdito en relacin
con los efectos que reciban en custodia; certificados de depsito y bonos de prenda. El certificado de
depsito acredita la propiedad de los bienes o efectos depositados en el Almacn y sirve de instrumento de
enajenacin, transfiriendo por s mismo a quien lo adquiera la propiedad de las mercancas que representa.
El bono de prenda es el ttulo representativo de la constitucin de un crdito prendario sobre los productos o
efectos que en l se indiquen, y transfiere por s mismo a su tenedor los derechos y privilegios que esta ley
establece.
Slo los Almacenes Generales de Depsito podrn emitir los ttulos indicados. Las constancias recibos o
certificados que expidan otras personas o instituciones para acreditar el depsito de bienes o mercancas, no
producirn efecto como ttulos de crdito ni tendrn valor de tales.
Artculo 16.- Tanto el certificado de depsito como el bono de prenda, debern contener:
a) La mencin de ser certificado de depsito o bono de prenda, respectivamente;
b) El nombre y domicilio del Almacn que lo expide;
c) La fecha de expedicin del ttulo;
d) El nmero de orden, que ser igual para el certificado de depsito y el bono o los bonos de prenda
correspondientes, y el nmero progresivo de stos cuando se expidan varios en relacin con un solo
certificado;
e) La especificacin de las mercancas o bienes depositados, con mencin de su naturaleza, calidad y
cantidad, y de las dems circunstancias que sirvan para su identificacin;
f) El plazo del depsito;
g) El nombre del depositante;
h) El monto del seguro que cubre las mercancas depositadas;
i) El valor aproximado de las mercancas o efectos depositados;
j) El importe de las deudas que pesan sobre las mercancas por servicios del Almacn o las tarifas del mismo,
o bien la indicacin de no existir tales deudas;
k) La firma del Administrador o Gerente del Almacn, y del Contador o Guardapesa del mismo.
Artculo 17.-El bono de prenda deber contener, adems:
a) El nombre de su tomador;
b) El importe del crdito que representa;
c) El tipo de inters pactado;
197
La Ley establece que los bonos de prenda son ttulos valores a la orden de transmisibles
por endoso nominativo, lo que implica que representan un derecho a favor del tenedor para
su cobro.
Estos ttulos pueden tambin ser expedidos por los Almacenes Generales de Depsito220, y
tienen una doble naturaleza, ya que son considerados un ttulo valor y un ttulo
representativo de mercadera. Se considera ttulo valor porque circula y se separa del
certificado de depsito, adquiriendo de esta forma el ttulo los principios de incorporacin,
circulacin, legitimacin y abstraccin.
d) La fecha de vencimiento del crdito, que no podr ser posterior a la fecha en que venza el depsito
correspondiente;
e) La firma del tenedor del certificado respectivo que negocie el bono por primera vez;
f) La firma de los posteriores endosantes del bono, si los hubiere;
g) La mencin, suscrita por el Almacn de haberse hecho la anotacin correspondiente en el certificado de
depsito y en los registros respectivos.
El Almacn y el tenedor del certificado de depsito correspondiente respondern de los daos y perjuicios
que ocasiones las omisiones o inexactitudes que contengan los bonos de prenda.
220
Los Almacenes Generales de Depsito son instituciones de crdito cuya finalidad es almacenar , conservar
y custodiar frutos, productos y mercancas nacionales y extranjeras, para la concesin de prstamos cuya
garanta la constituye esos mismos objetos, expidiendo certificados de depsito y bonos de prenda como
documentos de garanta, que acreditan la propiedad y el depsito de los bienes.
198
221
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 141
199
c. Carta de Crdito
La carta de crdito222 se trata de una negociacin de carcter bancario, que surge cuando
un comprador importador necesita importar de otro pas bienes muebles o cosas, pero no
de forma personal ni al contado, sino mediante una entidad bancaria y bajo un sistema de
crdito. Se materializa en un documento emitido por un banco a favor de un vendedor, por
cuenta del comprador de la mercadera.223
222
223
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 148-149
224
Etcheverry, Ral Anbal. 1994. Contratos Parte Especial. Primera Edicin. Buenos Aires, Argentina.
Editorial Astrea. Pgina 138
200
Esta carta funciona bajo un esquema en el que un banco con domicilio en el mismo lugar
del comprador-importador, se compromete a pagar al vendedor-exportador en el extranjero,
la suma de dinero objeto de la compra venta internacional que se hizo por cuenta del
comprador- importador, adquiriendo este ltimo la obligacin de pagar al banco esa suma
con los intereses que correspondan.
b) La Tienda Melrose solicita al BAC San Jos la apertura de un crdito, para que el BAC
San Jos pague a la empresa vendedora en el extranjero, llamada Limited Fashion, la
totalidad de la compra mediante una transferencia de fondos con otro banco del domicilio
de la tienda vendedora en el extranjero.
201
c) Una vez que el dinero es depositado en la cuenta de Limited Fashion, sta debe entregar
la mercadera con destino a favor de Tienda Melrose, quien ahora es deudora del BAC San
Jos.
Este tipo de operacin es muy ventajosa, tanto para el comprador- importador, como para
el vendedor-exportador, ya que el comprador local puede adquirir la mercadera importada
y el vendedor se garantiza el pago de su venta.
Los sujetos que participan de esta figura, son: el ordenador, tambin llamado compradorimportador; el banco emisor, que es la entidad bancaria que a solicitud del cliente emite una
carta de crdito y se compromete a pagar al vendedor-exportador la suma de dinero objeto
de compra venta internacional que se est financiando; el beneficiario, que es el vendedorexportador de la compra venta a favor de quien se abre el crdito y se paga; y el banco
notificador, entidad financiera que recibe y entrega la transferencia, y que se encuentra en
el mismo domicilio de vendedor-exportador. 225
225
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 151
202
d. Cdula Prendaria
La cdula prendaria constituye un ttulo valor que representa un crdito prendario sobre
los ttulos que en l se indiquen, otorgando a su tenedor un derecho sobre el bien226. La
Ley Reguladora del Mercado de Valores la define como un ttulo valor representativo de
un crdito prendario sobre los ttulos que se indiquen y que otorgan a su tenedor los
derecho y privilegios que esta ley establece.
Revuelta Snchez la define como un documento mercantil que, por informarse de los
principios generales de los ttulos valores, participa de la calidad de tal. Incorpora un
derecho real de garanta prendaria que recae sobre los ttulos valores depositados en la
Central para el depsito de valores, asimilndose en este sentido al bono de prenda que
incorpora un derecho real de garanta pero que recae, en este caso, sobre las mercancas
depositadas en los Almacenes Generales de Depsito. Por ello, ambos ttulos cumplen una
funcin representativa de la constitucin de garanta prendaria.227
226
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 145
227
Revuelta Snchez, Irene de los ngeles. 1989. El Bono de Prenda, la Cdula Hipotecaria y la Cdula
Prendaria como una nueva categora de ttulos valores. Tesis para optar por el ttulo de Licenciada en
Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina 200
203
Las cdulas prendarias son emitidas de forma individual o en serie, exclusivamente por las
empresas privadas conocidas como centrales de valores,228y pueden ser emitidas a favor
del beneficiario o del mismo depositante, que siendo el tenedor de la misma, puede
negociarla por medio de endoso, an despus de vencida, pero sin quedar obligado
personalmente al pago de la deuda.
El depositante podr retirar los valores pignorados si devuelve la cdula prendaria emitida
sobre esos bienes, con endoso en blanco para su cancelacin y destruccin.
La importancia de esta figura jurdica radica en que ejerce una funcin constitutiva de un
derecho real de garanta prendario que recae sobre ttulos valores depositados en las
Centrales de Deposito de Valores, o sea, sobre los bienes muebles incorporales.
228
Las centrales de valores son entidades de custodia de valores que trabajan bajo la modalidad de sociedades
annimas. Este tipo de entidades, para poder ejercer, deben estar autorizadas por la Superintendencia
General de Entidades Financieras.
204
e. Fideicomiso de Garanta
El fideicomiso, en su acepcin general, es un contrato por medio del cual una persona
transmite a otra la propiedad de determinados bienes (corporales e incorporales, muebles
o inmuebles), para la realizacin de fines lcitos predeterminados en el acto
constitutivo229 Tambin ha sido definido como un acto jurdico, de confianza, en virtud
del cual, una persona, fideicomitente (cliente) transmite a otra llamada fiduciaria la
titularidad de uno a mas bienes o derecho: dinero en efectivo, bonos, certificados de
depsito a plazo, acciones, bienes races; osea, toda clase de bienes o derechos que
legalmente estn enmarcados dentro del comercio con el fin de administrarlos como si
fueran propios en beneficio de un tercero llamado fideicomisario230
229
Paris, Hernando. 2003. Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de Casacin. Tercera Edicin. San
Jos, Costa Rica. El Cano Editores. Pgina173
230
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina113
231
Rodrguez Cordero, Juan Carlos. 2007. Contratos Privados Registrables. Cuarta Edicin. Editorial
Investigaciones Jurdicas S.A. San Jos, Costa Rica. Pgina 194 - 195
Artculo 637 del Cdigo de Comercio: Puede ser fiduciario cualquier persona fsica o jurdica, capaz de
adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurdicas, su escritura constitutiva debe
expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria
232
205
Dentro de los fideicomisos, encontramos diversos tipos, entre ellos: los fideicomisos
traslativos de dominio, los de administracin e inversin, los hereditarios o testamentarios,
los de desarrollos, y en lo que nos interesa, los fideicomisos de garanta.
233
El artculo 634 del Cdigo de Comercio, establece que: Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de
bienes o derechos que legalmente estn dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirn un
patrimonio autnomo apartado para los propsito del fideicomiso.
