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Seminario Derecho i enul

MIGUEL DAZ Y GARCA CONLLEDO

Profesor Titular de Derecho penal
Universidad de Len

LA AUTORA EN
DERECHO PENAL
Prlogo del
Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZN PEA
Catedrtico de Derecho penal
Universidad de Alcal de Henares

PPU
Barcelona, 1991

Primera edicin, 1991

Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacin escrita

de los titulares del "Copyright", bajo las sanciones establecidas
en las leyes, la reproduccin parcial o total de esta obra por
c u a l q u i e r m e d i o o p r o c e d i m i e n t o , c o m p r e n d i d o s la
reprografa y el tratamiento informtico y la distribucin de
ejemplares de ella mediante alquiler o prstamo pblicos.

Miguel Daz y Garca Conlledo

PPU
Promociones y Publicaciones Universitarias, S. A.
Marqus de Campo Sagrado, 16
08015 Barcelona

ISBN: 84-7665-796-X
D.L.: B-4451-91
Imprime: Limpergraf S.A. Calle del Ro, 17. Nave 3.
Ripollet (Barcelona)

A Marta

DIVERSIDAD m S.MAMAW:
F^ULTADCECLRCCHO

Semmario Derecho Penal

NDICE
PRLOGO
NOTA PRELIMINAR
ABREVIATURAS

15
21
25

INTRODUCCIN Y MTODO
1. Introduccin

29

2. Mtodo

34

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

Generalidades

41

CAPTULO I
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
INTRODUCCIN

43

SECCIN PRIMERA
ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
1. Descripcin
2. Concepto unitario formal y funcional
3. El fundamento del concepto unitario
a) La equivalencia causal de las aportaciones de los
intervinientes
b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las
concepciones autoritarias del Derecho penal
c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER.
KIENAPFEL. SCHMOLLER
c i) La construccin de DETZER
C2) La construccin de KIENAPFEL
C3) La construccin de SCHMOLLER
4. Consecuencias del concepto unitario y crticas al mismo
a) El rechazo de la accesoriedad
b) Conformidad del concepto unitario con los presupuestos del Derecho penal de un Estado
de Derecho
c) Concepto unitario y formas de imperfecta
ejecucin
d) Concepto unitario y desvalor de accin

47
65
67
67
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91
92
102
106
117
117
12'8
133
142

e) Concepto unitario y determinados grupos de

delitos 149
e i) Delitos especiales
e2) Delitos de propia mano y con modalidades
limitadas de accin
e3) Delitos de pura actividad
e4) La intervencin en el suicidio y las autolesiones
f) Concepto unitario y determinacin de la pena
5. Conclusin

149
167
175
177
186
198

SECCIN SEGUNDA
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y
EL CDIGO PENAL ESPAOL
1. La terminologa del Cdigo penal
a) El artculo 12 CP
b) Los artculos 14 y 16 CP
c) El artculo 15 CP
2. El artculo 15 bis CP
3. El marco penal
4. Formas de intervencin no consumadas
5. La intervencin en el suicidio y las autolesiones
6. La referencia al "hecho" en los artculos 14 y 16 CP
7. Conclusin

206
206
207
225
227
230
233
237
245
251

CAPITULO H
EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR
INTRODUCCIN

253

SECCIN PRIMERA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORAS OBJETIVAS
1. mbito de la exposicin
2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y LONY
3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL
4. La crtica al concepto extensivo de autor
a) Remisin
b) Crticas al fundamento
b\) Al fundamento puramente causal
b2) Al fundamento en la lesin de intereses o
bienes jurdicos

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271
271
272/
272
274

c) La destruccin del tipo o su funcin garantista

d) El carcter negativo o secundario del concepto
extensivo de autor
e) Las dificultades de distincin entre coautora y
complicidad

275
281
284

SECCIN SEGUNDA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORAS SUBJETIVAS
1. La relacin entre concepto extensivo y teoras
subjetivas
a) El fundamento en la equivalencia causal
b) La contradiccin entre concepto extensivo y
teoras subjetivas
2. Las teoras subjetivas
a) Caracterizacin general
b) Variantes principales
b\) La teora del dolo
1) Exposicin
2) Crtica
b2) La teora del inters
1) Exposicin
2) Crtica
c) Rechazo de las teoras subjetivas

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295
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314
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320
320
323
326

SECCIN TERCERA
CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE
DEL CONCEPTO EXTENSIVO
1. El verdadero significado de los preceptos sobre participacin en el concepto extensivo
2. Concepto extensivo y Cdigo penal espaol
3. Conclusin

333
346
347

SECCIN CUARTA
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO
1. Introduccin
349
2. Justificacin de su estudio en este lugar
353
a) Relacin con las teoras subjetivas
353
b) Relacin con el concepto extensivo
358
c) Otro posible lugar para el estudio de la doctrina
del acuerdo previo ?
'360
3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo
previo
361

a) La continuacin de la doctrina
b) El rechazo de la doctrina
c) La alusin al acuerdo como elemento de la
coautora
4. Valoracin crtica de las tres posturas
a) La lnea continuista
b) La lnea negadora o crtica
c) La lnea que requiere acuerdo y algo ms
5. Conclusin

363
374
376
388
388
400
402
404

CAPTULO ni
EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR
INTRODUCCIN

407

SECCIN PRIMERA
LA TEORA OBJETIVO-FORMAL
1. Caracterizacin general
2. El carcter objetivo y formal de la teora
a) El carcter objetivo
b) El carcter formal
3. Las variantes de la teora objetivo-formal
a) La autora es realizacin de acciones ejecutivas
b) La autora es realizacin del tipo
4. Las posibles ventajas de la teora objetivo-formal
5. El fundamento de la teora objetivo formal
a) El argumento de la mayor reprochabilidad o
gravedad
b) El argumento del lenguaje comn, las
concepciones populares, etc.
6. Crtica a la teora objetivo-formal
a) Indefinicin o indeterminacin
b) La no explicacin de la autora mediata
c) La no explicacin de la coautora
7. Toma de postura
a) La ejecucin es autora?
b) La realizacin del tipo (o de una accin tpica)
es autora?
8. La tesis de RUIZ ANTN
a) Exposicin
b) Valoracin
9. Conclusin y aproximacin provisional al
concepto de autor
10

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a) Conclusin
b) Aproximacin provisional al concepto de autor

530
531

SECCIN SEGUNDA
LAS TEORAS OBJETIVO-MATERIALES
1. Introduccin
2. Caracterizacin general
3. Diversas teoras objetivo-materiales
a) La teora de la necesidad
b) La teora de la simultaneidad
c) Teoras que diferencian segn el carcter directo
o indirecto de la causalidad
d) La teora de la supraordinacin del autor y la
subordinacin del partcipe o dla coordinacin
o igualdad de los coautores

535
536
536
536
538
539
542

SECCIN TERCERA
LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. Introduccin
2. Caracterizacin general
3. El carcter objetivo-material de la teora
a) Carcter objetivo, subjetivo o mixto
b) Carcter material
4. La caracterizacin de ROXIN
a) El autor como "figura central"
b) El dominio del hecho como concepto abierto
c) Las formas de dominio del hecho
ci) El dominio de la accin
C2) El dominio de la voluntad
C3) El dominio funcional
5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio
6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teora del
dominio del hecho
a) Las formas de intervencin como tipos de
imputacin (BLOY)
ai) Exposicin
a2) Valoracin
b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG)
b 1) Exposicin
02) Valoracin
c) El dominio o determinacin objetiva y positiva del
hecho (LUZN PEA)

11

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c i) Exposicin
C2) Valoracin
7. Las formas de autora y el dominio del hecho
a) El dominio de la accin y la autora inmediata
unipersonal
ai) La realizacin inmediata de todos los elementos
del tipo por un sujeto como dominio del hecho
&2) Dominio del hecho, autora y actuacin de
propia mano: algunos problemas no aclarados
b) El dominio (a travs del dominio) de la voluntad y la
autora mediata
bi) La fundamentacin de la actuacin a travs
de otro
b2) La importancia de la actuacin del
instrumento
c) El llamado dominio funcional y la coautora. El
dominio o determinacin positiva conjunta como
criterio correcto
c i) Generalidades
C2) Los elementos del dominio funcional
1) El plan comn
2) La esencialidad de la contribucin
3) La contribucin en fase ejecutiva
C3) Rechazo del criterio "dominio funcional"
C4) El dominio positivo y conjunto como criterio
vlido para la caracterizacin de la coautora
C5) Aplicacin del criterio vlido a la solucin de
algunos casos discutidos
1) El que sujeta
2) El que realiza actos tpicos no nucleares
3) El vigilante
4) El jefe de la banda
5) Los llamados casos de coautora
alternativa
6) Las agresiones en grupo y los llamados
casos de coautora aditiva
8. Conclusin y toma de postura definitiva respecto del
concepto de autor
a) Conclusin
b) Concepto de autor que se defiende y criterios para
su determinacin
c) Algunas observaciones respecto de la solucin
defendida
c 1) Correccin tcnica

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C2) Base material

C3) Compatibilidad con el CP espaol
C4) La justicia material de la solucin

692
693
693

SECCIN CUARTA
OTRAS CONCEPCIONES
1. Introduccin. Las teoras mixtas
2. La concepcin de SCHMIDHUSER
3. La concepcin de STEIN

697
699
700

CAPTULO CUARTO
EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y
EL CDIGO PENAL ESPAOL
1. Introduccin
2. La autora se desprende de los tipos de la parte
especial
3. El artculo 12, n I o CP
4. El artculo 14, n I o CP
5. El artculo 14, n 2, inciso 1 CP (casos de fuerza)
a) Las interpretaciones del artculo 14,2, 1 CP
b) Interpretacin propia
bj) Planteamiento del problema
b2) Soluciones planteadas hasta el presente
b3) Solucin propia
c) Posibles objeciones a la solucin propuesta
cj) Ampliacin intolerable de la punibilidad
C2) Incongruencia con el resto del artculo 14 CP
C3) Contradiccin con la voluntad del legislador
C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el
artculo 14,2 CP
d) Conclusin
6. El artculo 14, n 3 o CP
7. Reflexin final sobre el artculo 14 CP

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741
743
746

CONCLUSIONES

749

BIBLIOGRAFA

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PRLOGO
El ao 1990 no va a pasar sin pena ni gloria en nuestra disciplina. El de 1989 ha sido un ao magnfico para mi discpulo Miguel Daz y
Garca Conlledo y para m, fundamentalmente -y aparte de otras recientes
satisfacciones acadmicas y cientficas- porque el pasado 5 de julio Miguel
Daz defenda con el mayor xito en la Facultad de Derecho de Len una
tesis doctoral absolutamente fuera de lo comn; por ello pude decir en esa
ocasin que aqul era un da grande para la Universidad de Len y su Facultad de Derecho. Pero 1990, en el que, tras darle los ltimos toques, esa
tesis va a aparecer publicada como libro, por lo mismo va a ser un ao importante para la ciencia del Derecho penal, ya que ve la luz una obra que
ser fundamental.
La autora es no slo un tema central, sino uno de los ms difciles de la teora del delito, sometido a permanente discusin y con un nmero casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por aadidura,
con infinidad de aspectos cuya solucin conforme a los criterios de unas u
otras teoras resulta muy discutible o a veces bastante imprecisa. Que una
tesis doctoral se atreva a abordar de lleno un tema de esa envergadura,
desde luego no es muy frecuente; pero que adems resuelva los problemas
muy satisfactoriamente -como mnimo tanto y a menudo ms convincentemente que las otras posiciones- y en muchas ocasiones aporte soluciones
nuevas en cuestiones cruciales de la teora del delito, como hace esta obra,
es realmente inslito en las tesis doctorales.
Creo sinceramente que hay que poner cada cosa en su sitio: y as
se debe reconocer, por rigor intelectual y por justicia, que entre las tesis
que merecen aprobar, sean propias o ajenas, las hay aceptables, brillantes
o claramente sobresalientes, pero que tambin hay algunos raros casos
que exceden con mucho de lo exigible a la mejor tesis de grado. Y ste es
uno de esos casos contados: por su profundidad y amplitud, por su nivel
cientfico y sus aportaciones, este libro de Daz y Garca Conlledo constitu-

15

ye materialmente un autntico escrito de habilitacin y, por cierto, equiparable en todo a los mejores de la ciencia jurdica alemana, modelo desde
hace mucho tiempo en el campo del Derecho penal.
Como las pginas de esta obra, por donde quiera que se abra,
justifican de sobra todo lo que acabo de decir, podra remitir ya al lector a
adentrarse en su contenido. Pero no estara a la altura de las circunstancias, en este caso a la altura de este libro y de su autor, si no les dedicara
un poco ms de atencin; por eso voy a destacar algunos detalles que completarn la presentacin de uno y de otro:
En primer lugar, la gnesis de la obra. Al acabar en 1982 su licenciatura en Derecho en la Universidad Autnoma de Madrid, donde
haba sido alumno mo y, por cierto, el ms brillante que haba tenido, Miguel Daz, tras aceptar el reto de preparar su tesis sobre la autora, comenz a trabajar conmigo como Ayudante en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Len. Desde entonces, con una intenssima vocacin universitaria -por la que ha dejado de lado ofertas materialmente ms tentadoras- y con una enorme capacidad de trabajo, ha combinado una rigurosa formacin general en la disciplina (de la que son una pequea muestra
algunos trabajos que ya ha publicado, pero que se transluce con toda claridad a lo largo de este libro) y una inestimable colaboracin conmigo tanto
en la docencia, con los mejores resultados, como en la creacin y organizacin desde cero de un Departamento y su biblioteca, con la preparacin
de su tesis doctoral. Para ello, becado por el DAAD, ampli sus estudios e
investigaciones en el Instituto de Ciencias del Derecho penal de la Universidad de Munich durante los cursos 1983/84 y 84/85, gozando -como en su
da yo mismo y otros discpulos mos- del inapreciable magisterio y hospitalidad de mi muy querido colega, el Prof. Dr. Claus Roxin, mximo especialista por cierto en el tema de la autora, y a quien como en tantas ocasiones reitero mi agradecimiento. Adems, en todos estos aos, Miguel
Daz ha mantenido una continua discusin cientfica conmigo, en particular y en los seminarios que con su ayuda organic sobre autora y participacin en los cursos 86/87 y 87/88 -fruto de cuyas discusiones, de recproca influencia, es tambin mi artculo sobre la "determinacin objetiva del
hecho"-. Y, sobre todo, ha tenido que desarrollar durante aos un impresionante trabajo de recogida, seleccin y utilizacin de un material casi inabarcable; como ya he advertido, autora y codelincuencia constituyen
uno de los temas ms discutidos, con mucha diferencia, en Derecho penal,
pues sobre el mismo no slo existen infinidad de estudios monogrficos y
detallados pronunciamientos en las obras generales de todos los penalistas.
importantes, sino que es uno de los que ms ocupan cuantitativamente a
los tribunales, puesto que raras son las sentencias en que no se plantean
cuestiones de codelincuencia, y adems son muy diversos los sistemas legislativos que la regulan en Derecho comparado. Ello explica que la obra
16

haya seleccionado algunas cuestiones nucleares de la autora, sobre todo

de la autora directa y la coautora, que slo haya utilizado una parte -ya
amplsima- de la bibliografa estudiada y que, pese a existir otras muchas
aportaciones valiosas, la haya limitado fundamentalmente a la espaola y
-dado que es imprescindible- a la alemana y de otros pases de lengua germnica.
El resultado de ese esfuerzo, de otras muchas horas de reflexin
personal y, por supuesto, de su talento es una obra en la que, de entrada y
al margen del contenido, destacan estos rasgos: tratamiento completo de
lo esencial, rigor, claridad y madurez.
El libro, muy amplio como requiere la amplitud de los problemas de la autora, ha tenido, no obstante, que seleccionar algunos de ellos
y dejar de lado otros. Pero se ha centrado en todas las cuestiones nucleares del concepto de autor, sobre todo en los delitos puros de resultado, y
las ha tratado detallada y minuciosamente. Por ello se va a convertir sin
duda en un clsico en materia de autora: en una obra general de obligada
consulta sobre el tema, que trata de un modo muy completo y con un
orden sistemtico claro y lgico los diversos conceptos de autor, sus fundamentos y criterios, y los requisitos esenciales de las diversas clases de
autora, todo ello en los distintos sistemas legales, aunque naturalmente
prestando especial atencin al nuestro.
Un extremado rigor metodolgico preside toda la obra. En su Introduccin explica detenidamente los criterios metodolgicos que ha seguido, y yo mismo he formulado en el prlogo al libro de otro discpulo1
algunas consideraciones sobre la correcta utilizacin -que desgraciadamente no es lo corriente- de algo tan importante como el mtodo investigador; pero mejor an que tales observaciones generales, el desarrollo de
cada captulo del libro y su conjunto puede ilustrar y servir de modelo
sobre cmo se debe manejar el mtodo cientfico e investigador en Derecho penal.
Un mtodo riguroso en el estudio, exposicin y solucin de problemas sumamente complejos no est reido con una enorme claridad y
sencillez que el libro logra al ir presentando y valorando las diversas posiciones, al mostrar sus trasfondos y las relaciones entre ellas y al desarrollar por fin las propias posiciones. Al revs: tal claridad, que consigue que
resulte bastante sencillo y fcil de entender lo que en principio pareca
complicado, o a veces incluso confuso, no es slo reflejo de una cualidad
1. Cfr. mi Prlogo a: De Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo, Univers. Len, 1985, 22 s.
17

poco ususal, sino que se debe a un perfecto dominio de la materia gracias

al rigor con que se ha estudiado.
Y, por fin, el libro revela -y por eso he advertido que materialmente supera con mucho a una tesis doctoral- un notable equilibrio y madurez, fruto de la capacidad de su autor unida a un largo perodo de formacin, y que se muestra en las mltiples ocasiones en que, pese a
inclinarse fundadamente por otra posicin, reconoce que la posicin no
seguida no es totalmente incorrecta o desechable y que sera incluso defendible desde otras premisas (vase, p. ej., su muy matizada postura frente a los conceptos unitarios de autor), pero concede ms peso a las razones materiales o formales por las que pese a todo es preferible la opcin
escogida. Tal relativismo es fundamental en una ciencia como la jurdica
que dista mucho de ser exacta.
Del contenido del libro solamente voy a poner de relieve lo que
me parecen sus principales aciertos: Dado que se trata de una materia de
gran repercusin prctica, somete a un anlisis exhaustivo la jurisprudencia moderna, proporcionndonos un riqusimo material y poniendo de
manifiesto sus insuficiencias e imprecisiones, junto a algunos avances recientes. No menos detenido es su estudio de la teora. Comienza acertadamente por el concepto unitario de autor, ya que, si se aceptara, dispensara de tener que distinguir entre autora y participacin y de tener que
seguir buscando los criterios de tal distincin; por lo dems, su anlisis y
evaluacin de tal concepto unitario y sus variantes, de los sistemas legales,
como el austraco, que lo adoptan y de su aplicabilidad o no al Derecho
positivo espaol constituyen una aportacin bastante novedosa entre nosotros. Muy correcto es asimismo su rechazo no slo de los conceptos extensivos subjetivos, a los que habitualmente se limita la crtica de la doctrina mayoritaria, como si fueran los nicos conceptos extensivos de
autor, sino tambin de los conceptos extensivos objetivos. Expone perfectamente las insuficiencias y aciertos parciales de las teoras objetivoformales y objetivo-materiales como teoras restrictivas de la autora y,
tras argumentar slidamente las ventajas de un concepto restrictivo mximo de autor, perfecciona el concepto, hoy tan extendido, del dominio del
hecho, sometindolo a una serie de importantes limitaciones, en una notable aportacin en parte coincidente con mi posicin y en parte personal,
pero al mismo tiempo continuadora y superadora, de la lnea marcada
sobre todo por Roxin. Como consecuencia, aclara satisfactoriamente la delimitacin entre autora directa y participacin y, frente a los excesos de
las modernas teoras del "dominio funcional", restringe notablemente el ,
campo de lo que habitualmente se considera coautora. Propone una interpretacin perfectamente coherente y, en buena medida, original de los respectivos mbitos de los nmeros Io, 2o y 3 o del art. 14 y de los casos de autora que encajan sin ms en los tipos de la Parte especial del CP. Y gracias
18

a todo lo anterior da una satisfactoria solucin a numerosos supuestos

problemticos de especial trascendencia, por su frecuencia o complejidad,
para la prctica de los tribunales.
Merece la pena, antes de concluir, hacer una ltima observacin
de detalle sobre la enorme riqueza -que estoy seguro de que no se le escapar al lector y de que no desaprovechar la oportunidad de disfrutarlaque contienen las notas con digresiones, advertencias o reservas sobre aspectos conexos, consecuencias, variantes o excepciones respecto del tema
principal.
Haber podido decir todo cuanto antecede sobre este libro es,
adems de merecido para su autor por ser la pura verdad, una profunda
satisfaccin personal para m: porque Miguel Daz y Garca Conlledo no
slo es un magnfico investigador y docente y un universitario completo,
sino, lo que es ms importante, u n a magnfica persona.
Con esto me he limitado a anticipar algunos datos destacables
del libro y de quien lo ha escrito, y que yo he podido conocer con anterioridad a los dems. Pero aunque no le hubiera hecho esta presentacin,
dara lo mismo; pues desde ahora esta obra, que he tenido el placer y el orgullo de dirigir y prologar, va a presentar ante todos por s sola a un gran
penalista.
Madrid, 31 de diciembre de 1989
Diego-Manuel Luzn Pea

19

NOTA PRELIMINAR
El presente trabajo coincide en su contenido bsicamente con el
de mi tesis doctoral sobre "La autora y sus clases en Derecho penal (Especial consideracin del concepto de autor en la autora directa y la coautora)", que defend el 5 de julio de 1989 en la Universidad de Len, actuando como ponente de la misma el Prof. Dr. D. Benito de Castro Cid,
Catedrtico de Filosofa del Derecho, Moral y Poltica de esa Universidad,
ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. D. Gonzalo Rodrguez Mouru11o y compuesto adems por los Profs. Dres. D. Jos Cerezo Mir, D. Santiago Mir Puig, D. Antonio Cuerda Riezu y D. Javier de Vicente Remesal. La
tesis recibi por unanimidad la mxima calificacin de "Apto cwn laude".
A todos los miembros del Tribunal quiero agradecer sus fundados y tiles
consejos y observaciones, que, en la medida de lo posible, he procurado
tener en cuenta en la redaccin definitiva del trabajo.
A mi querido maestro y director de la tesis, el Prof. Dr. D. DiegoManuel Luzn Pea, deseo agradecerle muy profundamente todo el desvelo mostrado en la direccin de este trabajo (que tantas ideas suyas contiene) y, en general, en mi iniciacin en la docencia e investigacin universitarias, donde una combinacin de seriedad cientfica, honestidad,
tolerancia y continuo apoyo ha sido la constante de su actuacin; adems
de ello, mi maestro me ha honrado con lo que considero lo ms importante y digno de agradecer: su amistad personal.
A las dems personas (innombrables por numerosas) que me
han ayudado de una u otra forma durante la etapa de elaboracin de este
trabajo deseo tambin manifestarles mi agradecimiento. Agradezco de
igual modo el apoyo financiero para la elaboracin de este trabajo, recibido del Servicio Alemn de Intercambio Acadmico (DAAD), que subvencion una estancia de dos aos (1983-1985) en el Institu fr die gesamten
Strafrechtswissenschaften de la Universidad de Munich (R.F.A.), dirigido
por el Prof. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, a quien tambin tantas cosas debo

21

agradecer, del Instituto de Criminologa de la Universidad de Barcelona,

que me concedi en 1988 una ayuda econmica para la elaboracin de
este trabajo, de la Excma. Diputacin Provincial de Len y de la Direccin
General de Investigacin Cientfica y Tcnica del Ministerio de Educacin
y Ciencia, que, en ambos casos de modo ms indirecto, han apoyado financieramente el trabajo, en cuanto que ste se encuadra, al menos parcialmente, en sendos Proyectos subvencionados por cada una de las instituciones citadas (uno sobre el autor del delito, desde diversas perspectivas,
ya concluido, y otro sobre los delitos dolosos e imprudentes de circulacin, en curso, concedido para los aos 1988 a 1991), ambos dirigidos por
el Prof. Dr. Luzn Pea, y de cuyo equipo investigador formo parte.
La considerable extensin de la tesis haca muy difcil, a efectos
editoriales, la modificacin de la misma, desarrollando algunos puntos
que quiz habra sido interesante explicar mejor o apoyar con un aparato
bibliogrfico ms amplio. Por ello, me he limitado a corregir erratas, introducir pequeas aclaraciones sugeridas sobre todo por mi maestro y por
los miembros del Tribunal que juzg la tesis, alguna nueva indicacin bibliogrfica, la puesta al da (hasta mediados de junio de 1989) del material
jurisprudencial, y la puesta al da parcial de la bibliografa. En este ltimo
punto, no he introducido modificaciones derivadas de la publicacin de
nuevas ediciones de obras generales (manuales, comentarios, etc.), cuando
en las mismas no se contenan diferencias sustanciales con la edicin citada en la tesis. He procurado, sin embargo, reflejar la existencia de esas
nuevas ediciones en la lista de bibliografa que cierra el libro. La obra de
STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre,
1988, no recibi en la
tesis la atencin que probablemente merece, por haber podido manejarla
slo cuando el trabajo estaba ya prcticamente cerrado; aunque ahora le
presto algo ms de atencin, seguramente mi estudio de sus interesantes
opiniones sigue siendo insuficiente, pero diversas razones (sobre todo de
conveniencia de que la publicacin de mi trabajo fuera rpida) han impedido un mayor detenimiento en la citada obra. Tambin lamentable es la
poca atencin que he podido prestar a la extraordinaria e impresionante
tesis doctoral de Enrique PEARANDA RAMOS, Autora y participacin
en los delitos que contienen elementos personales especiales. Un estudio histrico-dogmtico sobre la estructura de la participacin, defendida con gran
xito en la Universidad Autnoma de Madrid en diciembre de 1989, pero
en este caso el ejemplar de la obra lleg a mis manos muy pocos das antes
de enviar mi trabajo a la imprenta, por lo que slo pude introducir algunas notas generales sobre el trabajo de PEARANDA; sin embargo quiero
dejar constancia aqu de mi admiracin por dicho trabajo, que, en algunos'
puntos, como se comprobar el da en que se publique, coincide con opiniones defendidas por m, normalmente de modo marginal, en este libro, y
a las que, naturalmente, PEARANDA ha llegado por su cuenta; tales
coincidencias, al tratarse el trabajo de PEARANDA de una obra que con22

sidero excepcional, me alegran y me reafirman en que puedo tener razn

en puntos hasta ahora poco discutidos en Espaa (especialmente resaltable en este sentido me parece la coincidencia en la razn por la que un
concepto restrictivo de autor es preferible a uno unitario, y, en general, en
la relativizacin de las crticas al concepto unitario de autor). Naturalmente, el trabajo de PEARANDA contiene multitud de cuestiones sobre las
que yo no me he pronunciado y algunas en que nuestras opiniones son divergentes, siendo en todas ellas igual de interesante la exposicin, estudio
y resolucin que de las mismas lleva a cabo. Tambin de especial importancia es la publicacin de la 5 a edicin de Taterschaft und Tatherrschaft de
ROXIN, que, como ocurra en ediciones anteriores, no modifica la parte
original del libro, sino que aade u n apndice de puesta al da. En el momento de introducir las modificaciones a la tesis todava no se encuentra
en el comercio dicha 5 a edicin, pero he tenido la suerte de recibir pruebas
paginadas de la puesta al da del propio Prof. Roxin, a quien le agradezco
muy especialmente su gentileza. E n el libro, mantengo las citas de la 4 a
edicin de Taterschaft, si stas se refieren a la parte originaria de la obra
(hasta la p. 545), pues la numeracin permanecer idntica en la 5 a edicin y no existir para el lector de mi libro ninguna dificultad para localizarlas, sea una u otra la edicin que maneje. Sin embargo, de la parte de
puesta al da, all donde citaba la 4 a edicin, mantengo la cita y adems
cito por la 5 a edicin, de modo que, incluso en aquello que coincide en una
y otra, el lector de mi libro pueda tener la localizacin (a menudo no coincidente) en ambas ediciones; naturalmente, aquellas citas que se refieran a
alguna novedad de la 5 a edicin, no aludirn para nada a la 4 a . Por fin,
est asimismo anunciada la publicacin de una 2 a edicin de la obra de
HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, pero, en el momento de entregar
a la imprenta el presente trabajo, todava no he podido conseguir dicho
libro, por lo que lamentablemente no ha podido ser tenido en cuenta.
Por fin, quiero sealar que he preferido mantener, aunque en algunos casos pueda resultar chocante en una monografa (por ejemplo, algunas aclaraciones contenidas en "Introduccin y mtodo"), el esquema de
tesis doctoral, porque como tal fue concebido el trabajo que hoy, como
libro, someto a la consideracin del lector.

23

NDICE DE ABREVIATURAS
Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (cit. por nmero
marginal).
Archiv des Criminalrechts (cit. por ao).
AC
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por
ADP
tomo y ao).
AIDP
Asociacin Internacional de Derecho Penal.
AP
Actualidad penal (cit. por ao y tomo anual).
AT
Allgemeiner Teil (Parte general).
Berliner Festschrift zum 4 1 . Deutschen Juristentag, 1955.
Berliner-Fs
BGH
Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la
R.F.A.).
Binding-Fs II
Festschrift fr Karl Binding, tomo II, 1911.
Bockelmann-Fs Festschrift fr Paul Bockelmann, 1979.
BT
Besonderer Teil (Parte especial).
Centenario-Cc II
Centenario del Cdigo civil (1889-1989), publicado por la
Asociacin de Profesores de Derecho civil, tomo II, 1990.
Columna, columnas.
Col., cois.
Comentarios LP Comentarios a la legislacin penal, dirgidos por el Prof.
Cobo del Rosal y coordinados por el Prof. Bajo Fernndez (varios tomos y aos).
Cdigo penal.
CP
CPC
Cuadernos de Poltica Criminal (cit. por tomo y ao).
Cpper-Fs
Festschrift fr Cpper, 1955.
Deutscher Juristentag.
DJT
Derecho penal, Diritto pnale.
DP
Deutsches Recht (cit. por ao).
DR
DRALE
Diccionario de la Lengua Espaola, de la Real Academia
(se cita la 20 a ed., de 1984).
Festschrift fr Eduard Dreher, 1977.
Dreher-Fs
Deutsche Richterzeitung (cit. por ao).
DRiZ

25

DRZ
DStZ
Dnnebier-Fs
Frank-Fg II
GA
GS
GStK
Homenaje-Antn
Homenaje-J.
Asa

Zeitschrift fr Deutsches Recht (cit. por ao).

Deutsche Strafrechtszeitung (cit. por ao).
Festschrift fr Hans Dnnebier, 1982.
Festgabe fr Reinhard Frank, tomo II, 1930.
De 1880 a 1933: Archiv fr Strafrecht und Strafproze/?,
fundado por Th. Goltdammer (cit. por tomo y ao). Desde
1935: Goltdammer's Archiv fr Strafrecht (cit. por ao).
Der Gerichtssaal (cit. por tomo y ao).
Gro/fe Kommission fr die Strafrechtsreform (Comisin
Superior para la Reforma del Derecho penal).
Libro homenaje al Profesor J. Antn Oneca, 1982.
Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa
del Derecho. E n homenaje al Profesor Luis Jimnez de
Asa, 1970.

Homenaje-P.
Vitoria I

Estudios jurdicos en honor del Prof. Prez Vitoria, tomo

I, 1983.
IKV
Internationale Kriminalistische Vereinigung (Unin Internacional de Derecho Penal).
Juristische Arbeitsbltter (cit. por ao).
JA
Juristische Bltter (cit. por ao).
JB
Jurisprudencia Criminal. Publicada por la Direccin de
JC
la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (STS
anteriores a 1934, cit. por tomo y pgina).
Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck, tomo I, 1985.
Jescheck-Fs I
Juristische Rundschau (cit. por ao).
JR
Juristische Ausbildung (cit. por ao).
Jura
Juristische Schulung (cit. por ao).
JuS
Juristische Wochenschrift (cit. por ao).
JW
Juristenzeitung (cit. por ao).
JZ
Kleinknecht-Fs Strafverfahren im Rechtsstaat. Festschrift fr Theodor
Kleinknecht, 1985.
Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zum
Kln-Fs
600-Jahr-Feier der Universitat zu Kln.
Revista Jurdica Espaola La Ley (cit. por ao y tomo
La Ley
anual o, en algunos casos, por nmero del diario y ao).
Festschrift fr Richard Lange, 1976.
Lange-Fs
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LECrim
Leipziger Kommentar (varias ediciones) zum StGB.
LK
Materialien zur Strafrechtsreform, tomo I (Gutachten
Materialien
der Strafrechtslehrer), 1954; tomo II (Rechtsvergleichende Arbeiten), 1954.
Festschritf fr Reinhard Maurach, 1972.
Maurach-Fs
26

Mitteilungen

Mitteilungen der Intematinalen Kriminalistischen Vereinugung (Comunicaciones de la Unin Internacional de

Derecho Penal, cit. por tomo y ao).
MDR
Monatschrift fr Deutsches Recht (cit. por tomo y ao).
MSchrKr
Monatschrift fr Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform (cit. por tomo y ao).
n., nn.
Nota, notas.
NAC
Neues Archiv des Criminalrechts (cit. por tomo y ao).
NEJ
Nueva Enciclopedia Jurdica, editada por Seix (cit. por
tomo y ao).
Niederschriften Niederschriften ber die Sitzungen der Gro/?en Strafrechtskomission, 1958.
NJW
Neue Juristische Wochenschrift (cit. por ao).
NStZ
Neue Zeitschrift fr Strafrecht (cit. por ao).
AT
sterreischer Allgemeiner Teil (Parte general austraca).
JZ
sterreichische Juristenzeitung (cit. por ao).
RiZ
sterreichische Richter Zeitung (cit. por ao).
StGB
sterreichisches Strafgesetzbuch (Cdigo penal austraco).
StPO
sterreichische Strafprozessordnung (Ordenanza procesal penal austraca)
OWiG
Gesetz ber Ordnungswidrigkeiten (Ley de contravenciones).
p., pp.
Pgina, pginas.
P80
Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal, 1980.
PA83
Propuesta de Anteproyecto de un Nuevo Cdigo Penal,
1983.
PE
Parte especial.
PG
Parte general, Parte genrale.
PJ
Poder Judicial, 2 a poca (cit. por tomo y ao).
RDCirc
Revista de Derecho de la Circulacin (cit. por ao).
REP
Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por tomo y ao).
RFDL
Revista da Facultade de Direito de Lisboa (cit. por ao).
RG
Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio alemn).
RG-Fg V
Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50 jhrigen
Bestehen des Reichsgerichts, tomo V: Strafrecht und
Strafproze/?, 1929.
RGLJ
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia (cit. por
tomo y ao).
Rittler-Fs
Festschrift fr Theodor Rittler, 1957.
RJC
Revista Jurdica de Catalua (cit. por ao y tomo anual).
s., ss.
Siguiente, siguientes.
Eb. Schmidt-Fs Festschrift fr Eberhard Schmidt, 1961 (reimpresin
1971).
R. Schmidt-Fg Festgabe fr Richard Schmidt, 1932.
27

Schroder-Gs
SchZSt
scil.
SJZ
SK
StGB
STS
Trndle-Fs
TS
UIDP
VDAII
ZfRV
ZnStR
ZStW

Gedchtnisschrift fr Horst Schroder, 1978.

Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht - Revue Penal
Suisse (cit. por tomo y ao).
Scilicet: es decir, o sea, se refiere a.
Sddeutsche Juristenzeitung (cit. por ao).
Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, editado por Rudolphi y otros (se cita la 5a edicin, varios
aos).
Strafgesetzbuch (Cdigo penal de la Repblica Federal
de Alemania).
Sentencia (o sentencias) del Tribunal Supremo.
Festschrift fr Herbert Trndle, 1989.
Tribunal Supremo.
Unin Internacional de Derecho Penal.
Vergleichende Darstellungen des Deutschen und Auslndischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, tomo II, 1908.
Zeitschrift fr Rechtsvergleichung (cit. por ao).
Zum neuen Strafrecht. Referate zum (sterreichischen)
Strafgesetzentwurf, 1974.
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.

28

INTRODUCCIN Y MTODO
1. Introduccin
1.- "La teora de la participacin es el captulo ms oscuro y confuso de la ciencia jurdicopenal alemana". Estas palabras escritas por
KANTOROWICZ1 han hecho historia y son repetidas sin cesar por los penalistas alemanes que se han ocupado del tema de la autora y la participacin a lo largo del tiempo 2 . Sin embargo, el mximo especialista mundial
en el tema de la autora, Claus ROXIN, afirmaba en 1975 3 que las citadas
palabras de KANTOROWICZ ya han dejado de ser verdad; ms drstico es
todava KPPER, quien da a entender 4 que, en el terreno de la autora y la
participacin, hoy slo quedan por discutir "problemas residuales", pues,
sobre lo principal, reina unidad y todo est resuelto, proponiendo incluso
1. MSchrKr 7 (1910), 306.
2. Ya antes de KANTOROWICZ haban puesto otros autores de manifiesto la complejidad y la importancia del tema. Realizar una cita completa de quienes, tomando
textualmente las palabras de KANTOROWICZ o de otro modo, han hecho hincapi
en esos aspectos es una labor prcticamente imposible (y de escasa utilidad por otra
parte). Vid. slo a modo de pequeo ejemplo: STBEL, Thatbestand, 1805, V; WUTTIG, Teilnahme, 1902, 56; HARBURGER, Mitteilungen 11 (1904), 516, 524; BINDING, GS 78 (1911), 1 s.; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 2; Richard SCHMIDT, Grundf$, 2a, 1931, 162; GERLAND, Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 190; v. DOHNANYI, Das
kommende Strafrecht, 1934, 73; v. WEBER, Aufbau, 1935, 24; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 73; ROEDER, ZStW 62 (1944), 314; Erscheinungsformen, 1953, 59;
ZStW69 (1957), 235; DAHM, NJW 1949, 809; GALLAS, ZStW 69 (1957), Sonderheft,
3 s.; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984 (I a , 1963), 1;
DREHER, NJW 1970, 217; KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 10; JuS 1974, 1; DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 1, 4; SCHNEMANN, GA 1986, 327; STEIN, Beteili-.
gungsformenlehre, 1988, 22 s.
3. Taterschaft, 3a, 1975, 585 (igual 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 624).
4. GA 1986, 444.
29

u n a "despedida" de la "pugna entre teoras" ya superada 5 . Frente a estas

opiniones se ha levantado recientemente en Alemania, en mi opinin con
razn, una voz, la de STEIN, en la ltima monografa alemana sobre el
tema 6 , nico autor alemn que se ha rebelado frente a u n estado de opinin que, salvo contadas excepciones 7 , pareca absolutamente estable; este
autor trata de construir una teora de la autora y la participacin sobre
bases diferentes a todas las anteriores, incluida la teora del dominio del
hecho, aunque probablemente incitado por las dudas que su maestro, RUDOLPHI, plante sobre la relacin entre el llamado dominio funcional del
hecho y la tipicidad 8 . Es de esperar que, tras la obra de STEIN, la discusin se reavive algo en Alemania 9 . De todas formas hay que reconocer que,
con el desarrollo de la teora del dominio del hecho a partir de WELZEL y
especialmente con la aparicin de la obra maestra de ROXIN, Taterschaft
und Tatherrschaft, en 1963, que, por encima de la teora que se mantenga,
supone u n ejemplo de categora cientfica, claridad expresiva y sencillez
didctica de u n a altura tal que hace difcil su superacin 1 0 , ciertos problemas de la autora en Derecho penal encontraron vas de solucin no logradas hasta entonces, especialmente en el terreno de la autora mediata.
5. GA 1986, 449. Sin embargo, ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 613, considera que "es
todava un poco pronto" para despedirse de esa pugna, tal y como propone KPPER, basndose ste en un supuesto acercamiento (casi total, segn l) de las posiciones (anteriormente muy orientadas a las teoras subjetivas) de la jurisprudencia
del BGH y la opinin doctrinal, casi unnimemente decantada en Alemania a favor
de la teora del dominio del hecho; segn ROXIN, ese acercamiento, con ser muy
notable y cada vez ms pronunciado, no es tan grande todava como cree KPPER.
6. Beteiligunsformenlehre, 1988, 22. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624, destaca recientemente la discrepancia de STEIN, aunque deja para otra ocasin la discusin de la concepcin de STEIN con la profundidad que la misma merece (625).
7. Fundamentalmente las de BAUMANN, U. WEBER, BAUMANN/WEBER, ARZT y
ARZT/WEBER, en el sentido de una teora subjetiva, aunque con concesiones al dominio del hecho, y la de SCHMIDHUSER y, al menos parcialmente, M.-K. MEYER, favorables a la teora de la contemplacin global. De ellos hablar a lo largo del trabajo.
8. Vid. infra 674 s.
9. Como he sealado en la nota preliminar al presente libro, diversas razones me
han impedido tener en cuenta el trabajo de STEIN en la medida que merece y a
pesar de que considero que, en algunos puntos importantes, hay ciertas coincidencias entre su concepcin y la que yo defiendo.
10. Acerca de la importancia del libro de ROXIN, suscribo las palabras de otro gran
penalista y especialista en el tema de la autora, esta vez espaol, GIMBERNAT,
ADP 1964, 553: "En la ciencia universal del Derecho penal, la alemana ha ocupado
desde v. Liszt y Binding un primersimo puesto. 'Taterschaft und Tatherrschaft' es
una de las obras que se pueden presentar cuando alguien pregunte por el porqu
(sic.) de ese puesto".
30

Pero subsisten otros, y no "residuales", fundamentalmente en el campo de

la coautora, en el que la teora del dominio del hecho, tal como normalmente se interpreta, no ha logrado ni una explicacin ni una solucin satisfactoria de los problemas.
2.- Pero, aunque en Alemania se hubiera llegado a hacer de la
autora u n tema pacfico y resuelto, cosa que, como he dicho, no me parece verdad, el panorama es otro en Espaa. Efectivamente, en Alemania la
cuestin de la autora y la participacin, ms en concreto, del concepto de
autor y de la distincin entre coautora y participacin, lleva discutindose
desde hace mucho tiempo, de tal modo que no hay prcticamente ningn
autor alemn de cierto nivel (e incluso de u n nivel menos que discreto)
que, en los siglos XIX y XX, no se haya pronunciado al respecto, en monografas, artculos, manuales y comentarios, que se cuentan por cientos.
Obras como Thatbestand de STBEL, que data nada menos que de 1805,
constituyen ya piezas importantes de la discusin sobre la autora y la participacin, que no ha hecho ms que desarrollarse y pefeccionarse continuamente hasta nuestros das. Por el contrario, en Espaa, la primera monografa sobre el tema de la autora data de 1966; se trata del Autor y
cmplice de GIMBERNAT 11 . A partir de entonces y sobre todo por obra de
GIMBERNAT y RODRGUEZ MOURULLO^ la discusin sobre el tema
cobra un nuevo cariz y una mayor viveza entre los penalistas espaoles 1 3 ,
tratndose el concepto de autor con cierta extensin en varias monografas que, sin embargo, no hacen del mismo su tema central o slo abarcan
u n a parcela de l relativamente limitada 1 4 ; tambin los artculos de CERE-

11. Que, pese a su ttulo, no trata exclusivamente (quiz se pueda decir que incluso
no es la parte central del libro) la cuestin del concepto de autor en sentido estricto
y su distincin de la participacin.
12. R. MOURULLO, Omisin, 1966, y, sobre todo, sus trabajos en ADP 1969 y Comentarios I, 1972.
13. Tambin es de justicia citar aqu el libro argentino de BACIGALUPO, Autor,
1965.
14. Sobre todo tratan ampliamente el tema del concepto de autora en sentido estricto las monografas de VIVES, Libertad, 1977, y RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, pero tambin la de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, que sin embargo
no discute con tanta extensin como las anteriores las diversas posturas sobre el
tema. Numerosas e interesantes apreciaciones sobre el concepto de autor en general
se encuentran tambin en las monografas de GRACIA MARTIN, El actuar I y II,'
1985 y 1986, no ordenadas sistemticamente, sino desperdigadas a lo largo de los
trabajos, como es lgico, pues con ellas pretende fines instrumentales para el tema
que realmente le ocupa: la actuacin en lugar de otro en Derecho penal.
31

ZO 1 5 y GMEZ BENITEZ 1 6 , dedicados especficamente al concepto de

autor y pronuncindose ambos a favor de la teora del dominio del hecho,
hacen que el tema se desarrolle bastante deprisa en Espaa. Por fin, y sin
querer olvidar las alusiones muchas veces interesantes de otros autores en
trabajos no dedicados al concepto de autor, la proliferacin de manuales
de parte general en los ltimos aos ha contribuido decisivamente al
mejor conocimiento y mayor discusin de los problemas de la autora en
nuestro pas. Pese al avance que se produce a partir del citado libro de
GIMBERNAT, la cantidad de material sobre el tema en Espaa es francamente reducida, comparada con la existente en Alemania. Adems, la discusin se centra en nuestro pas sobre todo en la interpretacin de los
arts. 14 y 16 CP y en las teoras objetivo-formal (en dos versiones distintas)
y del dominio del hecho (dentro de la cual la lnea menos ortodoxa la supone la interesante construccin de MIR de la pertenencia del hecho al
autor y, sobre todo, la de LUZON PEA, que, aunque conectada con la del
dominio del hecho, presenta diferencias sustanciales muy importantes con
ella) y se despachan en pocas pginas cuestiones de bastante inters para
la determinacin del concepto de autor, como el concepto unitario (en el
que es importante conocer la doctrina austraca) y el extensivo de autor,
cuyo estudio algo ms pormenorizado nos puede dar las claves que hacen
preferible el concepto restrictivo de autor (del que dice partir la doctrina
alemana y espaola moderna) y el modo en que ste puede ser construido.
Por otro lado, en Espaa no se da la unidad de criterios para
distinguir autora y participacin que existe (prescindiendo de matices
concretos) en Alemania. La doctrina espaola se divide entre las teoras
objetivo-formal (en dos versiones) y del dominio del hecho, lo que justificara tambin ya de por s u n estudio del tema, aunque en Alemania las
cosas estuvieran clarsimas.