234
206
235
Paris, Hernando. 2003. Los Contratos Privados en la Jurisprudencia de Casacin. Tercera Edicin. San
Jos, Costa Rica. El Cano Editores. Pgina180
207
i. Contrato de Prenda
236
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 116
237
Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. 1997. Ejecucin son Intervencin Judicial de
Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio,
Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina 133
208
El tratadista Luis Valiente Noailles seala las mltiples acepciones de la palabra prenda
de la siguiente forma: Se habla de un Contrato de Prenda para identificar por tal el acto
jurdico constitutivo de tal garanta... Se dice Derecho Real de Prenda, entendiendo por tal
el derecho que tiene el acreedor sobre la cosa pignorada... Hblase de la cosa dada en
prenda para designar el objeto del contrato238
Rojina Villegas intenta manifestar una concepcin amplia y precisa de la prenda que
enmarca todos sus aspectos y dice: Para abarcar en una definicin todos los aspectos de
la prenda, como derecho real y como contrato real accesorio, podemos definirla diciendo
que es un contrato real accesorio por virtud del cual el deudor o un tercero entregan al
acreedor una cosa mueble enajenable, determinada, para garantizar el cumplimiento de
una obligacin principal, concedindole un derecho real de persecucin, venta y
preferencia en el pago para el caso de incumplimiento, con la obligacin de devolver la
cosa recibida, una vez que se cumpla dicha obligacin.239
238
Valiente Noailles, Luis. (1958). Derechos Reales. Primera Edicin. Buenos Aires, Editorial Roque de
Palma, Pg. 489; citado por Charpentier Morales, W. y Jimnez Bolaos, F. (1985). El Contrato de Prenda
con desplazamiento y su Vinculacin jurdica con el Depsito. Tesis de Graduacin para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, Pg. 5.
239
Rojina Villegas, Rafael. (1981). Derecho Civil Mexicano. Cuarta Edicin. Tomo Sexto. Volumen II.
Mxico, Editorial Porrua S.A. Pg. 613, citado por Golcher Carazo, F. y Hidalgo Agero, A. El Registro
General de Prendas, Problemtica Jurdica Actual. Tesis de Graduacin para optar por el grado de
Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica, Pg.7.
209
Tambin se define el Derecho Real de Prenda como: el seoro directo e inmediato que
posee el titular del derecho con el objeto, as como la potestad de enajenar el bien en caso
de incumplimiento por parte del deudor y la eficacia erga omnes, es decir, la posibilidad
de perseguir el objeto en manos de quien se encuentre, y la cosa, es aquel bien sobre el
cual recae la garanta prendaria.241
accesoria al contrato
240
Brenes Crdoba, Alberto. (2001) Tratado de los Bienes. Sptima Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial
Juricentro, Pg. 267.
241
210
Mora Casasola, Victor Hugo. (1989). El Contrato de Prenda y su ejecucin con nfasis en las prcticas
jurisprudenciales. Tesis de Graduacin para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo
Facio: Universidad de Costa Rica. Pg. 3.
243
Herrera Fonseca, Rodrigo. (2000) Manual sobre ttulos de Crdito: Fundamentos Legales del Crdito y
Cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pg. 53
211
Por otra parte, la prenda sin desplazamiento, tambin llamada con registro, se caracteriza
por que el bien dado en garanta permanece en posesin del deudor y no se da la tradicin
de la cosa al acreedor o a un tercero. En contraposicin con la figura de la prenda con
desplazamiento en la que el acreedor o tercero funcionan como depositarios; en la prenda
sin desplazamiento el deudor contrae los derechos y obligaciones de un depositario,
teniendo que tener un debido cuidado con el bien y no pudiendo disponer del mismo.
212
Existen adems, otros tipos de prendas que vale la mencionar como lo es la prenda flotante,
en la cual: se traba sobre la totalidad de un grupo de mercaderas y materias primas de
un establecimiento mercantil, sin que cada artculo quede prendado individualmente; el
propietario tiene la libertad de disponer de ellas en venta y queda gravada la nueva
mercadera que entre en el establecimiento por un efecto de subrogacin legal. La prenda
213
Este tipo de prenda se diferencia de la prenda fija por cuanto esta ltima afecta bienes de
forma individualizada y se puede constituir sobre bienes muebles, semovientes o frutos de
un fundo, mientras que la prenda flotante se puede constituir solo sobre mercaderas o
materias primas de un establecimiento mercantil.
244
Herrera Fonseca, Rodrigo. (2000) Manual sobre ttulos de Crdito: Fundamentos Legales del Crdito y
Cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pg. 57.
245
Herrera Fonseca, Rodrigo. (2000) Manual sobre ttulos de Crdito: Fundamentos Legales del Crdito y
Cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pg. 57.
214
2. Bienes prendables
En este sentido, el artculo 533 del Cdigo de Comercio seala: Salvo lo dicho en el artculo anterior,
puede ser materia de contrato de prenda toda clase de bienes muebles. Pueden serlo especialmente:
246
a) Las mquinas usadas en la agricultura, en fbricas, en talleres o industrias de cualquier naturaleza y las
lneas de tranvas, cambia vas, carros, andariveles y dems medios de transporte con sus accesorios,
instalados en las fincas para la conduccin de personas, materiales o productos. La hipoteca del inmueble no
comprender esta clase de bienes, salvo pacto en contrario.
El deudor, si existiere ese pacto en contrario, deber advertirlo al acreedor, y si por no hacerlo resultare
perjuicio para ste, ser considerado como reo de estafa. Deber tambin el deudor, al constituir el
gravamen hipotecario, poner en conocimiento del acreedor los gravmenes prendarios que existieren sobre
los bienes a que se refiere este inciso, y si por no hacerlo se causare dao al acreedor, ser calificado como
reo de estafa.
b) Las mquinas y medios de transporte, lneas elctricas y telefnicas, herramientas y dems bienes muebles
usados en la explotacin de minas, canteras y yacimientos naturales, as como los productos que se
obtengan. La prenda de estos bienes no estar sujeta, en caso de acciones judiciales, a las disposiciones del
Cdigo de Minera y dems leyes relativas a esta materia, inclusive las que rigen la jurisdiccin. El acreedor
ejercitar sus derechos de acuerdo con las disposiciones de este captulo;
c) Las mquinas y vehculos de transporte, sin perjuicio del privilegio especial establecido por las leyes y
reglamentos del trnsito para los casos de accidentes;
d) Toda clase de naves, sus aparejos, maquinarias y dems accesorios, sin perjuicio de los privilegios que
existan por causa de accidentes;
e) El mobiliario de hoteles, de espectculos pblicos y de toda clase de establecimientos industriales y
comerciales, as como el de oficinas o de uso privado;
215
Por otra parte, el artculo 532 de ese mismo cuerpo normativo, estipula las prohibiciones en
cuanto a los objetos que no pueden constituir objeto de prenda:
f) Los animales y sus productos; pero en cuanto a estos ltimos, el gravamen slo podr comprender los
correspondientes a una anualidad desde la fecha del respectivo contrato;
g) Los frutos de cualquier naturaleza, pero solo los correspondientes al ao agrcola en que el contrato se
celebra, pendientes o en pie, o separados de las plantas. La hipoteca de un inmueble no afectar el privilegio
del acreedor prendario sobre los frutos pendientes, aun cuando su crdito haya nacido con posterioridad a la
hipoteca; pero para ello es indispensable que la prenda se presente, para su inscripcin en el Registro, antes
de que se haya notificado al deudor el establecimiento de la ejecucin hipotecaria. En este caso, el rematario
recibir el inmueble con sus frutos pendientes, pero sujetos stos al gravamen prendario.
h) Las maderas cortadas y aserradas, en todas sus formas; las mercaderas y materias primas de toda clase;
y los productos presentes o futuros de las fbricas o industrias, cualquiera que sea su estado; e
i) Las acciones o cuotas de sociedades, ttulos valores del Estado, Municipalidades o particulares; las
cdulas hipotecarias y toda clase de crditos pueden ser dados en prenda, pero para que el contrato tenga
pleno valor legal, es preciso la entrega de los ttulos al acreedor, que tendr el carcter de depositario, sin
que tenga derecho a exigir retribucin por el depsito. Ser nula toda clusula que autorice al acreedor para
disponer del ttulo sin consentimiento expreso del propietario o para apropirselo, pero s est autorizado
para cobrar los intereses o el principal en caso de vencimiento, debiendo hacer tales cobros de comn
acuerdo con el deudor y liquidando con ste en el mismo acto la cuenta respectiva, a fin de que el propietario
perciba sin demora alguna el saldo que pueda quedar a su favor una vez cubierta la obligacin e intereses.
216
dichos bienes en todo el ordenamiento jurdico, como por ejemplo, el salario mnimo,
pensiones alimentarias, bienes sujetos a patrimonio familiar, entre otros.
Esta disposicin legal lo que pretende es otorgarle proteccin a ciertos bienes que el
ordenamiento ha ponderado como indispensables para el ser humano y que no deben por lo
tanto estar sujetos a la voluntad de las partes contratantes. As mismo, se pretende otorgar
una proteccin al acreedor garantizado, para que pueda efectivamente ejecutar y cobrar el
monto que se le adeuda y no termine con un bien garantizador que en el fondo no garantiza
nada, ya que no lo puede embargar ni rematar; quedndose su garanta sin contenido y sin
efecto.
Al respecto el Cdigo de Comercio establece en su artculo 541: El deudor que hubiere contrado una
obligacin con garanta prendaria, no podr gravar los mismos bienes para garantizar otra deuda, sin
advertir en el nuevo contrato que existen el o los gravmenes anteriores. Si el deudor omitiere esa
advertencia al constituir la garanta prendaria en el nuevo documento, no expresare que existen otros
gravmenes de orden preferente, ser considerado reo de estafa y castigado conforme a las disposiciones del
Cdigo Penal.