Por fin, la regulacin de los arts. 14 y 16 CP espaol presenta peculiaridades respecto a la del StGB, que pueden hacer variar la perspectiva
a adoptar a la hora de descubrir el concepto de autor.
3.- Por todo ello se emprendi el presente trabajo, cuyos objetivos se centran en exponer, con una sistemtica cuya razn de ser enseguida explicar, los distintos conceptos de autor que se han mantenido y se
mantienen en Alemania y Austria y en Espaa, empezando por el ms amplio, el concepto unitario de autor, para llegar al ms restrictivo posible

15. Recogidos en sus Problemas, 1982 (vid. bibliografa al final de este trabajo).
16. En el ADP 1984.
32

(que es, por las razones que se irn exponiendo, el que se mantiene en el
texto). El lograr dar una panormica completa de las opiniones acerca del
concepto de autor creo que ya justificara el esfuerzo realizado, pues contribuira a una discusin sobre bases ms slidas del mismo. Pero se pretende bastante ms: en el trabajo me pronuncio sobre todos los argumentos que he considerado esenciales en la defensa de uno u otro concepto de
autor y en la distincin entre autor y partcipe, llegando a la conclusin de
que en casi todos los conceptos de autor y en casi todas las teoras diferenciadoras hay una parte de verdad; sin embargo, adelanto que ninguno de
los conceptos de autor mantenidos hasta ahora me parece convincente. Intentar en las pginas que siguen demostrar por qu. Por fin pretendo
tambin sentar unas bases sobre las que se debe construir el concepto de
autor, al menos en nuestro Derecho, y perfilar dicho concepto. Naturalmente adelanto ya que en dicho concepto hay muchsimo tomado de las
distintas construcciones germanas y espaolas (porque sera absurdo y
pretencioso deducirlo de la nada, inventarlo por completo: "ex nihilo
nihil") y que tampoco pretendo afirmar que con l quede todo dicho y solucionado, o que sea un concepto claro y sin sombras o no susceptible de
crticas. Tales conceptos sencillamente no existen en Derecho penal y
menos an cuando se formulan por primera vez. Ms bien me conformara con que mis observaciones crticas (o elogiosas) a otras posturas y mi
aproximacin al concepto de autor sirvieran para introducir elementos
nuevos y dignos de discusin en la polmica en torno al concepto de
autor, de modo que la misma se haga ms viva, ms plurilateral, aunque a
la larga se me convenciera incluso de que estoy equivocado. Desde luego
mi meta no es pronunciarme sobre todos los problemas derivados del concepto de autor y solucionarlos, sino ms bien aportar algunas reflexiones e
ideas sobre las bases de dicho concepto que permitan ese desarrollo posterior de solucin de los muchos problemas concretos que se plantean.
4.- Por tratarse de un trabajo que quiere buscar "bases", he limitado mi estudio a los delitos que, en apariencia, plantean menos problemas particulares: los delitos dolosos comunes de accin o comisin (por
contraposicin a los de omisin), y, dentro de ellos, prestar especial atencin a los puramente resultativos, pues, entre los "fciles", parecen ser los
que mayores problemas plantean para la delimitacin de la autora.
Temas tan importantes como la autora en delitos imprudentes, en delitos
dolosos o en delitos especiales, quedan para otros trabajos, aunque en ste
existen diversas referencias a los mismos (salvo al de la autora en omisiones que apenas menciono) 1 7 .
17. Aunque no puedo fundamentar aqu por qu, adelanto sin embargo que el concepto de autor que defiendo me parece aplicable (quiz con ligeras modificaciones)
a todo tipo de delitos; ello se debe a que intento fundamentar dicho concepto en la
propia esencia de las normas penales (que, en lo fundamental, es muy similar en
33

5.- Por fin, respecto a las formas de autora que se estudian 1 8 ,

aunque hay referencias a la autora inmediata unipersonal, a la autora
mediata y a la coautora, es decir a las tres formas de autora, se har especial hincapi en la primera de las citadas, considerada tradicionalmente
como la forma de autora por antonomasia (aunque quiz debera matizarse tal afirmacin), y en la ltima de ellas, pues, en mi opinin, la
misma es la menos aclarada hasta el momento (pese a que la distincin
entre autor y partcipe siempre se suele hacer pensando en la distincin
entre coautor y cooperador o cmplice). De la autora mediata se dirn
cosas generales y no se entrar en la discusin de cada una de sus formas
de aparicin, en primer lugar, por una cuestin de limitacin de volumen
y tiempo del trabajo, que obligaban a seleccionar y, en segundo, porque,
prescindiendo de las figuras ms dudosas (instrumento doloso no cualificado o sin intencin, aparatos organizados de poder, algunos supuestos de
utilizacin de instrumento que obra por error, como el caso del error de
prohibicin vencible o el error en los motivos), el tratamiento general de la
figura no presenta especiales dificultades ni discrepancias entre quienes se
ocupan de ella y, por mi parte, me parece que tal tratamiento es en general
correcto.
2. Mtodo
1.- En cuanto a la metodologa cientfica utilizada he procurado
evitar en igual medida todo modo de contemplacin puramente ontolgico como todo otro basado en puros criterios valorativos extrajurdicos.
Creo que en la bsqueda de un concepto de autor, frente a lo que a veces
se afirma, hay que tener en cuenta los conceptos de merecimiento y necesidad de pena 1 9 . Igualmente se ha procurado u n equilibrio entre la ponderacin de las necesidades polticocriminales y de justicia material y la correccin en la construccin dogmtica. Aunque las primeras son muy
importantes, pues una funcin esencial del Derecho es intentar darles res-

toda clase de delitos) y en el ms estricto respeto al principio de legalidad, lo que,

partiendo de un concepto restrictivo de autor, me impedira realizar algunas de las
construcciones extensivas de la autora, que a menudo se realizan (aceptacin general de la teora de los delitos de infraccin de deber, figura de la autora mediata
por instrumento doloso no cualificado, concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, etc.) y que, por no tener un completo apoyo legal, entran a veces en conflicto con tan importante principio.
18. No se aborda el estudio de las formas concretas de participacin en sentido estricto, salvo en aquellos aspectos relativos a su delimitacin de la autora (tambin
en sentido estricto).
19. Vid. al respecto infra 78 ss.
34

puesta, la importancia de un correcto manejo de la dogmtica me sigue

pareciendo enorme, frente a otras opiniones que hoy como ayer lo tachan
de puro ejercicio formal, de poca utilidad, o incluso de reaccionario. Estoy
convencido, y desde que comenc mi formacin como penalista as me lo
ha inculcado mi maestro, LUZON PEA, de que slo con un correcto manejo de la dogmtica es posible aprehender correctamente el contenido del
Derecho y su aplicacin racional; en este sentido, creo que hoy, casi 20
aos despus de que fueran escritas, conservan plena vigencia las siguientes palabras de GIMBERNAT20: "La dogmtica, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cules son los presupuestos que han de darse para
que entre en juego un tipo penal, qu es lo que distingue un tipo de otro,
dnde acaba el comportamiento impune y dnde comienza el punible.
Hace posible, por consiguiente, al sealar lmites y definir conceptos, una
aplicacin segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a
la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos
desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los
tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin". En mi opinin, la dogmtica jurdicopenal sigue teniendo un futuro. Por otra parte, espero haber logrado dejar patente en el
trabajo algo que ha sido casi una obsesin constante a lo largo de su elaboracin: la constante atencin al contenido de la ley, tanto en su vertiente material como formal. Por un lado, las valoraciones que creo ms importantes son las que pueden extraerse de la ley, intentante hacerlas
compatibles con las que parecen ms correctas desde el punto de vista de
la justicia material, de las necesidades polticocriminales, pero siempre
con el lmite mximo de la propia letra de la ley, del principio de legalidad,
porque "los trminos legales constituyen su lmite (scil. de la consideracin de los aspectos polticocriminales). Donde no son conciliables con la
solucin correcta o deseable desde el punto de vista de Poltica Criminal,
debe prevalecer el respeto al principio de legalidad, y aquellas consideraciones pasarn a desempear el papel, muy importante pero distinto del
de la labor dogmtica, de informar la crtica y propuestas de reforma de la
regulacin legal. Todo lo dems es mezclar juicios de valor subjetivos en la
interpretacin dogmtica objetiva, pretendiendo hacer pasar lo uno por lo
otro, e imposibilitando as cualquier discusin cientfica"21. Opino que,
afortunadamente, la letra del CP espaol es lo sufientemente amplia o, si
se prefiere, ambigua, para permitir optar por el concepto de autor que se
considere ms conveniente. Yo opto en este trabajo por el concepto res20. Estudios, 2a, 1981, 126, en un trabajo publicado por primera vez, en alemn, en /
ZStW 82 (1970), 379-410 (la cita se encuentra precisamente en la p. 405), que tambin LUZON PEA, su discpulo y mi maestro, citaba en la introduccin a su tesis
doctoral, publicada despus como Legtima defensa, 1978, 14 s.
21. LUZON PEA, Legtima defensa, 1978, 15.
35

trictivo de autor, por una serie de razones y ventajas que se irn exponiendo a lo largo de todo el trabajo. Ahora bien, como tambin expondr reiteradamente, una vez que se opte por tal concepto, para mantener sus ventajas, hay que ser muy consecuente y buscar un criterio diferenciador de la
autora y la participacin que realmente permita, sin que sufra demasidado la justicia material en la solucin de problemas concretos, obtener un
concepto verdaderamente restrictivo de autor. En el CP espaol ello ofrece
menos dificultades que, por ejemplo, en el StGB22.
2.- En cuanto al material manejado, he procurado estudiar todas
las opiniones de los penalistas espaoles y alemanes de los siglos XDC y
XX, siempre que el acceso a los trabajos me ha sido posible. En el caso de
los autores alemanes, las obras citadas en la bibliografa constituyen aproximadamente un 60% de las realmente manejadas; ciertas obras no se
citan, bien porque no las considero de inters, bien porque, tenindolo y
mucho, realmente se ocupan de temas que no afectan directamente a los
tratados en este trabajo o, afectando, las cuestiones que tratan no podan
ser expuestas y valoradas en profundidad aqu, por lo que, en vez de realizar algunas referencias aleatorias, he preferido suprimirlas por completo 23 . La doctrina austraca, especialmente la ms moderna, ha sido manejada, aunque no exhaustivamente, sobre todo en el captulo dedicado al
concepto unitario de autor. El manejo de doctrina italiana e hispanoamericana ha sido prcticamente nulo, lo cual reconozco que puede ser criticable: en el caso de la doctrina italiana porque en ella se discute con
mayor viveza que en Espaa y que en Alemania la opcin entre un concepto unitario de autor (que parece el recogido en el CP italiano) y uno restrictivo; en el de la doctrina hispanoamericana porque sera de justicia
manejar autores que, probablemente ms que ningunos otros, se mueven
en un contexto jurdicopenal que normalmente es coincidente con el espaol. Sin embargo pongo como excusa de la no utilizacin de esas doctrinas el lmite de mi capacidad de trabajo: intolerable me habra parecido
renunciar a un conocimiento completo de la doctrina alemana (donde la
teora de la autora y la participacin est desarrollada al mximo) y de la
espaola (por razones obvias); pero cuando slo con la doctrina de esos
dos pases se enfrenta uno a tantos miles de pginas que incluso, al principio, parece* casi imposible controlar24, el plantearme abordar del mismo
22. Vid. infra 533.
23. Aunque en algunos temas colaterales cito una o varias obras generales o que me
parecen de especial inters, y que normalmente contienen ulteriores referencias bibliogrficas.
24. De hecho estoy seguro de que, pese a que creo haber sido concienzudo en la recopilacin bibliogrfica, se me han escapado trabajos, aunque pienso que no importantes.
36

modo la doctrina italiana e hispanoamericana me pareca una labor heroica que no estaba dispuesto a asumir, salvo que quisiera correr el riesgo de
que el presente trabajo se concluyera comenzado el siglo prximo 2 5 . El estudio de la jurisprudencia ha sido ms limitado, constrindose a la espaola del TS, a partir de 1966 26 . La justificacin de lo mismo es que, por un
lado, estudiar minuciosamente la jurisprudencia alemana no me parecea
de especial trascendencia, dado que fundamentalmente mantiene teoras
subjetivas (con concesiones a la del dominio del hecho en los ltimos
tiempos) que han tenido escasa incidencia en Espaa. En cuanto a la limitacin temporal del estudio de la jurisprudencia espaola, el mismo no estara justificado si no fuera porque existe ya en Espaa un estudio magnfico de la misma, realizado por GIMBERNAT 27 en 1966 y al que me
pareca que poco ms poda aportar. Por otra parte adelanto que el estudio de la jurisprudencia es bastante decepcionante, en cuando a la posibilidad de obtener de ella soluciones o criterios que arrojen luz sobre los
problemas que se estudian 2 8 .
3.- En cuanto al sistema de citas utilizado, he procurado combinar la brevedad con la posibilidad de identificacin precisa de la obra y su
ubicacin temporal; para lograr esto ltimo he citado siempre la fecha de
publicacin del trabajo que cito. Las monografas se citan por una palabra
clave (la que aparece subrayada en el ttulo de cada una de ellas en la bibliografa que se encuentra al final del trabajo); los artculos de revistas,
los contenidos en libros-homenaje, libros colectivos, estudios reunidos de
uno o varios autores, etc. se citan por el ttulo abreviado de la revista (seguido de tomo y ao o slo de ao, segn las revistas) o del libro de que se
trate; en el caso de los manuales y comentarios se cita tambin el ttulo
abreviado. En la cita de pginas, que es el sistema que he seguido con carcter general, salvo en los comentarios al StGB, en que normalmente se
cita la numeracin por y apartados o nmeros marginales (aunque seguida entre parntesis por el nmero o nmeros de pgina en que se halla
el punto que interesa o las palabras citadas textualmente), he tratado de
ser lo ms preciso posible, de tal modo que he renunciado 2 9 al expediente

25. Aun sin manejar la doctrina de Italia e Hispanoamrica (ni, claro est, la de
otros pases), el tiempo de elaboracin de este trabajo (aproximadamente seis aos)
no ha sido particularmente corto, pese a que la materia tratada en el mismo ha sido
notablemente recortada respecto al proyecto original.
26. Con excepcin de alguna sentencia muy conocida del BGH y de otras STS ms
antiguas que, por alguna razn especial, me ha parecido conveniente citar.
27. Autor, 1966, 54-87, recogiendo un trabajo anterior, y passim.
'
28. Vid., p. ej., infira 404 s.
29. Salvo en el caso de las remisiones internas a otras pp. de este trabajo.
37

de citar, cuando se trata de ms de dos pginas, el nmero de la primera

"y siguientes (ss.)", y he preferido sealar la primera y la ltima pgina que
"encierran" todas a las que me quiero referir (separadas en este caso por
un guin, mientras que, si aparecen distintos nmeros de pgina separados por comas, es que me quiero referir separadamente a cada pgina o
grupo de pginas contenido entre comas); slo en el caso de la cita de dos
pginas consecutivas he seguido el mtodo de citar, porque en tal caso no
se pierde en precisin y se gana en brevedad, el nmero de la primera pgina seguido de una "s." ("y siguiente").
4.- En la sistemtica expositiva del trabajo no he buscado la ms
mnima originalidad, sino ms bien la claridad y el poder demostrar las
cosas "paso a paso". Quiz la bsqueda de formas de exposicin revolucionarias o simplemente innovadoras puede ofrecer a veces nuevas e interesantes perspectivas de los temas 3 0 , pero considero que, para que ello ocurra, tienen que estar primero claras las bases conceptuales que sustentan
el trabajo, y para ello pienso que, al menos en Espaa, era de inters renunciar a la innovacin sistemtica y exponer el tema en un orden claramente comprensible para todo el mundo, procurando dar por supuestas
las menos cosas posibles. Por ello he empezado por lo que quiz sea lo
menos conocido: el concepto que, dicho muy esquemticameente, considera autor a todo interviniente en el hecho, porque, si el mismo fuera correcto y compatible con el CP espaol, las cosas quiz resultaran ms sencillas de lo que parecen. Una vez estudiado ese concepto (captulo I,
dividido en dos secciones: su estudio general y su compatibilidad con el
CP espaol), se llega a la conclusin de que no es el ms idneo y se obtienen las razones que hacen preferible u n concepto restrictivo y que marcarn el resto del trabajo 3 1 . En el segundo captulo se estudia u n concepto
que, aparentemente, es intermedio entre el unitario y el restrictivo: el concepto extensivo de autor, dividindolo en cuatro secciones; las dos primeras se dedican a exponer y valorar la defensa del mismo desde teoras objetivas y subjetivas, aunque en este caso se estudian las teoras subjetivas,
independientemente de que sustenten o no u n concepto extensivo de
autor; la tercera seccin intenta, en virtud de algunos resultados obtenidos
en las dos anteriores, poner de relieve el verdadero significado y lmites

30. Otras veces oculta malamente la ignorancia de los mismos.

31. Quiz si hubiera renunciado al estudio del concepto unitario o le hubiera dedicado una menor amplitud, me habra sido posible tratar ms temas concretos en el
captulo dedicado al concepto restrictivo y las teoras diferenciadoras, pero he preferido no dejar "cojo" el principio, la cuestin central de la opcin por uno u otro
concepto de autor, pues, para desarrollar las conclusiones derivadas del concepto
restrictivo por el que se opta, siempre habr trabajos posteriores; empezar por ellos
olvidando las cuestiones previas me ha parecido menos enriquecedor.
38

del concepto extensivo de autor; la cuarta est dedicada a la teora del

acuerdo previo del TS 3 2 . El tercer captulo del trabajo, dedicado al concepto restrictivo de autor, se centra en el estudio de las diferentes teoras manejadas para distinguir entre autor y partcipe (excluidas las subjetivas
que ya han sido estudiadas antes) o, si se prefiere, para caracterizar la autora en sentido estricto; en l se presta especial atencin a la teora objetivo-formal y a la del dominio del hecho, que son las que hoy pugnan por
imponerse en Espaa. Las tres primeras secciones del captulo se refieren
a las teoras objetivo-formal, objetivo-materiales y del dominio del hecho
respectivamente (la segunda es mucho ms breve y en ella, adems, no se
pretende una profundizacin notable en las distintas teoras, sino una rpida exposicin y una toma de postura sin demasida discusin); la cuarta
y ltima seccin de este captulo se dedica a mencionar de un modo brevsimo algunas otras concepciones que, sin encajar del todo en las ya estudiadas, proponen criterios de distincin entre autor y partcipe, desde la
perspectiva del concepto restrictivo de autor. Por fin, en el ltimo captulo
se intenta interpretar la regulacin del CP en materia de autora y participacin en virtud de los resultados obtenidos anteriormente; este ltimo captulo podr ser tambin bastante breve, puesto que de la discusin realizada en los captulos anteriores (y especialmente en el inmediato anterior)
se ir ya deduciendo mi postura sobre la ubicacin de la autora en el CP y
sobre la cuestin de la interpretacin de los diversos nmeros del art. 14
CP; slo se argumentar algo ms detenidamente la postura mantenida
sobre el inciso primero del art. 14,2 CP, pues la misma es novedosa y personal 3 3 . El trabajo se completa con un ndice, u n resumen de conclusiones
y u n a lista de la bibliografa citada en el libro, adems de la presente introduccin 3 4 .
5.- Una vez expuesto todo lo anterior, el lector es quien ha de
juzgar si se h a n conseguido los objetivos propuestos, y en la forma pro32. Sobre las razones de la inclusin del estudio de esta doctrina jurisprudencial en
ese concreto punto del trabajo, vid. infra 353 ss.
33. Tal interpretacin, que surge de una idea de mi maestro, LUZON PEA, la he
insinuado ya en otro lugar (La Ley 1986-4, 531), y en ella se ha reafirmado, remitiendo a mi exposicin, LUZON, La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.
34. La inclusin de captulos sobre "evolucin histrica" y "Derecho comparado", relativamente frecuentes en tesis doctorales, adems de que habran alargado un trabajo ya de por s extenso, no me ha parecido de inters fundamental, desde la perspectiva elegida para enfocar mi trabajo (sin embargo, hay exposiciones histricas '
de inters trascendental, como la de PEARANDA RAMOS, Autora, 1989, especial-'
mente 188-606, que es, de todas formas, mucho ms que una exposicin histrica),
por lo que no se realizan exposiciones lineales en esos sentidos; cuando el argumento histrico o el comparatista sean de inters en un punto concreto, se aludir a
ellos.
39

puesta. Me conformara si el presente trabajo consigue clarificar de algn

modo la, en mi opinin, todava difcil cuestin de la autora en Derecho
penal, y sembrar al menos ciertas dudas sobre la correccin de las posturas mantenidas hasta el presente, de modo que la discusin razonada del
tema se avive, pues es as como avanza la ciencia jurdica y se consigue
una mayor precisin y justicia en la interpretacin y aplicacin del Derecho. Creo que las soluciones que aporto son correctas, aunque desde luego
no indiscutibles; en cualquier caso, prefiero que las mismas provoquen la
crtica viva a que provoquen un absoluto silencio o una indiferencia total.

40

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

Tres han sido fundamentalmente los conceptos de autor mantenidos por la doctrina penal, unas veces teorizando sobre el mismo concepto de autor, otras siguiendo la orientacin marcada por las distintas legislaciones positivas. Estos tres conceptos son el unitario, el extensivo y el
restrictivo 1 . En los prximos captulos vamos a estudiar a fondo cada uno
de ellos y las diversas teoras que los sustentan. Por ello aqu me limitar a
sealar de un modo brevsimo y esquemtico (por tanto en parte incorrecto) el rasgo fundamental que caracteriza a cada u n o de ellos.
El concepto unitario de autor rechaza la distincin entre autor y
partcipe, rechazo que acarrea consecuencias tan importantes como la negacin de todo vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los
distintos participantes en el hecho.
El concepto extensivo, por partir originariamente de premisas
muy similares al unitario, reconoce la igualdad sustancial inicial de toda
forma de participacin, pero, al existir clusulas que distinguen entre autores y partcipes en el Derecho positivo, se ve obligado a buscar criterios
en los que basar tal distincin; los criterios los halla normalmente -pero
no siempre- en la parte subjetiva de la conducta del sujeto, en el animus
con el que acta. Como es lgico, para este concepto las normas que se re-

1. La terminologa no siempre es exacta y a veces se intercambian los trminos extensivo y unitario. Cuando esto ocurra en algn autor, lo pondr de manifiesto e intentar justificar por qu, pese a la terminologa que l mismo u otros refirindose a
l utilicen, encuadro en uno u otro concepto las concepciones o las crticas de ese
autor.
41

fieren a la participacin en sentido estricto son causas de restriccin de la

punibilidad 2 .
Por fin, el concepto restrictivo parte de la existencia de diferencias objetivas entre la conducta del autor y la del partcipe. Autor slo
podr ser aquel en quien concurran todos los elementos de la descripcin
tpica 3 ; si no existieran normas que castiguen la participacin, sta tendra
que ser necesariamente impune, por lo que tales normas son causas de extensin de la punibilidad.
Sin ms, pasamos a estudiar estos conceptos, empezando por el
unitario.

2. Cuando aqu y en el prrafo siguiente hablo de punibilidad, me refiero a la punibilidad en sentido amplio, no a la punibilidad como categora autnoma distinta de
la tipicidad y de los dems elementos de la teora del delito.
3. Esta coincidencia con el tipo se entender de diversas maneras entre los partidarios del concepto restrictivo. Pero, an ms, esta referencia al tipo se encuentra,
como veremos, tambin en algunos defensores del concepto extensivo y entre los
del unitario, por lo que caracterizar el concepto restrictivo como lo he hecho supone una simplificacin. Todo esto quedar claro a lo largo de los captulos siguientes.
42

CAPTULO I
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
INTRODUCCIN
Distintas razones, al margen de la bsqueda de exhaustividad en
la exposicin de las teoras sobre autora y del afn de erudicin, justifican
en este momento un estudio medianamente pormenorizado del llamado
concepto unitario de autor, al que hasta ahora se ha prestado escasa atencin en Espaa.
En primer lugar, recientemente incluso, se ha afirmado 1 que el
CP recoge en su art. 14 un concepto unitario de autor. Esto parece tener
que relativizarse, pues el propio CP hace una clara distincin entre autor y
cmplice (art. 16), por lo que estaramos (de ser verdad la postura que sostiene que el CP mantiene el concepto unitario) ante una versin limitada
del concepto unitario de autor: autor sera todo el que interviene causalmente en la comisin de u n delito, excepto el que lo hace cooperando a la
ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos que no formen
parte directa de la ejecucin ni consistan en forzar o inducir directamente a
1. BACIGALUPO, Probleme, 1986, 1: "El antiguo CP espaol de 1848 contena una
regulacin de la autora y la participacin que ha perdurado hasta el Derecho hoy
vigente. Esta regulacin apunta ms bien a un concepto unitario con pequeas restricciones que al concepto restrictivo con el que est de acuerdo la doctrina espao :
la desde hace al menos 50 aos". Similar en Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque
habla de concepto extensivo. No quiere ello decir evidentemente que BACIGALUPO
est de acuerdo con tal concepto unitario, sino que es todo lo contrario: critica lo
que l llama "concepto unificado de autor" en Principios II, 1985, 131 s., aunque seala tambin que la cosa no est muy clara en el CP espaol.
43

ella ni sean un acto sin el cual "el hecho" no se hubiere efectuado, o, lo que
es lo mismo, autor sera todo interviniente en alguno de los modos del art.
14 CP y no el que el CP llama cmplice en su art. 16. E incluso podra interpretarse que el CP parte de un concepto unitario (y, por cierto, funcional,
con descripcin cerrada de las distintas formas de intervencin, de autora)
que incluye tambin la figura del cmplice del art. 16, que slo se desgaja
de las del 14 a la hora de determinar la pena (art. 53). En definitiva, podra
mantenerse que el CP contiene u n concepto de autor en el que la responsabilidad de cada interviniente se determina autnomamente sin necesidad
de conocer la de los otros y que slo a efectos de medicin de la pena se
hacen algunas distinciones. La expresin de distintas modalidades de intervencin o autora slo vendra a colocar al CP espaol entre las legislaciones que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que
no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de intervencin en el hecho, en concreto de las formas de participacin. Aunque,
como veremos ms adelante, esta interpretacin de las normas sobre autora contenidas en el CP no me parece la ms adecuada, sera defendible que
la misma cabe dentro del sentido literal posible de esos preceptos (veremos
si de otros tambin) y que la accesoriedad de determinadas formas de intervencin respecto de otras no es algo a lo que obligue el texto legal ni que se
deduzca con total evidencia de l, sino que ms bien es una construccin
doctrinal, avalada, eso s, por poderosas razones y en favor de la cual se
pueden encontrar argumentos en la propia ley penal (argumentos, repito,
no imposiciones ni evidencias). Pues bien, la sola posibilidad de que el concepto unitario de autor fuera el recogido en el CP o cupiera al menos en el
mismo ya nos obligara a estudiar el fundamento y contenido de dicho concepto unitario y a pronunciarnos sobre si es el que ms conviene a la naturaleza de las cosas y a las necesidades prcticas. Pues si as fuera, quiz
sera conveniente, dado que el sentido literal pudiera permitirlo, adherirse
a la interpretacin de que el sistema recogido en el CP es el unitario.
Pero hay una segunda razn que justificara su estudio: Aun en el
caso de que fuera absolutamente evidente que el CP no parte de un concepto
unitario de autor, aunque se considerara incompatible con el mismo la regulacin contenida en el texto legal (como parece que ocurre en el StGB 2 ), si,
2. Aparte de otros posibles argumentos, el rechazo del concepto unitario y la expresa acogida de la accesoriedad limitada en el StGB se derivan claramente de la propia diccin de sus 26 y 27, reguladores de la instigacin o induccin (Anstiftung)
y la cooperacin o complicidad (Beihilfe), que exigen literalmente la existencia de
un hecho antijurdico doloso del autor (pese a lo cual, recientemente, STEIN, Bteiligungsformenlehre, 1988, 25 s., considera que se podran interpretar los tipos del
StGB de una forma extensiva, a partir de los preceptos del mismo sobre autora y
participacin). Aprovecho esta nota para transcribir, traducido, el contenido de los
del StGB vigente que se refieren a la intervencin en el delito o participacin en
44

tras el estudio del contenido y aplicacin prctica del concepto unitario,

llegramos a la conclusin de que ste es el mejor que se puede mantener,
habra que proponer la reforma legislativa (en momentos adems en que
las reformas, proyectos y propuestas de reforma se suceden en Espaa) de
los preceptos reguladores del tema.
En tercer lugar, una razn de peso justifica este estudio: el
hecho de que, al menos en Alemania, una gran parte de la doctrina estima
sentido amplio: "Parte general. Seccin segunda. El hecho. Ttulo tercero. Autora y
participacin.
25. Autora. (1) Ser castigado como autor el que comete el hecho delictivo por s
mismo o a travs de otro. (2) Cuando varios cometan el hecho delictivo conjuntamente, cada uno ser castigado como autor (coautor).
26. Induccin. Como inductor, ser castigado igual que el autor quien haya determinado dolosamente a otro al hecho antijurdico dolosamente cometido por ste.
27. Complicidad. (1) Como cmplice ser castigado quien haya prestado ayuda
dolosamente a otro para el hecho antijurdico dolosamente cometido por ste.
(2) La pena del cmplice se determina segn la pena sealada para el autor. Se atenuar segn el 49 inc. 1.
2 8 . Especiales elementos personales. (1) Cuando en el partcipe (inductor o
cmplice) falten los especiales elementos personales (14 inc. 1) que fundamentan
la punibilidad del autor, su pena se atenuar conforme al 49 inc. 1.
(2) Cuando la ley determine que especiales elementos personales agravan, atenan
o excluyen la pena, esto slo ser vlido para los participantes (autores o partcipes)
en los que concurran.
29. Punibilidad autnoma del participante. Cada participante ser castigado
segn su culpabilidad sin tener en cuenta la culpabilidad del otro.
30. Tentativa de la participacin. (1) Quien intente determinar a otro a cometer
un delito grave (aqu Verbrechen por oposicin a Vergehen, por lo que lo traduzco
por delito grave) o a inducir a l ser castigado segn los preceptos relativos a la
tentativa del delito. Sin embargo se atenuar la pena segn el 49 inc. 1. El 23
inc. 3 se aplicar en la misma forma.
(2) De igual modo ser castigado quien se hubiere declarado dispuesto cometer un
delito grave o aceptare el ofrecimiento de otro (para cometerlo) o hubiere concertado con otro (la comisin).
31. Desistimiento de la tentativa de la participacin. (1) No ser penado conforme al 30 quien voluntariamente
1. abandone la tentativa de determinar a otro a un delito y evite el peligro eventualmente existente de que el otro cometa el hecho.
2. tras haberse declarado dispuesto a intervenir en la comisin de un delito, abandone su proyecto.
3. tras haber concertado (la comisin de) un delito o haber aceptado el ofrecimiento
de otro para (cometer) un delito, evite el hecho.

(2) Si el hecho deja de cometerse por razones distintas de la intervencin contra el

mismo del que desiste o se comete independientemente de su comportamiento anterior, basta para su impunidad el que se haya esforzado voluntaria y seriamente en
evitar el hecho."
45

que el autor de los delitos imprudentes es (con restricciones para algunas

clases de delitos imprudentes, segn algunos autores) el que contribuye
causalmente al resultado lesivo, de forma, claro est, que tal resultado
pueda serle imputado objetivamente a su accin. Es decir, lisa y llanamente la mayora de la doctrina alemana acude a un concepto unitario a la
hora de determinar quin es el autor de un hecho imprudente. Y curiosamente esa misma doctrina rechaza sin apenas excepciones ese concepto
para los delitos dolosos.
Por tanto, el modo de proceder ser el siguiente: primero expondr el contenido del concepto unitario de autor con las crticas y contracrticas que se han hecho al mismo y que me llevarn a una toma de postura
personal. En segundo lugar tratar de ver si ese concepto unitario es el que
recoge el CP, para concluir, segn la posicin tomada respecto del concepto en s, si es acertada o no la opcin del CP o, en el caso de que quepan distintas interpretaciones, cul es la ms conveniente. No abordar en este
trabajo el tema de la autora en los delitos imprudentes, aunque har distintas alusiones al mismo a lo largo del trabajo; en cualquier caso, las conclusiones que, en general, se obtengan del estudio del concepto unitario habrn de ser tenidas en cuenta en un futuro a la hora de determinar si este
concepto de autor es el que rige o debe regir en los delitos imprudentes.

46

SECCIN PRIMERA
ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR
1. Descripcin
Como he dicho antes, el concepto unitario de autor se caracteriza por una renuncia a la distincin entre autor y partcipe (en el sentido
que a esta palabra se le da como intervencin en el hecho de otro) y por el
encuadramiento de todas las formas de intervencin en el delito bajo una
nica figura de autora, aunque sea con la denominacin general de participacin, intervencin, colaboracin, codelincuencia o expresiones similares 1 . En este sentido general se puede decir que histricamente han mante1. En alemn la expresin ms utilizada hoy es Beteiligung (antiguamente ms bien
Urheberschaft, causacin o cualidad del causante, originacin, cualidad del originante; en los casos en que se distingue autora y participacin, Urheber identificaba antiguamente al autor, pero ms bien cuando actuaba una pluralidad de sujetos y no se
trataba de la autora de un sujeto que acta solo; sobre ello, vid. p. ej. HEPP, AC
1846, 334-338; vid. tambin HLSCHNER, GS 25 (1873), 84-86, donde reflexiona
sobre los trminos Urheber y Thdter, que es la palabra que se usa hoy, en su grafa
moderna, Tter, para designar al autor en sentido estricto; en las pp. ss. reflexiona
sobre otros trminos como intervencin, participacin, etc., adems de sobre los ya
sealados; por otra parte a menudo la Urheberschaft entendida como autora abarca
supuestos como la induccin, hoy considerados de participacin stricto sensu), que
podemos traducir como participacin (o tambin intervencin: vid. MIR, PG, 2a,
1985, 336), en un sentido amplio distinto a Teilnahme, participacin en sentido estricto, contrapuesto a autora, si bien a menudo, independientemente del concepto
de autor que se siga, la expresin Teilnahme se aplica para hablar de todo el feneno del delito en que intervienen varias personas y la Teilnahmelehre o teora de la
participacin ha sido tradicionalmente el epgrafe bajo el que se han encuadrado los
distintos problemas de la intervencin de varias personas en el delito, incluido el de
la distincin entre autor y patcipe (Teilnehmer) en sentido estricto. Vid. slo p. ej.
47

nido u n concepto unitario legislaciones o, mejor, sistemas jurdicos, en que

no se hacan claras distinciones entre las personas que colaboraban de
algn modo en el delito. Un caso de stos es el Derecho romano, pese a que,
de u n modo casustico, distingua entre diversas formas de intervencin;
sin embargo no estableca consecuencia alguna derivada de tales distinciones 2 . Pero prescindiendo de precedentes tan remotos y que, adems, llegaBHR, Tterschaftsbegriff, 1933, 3. Junto a ella es bastante comn la palabra Mitwirkung (colaboracin, cooperacin). En Espaa se ha utilizado con frecuencia como
trmino general "codelincuencia". La terminologa en este punto no es trascendental,
por lo que omito la cita de autores que se expresan de una u otra manera. Cuando
parezca importante la terminologa usada, as lo har notar. Para referirme al fenmeno general de la intervencin de varias personas en el delito hablar indistintamente de "intervencin" (e "intervinientes"), "codelincuencia" (y "codelincuentes") o,
cuando no plantee confusin, "participacin" (y "participantes", por oposicin a "partcipes" en sentido estricto). Muy similar MIR, PG, 2a, 1985, 336. Dentro de los partidarios del concepto unitario, aunque todo participante sea autor, para distinguir y
comparar con las categoras tradicionales se usan diversos nombres. Como he dicho,
la denominacin general es Beteiligung (participacin), pero p. ej. KIENAPFEL, uno
de los ms fervientes defensores del concepto unitario, emplea diversos trminos.
As en Probleme, 1973, 63, aclara que para referirse al ejecutor de propia mano habla
de unmittelbarer Tater (autor inmediato), mientras los dems intervinientes seran
Beteiligte (participantes). Como categora global comprensiva de las anteriores utiliza Mitwirkende (colaboradores, cooperadores). En JuS 1974, 1, sin embargo habla
de Beteiligung y Beteiligte como sinnimos de Mitwirkung y Mitwirkende, categora
comprensiva de todas las formas de intervencin. Dentro de ella distingue (op. ult.
cit., 2) autor inmediato (que equivale a ejecutor de propia mano de la conducta descrita literalmente por el tipo) y mediato (el resto, es decir, algo muy distinto a lo que
el autor mediato es para los sistemas que distinguen autora y participacin). Cfr.
adems KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 20 s. n. 52.
2. Vid. p. ej. sobre el Derecho romano recientemente BLOY, Beteiligungsform, 1985,
47 s. En la misma obra, 48-52, BLOY pone de manifiesto cmo en el Derecho germnico la evolucin fue otra, a partir de una inicial impunidad de lo que hoy llamaramos inductores y cooperadores o cmplices en un sentido amplio. Sobre la evolucin posterior de la teora de la participacin y el desarrollo de la idea de la
accesoriedad de las formas de estricta participacin hasta el siglo XIX, poca en
que se perfilan ya con bastante claridad los conceptos y teoras actuales, vid. BLOY,
op. cit., 53-67, y la evolucin posterior en las pp. ss.; v. SCHIRACH, NAC 3(1819),
415-419 y passim; HEPP, AC 1846, 313-325, y AC 1848, 279-281, afirmando que,
pese a la falta de distinciones, en Derecho romano exista una cierta accesoriedad
del inductor respecto del hecho del autor stricto sensu; estudia el tema en las diversas leyes penales del imperio alemn en las pginas 281-297; similar para la complicidad y el encubrimiento, op. cit., 298-303; MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 344348, sobre el desarrollo de la diferenciacin entre autora y participacin. Importantes estudios sobre el desarrollo histrico de la teora de la participacin son tambin, entre otras, las obras de HEIMBERGER, Teilnahme, 1896; HERGT, Teilnahme, 1909; ENGELMANN, Binding-Fs. II, 1911, 387-610; SCHAFFSTEIN, Allgemeine
Lehren, 1930, 169-206. Centrada en el siglo XIX y en la coautora, pero con una vi48

b a n i n c o n s c i e n t e m e n t e a u n c o n c e p t o q u e p o d r a m o s l l a m a r u n i t a r i o , sin
f u n d a m e n t a r l o e n n a d a , e n t r e los a u t o r e s d e los siglos X I X y X X e n c o n t r a m o s y a 3 u n a p r i m e r a f o r m u l a c i n del c o n c e p t o u n i t a r i o e n v. S C H I R A C H 4 .
P o s t e r i o r m e n t e l o d e f i e n d e n o al m e n o s m u e s t r a n s i m p a t a p o r l, casi
s i e m p r e d e lege ferenda, e n t r e la d o c t r i n a d i r e c t a m e n t e m a n e j a d a p o r m 5 ,
H E N K E * , S T B E L 7 , F O i N I T Z K Y , v. LISZT*, L A M M A S C H i o , v. L I L I E N sin ms amplia de los problemas que lo que indica el ttulo y tambin en sentido
histrico, WINTER, Mittaterschaft, 1981. Tambin hay referencias amplias en algunas obras generales, manuales y comentarios: p. ej. v. BAR, Gesetz und Schuld II,
1907, 581-591; KOHLER, AT, 1917, 482 s.; v. LISZT, Lehrbuch, 21 a /22 a , 1919, 204208, etc. En cualquier caso, con las obras citadas y las referencias a otras en ellas
contenidas, se puede obtener una imagen bastante completa de la evolucin del
tema, a cuya exposicin lineal renuncio; all donde la referencia histrica sea necesaria, acudiremos a ella. En la doctrina espaola las exposiciones histricas no
abundan; algo puede verse p. ej. en GROIZARD, CP I, 1870, 521-532; OUINTANO,
NEJ IV (1952), 225-232, y Comentarios, 2 a , 1966, 253-256; RODRGUEZ DEVESA,
PG, 9 a , 1985, 805 s.; y en la sobresaliente obra (ms centrada en la participacin que
en la autora) de PEARANDA, Autora, 1989, 184-606.
3. Sin el nombre de concepto unitario, claro est, que se generaliza slo a partir de las
discusiones de la GStK. Vid. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 13 n. 18. Cfr. sobre la
exactitud de la denominacin Einheitstdterschaft, el mismo, op. cit., 12 n. 14.
4. NAC 3(1819), passim. P. ej. con claridad, 419: "Esta coincidencia de legislaciones
antiguas y modernas, este pronunciamiento de las mismas sobre la igual punibilidad del autor (aqu Urheber) de una infraccin y del mero partcipe en la misma
conducen ya a la insostenibilidad de las teoras mantenidas hasta ahora sobre la
concurrencia al delito, que es dividida en la inmediata y mediata {concursus proximus y remotus), la anterior y posterior, cooperacin positiva y negativa, general y
especial". Tambin claramente, op. cit., 435.
5. Los nombres de otros defensores y simpatizantes pueden verse, entre otros lugares, en las obras de BHR, Tdterschaftsbegriff, 1933, 42 n. 135; KIENAPFEL, p. ej.
Einheitstater, 1971, 12-20, y Strafrechtsdogmatik,
1971, 41 n. 84 (refirindose aqu a
autores austracos). Algunos autores citan a SCHILLING como partidario de un
concepto unitario de autor; este autor, Verbrechensversuch, 1975, 108-111, efectivamente habla de "teora unitaria de autor" {einheitliche Taterlehre) para definir la que
l defiende; sin embargo, en mi opinin, la misma no coincide con el concepto unitario, pues no discute la existencia de participacin frente a la autora, sino que pretende deducir el concepto de autor vlido para la autora inmediata unipersonal, la
mediata y la coautora de u n solo concepto de accin tpica, que consistira precisamente en la concurrencia de dominio del hecho, cosa que segn l, no han conseguido los partidarios de la teora objetivo-formal, pero tampoco los de la del dominio del hecho que consideran que algunas formas de autora no se fundamentan en
la realizacin propia de la accin tpica (vid. infra 558 n. 66).

6. Handbuch I, 1823, 286-288, quien propone la supresin de la distincin entre

autor y cmplice. Sin embargo, tal propuesta se debe ms bien a que la distincin
sola hacerse en virtud de criterios objetivos, que l rechaza. Por ello HENKE no se

49

THALH, NICOLADONP2, GETZ13, ROSENFELD14, HGEH5, LENTNER16, SEUFFERT17, MILER18, SILOVIC 19 , NABOKOW20, GARRAUD21,
queda en el concepto unitario de autor, sino que propone distinguir entre "participacin completa" y "participacin incompleta", en virtud de la teora subjetiva del
inters (op. cit., 288 s.).
7. Theilnahme, 1828, sobre todo 42 s. y pp. ss., explicando lo poco importante, en
cuanto a la imputacin del hecho, de las diferencias en la causalidad, 66 s. (con cita
de v. SCHIRACH en esta ltima pgina), 73 s. y pp. ss., 95-97, 98-105, sobre las diferencias de pena entre coautores, donde se ve claro que, en cuanto a imputacin del
hecho, son todos iguales, 105-116, referido a las diferencias de pena entre autores
mediatos e inmediatos, 118-123 y passim, aunque deja todava un pequeo espacio
a la complicidad en los casos en que un sujeto fomenta la comisin de un delito "del
que l no puede hacerse culpable" (op. cit., 95), lo que se resume en los delitos que
exigen intenciones especiales (cmplice ser el que no las tenga), especiales cualidades y relaciones personales (delitos especiales) o aqullos en que el nmero de participantes est limitado por el tipo. Sin embargo, como veremos ms adelante, en
Thatbestand, 1805, haba mantenido una teora que combinaba distintos criterios
para determinar quin es el autor. La concepcin unitaria de STBEL como solucin a los problemas de distincin entre autor y partcipe es, segn GOETZ, Grenzziehung, 1910, 39, "de una simplicidad tentadora" e incluso la considera no directamente incompatible con el 49 StGB de la poca, pero por fin estima "demasiado
audaz" una interpretacin de la ley en ese sentido.
8. ZStW 12 (1892), especialmente 76-78, 81-86, aunque hace ciertas diferenciaciones
respecto de la complicidad, excluyendo de la autora la no causal, pero sealando
que sta, en los casos en que se considere que ha de ser punible, siempre habr de
juzgarse independientemente de la responsabilidad del autor, como delito distinto.
9. Mitteilungen 4 (1894), 137 s.: "Recuerdo la complicada teora de la participacin.
La aceptacin de la sencilla proposicin: "quien ha puesto una condicin para el resultado producido es responsable del mismo' - eliminara toda la mezcolanza de
cuestiones controvertidas, hara superflua una cantidad casi inabarcable de monografas en todos los idiomas cultos"; Mitteilungen 5 (1896), 514-516; as, p. ej., 515:
"Toda la diferenciacin entre autora, complicidad e induccin puede, debe desaparecer"; Mitteilungen 11 (1904), 137 (proposicin conjunta de GARRAUD, v. LISZT y
van HAMEL, aprobada por gran mayora); ZStW 30 (1910), especialmente 278;
Lehrbuch, 21722a, 1919, 204 principalmente, aclarando que el StGB no recoge esta
concepcin.
10. ZStW 14 (1894), 511 s., con una alabanza al Proyecto de CP noruego elaborado
por GETZ y que dara lugar al CP en que se mantiene un concepto unitario. Aunque
LAMMASCH no se pronuncia sobre los pormenores de la autora en ese Proyecto,
considera positiva la consecuencia de que, al no concebirse como accesorias las formas de participacin, se puede castigar la tentativa de lo que sera induccin y complicidad en los delitos graves.
11. ZStW 15 (1895), 287 s., en que constata la casi total imposibilidad de distinguir
autora y complicidad (no as autora e induccin) de un modo seguro. En cualquier
caso no est del todo claro si defiende un concepto unitario (funcional al menos) o

50

van HAMEL22, HARBURGER23, HEIMBERGER 2 *, KULEMAN25, Max

Ernst MAYER26, MAKAREWICZ2? BEROLZHEIMER28, HAGERUP29,

simplemente algo que slo en parte se le parece, pues lo que pretende es que la pena
de los partcipes, en concreto la del cmplice, no sea por principio menor a la del
autor; con ello y la posibilidad de atenuacin pierden inters prctico las disquisiciones tericas para distinguir autor y cmplice.
12. La inclusin de este autor en el concepto unitario la realizo ms bien en virtud
de las consecuencias que de su construccin se derivan y que coinciden con las derivadas de un concepto unitario, pero l concibe las formas de participacin como delitos distintos (sui generis) al del autor y que no estn en relacin de accesoriedad (o
slo en una relacin de accesoriedad "natural") con el mismo: Mitteilungen 5 (1896),
especialmente 347 y 522. Ya en Mitteilungen 5 (1896), 514, ROSENFELD hizo notar
que en la concepcin de NICOLADONI queda algo de accesoriedad.
13. Mitteilungen 5 (1896), sobre todo 358, defendiendo la forma de plasmacin de
este concepto en el CP noruego (vid. infra 57 n. 62).
14. Mitteilungen 5 (1896), 514.
15. Mitteilungen 5 (1896), 517, adhirindose a las ideas de v. LISZT.
16. Mitteilungen 5 (1896), 521, siguiendo tambin a v. LISZT.
17. Mitteilungen 8 (1900), 199 s.
18. Mitteilungen 10 (1902), 78-80.
19. Mitteilungen 11 (1904), 114, se adhiere a las ideas de FONITZKY.
20. Mitteilungen 11 (1904), 123 s., hace una propuesta de regulacin que recuerda al
concepto unitario, sobre todo en sus puntos II y III. Sin embargo en el punto I se
habla de los que "sern considerados cmplices" (cmplice tiene en el francs del
original un sentido amplio), se pide un acuerdo para la comisin del delito y se definen tres categoras, todo lo cual hace pensar en un concepto unitario limitado o,
esto por lo menos, funcional. Lo que parece efectivamente que no se impone es el
carcter accesorio de unas formas de intervencin respecto de otras y en ello (y en
el marco en que se hizo la propuesta, claramente favorable a un concepto unitario)
me baso fundamentalmente para encuadrarlo aqu, aunque los datos que nos da el
autor mencionado son pocos.
21. Su defensa del concepto unitario la deduzco ms de la propuesta conjunta que
con v. LISZT y van HAMEL hace de abandonar la distincin entre participantes en
Mitteilungen 11 (1904), 137, que de su informe en Mitteilungen 10 (1902), 100-102,
en que lo nico que se deduce claramente es un subjetivismo bastante extremo, que
no necesariamente tendra que conducir al concepto unitario, aunque puede que as
sea. Lo nico que dice claramente referido a la codelincuencia es que "en el caso de
la complicidad (aqu equivalente a participacin en sentido amplio) ... hay que juzgar a cada uno de los que han participado en el delito segn lo que ha querido
(hacer) y no segn lo que ha hecho". Esto lo podra afirmar tambin, al menos en
parte (es decir, cuando haya actos externos), una teora subjetiva extrema de la participacin, que sin embargo distinguiera entre autor y partcipe.
51

GOETZ30, J. KOHLER31, HOEGEL32, TRAEGER33, KITZINGER34, L U D .