247
El Registro no inscribir documento alguno en que se constituya un gravamen de prenda, sin revisar
previamente bajo su responsabilidad los libros de la oficina, para ver si existe inscrito o presentado algn
contrato anterior sobre los mismos bienes. En caso de duda en cuanto a la identificacin, el Registro exigir
antes de practicarse la inscripcin, la aclaracin necesaria de parte de los contratantes.
217
El Artculo 578 del Cdigo de Comercio seala las causales de extincin del contrato de
prenda:
La prenda se extingue:
d) Por la venta judicial en los casos en que el comprador deba recibir la cosa
libre de gravmenes; y
Respecto de la causal de pago total de la deuda, el artculo 561 del Cdigo de Comercio
seala lo siguiente:
218
Existen otro tipo de causales de extincin de la prenda que no se desprenden del texto
mismo de la Ley como lo son: la renuncia, el trmino final o condicin resolutoria, la
prdida de la cosa, destruccin, abandono o salida del comercio del bien dado en prenda. 248
Para ampliar en este tema se puede consultar a Charpentier Morales, W. y Jimnez Bolaos, F. (1985). El
Contrato de Prenda con desplazamiento y su Vinculacin jurdica con el Depsito. Tesis de Graduacin para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica.
219
249
Baudrit Carrillo, Diego. (2000). Teora General del Contrato. Volumen I. Tercera Edicin. San Jos, Costa
Rica. Editorial Juricentro. Pg. 93
250
Satta, Salvatore. (1971). Manual de Derecho Procesal Civil. Volumen II. Primera Edicin. Buenos Aires.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Pg. 14
220
La Ley de Cobro Judicial viene a unificar los actuales procesos sumario ejecutivo y
monitorio en uno solo con la denominacin de Proceso Monitorio. Como novedad, dicho
proceso incorpora una audiencia oral, en un intento por hacer ms expeditos los procesos
judiciales. 251
1.1 Procedencia
Araya Rojas, Alejandro. (2008) Seminario: Garantas Legales del Crdito y la nueva Ley de Cobro
Judicial. Centro Ejecutivo de Estudios Integrales. Febrero 2008.
221
()
252
222
Si existe oposicin por parte del demandado, se proceder a convocar a una audiencia
oral en la cual se discutirn los argumentos de las partes y se evacuar la prueba
pertinente.
223
Por ltimo, se realizar el remate de los bienes garantizadores, aprobacin del remate
por parte del Tribunal competente y entrega de dichos bienes al adjudicatario.253
Para ampliar sobre el tema se pueden consultar los artculos 21 al 31 del la Ley de Cobro Judicial que
regulan el remate.
224
225
d) Siempre que una cosa dada en prenda se traspase por cualquier ttulo, deber
anotarse este contrato en el Registro de Prendas, a efecto de saber a quin debe
requerirse para la presentacin de los objetos dados en garanta, en caso de remate.
Podemos observar que el procedimiento actual es muy formalista y tiene como base la
inscripcin del documento contractual completo, teniendo que en muchos casos, realizarse
el contrato en escritura pblica y conlleva adems, una descripcin exacta y precisa de los
bienes dados en garanta; concepto muy distinto al empleado en el Sistema de Garantas
Mobiliarias propuesto en el presente trabajo.
226
Se les ha definido como aquello ttulos en los que alguien se obliga a la devolucin de
ciertas mercancas de tal modo que el titulo entregado por aquel que recibe las
mercancas, que legitima para la obtencin de las mismas, tiene mediante su tradicin los
mismos efectos que la tradicin de las mercancas en cuanto a la adquisicin de derechos
sobre stas254
Los hermanos Zamora Guardia, definen los ttulos representativos de mercancas como
aquella especie de ttulos valores que contiene la promesa hecha por quien ha recibido
254
Zamora Guardia, Carlos Alberto y Zamora Guardia, Luis Roberto. 1982. Los Ttulos Valores
Representativos de Mercancas. Tesis de Grado para optar por el Ttulo de Licenciados en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina 24. La definicin es citada del libro Curso de Derecho
Mercantil de Joaqun Rodrguez Rodrguez
Artculo 684 del Cdigo de Comercio: Los ttulos representativos de mercancas atribuyen a su poseedor
legtimo el derecho exclusivo de disponer de las que en ellos se mencionen
255
227
Estos ttulos no slo representan una forma expedita de negociar mercadera sin tener que
movilizarla, sino que tiene una funcin econmica importante en el mercado, como lo
explica el profesor Garrigues: La funcin econmica de los ttulos de tradicin descansa,
sobre todo, en la posibilidad de una disposicin real sobre las cosas que se encuentran
almacenadas o en transporte, sin necesidad de cambiar su situacin. Esto permite la venta
de las mercancas mientras se encuentran en transporte y, consiguientemente, utilizar una
coyuntura favorable de reventa, reintegrndose el comprador del capital empleado para la
importacin.257
Zamora Guardia, Carlos Alberto y Zamora Guardia, Luis Roberto. 1982. Los Ttulos Valores
Representativos de Mercancas. Tesis de Grado para optar por el Ttulo de Licenciados en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina 30
257
Garrigues, Joaqun. 1976. Curso de Derecho Mercantil. Stima Edicin. Volumen I. Imprenta Aguirre.
Madrid, Espaa. Pgina 757
228
258
Torrealba Toruo, Octavio. 1987. Las leyes latinoamericanas sobre ttulos valores y la doctrina italiana.
Primera Edicin. Editorial Juricentro. San Jos, Costa Rica. Pgina 25
229
230
231
le entrega a la persona que otorg el crdito, se constituye un crdito con garanta prendaria
sobre las mercaderas referidas en el certificado de depsito, de tal forma que si se
transmite el certificado de depsito sin el bono de prenda, se denota que se ha realizado la
transmisin de la propiedad de la mercadera depositada, pero con un gravamen prendario
segn el cual las mercancas garantizan el pago del crdito otorgado.259
259
Zamora Guardia, Carlos Alberto y Zamora Guardia, Luis Roberto. 1982. Los Ttulos Valores
Representativos de Mercancas. Tesis de Grado para optar por el Ttulo de Licenciados en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina194 y 206
Se le conoce tambin con el nombre de polizza di carico, en Italia; bill of lading, en los pases
angloparlantes; y connaissement, en Francia.
260
232
de la mercanca, del buque que la transporta, del lugar del cual parte y a donde va
destinada.261
Los hermanos Zamora Guardia, lo definen como un documento que emite el capitn de un
barco, en el cual reconoce haber recibido para su transporte una determinada cantidad de
mercaderas, con la promesa de restituirlas luego de realizado, a quien resulte ser su
tenedor legtimo.262
Este ttulo legitima a su poseedor para exigir que le sean entregados los bienes por parte del
capitn del buque en el puerto de arribo. La legitimacin que recae sobre el poseedor del
261
Vivante, Csar. 1936. Tratado de Derecho Mercantil. Primera Edicin. Volumen III. Editorial Reus S.A.
Madrid, Espaa. Pgina 98
262
Zamora Guardia, Carlos Alberto y Zamora Guardia, Luis Roberto. 1982. Los Ttulos Valores
Representativos de Mercancas. Tesis de Grado para optar por el Ttulo de Licenciados en Derecho. Campus
Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina134
233
263
Jimnez Nez, Bernal. 1991. La naturaleza jurdica del conocimiento de embarque. Tesis de Grado para
optar al Ttulo de Licenciado en Derecho. Campus Rodrigo Facio: Universidad de Costa Rica. Pgina 8-10
234
h. Ttulos Valores
El concepto de ttulo valor ha tenido un desarrollo doctrinal variado, por lo que daremos
varias definiciones para que el lector pueda desarrollar una definicin propia.
Vivante define el ttulo valor como el documento necesario para ejercitar el derecho
literal y autnomo expresado en el mismo265
Garrigues lo define como el documento sobre un derecho privado cuyo ejercicio est
condicionado jurdicamente a la posesin del documento266
En Costa Rica, el profesor Gastn Certad seala que el ttulo valor corresponde a un
documento constitutivo que, a diferencia del probatorio, contiene una declaracin de
voluntad que da vida a un derecho subjetivo nuevo. Sostiene el autor que la doctrina
dominante define el ttulo valor como aquel documento formal que incorpora la orden o la
264
Brunner, citado por Hernndez Aguilar, lvaro. 2005. Ttulos valores y anotaciones en cuenta. Tercera
Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 36
265
Vivante, citado por Hernndez Aguilar, lvaro. 2005. Ttulos valores y anotaciones en cuenta. Tercera
Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A. Pgina 37
266
Garrigues, Joaqun. 1987. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Trmis. Tomo III. Bogot, Colombia.
Pgina 87
235
Dada la amplitud del tema acerca de los ttulos valores, este trabajo de investigacin no
profundizar sobre el tema, en virtud de que para los efectos que a este interesan, nos
concentramos en los ttulos valores como garanta del contrato de crdito, y no en un
anlisis doctrinal y jurisprudencial de los mismos en su carcter general.
La prenda sobre ttulos valores, al igual que la prenda en general, tiene como finalidad
garantizar toda clase de obligaciones y sirve como vnculo para reforzar la garanta del
crdito asegurado.
268
pignoraticio, al recibir en garanta el ttulo valor prendado, no es a ttulo de dueo, pues por
ella tan slo adquiere un derecho real sobre los ttulos gravados cuyo contenido se
encuentra limitado a garantizar el cumplimiento de una obligacin. 269
267
Certad Maroto, Gastn. De los ttulos valores y de los ttulos cambiarios en general Revista de Ciencias
Jurdicas. Nmero 30.1976. Pgina 49
268
269
236
Existen distintas formas de constituir una prenda sobre un ttulo valor, dependiendo de su
modalidad, sea ste a la orden270, nominativo271 o al portador.272273
En el caso de los ttulos nominativos, cuando se constituye una prenda, se debe hacer
constar la misma en el registro del emisor y anotarla sobre el documento mismo. Adems,
se constituye mediante la entrega del ttulo al acreedor pignoraticio.