WIG35, FRANK36, Robert v. HIPPEL37, v . DOHNANYP8, LONY39, ROE-

22. Algo similar ocurre para van HAMEL a lo sealado en la nota anterior para GARRAUD. Hace en Mitteilungen 11 (1904), 137, la ya conocida propuesta comn,
pero en Mitteilungen 10 (1902), 381-388, propugna un Derecho penal (en parte sustituido por la criminologa) centrado en la personalidad del delincuente ms que en
el hecho delictivo y seala (op. ult. cit., 387) que ello influir, entre otras cosas, en
la teora de la participacin, pero no desarrolla ah la idea del concepto unitario.
23. Mitteilungen 11 (1904), 512 s., 525-527 y passim, en un interesantsimo informe.
De todas formas, el concepto de HARBURGER presenta ciertas limitaciones frente
a un concepto unitario general, entre otras que slo lo aplica a hechos dolosos.
Quiz por ello HERGT, Teilnahme, 1909, 180 s., piensa que este autor no abandona
la distincin y ms bien postula slo la igualdad de marco penal.
24. Mitteilungen 11 (1904), especialmente 538 s. y 542-544, con expreso rechazo de
la accesoriedad. Sin embargo, en la interpretacin que del StGB hace en Strafrecht,
1931, 78-87, sigue una teora objetivo-formal y acepta la accesoriedad de las formas
de participacin. Anteriormente, en el prlogo a su Teilnahme, 1896, IV, aclara que
no toma partido por una teora de la participacin, para no verse influenciado de
manera alguna en su exposicin histrica.
25. Mitteilungen 11 (1904), 540 s.
26. Mitteilungen 11 (1904), 541 s. Aunque sus apreciaciones podran ser interpretadas
como puras correcciones de inconsecuencias dentro de la propuesta general que se
somete a discusin (en la que se recoge un concepto unitario), sin pronunciarse sobre
la correccin del fondo de la propuesta, creo que no es as y, del tono general de su intervencin, se desprende tambin su conformidad con el fondo de la propuesta, ms
an cuando las observaciones que hace tienden a reforzar la idea del concepto unitario. Sin embargo, en AT, 1914,400, critica expresamente las propuestas del grupo alemn en la UIDP y prefiere que se mantengan los principios del Derecho penal alemn
entonces vigente, con la "distincin conceptual de coautora y complicidad".
27. Einfhrung, 1906, 433.
28. Akzessorische Natur, 1909, expresamente 14-17, 53-56 y passim; p. ej. 54: " ... en
una contemplacin correcta, desaparecen, como hemos mostrado, las formas de
participacin y llegamos al concepto nico de la autora"; 55: "De conformidad con
la opinin aqu defendida, deben desaparecer las formas concretas de participacin
y convertirse en autora". Las observaciones de BEROLZHEIMER son consideradas
"provechosas" por KRIEGSMAN, ZStW 30 (1910), 456, aunque declara rechazar la
teora de la participacin de aqul.
29. ZStW29 (1909), 614-636 (passim) y ZStW 30 (1910), en especial 759-766, defendiendo siempre la regulacin del CP noruego.
30. Grenzziehung, 1910, 39, con las palabras recogidas supra 50 n. 7, en que mus-'
tra simpatas por la postura de STBEL, que parece rechazar slo porque resulta
"demasiado audaz" como interpretacin del Derecho positivo.

52

DER40, NOWAKOWSKI41, RITTLER42, SCHWALM43, Eb. SCHMIDT 44 ,

KRILLE45, v. STACKELBERG46, GEERDS47, DREHER4, KIENAPFEL49,
31. GA 58 (1911), 1-3, 12. KOHLER no parece rechazar la existencia de la participacin en s, pero le niega su carcter accesorio, sobre todo en el caso de la induccin.
Considera a la complicidad como una "forma ms suave de la coautora" (op. cit., 15)
y alaba el CP noruego (op. cit., 16), lo que le sita como mnimo cerca del concepto
unitario. Por su no total aceptacin del concepto unitario, HERGT, Teilnahme, 1909,
181 s., le incluye entre los que propugnan ms bien la igualacin en el marco penal.
En la obra de KOHLER, Leitfaden, 1912, se percibe tambin su simpata hacia un concepto unitario, p. ej. cuando (op. cit., 37) considera que no es posible distinguir con
claridad entre coautora y complicidad, aunque propugnando que se puedan hacer
distinciones en la pena cuando la contribucin al hecho es de menor importancia.
32. Especialmente ZStW 37 (1916), 651-669, 677-680, 840 y otras pp., aunque ya
antes, Geschichte I, 1904, 197, 198, 200, entre otras pp. La posicin de este autor,
defensor de la regulacin austraca de la poca, presenta sin embargo peculiaridades. Desde luego no se trata de un concepto unitario formal y puro. No rechaza el
concepto de participacin, pero le niega el carcter accesorio (aunque a veces parece defender una accesoriedad limitada o, al menos, mnima) y defiende la igualdad
del marco penal de todos los intervinientes y la determinacin concreta de la pena
segn la culpabilidad del sujeto. Por todo ello recuerda a menudo a los conceptos
unitarios funcionales modernos.
33. JW 1922, 976-979 (passim), donde estudia los posibles motivos para distinguir
entre autora e induccin y entre autora y complicidad, poniendo de relieve la incapacidad de las distintas teoras para distinguir entre stas y concluyendo que lo
mejor es renunciar a las distinciones, lo que no supone la "declaracin de bancarrota
de la ciencia del Derecho", sino que supone algo parecido a lo que ocurri con las
matemticas "cuando stas renunciaron a encontrar la cuadratura del crculo" (op.
cit., 979); en p. 978 hace la siguiente propuesta de regulacin de la intervencin de
distintas personas en el delito: " m. Autor es quien culpablemente produce, bien por
s mismo (autor inmediato), o bien a travs de otro, un resultado antijurdico. Si varios han producido culpablemente el resultado, se castigar a cada uno como autor.
Si, sin embargo, en un delito doloso, uno de los intervinientes ha colaborado dolosamente slo en la preparacin del delito o slo de manera subordinada en la ejecucin
del hecho, puede atenuarse la pena segn los preceptos del 111". Segn TRAEGER,
loe. cit., aqu se recoge un "concepto unitario de autor" (einheitlicher Taterbegriff),
con lo que ya utiliza prcticamente una terminologa moderna (si bien hoy se habla
de Einheitstdterbegriff, en espaol creo que ambas expresiones se podran traducir
igual). TRAEGER contina con su propuesta: " n. Donde especiales propiedades o
relaciones fundamenten la punibilidad, basta, para la punibilidad de todos los que
colaboran dolosamente al hecho delictivo, que concurran en uno de ellos. Sin embargo, aquel en quien no concurran puede ser penado atenuadamente (111). Donde especiales propiedades o relaciones agraven, atenen o excluyan la punibilidad, esta(s)
consecuencia(s) tienen lugar slo para aquel en quien concurran".
/
34. JW 1922, 979 s. En la primera de estas pp., considera que las mltiples distinciones que se realizan entre los intervinientes en un hecho delictivo son "jurisprudencia de conceptos en el ms propio y peor sentido de la palabra, es decir como distinciones segn conceptos sutiles, igualmente difciles de manejar tanto dogmtica
53

PLATZGUMMER50, DETZER51, LEUKAUF/STEININGER52, HPFEL53,

SCHMOLLER54, TRIFFTERER55, TRUNK56. Un concepto "combinado"
(diferenciador-unitario) es defendido por SCHNEBORN 5 7 .
como prcticamente, que no se corresponden con la apreciacin sana y justa de diferencias de valor de la vida".
35. Teilnahme, 1927, 25, 30, 42, 49, 50 (en esta p. habla de un concepto unificado o
unitario de autor -einheitlicher Taterbegriff-, probablemente siguiendo a TRAEGER),
51, 56 (con una propuesta de regulacin de la intervencin en el delito que sigue expresa y casi textualmente la de TRAEGER vista dos notas ms arriba), 58 y passim.
36. StGB, 18a, 1931, no se muestra partidario expresamente del concepto unitario,
pero lo considera posible (op. cit., 103) (contra la misma afirmacin de FRANK en
ediciones anteriores de su comentario, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 n. 1) y parece tener serias dudas sobre la conveniencia de lege ferenda de considerar accesoria
la participacin o al menos sobre el alcance de tal accesoriedad (op. cit., 121 s.). En
cualquier caso nunca se pronunci claramente a favor del concepto unitario y ms
bien parece que consideraba preferible, o al menos posible, buscar otras soluciones
para evitar las consecuencias insatisfactorias de la teora diferenciadora; vid. Mitteilungen 5 (1896), 519.
37. Lehrbuch, 1932, 161 s., especialmente n. 2 de esta ltima p., da la impresin de
que, tras rechazar en principio la accesoriedad, se ve obligado por la ley positiva a
aceptar una mnima accesoriedad, pero no las consecuencias que la doctrina mayoritaria deduca del principio de accesoriedad. Por ello parece tender a considerar
ideal la desaparicin de la accesoriedad, en coherencia con su defensa de concepto
muy extenso de autor, con la inclusin de la autora intelectual.
38. Das kommende Strafrecht, 1934, 73-84 (passim), aunque se trata de un concepto
unitario (el elaborado para el Proyecto nacionalsocialista de 1936) con ciertas limitaciones, que l llama extensivo. Vid. sobre todo op. cit., 81 s. Considero que el concepto es intermedio, en el sentido de que est ms prximo al unitario en sus puntos de partida, pero ms cercano al de accesoriedad limitada con restricciones en
sus resultados. Vid. tambin op. cit., 83 s. Cfr. SAHM, Taterschaft, 1941, 47 s.
39. Taterbegriff, 1934, 47 s., alabando, sobre todo por razones prcticas, el concepto
unitario del CP noruego, aunque, de lege lata, en el resto de la obra citada defiende un
concepto extensivo, siguiendo fundamentalmente a Eb. SCHMIDT (vid. infra 261 ss.).
40. ZStW 62 (1944), 309-319, especialmente 310, donde habla todava de "concepto
extensivo"; Erscheinungsformen, 1953, sobre todo 56-70, donde construye su "concepto exclusivo de autor" (exclusiver Taterbegriff); ZStW 69 (1957), 238 s., y passim,
en relacin con la intervencin en delitos especiales.
41. JZ 1953, especialmente claro 601, siguiendo a ROEDER y partiendo del
StGB de la poca. Dice que esa interpretacin tambin la hizo KADECKA en sus
clases, pero que nunca la expres por escrito.
42. AT, 2a, 1954, 270-272, aunque parte de la distincin del StGB entonces vigente,
a la que no le da un sentido de concepto restrictivo; en cualquier caso considera
deseable que desaparezca toda distincin y que se imponga una regulacin unitaria
como la del CP noruego (op. cit. 272).
54

Tambin fue decididamente defendido u n concepto unitario por

la UIDP (en alemn IKV), en cuyas discusiones intervinieron y se pronunciaron a favor de tal concepto muchos de los autores anteriormente citados58.
43. Niederschriften 2, 1958, 88-91, con especial claridad en esta ltima pgina, 115 s.
44. Niederschriften 2, 1958, 94 s., que muestra simpatas por el concepto unitario,
aunque, como dice l, "no puro", reconociendo que en el cmplice hay una diferencia valorativa y excluyndolo por tanto de la autora unitaria. Como veremos infra
261 ss., antes (y aqu) defiende realmente un concepto extensivo. Lo he recogido
porque, en las discusiones reflejadas en los Niederschriften, se pone ms bien del
lado de quienes defendieron un concepto unitario. Sus simpatas y a la vez sus diferencias vuelven a verse en ese lugar, 122.
45. Niederschriften 2, 1958, 98 s.
46. Niederschriften 2, 1958, 100.
47. GA1965, 218.
48. Exclusivamente para el Derecho de contravenciones y no para el Derecho penal
stricto sensu, NJW 1970, 217-222 (passim), p. ej. claramente 217, 221; lo excluye
para el Derecho penal claramente: op. cit., 218. En este trabajo se enfrenta de un
modo algo vehemente a la acalorada crtica que de la recepcin por la OWiG del
concepto unitario realiza CRAMER, NJW 1969, 1929-1934, recepcin en la que tuvo
bastante que ver DREHER. Vid. adems infra 116 n. 278.
49. Este autor ha dedicado al concepto unitario y ms en concreto a la defensa de
su "concepto unitario funcional" mltiples trabajos publicados en Austria y en Alemania, algunos de ellos muy parecidos entre s. He manejado los siguientes: NJW
1970, 1826-1833; Einheitstater, 1971; NJW 1971, 123 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971,
21-58; Probleme, 1973, 63-104; JuS 1974, 1-7; JB 1974, 113-123, 180-192; RiZ 1975,
165-172; JZ 1979, 90-94; Probleme, 1979, 53-84; AT, 4a, 1984, 546-549; AT, 3 a ,
1985, 119-164; DREHER/KIENAPFEL, NJW 1971,123 s. Sobre su concepcin, vid.
infra 102 ss.
50. JB1971, 244-246.
51. Einheitstaterlsung, 1972, 63-276. Sobre este autor, vid. infra 92 ss.
52. StGB, 1974, 116 s., referido a la regulacin del Derecho penal austraco, si
bien, debido a la no punicin de la autora por colaboracin intentada, creen que
existe en ese caso una accesoriedad limitada.
53. JZ 1982, p. ej. con toda claridad contra las crticas al concepto unitario, 317 s.
54. JZ 1983, passim (las bases de su construccin sobre todo en 342-349, 379-385),
quien ms que pronunciarse en general sobre el concepto unitario intenta descubrir
cul es el recogido por el StGB, realizando una construccin interesante y encuadrable en un concepto unitario. Sobre este autor, vid. infra 106 ss.
'
55. Beteiligungslehre, 1983, especialmente 48-79; AT, 1985, especialmente 393-395.
Las interesantes opiniones de este autor austraco coinciden en general con las de
su discpulo SCHMOLLER, quien por cierto colabora en los dos trabajos de TRIFF55

Conscientemente no recojo entre los defensores del concepto

unitario a autores cuyas construcciones se aproximan parcialmente al
mismo, pero sin encajar totalmente en l, por lo que tienen menor inters
en u n trabajo sobre autora; por ejemplo aquellos que incluan la induccin junto con la autora en un concepto superior de causacin, originacin o cualidad del causante u originante (Urheberschaft)59; a v. BURI y
otros seguidores del concepto extensivo nos referiremos en el siguiente captulo; a los defensores ms modernos de que las formas de participacin
son delitos autnomos tampoco los menciono, porque stos no evitan la
distincin entre autora y participacin (que es el principal objeto de este
trabajo) y, o bien llegan a consecuencias parecidas al concepto unitario,
haciendo desaparecer la accesoriedad 6 0 , o bien a las de los sistemas diferenciadores desde puntos de vista ms tradicionales, aunque entendiendo
la accesoriedad en forma y extensin diversas 6 1 .
Por fin, el concepto unitario ha tenido tambin acogida, al
menos aparentemente, en algunas legislaciones, tales como el CP noruego
de 190262, el dans de 193063, e l italiano de 193064, \a 0WiG alemana,
desde 1968, hasta la hoy vigente 65 , el StGB de 197466, todos ellos hoy vigentes y algunos otros Cdigos y Proyectos de diversos pases 6 ?. De todas
formas siempre han surgido voces que interpretan esas leyes de modo distinto, considerando que no dan acogida al concepto unitario 6 8 . Como el
TERER que acabo de citar. Por ser el trabajo de SCHMOLLER cit. en la n. precedente anterior a los de TRIFFTERER, deduzco que las ideas ms originales se
deben a SCHMOLLER, por lo que me referir ms a ste que a su maestro.
56. Este autor lo defiende en principio para el Derecho de contravenciones, aunque
se trasluce su simpata general por el concepto unitario; vid. Einheitstaterbegriff,
1987, 1-4, 76 s., 155 s., entre otras pp.
57. ZStW87 (1975), 902-924.
58. FOiNITZKY, v. LISZT, NICOLADONI, GETZ, ROSENFELD, FRANK (que no
defendi en la UIDP el concepto unitario expresamente, como sabemos), HOGEL,
LENTNER, SEUFFERT, MILER, SILOVIC, NABOKOW, GARRAUD, van HAMMEL, HARBURGER, HEIMBERGER, KULEMAN, M. E. MAYER. Cfr. sin embargo
la opinin de BIRKMEYER, VDA II, 1908, 87-91. Por otro lado, el concepto unitario
fue rechazado posteriormente por la sucesora de la UIDP, la AIDP, en el Congreso
de Atenas (1957); vid. al respecto ADP 1957, 637 s.; en ese Congreso intervinieron
por parte alemana autores tan significativos como BOCKELMANN y GALLAS,
entre otros. Vid. en general sus intervenciones en ZStW 69 (1957), Sonderheft.
QUINTANO, Comentarios, 2a, 1966, 256, seala sin embargo (creo que errneamente) que la AIDP en el Congreso de Atenas, "bajo erudita Ponencia General de JIME- .
NEZ DE ASUA", se decidi por la no "igualdad ni desigualdad 'a priori'" y por dejar /
un amplio margen de maniobra al juzgador, considerando que "el extremo de esta
solucin lo constituy el Cdigo noruego".
59. Vid. supra 47 n. 1 e infra 298 n. 40.
56

presente trabajo no es una exposicin de Derecho comparado 6 9 y la acogida de un concepto unitario en nuestro CP de momento no ha sido objeto de
60. As LDERSSEN, Strafgrund, 1967, 25, 117, 168 y en otros lugares de la obra.
Con razn ha afirmado BLOY, Beteiligungsform, 1985, 254, que la concepcin de
LDERSSEN "llevara en ltimo extremo a un concepto unitario de autor oculto".
61. Una accesoriedad bastante reducida p. ej. M.-K. MEYER, GA 1979, 252-271;
algo mayor SCHMIDHUSER, AT, 2a, 1975, 534-550; y coincidente prcticamente
con la accesoriedad limitada HERZBERG, GA 1971, 1-12 (passim).
62. Este CP no contiene ms normas sobre participacin en la PG que la siguiente
relativa a medicin de la pena (traduzco de la versin alemana de ROEDER, Erscheinungsformen, 1953, 67): " 58. Si varios han colaborado para un fin punible y
la colaboracin de un sujeto o bien ha sido en lo esencial provocada por su dependencia de otro de los participantes, o bien ha sido de menor importancia en relacin con las otras, la pena de ste puede ser rebajada por debajo del mnimo del
marco penal establecido o a un tipo de pena ms suave." La forma de recoger el
concepto unitario es redactar los tipos de la PE con la frmula "Quien hace tal cosa
o colabora a ello ..."; fundamentalmente en los delitos especiales en que slo se quiere castigar al ejecutor inmediato, se suprime la coletilla "o colabora a ello"; vid. por
muchos ROEDER, Erscheinungsformen, 1953, 67.
63. Traduzco los 23 y 24, que son los fundamentales referidos a la intervencin
en el deto, de la traduccin alemana del dans de MARCUS, Das Danische Strafgesetzbuch, 1953, 6: " 23.1. La norma penal vigente para un hecho delictivo se
aplica a todos los que han tomado parte en l (segn MARCUS, op. cit. 6 n. 7, literalmente 'han colaborado en l') por incitacin, consejo o (con un) hecho. La pena
puede atenuarse para quien slo quiso prestar un apoyo menos esencial o fortalecer una decisin ya tomada, as como cuando el delito no est consumado o ha
fracasado una participacin proyectada. 2. La pena tambin puede atenuarse para
quien toma parte en la infraccin de la relacin especial de deber (Pflichtverhaltnis) a la que l mismo no est sometido. 3. Mientras no se haya dispuesto otra
cosa, puede prescindirse de la pena por la participacin en delitos que no se conminan con pena mayor que la de arresto {Haft, pena que, en general, abarca desde
7 das a 2 aos de privacin de libertad, segn el 44 del CP del que nos estamos
ocupando), cuando el partcipe slo quiso prestar un apoyo menos esencial o fortalecer una decisin ya tomada, as como cuando su participacin es consecuencia
de la imprudencia.
24. El participante no ser penado si, bajo los presupuestos del 22 (relativo al
desistimiento de la tentativa y cuestiones conexas), impide la consumacin o emprende acciones que habran impedido la consumacin, si sta no hubiera fracasado sin su conocimiento o no se hubiera evitado de otra manera".
64. "LIBRO PRIMERO. De los delitos en general. TITULO IV. Del reo y de la persona ofendida por el delito. CAPITULO III. DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL
DELITO.
Art. 110. Pena para los que concurren en el delito. - Cuando varias personas concurren en el mismo delito, a cada una de ellas se le impondr la pena establecida
para ste, salvo lo dispuesto en los artculos siguientes.
Art. 111. Determinacin al delito de persona no imputable o no punible. - El
57

discusin, me limitar a referirme a esas leyes cuando a lo largo de la argumentacin que sigue ello sea de utilidad, pudiendo aludir entonces a las poque ha determinado a cometer un delito a una persona no imputable (CP 86, 88, 96,
97, 98), o bien no punible por razn de una condicin o cualidad personal (CP 46,
48), responde del delito cometido por sta; y se agrava la pena (CP 64, 113).
Art. 112. Circunstancias agravantes. - La pena a imponer por el delito cometido se
agrava (CP 64):
1) si el nmero de personas que han concurrido en el delito es de cinco o ms, salvo
que la ley disponga otra cosa (CP 339, 385, 416, 625 n. 5, 628, 629, 633); 2) para
quien, incluso fuera de los casos previstos en los dos nmeros siguientes, ha promovido u organizado la cooperacin en el delito, o bien ha dirigido la actividad de las
personas que han concurrido en el mismo delito; 3) para quien, en ejercicio de su
autoridad, direccin o vigilancia, ha determinado a cometer el delito a personas a l
sometidas (CP 51, 113, 114); 4) para quien, fuera del caso previsto en el artculo anterior, ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho aos (CP 97,
98), o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psquica (CP 88, 89,
113,114).
Las agravaciones de pena establecidas en los nmeros 1, 2 y 3 de este artculo se
aplicarn incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es
punible (CP 111).
Art. 113. Cooperacin en el delito culposo. - En el delito culposo (CP 43), cuando
el suceso ha sido ocasionado por la cooperacin de varias personas, se impondr a
cada una de ellas las penas establecidas para el mismo delito (CP 114).
La pena se agrava (CP 64) para quien ha determinado a otro a cooperar en el delito,
cuando concurran las condiciones establecidas en el artculo 111 y en los nmeros
3 y 4 del artculo 112.
Art. 114. Circunstancias atenuantes. - Cuando el juez considere que la colaboracin prestada por alguna de las personas que han concurrido en el delito segn lo
dispuesto en los artculos 1 1 0 y l l 3 h a tenido una importancia mnima en la preparacin o en la ejecucin del delito, puede atenuar la pena (CP 65).
Esta disposicin no se aplica en los casos indicados en el artculo 112.
La pena puede ser tambin atenuada para quien ha sido determinado a cometer el
delito o a cooperar en el delito, cuando concurran las condiciones establecidas en
los nmeros 3 y 4 del artculo 112.
Art. 115. Acuerdo para cometer un delito. Instigacin. - Salvo que la ley disponga otra cosa (CP 270, 271, 304, 305, 306), cuando dos o ms personas se pongan de
acuerdo con el fin de cometer un delito, y ste no sea cometido, ninguna de ellas es
punible por el solo hecho del acuerdo.
Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito grave (aqu delitto, por
contraposicin a contrawenzioni, contravenciones, faltas, ambos abarcados por el
trmino general reato, que estoy traduciendo por delito; cuando el CP italiano hable
de delitto, traducir por delito grave), el juez puede aplicar una medida de seguridad
(CP 229).
Las mismas disposiciones se aplicarn en el caso de instigacin para cometer un de- i
lito (CP 266, 302, 303, 322, 327, 414, 415), si la instigacin ha sido aceptada, pero el
delito no se ha cometido.
Cuando la instigacin no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigacin a un
delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad (CP 229).
58

siciones encontradas sobre si se recoge en un Derecho positivo concreto el

concepto unitario de autor. Al CP espaol me referir ms adelante.
Art. 116. Delito distinto del querido por alguno de los concurrentes. - Cuando
el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, tambin
ste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su accin u omisin.
Si el delito cometido es ms grave que el querido, la pena se atena (CP 65) para
quien quera el delito menos grave.
Art. 117. Cambio del ttulo del delito para alguno de los concurrentes. - Si, por
las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre
el culpable y el ofendido, cambia el ttulo del delito para alguno de los que han concurrido en l, tambin los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si ste es
ms grave, el juez puede atenuar la pena respecto de aqullos en los que no se dan
las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (CP 65; C. Nav. 1081).
Art. 118. Valoracin de las circunstancias agravantes o atenuantes. - Las circunstancias objetivas que agravan o atenan la pena (CP 70 n. 1), incluso si no son conocidas por todos los que concurren en el delito, son valoradas en contra o a favor de stos.
Las circunstancias subjetivas no inherentes a la persona del culpable (CP 70 n. 2)
que agravan la pena para alguno de los que han concurrido en el delito tambin
obran en contra de los otros, incluso aunque no sean conocidas, cuando han servido para facilitar la ejecucin del delito.
Cualquier otra circunstancia que agrave o atene la pena se valora nicamente respecto de la persona a que se refiere.
Art. 119. Valoracin de las circunstancias de exclusin de la pena. - Las circunstancias subjetivas (CP 70 n. 2) que excluyen la pena para alguno de los que han concurrido en el delito (CP 46, 48, 88, 96, 97, 98, 649) tienen efecto nicamente respecto de la persona a que se refieren.
Las circunstancias objetivas que excluyen la pena (CP 50-54) tienen efecto para
todos los que han concurrido en el delito."
65. "Primera parte. Disposiciones generales. Seccin segunda. Principios de la sancin.
14. Participacin. (1) Cuando varios intervienen en una contravencin, cada uno
de ellos acta contra el Derecho de contravenciones (ordnungswidrig, literalmente
"de modo contrario al orden"; lo he traducido de otra forma porque sera la palabra
que se correspondera con rechtswidrig, "antijurdicamente", en el Derecho penal).
Esto rige tambin cuando slo en uno de los intervinientes concurran especiales
elementos personales que fundamenten la posibilidad de la sancin.
(2) La participacin slo puede sancionarse cuando el tipo de una ley que permite
la sancin con una multa se realice antijurdicamente o, en los casos en que tambin se puede sancionar la tentativa, aqul sea al menos intentado.
(3) Cuando uno de los intervinientes no acte de modo reprochable, no queda por
ello excluida la sancin para los dems. Si la ley establece que especiales elementos
personales excluyen la posibilidad de sancin, esto slo afecta a los intervinientes
en que concurran.
(4) Si la ley determina que una accin, que de otro modo sera una contravencin,
cuando concurren especiales elementos personales en el autor, es un hecho delictivo, esto slo es vlido para los intervinientes en que concurran."
66. "Parte general. Seccin primera. Disposiciones generales.(...)

59

En la doctrina espaola nunca se ha discutido a fondo el concepto que nos ocupa. Quiz por eso se encuentran pocos autores que
Tratamiento de todos los participantes como autores.
12. No slo el autor inmediato comete la accin punible, sino tambin aquel que
determina a otro a ejecutarla o que de otro modo colabora en su ejecucin.
Punibilidad autnoma de los participantes.
13. Cuando en el hecho intervinieron varios, cada uno ser penado segn su culpabilidad.
Propiedades y relaciones del autor.
14. (1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la magnitud de la pena de especiales propiedades o relaciones personales del autor que se refieran al injusto del
hecho, se aplicar la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas propiedades
o relaciones slo concurran en uno de ellos. Sin embargo, si el injusto del hecho depende de que el titular de las especiales propiedades o relaciones personales ejecute
inmediatamente el hecho o colabore en l de otra manera determinada, debe cumplirse tambin este requisito.
(2) Si por el contrario las especiales propiedades o relaciones personales afectan exclusivamente a la culpabilidad, se aplicar la ley slo a los intervinientes en que
concurran esas propiedades o relaciones.
Punibilidad de la tentativa.
15. (1) Las penas sealadas para la actuacin dolosa se aplican no slo al hecho
consumado, sino tambin a la tentativa y a toda intervencin en una tentativa.
(2) El hecho est intentado en el momento en que el autor manifiesta a travs de
una accin inmediatamente precedente a la ejecucin su decisin de ejecutarlo o de
determinar a otro a ello ( 12).
(3) La tentativa y la participacin en ella no son punibles cuando la consumacin
del hecho no era en modo alguno posible por faltar las propiedades o relaciones
personales que la ley exige en el actuante, o debido al tipo de accin o al objeto
sobre el que se cometi el hecho.
Desistimiento de la tentativa.
16. (1) El autor no ser castigado por tentativa o por intervencin en ella, cuando
voluntariamente abandone la ejecucin o, si varios intervienen en ella, la impida o
cuando voluntariamente evite el resultado.
(2) El autor tambin quedar impune cuando por motivo distinto a su intervencin
la ejecucin o el resultado no tengan lugar, pero l, desconociendo lo anterior, se esfuerce voluntaria y seriamente en impedir la ejecucin o evitar el resultado.
(...)
Seccin cuarta.
Determinacin de la pena.
Principios generales.
32. (1) La base para la determinacin de la pena es la culpabilidad del autor.
(2) En la determinacin de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras
las causas de agravacin y de atenuacin mientras las mismas no determinen ya la
pena sealada (en cada tipo). Para ello se ha de observar sobre todo hasta qu
punto el hecho es reflejo de una posicin de rechazo o indiferencia del autor frente
a los valores jurdicamente protegidos y hasta qu punto es reflejo de circunstancias
o motivaciones externas, por las cuales el hecho tambin podra ser natural en una
persona ligada a los valores jurdicamente protegidos.
60

m u e s t r e n s i m p a t a s h a c i a el m i s m o ; s l o t i e n e n c i e r t a s i g n i f i c a c i n J I M N E Z D E A S U A 7 0 , q u e n o s e e x p r e s a s i e m p r e d e u n a f o r m a c l a r a y, e n
o b r a s s u y a s m s r e c i e n t e s , d e s e c h a el s i s t e m a ; t a m b i n d e u n m o d o relati(3) En general la pena a imponer ha de ser ms rigurosa cuanto mayor sea la lesin
o puesta en peligro imputable al autor o que l no haya producido, pero a la cual se
haya extendido su voluntad culpable, cuantos ms deberes haya infringido con su
accin, cuanto ms madura sea su reflexin sobre el hecho, cuanto ms cuidadosamente lo haya preparado o cuanto ms desconsideradamente lo haya ejecutado y
menos cautela frente al hecho hubiera podido utilizar.
Causas especiales d e agravacin.
33. En especial existe una causa de agravacin cuando el autor

(...)
3. haya inducido a otro al hecho punible;
4. sea el promotor (aqu Urheber, causante) o inductor de un hecho punible cometido por varias personas o haya participado en tal hecho con papel de dirigente;
(...)
Causas especiales de atenuacin.
34. En especial existe una causa de atenuacin cuando el autor
(...)
4. haya realizado el hecho bajo influencia de un tercero o por miedo u obediencia;
(...)
6. haya intervenido slo de forma subordinada en u n hecho punible cometido por
varios;

(...)"
67. Cfr. p. ej. WUTTIG, Teilnahme, 1902, 96 s.; BELING, Lehre vom Verbrechen,
1906, 453; v. LISZT, Lehrbuch, 2P/22 a , 1919, 205; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 17-20;
R. SCHMIDT, Grundrifi, 2 a , 1931, 166 s., que se muestra crtico con el Proyecto de
StGB de 1927, que en parte se aproximaba al concepto unitario; BHR, Tdterschaftsbegriff, 1933, 42 n. 137; v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 73-84
(passim), referido al futuro Proyecto nacionalsocialista de 1936, que en realidad no
llegaba a tanto como a un concepto unitario de autor, sino que relajaba la accesoriedad. Vid. op. cit., 81 s.; cfr. SAHM, Tdterschaft, 1941, p. ej. 38 (y la explicacin de
las pp. ss.); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 4; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Tdterschaft, 1957, 108 n. 1 (en otras pginas se describe la regulacin de esos Cdigos); BLAU, ZStW69 (1957), Sonderheft, 87 s.; en Niederschriften 2, 1958, anexo 17,
43-45, puede verse la propuesta de los defensores del concepto unitario en la GStK;
la discusin completa en esa comisin en los aos 50 es interesante para centrar el
tema de la autora unitaria y el rechazo a su inclusin en el Derecho penal alemn;
la misma puede verse en Niederschriften 2, 1958, o en los resmenes de DREHER,
ZStW67 (1955), 446-457, 572-578; KIENAPFEL, Einheitstter, 1971, 17 n. 36; DETZER, Einheitstdterlsung,
1972, 88. En espaol, puede verse algo en QUINTANO,
NEJ IV (1952), 231 y Comentarios, 2 a , 1966, 256; RODRGUEZ MUOZ, Notas II,
a
3 , 1957, 284-285; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353.
68. As, por citar slo ejemplos relevantes: respecto al CP noruego, a favor de considerarlo defensor de un concepto unitario, la mayora de los autores, por lo que
omito la cita; en contra, p. ej. SAHM, Tdterschaft, 1941, 30 s., 45-48 y passim;
DIETZ, Materialien II, 1954, 340, y Tdterschaft, 1957, 128 s., que afirma que por el
61

vo, QUINTANO REPOLLES 71 y, sobre todo, aunque con una grave contradiccin, CONDE-PUMPIDO72. La inmensa mayora de la doctrina sin embargo rechaza en pocas lneas el sistema del concepto unitario de autor 7 3 .
hecho del abandono de la accesoriedad no hay que confundirlo con el concepto unitario, pues sigue diferenciando, aunque declarando autnoma la participacin;
quiz la cosa quedara hoy resuelta diciendo que se trata de un concepto unitario
funcional. Respecto al CP italiano, vid. a favor de considerarlo reflejo del concepto
unitario, DIETZ, Materialien II, 1954, 329-331; en contra, DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 130, con un anlisis de la doctrina y la jurisprudencia italianas; en las
pginas anteriores considera que la doctrina italiana mayoritaria piensa que el CP
de ese pas no recoge un concepto unitario; no he profundizado lo suficiente en la
doctrina italiana como para pronunciarme firmemente sobre la opinin de la
misma en relacin con el concepto de autor recogido en el CP italiano, pero, entre
las obras que he consultado, creo que consideran que su CP recoge un concepto
unitario (aunque no lo llamen as, introduzcan matizaciones o aunque en ocasiones
lo critiquen): MANZINI, Trattato 2, 5a, 1981, 539; MUSOTTO, PG, 1981, 327 (aunque, en p. 331, cree que el art. 114 CP italiano modifica la declaracin -claramente
en la lnea del concepto unitario- del art. 110 de ese CP, aunque tampoco seala
hasta qu punto -quiz slo en el sentido de permitir modificaciones de la pena, lo
que no se opone realmente al concepto unitario- con lo que la postura de este autor
acerca de la regulacin del CP italiano y el concepto de autor en l sustentado resulta algo ambigua); MONACO, Problemi, 1982, 120 s., entre otras pp.; ANTOLISEI,
Manuale, 10a, 1985, 467, 470-472 (aunque sin obviar la distincin entre diferentes
formas de intervencin: 472-474); FIANDACA/MUSCO, PG, 1985, 252; MANTOVANI, DP, 2a, 1988, 491, 493 s.; MARINI, Lineamenti, 1988, 718 s.(el que en p. 719 s.
afirme que el CP italiano rechaza "la nocin extensiva de autor" quiere decir, en mi
opinin, que este autor considera que en el CP italiano no se parte de la idea de que
por naturaleza todas las contribuciones son autora, sino que piensa que ello -la extensin- se produce a travs de los preceptos de la parte general del CP dedicados a
la intervencin de varias personas en el delito, pero, en definitiva, no deja de producirse; vid. adems, p. ej., op. cit., 723 s.); en contra de tal consideracin, BETTIOL/
PETTOELLO MANTOVANI, DP, 12a, 1986, 637 s., 641, 652, 654, 656 (y pp. ss.),
entre otras pp. (aunque en varias de las pp. citadas se ve claramente que estos autores reconocen que el art. 110 CP italiano est en la lnea del concepto unitario, aunque ellos tratan de paliar tal realidad). Respecto al StGB, entre otros, consideran
que recoge un concepto unitario, NOWAKOWSKI, JZ 1953, 601 (todava en el
StGB anterior al vigente); KIENAPFEL, JB 1974, 180-192, y en mltiples lugares
en sus muchas obras (considera que se trata de un concepto unitario funcional);
LEUKAUF/STEININGER, StGB, 1974, p. ej. 116 s., aunque con restricciones;
SCHMOLLER, JZ 1983, passim, con las matizaciones que veremos infra 106 ss., al
hablar de su construccin; TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, p. ej., a modo de
consecuencia, 98; AT, 1985, 393-396; en contra BURGSTALLER, RiZ 1975, 13-18,
29-33 (passim), p. ej. claramente 14 s., 16, 18, 33, en que defiende que se trata de un
sistema de accesoriedad limitada, aunque l hable de "concepto unitario 'reducido'"
(p. ej. op. cit., 13) o "autora unitaria fuertemente reducida" (RiZ 1982, 217); aunque no est del todo claro, parece seguir su lnea LIEBSCHER, JB 1976, 572, al aludir a la necesidad de un "hecho principal", con el argumento literal de la referencia
a la "accin punible" en el 12 StGB, argumento utilizado por BURGSTALLER.

62

Sin ms prembulos, vamos a adentrarnos en las caractersticas

del concepto unitario de autor, que veremos al estudiar su fundamento y
sus consecuencias, al hilo de los cuales sealaremos cules han sido las
crticas ms comunes al concepto y la correccin o no de las mismas.
Antes veremos muy brevemente cules son los dos grandes modelos de
Respecto a la OWiG (no slo en la vigente versin, sino tambin ya desde la de
1968), CRAMER, NJW 1969, 1934, considera que slo recoge en pequea medida el
concepto unitario; KIENAPFEL, NJW 1970, 1826 y NJW 1971, 123 s. (contra DREHER), considera que recoge un concepto unitario formal; DREHER, NJW 1971, 122
s., considera que recoge con claridad un concepto unitario (contra CRAMER), pero
no tan extremo como afirma KIENAPFEL; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 155 s.,
sostiene que en la OWiG se contiene un "concepto unitario funcional oculto";
TRUNK, Einheitstterbegriff, 1-4, 76 s., y passim.
69. Sobre los diversos sistemas legales respecto a la teora de la participacin, pueden verse, para el siglo XLX y principios del XX, el trabajo de BIRKMEYER, VDA II,
1908, y ms recientemente el libro de DIETZ, Taterschaft, 1957 (aunque ya algo
atrasado); vid. sobre el Derecho italiano HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 93-118 (especialmente 96-100); sobre otros Derechos, a veces no muy conocidos como el noruego, SAHM, Taterschaft, 1941, ingls, HEERING, Teilnahme, 1936, y STRAUB, Taterschaft, 1952, o griego, BENAKIS, Taterschaft, 1961. Una descripcin reciente de
varios sistemas legales puede verse en JESCHECK, ZStW 99 (1987), 124-130.
70. RGUJ 129 (1916), 54, con referencia a v. BURI; J. ASUA/ANTON, DP C 1928 I,
1929, 174-178, especialmente esta ltima p.; rechazndolo, Ley y delito, 6a, 1973,
sobre todo 496 s., 506-509.
71. NEJ TV (1952), 225-232, donde muestra su simpata por los conceptos unificadores y de individualizacin judicial; as, 231: " El idnticamente riguroso y nefasto
procedimiento de predeterminacin de las responsabilidades en la codelincuencia,
fuere por equiparamiento o por atenuacin, es decir, a la manera francesa o a la
clsica, aparece felizmente corregido en la moderna tcnica penal, mediante el sistema de unificacin conceptual e individualizacin judicial a posteriori", sistema
que l califica de "mixto". De todas formas, en NEJ III (1951), 146, pareca haber relativizado tal afirmacin al opinar que en todo sistema se constata que "la primaca
al autor est siempre asegurada por ser una exigencia de la individualizacin y
hasta de la lgica", aunque, con cierto forzamiento, se podra interpretar tal afirmacin como referida solamente a lo que el juez tiene que tener en cuenta al determinar la pena. En Curso I, 1963, 250, habla de la crisis de la complicidad, en parte por
la inclusin de formas de complicidad en la "autora" del art. 14, 3 o CP y en definitiva por la aplicacin jurisprudencial de la doctrina del acuerdo previo, sobre la cual
hablaremos ms adelante. En Comentarios, 2a, 1966, 271 s., con pequeas concesiones a la equiparacin, mantiene sin embargo la necesidad de distinguir autora y
complicidad y el carcter accesorio de sta. No pone en duda QUINTANO que el CP
recoge dicha accesoriedad: p. ej. Compendio I, 1958, 389. Por todo ello da la impresin de que QUINTANO, ms que simpatizar con un concepto unitario con todas .
sus consecuencias, lo haca con la mera equiparacin de marcos penales, con posibles correcciones en la determinacin judicial de la pena, algo parecido a lo propuesto por bastantes seguidores del concepto unitario (vid. infra 186 ss.).

63

concepto unitario sostenibles. Hablo de grandes modelos, pues en realidad

los detalles pueden variar entre legislacin y legislacin y entre autor y
autor, como iremos comprobando.
72. Sobre la tesis de este autor, vid. infra 303 s. n. 73, donde dilucido si el mismo
defiende una teora subjetiva de la participacin y el alcance que le da.
73. GROIZARD, CP I, 1870, 505-507, 521 s.; indicios en MONTES, PG I, 1917, 473,
en contra de v. BURI, 474; SALDAA, Comentarios I, I, 1920, 273-275, refirindolo
tambin a v. BURI y a la teora de la complicidad como delito autnomo, pero incluyendo entre sus defensores a autores propios del concepto unitario (p. ej. GETZ
y v. LISZT) y considerando errneamente que lo rechaz la UIDP; CORDOVA,
RGLJ 150 (1927), 66, respecto a la teora de la autonoma de la complicidad, que l
encarna en FOINITZKY, y sobre conceptos afines en las pp. ss.; FERRER, Comentarios II, 1947, 9, 10 y sobre todo 12, en que parece rechazar el concepto, puesto que
l ha aceptado uno distinto antes; ANTN, PG, 1949, 423 s., 429, expone, como
siempre bajo el denominador de la teora de la autonoma de la complicidad, el sistema y lo rechaza, al menos para el CP espaol; SNCHEZ TEJERINA, PG I, 5a,
1950, 351, contra la consideracin de las formas de participacin como delitos autnomos; PUIG PEA, PG II, 6a, 1969, 302-304, que, como es habitual en l, suele limitarse a recoger opiniones de otros, pero parece pronunciarse contra el concepto
unitario (de v. BURI y v. LISZT dice) (302) y deja claro que el CP espaol sigue de
manera casi pura el sistema de la accesoriedad, lo que le parece produce algunas
consecuencias reprobables; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 796 s.; VIVES ANTN, Libertad, 1977, 110-129, quien, aunque no
habla de concepto unitario de autor, rechaza el concepto extensivo y las teoras negadoras de la distincin entre autor y partcipe; RUIZ ANTN, CPC 11 (1980), 48;
en pginas siguientes da razones en favor del concepto restrictivo, contra las teoras
que consideran la participacin delito autnomo, etc.; Agente provocador, 1982, 106,
rechazando la "teora unitaria de autor"; refirindose ya expresamente al concepto
unitario, MIR, Adiciones II, 1981, 911 s., dejando claro que el CP espaol defiende
la distincin y la accesoriedad; el mismo, PG, 2a, 1985, 309, criticando tanto de lege
lata como de lege ferenda el concepto; BUSTOS, PG, 1984, 325, critica la teora objetivo-formal diciendo que lleva a un concepto unitario, confundiendo este autor acto
ejecutivo causal con cualquier acto que se halle en relacin de causalidad con el resultado; en 326 critica el positivismo naturalista que atiende a la peligrosidad social
del sujeto, llevando tambin segn l a un concepto unitario; por fin, una crtica general en 332 s.; GMEZ BENTTEZ, ADP 1984, 103 s., con un error parcial en cita, al
atribuir a MLLER-DIETZ el artculo publicado en JuS 1974, 1 ss. (op. cit., 103 n.
1), cuando el autor de tal artculo es KIENAPFEL; el mismo, PG, 1984, 118 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131 s., y Comentarios LP V Io, 1985, 319, aunque le
llama concepto extensivo; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 269 n. 302; SAINZ
CANTERO, PG III, 1985, 187; exclusivamente referido a la igualdad de pena
LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239 s. (en 238 s. se refiere a la participacin delito
distinto); QUINTERO, PG, 1986, 529 s.; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 512, denominndolo concepto extensivo; en 512 s. recogen otras teoras afines al concepto unitario, que niegan la distincin entre autora y participacin; LUZON PEA, Taterschaft, 1987; ADP 1989, al menos indirectamente, al criticar su aceptacin para los
delitos imprudentes por la doctrina alemana mayoritaria (op. cit., 890), y al referirse al fundamento material del criterio de la determinacin objetiva del hecho, que
64

2. Concepto unitario formal y funcional

En las versiones que podramos llamar clsicas del concepto
unitario se defenda, como sabemos, que todo participante en un hecho es
autor del mismo y, en esa definicin, no se describan distintas formas en
que pudiera realizarse la autora. KIENAPFEL 7 4 ha denominado a este
concepto clsico "concepto unitario formal"; frente a ste, l propugna
otro distinto, que, en su opinin, ms que u n concepto es un sistema 7 5 , al
que denomina "unitario funcional" o "material" 76 , en el que, partiendo de
la igualdad como autores de todos los intervinientes, se pueden definir distintas figuras de autora 7 7 ; pone como ejemplo de una regulacin que recoge el concepto unitario funcional la del 23 inc. 1,1 del CP dans de
1930 78 y el mismo StGB 7 9 , entre otros, la propuesta del grupo alemn de
la UIDP y en general las propuestas de la misma en el Congreso de San Petersburgo y otros 8 0 , etc. 8 1 . Como ejemplo del concepto unitario formal re-

LUZON propone para distinguir entre autora y participacin (op. cit., 907 s.); en
cualquier caso, LUZON comparte (as me lo ha expresado) mi rechazo matizado del
concepto unitario, que voy explicando a lo largo de esta parte del trabajo; MANZANARES/ALBACAR, CP, 1987, 206, quienes no se pronuncian sobre la correccin o
no del concepto unitario, pero sealan que el escalonamiento de figuras de intervencin del art. 12 CP es contrario al "sistema romano-francs de responsabilidad
in solidum" (en el que probablemente incluyen verdaderos sistemas unitarios junto
a otros que se limitan a la igualacin del marco penal de todos los intervinientes).
74. Por primera vez en NJW 1970, 1827 s., y despus en todas sus obras sobre el
tema.
75. Einheitstater, 1971, 20 s.
76. P. ej. Einheitstater, 1971, 22, pero tambin en todas sus obras sobre el tema,
desde la citada dos notas ms arriba.
77. Por primera vez, NJW 1970, 1827 s.
78. Einheitstater, 1971, 35. Vid. la regulacin de ese CP supra 57 n. 63.
79. P. ej. RiZ 1975, 172; AT, 3a, 1985, 126. En NJW 1970, 1828, menciona el
StGB y los Cdigos penales noruego y dans.
80. Einheitstater, 1971, 15 y n. 24 de esa pgina.
81. Ya el sistema defendido por STBEL, Theilnahme, 1828 (vid. supra 50 n. 7) podra considerarse en cierto modo unitario funcional, pues conceptualmente distingue entre autora inmediata y mediata (adems de los casos de complicidad de los
que ya hablamos) e incluso entre coautora inmediata y mediata, todas las cuales
estn igualadas en tratamiento; posteriormente, segn la forma concreta de inter- ,
vencin (no necesariamente por la coincidencia con una de las categoras enuncia- /
das) podr el juez suavizar la pena para algunos, etc. Donde quiz mejor se vea todo
esto es en la propuesta de regulacin que hace el autor, op. cit. 118-127. Si es que de
verdad fuera unitario, sera desde luego funcional el concepto "extensivo" recogido
65

coge el CP italiano 8 2 , la OWiG alemana 8 3 , las opiniones de v. LISZT 84 ,

GETZ 8 5, KRILLES6 y v. STACKELBERG 8 ?, etc. El mismo KIENAPFEL seala que se puede hablar de autora inmediata y mediata, trminos con
significacin muy distinta a la que se les da en un sistema diferenciado! -88 ;
en otras ocasiones habla (y aqu es donde se ve mejor el concepto unitario
funcional de KIENAPFEL) de Veranlassungstterschaft (autora por incitacin) y Untersttzungstaterschaft
(autora por apoyo) 8 9 o Bestimmungstter
(autor por determinacin) y Beitragstter (autor por colaboracin) 9 0 .
Las consecuencias que pueda tener la adopcin de un concepto
unitario funcional frente a uno puramente formal quiz no salten a la
vista. De todas formas, u n a primera aproximacin nos la intenta dar el
propio KIENAPFEL, p. ej. al hablar del CP dans 9 1 : "En el plano tpicodogmtico el CP dans diferencia as tambin distintas formas de comisin
del hecho. Realmente no se trata en este caso de figuras de autora y participacin en el sentido que correspondera a la regulacin accesoria de la
participacin del Derecho alemn, sino de tipos (Typen) autnomos de comisin del hecho en autora. Todos los participantes son autores con igual
rango dogmtico. Entre ellos existen diferencias conceptuales, pero no valorativas. Lo ltimo se deduce ya de la unificacin por principio de los
marcos penales; lo primero juega precisamente por ello un papel subordinado en la prctica". Cul sea este supuesto papel, que tiene que ser nece-

en la primera propuesta de la comisin que elabor el Proyecto nacionalsocialista de

StGB de 1936 y que asume v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 76 s. Lo
es sin duda el defendido por ROEDER en varias obras (vid. supra 54 n. 40), etc.
82. NJW1970, 1828; Prbleme, 1973, 80; NJW1974, 5, etc.
83. NJW 1970, 1830 y passim; Prbleme, 1973, 80; NJW 1974, 5, etc.
84. P. ej. NJW 1970, 1827; Einheitstater, 1971, 15 n. 24.
85. Einheitstater, 1971, 15 n. 24.
86. P.ej.NJW 1970, 1827.
87. P. ej. NJW 1970, 1827.
88. Strafrechtsdogmatik, 1971, 35; JuS 1974, 2, con referencia a otros defensores del
concepto unitario en n. 3.
89. Son subespecies de autora mediata; vid. Strafrechtsdogmatik, 1971, 35.
90. Adems, claro, de la autora inmediata; vid. el grfico en Prbleme, 1979, 60.
Esta terminologa es comn en los autores austracos modernos; vid. p. ej. SCHiyiOLLER, JZ 1983, 345. BACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, traduce (aunque no
cita los trminos alemanes) "autora de induccin" y "autora de apoyo".
91. Einheitstater, 1971, 35.
66

s a n a m e n t e lo nico que haga preferible u n concepto unitario funcional a

uno formal, lo intentaremos ver en los apartados siguientes 9 2 .
3. El fundamento del concepto unitario
a) La equivalencia causal de las aportaciones de los

intervinientes

Ya en v. SCHIRACH 9 3 y en STBEL 9 * ( c o n c i t a de v. SCHIRACH 95 ) se desarrolla con claridad la idea que posteriormente v. BURI 9 6
extendera con gran xito: la teora de la equivalencia de todas las condiciones en la produccin del resultado. De la simple premisa de que todo
aqul que interpone u n a condicin para la produccin del resultado es
igualmente causal respecto al mismo, no pudiendo diferenciarse entre
causa y condicin o causas ms importantes o relevantes que otras 9 7 , se
van a desprender importantes consecuencias para la teora de la participacin. Tales consecuencias sern especialmente difundidas por obra de v.

92. Ya antes de que KIENAPFEL desarrollara su concepto unitario funcional, se

haba planteado el tema de cul podra ser la utilidad de hacer distinciones conceptuales en un concepto unitario (o extensivo); vid. en este sentido un crtico de tales
conceptos como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 34 s., negando virtualidad a tal posible distincin.
93. NAC (1819), especialmente 431-435.
94. Theilnahme, 1828, passim.
95. Theilnahme, 1828, 67.
96. Entre los muchos lugares en que v. BURI trat del tema de la equivalencia de las
condiciones y sus consecuencias para la teora de la participacin, he podido manejar las siguientes obras: Theilnahme, 1860; Abhandlungen, 1862; GA 12 (1864), 505514; GA 17 (1869), 233-241, 305-314; GS 22 (1870), 1-53, 81-123, 221-244, 257-288;
Causalitat, 1873; GS 25 (1873), 237-255; GA 24 (1876), 89-92; ZStW 2 (1882), 232298; GS 37 (1885), Beilageheft; GS 45 (1891), 1-39; Beitrage, 1894, 321-343, 389-424;
GS 51 (1895), 62-75; GS 52 (1896), 63-71; GS 56 (1899), 418-472. En adelante, para
evitar citas farragosas, no citar cada uno de los lugares en que aparece una idea u
opinin de v. BURI, sino alguno de ellos, procurando elegir los ms representativos.
97. Sobre la teora de la equivalencia o de la condicio sine qua non, vid. en Espaa
GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 46-49, 100, 119-123. Por cierto que, a juzgar por la forma en que la escriben los diferentes autores (unas veces conditio y
otras condicio), la grafa latina de la palabra conditio o condicio, parece no estai;
clara. Aunque no tengo una seguridad absoluta de que sea la grafa ms correcta,
opto por la de condicio, pues parece ser la ms conforme con el latn clsico (en
este sentido, PANTALEON, Centenario Ce. II, 1990, 1561 n. 1, con cita de textos del
Digesto).
67

BURI 98 , de quien nos ocuparemos en el captulo siguiente. Aqu nos interesa ver qu consecuencias tiene la teora de la equivalencia para el concepto unitario, distinto del extensivo, aunque con bastantes caractersticas
comunes al mismo. La consecuencia es clara: todo interviniente causalmente en un hecho es condicin o causa del resultado del mismo en igual
medida; por tanto, no cabe hacer distinciones entre esos intervinientes.
Pero el que de la igualdad causal de las contribuciones de los intervinientes en u n hecho se derive la imposibilidad de distinguir (de distinguir valorativamente al menos) entre esas mismas contribuciones es algo
que no se entiende sin poner en conexin esta idea con la de la importancia que a la causalidad (en cualquier modo que sta se entienda) se le dio
en la doctrina penal del positivismo naturalista, que se desarroll especialmente en Alemania a finales del siglo pasado y se extendi hasta bastante
entrado el presente. Esa importancia dada a la causalidad es lo que hace
que la teora de la participacin se entienda como conexa a la de la causalidad, si no como una parte de la m i s m a " . Por tanto, la conexin entre la
absoluta importancia dada a la causalidad y el mantenimiento de la teora
de la equivalencia de las condiciones puede considerarse como el primer
fundamento del concepto unitario de autor. Esto es especialmente claro
en autores como v. LISZT o HEIMBERGER. El primero e s c r i b e 1 ^ "Del
concepto de causa ... se sigue que el que, colocando u n a condicin para el
resultado producido, participa en la produccin del mismo ha causado el
resultado; que, dado que todas las condiciones del resultado son equivalentes, no existe ninguna diferencia conceptual entre los concretos participantes en la produccin del resultado; que por ello slo se justifica su distinta punicin dentro del mismo marco penal". HEIMBERGER es si cabe
ms rotundo 1 0 1 : "La consecuencia de ello (scil. de la equivalencia de las
condiciones) para la teora de la participacin es sta: El autor, el coautor,

98. En los trabajos citados dos notas ms arriba.

99. Sobre la importancia de la causalidad para la teora de la participacin, por
poner slo algunos ejemplos, desde diversas perspectivas, cfr.: v. BAR, Causalzusammenhang, 1871, VII; v. BURI, Causalitat, 1873, 102; BIRKMEYER, Teilnahme,
1890, 5; NAGLER, Teilnahme, 1903, 65; HEIMBERGER, Mitteilungen 11 (1904),
536; HERGT, Teilnahme, 1909, 30 (con resea de mltiples autores en las pp. ss.);
ya veremos la importancia de la causalidad para muchos otros autores en captulos
siguientes; en Espaa resaltan la importancia de la causalidad para la teora de la
participacin, acepten o no la misma, p. ej.: FERRER, Comentarios II, 1947, 11;
ANTN, PG, 1949, 424; QUINTANO, Compendio I, 1958, 386, y en otras obras;
LUZON DOMINGO, DP TSII, 1964, 172; J. ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 495 s. ,
100. Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 204.
101. Mitteilungen 11 (1904), 538.

68

el cmplice, el inductor - todos ellos colocan condiciones, todos ellos son

por eso causas del resultado. Debido a su igual necesidad para el resultado, el legislador debe otorgarme el derecho de aplicarles el mismo marco
penal a todos ellos como intervinientes en el mismo hecho. No me debe
obligar a distinguir donde me falta la posibilidad de distincin" 102 . Otros
autores, sin llegar a tan claras expresiones, conectan la teora causal que
se defiende con la existencia o no de accesoriedad en la participacin 1 0 3 .
Que este fundamento causal fue probablemente el originario del
concepto unitario y que ha seguido estando presente en defensores modernos del mismo es verdad, aunque slo parcialmente verdad. En cuanto a
lo primero, veremos u n poco ms adelante que ya en v. SCHIRACH 104 ,
junto a la equivalencia de las condiciones, se manifestaban con claridad
otras razones para fundamentar la unificacin. En cuanto a lo segundo,
por ejemplo en KIENAPFEL 1 0 5 sigue presente la idea de la causalidad, si
bien con el no poco importante matiz de la imputacin objetiva (se exige
no slo que la intervencin del sujeto sea causal para el resultado, sino
tambin que ste sea objetivamente imputable al mismo); pero ello no significa que se sea el nico fundamento del concepto unitario en este autor;
no lo es, ni tampoco es el ms importante, como veremos muy pronto.
Pero precisamente el fundamento causal ha sido uno de los puntos ms criticados del concepto unitario 1 0 6 , ignorando los crticos a menu102. Sobre la influencia de la teora de la equivalencia en algunas otras plasmaciones del concepto unitario, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 150. Aprovecho esta
cita de BLOY para sealar que GSSEL, GA 1987, 377, aplaude la crtica de BLOY
al concepto unitario.
103. Vid. BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 51-53.
104. Vid. infra 90.
105. P. ej. JuS 1974, 5, 7.
106. Entre otros, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 33 s.; GALLAS, Materialien I, 1954,
143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 39; Niederschriften 2, 1958, 68, 69 y anexo 14, 34;
HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 95 s., aunque no ve en este fundamento el fallo principal del sistema; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW 69
(1957), Sonderheft, 86, 90; DIETZ, Taterschaft, 1957, 108 s.; SCHMIDHAUSER, AT,
2a, 1970, 501; Studienbuch AT, 2a, 1984, 281, si bien reconoce que el fundamento
est en la contribucin causal o imputable; FERRER, Comentarios II, 1947, 12, aunque no aporta argumentos y se limita a decir que la mayora de los autores lo rechazan; JIMNEZ DE ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 496 s., contradiciendo obras anteriores; BUSTOS, PG, 1984, 325, 332; GMEZ BENITEZ, ADP 1984, 103 s
(especialmente 103 n. 1); PG, 1984, 118 s.; MIR, PG, 2a, 1985, 309, aunque ve con
toda claridad y correccin que la razn verdadera por la que se defiende este concepto se fundamenta en su conveniencia polticocriminal, que l rechaza; BACIGA69

do que sobre todo en las versiones ms modernas del concepto el acento

no recae en la equivalencia de las condiciones. Con razn seala KIENAPFEL 1 0 7 que la justificacin exclusiva de las premisas del concepto unitario
mediante el dogma causal, junto con la defensa del concepto unitario por
el "Derecho penal de autor" y el "Derecho penal de la voluntad" "han alienado los pensamientos de la autora unitaria y ofrecido a sus crticos excelentes argumentos en contra de ella"; y, en otro lugar 1 0 8 , que "la identificacin con que uno se encuentra frecuentemente de la autora unitaria con
la pura causalidad simplifica demasiado y con ello desfigura la verdadera
pretensin, el mtodo y los resultados de la idea del autor unitario".
Como he anunciado, desde perspectivas diversas a la teora de la
equivalencia de las condiciones se ha fundamentado el concepto unitario.
Pero vamos a suponer por u n momento que todos sus defensores se hubieran basado en esa teora causal para fundamentar sus construcciones. Es
correcta la fundamentacin? Si no lo es, se convierte en insostenible el
concepto unitario? La primera pregunta es, en mi opinin (opinin nada
original por cierto), negativa. Y ello independientemente de que se considere acertada desde el punto de vista de la causalidad la teora de la equivalencia de las condiciones, que, por cierto, con determinados matices
probablemente lo es 1 0 9 . Es decir, no se trata aqu de rechazar la causalidad de determinadas formas de intervencin, como la induccin, cuya
causalidad ("psquica") a veces se niega 1 1 0 , ni de acudir para combatir el
LUPO, Principios II, 1985, 131; RODRGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, aunque
se refiere al concepto extensivo, no parece distinguirlo apenas del unitario; QUINTERO, PG, 1986, 529; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512, quienes, pese a hablar del
concepto extensivo, se refieren al unitario, como lo prueba la cita de v. LISZT. Evidentemente, to slo estos autores y alguno ms que no haya citado critican el fundamento causal; esto lo hacen prcticamente todos los crticos del concepto unitario. Sin embargo, la mayora de los autores aqu recogidos hacen especial hincapi
en dicha fundamentacin, considerndola a menudo como la exclusiva y por ello
centran su crtica especialmente en ese aspecto.
107. Einheitstater, 1971,31.
108. Probleme, 1973, 101 s.
109. En contra de la teora de la equivalencia de las condiciones para fundamentar
el rechazo del concepto unitario, por citar slo dos ejemplos distantes en tiempo y
espacio, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134 s., aunque no es ni el nico ni el principal
motivo de su rechazo; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 512, si bien aaden para tal rechazo otros argumentos basados en la tipicidad, lo cual es adecuado (no basta.con
rechazar el fundamento).
/
110. Sobre problemas no del todo explicados de la relacin de causalidad es interesante, especialmente por la informacin bibliogrfica que proporciona al respecto,
el trabajo de SILVA SNCHEZ, La Ley 1984-4, en especial 1043 s.
70

concepto unitario a la prohibicin de regreso 1 1 1 . Creo que de algn modo

siempre cabe relacionar el resultado con quien lo fomente, independientemente de que a ello se le llame causalidad o no, discusin que aqu no nos
interesa; quien induce o ayuda al que directamente ejecuta el hecho, sin
duda influye en el resultado del mismo, da lugar a l 1 1 2 . Tampoco es ste
el momento de recordar que hay delitos en que ni siquiera se produce un
resultado o la ley determina el modo en que ha de producirse (ya lo veremos) o en que no se puede hablar de causalidad (concretamente en los delitos de omisin). Parte de lo que aqu se diga vale tanto para el concepto
unitario puramente causal, como para cualquier teora que intente distinguir autora y participacin en virtud de criterios puramente causales, slo
que, a diferencia de otras construcciones (en concreto las teoras objetivomateriales causales), el concepto unitario (y tambin el extensivo basado
en la teora de la equivalencia, es decir el mantenido fundamentalmente
por las teoras subjetivas) parte de una concepcin causal bastante correcta. Lo que es siempre incorrecto en este caso es partir de que lo que puede
ser vlido en el plano causal, por definicin algo fundamentalmente naturalista, fctico, no valorativo, pueda decidir una cuestin valorativa como
es la de la determinacin de qu formas de intervencin deben considerarse prohibidas, hasta qu punto y por qu.
El que, al margen de su igual relevancia causal, cabe hacer distinciones entre los distintos modos de intervencin en el hecho es algo que
han aceptado incluso los defensores del concepto extensivo que parte de la
equivalencia y, an ms, desde antiguo, partidarios del concepto unitario.
As los defensores de la teora subjetiva, de los que nos ocuparemos en
otro captulo, afirman que, si bien en el plano objetivo no puede distinguirse entre autor y partcipe, esto s es posible en el subjetivo. Como veremos, el error de estos autores es identificar lo objetivo con lo causal y adems ofrecer conceptos subjetivos insostenibles para la distincin. Pero es
que u n autor como HEIMBERGER, que peda al legislador que no le exigiera hacer distinciones imposibles 1 1 3 , reconoce ms tarde que cabe hacer
tales distinciones y adems pone u n ejemplo de aportaciones con diferente
111. Sobre sta, en relacin con el tema de la autora y la participacin, vid. BLOY,
Beteiligungsform, 1985, 130-149; vid. tambin, recientemente, ROXIN, Trndle-Fs.
1989, 177-200 (passim). Mucho menos cabra aludir a la idea de interrupcin de la
relacin de causalidad, como haca (aludiendo tambin al libre albedro) HPFNER, ZStW27 (1907), 472.
112. Adems se podra hablar de "resultado" y de "causalidad" en un sentido amplio
incluso en los delitos de actividad, etc., entendiendo como "resultado" la propia acti-vidad y como "causal" toda actividad que la fomenta, que da lugar a ella. Vid. BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 3 n. 13. En este sentido tambin, respecto a los que llama
delitos formales, SCHMOLLER, JZ 1983, 379, n. 160 y 161.
113. Vid. supra68s.
71

peso objetivo 114 : "Pero a u n cuando todas las condiciones son igualmente necesarias para el resultado, no todas tienen el mismo valor. Con esta opinin
me distancio de la de nuestro apreciado pesidente von Liszt. Para juntar una
suma de 200, necesito p. ej. 100 y 60 y 40 unidades. Pero nadie sostendr que
las 60 y las 100 unidades tienen igual valor 1 1 5 . Del mismo modo las distintas
condiciones necesarias para el resultado pueden ser de distinto valor. Por
ello el legislador tiene que darme la posibilidad de tratar diferentemente
dentro del mismo marco penal a los distintos participantes, e incluso rebasar por debajo el marco penal habitual hasta u n mnimo que se fije legalmente" 1 1 6 . E n realidad, con muy pocas excepciones, sta es una idea comn
en los defensores del concepto unitario y las regulaciones en que se acoge el
mismo, que desplazan el plano valorativo a la medicin de la pena. En los
conceptos unitarios funcionales la aceptacin de la posibilidad de distinguir, incluso antes de la determinacin de la pena, es, por la esencia del propio concepto, evidente, aunque tal distincin tenga u n valor relativo.
De todo lo anterior se deduce la conclusin de que, incluso en
autores en que el nico fundamento del concepto unitario podra parecer
el de la igualdad causal, ello no es verdaderamente as. Desde luego hay
excepciones y autores que exigen igual marco penal y no dan relevancia alguna al modo de intervencin, ni siquiera en fase de medicin de la pena.
Un ejemplo es v. SCHIRACH 117 . En consecuencia, creo que se puede afir114. Mitteilungen 11 (1904), 538 s.
115. Un ejemplo casi idntico utiliza GIMBERNAT, Autor, 1966, 44, precisamente en
su crtica al fundamento de la teora subjetiva que mantiene un concepto extensivo.
116. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 5, considera que HEIMBERGER deduce el concepto unitario exclusivamente de la teora de la causalidad, sin estar influido por las
orientaciones polticocriminales de la escuela de v. LISZT. Como hemos visto, a
esto parecen conducir las radicales afirmaciones de HEIMBERGER sobre la imposibilidad de distincin, pero, si bien se mira, no puede ser tal imposibilidad la que le
lleve exclusivamente al concepto unitario (la prueba est en el texto recin citado),
sino tambin una determinada concepcin sobre la conveniencia del sistema.
117. NAC 3 (1819), 420 s. Sin embargo veremos como en v. SCHIRACH la razn del
idntico castigo tampoco es la igualdad en la eficacia causal, si bien esta idea es importante en l. Vid. infra 90. No quiere evidentemente ello decir que v. SCHIRACH o
cualquier otro autor u ordenamiento que iguale a los participantes incluso en el momento de la determinacin de la pena obligue al juez a imponer a todos ellos una pena
idntica; para cada cul el juez aplicar evidentemente las reglas generales de determinacin de la pena, con agravantes, atenuantes, etc. Lo que se quiere decir es que no
existirn reglas de medicin fundadas exclusivamente en el modo de intervencinv'no
se podr permitir al juez p. ej. que atene la pena por ser mnima la contribucin del
sujeto al hecho, etc. Otros autores y algunos ordenamientos defensores de sistemas
unitarios s aceptan la existencia de reglas de determinacin de la pena referidas al
modo de intervencin. Sobre estas reglas hablaremos ms adelante (vid. infra 186 ss.).
72

m a r que, para la mayora de los defensores del concepto unitario, no es

que todos los sujetos que intervienen en el hecho sean autores porque
entre ellos n o se pueda distinguir, porque cada u n o sea causa del resultado
delictivo, sino ms bien porque tal distincin no es conveniente (ya veremos las razones) hacerla en u n primer momento (en el tipo concretamente), sino en u n o posterior (la determinacin de la pena), lo que permite
mayor flexibilidad.
Ello es suficiente para relativizar la crtica que, por su fundamento en la equivalencia de las condiciones, se hace al concepto unitario:
la crtica no vale demasiado porque pocos autores hacen derivar en ltimo
extremo su fundamento de concepciones causales, ni siquiera algunos de
los autores que confiesan hacerlo. Para los pocos que s lo hagan, la crtica
ser vlida, pues no cabe afirmar que todos los intervinientes son igualmente autores sin distincin, por el hecho de que todos sean igualmente
causales (donde de causalidad se pueda hablar), pues sera deducir una
conclusin en gran parte valorativa de una premisa que por definicin es
neutra, no valorativa, un fenmeno (fsica o psquicamente) natural: la
causalidad, al margen de que hay diferencias fcticas, objetivas entre las
formas de intervencin independientemente de cmo las valore la ley 118 .
Por lo conocido de sta o similares argumentaciones, no es necesario insistir ms sobre el tema 1 1 9 . Por otra parte u n a argumentacin similar se
encuentra en partidarios del concepto unitario, p. ej. uno tan significado
como ROEDER 1 2 0 (al margen de que el criterio valorativo del que parte
sea o no el correcto): "La igualdad fundamental de las distintas colaboraciones en u n resultado punible es ms bien slo defendible cuando, prescindiendo del igual valor causal de las condiciones del resultado, se deduce de la valoracin jurdicopenal, cuando, con otras palabras, los distintos
modos de colaboracin son igualmente merecedores de pena."
Nos hacamos una segunda pregunta: suponiendo que de verdad
el fundamento del concepto unitario slo fuera causal y demostrado que
tal fundamento es insostenible (no por errneo en el plano causal, sino
por su propio carcter causal), nos obligara ello a rechazar ya el concepto de autor del que nos estamos ocupando? Aqu la respuesta vuelve a ser

118. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 45 s.

119. Por todos, vid. resumidamente ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 6 s.
120. Erscheinungsformen, 1953, 56; en esa misma pgina, n. 24 menciona autores
que segn l han igualado errneamente causalidad y contemplacin valorativa;
ZStW 69 (1957), 229. De acuerdo con l, SCHMOLLER, JZ 1983, 381. Vid. tambin DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 132. Ya antes, defensores de conceptos
prximos al unitario como v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77.
73

negativa. Como ha puesto de manifiesto ROXIN 1 2 1 : "Tan poco cierto es

que un mtodo permita slo una solucin como que u n resultado sea ya
incorrecto porque haya sido obtenido a travs de caminos metodolgicamente errneos". Efectivamente si, tras el estudio de las consecuencias a
que llega el concepto unitario, obtenemos la conclusin de que son aceptables y satisfactorias, habra que defenderlo intentando fundamentarlo de
otro modo. Y as lo han comprendido muchos de los partidarios del concepto unitario, que han construido su sistema sobre bases diferentes a la
pura igualdad causal, como pasamos a ver de inmediato. Para no repetirme, considrese desde ahora hasta el final de este apartado que las crticas
a los fundamentos que haga no invalidan, por las razones que acabamos
de ver, de antemano el concepto unitario de autor.
b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las concepciones
toritarias del Derecho penal

au-

Muchos de los autores que intervinieron en las discusiones de la

UIDP en el tiempo en que sta se decant por un concepto unitario 1 2 2 estaban ligados a la escuela moderna, la corriente de la defensa social, etc.,
con especial influencia entre los alemanes de las orientaciones polticocriminales de v. LISZT. Como se sabe, estas corrientes propugnaban u n Derecho orientado ms a la peligrosidad social del delincuente y a la prevencin especial que al hecho criminal en s: "... la configuracin jurdica del
hecho retrocede frente al significado antisocial del autor" afirma v.
LISZT 123 ; MILER 1 2 4 opinaba que "medida de la pena no es ya el resultado,
sino la actitud interna (Gesinnung) delictiva, en el modo en que se ha reflejado en el resultado" y que "no se debe juzgar a la persona slo segn sus
hechos, sino tambin segn los motivos de los que surge el hecho", con lo
que se sita en la lnea de los posteriores representantes del Derecho penal
de la voluntad; en sentido similar se expresa GARRAUD 125 ; "El Derecho

121. Taterschaft, 4a, 1984, 7; de acuerdo con l DETZER, Einheitstterlsung, 1973,

134.
122. Vid. supra56n. 58.
123. Mitteilungen 4 (1894), 140. Naturalmente v. LISZT no se deslig en su concepcin polticocriminal totalmente del significado del hecho (la peligrosidad la conceba como peligrosidad demostrada en el hecho), ni de la funcin garantista de la
dogmtica (lo que a menudo viene a coincidir con el principio de legalidad) y por
ello defendi con vigor la existencia de medidas de seguridad junto a las penas; vid.'
solamente p. ej. op. cit, 130, 135 s.
'
124. Mitteilungen 10 (1902), 74.
125. Vid. supra 51 n. 21.
74

penal no se dirige contra los delitos, sino contra los delincuentes" expone
van HAMEL126, etc. 127.
Tambin ciertas concepciones autoritarias del Derecho penal
han defendido un concepto unitario: el CP italiano de 1930 tiene races
fascistas, autores como v. DOHNANYI^s o el mismo ROEDER 12 ^ i 0 defienden desde postulados cercanos al nacionalsocialismo y desde el Derecho penal de la voluntad: "El pensamiento del Derecho penal de la voluntad -dice ROEDER- arroja luz clara sobre otro captulo principal de la
dogmtica, sobre la teora de la autora y la participacin" 130 , Derecho
penal que relaciona expresamente con el Derecho penal nacionalsocialista 1 3 1 y desea para el "futuro Cdigo penal del Gran Imperio Alemn" 132 .
Parte de este fundamento y sobre todo su relacin con el nacionalsocialism o desaparecen en obras posteriores de este autor, aunque en una de

126. Mitteilungen 10 (1902), 386.

127. Sin embargo es curioso cmo BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 109, se
queja de que el concepto unitario prescinde de las conductas individualizadoras de
la personalidad del autor para fijarse en las caractersticas constantes del hecho, lo
que sera al menos "inoportuno", dada la tendencia constante que va desde la Escuela moderna hasta nuestros das (en idntico sentido y citando prcisamente a BOCKELMANN, vid. SPENDEL, JuS 1974, 753). Con ello evidentemente no pretendo sealar que BOCKELMANN no defienda un Derecho penal del hecho, sino resaltar
que achaca al concepto unitario la carencia de algo que para otros crticos es un exceso de dicho concepto. En Espaa, JIMNEZ DE ASUA/ANTON, DP C 1928 I,
1929, 178, sealaban, bastante en lnea con la escuela a que nos referimos, que "lo
evidente es que las responsabilidades deben valorarse por separado segn las representaciones y mviles de cada sujeto, y que hay que atender a la personalidad de
ste ms que a la importancia cuantitativa de su acto". En la peligrosidad se basaba
tambin la doctrina de SIGHELE (vid. infra 190 n. 490).
128. Das kommende Strafrecht, 1934, 75: "A favor de esta solucin (scil. la de un concepto extensivo de autor en la comisin que prepar el Proyecto de 1936) hablaba
de entrada la consideracin de que la extensin del concepto de autor supone un correlato necesario de la extensin del concepto de autor determinada por la estructura del sistema de Derecho penal propio del Derecho penal de la voluntad", que enseguida relaciona con la ideologa nacionalsocialista, aunque a continuacin apunta
al fundamento de la conveniencia o simplicidad frente a lo intrincado de las distinciones en el concepto restrictivo.
129. ZStW 62 (1944), 309 y passim.
130. ZStW 62 (1944), 309.
131. ZStW62 (1944), 303.
132. ZStW 62 (1944), 319.
75

1953 1 3 3 leemos todava que su "concepto exclusivo de autor" se halla desligado "de todos los criterios objetivos" y parte "exclusivamente de la manifestacin de la voluntad contraria al Derecho".
La conexin entre el concepto unitario y estas concepciones (conducentes en gran parte a u n Derecho penal de autor) que hoy ya nadie sostiene por su evidente peligrosidad y su incompatibilidad con el Derecho
penal del hecho y de los tipos propio de un Estado de Derecho han sido resaltadas por algunos autores contrarios al concepto, como si con ello quisieran encontrar una razn para el rechazo del mismo 1 3 4 ; entre estos autores
que sealan con tono crtico la conexin sea con el Derecho penal orientado
a la peligrosidad o con cualquiera de los relacionados con concepciones autoritarias citar slo a BHR 13 5, HEINITZ 13 *, GALLAS*3?, BOCKELMANN 13 , BLAU 139 , ROXIN14<>, BUSTOS* 41 , MIR 1 4 2 y JESCHECK 1 4 3 .
En primer lugar es interesante saber por qu las concepciones
del Derecho penal de que nos estamos ocupando se muestran favorables a
un concepto unitario de autor. La razn parece ser la de que, desde el
punto de vista de la peligrosidad o de la actitud interna (Gesinnung), realmente resulta difcil hacer distinciones ya en el marco de la descripcin de
las formas de participacin. Por qu es menos peligroso el ingeniero que
construye "la mquina infernal" con que acabar con una urbanizacin entera para entregrsela a un comando terrorista que el sujeto que aprieta el
botn que pone en marcha el mecanismo 1 4 4 ? En cada caso concreto ha-

133. Erscheinungsformen, 1953, 67.

134. De esta circunstancia se hace eco DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 223, y se
queja KIENAPFEL, Einheitstdter, 1971, 31.
135. Taterschaftsbegriff, 1933, 41 s.
136. Berliner-Fs., 1955, 95 s.
137. ZStW69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschften 2, 1958, 67 s.
138. Untersuchungen 1957, 109.
139. ZStW 69 (1957), Sonderheft, 86 s.
140. Homenaje-J. Asa, 1970, 58; LK, 10a, 1978, antes del 25, 6 (6).
141. PG, 1984,326.
142. PG, 2a, 1985, 309.
143. AT, 4a, 1988, 584 (PG II, 1981, 889)
144. Precisamente un ejemplo prcticamente idntico es el que en favor de su concepcin, ya descargada en esa poca de conexiones ideolgicas, al menos en apariencia, aporta ROEDER, ZStW 69 (1957), 234.
76

bra personas ms o menos peligrosas; incluso su forma de intervenir

podr influir relativamente en su peligrosidad concreta (junto a otros factores), pero eso nada tendr que ver con la consideracin del sujeto como
autor, inductor o cmplice, sino que habr "cmplices" ms peligrosos que
ciertos "autores", etc., lo cual es verdad, por cierto.
En definitiva la idea de la mayor o menor peligrosidad y similares est ligada a la del mayor o menor merecimiento y necesidad de pena,
que, se confiese o no, late como base de fondo en todos los sistemas, sean
unitarios o diferenciadores 1 4 5 . Lo que ocurre es que, cuando se argumenta
sobre si la decisin sobre el concepto de autor o la diferenciacin entre
ste y el de partcipe puede basarse en el mayor o menor merecimiento de
pena o en la peligrosidad, se habla de cosas diferentes; e incluso, al tratar
del merecimiento de pena, los diversos autores no dan a ste un mismo
significado. As, cuando ROXIN rechaza toda teora que intente determinar el concepto de autor segn el merecimiento de pena 1 4 6 y despus, por
casi idnticas razones, las basadas en la peligrosidad 1 4 7 , afirma que no sirven porque a partir de conceptos normativos exclusivamente no se puede
construir ninguna diferenciacin 1 4 8 y porque la peligrosidad no puede
ofrecer nunca contornos precisos y, por tanto, lgicamente debera llevar
al concepto unitario de autor 1 4 9 . No merece la pena entrar a discutir si es
correcta la fundamentacin en la peligrosidad (lo que s parece es que es
consecuente desde un concepto unitario, ms que desde teoras diferenciadoras), pues hoy est demostrado que ni es ni debe ser se el criterio que
ha de guiar la tipificacin de conductas ni siquiera la imposicin de pena
en el nivel legislativo. Tiene razn ROXIN cuando afirma que ello supondra una criminologizacn del Derecho penal 1 5 0 , tendencia a la que por

145. La idea de que los sistemas basados en la peligrosidad y tambin muchos diferenciadores se basan en el mayor o menor merecimiento de pena la expresa con
toda claridad DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 224 s. En ROXIN, Tterschaft, 4a,
1984, 30-32, ms expresamente en esta ltima pgina, tambin se aprecia que en ltimo extremo las teoras que se basan en la peligrosidad convergen con las basadas
en el merecimiento de pena, si bien este autor da a la expresin un significado distinto al referido en el texto, como veremos.
146. Tterschaft, 4a, 1984, 30 s.
147. Tterschaft, 4a, 1984, 31 s.
148. Tterschaft, 4a, 1984, 10-13, 24, 30.
149. Tterschaft, 4a, 1984, 32.
150. Tterschaft, 4a, 1984, 32. En Espaa ya se publicaron hace tiempo trabajos que
ponan de manifiesto la imposibilidad e inconveniencia de los fundamentos en la
peligrosidad; as p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 69 s.

77

cierto apunta claramente algn defensor del concepto unitario 1 5 1 . Por

tanto efectivamente el fundamento en la peligrosidad de cualquier concepto de autor, unitario o diferenciador, debe ser rechazado 1 5 2 .
Distinto es sin embargo el tema del merecimiento y necesidad
de pena que, como he dicho, late tras cualquier concepcin de la autora
(y de la construccin de todas las figuras jurdico-penales). El merecimiento y la necesidad de pena pueden derivarse de mltiples consideraciones,
unas correctas y otras no, pero siempre se hallan presentes. Incluso los defensores de concepciones ontolgicas de la autora 1 5 3 , que deducen (incorrectamente) que lo que viene dado por la naturaleza de las cosas ha de ser
lo que el legislador penal recoja, se estn guiando por juicios de merecimiento de pena: debe ser penado aquello que la naturaleza de las cosas indica que debe ser penado. Evidentemente, como la naturaleza de las cosas
no es fcil que nos diga qu es lo que merece pena y qu no (he ah una de
las dificultades de esta concepcin), estos autores lo que hacen a menudo
a su vez es dar su opinin (obviamente valorativa) sobre lo que impone la
naturaleza de las cosas, lo que al final conduce a algo muy simple: debe
ser penado lo que yo (guiado por valores personales, sociales, constitucionales, etc.) creo que merece pena. La incorreccin de este mtodo es evidente. Que la naturaleza de las cosas, las formas naturales o sociales de
aparecer los fenmenos no pueden ser ignorados por el legislador parece
obvio; u n a ley no puede decidir que los espaoles tienen u n a altura media
de 2'5 metros, ni que el matrimonio es la unin de cuatro personas del
mismo sexo que comparten determinados derechos y cargas, ni que autor
de u n homicidio es quien en u n cine grita al "bueno de la pelcula" que dispare contra los que un da antes mataron a sus hijos tras despojarle de
todos sus bienes, etc. Un Derecho que ignorara tan burdamente la forma
de ser natural o social de las cosas sera un "Derecho ficcin" y probable-

151. As van HAMEL, Mitteilungen 10 (1902), 387.

152. Sobre si todo Derecho penal orientado a la peligrosidad conduce a un concepto
unitario, es interesante la discusin sobre el llamado Proyecto Ferri: Cfr. de un lado
BLAU, ZStW69 (1957), Sonderheft, 87, y de otro DETZER, Einheitstterlsung, 1972,
224, con mayores indicaciones bibliogrficas. Tngase presente tambin lo que ms
abajo se dir sobre la relacin entre concepto unitario y sistemas autoritarios.
153. Vid. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 13-19, criticando tales concepciones desde el
punto de vista metodolgico. Crticos con la idea de la "naturaleza de las cosas"
como vinculante para el legislador tambin ENGISCH, ZStW 66 (1954), 382-389,, referido a temas relacionados con la teora de la participacin; el mismo, Eb.
Schmidt-Fs., 1961, 90-121, en concreto sobre aspectos de la teora de la participacin, 107-121; DAHM, MDR 1959, 510; y LANGE, JZ 1959, 560-564; recientemente
HERZBERG, ZStW 99 (1987), 62 s. En lo que digo sobre las teoras ontolgicas obviamente sigo una exposicin simplificadora y por lo mismo no del todo fiel.
78

mente un Derecho ineficaz. Sin embargo, los fenmenos sociales sobre

todo son susceptibles de ser valorados de diferentes maneras y ello depender del porqu y para qu de cada valoracin. Desde el punto de vista jurdicopenal es claro que el Derecho hace una valoracin (a veces incluso
modificativa) de fenmenos que son anteriores al mismo Derecho y lo que
hay que descubrir es qu valoracin es esa que el Derecho penal hace, sin
olvidar las caractersticas, fines y medios propios de esta r a m a del ordenamiento. E n ello, se puede encontrar uno ante dos tesituras: la de un ordenamiento jurdicopenal concreto, ya dado, y la del ordenamiento que se va
a crear o por el que se va a optar. E n el primer caso, la labor del intrprete
ante un problema concreto es la de intentar deducir de los preceptos del
ordenamiento las valoraciones y fines en que el mismo se ha basado. Y
puede que tales valoraciones y fines no coincidan con los que el propio intrprete considera ideales. Un ferviente partidario de la prevencin general, si llega a la conclusin de que el ordenamiento que analiza parte terminante y rgidamente de la idea de la retribucin, no tendr ms remedio
que interpretar los preceptos conflictivos de ese ordenamiento segn esa
idea que l n o comparte 1 5 4 . Evidentemente los ordenamientos n o suelen
ser tan rgidos que obliguen siempre al intrprete a una sola posibilidad, y
lo normal es que en esos ordenamientos se entrecrucen distintos criterios
de valoracin (a veces contradictorios), entre los que el intrprete elegir
los que considere ms correctos o ms tiles, con las armas de la dogmtica y la poltica criminal 1 5 5 . La segunda posicin, la del que va a hacer la
ley o va a optar por un sistema ideal, es en cierto modo ms cmoda. No
tendr que preguntarse qu es lo que u n Cdigo penal considera que debe
ser penado y cmo y para obtener qu fines, sino slo lo que l (normalmente guiado por las valoraciones del entorno cultural en que se mueve)
considera que debe ser penado. Que esta posicin del jurista no sucede

154. Ello al margen de que, si as llega a conclusiones odiosas que no puede evitar,
se abstenga, si se trata de un intrprete doctrinal, de publicar sus conclusiones,
como con razn propone GIMBERNAT, Estudios, 2a, 1981, 130.
155. Sobre la integracin de ambas, vid.: ROXIN, Poltica criminal, 1972 , passim; en
concreto p. ej. 77 (= Kriminalpolitik, 2a, 1973, 40): "Derecho penal y Poltica criminal:
ellos no forman, como se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que tradicionalmente se presentan en nuestra Ciencia. El Derecho penal es ms bien la forma en
que las finalidades politicocriminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica. Si se estructura la teora del delito en este sentido ideolgicamente, desaparecern las objeciones que se formulan contra la dogmtica abstracto-conceptual proveniente de los tiempos positivistas. Una desvinculacin entre construccin dogmtica
y exactitud politicocriminal es, desde un principio, imposible ...". Que las necesidades politicocriminales han de estar guiadas por la idea del merecimiento y necesidad
de pena me parece poco discutible. Todas estas ideas se hallan presentes en el transcendental trabajo de GIMBERNAT, Estudios, 2a, 1981, 105-130.
79

casi nunca en la realidad es obvio, pues al legislador penal le vienen dadas

ya instancias valorativas jurdicas superiores, como el propio orden constitucional del pas para el que pretende legislar156.
Qu ocurre con el tema de la autora y la participacin? Ocurre
que, como veremos, es muy posible que los fenmenos sociales nos den
determinadas pautas que nos digan que en los fenmenos delictivos pluripersonales los intervinientes se organizan de una u otra forma aprehensible por la observacin157. Pero tambin es verdad que tales figuras no
estn tan perfiladas en la realidad social que se correspondan sin ms con
las que las legislaciones castigan. La decisin de penar slo alguna de ellas
o de penar unas ms que otras o de hacer depender la punicin de unas
respecto de la de otras es ya una valoracin de la ley que, en lo penal, no
tiene ms remedio que basarse en el merecimiento y la necesidad de pena
para cada figura (desvaloracin de la conducta y correspondencia entre la
punicin de la forma de intervencin y los fines que se persiguen en el ordenamiento penal con la imposicin de pena). Por ello el intrprete no
podr apreciar que en el StGB se recoge un concepto unitario de autor por
mucho que a l le parezca el ms correcto. El StGB no ha partido de la
idea de que todas las formas de participacin se deben castigar de igual
modo o independientemente unas de otras 158 . Pero bien podra haber valorado todos los modos de intervencin como en principio igualmente merecedores y necesitados de pena y sin embargo como dependientes unos
de otros, lo que en definitiva sera volver a aplicar los criterios de merecimiento o necesidad de pena de determinadas figuras; p. ej. el sistema que
adopta la accesoriedad de la participacin est diciendo en principio que
no merece pena (o que no es necesario imponrsela desde el punto de
vista de las finalidades del Derecho penal, de la pena) quien, sea cual sea
su reprochabilidad, peligrosidad, etc., paga a otro para que se defienda de
una agresin antijurdica actual contra la vida del propio pagado procedente de un tercero lesionando a ste o, ms sencillo, paga o convence a
otro para que se autolesione (sin ulterior finalidad). Evidentemente las
cosas no son tan simples y la valoracin de unos fenmenos por el ordenamiento se cruza con la de otros (p. ej. los principios valorativos y ideolgicos que rigen las causas de justificacin con los que rigen la participacin
156. Estas ideas son comnmente aceptadas. P. ej. interpreto que a algo similar se
refiere ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 19-25 cuando propugna un concepto de autor
"como sntesis de modos de contemplacin que sean comprensivos de valor y fijen
finalidades" (op. cit., 19).
157. Premisa tpicamente aceptada por el concepto unitario funcional.
'
158. Vid. supra 44 s. n. 2. De todas formas, el igual castigo, al menos en cuanto al
marco penal, de todos los intervinientes no me parece hoy una premisa imprescindible del concepto unitario. Sobre ello, vid. infra 191 ss.
80

o stos con los que se refieren al delito intentado, etc.). Por otra parte,
cuando tales valoraciones no sean claras, el intrprete ganar en libertad y
se aproximar algo ms a la posicin del que va a crear un nuevo sistema.
Para solucionar un problema concreto podr valorar la conveniencia de
optar por una u otra solucin con mayor libertad, intentando aplicar las
valoraciones tico-sociales como l las aprehende, guiado por los principios constitucionales, sus ideas de los fines de la pena, etc., prestando
gran atencin a las consecuencias que de una u otra opcin se deriven, de
modo que en la solucin justa de un problema no se produzca una ruptura
de la coherencia general del sistema, es decir teniendo presente la interconexin de unos problemas con otros y no contemplando aisladamente el
merecimiento y necesidad de pena de un determinado fenmeno como si
no tuviera que ver con otro; p. ej., si en el tema de la autora y la participacin se opta por un sistema de accesoriedad limitada, hay que tener en
cuenta que en principio el mismo debera llevar a la impunidad de las formas de participacin stricto sensu de imperfecta ejecucin, lo cual puede
resultar desde el punto de vista socio-valorativo o desde el preventivogeneral algo contraindicado. Por ello el intrprete medir las soluciones y
lo mismo har el creador del Derecho, si trabajan correctamente.
La opcin entre un concepto unitario 159 (o extensivo) y uno restrictivo de autor, cuando no venga expresamente impuesta por la ley (cosa
que no siempre suceder) ha de basarse en consideraciones en gran parte
valorativas y poltico-criminales (repito: siempre que la dogmtica aplicada a una ley penal concreta lo admita o estemos creando el sistema): contemplado el marco tico-social en que se encuadra, los principios constitucionales, los fines de la pena, etc., deberemos descubrir si las consecuencias de uno u otro sistema se ajustan al merecimiento y necesidad de pena
de cada fenmeno en todas las cuestiones en que repercute (y que obviamente no se reducen a la decisin de si se ha de penar en principio igual a
todos los intervinientes). Lo que quiero dejar claro es que al hablar de merecimiento y necesidad de pena no me estoy refiriendo a los del caso concreto ni de un sujeto concreto, que dependern de mltiples factores (por
ejemplo su imputabilidad), importantes ya sobre todo en la determinacin
de la pena (en sentido estricto, es decir, en la determinacin judicial de la
pena), sino al merecimiento de pena del fenmeno en s y con todas sus
implicaciones sistemticas.
Autores aparentemente reacios a dar excesiva importancia al
merecimiento y necesidad abstractos de pena o, mejor, que dicen partir de
las valoraciones en ese sentido de un sistema penal concreto, fuerzan a
menudo sus construcciones para poder castigar fenmenos que les parecen ms dignos de castigo que lo que resultara de seguir consecuentemen159. Sobre todo si es funcional.
81

te sus sistemas. Veremos ejemplos de ello en mltiples representantes de

la teora del dominio del hecho al estudiar la coautora; obligados por un
StGB que hoy hace obligatoria la rebaja de pena para el cmplice, acuden
a la construccin del dominio funcional o similares para castigar con la
pena del autor a quienes en u n concepto restrictivo, del que ellos dicen
partir, difcilmente podran serlo: al "jefe de la banda", al vigilante, al
constructor de la "mquina infernal" se les considera autores para evitar
que a conductas por su desvalor en abstracto altamente merecedoras de
pena y necesitadas de ella desde el punto de vista de los fines de la pena se
les aplique la pena del cmplice. A similares forzamientos (mayores incluso) se llega para castigar los casos del llamado instrumento doloso no cualificado. Lo mismo hace nuestro TS con su teora del acuerdo previo, adems sin necesidad con nuestro CP. Todas estas construcciones son
rechazables, aunque slo sea por lo que con ellas sufre la seguridad jurdica, si no el propio principio de legalidad. Pero de ellas nos ocuparemos
despus ms extensamente.
Lo importante es que la idea del merecimiento y la necesidad de
pena juegan (no tienen ms remedio que jugar) u n papel muy importante
en el tema de la determinacin del concepto de autor y las formas de intervencin en general 1 6 0 . Para aclararlo del todo, aunque muy esquemticamente, empleo los trminos merecimiento y necesidad de pena como sinnomos respectivamente de desvaloracin de los fenmenos desde u n
punto de vista jurdicopenal, basada en (des)valoraciones tico-sociales y
constitucionales, y de adecuacin de tal desvaloracin a la idea del fin perseguido con la pena, dos aspectos en continua interrelacin 1 6 1 .
160. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 39, aunque relacionando casi siempre el trmino merecimiento de pena ms con el caso concreto, seala con razn: "Se trata por
tanto de la cuestin fundamental y, con mucho, ms difcil de la creacin de la ley
penal, de la compensacin entre la creacin dogmtica de conceptos y la justa punicin ... Componentes dogmticos y de merecimiento de pena reclaman en igual medida la especial atencin del legislador, con independencia de que se decida por el sistema unitario de autor o por una regulacin accesoria de la participacin". Como
veremos infra 193 s., la idea del merecimiento (y la necesidad) de pena, que tiene importancia a la hora optar por un concepto de autor, es decir por una responsabilidad
autnoma o accesoria de determinados intervinientes, la tiene quiz mayor a la hora
de decidir el marco penal a aplicar a cada interviniente, con independencia de su carcter o no de autor, tema en cierto modo independiente del anterior.
161. Con ello creo seguir bastante de cerca la descripcin que de esos trminos hace
BLOY, Beteiligungsform, 1985, 30-45, 290-292. Sin embargo en esas pginas BLOY
muestra como el uso de esta terminologa es confuso y difiere entre autores. De ah i
vienen probablemente los problemas, de que no todos hablamos de lo mismo.
Como he dicho supra 80 n. 156, mi idea no difiere apenas de la de ROXIN en cuanto a los elementos que considera esenciales en la construccin de un concepto de
autor: la aprehensin de valor o sentido y la idea del fin (cuestin distinta es mi opi82

Por qu si todo lo anterior es verdad 1 6 2 un autor tan sobresaliente como ROXIN, que adems parte de ideas similares a las que he esbozado, da tan poco valor a las teoras que deciden el concepto de autor
partiendo del merecimiento de pena 1 6 3 ? La razn es que habla de ello en
otro sentido. Pese a todo su crtica slo es parcialmente correcta. El razonamiento de ROXIN es sencillo: el legislador considera que autor es la figura central del suceso y cmplice o inductor son figuras marginales.
Esto slo es as en algunos ordenamientos obviamente, cosa que es de suponer no se le escapa a ROXIN. Ello ya es u n a indicacin para que el
autor tenga asignada la mayor pena. Otros intervinientes podrn aparecer como altamente merecedores de pena (tanta o ms que el autor),
pero es intolerable que por ello se diga de los mismos que son autores 1 6 4
y de los que merecen pena menor que son cmplices. Eso sera criminologizar el Derecho penal, dice ROXIN. Lo que sucede es que ROXIN en la
segunda parte del razonamiento est hablando ya de merecimiento de
pena en el caso concreto y atribuyendo a ciertos autores, en especial a

nin sobre si BLOY y ROXIN desarrollan sus conceptos de autor coherentemente

con los principios de que dicen partir). La idea se contena ya en las reflexiones crticas de ENGISCH sobre la vinculacin del legislador a la "naturaleza de las cosas",
cuando afirmaba en Eb. Schmidt-Fs., 1961, 121 que el legislador no est atado por
tal supuesta naturaleza, sino que goza de un mbito de libertad (no de arbitrariedad) "para, siguiendo la idea del Derecho, crear una regulacin que satisfaga nuestro sentimiento de justicia y que sea a la vez adecuada a los fines (perseguidos)".
162. Y lo es en definitiva porque, como afirma BLOY, Beteiligungsform, 1985, 24, "los
conceptos jurdicopenales adquieren su tinte especfico por su funcin, determinar
las condiciones de la punibilidad de un comportamiento". Y para determinar esas
condiciones no queda ms remedio que atender al grado de desvalor tico-social (determinado por diversas instancias) de ese comportamiento y a la conveniencia de punicin para conseguir las finalidades pretendidas con la imposicin de pena.
163. Tterschaft, 4a, 1984, 30 s.
164. Claramente se ve que ROXIN razona siempre desde puntos de vista de sistemas diferenciadores, pues, olvidndonos por un momento de las consecuencias tradicionalmente ligadas a la figura del autor, se le podra dar la razn perfectamente
a ROXIN y decir que el que es figura central, etc. es autor y los otros no, pero que
ello no es algo tan importante como para de ah sacar las consecuencias propias de
la accesoriedad, sino que cabe valorar las distintas formas de participacin (aunque
no se les llame autora) como igualmente desvalorables e igualmente necesitadas de
pena (o al menos igualmente merecedoras y necesitadas de pena, de una reponsabilidad autnoma, no accesoria). En definitiva es la idea de los conceptos unitarios,
funcionales, aunque, para evitar confusiones con los diferenciadores, llamen auto-,
res a todos los intervinientes que recogen.
165. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 30. Sobre el fundamento en ROEDER, vid. supra;
efectivamente utiliza la expresin "merecimiento de pena" (Stafwrdigkeii), pero creo

83

ROEDER 1 6 5 , defensor de u n concepto unitario, el seguir dicho procedimiento, cuando ello no es as. En general, como iremos viendo, los partidarios de u n concepto unitario (y en principio los sistemas legales anclados en el mismo, a la hora de interpretar los cuales ya no servira el
partir de la idea de la figura central) razonan de otra forma: no hay datos
reales que permitan pensar que hay u n a figura central, o que tal figura se
presenta igual en todos los casos, sino que el carcter central de ciertas
figuras hace que el Derecho penal deje fuera de su contemplacin ciertos
fenmenos participativos, pero que entre los que toma en consideracin
las diferencias no son tan importantes como para destacar valorativamente una de las figuras, sino a lo s u m o para definir diversas figuras de
autor; por ello en principio todos esos intervinientes merecen en abstracto la misma pena 1 6 6 ; precisamente en el caso concreto s se podr tener
en cuenta el modo en que el sujeto ha participado en el delito para ver si
esa circunstancia, unida a otras, le hace ms merecedor de pena en concreto 1 6 7 . Pero su carcter de autor est determinado de antemano, sin
que se tenga en consideracin para nada su merecimiento de pena concreto (que depender de muchos factores). Por tanto la crtica de ROXIN,
que al menos indirectamente aplica a una versin del concepto unitario,

que no exactamente en el sentido de ROXIN, sino como categora que se deduce de

una valoracin jurdica conjunta. La idea de ROEDER (comn en el concepto unitario) puede no ser compartible, pero me parece que parte de un fundamento aceptable
metodolgicamente: hay que determinar si desde el punto de vista de la valoracin
jurdica todas o algunas formas de intervencin merecen un tratamiento igual o distinto. Para ROEDER ha de ser igual (esto es lo discutible); el que a todos se les llame
"autor" o se usen distintos nombres para cada figura es algo accidental, terminolgico, no es la esencia del concepto unitario (al menos del funcional, dentro del que se
puede incluir a ROEDER). La cita de ROEDER por ROXIN aplicndole la crtica
vista me parece injusta y da la impresin de que ROXIN no ha profundizado en la
construccin de ROEDER, preocupndole sobre todo que pretenda que todos son autores, ms que la idea del igual tratamiento. Como veremos, en otras crticas de
ROXIN, ya directamente dirigidas al concepto unitario, la cosa es distinta.
166. Ni siquiera esto me parece necesario en un concepto unitario, sino ms bien la
idea de que el que haya una figura algo ms central no predetermina que necesariamente otros tengan que responder de modo accesorio y con menos pena (vid. infra
191 ss.).
167. Precisamente, como seala KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 29 n. 70, la idea
de que el merecimiento concreto de pena de un participante puede variar en cada
caso por distintas circunstancias constituye el fundamento polticocriminal del concepto unitario (yo dira que una parte de ese fundamento y no la ms importante,
entre otras cosas porque considero que en un concepto unitario puede haber diferencias tambin en el marco penal). Con ello queda clara la no aplicabilidad de la
crtica de ROXIN al concepto unitario.
84

es insostenible frente a este concepto: desde el punto de vista del merecimiento de pena en abstracto, porque precisamente quiz lo que se le
pueda criticar al concepto unitario es que ha tenido poco en cuenta realidades y valoraciones sociales a la hora de determinar en general su concepto de autor en abstracto; como veremos, se le ha hecho una crtica parecida, consistente en decir que el concepto unitario no se compagina
bien con las imgenes y el lenguaje corriente referido a los fenmenos
con pluralidad de intervinientes y, en concreto ROXIN, cuando se ocupa
brevsimamente en la misma obra 1 6 8 de criticar el concepto unitario, ya
no le recrimina que parta de ideas de merecimiento de pena (en concreto) exclusivamente, sino de que no se fije ya en u n primer momento en el
carcter central de uno de los intervinientes, augurando al concepto unitario que tendr que fijarse en ello al menos en la medicin de la pena.
Por ello la crtica de ROXIN sera ms bien aplicable a los que, obligados
por un sistema diferenciador que adems imponga diferentes penalidades a los intervinientes, ante u n caso concreto acuden a valoraciones de
merecimiento de pena (concreto) para afirmar quin es autor o, sin ser
u n caso absolutamente concreto, sino u n a figura (el vigilante, el que induce a un "instrumento" doloso no cualificado, etc.), acuden a sus propias ideas sobre el merecimiento de pena para castigar conforme a ellas
como autor a quien la ley (correcta o incorrectamente) ha hecho cmplice o interviniente impune 1 6 9 . En u n sentido similar se equivocan quien e s 1 7 0 quieren ver concesiones al concepto unitario de autor en la equiparacin del marco penal del autor y el inductor en sistemas como el

168. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 451.