270
271
272
273
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 96
274
237
i. Ttulos Cambiarios
1. Letra de Cambio
La letra de cambio es definida por la doctrina como aquel ttulo cambiario a la orden que
contiene una obligacin de una persona determinada-librador o librado- de pagar a otrabeneficiario- una determinada suma de dinero dentro de un vencimiento estipulado275
El profesor Certad Maroto define la letra de cambio como aquel titulo valor a la orden (o
ms exactamente aquel ttulo cambiario a la orden), sobre el que est escrita y firmada la
obligacin incondicional de una persona determinada (que llamamos librador), de hacer
pagar a otra determinada persona (llamada librado, que por lo general es su deudor), a la
orden de un acreedor suyo (que llamamos tenedor), una determinada suma de dinero a un
determinado vencimiento y en ese lugar tambin determinado276
En la letra de cambio intervienen tres partes: a) librador, es aquel que emite la letra de
cambio, la firma y entrega con la orden al librado de pagarla; b) librado, es aquel sobre el
cual la letra es emitida, es a quien est dirigida la orden de pagarla; y c) tenedor, es aquel a
cuyo favor la letra se emite, y es a quien le es entregada.
275
Herrera Fonseca, Rodrigo. 1967. Manual sobre Ttulos de Crdito: fundamentos legales del crdito y
cobro, con jurisprudencia. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.
Pgina 37
276
Certad Maroto, Gastn. 2001. Temas de derecho cartular. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Juritexto S.A. Pgina 166
238
La letra de cambio puede ser librada: a) a la vista, es decir, a su presentacin para el cobro;
b) a plazo cierto desde la vista, es decir, que sea pagadera a un plazo determinado desde su
presentacin para ser aceptada; c) a plazo cierto, desde su fecha de emisin; y d) a fecha
fija, desde que es estampada en la letra. 277
La letra de cambio, adems de constituir una garanta de pago sobre un contrato, lleva
dentro de su cuerpo, una garanta, que garantiza el pago de la propia letra de cambio.
Estamos hablando del aval, que es considerado por nuestros tribunales como una garanta
objetiva, porque el avalista no garantiza que el avalado pagar, sino que la letra de
cambio ser pagada; el aval no se da a favor de una persona determinada, sino a favor de
la letra de cambio. Es autnoma porque el aval, como toda obligacin cambiaria subsiste
por si, independientemente de las otras obligaciones asumidas en la misma letra.278
2. Pagar
El Pagar279 es un ttulo valor, que constituye una promesa incondicional de pago de una
cantidad cierta de dinero en un plazo determinado.280
277
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 40
278
Tribunal Primero Civil, Numero 582-L-02 de las 8 horas con 15 minutos del 19 de julio de 2002.
279
280
239
Escoto Leiva se refiere al pagar aduciendo, es un ttulo valor, nominado con clusulas a
la orden, de mucho uso como instrumento financiero. () Se caracteriza especialmente por
ser una promesa incondicional de pago. La emisin del pagar presupone la existencia de
un plazo; vencido ste se cancelar la obligacin contrada; luego, quien lo suscribe
adquiere el compromiso y promete pagar la deuda a su vencimiento. () Es una promesa
de pago, es decir, no se puede anteponer condicin alguna para el pago o para el cobro de
la obligacin pactada, salvo los requisitos formales que estipula la ley.
El pagar
generalmente es garantizado por uno o ms fiadores, a juicio del acreedor, quien o quienes
asumen solidariamente la obligacin contingente que implica la fianza.282
En l participan dos partes, emisor o librador, siendo el deudor, quien se obliga al pago de
una suma a favor de tenedor, y el tenedor, quien no manifiesta su voluntad en el documento
de aceptar la deuda.
282
Escoto Leiva, Roxana. 2004. Banca Comercial. Primera Edicin. San Jos, Costa Rica. Editorial
Universidad Estatal a Distancia. Pgina 39
240
El pagar es una figura utilizada para garantizar a los acreedores en pago de una deuda
contrada por medio de un contrato de crdito. Dada su naturaleza jurdica, de constituir una
promesa incondicional de pago, el acreedor se asegura, que en caso de incumplimiento o
violacin a clusulas del contrato de crdito, podr obligar al firmante del pagar a saldar la
deuda contrada no pagada.
241
242
243
los bienes a que se refiere este inciso, y si por no hacerlo se causare dao al
acreedor, ser calificado como reo de estafa.
244
245
El artculo anterior enlista los distintos bienes muebles que pueden ser objeto de garanta,
sin embargo, al inicio de ste, observamos la frase puede ser materia de contrato de
prenda toda clase de bienes muebles, lo que implica que, aunque se enumeran algunos
bienes muebles que pueden ser objeto de prenda, el artculo no enumera taxativamente los
bienes, por el contrario, permite crear libremente garantas sobre cualquier tipo de bien
mueble.
Encontramos que el artculo 533 antes mencionado tiene una limitacin legal en el artculo
532283 del mismo Cdigo, ya que ste ltimo establece que los bienes inembargables o no
sujetos de persecucin judicial no podrn ser objeto de prenda.
283
No pueden ser objeto de prenda los bienes no susceptibles de embargo o de persecucin judicial. Se
exceptan los indicados en los incisos 3), 4) y 5) de los artculos 984 del Cdigo Civil, en cuanto a la
246
Este artculo constituye una limitacin razonable y lgica, ya que los bienes considerados
como inembargables o no sujetos de persecucin por va judicial, son aquellos que nuestro
legislador ha catalogado como derechos indisponibles o de orden pblico, con el fin de
asegurar a los ciudadanos una estabilidad econmica.
Por otro lado, el artculo 459 del Cdigo Civil284 en su literalidad, da pie a que se
constituyan derechos reales diversos a los de la hipoteca.285 En este punto, se corrobora
obligacin que se contraiga por el precio de adquisicin de los artculos que en esa disposicin se expresen,
siempre que la venta se efecte a plazo.
284
247
que nuestra legislacin no es taxativa en cuanto a las figuras jurdicas que pueden ser objeto
de garanta. Adems de las ya conocidas hipoteca y prenda, esta normativa deja abierta la
posibilidad de que se creen garantas sobre otros tipos de bienes, como es el caso de las
garantas mobiliarias.
Dicho lo anterior, podemos observar que en Costa Rica, el legislador previ la posibilidad
de utilizar cualquier tipo de bien mueble como objeto para constituir una garanta, por lo
que nuestro sistema es considerado un sistema de numerus apertus. As mismo, es abierto
en nmeros en cuanto a la creacin de nuevas figuras para la constitucin de garantas
reales, es decir, permite la coexistencia de la prenda y la hipoteca con otras figuras como lo
son las garantas mobiliarias.
fincas filiales debidamente relacionado (As adicionado por el artculo N 4 de la Ley de Propiedad
Horizontal N 3670 de 22 de marzo de 1966).
En cuanto a los sistemas, ha sealado que en nuestro pas se utiliza el sistema del nudo consenso, por lo
que no se exige la tradicin. En cuanto a los modos seala la Sala: "Distintos son los modos de adquirir
los derechos reales, puestos stos si son los hechos jurdicos a los cuales una norma le atribuye el efecto para
producir esa adquisicin, siendo estos hechos de diferente naturaleza: pueden ser naturales (como en el caso
del aluvin), actos jurdicos e incluso negocios jurdicos. El costarricense se inscribe dentro del sistema del
nudo consenso pues el Cdigo Civil admite la adquisicin, independientemente de si exista o no tradicin o
inscripcin en el Registro Pblico, por el simple hecho del convenio (artculo 480), pero autoriza tambin
como forma de adquirir los derechos reales, adems del convenio, la ocupacin, la accesin, la herencia o
el legado, la prescripcin (artculo 484), y cualquiera otro cuya inscripcin pueda verificarse en el Registro
Pblico (artculo 459, inciso 2), bajo el criterio de numerus apertus". (183. Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia, 14:15 hrs. de 18 de octubre de 1991). (Lo en negrita no es del original)
285
Tribunal Agrario. Resolucin nmero 780 de las diecisis horas con un minutos del veintisiete de septiembre
de dos mil siete.
248
Seccin II: Propiedad versus Posesin como presupuesto para constituir una garanta.
286
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
El trmino rights in the collateral no se encuentra definido en el Cdigo Comercial Uniforme de los
Estados Unidos de Amrica, sin embargo, implica que el deudor debe tener un derecho de propiedad o
derecho de posesin en el bien.
287
249
Segn el profesor Kozolchyk, en los tiempos del Nemo Dat289 en Roma, la propiedad era
una herramienta para implementar y preservar el poder del Pater Familias sobre los bienes
familiares; la propiedad no era un medio para fomentar el mercadeo de los bienes, sino para
mantenerlos dentro del haber familiar y protegerlos de los reclamos de terceros; situacin
muy diferente a la que se present en Inglaterra despus del siglo XVII290.