169. Por todo ello creo que s hay verdad en la afirmacin de que es en los sistemas
diferenciadores donde se hacen a menudo construcciones dogmticas que en definitiva intentan solucionar con el concepto de autor lo que debera ser un problema de
determinacin de la pena (en sentido amplio), obligados por la ley que fija marcos
penales diferentes para los intevinientes (a ellos es a quienes se les puede aplicar la
crtica de ROXIN que conocemos) o que, p. ej., al no contemplar una pena adecuada para los cooperadores necesarios, fuerza en cierto sentido a convertir a algunos
de ellos en coautores. Vid. en este sentido PLATZGUMMER, JB 1971, 244; SCHMOLLER, JZ 1983, 348. En cualquier caso creo que no se puede criticar al legislador
en un sistema diferenciador por incluir consideraciones de merecimiento de pena
ya en el mbito de la determinacin legal del marco penal o en la construccin de
conceptos; como vengo diciendo, esto es lo lgico (lo inevitable); en sentido similar,
BLOY, Beteiligungsform, 1985, 161. Lo discutible ser si tales consideraciones son
las ms acertadas, es decir si la fijacin de distintos marcos penales por un legislador (diferenciador o unitario) ha sido la ms oportuna.
170. En Espaa GMEZ BENITEZ, PG, 1984, 118 s. Rechaza su opinin por otras
razones QUINTERO, PG, 1986, 529.
85

alemn o el espaol. Esto significa entender de u n a manera muy limitada el concepto de igual merecimiento y necesidad de pena. En los sistemas diferenciadores la valoracin hecha por la ley de que u n tipo de intervencin merece igual o m s pena que otro no se limita al
establecimiento de igual o distinto m a r c o penal; en los sistemas que parten de la accesoriedad de la participacin, la ley ha considerado menos
merecedor o necesitado de pena al inductor, aunque le aplique el mismo
marco penal que al autor, desde el momento en que hace depender en
cierta medida la responsabilidad de aqul de la de ste y la de ste de
nadie m s que de la suya propia 1 7 1 .

171. Por ello creo que BLOY tambin se equivoca al afirmar que la idea del merecimiento absoluto de pena se halla presente en las tres formas de intervencin que la
ley recoge (lo cual es evidentemente verdad: la ley quiere castigar las tres), pero
que la diferencia de merecimiento relativo de pena slo se ha tenido en cuenta al
distinguir entre autora e induccin de un lado y complicidad de otro; el carcter
accesorio de la induccin determina sin embargo en mi opinin que desde el punto
de vista del merecimiento de pena relativo (es decir del mayor o menor merecimiento de pena) la induccin es menos merecedora de pena que la autora. La
forma ms clara de comprobarlo es que un mismo comportamiento, considerado
una vez como autora y otra como induccin, es punible en un caso y en otro no
(pinsese p. ej. en los casos de instrumento doloso no cualificado, en que, si se considera al intraneus inductor, no se le podr castigar, mientras que, si se le considera autor mediato, el castigo ser posible), aunque cierto es que a veces se puede dar
el caso inverso (p. ej. extraneus que fuerza a intraneus a cometer delito especial
propio, aunque el caso no es exactamente inverso, sino todava ms complicado: al
extraneus no se le podr castigar como autor, pues carece de la cualificacin personal, pero, en los casos en que el intraneus obre en un supuesto de falta de accin,
tipicidad o antijuridicidad, tampoco se podr castigar al extraneus como inductor,
en virtud del principio de accesoriedad limitada; por cierto que, como veremos
infra 720 ss., el Derecho penal espaol ofrece una solucin para estos casos), pero
ms excepcionalmente. La afirmacin de BLOY slo podra ser cierta si se pensara
que el menor mbito de punicin de la induccin no se basa en ningn caso en el
merecimiento de pena, sino en la necesidad de pena. Cfr. BLOY, Beteiligungsform,
17, 41 s., 291. Tambin SCHMOLLER, JZ 1983, 347, pone de manifiesto la importancia de los dos aspectos que estamos tratando y seala con razn que la igualacin en el marco penal no tiene por qu indicar ya igual contenido de injusto, pues
pueden ser las consideraciones preventivas las que hayan aconsejado en un caso
concreto la igualacin (aspecto de la necesidad de pena). Por otra parte la idea del
merecimiento de pena mayor o menor est claramente presente en la distincin
entre figuras de participacin sustancialmente idnticas, como (en mi opinin, que
ya explicar ms adelante) las de los arts. 14,3 y 16 CP espaol. Por fin a todo lo
anterior habra que aadir que, por las razones que veremos infra 186 ss., el marco
penal igual o distinto no puede ser ya el indicador principal de que estamos ante
un concepto unitario o diferenciador.

86

E n resumen, ser discutible que todos (o algunos, segn defienden los partidarios de conceptos unitarios funcionales) los intervinientes
o, mejor, todas las formas de intervencin sean igualmente merecedores
de pena o necesitados de ella, pero no el hecho de que el merecimiento y
la necesidad de pena sean criterios muy importantes en la determinacin
de cualquier concepto de autor.
Volviendo por u n momento a la crtica de ROXIN, sta se explica, aparte de por el hecho de mezclar los planos abstracto y concreto, por
el de entender por merecimiento de pena algo que se relaciona exclusivamente con la culpabilidad 1 7 2 o con la determinacin de la p e n a 1 7 3 . Por
otra parte tiene tambin razn GIMBERNAT 1 7 4 cuando matiza crticamente la postura de ROXIN (que sin duda tiene un fondo de verdad, aunque no directamente aplicable al concepto unitario) indicando que a la reprochabilidad 1 7 5 le corresponde u n papel ms importante que el que le
atribuye ROXIN: el de "instancia de control" de la correccin del criterio
que el intrprete pretende aplicar a la distincin entre autor y cmplice; si
la ley amenaza al cmplice con menor pena que al autor, es porque, en su
valoracin (general, abstracta, debe entenderse), ha considerado su conducta como menos reprochable. Si con sus propios criterios el concepto
de autor al que llega el intrprete no presenta ninguna reprochabilidad
mayor del autor frente al cmplice, es que tal criterio del intrprete es incompatible con el de la ley 1 7 6 . Evidentemente la matizacin de GIMBERNAT en nada afectara a las versiones del concepto unitario que parten del

172. As en Poltica criminal, 1972, 67 (= Kriminalpolitik, 2a, 1973, 33).

173. Taterschaft, 4a, 1984, 30, hablando en concreto de Strafwrdigkeit, merecimiento de pena.
74. Autor, 1966,27-29.
175. Curiosamente, incluso cuando habla de la postura de ROXIN citando la p. 30
de Taterschaft, GIMBERNAT se refiere a la "reprochabilidad", cuando ROXIN habla
de Strafwrdigkeit, merecimiento de pena (reprochabilidad sera Vorwerfbarkeit). La
coincidencia de pgina y la exposicin de la idea de ROXIN no deja sin embargo
lugar a duda alguna de que GIMBERNAT y yo hablamos de la misma tesis de
ROXIN. La explicacin ms plausible es que GIMBERNAT haya entendido correctamente que ROXIN relaciona Strafwrdigkeit y culpabilidad. Lo discutible sera si
la reprochabilidad de que habla GIMBERNAT tiene slo que ver con la culpabilidad.
i

176. Como ya he sealado, esta "reprochabilidad" mayor o menor habr que entenderla en un sistema de accesoriedad como algo ms que la pura igualdad o diferenciacin en el marco penal. Vid supra 86, 86 n. 171. GIMBERNAT contina su razonamiento en Autor, 1966, 28, de manera correctsima, explicando que cosa diferente
87

igual merecimiento y necesidad de pena o, en la terminologa de GIMBERNAT, de u n a igual "reprochabilidad" para todos los participantes 1 7 7 .
Si es verdad que en la realidad social se pueden distinguir diversas formas de intervencin en un hecho, cosa aceptada por los defensores
de conceptos unitarios funcionales y de sistemas diferenciadores, lo importante a la hora de optar por uno u otro concepto de autor no es tanto la
etiqueta que pongamos a cada interviniente; es decir, tambin desde un
concepto unitario funcional podramos hablar de autor, inductor y cmplice 178 ; lo importante son las consecuencias que anudemos a cada fenmeno: que se castigue a cada u n o independientemente de los dems y,
segn muchos autores, igual a todos o no. Para comprobar la correccin
de la opcin es preciso conocer las consecuencias a las que lleva y determinar si desde el punto de vista del merecimiento y la necesidad de pena, en
el que se implican muy diferentes cuestiones, una u otra solucin es ms
convincente.
Desechada la peligrosidad como fundamento de cualquier concepto de autor y tras u n excurso para demostrar la importancia del merecimiento y necesidad de pena a la hora de optar por sistemas unitarios o
diferenciadores con accesoriedad, nos queda por ocuparnos en este punto

es la reprochabilidad del sujeto concreto en el caso concreto. De todas formas el argumento de GIMBERNAT no est directamente entroncado con el concepto de
autor, sino que sirve ms bien slo para los casos en que entre el autor y el partcipe
haya una diferencia de pena (pena menor de ste). Obviamente la supuesta instancia de control de GIMBERNAT no nos servir de mucho a la hora de comprobar la
correccin de los criterios que se utilicen para diferenciar, en el Derecho espaol,
autor mediato e inductor o coautor y cooperador necesario, pues la induccin y la
cooperacin necesaria, que son formas de participacin, tienen asignada la misma
pena que la autora.
177. Y que pretenden reflejarse en la igualdad del marco penal, cuando esta idea no
tiene por qu ser consustancial a un concepto unitario de autor.
178. As lo reconoce p. ej. SCHMOLLER, JZ 1983, 347, aunque, al igual que KIENAPFEL, JB 1974,122, con razn seala que desde la perspectiva del concepto unitario ello no es conveniente, pues producira mayor confusin con los sistemas diferenciadores defensores de la accesoriedad. La cuestin es puramente terminolgica y el
hecho de que en el concepto unitario se llame a todos autores se explica por la tradicin histrica de que autor es el que no responde de modo accesorio. Si no existiera
tal tradicin, perfectamente se podra hablar de p. ej. cmplices que responden auto- '
nomamente. Esta idea, aunque con fundamentos y matices distintos, es la de los partidarios de conceptuar las formas de participacin como tipos distintos y desligados
de la accesoriedad, como es el caso de LDERSSEN, Strafgrund, 1967, passim.
88

de si puede tener carcter de crtica la observacin de que en sistemas autoritarios se sigue a veces un concepto unitario. A ello considero que hay
que contestar que, si la crtica se queda en eso, es puramente ideolgica y
no toca para nada el fondo de la cuestin. En segundo lugar, para que tuviera cierta consistencia, la coincidencia entre sistema autoritario y concepto unitario se tendra que dar con carcter general y ste no es el caso.
No creo que Noruega, Dinamarca, Austria o la misma Italia, pases con un
supuesto alto grado de democracia, pudieran soportar hoy, siquiera como
lastre histrico, figuras penales tan relevantes como las formas de participacin necesariamente unidas a sistemas totalitarios. Los preceptos penales claramente incompatibles con un Estado democrtico de Derecho heredados de pocas totalitarias, sobre todo si la relacin es muy notoria,
van saliendo de los Cdigos penales de los pases antes totalitarios y hoy
democrticos. Eso no ha ocurrido con el sistema de regulacin de la codelincuencia. Quiere ello decir que no se puede establecer una relacin exclusiva y clarsima entre concepto unitario y sistemas autoritarios. Distinto ser determinar qu tipo de concepto de autor cumple mejor ciertas
exigencias del Derecho penal del Estado democrtico, sobre lo que hablaremos despus. Por otra parte el argumento de la conexin entre autoritarismo y concepto unitario se podra usar a la inversa: si nos fijamos en autores que claramente propusieron en su momento sistemas penales
autoritarios, veremos que alguno de ellos propugnaba sistemas diferenciadores de formas de participacin, basados en la teora de los tipos de
autor y el Derecho penal de autor. Tales son los casos de Erik WOLF 179 y
DAHM 18 ; si con esta informacin pretendiramos demostrar que los sistemas diferenciadores responden a concepciones autoritarias del Derecho
penal probablemente se nos tachara de acientficos e ideolgicos (en el
peor sentido de la palabra) y con mucha razn; lo mismo ha de valer para
el concepto unitario. Por otra parte, defensores del Derecho penal de la voluntad como BOLWIEN181, en pleno furor nacionalsocialista, rechazaron
expresamente un concepto unitario (l lo llama extensivo), al menos respecto a la conversin del cmplice en autor.
Lo que s puede resultar interesante es preguntarse qu se pretende, si se pretende algo, con la introduccin de un concepto unitario de
autor en los sistemas autoritarios. Aparte de responder a concepciones
que se alejan del Derecho penal del hecho, que se basan en la peligrosidad

179. Wesen des Tdters, 1932, 24-31. En cualquier caso la construccin de WOLF se,
aparta en cierto modo del tema de la distincin dogmtica entre autora y participa*
cin. Al respecto vid. LONY, Tterbegff, 1934, 48-52.
180. Tatertyp, 1940, 54-57.
181. Ausdehnung, 1938, 31-39, p. ej. muy claramente desde esos postulados, 32 s.
89

del delincuente, etc., podra verse una razn en lo sealado por DETZER 1 8 2 : la idea de que con el concepto unitario de autor o, como mnimo,
con la imposicin de u n marco penal igual para todos los intervinient e s 1 8 3 , se consigue mejor el fin de la intimidacin que informa en gran
medida dichos sistemas. Es probable que eso fuera lo pretendido por tales
sistemas, pues la idea de la mejor consecucin de la intimidacin est presente en partidarios del concepto unitario tan antiguos como v. SCHIRACH 1 8 4 , que afirma: "Todas las legislaciones criminales deben, para justificar su existencia, tener la finalidad de intimidar frente al delito. Nadie
ha expresado este carcter necesario tan claramente como los romanos.
Sus sanciones penales estn dirigidas, como seala correctamente Kleinschrod, directamente a la intimidacin. Si el legislador quiere impedir la
perturbacin del status jurdico mediante la provocacin de temor a la
pena, la congruencia le obliga a oponer a los autores (aqu Urheber) del delito y a los partcipes en el mismo las mismas razones que les deberan
haber determinado a omitir la conducta prohibida, a intimidarlos mediante el mismo mal penal". No es ste lugar adecuado para discutir si desde
un punto de vista preventivogeneral intimidatorio (que es la nica forma
correcta de entender hoy la intimidacin) es conveniente castigar igual a
todos los intervinientes en el hecho. La respuesta a tal pregunta slo se
puede dar contemplando los diversos fenmenos jurdicos en los que influye la equiparacin o no de los participantes y la independencia o dependencia entre unos participantes y otros. Como he repetido varias veces, ni
las consideraciones sobre merecimiento de pena ni sobre necesidad de
pena (en este ltimo sentido habra que contemplar las necesidades preventivas) se agotan con la mera contemplacin de la igualdad o diferenciacin en el marco tpico. Al estudiar las consecuencias del concepto unitario haremos alguna vez alusin a las necesidades preventivas. Por otra
parte conviene sealar que ni la mayor gravedad de la amenaza penal
(cosa en la que poco tiene que ver el concepto unitario, como se comprende fcilmente 1 8 5 ) ni la mayor extensin de la misma (que en principio pa-

182. Einheitstaterlsung, 1972, 225 s.

183. Que en mi opinin no es una posibilidad exclusiva del concepto unitario, ni siquiera una consecuencia necesaria del mismo. Vid. infra 186 ss.
184. NAC 3 (1819), 420 s., atribuyendo el razonamiento a KLEINSCHROD. Vid.
tambin v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77 s.
185. Es perfectamente pensable un CP que imponga en los tipos de la parte especial'
penas altsimas, aunque diferencie autores y partcipes e imponga un marco penal
menor para alguno de stos, de modo que un cmplice en un delito concreto (e independientemente de la determinacin judicial de la pena) se vea amenazado con
menor pena en un CP que parta de la idea de que es autor y le conmine con la pena

90

rece que s se da en el concepto unitario, al renunciar a la accesoriedad)

consiguen necesariamente una mejor realizacin de las necesidades de
prevencin general intimidatoria correctamente entendidas. Esto es algo
que en mi opinin, fuera del marco de las formas de intervencin, han demostrado suficientemente GIMBERNAT 1 8 6 y, ms extensamente, LUZON
PEA 187.

FEL.

c) Fundamento
SCHMOLLER

y construcciones

modernas. DETZER.

KIENAP-

La idea comn del igual merecimiento y necesidad de pena

(conceptos que adems se influyen y compensan entre s) de todas las formas de intervencin, que hemos visto en el apartado anterior, y primordialmente razones utilitarias creo que son fundamentos comunes del concepto unitario, aunque sobre todo en sus versiones ms modernas. Sin
embargo veremos ms adelante que la igualdad en el marco penal, que
suele entenderse como expresin del igual merecimiento y necesidad de
pena, no me parece un requisito fundamental en una concepcin moderna
del concepto unitario, concepcin que poco tiene que ver con la clsica
causal, y en la que la idea central sera ms bien la de la imputacin recproca de hechos y cualidades entre los participantes, que responden de
modo autnomo y no accesorio, como veremos al tratar de la construccin de SCHMOLLER. No tiene demasiado sentido el explicar aqu cmo
construyen sobre estas ideas sus sistemas los distintos autores y legislaciones. A lo largo de la exposicin de las consecuencias del concepto unitario
nos referiremos a algunos de ellos. Ahora me limitar a exponer con relativa brevedad slo las construcciones de tres autores que me parecen de especial relevancia. Se trata del alemn DETZER y los austracos KIENAPFEL y SCHMOLLER. DETZER es autor de una tesis doctoral a l e m a n a 1 8 8

del autor, pero que establezca marcos penales mucho ms bajos que los del sistema
deferenciador en los tipos concretos de la parte especial. Sin embargo, p. ej. PUIG
PEA, PG II, 6a, 1969, 302, opina errneamente, entre otras cosas, que con el concepto unitario "se llegara ... en el momento de la penalidad a consecuencias demasiado duras". QUINTERO, PG, 1986, 529, seala que el concepto unitario "supone
un incremento desmedido de la represin", pero no creo que se refiera a la dureza de
la misma, sino a la ampliacin de la tipicidad (p. ej. en el castigo de la tentativa),
aunque la cosa no est del todo clara.
186. Estudios, 2a, 1981, 117-125.
187. Medicin, 1979, p.ej. 35-42; CPC 16 (1982), 96 y passim. LUZON seala que
muchas de sus ideas bsicas haban sido expuestas ya por su maestro GIMBERNAT
en otras obras. Vid p. ej. la referencia en LUZON, op. ult. cit., 96 n. 11.
188. Einheitstaterlsung, 1972.
91

sobre el tema, en la que aborda la mayora de las cuestiones que plantea el

concepto unitario de autor y toma decididamente postura a favor del
mismo, naturalmente slo de lege ferenda para el StGB, y con xito nulo, a
juzgar por sus efectos en la doctrina alemana 1 8 9 . Por su parte KIENAPFEL es probablemente el autor que ms trabajos h a dedicado a la exposicin y defensa de u n concepto unitario de a u t o r 1 9 0 , publicados unos en su
pas, Austria, y otros en la Repblica Federal de Alemania, interpretando
el StGB y los proyectos que le precedieron como manifestaciones del sistema de autora unitaria funcional que l mismo defiende, y proponiendo
el sistema de lege ferenda tambin para Alemania. Por fin las reflexiones de
SCHMOLLER 1 9 1 me parecen interesantes por poner de manifiesto los distintos mbitos en que se puede reflejar la autora unitaria en u n Derecho
positivo concreto y por dar algunas pistas sobre la idea central (adems de
las consideraciones utilitarias) sobre la que se puede construir u n concepto unitario hoy.
c j ) La construccin de DETZER
DETZER parte de la idea de que en cualquier sistema (tambin
en el unitario) lo que caracteriza al autor es su tipicidad 1 9 2 . Precisamente
por ello, la clave del concepto unitario est en la idea de que todos los participantes (es decir tanto los que seran llamados autores como los que seran partcipes en los sistemas diferenciadores) actan tpicamente, son
abarcados por los tipos de la parte especial. No basta con la mera igualacin en el marco p e n a l 1 9 3 ni con borrar de la ley las palabras "induccin" y
"complicidad" 194 .

189. Que yo sepa, ningn autor se ha "convertido" al concepto unitario o al menos

ha considerado con cierto detenimiento la posibilidad tras la obra de DETZER, que
sin embargo me parece un trabajo notable, aunque no se est de acuerdo con sus
conclusiones.
190. Vid. supra 55 n. 49.
191. JZ 1983, en especial las bases de su construccin en 342-349, 379-385.
192. Einheitstterlsung, 1972, 66, apoyndose en SHRDER y LANGE, y 67, con
una larga lista de autores que, desde distintas concepciones, comparten esta premisa.
193. Einheitstterlsung, 1972, 68. La idea ya se haba expresado antes; vid. entre
otros v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 108; ZIMMERL, ZStW 54
(1934), 587; SCHRDER, ZStW 57 (1938), 466; CRAMER, NJW 1969, 1934. DET- /
ZER cita a todos estos autores y alguno ms. En contra, KIENAPFEL, Einheitstater,
1971,25.
194. Einheitstterlsung, 1972, 69.
92

DETZER se plantea con qu tcnica legal se consigue que las

formas de intervencin sean abarcadas sin ms por los preceptos de la
parte especial 1 9 5 . Se le ocurren dos posibilidades: la primera, formular los
tipos de la parte especial de modo que ya en su tenor literal engloben
todas las formas de intervencin; as en los delitos resultativos se dira
(toma como ejemplo el delito de lesiones utilizando medios peligrosos):
"Quien dolosamente 1 9 6 cause que otro sea herido en su integridad fsica
con u n a r m a ..., ser castigado ...", en los delitos con especiales elementos
personales que fundamentan la punicin: "Quien dolosamente causa que
un cualificado produzca esto o aquello, ser castigado ...", y en los delitos
de pura actividad se conectara la punicin con la realizacin de propia
m a n o de la actividad o su causacin 1 9 7 . Sin embargo esta tcnica no le parece a DETZER la ms conveniente, pese a que significara una forma
clara de recoger en la ley el concepto unitario; la razn de su rechazo es
que de esa manera "se inflaran los tipos. Muchos de ellos obraran de un
modo artificial y haran echar en falta la claridad (Anschaulichkeit, el carcter expresivo, grfico, plasticidad, expresividad) necesaria en una ley
penal". Esto, segn l, es patente en el CP noruego de 1902, que sigue este
sistema 1 9 8 .
Por su parte cree que lo mejor es concebir las normas sobre autora unitaria en la parte general como normas de interpretacin 1 9 9 y de
imputacin 2 0 . En su opinin, en general los tipos de la parte especial describen la ejecucin individual y de propia m a n o del delito, y lo que hara
u n precepto sobre autora unitaria en la parte general sera dejar claro que
los tipos de la parte especial no slo abarcan la ejecucin unipersonal de
propia mano. Ello no supondra una ampliacin de la punibilidad por encima de los tipos de la parte especial 2 0 1 , pues los preceptos de la parte general sobre autora unitaria, en los sistemas legales que la adoptan, no

195. Einheitstaterlsung, 1972, 69.

196. Aclara DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 70 n. 2, que la inclusin en los tipos
de la parte especial de la palabra "dolosamente" se podra evitar incluyendo en la
parte general un precepto segn el cual slo se castigan las conductas dolosas, salvo
que expresamente un precepto de la parte especial determine que se castigue tambin la comisin imprudente.
197. Einheitstaterlsung, 1972, 70.
198. Einheitstaterlsung, 1972, 71.
199. Einheitstaterlsung, 1972, 70-73.
'
200. Einheitstaterlsung, 1972, 74-76.
201. Einheitstaterlsung, 1972, 71.
93

son, al contrario que los preceptos sobre participacin de los sistemas diferenciadores, de "naturaleza constitutiva", sino puramente "declarativa" 202 . "Tienen la misin de asegurar que los tipos de la PE, referidos
segn su tenor literal a la ejecucin individual y de propia mano del delito,
no sean interpretadas en correspondencia con su estrecha formulacin,
sino en el sentido amplio querido por el legislador"203. Segn l, "tales 'interpretaciones autnticas' correctoras del estrecho tenor literal de los tipos
no son nada excepcional" y pone los ejemplos de la regulacin por el StGB
de la comisin por omisin, la coautora y la autora mediata 204 , exponiendo como muestra clara el hecho de que en los delitos especiales propios el cualificado que no realiza de propia mano la accin ejecutiva es
"indiscutiblemente" autor mediato 205 .
Por otro lado, las normas de la parte general sobre autora unitaria seran normas de imputacin, normas que, como las referentes a la
autora mediata y a la coautora en los sistemas diferenciadores, "permiten
una imputacin de las acciones de otras personas como propias" 206 ; "En
los delitos con especiales elementos personales que fundamentan la pena
se produce adems la imputacin de estos elementos" 207 .
En casi todas las afirmaciones de DETZER estn implicadas
cuestiones sobre las que he de volver ms extensamente en este trabajo,
por lo que a continuacin me limito a hacer algunas consideraciones
sobre las ideas de este autor.
En cuanto a su opinin sobre si es adecuado o no que una legislacin recoja el concepto unitario reflejndolo en cada tipo de la parte
especial, es cierto que probablemente resultaran Cdigos penales farragosos, complejos y seguramente poco estticos, pero hay que reconocerle
una ventaja a tal mtodo: al verse el legislador obligado a una redaccin
de cada tipo que recogiera la punicin de todos los intervinientes, tambin le sera ms fcil darse cuenta de en qu tipos eso conduce a consecuencias incorrectas y as, en determinadas figuras de delitos, podra es-

202. Einheitstterlsung,
203. Einheitstterlsung,
204. Einheitstterlsung,
205. Einheitstterlsung,
206. Einheitstterlsung,
207. Einheitstterlsung,

1972, 71 s.
1972, 72.
1972, 72 s.
1972, 73.
1972, 74.
1972, 75.

94

tablecer el castigo de slo alguno de los intervinientes208; por ejemplo,

all donde se considerara que lo ms importante o lo nico importante es
la infraccin de un determinado deber extrapenal, se podra conminar
con pena slo a aquellos intervinientes que infrinjan directamente tal
deber y no a los que causen o produzcan (hagan posible) de cualquier
modo tal infraccin. Es posible que as se ganara en precisin y seguridad. Pero lo cierto es que tales restricciones pueden hacerse tambin por
va interpretativa en un sistema como el que propone DETZER o incluso
por va legal, estableciendo en la parte general o en determinados tipos o
grupos de tipos de la parte especial que para esa clase de delitos no rige
la norma general de castigo como autores de todos los intervinientes. Un
buen legislador puede prever esas vicisitudes y no renunciar por ello a
descripciones ms sencillas, ms grficas, ms visibles de las figuras tpicas. Es como si, en aras de la precisin y la seguridad, en los sistemas diferenciadores, prescindiendo ahora del carcter constitutivo o no que
tengan los preceptos sobre participacin sensu stricto, se optara por redactar los tipos de la parte especial del siguiente modo: "El que matare a
otro, ser castigado ... Con la misma pena (u otra) se castigar al que indujere al mismo a cometer antijurdicamente el hecho anteriormente descrito o al que auxiliara en tal comisin, etc." Esto no supondra dao
grave para el sistema, pero no parece una tcnica legislativa muy recomendable.
Ms discutibles e importantes son otras afirmaciones de DETZER. Como hemos visto, para l (y ya veremos que para otros tambin) en
el tenor literal de los tipos de la parte especial se contempla slo la ejecucin unipersonal y de propia mano. Esto no me parece ni mucho menos
evidente. Lo primero (el carcter unipersonal o individual de la descripcin tpica) slo podra deducirse de la expresin "el que" o "quien" (en alemn wer) con que estn encabezados muchos de los tipos de la parte especial en el CP y en el StGB. Pero decir que ese "el que" o "quien", empleado
en singular, segn su sentido literal slo se refiere a una persona me parece un absurdo de considerables proporciones. No ya en un lenguaje jurdico, sino en el ms comn que se quiera utilizar, tales expresiones para
nada prejuzgan el carcter individual o plural del sujeto que realiza la accin que se describe; cuando decimos: "el que quiera jugar al ftbol, que se
apunte en esta lista", no estamos diciendo: "la nica persona que quiera
jugar al ftbol deber apuntarse en esta lista" y la prueba es que, salvo en

208. Justo esto resaltaba como ventaja del sistema del CP noruego HAGERUP, '
ZStW 29 (1909), 624-626; de hecho el castigo de todos los intervinientes se reduce
mucho en este Cdigo para los delitos especiales (no as para los llamados de propia
mano); vid. al respecto p. ej. SAHM, Tterschaft, 1941, 24-30, 46.
95

contextos muy concretos, el "el que" podra sustituirse por "los que" sin
que cambiara en un pice su significado. Se podra contraargumentar que
en el ejemplo que he puesto al fin y al cabo pueden apuntarse muchos en
la lista, pero la accin de apuntarse la realiza cada uno una vez y, del
mismo modo, la amenaza penal va dirigida a muchos, pero literalmente
slo a uno cada vez. No sirve la contraargumentacin, pues se pueden
poner otros ejemplos; cuando, en una fiesta campestre, una persona dice:
"el que vaya a hacer la paella, que empiece ya", no implica que necesariamente vaya a ser uno solo el que haga la nica paella que todos se comern. Si los expertos en paella son tres, lo ms probable es que los tres, al
or esa frase, se pongan en conjunto a preparar la paella; al menos el sentido literal de la frase no lo impide. Los contextos concretos a que me refera antes son aqullos en que de la situacin o del resto de la proposicin
gramatical se deduce claramente que "el que" slo puede referirse a una
nica persona, que la accin slo la puede realizar uno: "el que se llame
Fulano de Tal y Tal tendr que acompaarme", "el que llegue primero a
casa, que llame a los dems por telfono", etc. Es decir, el nmero de personas que sucesiva, alternativa, simultnea o conjuntamente podrn realizar o realizarn una accin podr venir determinado por el resto de la proposicin, pero no por la expresin "el que" utilizada. Por otra parte jugar
de esa manera con el nmero gramatical llevara a la absurda consecuencia de tener que aplicar tal proceder tambin al gnero gramatical, afirmando que en las oraciones anteriores o en los tipos legales el tenor literal
se refiere slo a personas de sexo masculino y que es la interpretacin de
tal tenor lo que hace entender que la oracin o el precepto se dirige tambin a las mujeres209. Por fin, para no extenderme ms con algo que me
parece obvio, sealar que, por un lado, en alemn wer significa "quien"
(expresin an ms claramente polivalente que "el que") o "quienes", y que
en el CP espaol hay descripciones tpicas que emplean la expresin "los
que" y no "el que", sin que por ello haya que entender que tales delitos (en
su tenor literal) slo pueden ser cometidos por un nmero plural de personas; es el caso p. ej. del robo del art. 500 CP y, que yo sepa, a nadie se le ha
ocurrido decir que, segn el tenor literal de ese artculo, el robo haya de
cometerse siempre en coautora o autora accesoria y que es una interpretacin aclaratoria la que permite castigar tambin el robo cometido por
una sola persona. Por tanto, el decir que en el tenor literal de los tipos slo
209. Recientemente MUOZ CONDE, Reforma, 1989, 31, ha apelado al argumento
de la utilizacin del masculino "el que" por el tipo del art. 429 CP para afirmar que,
tambin tras la reforma del CP introducida por Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio,
el autor del tipo de violacin ha de ser un hombre (vid. infra 512 n. 316). Si bien es
cierto que el argumento de MUOZ CONDE no me parece excesivamente convincente, hay que sealar que el mismo, referido a la violacin, no resulta tan descabellado como resultara en otros delitos y, sobre todo, que no es el nico que el citado
autor utiliza.
96

se contempla la ejecucin unipersonal me parece incorrecto y las expresiones "el que", "los que" o "quien" (wer) no prejuzgan en absoluto por s solas
ni el nmero ni el sexo de quien realiza la accin del verbo de la proposicin. Sin embargo, aunque no siempre se diga muy claramente, la idea
est tambin presente en la crtica a la teora objetivo-formal a la que se
acusa de no poder comprender la coautora, y en algunas interpretaciones
del art. 14,1 CP, como ms adelante veremos.
Ms comn es afirmar, como DETZER, que en el tenor literal de
los tipos de la parte especial se contempla slo la ejecucin de propia mano
de la accin descrita. Es ms, en ello se fundamenta una forma de entender la teora objetivo-formal y sobre todo la crtica a la misma consistente
en decir que no puede explicar la autora mediata. De todo ello nos ocuparemos ms adelante. Baste con consignar aqu que, especialmente en los
tipos resultativos, no comprendo por qu la descripcin literal ha de referirse slo a la ejecucin de propia mano; por qu "matar" (en "el que matare a otro ...") va a ser slo clavar un cuchillo en el pecho de la vctima o propinarle puetazos hasta que muera o disparar sobre ella, etc.? Es
ejecucin de propia mano azuzar a un perro rabioso para que mate a dentelladas a un beb? Yo creo que no y sin embargo, no ya desde un punto de
vista jurdico, sino desde el punto de vista del significado literal (quitar la
vida) o del lenguaje ordinario, de quien realiza tal conducta se puede afirmar que mata. E igual de quien se sirve de un loco que no comprende el
significado de su accin o de quien amenaza gravsimamente a otro para
que ejecute la accin de propia mano. Pero sobre esto ltimo ya volveremos. Es ms, creo que ciertos verbos utilizados en la descripcin tpica, si
los referimos exclusivamente al lenguaje ordinario, iran muchas veces ms
lejos de la ejecucin de propia mano que en los casos sealados. As se dice
que "lo mat a disgustos" de un hijo cuyo padre muere joven y pas los ltimos aos preocupado porque su hijo suspenda todas las asignaturas de la
carrera, se emborrachaba un da s y otro no y era homosexual. Sin embargo penalmente, aunque el hijo hiciera todo lo anterior con dolo de matar a
su padre, salvo casos extraos (grave enfermedad coronaria del padre e
hijo que comete continuas tropelas esperando que se produzca el infarto y
la muerte del padre) y aun as con dificultades, eso no significara que ha
matado a su padre. Con ello quiero decir que "matar" gramaticalmente y en
el lenguaje ordinario es bastante ms que "matar de propia mano", que permite muchos medios (incluido el matar sirvindose de otro). Con mi ltimo ejemplo demuestro tambin que, como veremos, el lenguaje ordinario
no es determinante, aunque s lo es (y esto es importante) el sentido literal
posible como barrera ltima que no puede sobrepasar el intrprete de la
ley penal (salvo lgicamente que haya preceptos extensivos de tal sentido
en la propia ley). La ley no predetermina los medios de "matar", aunque
"matar" tampoco significar "causar la muerte", porque, entre otras cosas,

97

el propio sentido literal posible no lo permite 2 1 0 . Ya volveremos sobre todo

ello.
Por otro lado, hemos visto que DETZER considera que los tipos
de la parte especial ya engloban (aunque no literalmente) sin ms en su
sentido a los distintos intervinientes y que la norma de la parte general
que as lo anuncia es puramente declarativa y carece de carcter constitutivo. Si eso es as, esa norma desde luego no es necesaria. Se podra decir
que es conveniente para que no quepan dudas sobre la opcin del legislador. Pero lo curioso es que u n a norma declarativa de tal tipo no suele exigirse en los sistemas que siguen u n concepto restrictivo de autor. Ello me
parece u n indicador de que, sin normas sobre autora en la parte general,
la interpretacin lgica, la que admite en definitiva el tenor literal posible
de los tipos de la parte especial, es la del concepto restrictivo. Si la ley no
dice ms, lo lgico es pensar que mata quien clava el cuchillo, quien azuza
al perro, quien se sirve del loco para que ste clave el cuchillo, y no quien
fabrica tal cuchillo para el homicidio; que injuria quien profiere expresiones en deshonra, descrdito o menosprecio de otro y no quien sugiere al
primer sujeto que las profiera, que yace quien realiza el acto carnal y no
quien paga a otro para que lo realice, etc. Como veremos al estudiar el
concepto extensivo, slo la reduccin de los verbos tpicos a puros procesos causales o a puras promociones de resultados lesivos de bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento permite, a menudo ms all del tenor literal posible, ver las cosas de otro modo. Esta crtica, que me parece
importante contra el concepto extensivo, no es decisiva en cambio contra
el unitario, pues en ste se pretende partir de la declaracin legal (en la
parte general o especial) de todos los intervinientes como autores, lo cual
puede ser incorrecto, inconveniente, pero no ilegtimo. Lo discutible con
ello es si de verdad tales normas tienen carcter declarativo o ms bien
constitutivo. La cuestin me parece sobre todo terminolgica, pues que
tengan u n o u otro carcter para nada modifica las cosas en u n concepto
unitario. Se podra decir que son declarativas si con ello nos referimos a
que la ley "declara" su voluntad, pero entonces tambin es declarativo el
precepto de la parte especial que castiga, por ejemplo, la apropiacin indebida: la ley declara su voluntad de que se castigue la apropiacin de determinadas cosas por determinadas personas en u n determinado modo. Sin
embargo, si tengo razn y el sentido literal posible de la palabra "matar"
no permite afirmar que m a t a quien fabrica (con intencin de drsela a la

210. Un argumento muy similar emplea contra el concepto unitario ya HPFNER;

ZStW 27 (1907), 472 n. 9. Sin embargo el argumento vale contra el concepto extensivo y no tanto contra el unitario, que, al prever legalmente la ampliacin del tenor literal, lo legitima. En contra del argumento, refirindose a la teora objetivo-formal
de BELING, HAGERUP, ZStW 30 (1910), 759 s.
98

persona que va a ejecutar la muerte y para que la ejecute) el arma homicida, etc., no cabe duda de que el precepto de la parte general que recogiera
el concepto unitario tendra carcter constitutivo, en el sentido de que extendera (legtimamente) el sentido literal posible (barrera infranqueable
del intrprete en otro caso) de los tipos de la parte especial 211 . Del mismo
modo, si las normas a que se refiere DETZER sobre autora mediata y coautora en un sistema diferenciador permiten castigar, como se afirma a
menudo (ya lo veremos ms adelante), figuras que, desde un concepto restrictivo de autor, no se podran castigar directamente, las mismas tendrn
carcter constitutivo y extensivo de la responsabilidad, de la propia tipicidad; entonces ocurre que, en mi opinin, ya se abandona un concepto verdaderamente restrictivo de autor (que no equivale desde luego al concepto
que contempla como autor slo al ejecutor de propia mano) en favor de
otro extensivo (y lcito, por la declaracin legal), aunque menos extensivo
que el unitario. Si por el contrario las normas sobre autora mediata y
sobre coautora son verdaderas normas declarativas, no modificarn en
un pice el nmero de casos de esas figuras que podrn extraerse de la
parte especial, ni servirn para superar los obstculos que en determinados tipos (a veces contra lo valorativamente correcto) plantea el principio
de legalidad respecto a la punicin de tales figuras. Esto es lo correcto
desde el punto de vista de un concepto restrictivo (el nico posible en mi
opinin mientras la ley no disponga o permita claramente otro); si con ello
se producen fallos, lo que habr que proponer es una mejor redaccin de
los tipos de la parte especial. Precisamente el ejemplo de DETZER de la
autora mediata del intraneus no ejecutor de propia mano en delitos especiales propios, lejos de ser indiscutible, como l pretende, es altamente dudoso (pues, cuando ese intraneus no utiliza en determinada forma al extraneus, no est claro que se pueda afirmar la autora mediata del primero) y
la prueba son las diversas soluciones propuestas por la doctrina 212 para
fundamentar tal autora mediata del intraneus en esos casos.
Respecto a la consideracin de las normas de la parte general
como normas de imputacin de conductas ajenas, esto me parece en cierto modo contradictorio con la afirmacin del carcter puramente declarativo de las mismas. Si los distintos intervinientes son autores porque su
211. Con razn afirma JAKOBS, AT, 1983, 493, que una aplicacin estricta del concepto unitario conduce a una ampliacin gramaticalmente violenta de los conceptos con que se define la accin en la parte especial. Sin embargo esto me parece legtimo, al menos formalmente (es la propia ley la que ampla); por contra, JAKOBS
cree que slo se podr conjugar este concepto con el mandato de determinacin o.
concrecin de los tipos (art. 103,2 Ley Fundamental de la R.F.A. y 1 StGB), rea-'
cionado estrechamente con el principio de legalidad, mediante una reformulacin
(Umformulierung) de casi todos los tipos.
212. Vid. infra 730 ss. n. 59.
99

conducta es abarcada por los tipos de la parte especial sin ms, es decir,
porque estos hay que leerlos como si dijeran: "el que cause que ... ser
castigado ...", precisamente para el castigo de cualquier interviniente no
har falta imputarle como si la hubiera realizado l la accin de otro,
sino que l mismo habr realizado la accin que encaja en el tipo extenso
de la parte especial. Decir que con el precepto de la parte general se permite imputar acciones de otro como si fueran propias equivale a decir
que, en s, es decir sin esas normas, slo podran castigarse las acciones
propias descritas en el tenor literal de los tipos y que en tal tenor no
estn comprendidas las de muchos intervinientes. Esta imputacin de acciones ajenas se dar en cierto modo, en un sistema diferenciador y de
accesoriedad, respecto de las formas de participacin stcto sensu. Las
normas sobre esas figuras tendrn carcter constitutivo, extensivo de la
punibilidad y sern las que permitan, en cierto modo, imputar a esos intervinientes acciones de otro, las acciones descritas en los tipos de la
parte especial, si bien no como propias, sino de u n modo especial; permiten que a u n interviniente se le castigue sin haber matado, injuriado, falsificado, etc., que, por haberlo fomentado, se le impute en cierto modo
ese hecho, que por definicin slo puede realizar el autor. Pero esto no
ocurre en mi opinin, contraria a la de DETZER, con las normas sobre
autora mediata o coautora en u n concepto verdaderamente restrictivo
de autor: en l el autor ha de realizar el tipo (material, no meramente formal) de la parte especial, cuyo tipo no podr abarcar conductas ms all
de su sentido literal posible (por mucho que materialmente fuera conveniente ir an m s all). Y ello vale para la autora mediata y para la coautora si de verdad son autora (estricta): no ser necesario imputarles acciones ajenas, sino que ser su propia accin la que encaje en el tipo
estricto. Si con las normas sobre autora mediata o coautora se consigue
castigar como autores a ms figuras de las que podra hacerse sin su existencia, es que tales normas tienen carcter constitutivo y son expresin
de u n concepto extensivo (en mayor o menor grado) de autor. Como volver sobre todo esto para verlo ms extensamente, con ejemplos y citas,
baste por ahora con lo dicho y con sealar que en u n concepto verdaderamente restrictivo las normas declarativas sobre autora mediata y coautora slo tienen sentido si estn motivadas por la necesidad de recordar,
fundamentalmente a los encargados de aplicar ese Derecho (que por
ejemplo se pueden mostrar equivocadamente reacios a dar entrada a la
autora mediata en los propios tipos), que en los tipos de la parte especial, por su propio tenor y naturaleza, no slo se recoge la actuacin unipersonal de propia mano.
Con todo lo anterior, DETZER ha puesto correctamente de manifiesto que el concepto de autor es un problema de la interpretacin de
los tipos. En ese sentido quiz tenga razn al expresar que no existe un
concepto extensivo o restrictivo de autor, sino una interpretacin extensi100

va o restrictiva de los tipos 2 l3. Tendra razn porque, si concepto restrictivo de autor es aquel que considera autor a quien realiza el tipo de la
parte especial, tan restrictivo es en ese sentido el concepto unitario como
el llamado normalmente restrictivo, al aceptar ambos la misma premisa;
distinto sera, en mi opinin, para el concepto normalmente llamado extensivo, pues para ste, por imperativo legal, dejan de ser autores ciertos
sujetos que realizan el tipo. Pero al fin y al cabo el hallazgo de DETZER
no pasa de ser terminolgico y creo que se puede seguir hablando de concepto restrictivo de autor cuando se considera que autor es quien realiza el
tipo interpretado restrictivamente; con ello se utiliza una imagen que nos
conduce inmediatamente al significado que queremos expresar y es una
forma de hablar ms corta y cmoda que referirse cada vez al "concepto
de autor que interpreta restrictivamente la realizacin del tipo".
Pero si aparentemente DETZER ha fundamentado el concepto
de autor en la realizacin del tipo, entendido ste en un sentido extensivo,
nada nos ha dicho de por qu tal interpretacin del tipo es la correcta.
Ello creo que hay que deducirlo de la idea que expresa en otro lugar de la
misma o b r a 2 1 4 , donde afirma que es muy dudoso que con las actuales formas de participacin se consiga reflejar el distinto grado de culpabilidad
de las formas de intervencin. De nuevo, aunque DETZER habla de culpabilidad, creo que su idea se podra reconducir a la del merecimiento y necesidad de pena. El considera que, de entrada, tales merecimiento y necesidad se dan en igual grado en todos los intervinientes y que, en el caso
concreto, podr variar entre unos y otros 2 1 5 , pero no o no exclusivamente
en virtud de la forma de participacin. Precisamente se defiende DETZER
de la crtica de que el concepto unitario al final debe hacer distinciones en
sede de determinacin de la pena entre verdaderos autores, cmplices, etc.
para ajustar la pena al merecimiento y necesidad reales de la misma, contraargumentando que las formas actuales de participacin no reflejan
tales merecimiento y necesidad de pena y que en realidad la teora subjetiva y la del dominio del hecho son las que parten de una "contemplacin
global" (Ganzheitsbetrachtung)
que tiene muy en cuenta el "merecimiento
de pena" en concreto de un caso para, segn esa valoracin obtenida, de-

213. Einheitstaterlsung, 1972, 76 s., donde aclara que tal fue la expresin de ZIMMERL cuando plante ntidamente el problema del concepto de autor en relacin
con la tipicidad. Junto a ZIMMERL, enfoc ya tambin el problema de la autora y
la participacin desde el punto de vista de la interpretacin de los tipos claramente
BHR, Taterschaftsbegriff, 1933, passim.
,'
214. Einheitstaterlsung, 1972, 227-230.
215. Y para DETZER quiz incluso con reflejo en el propio marco penal (vid. infra
194 n. 500).
101

terminar el castigo como autor o como partcipe 2 1 6 . Esta idea de la igualdad en principio de merecimiento (y necesidad) de pena, unida a la muy
relacionada de que se obtienen consecuencias ms satisfactorias con el
concepto unitario, como veremos ms abajo, es el fundamento ltimo del
mismo en DETZER y, como vengo dejando ver, en prctimente todos los
partidarios del concepto unitario.
C2) La construccin de KIENAPFEL
Aunque ya hemos visto muy por encima el concepto unitario
funcional de KIENAPFEL 2 1 7 , vamos a indagar ahora un poco ms en su
construccin para ver cules son las ideas que le sirven de base o fundamento. Refirindose al concepto unitario funcional que l ve recogido en
el StGB, ve en el 12 de dicha ley, que ya conocemos, u n a norma de "interpretacin autntica" de los tipos de la parte especial 2 1 8 , que, en su
tenor literal, slo abarcaran al que acta de modo inmediato 2 1 9 . Como ya
he expresado mi opinin sobre este extremo al tratar de la construccin de
DETZER 2 2 0 omito aqu pronunciarme de nuevo sobre lo mismo.
Pero al margen del carcter de la norma que recoge las formas
de autora unitaria, KIENAPFEL hablaba ya en 1971 2 2 1 de la confusin a
la que conduce la propia terminologa "autor unitario" o "concepto unitario de autor", que hace entender la autora unitaria como categora dogmtica "que bsicamente est en el mismo nivel que 'autor', 'inductor' y
'cmplice'. Tal modo de contemplacin categorial dogmtico es unilateral
y hasta cierto punto est superado, y es en cualquier caso adecuado para

216. Einheitstaterlsung, 1972, 228, en lo que tiene parte de razn; precisamente a

esas teoras es a las que mejor se les podra aplicar la conocida crtica de ROXIN,
supra 77 ss., que por lo dems coincide bastante con la de DETZER.
217. Vid supra 65 ss.
218. Probleme, 1973, 85, referido todava a la Propuesta gubernamental de 1971; JB
1974, 121 s.; RiZ 1975, 167, explicando en n. 25 lo que entiende por "tipo de interpretacin"; Probleme, 1979, 58-70. En igual sentido p. ej. LEUKAUF/STEININGER,
StGB, 1974, 117.
219. Probleme, 1973, 85; JB 1974, 121; AT, 3a, 1985, 119. Advierto que en lo que
sigue no citar para cada idea de KIENAPFEL todos los lugares en que de una u
otra forma la exprese, sino slo alguno de ellos.
220. Vid. supra 98 s. En cualquier caso, ms correctamente (al menos en lo que se'
refiere al 12 STGB) que DETZER, KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 157, aclara qu
las reglas de interpretacin autntica que son los preceptos sobre autora unitaria
tienen carcter constitutivo.
221. Einheitstater, 1971, 20 s.
102

empequeecer las verdaderas dimensiones del objeto" 222 Frente a ello,

subraya KIENAPFEL 223 q U e "tras el llamado 'concepto unitario de
autor' 224 s e esconde, en una observacin ms cercana, una suma de decisiones polticocriminales y dogmticas, un sistema alambicado de preceptos interrelacionados, que implican en igual medida a la dogmtica y a la
medicin de la pena". Por ello, u n sistema tan complejo no se puede "definir como 'concepto'" 225. Opino que en ello tiene razn KIENAPFEL y que,
por lo mismo, no podemos pronunciarnos sobre la correccin del "concepto" unitario a partir slo de una somera definicin del mismo. nicamente conociendo sus bases y consecuencias se puede emitir un juicio; es lo
que trato de hacer aqu. Por otra parte, lo mismo vale para los sistemas diferenciadores.
Resumiendo bastante, la idea central de la construccin de KIENAPFEL es la que l llama de la doble naturaleza de la colaboracin o intervencin (Mitwirkung)226,
que considera "el verdadero problema clave
del complejo total de cuestiones" 227. "Cuando varios intervienen en un
hecho, se plantean dos cuestiones, por un lado la cuestin general sobre la
forma de intervencin, por otro la (cuestin) no del todo idntica a la anterior de la importancia real de esa intervencin en el caso concreto. La cuestin de la forma de intervencin pertenece al mbito de la construccin dogmtica de conceptos, sin embargo la de su desvalor concreto a la
determinacin de la pena" 228. y precisamente, para KIENAPFEL, la crtica
fundamental a la regulacin de los sistemas de participacin accesoria es
el no haber logrado la compensacin o equilibrio necesarios en tal regulacin entre el aspecto dogmtico (perteneciente en concreto al tipo) y el del
222. Einheitstter, 1971, 21; AT, 3 a 1985, 123.
223. Einheitstter, 1971, 21 s.
224. Einheitstaterbegriff se traduce (y as lo traduzco y seguir traduciendo yo) normalmente por "concepto unitario de autor", pero quiz pudiera tambin traducirse
por "concepto de autor unitario", es decir referir el adjetivo a la palabra "autor" y no
a la palabra "concepto", lo cual da probablemente mejor idea de lo que se quiere significar, pues unitario lo es en cierto sentido cualquier concepto de autor, pues da
una caracterizacin del autor y no varias, al menos para cada grupo de delitos.
225. Einheitstter, 1971, 22.
226. Sobre ello p. ej. Einheitstter, 1971, 37-41; Probleme, 1973, 69; JB 1974, 113;
AT, 3a, 1985, 119. Por cierto, esta doble naturaleza, es decir la diferenciacin del
plano de lo conceptual (imputacin del hecho) y el de la determinacin de la pena,,
estaba ya claramente expresada en STBEL, Theilnahme, 1828, p. ej. clarsimamen-
te 39, 42, y en su propuesta de regulacin, 118-127.
227. Einheitstter, 1971, 37.
228. Einheitstter, 1971, 38.
103

desvalor concreto de las conductas (determinacin legal o judicial de la

pena), como demuestra el hecho de que en los casos difciles, como el "de
la baera", el de Statschinsky229
o los procesos por crmenes nacionalsocialistas, la jurisprudencia, para llegar a soluciones polticocriminalmente
correctas, ha tenido que utilizar construcciones aberrantes desde u n punto
de vista dogmtico 2 3 0 . Y no cabe en opinin de KIENAPFEL solucionar
esos problemas con u n a regulacin que recoja el modelo de participacin
accesoria, pero se fundamente en mejores teoras diferenciadoras, pues lo
que plantea problemas en los casos difciles y extremos "no pertenece en
absoluto al plano de lo conceptual, de la teora, de la dogmtica, sino al de la
determinacin de la pena"2ii. Por otra parte, el intentar fundamentar slo
dogmticamente u n concepto unitario, como pareca ocurrir en los conceptos unitarios clsicos, "formales", que encontraban el fundamento dogmtico en la igual causalidad de todos los intervinientes, es tambin un
error , del que se ha resentido (por dar argumentos a sus crticos) el concepto unitario 2 3 2 .
Para KIENAPFEL lo que debe caracterizar un sistema unitario
de autor es la relativizacin de la importancia del aspecto conceptual o
dogmtico-categorial y la concesin de u n a mayor importancia a "la medida individual de injusto y culpabilidad en su relacin con la pena"2*3. En
concreto, en el aspecto conceptual o dogmtico, para permitir soluciones
justas de los casos difciles o extremos (en los casos normales las soluciones justas se pueden extraer igual de u n concepto unitario y de uno diferenciador, son aproblemticos 2 3 4 ) , ser necesario abandonar el dogma de
la accesoriedad de ciertas formas de intervencin, pues supone hacer depender el castigo, al menos, del injusto de otro (el autor) en el caso de la
accesoriedad limitada o tambin de su culpabilidad, si se defiende u n a accesoriedad ms amplia, contradicindose con ello la idea que para KIENAPFEL es fundamental de que cada cual responde segn su propio injusto y su culpabilidad 2 3 5 . En segundo lugar, lo lgico es que en el marco
229. Cuando ms adelante hablemos de la teora subjetiva, veremos estos casos, que
son citados tambin en contra de los sistemas diferenciadores por otros defensores
del concepto unitario.
230. Einheitstater, 1971, 29 (y algo en pp. anteriores y siguientes), 39 s.
231. Einheitstater, 1971, 40.
232. Einheitstater, 1971, 31. Sobre el fundamento causal del concepto unitario y las
matizaciones a su carcter exclusivo, vid. supra 67 ss..
233. Einheitstater, 1971, 29.
234. Einheitstater, 1971, 33.
235. Al principio de la responsabilidad individual como clave o fundamento de un
concepto unitario se refera ya p. ej. FOINITZKY, ZStW 12 (1892), 77, 78; BEROLZ104

conceptual se establezca un igual castigo de todos los intervinientes 2 3 6

para dejar a la determinacin concreta de la pena la posibilidad de un
justo castigo atendiendo a mltiples factores, compensables entre s, entre
los cuales estar la propia forma de intervencin. Lo que s ser conveniente en el plano conceptual o dogmtico-categorial ser descubrir las
distintas formas de intervencin en un hecho que el legislador considera
punibles, pues con ello, con la tipificacin de diversas formas de autora
(concepto unitario funcional), se lograr un mayor respeto al mandato de
concrecin de los t i p o s 2 3 7 y por lo tanto al principio de legalidad, recortando claramente los casos de autora punible de otras posibles formas de
intervencin que no lo son.
Por fin KIENAPFEL 2 3 8 da a entender que, sobre estos presupuestos mnimos, podr haber variantes de sistemas unitarios (como lo
prueban las distintas legislaciones que los adoptan), con soluciones en
parte divergentes a los problemas, e incluso puntos de conexin hacia
otros sistemas, es decir, sistemas diferenciadores con rasgos unitarios y viceversa, como ocurre en la realidad segn mi opinin.
De todo lo anterior me interesa destacar un aspecto. No entrar
aqu en las discutibles apreciaciones de KIENAPFEL sobre la incapacidad

HEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 54, sealaba que "la naturaleza accesoria de la
participacin contradice el principio de nuestro Derecho penal, el principio de la
responsabilidad individual"; y HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763 s., se apoyaba en
ideas de FRANK para defender determinadas consecuencias del concepto unitario y
sealaba que "nunca se podr contemplar como satisfactorio que la punibilidad de
una persona deba ser dependiente de que otra haga esto o aquello. Aqu radica todo
el ncleo de la polmica sobre la aplicabilidad legislativa de la teora de la accesoriedad". La idea por tanto no es nueva y se repite continuamente. Despus lo han seguido diferentes autores, sobre todo en Austria. As, por citar un ejemplo en que se
desarrolla bastante esa idea, HPFEL, JZ 1982, 317 s.; de la necesidad de que concurran en el sujeto todos los requisitos del injusto y la culpabilidad deduce que
"slo puede ser relevante penalmente un comportamiento que por s mismo contradiga las exigencias del delito" y que "todo delito requiere una especfica relacin de
riesgo"; ello tendr consecuencias importantes sobre todo para los delitos especiales, con elementos subjetivos, etc. (vid. infra 149 ss., 175 n. 447).
236. Esto no tiene por qu ser as (vid. infra 186 ss.), pues la determinacin del
marco penal, ms que una decisin dogmtica exclusivamente relacionada con el ;
concepto de autor, es un fenmeno encuadrable en la determinacin de la pena en '
sentido amplio y en bastante medida independiente de dicho concepto.
237. JB 1974, 114-121; RiZ 1975, 167.
238. JuS 1974, 5;JB 1974, 120; RiZ 1975, 166 n. 16.
105

de los sistemas diferenciadores para encontrar soluciones justas en los

casos difciles (adelanto mi opinin: en algunos supuestos esto ser verdad, pero exactamente lo mismo ocurrir para otros supuestos con el concepto unitario), ni en la conveniencia de abandonar el dogma de la accesoriedad (anticipo que para m no ser necesario abandonar la accesoriedad,
pero s conveniente privarle de su carcter de dogma indiscutible derivado
de la "naturaleza de las cosas"), ni en la necesaria igualdad del marco
penal en un concepto unitario, ni en la consecucin del respeto al mandato de concrecin de los tipos con un concepto unitario funcional, pues
todos ellos son temas que veremos en el estudio de las consecuencias del
concepto unitario y las crticas al mismo. El aspecto que me interesa destacar de la construccin de KIENAPFEL es que en ella se ve de un modo
muy claro, muy expreso, cmo el fundamento y la opcin por un concepto
de autor no puede ser en primer plano dogmtica o puramente conceptual. Como estoy tratando de poner de manifiesto continuamente, la idea
de una ms justa punicin, la adecuacin a las nociones de merecimiento
y necesidad de pena, la mejor capacidad para solucionar casos problemticos, etc. est presente en casi todos los autores defensores de conceptos
unitarios y, aunque no se confiese, en muchas construcciones doctrinales
que interpretan los preceptos de los sistemas diferenciadores. Creo un mrito de KIENAPFEL el ponerlo de manifiesto.
Ahora bien, dicho lo anterior, hay que sealar que lo que no es
tan claro es la conveniencia (desde puntos de vista de utilidad, de justicia,
de merecimiento y necesidad de pena, polticocriminales) del concepto
unitario. Para juzgar qu concepto de autor es ms conveniente, tenemos
que conocer primero a qu consecuencias lleva. Tras ello, podremos tomar
la decisin fundamental. Pero antes, para terminar este apartado, hemos
de ocuparnos de la construccin de SCHMOLLER.
C3) La construccin de SCHMOLLER
Como hemos dicho antes, SCHMOLLER no se pronuncia sobre
la conveniencia de un sistema unitario o uno diferenciador, sino que parte
exclusivamente de las normas del StGB 239 para tomar postura en la polmica sobre si en ellos se recoge un concepto unitario funcional o uno de
accesoriedad limitada 240 . SCHMOLLER no se limita sin embargo a optar
por una u otra solucin, sino que, admitiendo en principio que en el
StGB se recoge un concepto unitario funcional, realiza una construccin

239. Vid. supra 59 ss. n. 66.

240. Vid. supra 62 n. 68.
106

peculiar y muy interesante. SCHMOLLER parte de la idea de que KIENAPFEL tiene razn al decir que hay que diferenciar distintos mbitos o
conjuntos de problemas dentro de la teora de la intervencin, pero cree
que tales mbitos no se reducen al dogmtico-categorial de la diferenciacin de distintas formas de autora, de realizacin del tipo de un lado, y al
de la valoracin en sede de determinacin legal o judicial de la pena de
o t r o 2 4 1 , sino que piensa que el propio KIENAPFEL distingue a n ms y
dentro del plano del tipo ve a la vez una diferenciacin: por un lado las
normas de autora unitaria funcional suponen tipificaciones de formas posibles de autora desde el punto de vista categorial-conceptual y por otro
son reglas de interpretacin autntica de los tipos de la parte especial 2 4 2 ,
con lo que ya estamos ante dos grupos de problemas diferentes, el de la divisin en distintos tipos de a u t o r 2 4 3 y el de la ampliacin del tipo literal
(de la parte especial) 2 4 4 . Por su parte, SCHMOLLER cree que dentro de la
problemtica de la divisin en tipos de autor se encierran a la vez tres
cuestiones distintas: la conceptual-terminolgica, la de la valoracin del
injusto de los tipos de autor y la de la punibilidad en relacin a la accesoriedad245 y, an ms, se adhiere a NOWAKOWSKI 2 4 6 para afirmar que
dentro del plano de la valoracin jurdica hay que distinguir entre la "valoracin del contenido de injusto" y la del "'contenido social de sentido' en
caso de igual intensidad del injusto" 2 4 7 ; como el legislador puede en cada
uno de esos mbitos optar por soluciones ms prximas o ms lejanas al
concepto unitario, lo que habr que analizar es precisamente qu es lo que
ha decidido un determinado legislador en cada uno de ellos, con lo cual

241. JZ 1983, 343. Similar es la idea de que hay que ver la solucin adoptada por
un sistema legal para no dar falsas imgenes con la etiqueta "concepto unitario",
idea sustentada por BURGSTALLER, RiZ 1975, 13. Con sus afirmaciones en este
lugar creo que queda de manifiesto que cuando se hable de "concepto unitario" no
podemos (hoy menos que nunca) pensar en un modelo puro y causalista, cosa que
sin embargo parecen seguir haciendo muchos de sus crticos. Como afirmo alguna
otra vez en este captulo, yo hablo de "concepto unitario" para referirme a diversos
modelos posibles que tienen de comn sobre todo las ideas de la extensin de los
tipos de la parte especial y el abandono de la accesoriedad. Por lo dems algunos sistemas que identifico como unitarios poco tienen que ver con los antiguos modelos.
242. Ya hemos sealado ambas cosas en el subapartado anterior.
243. Naturalmente, aqu la expresin "tipos de autor" se refiere a "clases de autor" y
nada tiene que ver con el "tipo de autor" propio del Derecho penal de autor.
244. JZ 1983, 343.
245. JZ 1983, 343.
246. RiZ 1982, 125.
247. JZ 1983, 343.
107

tiene razn KIENAPFEL 2 4 8 al afirmar que puede haber distintos sistemas

de autora unitaria o incluso sistemas mezclados de autora unitaria y diferenciadores 2 4 9 .
As, SCHMOLLER va analizando los diferentes planos, llegando
a las siguientes conclusiones:
En el plano de la amplitud del tipo literal 2 5 0 , cree SCHMOLLER
que el 12 StGB, especialmente en lo relativo al "que ... contribuye a su
ejecucin", se orienta claramente en la lnea de un concepto extensivo de
autor. Sobre si el 12 StGB tiene carcter constitutivo o meramente declarativo, expone SCHMOLLER que probablemente ello depende de los
tipos de delito a que nos refiramos; as, en los puramente resultativos probablemente el concepto extensivo podra deducirse de los propios tipos de
la parte especial, pero no as en otros delitos que describen modalidades
ms concretas de actuacin, en que sin duda el 12 StGB tiene carcter
constitutivo, extensivo de los tipos. Ya es conocida al respecto mi postura,
que, en lo fundamental, coincide con la de SCHMOLLER, si bien considero que el concepto extensivo tampoco se puede deducir sin ms del tenor
literal de los tipos resultativos 2 5 1 . Pero lo importante es lo que a continuacin seala SCHMOLLER: que sera muy dudoso que se pudiera aceptar
u n concepto extensivo si no existiera el 12, sin vulnerar el principio nnullum crimen sine lege", el principio de legalidad. Ello, que me parece obvio,
como ya he sealado ms arriba 2 5 2 , supone para SCHMOLLER que es en
este sentido 2 5 3 en el que el 12 presta un servicio a la idea de conformi-

248. Vid. supra 105.

249. JZ 1983, 343. De ideas similares parte BURGSTALLER, RiZ 1975, 13, segn
el cual hay que ver los distintos planos en un Derecho positivo concreto. Analizando
el Derecho austraco sin embargo BURGSTALLER lo interpretar como sistema de
accesoriedad limitada (aunque en ocasiones hable de concepto unitario "reducido").
Para l, autor inmediato en el sentido del 12 StGB ser slo el que tenga el dominio del hecho (op. cit., 16) y la igualacin que se realiza en dicho pargrafo slo
tiene el sentido de hacer idnticos los marcos penales.
250. JZ 1983, 343-345. Cito las pginas en que trata este aspecto (y as lo har con
los sucesivos) para evitar citas continuas de la misma pgina.
251. Vid. supra 98 s.
252. Vid. supra 98 s.
253. Es decir en el sentido de suponer una extensin legalmente determinada del
concepto de autor, frente a una extensin derivada meramente de la valoracin del
intrprete, como ocurre en lo que llamamos concepto extensivo por oposicin al
unitario y al restrictivo.
108

dad con los postulados de un Estado de Derecho, ms an que el hecho de

dividir las formas de autora punible y separarlas as de otras posibles formas de intervencin no punibles, como resalta KIENAPFEL 2 5 4 . Sobre el
tema de la mayor o menor conformidad a los postulados de un Estado de
Derecho vamos a volver ms adelante, por lo que omito aqu hacer observaciones. De lo que no cabe duda es de que el hecho de que exista una
norma clara de extensin de la autora supone una ventaja evidente desde
el punto de vista del principio de legalidad (en un sentido formal al
menos) frente a las concepciones que mantienen un concepto extensivo
derivado directamente de los tipos de la parte especial con desprecio a menudo del tenor literal posible de los mismos. Por fin, otras observaciones
de SCHMOLLER en este mbito me parecen aqu menos relevantes 2 5 5 .
El segundo aspecto en que se fija SCHMOLLER es el de la distincin conceptual entre tipos de autor 2 5 6 . Frente a la relativamente escasa importancia que KIENAPFEL 2 5 7 parece dar a la diferenciacin entre
las formas de autora, pone de manifiesto SCHMOLLER cmo de entrada hay una diferencia, puesto que el 15, 2 StGB castiga la tentativa de
la autora por determinacin (Veranlassungstaterschaft)
y no la de la autora por colaboracin o cooperacin (Beitragstaterschaft)258.
Sobre el
tema de la punicin de la tentativa de las distintas formas de autora volveremos dentro de poco, por lo que no entramos aqu en ello. En segundo trmino, tambin la diferencia terminolgica entre los distintos tipos
de autores tendra importancia desde el punto de vista procesal, debido a
la disposicin del 134 StPO 2 5 9 , que a nosotros no nos interesa demasiado, y que SCHMOLLER cree que existira aunque desapareciese el citado pargrafo.
En cualquier caso la interpretacin de cada forma de autora
tiene importancia para SCHMOLLER, puesto que, aunque significara slo

254. Vid. supra 105 e infra 130.

255. Pueden verse en JZ 1983, 344 s.
256. JZ 1983, 345-347.
257. Vid. p. ej. RiZ 1975, 168, entre otros muchos lugares.
258. Uno de los argumentos utilizados por BURGSTALLER, RiZ 1975, 13, para
afirmar lo necesario e importante de la distincin en el StGB.
259. Ese pargrafo impone la obligacin, en los juicios con jurado, de preguntar a,
los miembros del mismo si consideran que el acusado es autor inmediato, autor por
determinacin o autor por colaboracin. La importancia de la distincin en este
mbito ha sido puesta de relieve por NOWAKOWSKI, ZnStr II, 1974, 174 n. 3, y
BURGSTALLER, RiZ 1975, 13 s.
109

la definicin de varios aspectos de un concepto comn que no se podra describir en una sola proposicin sin perder riqueza descriptiva y precisin,
precisamente para la obtencin del concepto comn (de una manera no
apriorstica) ser necesario descifrar el alcance de cada una de las descripciones individuales que lo componen. Adems, tambin puede ocurrir que
la ley defina un concepto comn y lo divida despus con determinada finalidad; si el intrprete luego prescinde de la divisin, estara haciendo caso
omiso de los fines de la ley.
Por otra parte, segn SCHMOLLER, la comparacin del 12
StGB con la del 2 del mismo, que regula la comisin por omisin, obliga tambin a afirmar la necesidad de la determinacin de la forma concreta de autora en que se subsume un caso, del mismo modo que, por exigencias del mandato de determinacin, ser preciso aclarar siempre si un
determinado hecho que encaje en un tipo es cometido por accin o por
omisin.
En definitiva, por todo ello, desde este punto de vista conceptual, la regulacin del StGB (y es de suponer por tanto que todo sistema
denominado por KIENAPFEL unitario funcional) apunta en contra de la
idea del autor unitario 260 . Esta idea de SCHMOLLER puede ser correcta,
pero no es tan importante en mi opinin. Efectivamente, la descripcin de
distintas formas de autora harn necesaria la determinacin de en qu
forma de autora encaja un determinado supuesto concreto, cosa que no
ocurrira en un concepto unitario formal, clsico, ms alejado del mandato de concrecin de los tipos. Pero eso (junto a otras cosas) demuestra
ms bien que el concepto unitario defendido por los autores modernos se
diferencia bastante del originario en su construccin y en su fundamentacin dogmtica (alejada al parecer actualmente de la pura igualdad causal). Ello sin embargo no debe en mi opinin ocultar el hecho de que sigue
habiendo un fondo comn entre ambas concepciones que permite seguir
hablando del concepto unitario para referirse a los ms modernos: ese
fondo comn lo marca el fundamento ltimo utilitario de ambas concepciones y la coincidencia en muchas de sus consecuencias, en el sentido de
que, pese a las restricciones introducidas, stas son ms cercanas en el
concepto moderno de que nos ocupamos al clsico concepto unitario puro
que a un concepto restrictivo puro, en especial en la consecuencia fundamental del unitario: abandono de la accesoriedad. Por ello no me parece
un error, siempre que se pongan de manifiesto las diferencias con el con-

260. Naturalmente, opino yo, si se habla de autora unitaria desde un punto de vista
puramente causal y que produzca una equiparacin total, en todos los terrenos, de
los distintos intervinientes.
110

cepto unitario que suele ser calificado de causal, seguir hablando (aunque
sea a efectos de una ms fcil identificacin y oposicin de sistemas) de
concepto unitario para referirnos al que ahora nos ocupa.
En cualquier caso veremos que el propio SCHMOLLER est de
acuerdo en que, en lo fundamental, es decir, en el aspecto valorativo, el
StGB (y por ello los llamamos conceptos unitarios funcionales) opta por
una concepcin unitaria. Antes del aspecto jurdico-valorativo analiza sin
embargo SCHMOLLER261 la terminologa del 12, que considera de
menor importancia. A ello me he referido en otros lugares 262 , por lo que
slo sealar aqu que SCHMOLLER afirma que con la rbrica "Tratamiento de todos los intervinientes como autores", el StGB se decanta en
lo terminolgico por un concepto unitario 263 y que la llamada "autora
mediata" en los sistemas diferenciadores se correspondera ms bien en el
sistema austraco con una "autora inmediata oculta", debindose entender, frente a ello, que, en este sistema, la autora mediata es la "autora por
determinacin" y la "autora por cooperacin".
Por fin, en el plano ms importante, el jurdico-valorativo,
SCHMOLLER distingue dos aspectos: la valoracin del contenido de injusto 2 6 4 y la valoracin del contenido de sentido social 265 . En el primero seala con razn que no se puede deducir directamente de la igualacin del
marco penal tpico para todas las formas de autora una identidad en la
valoracin del contenido de injusto de las mismas, pues la valoracin jurdica no se agota en la determinacin del contenido de injusto de una figura, ni siquiera en el momento del establecimiento del marco penal, sino
que tal valoracin jurdica (y por tanto tambin la igualacin de marcos
penales) suele estar influida por consideraciones preventivas (en definitiva
por el binomio compuesto por el merecimiento y la necesidad de pena a
que tantas veces me he referido) y por consideraciones polticocriminales
(que, en mi opinin, tambin pueden incluirse en ese binomio). Sin embargo SCHMOLLER considera que la igualacin del marco penal en el 12
StGB s refleja una igual valoracin del contenido de injusto de todas las
formas de autora, basndose para tal interpretacin en la voluntad del legislador, reflejada en la documentacin relativa o la gnesis del mentado

261. JZ1983, 347.

262. Vid. supra, sobre todo, 108 ss.
263. De la importancia de este tipo de expresiones en la ley volveremos a hablar/
cuando nos refiramos al "se consideran autores" del art. 14 CP espaol.
264. JZ 1983, 347.
265. JZ 1983, 348.

111

cuerpo legal y adhirindose a lo que considera doctrina dominante. Si esto

ltimo es verdad o no no nos interesa demasiado en nuestro trabajo, no referido al Derecho penal austraco. Ms interesante es la confirmacin de
que la igualdad en el marco penal puede deberse a diversos factores, que
son los que determinan la valoracin jurdica conjunta. Desde el punto de
vista de la valoracin jurdica conjunta me parece evidente que, pese a la
igualdad en el marco penal, el Derecho penal austraco no ha valorado de
un modo idntico todas las formas de autora, puesto que en el 15, 2
StGB se castiga slo la tentativa de autora inmediata y de autora por
determinacin y no la de la autora por colaboracin. Cul es el fundamento de tal distinta valoracin jurdica es cuestin diferente. Por fin la
distincin entre valoracin del contenido de injusto y valoracin del contenido de sentido social se refiere a una de las diferencias entre los llamados
tipos mixtos alternativos y los cumulativos. En ambos se dara una igual
valoracin del contenido de injusto, pero slo en los primeros hay una
completa igualdad en la valoracin social, de modo que al delincuente no
se le producen ni ventajas ni inconvenientes si se encuadra su conducta en
una de las alternativas distinta a aquella en que debera habrsele encuadrado. NOWAKOWSKI266 conecta esta idea con la de la distincin de
tipos de participacin y SCHMOLLER se adhiere a este autor al interpretar que hay una idntica valoracin del contenido de sentido social de las
tres formas de autora del 12 StGB, basndose para tal afirmacin en el
hecho de que la jurisprudencia austraca reciente no admite el recurso de
casacin basado en la subsuncin de una conducta en una figura del 12
distinta a la que realmente le corresponda. Contra ello BURGSTALLER 267 ha afirmado que hay una diferencia en la valoracin del sentido
social de cada forma de autora. La idea parece ser que el austraco medio
no valora igual que un sujeto mate como autor inmediato o determine a
otro a hacerlo o ayude a otro a ello. Esto me parece correcto y por tanto la
idea del igual contenido de desvalor social discutible. Sin embargo
SCHMOLLER opina que no se trata de conocer la valoracin del austraco
medio, sino la de la ley, y que la ley pese a todo valora igual (en cuanto a
sentido social) todas las formas de intervencin; como ello no se corresponde con la conciencia jurdica general, habra que interpretar, segn
SCHMOLLER, la valoracin legal como tendente a la creacin de una conciencia social comn que valore igualmente las formas de participacin.
Sea como fuere y sin mediar en la polmica, que no me parece de inters
fundamental para nuestro tema, es curioso que SCHMOLLER considere

266. RiZ 1982, 125.

267. RiZ 1982, 216 s., sobre todo en la p. 217, discutiendo la cuestin a partir de
un supuesto trado a colacin por NOWAKOWSKI.

112

que lo importante para determinar la valoracin del contenido de sentido

social es la valoracin plasmada en la ley, pero que para descubrir tal valoracin legal, que cree que se inclina por la igualdad de contenido de sentido social en todas las formas de intervencin, acuda exclusivamente a la
opinin de la jurisprudencia reciente.
En definitiva, para SCHMOLLER, el legislador austraco, en el
plano de la valoracin jurdica de los tipos de autor, se ha decidido por la
idea del autor unitario 268 .
De todo lo anterior se deduce que, en especial debido al mandato de concrecin de los tipos, en un sistema unitario como el del Derecho
austraco, hay que diferenciar claramente entre las formas de autora,
pero esto podr hacerse con mayor facilidad o comodidad que en los sistemas en que existe una diferente valoracin jurdica de las distintas formas de intervencin, en los que el encuadramiento tpico dogmtico de
una conducta en una u otra figura obliga ya a tener en cuenta la conformidad o no con la justicia de las consecuencias de ese encuadramiento en
el caso concreto, lo que a su vez obligar a utilizar herramientas dogmticas muy afinadas 269 . Frente a ello, el sistema unitario funcional, opina
SCHMOLLER 270 COn KIENAPFEL271 , p u e d e conformarse "en el plano
dogmtico con un instrumental comparativamente moderado", porque no
se ha de atender en ese plano a problemas de determinacin de la pena.
En mi opinin esto no es del todo cierto en el Derecho austraco, por la
razn sealada de la no punicin de la tentativa de autora por colaboracin.
Por fin SCHMOLLER considera en cierto modo unas formas de
autora como subsidiarias de otras, pero ello no se debe a una distinta valoracin jurdica de las mismas, sino al distinto juego de la imputacin objetiva para unas y otras formas de intervencin 272 .
Con la ltima afirmacin de SCHMOLLER entramos en una
parte interesante de su trabajo, la distincin entre las formas de autora y
la relacin entre las mismas. Considera SCHMOLLER la cuestin de las

268. JZ 1983, 348.

269. JZ 1983, 348.
270. JZ 1983, 348.
21X.JB1974, 119.
272. JZ 1983, 348 s.

113

formas de intervencin como ligada a la de la imputacin objetiva273.

Cree que las normas que regulan la intervencin de varias personas en el
delito pueden adoptar varias posiciones 274 : "Si una norma sobre intervencin afirma la imputabilidad objetiva de acciones de otras personas sin
distincin (dentro del mbito en el que la responsabilidad no est ya excluida segn los criterios generales de la imputacin objetiva), es que en el
plano de la imputacin objetiva domina el pensamiento del autor unitario
('autora unitaria formal' en el sentido de Kienapfel). El contrapunto extremo sera un rechazo general de tal imputacin objetiva". Esta ltima posicin no la cree defendible polticocriminalmente, pues no se podra castigar ninguna accin que en la cadena causal cayera (tambin) en la esfera
jurdica objetiva de otro. Para SCHMOLLER el 12 StGB adopta una
postura intermedia, en cuanto que "declara fundamentalmente imputables
objetivamente tambin las producciones de resultado (que pasan) sobre
acciones de otros, pero precisamente no de modo indeferenciado", producindose de distinta forma la imputacin objetiva al autor inmediato que
al autor por determinacin y a stos de distinto modo que al autor por colaboracin 275 .
Antes de seguir adelante conviene aclarar que cuando SCHMOLLER habla de esta imputacin objetiva relacionada con las formas de intrevencin estimo que considera imputacin objetiva aqulla en virtud de
la cual "el resultado efectivamente aparece como 'obra del autor'" 276 . Me
parece importante resaltar esto porque, como veremos ms adelante, en
mi opinin, contraria a algn autor, tambin en los sistemas diferenciadores y de accesoriedad ha de producirse una imputacin objetiva del resultado al partcipe stricto sensu, pero no significar contemplar el resultado
como obra de la accin del mismo, sino que tendr otras caractersticas,
ser si se quiere una imputacin objetiva secundaria (probablemente a la
que se refiere SCHMOLLER al hablar de los criterios generales de imputacin objetiva).
Lo que me parece interesante en la idea del autor que analizamos es que de ella se deduce algo que podra, en principio en segundo
plano frente a las razones utilitarias y relacionado con ellas, servir como
la idea central de los modernos conceptos unitarios (y en cierto modo de

273. JZ 1983, 380.

274. JZ l983, 381.
275. JZ1983, 381.
276. JZ 1983, 380.

114

sistemas intermedios, es decir que adopten la consecuencia fundamental

del unitario, el rechazo de la accesoriedad, pero no otras que, segn muchos autores, son tpicas de ste, como la igualdad en el marco penal), por
contraposicin a los sistemas diferenciadores. En stos, salvo en el caso
de la coautora, se parte de la idea de que el hecho tpico (el resultado
tambin en los delitos resultativos) es obra de una persona (el autor), con
el que cooperan (o pueden cooperar) otras (los partcipes); es decir, los
partcipes, a modo de satlites del autor, cooperan en el hecho de ste,
que les podr ser imputado (aunque no como propio) slo cuando tal
hecho rena determinadas caractersticas, y slo por la existencia de normas que amplan la tipicidad al partcipe. Frente a ello, en el sistema unitario ocurrira algo similar a lo que sucede en la coautora de los sistemas
diferenciadores: el hecho se contempla como obra de varias personas, no
de u n a ayudada por otras. Ello permitir en los conceptos unitarios funcionales modernos, al contrario que en los clsicos basados en la causalidad, establecer diferencias en la forma de colaboracin de los sujetos,
pero poder imputar recprocamente las acciones de unos a las de otros; y
an ms, como la accin o el hecho es de todos (no obra de uno) permitir incluso la imputacin de elementos personales entre unos y otros,
como veremos ms adelante. Esta contemplacin del hecho (o del resultado) como obra de todos, no lejana a la antigua idea de la contemplacin
del fenmeno de la codelincuencia como paralelo al del negocio jurdic o 2 7 7 , sirve bastante bien para explicar el fundamento (secundario frente
a razones utilitarias) del concepto unitario frente a las fundamentaciones
que hemos ido rechazando.

277. Tal idea puede verse, p. ej., en Espaa, en SALDAA, Adiciones III, 3 a , 103;
CORDOVA, RGU 150 (1927), 55 s.; JIMNEZ DE ASUA/ANTON ONECA, DP C
1928 I, 1929, 173 s. El smil lo utilizaba ya QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, para
pedir "un fundamento unitario de la codelincuencia" y un arbitrio del juzgador, con
el juego de circunstancias.
278. Destacan las ventajas prcticas y polticocriminales del concepto unitario (reducidas a veces a la evitacin de la difcil distincin entre coautora y complicidad)
frente a la pureza terica y dogmtica, entre otros, HAGERUP, ZStW 29 (1909),
614, 617, 621, 625 (en que critica el carcter de axioma que se da al principio de
accesoriedad y afirma que hay que buscar la solucin ms prctica para cada cuestin, alabando en general el CP noruego que, como sabemos, puede decidir caso
por caso los problemas en cada tipo de la parte especial), 628 s., 630; TRAEGER, .
JW 1922, especialmente p. ej. 978; LUDWIG, Teilnahme, 1927, p. ej. 16, 21, 28, 58,'
siendo ste uno de los autores que ms insiste en este aspecto, asegurando que
debe ser el que rija la accin del legislador (llegando quiz a veces a posiciones demasiado extremas); LONY, Tterbegriff, 1934, 47 s.; v. DOHNANYI, Das kommende
Strafrecht, 1934, 75; SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89 s.; GEERDS, GA 1965,
115

Sin embargo, en primer plano, la opcin por un concepto unitario tiene u n carcter prctico 2 7 8 , que slo podremos juzgar una vez conocidas las consecuencias del mismo que veremos de inmediato.
En definitiva, la bastante prolija descripcin de la posicin de
SCHMOLLER 2 7 9 nos ha servido fundamentalmente para constatar dos
cosas que considero importantes: cul puede ser la idea que, junto a razones prcticas, fundamenta los conceptos unitarios (al menos los modernos, aunque no exclusivamente) y, en segundo lugar, que la autora unitaria se refleja en diversos campos y problemas y que es posible adoptarla
en algunos de ellos y rechazarla en otros o adoptarla con concesiones a
otras posibilidades de regulacin, como ya sealaba KIENAPFEL y veremos que ocurre en la realidad. Por tanto es u n a gran simplificacin hablar
hoy del concepto unitario de autor refirindolo simplemente a la equiparacin de los distintos intervinientes en un hecho en virtud de su igual eficacia causal.

218; DREHER, NJW 1970, 217 s., slo para el Derecho de contravenciones; en la p.
218 reforma DREHER un ejemplo de CRAMER para demostrar, de forma jocosa,
las dificultades que supondra intentar aplicar las teoras sobre autora y participacin en el Derecho de contravenciones (un padre y un hijo, abogado y estudiante
de Derecho, intentan demostrar al polica que les quiere poner una multa por
aparcar en lugar prohibido que el autor era el otro y l mismo era un mero cmplice; para intentar convencer al polica utilizan el libro de ROXIN, Tterschaft, las
construcciones del BGH, etc.); vid. tambin del mismo autor, NJW 1971, 122; DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 142 (claramente) y otros lugares de la misma obra;
KIENAPFEL, en casi todas las obras que estoy citando y en mltiples aspectos: en
la necesidad de un menor instrumental dogmtico (vid. supra 104, 113, en lo que
coincide p. ej. SCHMOLLER), en la determinacin de la pena (vid. infra 186 ss.),
etc. Autores no partidarios del concepto unitario tambin anotan este fundamento;
as, entre otros, BHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 42; RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios 1, 1972, 796, siguiendo a MANZINI, Trattato di Diritto pnale II, 1961,
501, seala que el concepto del CP italiano se basa sobre todo en "criterios de
oportunidad poltica"; MIR, PG, 2a, 1985, 309, se da cuenta de que el concepto unitario "responde ante todo a una opcin poltico-criminal que estima conveniente
castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho". Tiene razn MIR, aunque me parece que la conveniencia no se centra (o no tiene por qu centrarse)
tanto en la igualdad del castigo (vid. infra 191 ss.) como en la independencia en el'
castigo (rechazo de la accesoriedad).
279. No me puedo detener en la explicacin de los criterios de imputacin objetiva
que propone SCHMOLLER; en cualquier caso, ahora no interesan demasiado.