288
290
Kozolchyk, Boris. Transfer of personal property by a non-owner: its future in light of its past Tulane
Law Review. Volumen 61. Pagina 1456. Junio 1987
291
Kozolchyk, Boris. Transfer of personal property by a non-owner: its future in light of its past Tulane
Law Review. Volumen 61. Pagina 1491. Junio 1987
250
Con este tipo de derecho denominado rights in the collateral, se admite la posesin de
bienes muebles por parte de diversos sujetos, permitindoles su uso, transformacin, venta,
prenda y reventa bajo un esquema de prioridades. Es ms, los redactores del UCC 9292
declararon el ttulo como irrelevante para los efectos de las garantas mobiliarias, ya que
este tipo de propiedad admite muy pocos propietarios en la cadena de ttulo y restringe la
posibilidad de constituir garantas. 293
292
293
Kozolchyk, Boris. Transfer of personal property by a non-owner: its future in light of its past Tulane
Law Review. Volumen 61. Pagina 1508. Junio 1987
251
Ejemplo de este tipo de prcticas las vemos en los casos de garantas reales como la
hipoteca y la prenda. En el caso de la hipoteca, seala el artculo 409 del Cdigo Civil:
252
Lo dispuesto en los artculos 409 del Cdigo Civil y 238 del Cdigo de Comercio, vlidos
nicamente en cuanto a la hipoteca y a la prenda, respectivamente, no deben ni pueden ser
aplicados a un sistema de garantas mobiliarias moderno. Lo anterior por cuanto la
aplicacin de estas normas impide la creacin de la mayora de las formas contemporneas
de garantas, ya que la mayora de deudores garantes en el mercado financiero actual, no
son propietarios de los bienes garantizadores de los crditos.
Seala el Profesor Kozolchyk que desde la adopcin en el Cdigo Civil Francs (Artculo
2279), del principio de que la posesin vale por ttulo y la coetnea introduccin de los
ttulos de crdito negociables; la propiedad de bienes muebles fue dividida, o ms
acotadamente, fue fragmentada en mltiples derechos posesorios.
294
Meza Lazarus, lvaro y Ulate Chacn, Enrique. (1999). Los derechos reales en la jurisprudencia
costarricense. Primera Edicin, San Jos, Costa Rica. Editorial Juritexto. Pgina 277.
253
La Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias prev que las partes puedan crear un derecho
de garanta real sobre cualquier bien mueble presente y futuro, corporal o incorporal, en la
medida que puedan ser descritos en el contrato de garanta y en el formulario registral.
295
United States Agency for Development. (2004). Trade and Commercial Law Assessment Costa Rica.
Estados Unidos de Amrica: Booz Allen Hamilton.
254
Un derecho de garanta real generalmente cubre los bienes gravados y los bienes
atribuibles. 296 Recordemos que la amplitud de la garanta mobiliaria es tal, que puede
incluir todo tipo de bienes o activos tales como el equipo, el inventario, las cuentas por
cobrar de un comerciante, etc. Por ello, la Ley Modelo permite que la garanta real se
extienda a bienes futuros, corporales o adquiridos por el deudor despus de la creacin y
publicidad del derecho de garanta real, incluyendo en esto los bienes atribuibles.
la
Lo complicado de este tema radica en la forma de darles publicidad a los bienes atribuibles,
ya que los mismos son bienes muebles distintos a los bienes de la garanta original. La Ley
Modelo prev esta situacin, por lo que autoriza el uso de descripciones genricas de los
bienes dados en garanta en el Formulario Registral.
296
Se define bienes atribuibles como aquellos que se puedan identificar como derivados de los
originalmente gravados tales como sus frutos que resulten de su venta, transformacin o sustitucin.
255
Para efectos de los bienes atribuibles, la Ley Modelo no requiere de una descripcin
detallada de los bienes objeto de la garanta. Por ejemplo, un sujeto no necesita relacionar
su garanta mobiliaria con los bienes futuros que de ella deriven, en el tanto haya
especificado que la garanta mobiliaria es sobre la garanta original y sobre todos los bienes
futuros, en sentido general.
En la prctica costarricense cuando un deudor garante dispone o enajena los bienes dados
en garanta, sin ser autorizado por el acreedor o por la ley en casos especficos en que los
bienes perezcan o se daen, su conducta constituir un incumplimiento contractual y dar
pie a un vencimiento anticipado del contrato de prenda y deber pagar al acreedor lo
debido.
Existe una excepcin a lo antes dicho, respecto de los frutos prendados o los frutos
provenientes de los bienes garantizadores.
256
establece la posibilidad de que el deudor tome estos frutos y los reinvierta, modifique o
venda, sin embargo, existe una limitacin a lo anterior, ya que el producto de la venta debe
ser entregado de inmediato al acreedor, lo que va en contra del concepto de movilizacin de
bienes que prev la Ley Modelo.
Los frutos dados en prenda, bien sea que hayan sido gravados conjuntamente
con sus generadores, o bien sin ellos, podrn ser vendidos al contado por el
deudor, cuando estn en sazn o listos para la venta. El deudor deber
comunicar su propsito de venta al acreedor, con la anticipacin necesaria, a
fin de que manifieste su conformidad. El precio de venta no deber ser menor
que el corriente en plaza al da de la realizacin, a menos que el importe de la
venta cubra el total de la deuda. En este caso deber el deudor cancelar
inmediatamente lo adeudado. Si el acreedor no diere su asentimiento ni hiciere
reparos, el deudor podr realizar la venta previa seguridad de que el aviso fue
recibido tres das antes, pero estar obligado en los tres das siguientes a la
venta a entregar al acreedor, a depositar en un banco, o a consignar
judicialmente, el producto total de la venta. Dicho trmino se aumentar
prudencialmente por razn de la distancia, pero no podr exceder de quince
das. La falta de pago, de depsito o de consignacin en su caso, dentro de los
trminos indicados, dar derecho al acreedor para solicitar de la autoridad
competente, el apremio corporal contra el deudor, que se mantendr por todo
el tiempo que tales obligaciones permanezcan sin cumplirse.
257
As mismo, del artculo 544 de ese mismo cuerpo normativo se desprende que nicamente
los semovientes, frutos o productos de pocas convenidas son susceptibles de ser vendidos
por el deudor y que su ganancia deber usarse para pagarle al acreedor, por lo que no puede
ser reutilizada por el deudor, violando de nuevo la figura de la movilizacin de bienes,
prevista por la Ley Modelo:
Sin perjuicio del derecho del acreedor de inspeccionar los bienes dados en
garanta, podr estipularse en el contrato de prenda que el deudor deber
presentar peridicamente un informe descriptivo del estado de los objetos
pignorados o de sus generadores, como tambin la forma de venta de los
semovientes, frutos o productos en las pocas convenidas, sobre la base de que
en todo caso el precio de lo vendido se aplicar al pago de la deuda.
Puede observarse que la legislacin costarricense permite la venta de los bienes dados en
garanta con el fin de pagarse la deuda con los bienes que de stos se deriven, sin embargo,
nicamente en casos de cosechas y semovientes.
Aunque se le permite al deudor vender o enajenar los bienes para pagar la deuda, lo que
constituye un antecedente para los bienes atribuibles de los que habla la Ley Modelo, existe
un grave problema en relacin con la finalidad de los bienes que se obtiene de la
enajenacin, ya que no estn destinados a su reinversin o libre disposicin por parte del
258
deudor, sino que el dinero que se obtenga de la venta de los mismos debe ser entregado de
inmediato al acreedor.
259
La constitucin de una garanta sobre un bien mueble se considera una garanta real, en
virtud de que una cosa queda afectada al pago de la obligacin. Como consecuencia de la
constitucin de una garanta real, el acreedor tiene dos derechos sobre el bien dado en
garanta, que son los que determinan el valor jurdico y econmico del bien.
El primer derecho, se llama derecho de preferencia o ius preferendi, derecho que ejerce el
acreedor sobre el precio del mueble gravado con prenda, en caso de que se ejecute la
obligacin por incumplimiento.
acreedores que pretenden tambin cobrar sus deudas, el acreedor que haya inscrito
preferentemente su derecho, ejerce el derecho de ser pagado antes de los dems acreedores,
tanto quirografarios como prendarios de grado ulterior.297
297
Nuestra legislacin prendaria, en el artculo 542 del Cdigo de Comercio prev esta situacin.
El privilegio del acreedor no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de la fecha de la presentacin
del documento respectivo al Registro para su inscripcin, y tal privilegio se mantendr por todo el tiempo en
que la obligacin no sea cancelada, no haya prescrito por el transcurso de cuatro aos a contar del
vencimiento de la obligacin o no se haya extinguido por otra causa. Queda a salvo lo dispuesto sobre el
particular por la Ley Orgnica del Sistema Bancario Nacional
260
Entonces, el privilegio especial sobre lo pignorado produce un derecho real sobre los bienes
afectados al mismo, el cual es de preferencia y puede oponerse tanto al deudor como a
cualquier tercero interesado.
La preferencia lleva consigo un derecho de prelacin entre los propios acreedores, ya que
debe de tenerse claro que cada derecho inscrito ocupa un puesto de prelacin en la historia
del mueble. Esto se refiere a que la primera prenda inscrita tiene prelacin para hacer
efectivo su derecho sobre el contenido econmico del bien, con total exclusin de las
posteriores, lo que significa que la primera excluir a la segunda, la segunda a la tercera, y
as sucesivamente. Para poder constituir prendas posteriores sobre el mismo bien mueble, el
deudor deber informar al acreedor de la existencia de las prendas con preferencia sobre la
que constituye. El artculo 541 del Cdigo de Comercio explica esta situacin de la
siguiente forma:
261
Este sistema crea un mecanismo de prelacin segn grados. Los grados se constituyen
segn el nmero de prendas que ya haya sobre el bien dado en garanta. 299 Para ejemplificar
los grados, daremos el siguiente ejemplo:
298
El registro, por los procedimiento tcnicos de que disponga, llevara un sistema de ordenamiento diario
donde se anotara la presentacin de los documentos por su orden, asignndose el nmero correlativo que le
corresponda.
299
Artculo 49
El Registro por medio de la oficina de Diario y de los medio tcnicos disponibles, llevar un estricto control
de presentacin de documentos, a fin de garantizar el principio de prioridad. Ese orden se har constar
mediante la asignacin de un numero ordinal a cada documento, segn el orden de presentacin.
Artculo 50
262
b) Benjamn constituye una prenda en primer grado por un monto de $25,000.00 a favor del
BAC San Jos.