116

4. Consecuencias del concepto unitario y crticas al mismo

Antes de empezar a ver las consecuencias y crticas al concepto
unitario, conviene aclarar varias cosas:
No me volver a referir aqu a las crticas a la fundamentacin
del concepto unitario que ya hemos visto (causalidad, peligrosidad, etc.).
En segundo lugar, la explicacin de que una en un epgrafe las consecuencias y las crticas es que muchas de stas van precisamente referidas a las
consecuencias. Por ltimo, ha de tenerse en cuenta que no se trata en lo
que sigue de pronunciarme sobre cada cuestin suscitada, sino de establecer las diferencias tericas y reales entre sistemas unitarios y diferenciadores, comprobar su alcance verdadero y considerar la conveniencia de una
u otra solucin. As, por ejemplo, en el tema de la accesoriedad o de los
elementos personales, no me pronunciar sobre todos los problemas que
se plantean en estos campos (cada uno de ellos justificara una monografa por s solo), sino slo a aquello que me parezca interesante para el fin
que me propongo en esta parte del trabajo: comprobar la viabilidad de un
concepto unitario de autor y su conveniencia frente a uno diferenciador.
a) El rechazo de la accesoriedad
Sin duda el rasgo ms caracterstico de los sistemas unitarios, lo
que ms los distingue de los diferenciadores 2 8 0 , es el rechazo a considerar
unas formas de intervencin como dependientes de otras, tal como se entiende esa dependencia en los sistemas diferenciadores. El rechazo de la
accesoriedad 2 8 1 de ciertas formas de intervencin es el rasgo y consecuencia fundamental del concepto unitario, de la que se derivan prcticamente
todas las dems 2 8 2 .
280. Y dejando al margen algunas posturas extremas entre los defensores de la autonoma de los tipos de participacin. Vid. supra 57 n. 60.
281. Sobre la evolucin histrica de la nocin de accesoriedad y su significado actual, vid. PEARANDA, Autora, 1989, 188-837, es decir, la mayor parte del trabajo;
el excelente estudio de PEARANDA, en el que desgraciadamente no puedo detenerme, es muy til para deshacer ciertas creencias generales sobre la "sacrosanta"
accesoriedad. En l se estudia tambin el concepto unitario de autor (op. cit., 653793, pp. a las que remito en bloque al lector, pues me es imposible citar detalladamente en el lugar que correspondera cada una de las observaciones de PEARANDA), coincidiendo (naturalmente, de un modo absolutamente independiente de m) ,
en bastantes aspectos con la postura que yo adopto en el presente trabajo sobre el /
concepto unitario de autor y las crticas que suelen hacerse al mismo.
282. P. ej. v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 80: "La esencia del concepto extensivo de autor consiste en la dotacin de carcter autnomo a las formas

117

En este apartado nos vamos a referir slo a la llamada "accesoriedad cualitativa", es decir la que supone hacer depender el hecho del partcipe de ciertas cualidades del hecho del autor principal (tipicidad y antijuridicidad en la accesoriedad limitada, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la accesoriedad estricta 2 8 3 , que son prcticamente las nicas que
hoy se defienden). Dejaremos de lado de momento la llamada accesoriedad
cuantitativa, es decir la cuestin de hasta qu punto ha de estar realizada la
accin del autor para que se pueda castigar al partcipe, de lo que nos ocuparemos al tratar el tema de las consecuencias del concepto unitario en relacin con las formas imperfectas de ejecucin 2 8 4 . De igual modo, dejamos
fuera de la discusin respecto a la accesoriedad cualitativa la cuestin del
carcter doloso que debe revestir o no el hecho del autor, pues ello entra de
lleno en el tema de la participacin en hechos imprudentes.
Hay que aclarar que en principio la negacin de la accesoriedad
por los partidarios del concepto unitario no se refiere a u n a cierta accesoriedad cuantitativa, fctica o real que existe en todos los fenmenos, jurdicos o no, en que la causalidad se produce escalonadamente. En estos casos
parece claro que los escalones ms alejados del resultado dependen de
algn modo de los ms cercanos, pero tal dependencia es jurdicamente
irrelevante. As, en los sistemas de accesoriedad, en el caso de la autora
mediata parece claro que la accin del autor mediato depende (en cuanto a
la produccin del resultado) de la del ejecutor inmediato y, sin embargo, no
se considera que haya una relacin jurdica de accesoriedad cualitativa 285 .
En esta lnea cabe decir que se podra incluso construir u n sistema unita-

de participacin. De ah se deriva necesariamente que la participacin debe ser despojada de los efectos de la naturaleza accesoria que hasta ahora le eran inherentes";
sin embargo parece que el Proyecto de StGB de 1936 del que se ocupa este autor no
acab con la accesoriedad, sino que slo la limit (vid. op. cit., 81-82); KIENAPFEL,
Strafrechtsdogmatik, 1971, 24; JB 1974, 118, AT, 3 a , 1985, 123. En este ltimo lugar
afirma: "La renuncia a la accesoriedad cualitativa es no slo el credo dogmtico y
polticocriminal del pensamiento del autor unitario, sino a la vez tambin el signo
inequvoco para (saber) si una regulacin legal concreta ha de inscribirse ms bien
en el sistema de participacin o ms bien en el sistema de autor unitario". Tambin
p. ej. DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 84-87 (entre otras), resalta la incompatibilidad del concepto unitario y la accesoriedad cualitativa.
283. Sobre la accesoriedad mxima, extrema y mnima, vid. p. ej. MIR, PG, 2a, 1985,
339. Poniendo de relieve la variabilidad de la terminologa en este terreno, DAZ Y
GARCA, La Ley 1986-4, 524 n. 8.
284. Sobre la distincin entre accesoriedad cualitativa y cuantitativa, vid. por varios
DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 81; KIENAPFEL, Probleme, 1973, 72-74.
285. Vid. p. ej. BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 53; tambin estas
ideas expuestas con claridad en DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 80 s.
118

rio, distinto del clsico o puro, desde luego funcional, en que, de un modo
similar a lo que ocurre en los sistemas de participacin, haya una cierta dependencia de unas formas de autora respecto a otras. Me explico; en un
sistema de participacin, la calificacin de un sujeto como inductor o autor
mediato depende en gran parte de las cualidades que concurran en la accin del que acta inmediatamente: el pedir a un sujeto que mate a otro,
cosa que ste efectivamente hace, ser calificado de induccin o autora
mediata dependiendo por ejemplo de si el que acta inmediatamente es un
adulto con capacidades intelectuales y volitivas normales, o u n nio de cuatro aos o u n loco. Del mismo modo, en u n concepto unitario como el antes
referido, el hecho de que el que ejecuta inmediatamente la accin sea un inimputable (o acte justificadamente, etc.) podr hacer que la calificacin
del que "acta detrs" pase de ser de autor por determinacin o colaboracin a autor inmediato (en el sentido de "inmediato" que ya conocemos en
el concepto unitario funcional), lo que puede tener relevancia por ejemplo
si, como en el Derecho austraco, la tentativa de autora por colaboracin
no se castiga 2 8 6 . De hecho u n a construccin de este estilo es la de SCHMOLLER 2 8 7 . Naturalmente las diferencias con el sistema de participacin siguen siendo grandes y radican fundamentalmente en la existencia en este
ltimo de la verdadera accesoriedad cualitativa. As como en el sistema unitario mencionado la subsuncin en una u otra figura de autora tiene una
importancia relativa, en un sistema de accesoriedad el encuadramiento del
supuesto en una u otra forma de autora o participacin tendr esas mismas consecuencias y otras aadidas importantes: en muchos casos la calificacin de u n sujeto como partcipe llevar a su impunidad por faltar el carcter de tpica, antijurdica y, segn la concepcin estricta de la
accesoriedad, culpable, a la accin del autor. De igual modo y por razones
obvias, en u n sistema accesorio se podran plantear mayores problemas en
casos de la llamada participacin en cadena que en un sistema unitario.
Hechas estas observaciones, nos planteamos ya la cuestin de la
posibilidad y conveniencia de renunciar a la accesoriedad cualitativa, en286. O incluso ms. Desde un sistema como aquel al que nos referimos podra en
mi opinin ocurrir con toda naturalidad que incluso en el marco penal tpico hubiera diferencias entre los distintos autores, y as cobrara relevancia an mayor la inclusin de un sujeto en una u otra categora de autora; en definitiva cobrara ms
importancia la forma de imputacin del hecho al sujeto. Sobre ello trato ms detenidamente en el tema de la relacin entre concepto unitario y determinacin de la
pena (vid. infra 186 ss.).
287. JZ 1983, 382-385. Con ello no se quiere decir obviamente que la forma en que
SCHMOLLER considera que juega la imputacin objetiva para cada tipo de autor
pueda, aunque fuera correcta, transvasarse sin ms a los sistemas de participacin.
Ms bien al contrario, el propio sistema obliga a enfocar la imputacin de modos
distintos.
119

tendida en el sentido indicado, de unas formas de intervencin respecto

de otras.
Por supuesto, en el anlisis de un sistema jurdicopenal concreto, la discusin sobre la existencia y alcance del principio de accesoriedad
ha de basarse en primer trmino en el estudio de los propios preceptos legales, que claramente pueden imponer u n sistema 2 8 8 . En tal caso el intrprete podr proponer correcciones o modificaciones de lege ferenda si el
sistema adoptado por la ley no le parece el correcto. Si el sistema recogido
por el legislador no aparece claro y admite diversas interpretaciones,
habr que optar por lo ms conveniente.
Pero transcendiendo del plano del Derecho positivo concreto,
nos planteamos si hay algo que obligue al legislador a decantarse por uno
u otro sistema.
La razn que podra obligar en cierto modo a pronunciarse en
uno u otro sentido sera la llamada "naturaleza de las cosas" 289 . No nos referimos aqu a la accesoriedad fctica ms arriba mencionada, que efectivamente est en la naturaleza de los fenmenos causales, pero que no vincula al legislador ni al intrprete del Derecho penal 2 9 0 . Pero es que ms
all de esta relacin poco nos dir la "naturaleza de las cosas", puesto que,

288. As ocurre p. ej. en el StGB, como vimos supra 44 s. n. 2 aunque tal sistema
tiene, segn gran parte de la doctrina, excepciones, que en su momento pondremos
de manifiesto.
289. Vid. infra 146 s. sobre la derivacin de la distincin entre autora y participacin de la "naturaleza de las cosas" los autores citados en n. 357. Respecto a la accesoriedad en concreto, vid. p. ej. DEL ROSAL, PG II, 1972, 335 s., en que, apoyndose en RANIERI (aunque sin citar el concreto lugar de la obra de este autor en que se
apoya), considera necesario aceptar la naturaleza accesoria de la participacin, sea
cual sea la tesis que se adopte; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 807: "La naturaleza accesoria de la participacin es una necesidad conceptual". En contra de que la amplitud
de la accesoriedad se derive de la "naturaleza de las cosas", p. ej. HERZBERG, ZStW
99 (1987), 62 s., si bien este autor considera la accesoriedad ms como "un valor
material" que como "un principio tcnico formal" (op. cit., 67).
290. Tngase en cuenta que a menudo, cuando se afirma que la dependencia del injusto del partcipe respecto del del autor (sea total o parcial) no es de naturaleza puramente fctica, sino jurdica, se opera ya, con razn o no, sobre los presupuestos
de un Derecho positivo concreto. As claramente lo hacen ROXIN, LK, 10a, 1978,.
antes del 26, 4 (81), y RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 206, por poner dosr
ejemplos significativos en Alemania y Espaa. Con ello creo que se apoya lo que
posteriormente voy a defender: que la aceptacin o no del principio de accesoriedad
depende de la interpretacin de los tipos de la parte especial y de la funcin que se
asigne precisamente a la accesoriedad en relacin a esos tipos.
120

como he sealado anteriormente, la misma slo vincula relativamente al

legislador, que n o podr realizar imposibles naturales o tico-sociales,
pero que por lo dems goza de un mbito de libertad considerable. Por lo
tanto, de la naturaleza de las cosas no podr deducirse ni u n rechazo ni
una admisin de la accesoriedad cualitativa 2 9 1 .
Ms que la "naturaleza de las cosas" en s, lo que pesa en la
adopcin de u n sistema accesorio o uno unitario es de nuevo la imagen
que se tenga del fenmeno de la codelincuencia. Si se parte de la idea de
que los hechos delictivos son obra de una (o varias personas) en las que
otros pueden colaborar, que otros pueden fomentar en distinto grado, es
decir obra de u n "maestro" apoyado por distintos ayudantes, entonces el
sistema asociativo delictivo aparece como un sistema de planeta y satlites, de figura central (autor) y figuras marginales (partcipes); en este caso
parece ms fcil llegar a la idea de la accesoriedad. Si, por el contrario, se
piensa que el hecho delictivo es siempre obra de cuantos intervienen en l,
que los actos de unos repercuten en los de otros, pero que el conjunto se
comprende como obra de todos, nos alejamos de la idea de accesoriedad
cualitativa. Si A, B y C intervienen en u n hecho, ste ser obra de todos y
la mera circunstancia de que la actuacin de C no rena los caracteres necesarios para ser considerada delictiva no conduce en absoluto a decir que
la obra desaparece del terreno jurdicopenal; la obra existe y sigue perteneciendo a A y B. En el sistema de figura central y figuras adyacentes las
cosas son de otra forma; el hecho de que en la figura central de la obra no
concurran los caracteres que la configuran como delictiva podr hacer en
algunos casos (y segn las circunstancias) que otro de los intervinientes
pase a ser figura central, pero esto muchas veces no ocurrir y permanecern slo a la vista unos ayudantes en u n a obra que no puede ser considerada delictiva y por ello tales ayudantes le sern tambin indiferentes al Derecho penal 2 9 2 . Como vamos a ver al referirnos a una de las crticas al
concepto unitario (la relativa a su mayor o menor coincidencia con los
conceptos populares), es muy difcil apreciar en abstracto cul de los dos
modos de contemplacin se corresponde mejor con la forma de suceder

291. Mucho menos podr deducirse tal cosa de la teora causal que se adopte. Cfr.
sin embargo BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 51-53.
292. Salvo que tal Derecho castigue en algn caso como obra en s la mera ayuda
(tipos concretos de la parte especial en que una forma de participacin se castiga
autnomamente) o que se interprete con carcter general que los preceptos relativos a la participacin castigan ya el mero hecho de ayudar en cuanto que el mismo
lesiona o pone en peligro un bien jurdicamente protegido. Pero esta ltima posibilidad, fundamentalmente defendida por la teora pura de la causacin (LDERSSEN, Strafgrund, 1967, passim) como fundamento del castigo de la participacin,
ya est partiendo de premisas similares al concepto unitario ms tradicional o puro.
121

los fenmenos sociales. Mi opinin es ms favorable a la contemplacin

de los mismos como obra de uno (o varios) fomentada por otros, y ello por
razones diversas. En cualquier caso lo anterior no me parece concluyente
para optar por un sistema unitario o accesorio.
Ms bien creo que la opcin por uno u otro sistema viene dado
por la interpretacin extensiva o restrictiva que se considere ms conveniente hacer de los tipos de la parte especial293. Ya he manifestado mi opinin de que, al margen de lo que pueda prever en contrario el propio legislador, la interpretacin lgica de los tipos, tanto desde un punto de vista
lingstico como valorativo, es la restrictiva. Si no dice otra cosa, lo natural es pensar que el legislador redacta los tipos de la parte especial de una
determinada manera, porque quiere que slo aquello que sea sin ms subsumible en ellos (entendidos como tipos materiales de injusto, pero con el
lmite interpretativo del tenor literal posible) sea considerado lo antijurdico en primer lugar. Evidentemente puede el legislador pensar que el
marco de actuacin fijado en los tipos de la parte especial se queda estrecho para comprender figuras que merecen y necesitan ser penadas; as el
intentar realizar uno de los hechos descritos en la parte especial es normalmente considerado como punible, por las razones que sean (p. ej. en
cuanto que pone en peligro ex ante los bienes jurdicos protegidos en un
tipo de la parte especial y lo hace con una conducta en principio idnea
para encajar en los modos de lesin del bien jurdico descritos en ese tipo
demostrando as un desvalor de accin). Por ello se crean los preceptos
ampliadores de la tipicidad relativos a la tentativa. Incluso puede ocurrir
que el legislador, por razones valorativas o puramente preventivas, ample
la tipicidad a la tentativa inidnea (porque ex ante supone un peligro para
el bien jurdico o porque representa un enfrentamiento al Derecho y hay
una necesidad de reaccin frente a l, desde puntos de vista de prevencin
general).
Cuando el legislador, sin indicar claramente una interpretacin,
se limita a decir que se castigar con tal pena al que induzca o colabore a
la ejecucin de un hecho (o frmulas similares) evidentemente lo hace
para ampliar la tipicidad contenida en los preceptos de la parte especial.
Aqu de nuevo la interpretacin lgica es la de considerar tal ampliacin
en el sentido de la accesoriedad (limitada precisamente). Y ello porque, al
tratarse de preceptos ampliatorios de la tipicidad, han de interpretarse a
su vez en un sentido restrictivo: "inducir a matar" debera significar inducir a algo que el Derecho penal considera como privacin de la vida con293. Recurdese que hablo ahora de conveniencia, pues desde luego es lcito hacer
una interpretacin extensiva siempre que la misma la imponga con claridad el Derecho positivo.
122

traria al mismo. As, si A mata a B en defensa frente a la agresin ilegtima

y actual contra su propia vida procedente de B, para el Derecho penal no
se ha producido ningn hecho relevante de "matar", puesto que ste est
justificado 2 9 4 . El que induce o ayuda a u n "matar" penalmente irrelevante
en principio tampoco tiene por qu interesarle al Derecho penal con carcter general, pues colabora a algo no desvalorado por el mismo. Por supuesto hay excepciones: las que la ley recoja y desvalore expresamente (p.
ej. en el art. 409 CP se desvalora el fomento de u n "matar" que no est en s
mismo jurdicopenalmente desvalorado: el matarse uno mismo, el suicidarse). Otra aparente excepcin general la suponen los casos en que se
puede considerar que la persona que "no pone la mano" sobre el objeto
protegido en el tipo de la parte especial sin embargo no est limitndose a
fomentar la conducta all descrita, sino que la est realizando ella misma
(claramente los casos de autora mediata). La excepcin es meramente
aparente pues en tales casos no hay necesidad alguna de extender la tipicidad para comprender la conducta del sujeto. Algo muy distinto ocurre
cuando se interpretan de modo extensivo los tipos de la parte especial; en
este caso la colaboracin en lo descrito en el tipo encaja ya sin ms en ste
y a lo sumo, si se considera conveniente, habr que restringir en la parte
general las formas punibles de intervencin. Como stas de por s tienen,
para las teoras extensivas, u n carcter restrictivo del tipo (eliminan de su
mbito determinadas conductas en principio comprendidas en l, precisamente aquellas que encajen en las formas de participacin descritas en la
parte general), no se ve razn, en mi opinin, para interpretarlos a su vez
de modo restrictivo, o sea accesorio 2 9 5 .

294. Distinto es si el hecho est meramente disculpado, en cuyo caso el "matar" sin
duda ha entrado de pleno en la contrariedad al Derecho penal. En caso de justificacin sin embargo el Derecho penal no entra a valorar la accin de matar, le es indiferente o incluso la valora positivamente. Cierto es tambin que el Derecho penal
establece consecuencias jurdicas tambin derivadas de hechos justificados; es el
caso de la responsabilidad civil, que p. ej. en el Derecho penal espaol se produce
tambin en ciertos supuestos de justificacin: estado de necesidad (art. 20 CP), pero
ello para nada afecta a la consideracin penal de la conducta como indiferente, sino
que se trata ms bien de compensar un dao desde una perspectiva civil (aunque
los preceptos se encuentren fsicamente en el CP), como lo prueba el hecho de que,
en este caso, la responsabilidad civil recae sobre el beneficiado por la actuacin en
estado de necesidad, que, en algunos casos ser quien actu cubierto por esa causa
de justificacin, pero en otros ser un tercero: en esos casos el hecho es indiferente
al Derecho penal, no al Derecho en general (sobre causas de justificacin -en especial, legtima defensa, pero tambin otras- y responsabilidad civil, mencionando alguna de las ideas acabadas de citar, cfr. LUZON PEA, Legtima defensa, 1978, 117; ,
Comentarios LP V, 1985, 230).
295. Por ello en los conceptos llamados normalmente extensivos, no unitarios, veo
cierta contradiccin en afirmar la accesoriedad de las formas de participacin. Esta
123

Todo lo anterior resulta sin embargo demasiado formal y se limita, lo que no es poco, a demostrar por qu, en u n Derecho en el que el
legislador no se pronuncie claramente, es preferible y lgico optar, desde
el punto de vista del principio de legalidad, por una interpretacin restrictiva de los tipos de la parte especial y a la vez restrictiva (accesoria) de los
preceptos que amplan la tipicidad. Pero los problemas de tipicidad, principio de legalidad, etc., se solventan, al menos formalmente, con cierta facilidad desde el momento en que el legislador establece con claridad una
interpretacin de los tipos distinta a la restrictiva, cosa que ocurre en los
sistemas legislativos de autora unitaria. Con ello se demuestra que la accesoriedad no es un dogma indiscutible, sino u n a de las alternativas que se
le ofrecen al legislador. Slo cuando la opcin tomada por el mismo no
sea clara, parece necesario o conveniente al menos decantarse en la labor
interpretativa por el concepto restritivo y la accesoriedad.
Ahora bien, queda abierta todava la discusin de cul de los dos
sistemas se adapta mejor a los principios de u n Estado de Derecho. A ello
volver enseguida. Anticipo que creo que ambos cumplen los presupuestos
mnimos del Derecho penal de un Estado de Derecho, pero sin embargo
los cumple mejor un sistema diferenciador y que adopte la accesoriedad.
En definitiva, desde este punto de vista es admisible u n concepto unitario,
pero preferible uno restrictivo.
No entro aqu en extenso a referirme al fundamento del castigo
de la participacin, con el que se relaciona la accesoriedad. La cosa no es
simple: ni del principio de accesoriedad se deriva tal fundamento ni viceversa. El fundamento del castigo de la participacin no nace ex nihilo, sino
que depende de nuevo sin duda de la interpretacin que se haga de los
tipos de la parte especial y de lo que con ello se quiera conseguir; es decir,
tal fundamento est determinado en gran parte por aquello de lo que depende el principio de accesoriedad: la interpretacin de los tipos de la
parte especial y la mejor adecuacin de una solucin u otra a los principios del Estado de Derecho.

contradiccin es sin embargo general en el concepto extensivo, que en realidad es

un concepto que se tiene que rechazar a s mismo obligado por el Derecho positivo;
es difcil argumentar en l si una cosa es coherente o no, cuando de entrada cree
que todo interviniente es autor, pero que luego algunos dejan de serlo porque lo impone el Derecho positivo. De ah que, cuando se dice que en tal concepto las normas
de participacin son restriccin de la tipicidad, se est afirmando (yo lo acabo 'de
hacer en el texto) algo que slo es parcialmente verdad. Pero sobre todo esto volveremos en el captulo siguiente. Por supuesto, estas observaciones no sirven para el
concepto unitario, ms coherente.
124

Al margen de este tema, algo muy oportuno para valorar la conveniencia o no de considerar accesorias unas formas de intervencin respecto de otras es sin duda la contemplacin de las consecuencias prcticas
del pensamiento de la accesoredad. Qu diferencias reales se producen
para la punicin de conductas entre un sistema accesorio y uno unitario?
Uno de los argumentos que aportan con mayor frecuencia los partidarios
del concepto unitario es la cobertura de lagunas de punicin frente a los
sistemas de accesoredad 2 9 6 . Pasamos pues a enumerar las principales diferencias de punicin derivadas de la accesoredad limitada 2 9 7 .
Dejo fuera ahora las lagunas que podra producir el hecho de
que el ejecutor acte sin dolo, pero s imprudentemente, pues afirmar la
existencia de lagunas en estos supuestos supone partir de la idea de que la
participacin exige dolo en la conducta del autor (y tambin en la del partcipe, como establece efectivamente el StGB). Sin embargo tal premisa,
n o establecida al menos de modo taxativo por nuestro CP, no se puede
aceptar sin ms.
1) E n los delitos comunes 2 9 8 (sin especiales intenciones, etc.), el
caso fundamental en que podra haber diferencias es aquel en que el suje-

296. A partir de ahora, al hablar de accesoredad cualitativa, nos referiremos a la accesoredad limitada, pues creo que de la interpretacin estricta de los tipos de la
parte especial, fundamento no prctico de la accesoredad, no puede deducirse en
absoluto que el castigo de los partcipes tenga que depender para nada de la culpabilidad del autor. Adems muchas de las posibles lagunas que aparentemente producira el rechazo de la accesoredad limitada en favor de la estricta no son tales,
pues muchos supuestos de fomento de acciones de un autor inculpable constituyen
casos de autora mediata, para la que el principio de accesoredad no tiene vigencia;
es cierto sin embargo que no siempre se dar autora mediata, por lo que, en vista
de la ampliacin de los supuestos punibles que supone el abandono de la accesoredad estricta en favor de la limitada, como ocurri en el StGB, autores importantes
apuntan algunas dudas respecto a tal cambio, aunque a veces en lo relativo slo a
un problema concreto; vid. p. ej HERZBERG, ZStW 99 (1987), 64.
297. Una exposicin sistemtica de bastante completa de las posibles lagunas de punicin que en su opinin se producen en los sistemas de accesoredad puede verse
en DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 8-44. Este mismo autor seala (op. cit., 8)
que el fenmeno contrario, por el que se penan conductas que no mereceran ser
penadas, no se produce con un sistema de accesoredad. Tambin expone las lagunas GALLAS, Materialien I, 1954, 140-142, afirmando que no justificaban polticocriminalmente una reforma profunda del sistema diferenciador y accesorio del
StGB.
298. Hablo aqu de delitos comunes en sentido amplio, es decir no slo como opuestos a especiales, sino tambin como opuestos a los que requieren determinadas intenciones, modalidaes de actuacin, etc.
125

to que obra inmediatamente lo hace de u n modo atpico 2 9 9 o justificado.

Si el sujeto o sujetos que actan tras l o junto a l lo utilizan como instrumento, en el sistema de accesoriedad se afirmar, salvo en los casos en
que nos hallemos ante u n a causa de justificacin de las que excluyen tanto
el desvalor de la accin como el desvalor del resultado 3 0 0 , una autora mediata, por lo que no habr diferencias notorias con el sistema unitario. La
diferencia se da cuando el resto de intervinientes se limita a inducir o ayudar al que acta atpica o justificadamente. E n principio, segn los sistemas accesorios, los partcipes en tal hecho no responden. En u n sistema
unitario, desde el punto de vista de los principios que rigen la intervencin
de varios en el delito, lo lgico ser que la atipicidad o justificacin de la
conducta de u n sujeto para nada afecte a la de los dems (cada uno responde segn su propio injusto y culpabilidad 3 0 1 ). Esta diferencia, que parece grande, no lo es en realidad tanto, pues el propio juego de las normas
que recogen las causas de justificacin (o atipicidad), al declarar justificadas acciones en favor de terceros, van a permitir, tambin en u n sistema
unitario, la justificacin de la conducta de los autores (intervinientes) no
inmediatos. P. ej., suponiendo que nuestro CP recogiera u n concepto unitario, quien indujera a otro a defenderse de u n a agresin ilegtima actual
con u n medio racionalmente necesario podr interpretarse que a su vez
obra en defensa de la persona o derechos ajenos (art. 8, 4 o CP), igual que
en el estado de necesidad, concebido con amplitud en el Derecho penal es-

299. Sea por concurrir una de las llamadas causas de exclusin de la tipicidad, sea
porque p. ej. tal sujeto obra en error de tipo invencible, que excluye el dolo y la imprudencia, y con ello el injusto, en mi opinin, que puede verse en DAZ Y GARCA,
La Ley 1986-4, 530.
300. Pues, en tal caso, al estar justificado el resultado, tampoco el sujeto de detrs
responder por el delito de que se trate (al margen de que el sujeto que acta detrs
responda, en su caso, de otro delito-amenazas, coacciones, etc.- constituido por la
propia actuacin sobre el instrumento). En esta afirmacin parto de la idea introducida en Espaa por mi maestro (quien ha deducido de ella consecuencias para
determinados mbitos en que otros autores no han utilizado la idea) de que se
puede distinguir entre causas de justificacin que excluyen slo el desvalor de accin y causas de justificacin que excluyen tambin el desvalor de resultado; al respecto, cfr. LUZON PEA, Legtima defensa, 1978, 90 n. 326, 92 n. 335, 121-126,
249-262, 296 n. 583, 309 s. n. 625; Comentarios LP V, 1985, 235, 253, 254 s., 267;
REP 238 (1987), 53 s.; CPC 36 (1988), 648 s.; La Ley 1989-3, 581, 581 n. 13; en concreto sobre la relacin entre esa distincin y la autora mediata, entre otras cosas
con las conclusiones citadas por m, vid. Legtima defensa, 1978, 125 s.; La Ley
1989-3, 581.
i
301. Esto se le ha criticado tambin al concepto unitario; p. ej. BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 35 (l habla de concepto extensivo); DROST, ZStW 51 (1931), 372, referido slo al intento de convertir la induccin en autora mediata.
126

paol (art. 8, 7 o CP). Lo mismo ocurre para la legtima defensa en el Derecho penal austraco ( 3 StGB) y probablemente para el estado de necesidad justificante supralegal 3 0 2 . Similar es el caso tambin para la legtima
defensa (art. 52) y el estado de necesidad (art. 54) en el CP italiano, etc. 3 0 3 .
Por otra parte los propios ordenamientos en que se suele afirmar que se
recoge u n concepto unitario prevn a veces normas para que la justificacin (o atipicidad) se extienda a todos los intervinientes; as el art. 119 CP
italiano antes transcrito extiende a todos la justificacin en caso de concurrir "circunstancias objetivas que excluyen la pena", circunstancias que
comprenden las de los arts. 50-54 de ese CP: consentimiento, ejercicio de
u n derecho o cumplimiento de u n deber, legtima defensa, uso legtimo de
armas y estado de necesidad.
Por lo tanto, en los casos que nos ocupan, las diferencias reales
entre sistemas no son tan grandes. En cualquier caso, la existencia de normas como las citadas y la esencia misma de la justificacin ponen de manifiesto que, cuando menos, es muy problemtico considerar merecedora
y necesitada de pena la conducta de quien fomenta hechos que al Derecho
penal le son indiferentes o incluso valora positivamente, mientras se limite
a fomentar y n o a manipular o instrumentalizar tales conductas. Esto hace
que esta consecuencia de la accesoriedad limitada me parezca correcta,
aunque reconozco que lo mismo se puede conseguir por otras vas.
2) Un caso en parte similar al anterior es aquel en que el hecho
es penalmente atpico para el que acta inmediatamente, por tratarse de
actividades que lesionan bienes jurdicos del mismo, de los que puede disponer, aunque sea limitadamente (desde el punto de vista del Derecho
penal). Me refiero fundamentalmente al caso del suicidio y las autolesiones. A la solucin de estos supuestos en ambos sistemas me referir posteriormente.
3) Problemas de diferente punicin se pueden plantear tambin
en los delitos especiales (y en general en los delitos con especiales elementos personales), de propia mano, con modalidades limitadas de accin, de
pura actividad, en los que se exigen especiales intenciones en el agente y

302. En el StGB slo se regula el llamado estado de necesidad disculpante ( 10).

303. HAGERUP, ZStW 29 (1909), 623, alababa el CP noruego precisamente por contener preceptos de justificacin que permitan excluir de la punicin al que colabora con quien acta justificadamente, sin haber provocado la causa de justificacin, '
pero sin embargo permitan castigar al que la provoca. Pensaba que la exclusin del
castigo de aqul no deba deducirse de la teora de la participacin, sino de las causas de justificacin.
127

quiz alguno ms 3 0 4 . A estos supuestos me refiero ms adelante. Anticipo

que las soluciones derivadas de la aplicacin en estado puro de uno u otro
sistema no son satisfactorias plenamente; sin embargo, en ambos sistemas
se pueden introducir (y de hecho se introducen) correctivos. Lo que habr
que decidir es de qu sistema es ms conveniente partir.
4) Por fin, en el caso de la llamada participacin en cadena podran producirse diferencias notables si, dentro del sistema accesorio, se
opta por la solucin de considerar impune la misma. En cualquier caso
sta es una solucin minoritaria y rechazable en mi opinin 3 0 5 . Con cualquiera de las otras soluciones manejadas por la doctrina, el resultado no
difiere mucho (es decir no se refleja en la alternativa entre punibilidad y
no punibilidad) entre ambos sistemas.
En consecuencia, hay que llegar a la conclusin de que la accesoriedad limitada y el concepto unitario, en la mayora de los delitos comunes, no llegan a soluciones muy diferentes en la realidad 3 0 6 . Sin embargo, en determinados grupos de delitos, aparentemente la diferencia puede
ser grande, lo que explica que sea importante optar por u n o u otro sistema
y, caso de elegir el de accesoriedad, distinguir claramente entre autor y
partcipe. Sin embargo, en el plano de las regulaciones concretas las diferencias se aminoran.
b) Conformidad del concepto unitario con los presupuestos
recho penal de un Estado de Derecho

del De-

Una de las crticas aparentemente ms contundentes a que ha

sido sometido el concepto unitario es la que le acusa de no ajustarse a los

304. Otro caso podra ser el de aquellos delitos en que se produce el fenmeno de la
llamada participacin necesaria, pero no lo trato, pues me parece claro que en
ambos sistemas se puede defender sin excesivas complicaciones la impunidad del
sujeto protegido por la norma.
305. No puedo fundamentar aqu mi posicin sobre el tema, pues supondra realizar un excurso algo amplio sobre una cuestin que afecta exclusivamente a la participacin y no a la autora, que es el centro de este trabajo. Algunas referencias con
bibliografa pueden verse p. ej en ROXIN, LK, 10a, 1978, 26, 36 (106), 27, 43 (124,"
s.). En Espaa, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 323-332.
306. Prescindiendo por el momento del tema del marco penal, del que nos ocuparemos ms adelante.
128

presupuestos del Derecho penal de un Estado de Derecho 3 0 7 , fundamentalmente porque renuncia a la delimitacin de las conductas lesivas o que
ponen en peligro bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal, es decir
disuelve las fronteras de lo tpico al declarar que cualquier provocacin
causal de u n resultado (o actividad) tipificado en la parte especial es tpica
y ha de castigarse como autora. Se atacara as el mandato constitucional
de determinacin de los tipos, muy conectado obviamente con el principio
de legalidad, contenido en Alemania en el art. 103,2 de la Ley Fundamental y reflejado tambin en el 1 StGB 3 0 8 3 0 9 . La acusacin, como se ve claramente, se refiere en principio al concepto unitario clsico, puro o formal. Pues bien, creo que, ni siquiera para ste, es del todo vlida la crtica.
Para empezar, tampoco en u n concepto unitario formal la tipicidad est
determinada exclusivamente por la mera causalidad. Ya dentro del tipo
objetivo, el elemento de la imputacin objetiva como criterio de valoracin jurdica dejar fuera de lo penalmente tpico gran cantidad de conductas. El concepto unitario formal y puro en modo alguno conducir al
castigo (incluso prescindiendo de la parte subjetiva del injusto) del padre
del homicida o del injuriador por el hecho de la eficacia causal de la procreacin para el resultado muerte de un hombre o de hacer posible la conducta injuriosa. Esto me parece hoy algo indiscutible.

307. Entre otros, ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 451; Homenaje-J. Asa, 1970, 58-59;
LK, 10a, 1978, antes del 25, 6 (6); JAKOBS, AT, 1983, 493 (aunque en un sentido
algo distinto); MAURACH/GSSEL, ATII, 6a, 1984, 188; BUSTOS, PG, 1984, 332 s.:
"Se elimina la estructura dogmtica y garantista del tipo legal" (332); COBO/VIVES,
PG, 2a, 1987, 512: "Los partidarios del concepto extensivo de autor llevan a cabo
una intolerable ampliacin de los tipos, que pugna con su funcin garantista".
308. El principio de legalidad se recoge (de modo incompleto) en el art. 25,1 de la
Constitucin espaola, aunque en l no se expresa claramente el mandato de determinacin (al respecto vid. p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 65); ste sin embargo debe deducirse, fundamentalmente (aunque tambin quiz de otros artculos de la Constitucin) de los principios que para el Derecho penal han de derivarse de la declaracin
del art. 1,1 de la Constitucin, que afirma el carcter de Estado social y democrtico de Derecho de Espaa y, con ello, de la verdadera extensin material que en tal
Estado corresponde al principio de legalidad (vid. MIR, PG, 2a, 1985, 64; COBO/
VIVES, PG, 2a, 1987, 706 s.; LUZON PEA, ADP 1989, 27 n. 78), y tambin ha de
deducirse del principio de seguridad jurdica garantizada por el art. 9,3 de la Constitucin espaola (cfr. algunos de estos aspectos en LUZON PEA, ADP 1989, 27 n.
78).
309. Por otra parte se seala que tambin el hecho de dejar al juez la apreciacin de
la diferencia de desvalor en la conducta de los distintos intervinientes, hecho que s
produce en el concepto unitario, provoca un alejamiento de los principios del Derecho penal del Estado de Derecho; as p. ej. JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 123,
pero de este problema nos ocuparemos infra 188 ss.
129

Por otra parte, si lo que se quiere poner de manifiesto con la crtica es que la no descripcin de figuras perfiladas de intervencin es lo que
conduce a esa disolucin de los contornos de los tipos, no conforme con el
principio de determinacin o concrecin de los mismos, habra que hacer
varias precisiones, que expongo a continuacin.
En primer lugar, la existencia de preceptos en la parte general
que interpretan de modo claro en un sentido extensivo los tipos de la parte
especial salvara, al menos formalmente, el principio bsico del Derecho
penal de un Estado de Derecho: el principio de legalidad estricta 310 . Cierto
es que esto no basta, puesto que esta conformidad formal con el principio
de legalidad lo nico que hara es aclarar que la ley consiente precisamente esa disolucin de las barreras tpicas.
En segundo lugar, KIENAPFEL ve como principal ventaja del
concepto unitario funcional frente a uno puramente formal el hecho de
que, con la descripcin de distintas figuras de autora, se estn precisamente dibujando las fronteras del tipo y con ello salvando la crtica a que
nos estamos refiriendo. La respuesta perece evidente: eso no es verdad
cuando, entre las figuras de autora, se incluye la autora por colaboracin
que, p. ej. en el 12 StGB, se define como "aqul... que de otro modo colabora en su ejecucin (scil. de la accin punible)". En el tenor literal de
esta forma de intervencin cabra desde luego cualquier colaboracin distinta a la del autor inmediato o el autor por determinacin. Pero tambin
la contrarrplica parece fcil: en los sistemas diferenciadores, la norma
que regula la complicidad tambin suele ser una clusula residual apta, en
su tenor literal, para comprender cualquier tipo de colaboracin; as, suponiendo que el CP espaol recoja un sistema diferenciador, en el art. 16
se habla de "los que, no hallndose comprendidos en el art. 14, cooperan a
la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos", es decir, literalmente, cualquier otro que fomente el hecho. Como hemos dicho antes,
tanto en un sistema como en el otro, hay mecanismos para excluir acciones causales de fomento que, sin embargo, no deben castigarse.
Dnde est pues la diferencia? De dnde se puede deducir una
mayor precisin en la descripcin tpica y con ello una mayor conformidad con los principios de un Estado de Derecho, en favor del sistema diferenciador? La respuesta slo puede ser en mi opinin una: del principio de

310. En este sentido SCHMOLLER, JZ 1983, 344, que considera que la existencia
del 12 StGB como norma (interpretativa o constitutiva) de extensin de la tipicidad es ms importante para la idea de conformidad con los principios del Estado de
Derecho que la propia descripcin de las formas de autora.
130

accesoriedad 3 1 1 . La accesoriedad de las formas de participacin es lo que

realmente, dentro del campo propio de la teora de la participacin, ofrece
u n perfil claro de los tipos. En u n concepto unitario funcional en puridad
se castigar por homicidio a quien mate a otro con sus manos o sirvindose de un tercero, o fomente u n a muerte ajena induciendo a otro a que
mate de esa forma o colaborando con ste 3 1 2 en cualquier modo mientras
se den los requisitos normales del tipo objetivo y subjetivo en l mismo.
Sin embargo, en un sistema de accesoriedad limitada, se castiga a quien
mate a otro de manera tpica y antijurdica (con sus manos, valindose de
u n tercero o con otros) y a quien induzca de modo antijurdico (para l) o
colabore o fomente de otro modo antijurdico (para l, hasta aqu igual
que en el sistema unitario) la muerte de un tercero realizada por una persona que acta a su vez tpica y antijurdicamente (he aqu la restriccin 3 1 3 que hace que el tipo quede ms perfilado) y en conexin con la accin del mismo. Esta restriccin y mejor perfilamiento de la tipicidad 3 1 4
frente al concepto unitario producida por el principio de accesoriedad me

311. Hablamos nuevamente de la accesoriedad cualitativa, dejando la cuantitativa,

que tambin tiene importancia, para un momento posterior.
312. O incluso ms: segn KIENAPFEL, que rechaza la accesoriedad al mximo,
cabr autora (por colaboracin) fomentando la accin de una fuerza de la naturaleza. Cfr. los autores citados infra 135 n. 322.
313. Hablo de restriccin frente al concepto unitario; evidentemente, desde los principios del concepto restrictivo, los preceptos sobre participacin extienden la tipicidad; la accesoriedad limita esta extensin y fija por ello los lmites del tipo con bastante precisin. Como veremos, las lagunas que ello produzca se podrn solventar
en el Derecho positivo y, cuando ello no suceda, probablemente sern lagunas tolerables, dado el carcter de ultima ratio del Derecho penal. Incluso en la combinacin llamada concepto restrictivo de autora y extensivo de participacin (cfr.
BHR, Tterscnaftsbegriff, 1933, 18), que pretende el castigo de todas las formas de
intervencin mediante la inclusin de preceptos amplios sobre participacin stricto
sensu, seguira la accesoriedad cumpliendo su funcin garantista de delimitacin de
lo tpico, pues excluira ya todo castigo de la participacin cuando faltase la autora
de un hecho tpicamente antijurdico. Por ello esta combinacin que pretende castigar mucho (o sea muy extensamente) puede ser criticable (no es necesario castigar
toda intervencin), pero siempre menos que un concepto extensivo de autor.
314. Resaltan, entre otros, la funcin de precisin de los tipos del principio de accesoriedad RCOON, LK, 10a, 1978, antes del 26, 5 (81); RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 204 ("funcin de seguridad jurdica"); y HERZBERG, ZStW 99 (1987),
61 (claramente), 65 s., con una explicacin de por qu los pocos preceptos amplia-.
dores de la tipicidad que existen en la parte general, y en concreto los preceptos'
sobre participacin, deben interpretarse restrictivamente, y 67 s. Ya antes se poda
deducir que la ventaja de la accesoriedad era el recorte de lo tpico en las afirmaciones de KOHLER, AT, 1917, 532, aunque mezclado con consideraciones sobre determinacin de marcos penales.
131

parece la ventaja fundamental del sistema diferenciador 3 1 5 y lo que le confiere una mayor conexin con el mandato de concrecin o determinacin
de los tipos 3 1 6 . Evidentemente, la aceptacin generalizada de la accesoriedad, como veremos, da lugar a problemas, solubles con la interpretacin o
con la previsin del legislador. Por su parte la mayor relajacin de las
fronteras del tipo en u n concepto unitario tambin tiene solucin por las
vas acabadas de sealar. Sin embargo, aunque el resultado final puede ser
el mismo o similar y satisfactorio en ambos casos, me parece ms conveniente, por las razones apuntadas, tomar como punto de partida el sistema
de la accesoriedad limitada 3 1 7 .

315. Un ejemplo de sistema diferenciador en que en los propios preceptos sobre

participacin se limita expresamente la extensin de la tipicidad que suponen los
mismos, mediante la acogida de la accesoriedad limitada es, como sabemos, el del
StGB, en sus 26 y 27. En ellos la limitacin resulta incluso discutible al exigir
dolo en la accin del partcipe y del autor, con lo que no se puede estar pretendiendo otra cosa que excluir la participacin imprudente y en hechos imprudentes.
Gran parte de la doctrina alemana convierte fenmenos de participacin imprudente en hechos imprudentes en autora, es decir acude a un concepto unitario, cuando
lo ms lgico parece pensar que la ley ha querido excluir del castigo tales formas de
participacin, pero no quitarles su naturaleza de colaboracin en la obra de otro.
Por otra parte no parece posible interpretar que con la exigencia de dolo en esos
preceptos se pretenda simplemente decir que para que quepa participacin ha de
darse tambin el componente subjetivo del injusto en el autor, pues eso supondra
una mera reiteracin en un sistema que recoge la concepcin personal del injusto y
en que por tanto no habra ningn hecho antijurdico sin existir esa parte subjetiva;
adems, si fuera una reiteracin, no se explicara la exclusin del otro posible elemento subjetivo: la imprudencia.
316. Por ello me parece que no tiene razn GEERDS, GA 1965, 218, al negar (frente
a ROXIN) que el concepto unitario ample lo punible de forma poco conforme con
los principios del Estado de Derecho. Segn GEERDS, con una redaccin correcta
de los tipos de la parte especial se puede conseguir reducir lo punible a sus justos
trminos; ello no es verdad, pues, aunque los tipos de la parte especial precisaran
qu modos de intervencin son punibles en cada caso de un modo correcto, seguira renuncindose a la accesoriedad de lo que seran figuras de participacin stricto
sensu en esos casos, con lo que el lmite de lo tpico seguira desdibujado (sobre
todo all donde se castigue el equivalente a la complicidad, forma menos precisa
que la induccin). Cosa distinta es que efectivamente resulte conveniente (tambin
en un sistema que siga el concepto restrictivo) que algunos tipos excluyan el castigo
de determinadas formas de participacin o nieguen la validez del principio de accesoriedad para determinados casos (vid., para un sistema de autora restrictiva, infra
720 ss.).
317. Teniendo en cuenta, claro est, que adems, como vimos, en los casos "normales" lleva a consecuencias lgicas sin necesidad de mayores correctivos y que, como
veremos, en los dems casos tampoco produce problemas tan graves como para
preferir otro sistema.
132

En resumen: el concepto unitario no se puede rechazar como incompatible con los principios de u n Estado de Derecho y un Derecho
penal de tipos, pero parece preferible un sistema accesorio.
c) Concepto unitario y formas de imperfecta

ejecucin

Otra de las crticas ms comunes al concepto unitario consiste

en afirmar que el mismo conduce a una ampliacin intolerable de la punibilidad de la tentativa 3 1 8 . El razonamiento es el siguiente: como en un
concepto unitario las formas de participacin de los conceptos restrictivos
se convertiran en formas de autora de igual peso, lgicamente lo que en
los sistemas diferenciadores sera tentativa (impune) de participacin 3 1 9
se convertira en tentativa punible de autora 3 2 0 , lo cual no es aconsejable,

318. BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 456; DROST, ZStW 51 (1931), 372, que
critica la postura de convertir la induccin en autora mediata, porque as habra
que castigar la tentativa de induccin (lo que por cierto, como veremos, ocurre hoy
el algunos casos en el StGB); GALLAS, Materiatien I, 1954, 143 s.; ZStW 69 (1957),
Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; ENGISCH, ZStW 66
(1954), 383; DIETZ, Taterschaft, 1957, 109; WELZEL, Niederschriften 2, 1958, 99,
donde habla de la ampliacin del concepto de tipo, poniendo como ejemplo la tentativa y los delitos especiales; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 100 s., 124;
ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 451; LK, 10a, 1978, antes del 25, 7 (6); JAKOBS, AT,
1983, 493 s.; MAURACH/GSSEL, AT 2, 6a, 1984, 188, 189. Aunque no lo dice expresamente, comparte esta crtica un defensor del concepto extensivo de autor
como SPENDEL, JuS 1974, 753, cuando justifica que el StGB no recoja un concepto unitario de autor, entre otras razones, en el "punto de vista tcnico de simplificar
la regulacin y excluir en general de la punibilidad determinadas acciones", entre
las que cita "la tentativa de participacin en el delito.
319. Figura distinta naturalmente a la participacin (punible) en la tentativa de autora.
320. La crtica al concepto unitario en este punto ha ido todava ms lejos. Segn
BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 456, en el concepto unitario las fronteras del
tipo se disolveran hasta tal punto que cualquier acto preparatorio del que sera
autor en un sistema diferenciador se convertira en tentativa. Ello no es cierto, pues
para el autor inmediato el tipo consiste en realizar inmediatamente la conducta en
l descrita; por tanto la tentativa supondra disponerse inmediatamente a realizarlo
segn su plan y no cualquier acto preparatorio supone disponerse inmediatamente
a ello. En el mismo lugar contina BELING afirmando que tambin por abajo desapareceran las fronteras del tipo, en el sentido de que, como el tipo supone "colaborar en ..." (p. ej. la muerte de alguien), el menor acto de colaboracin constituira ya
delito consumado. Esto tampoco es cierto, pues para decir que alguien ha colabora- .
do en que otro muera ser necesario que efectivamente ese otro muera y no bastar
con la colaboracin con el intento de que se produzca la muerte, si la muerte no se
produce, pues ello es por definicin slo una colaboracin en la tentativa de que
otro muera. Si no se contempla la autora unitaria como una atomizacin de inter133

sobre todo en lo que sera la tentativa de complicidad, en la que no se ven

razones serias para que sea castigada. Ms discutible es el caso de la tentativa de induccin 3 2 1 .
Este es el tema de la accesoriedad cuantitativa. En u n sistema diferenciador, en que el injusto del partcipe deriva al menos parcialmente
del del autor, lo lgico en puridad es que slo se castigue la actuacin del
partcipe cuando el autor ha llegado en su propia actuacin a u n a fase de
ejecucin que se considera ya injusto, es decir ha llegado a la fase de tentativa. Slo a partir de ese momento el partcipe interviene en u n hecho injusto (o sea tpicamente antijurdico). En el concepto unitario ms puro sin
embargo lo que cuenta es el injusto propio de cada interviniente (autor). Si
de verdad todos los intervinientes son igualmente autores, la tentativa de
cada uno empezar y ser punible desde el momento en que, segn su

venciones inconexas, sino como la realizacin de una obra de todos, a nadie se le

podr imputar como resultado de su obra algo que no existe. "Totalmente de acuerdo" con BELING se declara HPFNER, ZStW 29 (1907), 469, 470 s. Contra BELING y HPFNER, HERGT, Teilnahme, 1909, 189 s.; con razn, contra BELING, sealando que es perfectamente posible establecer distintos momentos de comienzo
de la tentativa, segn el interviniente de que se trate, se pronuncia un defensor del
concepto de autor del CP noruego como HAGERUP, ZStW30 (1910), 761 s., criticando el concepto puramente objetivo-formal de tentativa en BELING. Tiempo atrs
HEPP, AC 1848, 270-276, analizando cules seran las consecuencias para la punicin de la induccin en caso de que el legislador prescindiera de la accesoriedad y
considerase la misma un tipo independiente, se responda que supondran una ampliacin de la punibilidad de la induccin cuando el delito del autor no llegara a consumarse o ni siquiera se comenzase; para este autor habra induccin consumada en
el momento en que el inductor ha hecho todo cuanto tena que hacer para inducir y
ha determinado a otro a cometer un delito, aunque luego ste, por las razones que
sea, no se cometa; tentativa de induccin cuando intenta, sin conseguirlo, determinar a otro, etc. Tngase en cuenta que, como se ha dicho para BELING, esto, que pudiera ser cierto si la induccin fuera un tipo autnomo cuyo desvalor se agota en el
corromper a otro, no vale por supuesto para el concepto unitario, en que se trata (al
menos en una de sus posibles concepciones) de imputar un hecho (en sentido amplio) como obra de todos. En cualquier caso, y esto es lo que nos interesa, HEPP rechazaba la no accesoriedad de la induccin (op. cit. 276-278, 280) precisamente por
suponer una extensin intolerable de la punicin que en muchos casos nada tendra
que ver con la proteccin de bienes jurdicos y entraba en el campo de los juicios
morales intolerables; similar para el cmplice (y el encubridor), 297 s.; en otras pginas comparaba el reflejo de lo anterior en legislaciones concretas. Vid. supra 48 n. 2.
Como se comprende, todo ello se aparta de lo aplicable crticamente al concepto uni-tario, que no pierde para nada de vista la lesin de bienes jurdicos (precisamente d
los mismos bienes jurdicos por todos los intervinientes).
321. As lo ve v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 80 s., que considera
necesario mantener el lado objetivo de la accesoriedad para la complicidad.
134

plan, se disponga inmediatamente a realizar su propio hecho; expresado

con u n ejemplo, si "matar" es causar de modo objetivamente imputable la
muerte de otro, sea de propia mano, a travs de otro, induciendo a otro o
ayudando a otro, "intentar matar" ser ya intentar inducir a otro a que lo
haga con sus manos o ayudarle. Esa parece la consecuencia lgica de una
interpretacin extensiva de los tipos de la parte especial. Es claro que, pese
a todo, queda u n resto de accesoriedad cuantitativa, pues, para que se d
autora de delito consumado, habr de producirse la ejecucin del mismo
(para que haya causacin de u n a muerte sta habr de producirse), por lo
que se mantiene, en este sentido, la conexin de la autora por determinacin y por colaboracin con la inmediata; adems, en caso de que no se
produzca la consumacin, para que haya tentativa, la autora por determinacin o la colaboracin han de ir dirigidas a la realizacin por otro de
modo inmediato de u n resultado o actividad de los descritos en el tenor literal de los tipos de la parte especial 3 2 2 , sin que efectivamente el hecho de
este ltimo tenga que ser tpico y antijurdico, es decir sin que para nada se
acepte la accesoriedad cualitativa. Pero eso es por otra parte todo, con lo
que se permite el castigo de conductas muy alejadas de la lesin o puesta
en peligro de bienes jurdicos contemplada en los tipos de la parte especial,
y por ello se amplan grandemente, ahora de otro modo, las fronteras de lo
tpico. Se castigan comportamientos como el de la tentativa de lo que sera
complicidad en u n concepto diferenciador que, ni desde el punto de vista
de la peligrosidad para el bien jurdico ni desde las ideas de prevencin general y especial o el carcter de ultima ratio del Derecho penal, aparecen
como merecedores o necesitados de pena.
DETZER, partidario como sabemos del concepto unitario, se defiende aduciendo que en los sistemas diferenciadores, en los casos de la
coautora y la autora mediata, tampoco se castigan como tentativa de coautora comportamientos que, de consumarse el delito, seran calificados

322. Esto sin embargo a veces se olvida. As KIENAPFEL, cuando acepta la posibilidad de una "autora por colaboracin sin colaboradores", cuando p. ej. un nico sujeto colabora con las fuerzas de la naturaleza (JB 1974, 190) olvida que el 12
StGB habla del "que de otro modo colabora en su (scil. de la accin punible de
otro) ejecucin", no viendo en este caso ni siquiera la relacin fctica que s aprecia
entre autora por determinacin y autora inmediata, que, eso s, nada tiene que ver
con la relacin de dependencia jurdica que supone la accesoriedad (op. cit., 184).
En realidad los supuestos a que hace referencia KIENAPFEL o son de autora inmediata (en el sentido del concepto unitario) o son impunes por atpicos. Con argu-,
mentaciones similares a la que precede rechazan la figura propuesta por KIENAPFEL BURGSTALLER, RiZ 1975, 16 n. 37 (como sabemos, este autor va ms lejos
y defiende la accesoriedad cualitativa limitada); SCHILD, ZfRV 1976, 195; DEARING, JZ 1980, 424 n. 21; y SCHMOLLER, JZ 1983, 341.
135

de autora (coautora o autora mediata), con lo que quedara demostrado

que de igual modo en u n concepto unitario no todo comportamiento constitutivo de autora en caso de consumacin del delito se convierte en tentativa de autora si el mismo no se consuma 3 2 3 . E n primer lugar, la correccin del argumento de DETZER depende en gran parte de la postura que
se adopte en el arduo tema del comienzo de la tentativa en la autora mediata y en la coautora 3 2 4 y, en el caso de la coautora, segn se piense que
sta puede producirse antes de la fase ejecutiva o no, tema del que me ocupar ms adelante. Pero es que, en segundo lugar, se puede afirmar con
BLOY 325 que el comportamiento del que acta delante slo tiene verdadera importancia cuando no se limita a ser u n mero factor causal de conexin de la conducta del que acta detrs con el resultado, sino cuando con
su persona impregna el acontecer delictivo, cosa que se produce, en los
sistemas diferenciadores, cuando es autor, o sea, en opinin de BLOY,
cuando domina el hecho. Como en el concepto unitario el comportamiento ajeno es para cada interviniente (autor) u n mero factor causal, consecuentemente el comienzo de la tentativa de cada interviniente (autor) no
puede depender nunca del comportamiento ajeno, sino exclusivamente del
propio 3 2 6 .
Sea como fuere lo anterior, la forma ms comn de rechazar la
crtica los defensores de u n concepto unitario consiste en afirmar que los
propios preceptos que castigan la tentativa son los que pueden fijar libremente, independientemente de los relativos a la intervencin, el comienzo
de la misma tentativa, sin que con ello sufra para nada la esencia del con-

323. DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 186 s.

324. Una descripcin de las diferentes posiciones puede verse en SCHILLING, Verbrechensversuch, 1975, 3-10, 11-18, 29-31, 32-34 (y en cuestiones concretas a lo
largo de todo el trabajo); un resumen de posturas sobre el tema en el caso de la coautora se encuentra tambin en el excelente trabajo de VALDGUA, ZStW 98
(1986), 839-843. En el mismo trabajo somete a crtica la "solucin global" (843-870)
y hace una defensa con argumentos bastante convincentes de la "solucin individual" (870-873). Por fin, sobre el comienzo de la tentativa en la autora mediata, vid.
tambin p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, 25, 104-106 (55-57), con una solucin que
me parece aceptable.
325. Beteiligungsform, 1985, 153 s., expresamente contra DETZER.
326. De todas formas la apreciacin de BLOY, claramente correcta para un sistema
unitario puro, debera ser matizada para los sistemas intermedios cercanos al unitario, en los que la idea de imputacin (o de diferente modo de imputacin) s hace
depender en parte la forma de autora de unos respecto de las de otros.