La prioridad entre dos o ms solicitudes de inscripcin o anotaciones relativas al mismo bien se establecer
por el orden de presentacin de acuerdo a lo dispuesto en el artculo anterior. Si son excluyentes, tendr
prioridad el documento presentado primero a tiempo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 455 del
Cdigo Civil.
263
264
la adquisicin por una galera de arte de una cuadro del gran pintor costarricense Rafa
Fernndez, adquiere prioridad sobre ese cuadro y sus bienes atribuibles en contra de los
gravmenes constituidos previamente sobre el inventario de la misma galera a pesar de
haber sido ellos previamente registrados.300
Es importante aclarar que en este tipo de garanta prioritaria, el acreedor con esta prelacin
debe hacer referencia al carcter especial de la garanta en el formulario registral, adems
de tener que notificarle a los acreedores anteriores que tiene una prioridad sobre
determinados bienes, que son especficos en relacin a la garanta genrica de los dems
acreedores.
300
Las Garantas Mobiliarias y el derecho Comercial del Siglo XXI (Documento HTML). La Ley
Interamericana de garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la organizacin de Estados Americanos. Tucson,
Arizona. Dr. Boris Kozolchyk.
265
No pretendemos que el sistema de prendas por grados sea modificado por el sistema de
prelacin planteado por la Ley Modelo sobre Garantas Mobiliarias, ni viceversa,
simplemente dar a conocer la diferencia que existen entre uno y otro, para facilitar su
entendimiento al momento de su aplicacin.
301
Este tipo de prioridad de la garanta es de gran utilidad a la industria de la construccin, por facilitar el
financiamiento de inmuebles por incorporacin o destino, requiriendo eso s, que el acreedor garantizado con
estos bienes registre su derecho de garanta real antes de que el deudor garante adhiera los bienes al inmueble.
266
La Ley Modelo, junto con los 12 Principios sobre Garantas Mobiliarias, buscan crear un
Registro de Garantas Mobiliarias que cumpla con los parmetros necesarios para generar
un balance adecuado entre la proteccin requerida por los registrantes y la celeridad de las
transacciones mercantiles de hoy en da.
En esta seccin, describiremos las principales diferencias que existen entre los dos sistemas
registrales de garantas sobre bienes muebles, el costarricense y el planteado por la Ley
Modelo, as como soluciones para poder implementar el Registro propuesto por la Ley
Modelo en nuestro pas.
267
informativa; funciona como una advertencia a los acreedores que lo consultan, ms no les
concede un derecho.
268
Por el contrario, el sistema propuesto por la Ley Modelo, responde a una realidad social y
comercial que hace uso de instrumentos que agilizan las transacciones mercantiles, por lo
que incorpora la figura del formulario registral.
informacin elemental de las partes, del negocio y del bien dado en garanta. No necesita
que se especifique todo el contrato de prstamo y de garanta, sino, nicamente mencionar
cualidades de identifiquen el bien, sin tener que ser una descripcin detallada y minuciosa.
302
ARTCULO 554.-
269
El formulario registral tiene varias ventajas sobre la escritura pblica. En primer lugar, el
hecho de necesitar que un Notario Pblico confeccione la escritura pblica, incrementa los
costos de la transaccin, por lo que el formulario registral, al ser confeccionado por el
acreedor interesado, no implica mayores costos dinerarios dentro de la transaccin.
Otra ventaja que tiene el formulario registral sobre la escritura pblica, es que al ser poca
informacin la que el registrador tiene que revisar, la inscripcin es ms expedita.
Recordemos que la escritura pblica tiene una serie de requisitos establecidos en el Cdigo
Notarial y en los Lineamientos de la Direccin Nacional de Notariado, que la hacen ms
complicada y que obliga al Notario Pblico a incluir informacin, que para efectos de la
constitucin de la garanta es innecesaria.
En cambio, el formulario registral no debe cumplir ms que los requisitos que la Ley
Modelo establece y que son lo suficientemente genricos como para no representar un
impedimento para la constitucin de garantas, facilitando a los acreedores su
implementacin.
270
La Ley Modelo parte del principio de celeridad registral, lo que significa que a los
registradores no se les ha otorgado ms facultad que la de registrar los datos del formulario
de registro en la base de datos correspondiente.
271
Si el documento cumple con todos los requisitos, se inscribe. En caso de no cumplir con
alguno de los requisitos, se rechaza y se le devuelve al Notario Pblico para que corrija los
272
273
274
La ineficiencia no es del sistema per se, sino de la manera en que se ha burocratizado, por
lo que para efectos del Registro de Bienes Muebles y el Registro de Prendas debera
buscarse una solucin que acelere y optimice su funcionamiento.
Para efectos de lo que aqu nos interesa, en el sistema de garantas mobiliarias es necesario
implementar una calificacin de forma, esto en vista de que la publicidad funcional
nicamente busca informar de la garanta constituida y resulta innecesaria la calificacin de
fondo.
Cada sistema de calificacin, ya sea formal y de fondo o solo formal, funcionar bien en
relacin al Registro de que se trate, es decir, el primer tipo de calificacin funciona para el
Registro de Prendas del Registro Nacional, pero si hablamos de un sistema de garantas
mobiliarias, debemos aplicar solo la calificacin formal del formulario registral.
Reiteramos que no debemos confundir los conceptos que alimentan cada sistema registral
al tratar de aplicar una calificacin de fondo a un sistema como el de garantas mobiliarias o
viceversa; cada sistema debe emplear los mecanismos que le sean afines a sus propsitos. A
pesar de esto, no podemos por ello dejar de lado lo prioritario de la bsqueda de una
solucin de fondo al tema de la burocratizacin en la inscripcin de documentos en los
registros costarricenses.
275
D. Publicidad Registral
Resulta necesario darles una adecuada proteccin a los compradores de los bienes muebles,
para que estos conozcan la situacin de los bienes que van a adquirir, con el fin de saber si
estn o no libres de gravmenes y anotaciones. La publicidad registral es el medio por el
cual se les garantiza a estos acreedores y terceros interesados la proteccin jurdica
necesaria para que realicen con certeza sus negocios.
276
303
El Registro, por los procedimiento tcnicos de que disponga, llevar un sistema de ordenamiento diaria
donde se anotara la presentacin de los documentos por su orden, asignndoles el numero correlativo que le
corresponda
277
A diferencia del sistema costarricense, el sistema registral propuesto por la Ley Modelo de
Garantas Mobiliarias establece que ser pblica la constitucin de una garanta sobre un
bien mueble, cuando sta sea inscrita, y no desde el momento de su presentacin al
Registro. Esta modalidad obliga al sistema registral a funcionar de forma ultra eficiente, ya
que si se presenta un documento y no se inscribe rpidamente, se estara creando una
situacin de inseguridad jurdica. 304
304
() El efecto de dicha garanta mobiliaria registrada (incluyendo su prioridad) ante terceros (tales como
otros acreedores garantizados y compradores) da comienzo a partir de su inscripcin, independientemente
del momento de su constitucin.
305
Se inscribirn en este Registro todos aquellos muebles no fungibles que puedan identificarse ya sea por su
nmero, serie o marca u otras caractersticas que lo describan
Artculo 38 del Reglamento de Organizacin del Registro Pblico de la Propiedad Mueble.
Son bienes muebles objeto de inscripcin registral:
a) Los vehculos automotores ()
b) Toda clase de aeronaves, buques u otros vehculos acuticos.
c) Los bienes no adheridos en forma fija y permanente a la tierra, construccin o edificio, cuya registracin
sea autorizada. ()
278
d) Todos aquellos otros bienes muebles no fungibles que puedan ser plenamente individualizados conforme lo
dispuesto en el artculo siguiente.
Artculo 39 del Reglamento de Organizacin del Registro Pblico de la Propiedad Mueble.
Los bienes muebles objeto de la inscripcin registral debern estar plenamente identificados, debiendo
indicarse en la escritura o en la solicitud, el nombre y calidades del propietario y por lo menos la siguiente
informacin:
1) Inscripcin de vehculos automotores:
a) En caso de vehculos a inscribirse por primera vez debe acompaarse a la escritura pblica o solicitud el
documento de revisin tcnica y debe consignarse la marca de fbrica, el color actual, el modelo, el estilo. la
categora, el nmero, de motor, el nmero de cilindros y la cilindrada, el combustible que emplea, la
capacidad, el nmero de chasis o el nmero de identificacin vehicular (VIN) y de serie si fuere del caso, as
como los dems datos constantes en el Certificado Electrnico de Aduana, en el que deben estar plenamente
identificados las caractersticas que permitan la identificacin e individualizacin del vehculo. El documento
de revisin tcnica no necesitarn presentarse cuando el Notario autorizante en la escritura pblica, o
mediante razn notarial en caso de contratos privados, de fe de su fecha y numeracin por haberlos tenido a
la vista y haga constar que la informacin ah contenida es coincidente con la que l consigna.
b) En caso de automotores destinados al servicio pblico debe adjuntarse la autorizacin del Departamento
de Transporte Remunerado de Personas y el acuerdo de la Comisin Tcnica de Transportes del Ministerio
de Obras Pblicas y Transportes (MOPT).
c) En caso de vehculos de carga pesada, y de servicios de remolque y semiremolque deber adems
aportarse el respectivo permiso, certificacin o constancia, segn sea del caso, del Departamento de Pesos y
Dimensiones del MOPT.
d) En cualesquiera otros casos de vehculos que deban utilizar un cdigo especial en su matrcula, o que se
encuentren sometidos a regmenes de exoneracin o no sujecin de impuestos, deber aportarse la respectiva
Nota del Departamento de Exenciones del Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el
Instituto Costarricense de Turismo, el Consejo Nacional de Inversiones o el Ministerio de Obras Pblicas y
Transportes, segn corresponda.
2) Inscripcin de buques:
a) En caso de buques la escritura o solicitud deber acompaarse de la respectiva copia certificada de la
declaracin aduanera y deber indicarse en la misma sus caractersticas principales en relacin a eslora,
manga, puntal, equipo de propulsin, marca, modelo, serie, potencia, material del casco, nombre del buque y
la actividad a que se dedicar. El nombre de la nave debe ser distinto de cualquiera otro ya registrado.
b) En caso de que el buque fuere de motor, deber indicarse el tipo, potencia, modelo, marca, su nmero y el
combustible que emplea y debe de quedar determinada su procedencia y propiedad mediante el documento
aduana] respectivo o mediante escritura pblica, carta venta protocolizada o factura original debidamente
membretada y sellada, si el motor fue comprado a una empresa comercializadora de motores para buques. Si
279
280
En razn de lo anterior, el Registro de Garantas Mobiliarias fue ideado con una base de
datos que utiliza el nombre del deudor como restrictor. Esto quiere decir, que en vez de
buscar el bien mueble directamente en la base de datos, se busca el nombre del deudor o su
nmero de identificacin, y con ello se accede a la informacin registral del deudor.
En dicho informe registral aparecern todas las garantas mobiliarias que ese deudor ha
constituido sobre sus bienes muebles. Esta concepcin parte del supuesto prctico de que
los acreedores otorgan crditos a sujetos deudores no a los bienes, por lo que si el deudor
quiere dar como garanta un bien mueble especifico, el acreedor tendr que revisar en la
base de datos del registro y corroborar si existe una garanta mobiliaria sobre ese bien
constituida a favor de otro acreedor.
Este tipo de base de datos ordenadas alfabticamente por nombre de deudor permite que se
puedan inscribir toda clase de bienes muebles, seriados o no, cumpliendo con lo establecido
en el Principio Tercero, donde se menciona que: la garanta mobiliaria se puede constituir
sobre cualquier bien susceptible de valoracin pecuniaria, sean ellos presentes o futuros,
corporales o incorporales (...)
Una vez establecida la diferencia entre ambas bases de datos, podemos observar que el
sistema registral costarricense limita sustancialmente la posibilidad del deudor de acceder
al crdito, ya que el acreedor solo podr registrar la prenda, si sta tiene como garanta
bienes seriados o numerados.
281
Caso contrario es el del sistema de garantas mobiliarias, donde se elimina dicha limitacin
y crea una base de deudores, pudiendo estos constituir garanta sobre cualquier bien
mueble, siendo el nico requisito que sea un bien sujeto de valoracin pecuniaria.
Este moderno sistema abre la posibilidad a los deudores de ser sujetos de crdito, al poder
otorgar prcticamente cualquier bien mueble como garanta, y al acreedor le da la
posibilidad de inscribir y hacer pblica su garanta, favoreciendo as a ambas partes del
negocio jurdico.
Uno de los objetivos principales del sistema de publicidad de las garantas mobiliarias es
eliminar los gravmenes ocultos o secretos306. La publicidad de la garanta mobiliaria se
puede lograr ya sea mediante su inscripcin en el registro pblico, por la posesin o
mediante el control del bien garantizador en manos del acreedor o de un tercero designado
por ste.
306
Se entiende por gravamen oculto, aquel conocido solamente por el deudor y el acreedor pero no por
terceros ya que no se encuentra inscrito en ningn registro de carcter pblico.
282
Visto lo dicho en ese artculo, podran darse casos en los cuales existan gravmenes ocultos
por no ser obligacin del propietario del bien prendado inscribir la prenda. De igual forma
no cumplira el propsito de publicidad de las garantas mobiliarias, ya que al ser
facultativo inscribir la prenda, quedan los dems acreedores y terceros de buena fe en un
estado de inseguridad jurdica. El artculo arriba mencionado, es contrario a lo establecido
en los Principios Sexto y Octavo de las Garantas Mobiliarias, ya que no asegura una
publicidad efectiva, y da pie a que se creen gravmenes ocultos.
283
Una vez anotada la transaccin que se llev a cabo, el registrador tendr un plazo para
realizar la calificacin, que se establece en el artculo 21 del mismo Reglamento antes
citado, y que dice:
284
Una vez que se califique el fondo y la forma del documento, el registrador proceder segn
el artculo 35 del mismo Reglamento:
El plazo de cinco das otorgado para inscribir el documento es eficaz en el tanto sea
cumplido. Como es bien sabido, el sistema registral costarricense no es conocido por su
eficacia y celeridad, por lo que la realidad del da de da es distinta a lo que la ley establece.
Ejemplo de ello, es la duracin real de inscripcin de una prenda en el Registro Nacional.
Estamos hablando de que hoy da, en el mejor de los escenarios, una prenda quedar
inscrita en un plazo de 10 a 15 das hbiles, o sea, de 2 a 3 semanas. Visto que en la
realidad no se cumplen los plazos establecidos por ley, las condiciones para que se inscriba
285
un documento no son las ideales para verificar la publicidad y seguridad otorgada a terceros
interesados y usuarios del sistema registral.
Sin ser contrario al sistema registral costarricense, el sistema de garantas mobiliarias, dada
la necesidad de celeridad en la inscripcin de las garantas, ha establecido que una garanta
quedar publicitada al momento de su inscripcin, por lo que se ve obligado a crear
mecanismos que permitan una inscripcin casi inmediata al momento en que el formulario
registral ingrese al Registro.
Lo anterior explica el porqu la Ley Modelo obliga a crear un registro que se encuentre
fuera de los registros de la propiedad de los pases latinoamericanos, ya que los principios
cardinales de los que parte para su funcionamiento son distintos de los que estos ltimos
utilizan.
286
En relacin a los costos en que debe incurrirse para inscribir una garanta que responde por
un crdito, ambos sistemas registrales, el costarricense y el de garantas mobiliarias, tienen
grandes diferencias.
Vase el siguiente cuadro como ejemplo de los costos en los que debe incurrir una persona
para inscribir distintos actos registrales, todos basados en el monto de un crdito de
$10,000.00 307
307
Tipo de cambio ponderado del primer trimestre del ao 2008. US$ 1 = 500 colones
287
Monto de
Honorarios
Timbres
la Prenda
Profesionales
Acto Registal
Total a cobrar al
deudor
por
concepto de gastos
registrales
$ 12.04
$ 200
$ 212.04
$ 12.04
$ 100
$ 112.04
$2
$ 100
$ 102
$ 4.79
$ 50
$ 54.79
$ 12.04
$ 200
$ 212.04
Cambio
caractersticas
prenda
de
de N/A
la
288
En los Estados Unidos y Canad, las tasas fijas de costos registrales de los registros de
garantas mobiliarias generalmente oscilan entre los US$5 y los US$25, dependiendo del
tipo de transaccin. Podemos mencionar como ejemplos de las tasas de costos registrales,
las del Estado de Arizona, Estados Unidos, registro en el cual la presentacin del
formulario registral cuesta US$5, un addendum al formulario registral cuesta US$5,
modificacin al formulario registral US$2, solicitud de informacin US$6, y as otros
costos que no superan los US$10.
289
No existe una nica forma de ejecutar las garantas otorgadas al amparo de un contrato de
crdito. Segn sea el tipo de garanta sta podr ejecutarse de diversas maneras. Existen
principalmente dos formas de ejecucin: ejecucin en va judicial y la ejecucin extra
judicial.
Estos procesos son sumamente engorrosos, poco giles y rien en un todo con el principio
de celeridad que prima en el Derecho Mercantil, donde las relaciones comerciales se
290
Por otra parte, existen las garantas que se ejecutan sin intervencin judicial, que son:
Aquellos refuerzos del crdito que tienen como fin asegurar al acreedor frente a un
eventual incumplimiento o dao causado por el deudor, cuya realizacin no requiere la
participacin de un juez, sino que, por el contrario, se lleva a cabo de manera privada
entre las partes.308
308
Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. (1997). Ejecucin son Intervencin Judicial de
Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio,
Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina 103.
291
292
309
Ejemplo de este tipo de servicio lo ofrecen el Banco de Costa Rica y el Banco Nacional de Costa Rica,
entre otros.
Para ms informacin
se pueden
accesar
las pginas de Internet:
http://www.bncr.fi.cr/BN/info.asp?c=bcaemp&sc=esegu&t=esbox y http://www.bancobcr.com/bcr.php?id=22
310
Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez, Ana Isabel. (1997). Ejecucin son Intervencin Judicial de
Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo de Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio,
Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina 116.
293
294
monto del deducible que debe ser pagado al Instituto Nacional de Seguros en caso
de daos o robo del vehculo. Bajo este esquema, la empresa no asume el costo de
ese deducible sino que se lo transmite al cliente de forma automtica. 312
Adems de los ejemplos aqu mencionados, tenemos tambin las cartas de crdito y el
fideicomiso de garanta como figuras ejemplificativas de la ejecucin extrajudicial, sin
embargo, no nos referiremos a las mismas en esta seccin por haber sido ampliamente
desarrolladas en el segundo captulo de esta obra.
La discusin que se genera al hablar de la ejecucin sin intervencin judicial gira en torno
al concepto de pacto comisorio. El pacto comisorio es definido por Messineo como: Este
pacto consiste en establecer entre las parte que, en defecto del pago del crdito en el
trmino fijado, la propiedad de la cosa hipotecada o dada en prenda pasa al acreedor sin
necesidad de asignacin por parte del juez y excluyndose que la cosa se enajene para la
satisfaccin de los derechos del acreedor sobre el producto.313
312
Ejemplos de este tipo de prcticas las podemos ver en agencias de alquiler de vehculos como Avis Rent a
Car, ABC Tours, Budget Car Rental Costa Rica, entre otras. Para mayor informacin se pueden consultar las
siguientes pginas Web: http://www.abc-costa-rica.co.cr/ES/transportation/conditionsandrequirements.html,
http://www.avis.co.cr/avis_terms_conditions_es.htm, http://www.budget.co.cr/es/budget-reservaciones.html
313
Messineo, Francisco. (1955). Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV. Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, Argentina. Pg. 81-82, citado por Acua Varela, Carlos Alberto y Chaves Lpez,
Ana Isabel. (1997). Ejecucin son Intervencin Judicial de Garantas Contractuales. Tesis para optar el ttulo
de Licenciados en Derecho. Campus Rodrigo Facio, Universidad de Costa Rica. San Jos, Costa Rica. Pgina
169.
295
296
314
Tribunal Segundo Civil Seccin Extraordinaria. Sentencia nmero162-06 de las ocho horas con
veinticinco minutos del da siete de julio de dos mil seis.
297
VII) En el caso que nos ocupa, no estamos frente a una garanta hipotecaria,
pero si frente a un prstamo mercantil con garanta real que le permite al
acreedor apropiarse del bien dado en garanta sin necesidad de acudir al
proceso respectivo, lo que igualmente constituye una infraccin grave al
ordenamiento jurdico, no solo por lo dispuesto en el artculo 421 del Cdigo
Civil aplicable al caso, sino porque lo as pactado constituye un evidente abuso
del derecho por parte de un acreedor que, conociendo de la necesidad
315
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia nmero 629-F-2005 de las 9 horas 15 minutos del
da 31 de agosto de dos mil cinco.
298
Es criterio de las autoras, que la aplicacin dada por nuestros tribunales de justicia a la
prohibicin del pacto comisorio no es la ms acertada por las razones que a continuacin se
exponen.
En primer lugar, debemos hablar del origen de la prohibicin del Pacto Comisorio que se
remonta a Roma. Tal y como se expuso en el captulo primero de esta obra, la prohibicin
del pacto comisorio hecha por el Emperador Constantino no se debi a la precaria
condicin econmica del deudor como alegan nuestros tribunales.
316
Tribunal Segundo Civil Seccin Primera, sentencia nmero 00183 de las nueve horas con veinte minutos
del veinticuatro de mayo de dos mil dos.
299
Dicha prohibicin se origin en razn de los casos de usura que se dieron en Roma en esa
poca, por ejemplo, si la deuda era de 100 y la garanta otorgada era de 1000, el acreedor
para pagarse la deuda se apropiaba del bien, sin darle nada a cambio al deudor.
Si bien es cierto, se estaban dando graves casos de abuso de derecho por parte de los
acreedores, esto no quiere decir que toda apropiacin de un bien sea injusta por s misma.
La apropiacin ser injusta en el tanto el acreedor no devuelva el saldo al deudor despus
de pagarse lo que le corresponde. Si el acreedor se paga a s lo que le corresponde y el resto
lo entrega a su deudor no debera ser prohibido.
En este sentido, el pacto comisorio no constituye una figura maligna per se; al contrario,
es una herramienta que facilita la ejecucin de las obligaciones mercantiles en caso de
incumplimiento del deudor. El abuso de la figura s debe prohibirse y deben preverse los
mecanismos para que el deudor, a posteriori, pueda llevar a cabo las acciones del caso si
hubo abuso por parte del acreedor.
En segundo lugar, debemos referirnos a la aplicacin actual que los tribunales le han dado a
la prohibicin del pacto comisorio. Tal y como se hizo referencia anteriormente, la
legislacin nacional contempla dos prohibiciones expresas respecto del pacto comisorio
que son en cuanto a la ejecucin de la garanta hipotecaria y de la garanta prendaria.
300
En tercer lugar, es importante recalcar el hecho de que un bien sea ejecutado en va judicial,
definitivamente no le otorga al deudor mayores posibilidades de vender el bien a un mejor
precio, al contrario, la experiencia nos muestra que los remates judiciales muchas veces se
realizan por montos mucho ms bajos que el valor real del bien. En cambio, si se da la
venta privada del bien, el deudor tiene mayores posibilidades de recibir un vuelto una vez
que le haya pagado a su acreedor.
A favor del pacto comisorio nos seala el Profesor Pablo Casafont: En favor del pacto
comisorio expreso con su efecto de producir la resolucin de derecho, debe tenerse
presente as mismo, que con l las partes quieren asegurarse un medio expedito de
resolucin extrajudicial que obre en forma automtica, que permita elevar a la categora
301
317
Casafont Romero, Pablo. (1990). Ensayos de Derecho Contractual. Tercera Edicin. Litografa e imprenta
LIL S.A., San Jos, Pg. 37.
302
Segn lo establecido por el Principio Dcimo Primero del sistema de garantas mobiliarias,
en la medida de lo posible y hasta el momento en que rija un sistema moderno en materia
de quiebras que proteja en forma adecuada los derechos de los acreedores y deudores, la
garanta mobiliaria perfeccionada no deber formar parte de los procedimientos de quiebra,
y las leyes relativas a quiebra o a otras ramas del derecho, no habrn de convertirse en un
vehculo para retrasar, evitar y evadir el pago de las obligaciones garantizadas.
En Costa Rica, el Libro Cuarto del Cdigo de Comercio contiene las disposiciones legales
bajo las cuales se regulan los procedimientos de quiebras. La quiebra es el proceso
liquidatorio aplicable a los comerciantes318. Adems de este presupuesto subjetivo, la
318
303
Son acreedores con privilegio sobre determinado bien, y podrn cobrar fuera
del concurso con intervencin del curador los siguientes:
a)
constituyan de conformidad con disposiciones de este cdigo, cualquiera que sea el objeto o actividad que
desarrollen; d) Las sociedades extranjeras y las sucursales y agencias de stas que ejerzan actos de comercio
en el pas, solo cuando acten como distribuidores de los productos fabricados por su compaa en Costa
Rica; y e) Las sociedades de centroamericanos que ejerzan el comercio en nuestro pas.
319
La declaratoria de quiebra fija de modo irrevocable la situacin de los acreedores haciendo cesar el curso
de los intereses corrientes o moratorios frente a la masa, y produce el vencimiento y exigibilidad de todas las
obligaciones del deudor. Los acreedores comunes pagarn a prorrata, sin distincin de fechas.
304
b)
c)
d)
Los acreedores que, teniendo derecho de retencin hayan hecho uso de ese
derecho, por el valor de la cosa o cosas retenidas, y
e)
305
Consideramos que los acreedores garantizados por medio de una garanta mobiliaria deben
tratarse bajo las mismas condiciones que otros acreedores con garanta real como lo son el
hipotecario y el prendario. Para implementar estos cambios, los artculos 890 y 901 del
Cdigo de Comercio debe reformarse e incluirse en ellos a los acreedores de garantas
306
mobiliarias como acreedores con privilegio y por ende, estos podran ejecutar la garanta
fuera del proceso concursal con la sola intervencin del curador y un perito.
307
CONCLUSIONES
La garanta mobiliaria tiene como objetivo crear un derecho de garanta mobiliaria real
sobre un bien mueble, por lo que se le considera una garanta real. Semejante a esta garanta
real, tenemos las figuras de la hipoteca y la prenda. Estas figuras ejercen una funcin en el
ordenamiento jurdico de suma importancia, ya que aseguran el cumplimiento del pago de
un crdito. La garanta mobiliaria es una garanta real novedosa, que al igual que la
hipoteca y la prenda, viene a asegurar el pago de un prstamo.
308
El sistema de garantas mobiliarias tiene como base una serie de caractersticas que la
convierten en una mejor opcin que la prenda y que otras figuras expuestas, para la
constitucin de garanta real sobre bienes muebles.
A modo de resumen, podemos decir que los principios que hacen a la garanta mobiliaria
un concepto ms novedoso y actual para las transacciones y funcionamiento del mercado
mundial de hoy en da, son las siguientes: la movilizacin de activos, el concepto de bienes
atribuibles, la posesin como presupuesto para la constitucin de la garanta, la publicidad
funcional, el concepto de adquisicin de bienes especficos, la auto-cancelacin de la
garanta y la ejecucin extrajudicial.
Debemos ver la garanta mobiliaria como una respuesta del ordenamiento jurdico a las
necesidades actuales de celeridad de las transacciones mercantiles. Es por ello, que las
autoras consideramos que este concepto es una evolucin de los sistemas de garantas
reales de la hipoteca y de la prenda, ya que stos no responden a las necesidades del mundo
globalizado, sino que se han quedado rezagados en el tiempo.
309
En trminos generales, este trabajo tuvo como fin determinar la posibilidad de aplicar el
concepto de garanta mobiliaria utilizado en pases como Canad, Estados Unidos, Per,
Chile, Mxico y otros que estn en proceso de aplicacin, al sistema legal costarricense.
Las autoras, conforme se fue desarrollando la investigacin, llegamos a la conclusin de
que si es factible aplicar este innovador concepto a nuestra legislacin, ya que no existe
impedimento constitucional o legal que obstaculice la implementacin de las garantas
mobiliarias en Costa Rica.
310
Ejemplo de ello es la prohibicin del pacto comisorio, en contraste con su uso para efectos
de la ejecucin prevista dentro del sistema de garantas mobiliarias. As mismo, otros
ejemplos son la mayor amplitud en la escogencia de los posibles bienes muebles que
podrn constituirse como garanta; la transformacin de los bienes; el concepto de bienes
atribuibles y el hecho de que no sea necesaria la propiedad del bien para que este pueda
otorgarse como garanta, entre otros.
Las garantas mobiliarias, van ms all de un concepto jurdico-financiero, ya que son una
solucin efectiva a la escasez y alto costo del crdito comercial en Latinoamrica, y en
311
especial en Costa Rica. El objetivo de una ley sobre garantas mobiliarias, como la que se
pretende en Costa Rica, no es solventar todos los problemas crediticios y financieros del
pas, sino permitir la constitucin de prstamos con garanta mobiliaria en un mayor
nmero de transacciones, teniendo como fin, la facilitacin de crdito a bajas tasas de
inters a las pequeas y medianas empresas.
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