136

cepto unitario 3 2 7 . Esta restriccin operada por las normas que regulan la
tentativa es claramente posible, pero de verdad no afecta para nada al
concepto unitario de autor? En mi opinin s le afecta en dos sentidos:
E n primer lugar, porque, aunque la norma definitoria de la tentativa no diga que determinados intervinientes no son autores en algunos
casos, estara haciendo referencia a la norma de la autora, en el sentido de
obligar a distinguir entre unos tipos de autores (aquellos cuya tentativa no
es autnomamente punible) del resto 3 2 8 . De esta apreciacin deduca GALLAS 3 2 9 la conclusin de que un sistema unitario que restringiera las formas de tentativa punible en relacin con las modalidades de intervencin
obligara en definitiva a distinguir entre autora y participacin en sede de
tentativa. Esto slo es parcialmente verdad o, mejor dicho, slo parcialmente importante, porque, por un lado, aunque hubiera que realizar tal
distincin, sta producira slo efectos en un mbito muy limitado (el de la
punicin de la tentativa), mientras que en otros sectores en los que ms frecuentemente se plantean los problemas para la clara delimitacin entre autora y participacin, stos quedaran obviados 3 3 0 . Adems, la necesidad de
distinguir formas de autora no es u n a contradiccin, sino ms bien una
consecuencia de la concepcin funcional del concepto unitario.

327. P. ej. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 116 (ms que a los preceptos se refiere a una fijacin libre del concepto ejecucin), aunque antes (op. cit. 90) acepta en
cierto modo la crtica de la punicin excesiva de la tentativa y propone que se introduzcan preceptos que restrinjan tal castigo (tambin reconoce la necesidad de tales
preceptos v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100); DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 187-190; KIENAPFEL, JB 1974, 121. De acuerdo con esta argumentacin, un detractor del concepto unitario como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 29 s.,
diciendo que, en caso de que se siga la postura del concepto unitario, ser necesario
de todas formas un precepto para castigar la induccin intentada; reconoce que el
precepto general sobre tentativa puede redactarse de forma que incluya el castigo
de todos los intervinientes, pero en ese supuesto s se estara ante una ampliacin
intolerable de lo punible; luego, a contrario, concibe perfectamente (y ve adems lgico) que en un sistema de autora unitaria ya el propio precepto regulador de la
tentativa no alcance a todos los intervinientes. Este sin embargo no es el nico procedimiento seguido por los partidarios del concepto unitario; as BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 18, que vea en la induccin la utilizacin de un
sujeto por otro como instrumento, consideraba que, al no darse tal utilizacin, al no
tener efecto, en la induccin intentada, sta deba castigarse como acto preparatorio en delito independiente.
328. En sentido similar, referido al StGB, SCHMOLLER, JZ 1983, 345.
329. P. ej. Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34. Similar, sin argumentar, JES*
CHECK, Niederschriften 2, 1958, 98.
330. DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 185.
137

Pero, en segundo lugar, lo que s permite afirmar que el procedimiento de restringir las formas de tentativa punible en relacin con las
modalidaes de autora es contradictorio 3 3 1 con los presupuestos del concepto unitario es el hecho de que de ese modo se vinculan consecuencias
muy diferentes (tanto que determinan la punibilidad o no) a las diferentes
formas de autora 3 3 2 .
Este procedimiento (inconsecuente) es seguido por algunas legislaciones que supuestamente recogen u n concepto unitario. As lo hace
el art. 115 CP italiano, el 14, 2 OWiG 3 3 3 y, con gran claridad, el 15, 2
StGB, que deja fuera de la punicin la tentativa de autora por colaboracin, castigando slo la de autora inmediata y autora por determinacin 3 3 4 . Pues bien, es claro que con esta restriccin contradictoria se consigue u n a punicin ms justa, ms acorde con el desarrollo actual de la
ciencia penal y se acortan las fronteras de lo tpico. Por ello en la realidad
podra decirse que, aunque inconsecuentemente, esta restriccin, motiva-

331. De "inconsecuente" califica ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del 25, 8 (7) la exclusin en un sistema unitario de la tentativa de autora por colaboracin.
332. Si slo determinaran marcos penales diferentes, creo que la inconsecuencia no
sera grande (vid. infra 191 ss.).
333. En realidad el tenor literal de este precepto no tendra que significar ninguna
restriccin a la punicin de la tentativa de determinadas formas de autora, pues
exige que el tipo de la ley se realice o al menos se intente; como, desde la perspectiva
de un concepto unitario, cualquier intervencin realizara el tipo, cualquier intento
de intervencin constituira tentativa. Sin embargo, si ello fuera as, este precepto
sera claramente superfluo y parece que lo que se intenta es excluir del castigo la tentativa de lo que en un sistema de accesoriedad sera participacin. Ese es el fin declarado de la ley. Cfr. al respecto las opiniones de DREHER, NJW1970, 219 s., con un
razonamiento inconsecuente con el concepto unitario o al menos extrao, que no es
de excesivo inters ahora, y con el que intenta demostrar que el precepto correspondiente de la antigua OWiG que declaraba impunes las formas de participacin intentada era una mera aclaracin, pues tal impunidad se deduca ya del propio precepto
(puesto en relacin con otros) que consagraba la autora unitaria; DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 105-107, referindose a la OWiG anterior a 1975, y SCHUMANN, Einheitstatersystem, 1979, 51-55, y BLOY, Beteiligungsform, 1985, 152 s., refirindose ya a la actual OWiG, entre otros. Segn MAURACH/GSSEL, AT II, 6a,
1984, 189, incluso aunque se introdujera en el StGB un precepto como el del 14,2
OWiG, habra que seguir distinguiendo entre autora y participacin.
334. P. ej. LEUKAUF/STEININGER, StGB, 1974, 124, ven aqu un argumento .
para decir que para la autora por colaboracin rige la accesoriedad limitada, si ,
bien exclusivamente en este sentido (vid. op. cit., 130); por su parte BURGSTALLER, RiZ 1975, 13, 33, ve en esto uno de los argumentos fundamentales para
afirmar que en el StGB no se recoge el concepto unitario.

138

'

da por razones polticocriminales, preventivas, en definitiva de justicia

material, hace aceptable el concepto unitario 3 3 5 .
Pero veamos qu ocurre en los sistemas diferenciadores, tomando como ejemplo el StGB, en el que es clara la recepcin del sistema accesorio. En puridad la consecuencia lgica de este sistema sera la no punicin de ninguna forma de participacin intentada, pues no hay hecho
injusto en que participar. Sin embargo el 30, 1 StGB castiga la tentativa
de induccin a u n delito grave y la tentativa de induccin a la induccin al
mismo 3 3 6 . Por lo tanto estamos tambin ante una inconsecuencia del sistema. Tal inconsecuencia viene motivada por razones poderosas de justa
punicin o preventivas, en concreto por la peligrosidad que supone poner
en marcha u n a cadena causal autnoma no controlable por quien la pone
en marcha y que podra acabar con la lesin o puesta en peligro de un
bien jurdico 3 3 7 . Ahora bien, la punicin de la induccin intentada es ms
limitada en el StGB que en el StGB, pues slo rige para la tentativa de induccin a delitos graves y hay una rebaja obligatoria de pena (frente a la
meramente facultativa que se prescribe en el 23, 2 StGB para la tentativa
de autora). Con ello parece que la (doble) ampliacin de la tipicidad que
supone el castigo de la induccin intentada queda bastante limitada y bien
perfilada, ms que en u n concepto unitario que excluya la punicin de la
tentativa de autora por colaboracin (complicidad) 3 3 8 . Pero a nadie se le
puede escapar que, puestos a hacer excepciones razonables, un sistema
unitario podra establecer que se castiguen slo los casos de tentativa de
autora por determinacin (induccin) a delitos graves y slo cuando la
determinacin se dirija al autor inmediato o bien al que habr de determinar a ste. As la propuesta que DETZER 3 3 9 somete a discusin: "Segn

335. Mostraba con claridad que el castigo de las formas imperfectas de ejecucin de
la participacin, de los actos preparatorios, etc. es en gran medida una cuestin de
oportunidad, HOEGEL, ZStW 37 (1916), 840 s. (y pp. posteriores), al margen de que
sealaba que el castigo de la induccin intentada supone una contradiccin con el
sistema de accesoriedad que este autor rechazaba.
336. Junto a ellas tambin se castigan otros actos preparatorios en el 30, 2.
337. Vid. p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, 30, 3 (6). Sobre la justificacin doctrinal del
castigo de las formas de participacin no consumadas (como actos preparatorios)
en Espaa puede verse una exposicin amplia en DEL ROSAL BLASCO, Provocacin, 1986, 248-268.
338. Ya HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763, sealaba que la tan citada ampliacin de
la punibilidad de la tentativa no era tan diferente a la preconizada por autores de- '
fensores de conceptos restrictivos de autor, como p. ej. BELING, aunque reconoca
que quedaba un margen mayor de punicin en los sistemas unitarios.
339. Einheitstterlsung, 1972, 189.
139

los preceptos sobre la tentativa de delito grave (Verbrechen) se castigar a

quien intente determinar a otro a la ejecucin340 de un delito grave. De
igual modo ser castigado quien se declare dispuesto, acepte el ofrecimiento de otro o acuerde con otro ejecutar un delito grave. La misma
pena corresponde al que intente determinar a alguien a las acciones descritas en los incisos 1 y 2. La pena se rebajar segn el X".
Con ello efectivamente parece que se conseguira una punicin
idntica de las formas de participacin intentadas 341 en uno y otro sistema, habiendo sido necesario en ambos establecer excepciones a lo que
sera una plasmacin consecuente de los principios de los que los dos sistemas parten 342 .
Pues bien, llegados a la consecuencia de la posibilidad de obtener el mismo resultado desde ambos sistemas, nos preguntamos como
siempre qu sistema es mejor como punto de partida desde esta perspectiva. Y en mi opinin vuelve a ser preferible el concepto restrictivo de autor.
La razn es la que vengo de uno u otro modo repitiendo: en el Derecho
penal, con un carcter subsidiario, de ultima ratio, es muy importante que
las fronteras de lo tpico estn bien determinadas y no se extiendan hasta
casi su disolucin para convertirse en un Derecho que castiga comportamientos peligrosos. Es preferible partir de un sistema de tipos estrictos,
aunque ello pueda dar lugar a la produccin de lagunas; lagunas que, por
otra parte, el legislador podr colmar con excepciones al sistema all
donde parezca aconsejable. Pero ser preferible un olvido del legislador y
por tanto una laguna de punicin que una punicin excesiva. Con el concepto unitario, cada vez que el legislador se olvide de regular una excepcin (restrictiva) conveniente, lo que se produce es una punicin no recomendable, lo cual hace mucho ms graves tales olvidos que los del
legislador en un concepto restrictivo. En el caso concreto de la punicin
de la induccin intentada, que puede ser una de las excepciones justificadas en el concepto restrictivo, quiz no sea tampoco demasiado grave la
no previsin de tal excepcin, pues el castigo de la induccin intentada
presenta a menudo dificultades o reparos de distinto orden y que no cabe

340. Para DETZER ejecucin es algo distinto a realizacin de una accin tpica.
341. En realidad debe considerarse que las mismas son actos preparatorios del delito, al menos en un sistema diferenciados vid. p. ej. ROXIN, LK, 10a, 1978, 30,2
(5 s.).
'
342. No entro en absoluto en el tema de cundo ha de considerarse que comienza la
tentativa de induccin o autora por determinacin, pues los razonamientos que se
aducen pueden valer de modo similar para ambos sistemas.
140

ignorar 3 4 3 , que hacen que la conveniencia de tal castigo (o por lo menos el

alcance) sea como mnimo dudosa. Es decir que en este caso incluso un
sistema restrictivo puro puede resultar satisfactorio.

343. No me detengo a explicar detalladamente tales objeciones, pues esa explicacin

no es fundamental para el tema que nos ocupa. Sin embargo conviene sealar muy
resumidamente cules son las principales objeciones, sobre todo desde el punto de
vista constitucional, mantenidas fundamentalmente por LANGE, en: Kohlrausch/
Lange, StGB, 43a, 1961, 49 II, I (182), que criticaba el antiguo 49 StGB, parecido al actual 30, como contrario a los principios constitucionales de igualdad y de
determinacin o concrecin de los tipos. Lo segundo ya sabemos por qu; lo primero
sera porque se tratara peor al que realiza un hecho preparatorio en calidad de partcipe (segn LANGE con animus socii) que al que realiza lo mismo para luego ser
autor nico (con animus auctoris) y adems porque se estaran castigando igual que
la tentativa comportamientos esencialmente diferentes y de menor relevancia que
ella. En contra ROXIN, LK, 10a, 1978, 30, 4 (6-7), aduciendo que no habra ataque
al principio de igualdad porque, por un lado, la diferencia en la realizacin de estos
actos preparatorios por un inductor y por un autor unipersonal radica en que en el
primer caso se pone en marcha una cadena causal ajena, incontrolable ya para el que
intenta inducir, mientras que el autor sigue teniendo en control del hecho en ese momento en el que "todava no ha pasado nada", lo que justificara la mayor necesidad
de castigo del primero. Por otro lado, contina ROXIN, en el 30 StGB no se castigan esas conductas igual que la tentativa, pues en sta la rebaja de pena es facultativa
y en aqullas obligatoria. Por fin, tampoco se atacara el principio de concrecin o
determinacin de los tipos, pues el supuesto est muy bien definido y delimitado.
Otras crticas las plantean BUSCH, Maurach-Fs., 1972, 256, aduciendo que no deberan castigarse todas las conductas del 30 indistintamente para todos los delitos
graves, sino slo para aqullos en que haya necesidad polticocriminal de hacerlo; y
LETZGUS, Vorstufen, 1972, p. ej. en su propuesta en 225, quien, en virtud de su concepcin basada en la investigacin sobre la sugestin psicolgica, mantiene que se
deberan castigar slo en determinados casos las conductas del 30. Sin embargo las
crticas de estos dos ltimos autores nos interesan algo menos, pues no niegan la punibilidad de la induccin intentada, sino su alcance, pretendiendo restringirla o formularla de otro modo. Cfr. adems la discusin sobre la punicin de algunas formas
de participacin intentada en Niederschriften 2, 1958, 205-219, y, en parte, 260-264, y
anexos 41 a 46, 115-131, o el resumen de DREHER, ZStW 67 (1955), 608-613; vid.
tambin HERZBERG, ZStW 99 (1987), 66 s., 77-81. En Espaa, desde el punto de
vista constitucional, han criticado especialmente el castigo en el CP de la provocacin (que sera el equivalente espaol de la induccin intentada) y de la conspiracin
y proposicin, VIVES ANTN, Comentarios LPI (1982), 26, y COBO/VIVES, PG, 2a,
1987, 497 s., como contraria al art. 1 de la Constitucin y los principios que para el
Derecho penal se derivan del mismo; DEL ROSAL BLASCO, Provocacin, 1986, 269274, sin afirmar la inconstitucionalidad del castigo, piensa que ste debe someterse a
lmites derivados de los principios constitucionales, y acepta la crtica de LANGE baT
sada en la vulneracin del principio de igualdad, puesto que el art. 4 CP castiga igual
los actos preparatorios que la tentativa (273), aunque da la razn a ROXIN respecto
al Derecho penal alemn y cree tambin que se vulnera el principio de proporcionalidad (273 s.); adems parece aceptar las crticas de COBO/VTVES (269-271).

141

En resumen, como siempre, cabe la posibilidad de aceptar u n

concepto unitario con restricciones, pero es ms conveniente un concepto
restrictivo, en este caso, con modificaciones o no.
d) Concepto unitario y desvalor de accin
Segn diversos autores 3 4 4 el concepto unitario, por basarse exclusivamente en la pura causacin de resultados, tiene en cuenta el desvalor de stos, pero no el desvalor de la accin de los intervinientes. No me
parece sta u n a de las crticas ms acertadas al concepto unitario. Ni siquiera en los conceptos unitarios ms puros se ha dudado de la punibilidad de la tentativa; es ms, como sabemos, al concepto unitario se le ha
achacado su excesiva extensin. En el hecho intentado desde luego no se
castiga el desvalor del resultado, sino el desvalor de la accin del sujeto 3 4 5 .
Por otra parte, en casos de error inverso de u n interviniente sobre la concurrencia (en su propio hecho) de los elementos fcticos de una causa de
atipicidad o justificacin de las que excluyen el desvalor del resultado 3 4 6 ,
el sujeto responder por una tentativa inidnea (tambin en los sistemas
unitarios, si es sta se considera en absoluto punible), en la que el desvalor
del resultado no tiene nada que ver.

344. GALLAS, Materialien I, 1954, 123 s., referido al concepto extensivo, y 143, ya
ms directamente al unitario; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2,
1958, 69; DIETZ, Materialien II, 1954, 329 ("distintas valoraciones psicolgicas");
Tterschaft, 1957, 108 s.; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW
69 (1957), Sonderheft, 90; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 584 {PG II, 1981, 890). Por su
parte ENGISCH, ZStW 66 (1954), 385, aunque no se refiere en este punto al concepto unitario (que ha rechazado, op. cit., 383), considera que la diferencia entre autora y participacin puede basarse en el distinto desvalor de accin de ambas; en ese
lugar ENGISCH da al concepto de desvalor de accin una gran amplitud. Por otra
parte conviene sealar que a veces se habla de diferencias en el desvalor de accin,
pero otras veces se habla ms en general de diferencias en el contenido de injusto (o
expresiones similares): vid., entre otros, JAKOBS, AT, 1983, 494, que seala que la
no comprensin por el concepto unitario de las diferencias entre realizacin y causacin de una conducta slo pueden compensarse de manera muy limitada en la determinacin de la pena; MAURACH/GSSEL, AT II, 6a, 1984, 188; MLR, PG, 2a,
1985, 309, que rechaza de lege ferenda el concepto unitario, pues "desconoce la necesidad de matizar suficientemente las responsabilidades segn su objetiva importancia social respectiva".
345. El argumento lo aporta DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 152; de acuerdo
con l un no defensor del concepto unitario como BLOY, Beteiligungsform, 1985,
159.
346. DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 151 s., pone el ejemplo de un caso de desconocimiento de la existencia de consentimiento del propietario en un delito de
daos.
142

Sin embargo, lo que s es verdad es que en el mbito tpico, del

marco penal, u n concepto unitario, incluso funcional, si se parte de la idea
de KIENAPFEL 3 4 7 de que la distincin de diversos tipos de autores no tiene
u n contenido valorativo, no puede tener en cuenta las diferencias de desvalor de accin derivadas precisamente del modo de intervencin. As lo pone
de manifiesto BLOY 348 , que explica esto como una consecuencia del distinto m o d o de contemplar el fenmeno social de la colaboracin en u n hecho
de diversas personas. Para un concepto unitario, siempre segn este autor,
el hecho total es la mera suma de las partes correspondientes a cada interviniente, mientras que en realidad las cosas son de otra forma: en los fenmenos de colaboracin los intervinientes toman diferentes posiciones respecto
al hecho, relaciones entre unos y otros que determinarn la esfera de responsabilidad de cada uno. Por ello en un sistema unitario cada cual responder segn su propio injusto y culpabilidad, mientras que en el sistema de
accesoriedad, en el que se estaran teniendo en cuenta las diferencias de posicin y relacin de los intervinientes, el injusto de unos (partcipes) estar,
al menos parcialmente, determinado por el de otros (autores) 3 4 9 .

347. Strafrechtsdogmatik, 1971, 34, 39, 42, 53; JuS 1974, 6.

348. Beteiligungsform, 1985, 159 s. El razonamiento de BLOY, parecido al de otros
autores modernos a los que nos estamos refiriendo en este apartado, aunque ms
matizado, estaba ya presente con claridad en BIERLING, Juristische Prinzipienlehre
III, 1905, 145 s., al que sigue BIRKMEYER, VDA II, 1908, 133.
349. Conviene aqu dejar claro que, al contrario de lo que se desprende a veces de las
afirmaciones de los defensores del concepto unitario, en los sistemas de accesoriedad limitada el partcipe no deriva todo su injusto del del autor, sino que una parte
de l es autnomo, pudiendo p. ej. ocurrir que el partcipe acte justificadamente y
el autor no, con lo que a aqul no se le castigar, cosa inexplicable si de verdad el injusto del partcipe dependiera totalmente del del autor. En este sentido ya, frente al
concepto unitario en el punto en que sus defensores afirman que es el nico que de
verdad se adapta al principio de reponsabilidad individual, HERGT, Teilnahme,
1909, 193. Exactamente igual podr ocurrir que en ocasiones el injusto del partcipe
en el caso concreto sea mayor que el del autor. Vid tambin sobre el tema del carcter de propio o ajeno del injusto, HERZBERG, ZStW 99 (1987). Todo ello se explica
bien si se da al castigo de la participacin un fundamento intermedio entre el de la
teora de la pura causacin y el de la teora de la causacin orientada a la accesoriedad, tal como hace ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del 26, 1-7 (80-82) y 17 (86), donde
se puede ver en detalle su construccin. La exposicin y crtica de otras concepciones puede verse en el mismo trabajo, 8-16 (82-86). En Espaa existe una completa
exposicin de las diversas teoras, con toma de postura, en las obras de RUIZ
ANTN, CPC 11 (1980), 47-66 (passim), y Agente provocador, 1982, 189-208. Una"
concepcin que parece original fue la que se plante como alternativa por LUZON
PEA en el Seminario celebrado durante el curso 1987/1988 por la Ctedra de Derecho Penal de la Universidad de Len, bajo el ttulo "Codelincuencia: participacin y
autora", consistente en afirmar que en el fundamento del castigo de la participacin

143

La explicacin de BLOY acabada de exponer sin duda tiene un

contenido de verdad, pero h a de matizarse. En primer lugar, como afirma
el propio BLOY 350 , en el concepto unitario las diferencias de desvalor de
accin derivadas de la forma d e intervencin se tienen en cuenta, si bien
en otro mbito; el de la determinacin de la pena. De ello nos ocuparemos
en otro apartado y veremos que la supuesta desventaja del concepto unitario es que, al tratarse de puras reglas de determinacin de la pena, el desvalor de accin derivado de la forma de intervencin se contempla de una
forma debilitada 3 5 1 , pues es compensable con otras circunstancias que
disminuyan o aumenten dicho desvalor y, sobre todo, el mtodo crea inseguridad p o r dejar la apreciacin al juez.
, Pero, en segundo lugar y al margen de ello, hemos visto cmo
pueden existir concepciones de u n sistema unitario (menos puro, pero
aceptando al fin y al cabo la idea fundamental del rechazo de la accesoriedad) en que l a responsabilidad de cada autor n o es u n compartimento estanco y que las relaciones entre los autores, la forma de estar en el hecho,
etc. pueden hacer variar el modo de imputacin del mismo a cada autor 3 5 2 ,
de modo que, por ejemplo, dependiendo de que un sujeto sea inimputable
o no, otro que acta con l puede pasar de ser autor inmediato o por determinacin a ser autor por colaboracin, lo cual puede tener consecuencias
en el marco penal tpico, al menos en la tentativa, como ocurre en los sistem a s legales ya conocidos que, partiendo de u n concepto unitario, excluyen
la punicin de la tentativa de autora por colaboracin 3 5 3 . Adems, como
se mezclan dos elementos: el del fomento del ataque al bien jurdico y el del enfrentamiento al Derecho; con ello, como ocurre al matizar las diversas concepciones
sobre dicho fundamento, se intentaba dar una explicacin al tratamiento que se consideraba adecuado para el agente provocador y la participacin necesaria. Esta sugerente idea (junto a otras consideraciones), que todava precisa de desarrollo para
comprobar su verdadero alcance y correccin, subyace al tratamiento -contrario al
de la doctrina dominante- que LUZON PEA Comentarios LP V, 1985, 269, da al
agente provocador (o, al menos, al supuesto probablemente ms frecuente de agente
provocador); tambin guarda relacin con esta idea, aunque en un mbito ms general, la exigencia de LUZON PEA, ADP 1989, 32, 32 n. 91, de que exista un ataque o
inobservancia del orden jurdico (junto a requisitos ms citados por la mayora de
los autores, como la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, y algunos a veces
ms olvidados o no compartidos por todos los autores, como la no justificacin material y la reprobabilidad) para que se d realmente la antijuridicidad material.
350. Bteiligungsform, 1985, 160.
351. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 494.
i

352. Vid. supra 106 ss. la concepcin de SCHMOLLER.

353. Cierto que tal exclusin podra basarse en razones polticocriminales o preventivas, a margen del desvalor de accin.
144

expondr al tratar el tema de la determinacin de la pena, no me parece

impensable un sistema que conserve el carcter fundamental del concepto
unitario (rechazo de la accesoriedad), pero sin embargo establezca diferentes marcos penales para alguna clase de autores (intervinientes).
Por otra parte est por demostrar que en los sistemas que distinguen entre autor y partcipe siempre se acierte al reflejar la diferencia de
desvalor de accin de las formas de intervencin 3 5 4 .
Por fin, es cierto que la forma de desarrollarse el fenmeno asociativo delictivo se corresponde mejor con el modo de contemplarlo que
tienen los sistemas diferenciadores accesorios? Como vemos, este es un
tema que se nos plantea continuamente. La cuestin implica diferentes
perspectivas. Por un lado podra significar que las diferencias entre autores
y partcipes estn en la naturaleza de las cosas. Ya hemos puesto de manifiesto lo difcil que es saber en qu consiste tal naturaleza 3 5 5 . Por otra parte
se podra afirmar que en el lenguaje comn "autor", "partcipe", "inductor",
"cmplice" tienen u n significado concreto que sera violentado llamando
autores a todos los intervinientes 3 5 6 . Sobre el lenguaje comn algo hemos
354. P. ej. no est claro que la diferencia de desvalor tico-social de la conducta de
lo que para nosotros es un cooperador necesario respecto del de la de los dems
cmplices est bien reflejada en los sistemas que imponen una atenuacin obligatoria del marco penal del cmplice. Naturalmente suponiendo que el cooperador necesario es un partcipe, cosa discutida, pero que voy a defender ms adelante.
355. Vid. supra 120 ss.
356. Con ello se relaciona la alusin a la correspondencia con los conceptos populares (Volkstmlichkeit). Sobre ello, vid. v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht,
1934, 76, que, para lograr una mayor correspondencia con esas visiones populares,
defiende el que sera Proyecto de StGB de 1936 (sobre ste, vid. tambin SCHFER,
Niederschften 2, 1958, 75); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31, 34, que no se refiere
a la Volkstmlichkeit, sino al "gesundes Volksempfinden* (sano sentir popular o sana
conciencia del pueblo), en lnea con la ms ortodoxa terminologa nazi; SAHM, Taterschaft, 1941, 47 s.; GALLAS, Materialien I, 1954, 144, y Niederschften 2, 1958, 68
y anexo 14, 34; DIETZ, Tterschaft, 1957, 110; KOPF, Niederschften 2, 1958, 124.
Ya antes se haba aludido por HERGT, Teilnahme, 1909, 184, a la falta de coincidencia de la igualacin en el marco penal con el "sentimiento jurdico" (Rechtsgefhl); SPENDEL, JuS 1974, 753, justifica que StGB no recoja el concepto unitario,
entre otras cosas, en el "desarrollo histrico, que ha configurado estas formas de
aparicin de la comisin del delito (autora, induccin, complicidad) en el uso
comn del lenguaje y en la conciencia jurdica; tambin BACIGALUPO, Principios
II, 1985, 131, alude a que el concepto restrictivo "responde al sentimiento jurdico
general", con lo que es de suponer que comparte el argumento contra el concepto
unitario. Cfr. en contra de la argumentacin de los autores que preceden,
SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, que considera que la crtica al concepto
unitario tiene cierta entidad, pero que la concordancia con los conceptos populares
145

dicho ya y relativizaremos su importancia al hablar de la teora objetivoformal. Por fin, la idea que subyace en la naturaleza de las cosas y el lenguaje ordinario es la de que la visin generalizada en la sociedad, la imagen que de los fenmenos participativos (en este caso los delictivos) se
tiene, se corresponde ms bien con el sistema diferenciador y accesorio. En
esa imagen social parece que se dan adems distintas valoraciones a la conducta de unos y otros participantes. La conciencia popular, la experiencia
cotidiana, etc., distinguiran (formal y valorativamente) segn eso entre
formas de intervencin, tendran stas ya u n contenido prejurdico (naturaleza de las cosas) que el legislador no puede contradecir con u n concepto
unitario de autor. Las formas de imputacin de u n hecho a u n sujeto como
autor y partcipe le vendran prefiguradas al Derecho penal. "Los conceptos
autora y participacin se corresponden con realidades muy concretas de
la vida y de stas extraen su sentido inequvoco" afirma GALLAS 357 .

puede lograrse en la determinacin de la pena; Eb. SCHMIDT, Niederschriften 2,

1958, 94, que duda que los conceptos y las diferencias de valoracin estn realmente enraizados en la conciencia popular; KIENAPFEL, p. ej. Strafrechtsdogmatik,
1971, 22 s.; y sobre todo DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 265-271. Por su parte,
ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 116 s., no refirindose al concepto unitario, pone de
relieve la poca trascendencia (aunque no nula) de las realidades prejurdicas y los
conceptos populares para determinar el concepto de autor (las ideas que expongo
en el texto coinciden en gran parte con las de ROXIN, aunque creo que, en definitiva, ste da excesiva importancia a las concepciones prejurdicas en determinados
momentos: vid. infra 586 ss.).
357. Niederschriften II, 1958, 67; ya se vea esta opinin en Materialien I, 1954, p. ej.
144. Por lo que s, el primero en utilizar, para criticar el concepto unitario, el argumento de que las formas de participacin "viven en el pueblo (no son abstracciones
jurdicas)", son conceptos "reales" u ontolgicos, etc. fue HPFNER, ZStW 27
(1907), 471; BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 s.; a lo mismo parece referirse BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 32-35, cuando rechaza (33) el concepto unitario (que l
llama extensivo), porque desconoce "la heterogeneidad de contenido de las formas
de intervencin*, con lo que est apuntando ya antes del finalismo a las diferencias
de desvalor de accin; ms claramente, referido textualmente a la naturaleza de las
cosas, op. cit. 34, con cita de un trabajo de OETKER, que desgraciadamente no he
podido manejar; ANTN, PG, 1949,423, acusa a la doctrina de la "complicidad delito distinto", en la que se inclua y mezclaba el concepto unitario de GETZ, el CP
noruego, etc., de estar "divorciada de la realidad"; como sabemos, QUINTANO, NEJ
III (1951), 146, afirmaba que la primaca del autor es "una exigencia de la individualizacin y hasta de la lgica", pese a lo cual este autor mostr alguna vez cierta
simpata por el concepto unitario o al menos por alguna de sus caractersticas; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 110; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; BLAU,
ZStW 69 (1957), 90; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, que no parte desde '
luego de concepciones ontolgicas (vid. Taterschaft, 4a, 1984, 13-19), afirma, precisamente criticando al concepto unitario: "Por lo dems tampoco el concepto unitario puede hacer desaparecer las diferencias derivadas de las mismas cosas" (LK, 10a,
146

No hay necesidad de extenderse aqu para demostrar lo escasamente acertado de tan extremas posiciones, pues a ello me he venido refiriendo de una u otra forma en distintos lugares, por lo que slo completar u n poco las ideas y pondr nuevos ejemplos. Cierto que la conciencia
popular de la vida cotidiana, el anlisis de los fenmenos participativos,
etc., muestra que no a todo interviniente en u n hecho se le contempla en
u n a misma posicin, sino que ms bien se alude a papeles diferenciados:
"Pedro ha hecho un pastel, porque se lo pidi Juan; la receta se la dio Luis
y le ayud Jos" es la forma comn de expresar las posiciones de los que
han intervenido de algn modo en la elaboracin de u n pastel. Segn eso,
Pedro sera el autor, Juan el inductor y Luis y Jos los cooperadores (cmplices) de distinta importancia probablemente. Pero tambin est claro
que la forma de hablar y de entender el fenmeno no tiene por qu ser tan
precisa y muy bien podra decirse: "Entre Pedro y Jos han hecho un pastel", cuando en realidad el segundo se limit a ayudar al primero, con lo
cual el pinche que ayud al cocinero pasara en la conciencia social expresada por el lenguaje comn de ser cmplice a ser coautor. EUo demuestra
que buscar en esos conceptos prejurdicos una clara distincin de las formas de intervencin es u n a tarea destinada al fracaso. A lo sumo tales
imgenes prejurdicas pueden ser u n indicio 3 5 8 que el legislador no puede
ignorar burdamente 3 5 9 de cmo se atribuyen funciones, incluso parcelas
de responsabilidad en una obra h u m a n a en que intervienen varios, como
puede ser la obra delictiva. Pero con ello no se le puede objetar absolutamente nada al concepto unitario en su versin funcional, que describe las
distintas formas de intervencin en correspondencia con los diferentes
modos de aparecer de las mismas en la realidad social cotidiana 3 6 0 .

1978, antes del 25, 8 (6)); en el sentido similar de negar a la distincin carcter puramente tcnico jurdico y concederle un carcter fenomenolgico, p. ej. tambin
SCHMIDHUSER, AT, 2a, 1975, 532.
358. Esta palabra utiliza MAIWALD, Bockelmann-Fs., 1979, 354.
359. Sobre ello vid. supra 78 ss.
360. Incluso, como sabemos, puede haber sistemas unitarios que hagan depender la
imputacin del hecho a un sujeto como autor inmediato, por determinacin o por
colaboracin, de las caractersticas que se den en el hacer de otro de los intervinientes, con lo que todava se afinara ms en la correspondencia con fenmenos sociales, si es que stos en verdad son tan finamente contemplados por la conciencia social, como pretenden quienes ven en ello un argumento a favor del concepto
restrictivo. Ms bien creo que la posibilidad sealada en ciertos sistemas unitarios
indica que existe una base comn entre ellos y el concepto restrictivo a la hora de '
determinar el modo de imputacin del hecho a un sujeto, si bien es obvio que tal
imputacin se produce con menores trabas, de un modo ms laxo en el concepto
unitario al que nos referimos.
147

Ms difcil todava sera intentar deducir con precisin las valoraciones subyacentes a las concepciones sociales sobre las formas de intervencin 3 6 1 . Ciertas contribuciones socialmente se valoran de modo distinto a otras, unas parecen ms importantes, etc., pero esto tambin lo tiene
en cuenta el concepto unitario al menos en la medicin de la pena. Es
ms, ciertos comportamientos que en u n sistema diferenciador seran de
complicidad (conminada a menudo con menor pena tpica) aparecen
como ms importantes en la visin popular que el del autor. P. ej. no sera
extrao or decir al cocinero de nuestro ejemplo: "Yo he hecho el pastel,
pero la receta me la dio Luis", atribuyendo con ello mayor mrito (importancia) a la contribucin de ste que a la suya propia.
Por otra parte, cmo deducir inmediatamente de esas concepciones el principio diferenciador esencial del concepto restrictivo frente al
unitario, la accesoriedad?
Es posible que llamar autor a todo interviniente no se corresponda con el sentido del trmino autor en el lenguaje ordinario, pero ello
es a lo sumo u n a pega terminolgica formal, superable de u n modo tan
simple como rubricar los preceptos sobre autora unitaria con las palabras
"Tratamiento de todos los intervinientes como autores" 3 6 2 , como hace el
OStGB.
Es imposible, aceptando el sistema diferenciador, determinar el
carcter de autor o partcipe de determinadas figuras que plantean proble361. Por otra parte, aunque a ello no se le puede conceder un valor ms all de la
ancdota, en el refranero, supuesto compendio de sabidura popular, se encuentran
apoyos, tanto en lo terminolgico como en lo valorativo, para el concepto unitario:
"Igual mata el que clava la daga que el que tira de la pata", si bien se podra contestar que aqu lo nico que se afirma es que el que sujeta es tambin autor (coautor)
en los delitos contra la vida, pero me parece claro que el sentido del refrn es ms
general. Incluso hay algn autor, no partidario del concepto unitario, que seala
que el concepto vulgar de autor es ms amplio que el legal (sera todo interviniente): as MAREZOLL, Criminalrecht, 2a, 1847, 120 n. 4, si bien es verdad que habla de
Urheberschaft (causacin, originacin, etc.) y no de Tterschaft (ms especficamente autora), aunque la cita tiene algn valor, pues MAREZOLL caracteriza de tal
forma al Urheber en sentido legal, que coincidira aproximadamente con el Tater,
distinto del cmplice y, en general, del inductor.
362. En este sentido DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 158. Por otra parte vimos
supra 88 n. 178 que hablar de autor, inductor y cooperador o cmplice en un sister
ma unitario funcional no es descabellado aunque puede dar lugar a confusin.
Como tambin vimos supra 100 s., DETZER cree que la mejor forma de evitar el
problema terminolgico sera hablar de interpretacin extensiva o restrictiva de los
tipos y no de concepto unitario o restrictivo de autor.
148

FACL,.-.

. _

Semine:-o ...

--"3

K-i

mas a la doctrina y la jurisprudencia, como el "jefe de la banda", el "vigilante" y figuras similares apoyndose slo en esas concepciones prejurdicas 363 .
El concepto de autor (aceptado el mero carcter indiciarlo de las
"realidades" prejurdicas) slo puede derivarse de la interpretacin extensiva o restrictiva de los tipos de la parte especial364 y, aun siendo ms lgica
y natural como sabemos la interpretacin restrictiva, lo determinante para
optar por una u otra es la adecuacin de cada una de ellas a los presupuestos y fines del Derecho penal (ms concretamente del Derecho penal de un
Estado de Derecho). De ello venimos deduciendo hasta ahora la conveniencia de la interpretacin restrictiva y el principio de accesoriedad.
En resumen, no hay estructuras ni concepciones prejurdicas
que obliguen al legislador a optar por un sistema u otro, ni tampoco unos
indicios tales que permitan decir que un concepto unitario funcional contradice burdamente las realidades sociales. En cuanto a la valoracin social, lo importante es que no es contradictorio con la misma, sino ms
bien coherente, castigar al que acta directamente, a travs de otro, con
otros, induce o ayuda, y por lo tanto ambos sistemas, unitario y difernciador accesorio, estn en lnea con tales valoraciones. El cmo (no slo el
cunto) del castigo depende ya de una valoracin jurdica; lo ms importante en el tema que nos ocupa es si jurdicopenalmente es ms conveniente castigar al que induce y al que ayuda (se les llame autores, inductores,
cooperadores o simplemente intervinientes) en un modo dependiente de lo
que otro haga (conveniencia del principio de accesoriedad).
e) Concepto unitario y determinados grupos de delitos
e\) Delitos especiales
Si el concepto unitario se basa legalmente en una interpretacin
autntica extensiva del tenor literal de los tipos de la parte especial, en los
delitos especiales cabrn dos posibles lecturas. Lo vemos claramente con
el ejemplo del parricidio que reducimos, para simplificar, al caso del
padre que mata a su hijo. Si el precepto de la parte especial dice: "El padre
que matare a su hijo ser castigado con la pena X", desde un concepto unitario habr dos posibles lecturas: Ia: "El que de modo a l objetivamente

363. En todo caso opino que las mismas son, en algunos supuestos, un indicio dp
que tales sujetos no son autores, lo cual me parece correcto la mayora de las veces,
como veremos en su momento.
364. As DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 156 s.
149

imputable cause (o mejor colabore a) que u n padre m a t e 3 6 5 a su hijo ser

castigado con la pena X"; 2 a : "El padre que de m o d o a l objetivamente imputable causa (o colabora en) la muerte de su hijo ser castigado con la
pena X" 366 . Ambas interpretaciones las considero posibles. La primera me
parece ms conveniente, pues no deja fuera del castigo a los extranei, aunque suponga la aceptacin de u n a cierta accesoriedad como veremos. De
tal interpretacin parto, pero advierto que, incluso si se partiera de la otra,
en los sistemas legislativos que recogen u n concepto unitario se incluyen
normas especficas para los delitos especiales que permiten de lege lata la
interpretacin de la que aqu parto y el castigo de los extraos 3 6 7 .
Una primera crtica consiste en considerar u n absurdo lgico
convertir a los extranei en autores de u n delito especial 3 6 8 . Tal crtica no es
365. Y recurdese que matar en un concepto unitario es algo ms que hacerlo de
propia mano, sirvindose de otro como de un instrumento o hacerlo con otros, por
lo que la formulacin del texto equivaldra a la siguiente: "El que cause o fomente ...
la muerte del padre de uno de los intervinientes".
366. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, sin especificar, sealaba que en estos delitos
se producen "dificultades insalvables" para el concepto unitario; op. cit., 190, seala
que la consecuencia lgica del concepto sera la no punicin de los extraos, lo cual
le parece recogido con bastante coherencia en el CP noruego; similar a BIRKMEYER para los delitos especiales y los que describen modalidades de accin, HERGT,
Teilnahme, 1909, 189 (y n. 1 de esa pgina); DROST, ZStW 51 (1931), 372, indica
que la conversin de la induccin en autora mediata supondra la imposibilidad de
castigar la induccin al delito especial por parte de un extraneus, salvo que (en este
y otros puntos) se introdujeran preceptos especiales, con lo que en el fondo se volvera a la induccin como forma de participacin; BOLWIEN, Ausdeh.nu.ng, 1938, 36
s.; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40, en que indica que el concepto unitario fracasa en
estos delitos y en los de propia mano, salvo que se siga una de las alternativas a que
hacemos referencia infra 151 n. 370; es de suponer que el fracaso se debera a las
mismas razones que seala para los delitos con especiales elementos subjetivos, nimos, intenciones, etc., es decir, a la imposibilidad de castigar a los extranei, con lo
que se estara produciendo una laguna de punicin no tolerable polticocriminalmente (op. cit., 39); incompatible por estas razones con este tipo de delitos considera el concepto unitario DIETZ, Tterschaft, 1957, 109, salvo que se introduzcan preceptos especiales, en cuyo caso se da entrada a la accesoriedad (op. cit., 110).
367. Adems ello sera coherente con la idea de un concepto unitario que considera
que el hecho es obra de todos, es decir tambin de los extraos. Por otra parte es lgico castigar a los extraos independientemente del concepto de autor del que se
parta, pues en los delitos especiales se protegen intereses generales que pueden ser
puestos en peligro no slo con la conducta del especialmente cualificado, sino tambin con la de otros.
'
368. En este sentido, LANGE, Niederschriften 2, 1958, 119; o incluso se va ms lejos
y se afirma que se ampla la punibilidad en estos delitos al convertir en autores a
cualquier colaborador (as MAURACH/GSSEL, ATII, 6a, 1984, 188), lo cual no es
150

contundente, pues tal absurdo se produce slo si se parte del concepto de

autor propio de los sistemas diferenciadores de accesoriedad, que interpretan restrictivamente los tipos de la parte especial. Lo que habr que preguntarse ms bien es si, dado que una parte de lo injusto tpico de los delitos especiales est determinada precisamente por la cualidad personal, es
lgico imputar tal injusto a otros sujetos, se les llame o no autores. Es opinin comn, salvo contadas excepciones 3 6 9 , que tambin en los sistemas
diferenciadores los extraos puedan participar en los delitos especiales, es
decir se admite la responsabilidad (eso s, accesoria) de extranei en delitos
especiales. Pues bien, como vamos a ver, las autnticas diferencias en este
punto entre sistemas no se derivan directamente de la concepcin de los
delitos especiales en cada uno de ellos, sino precisamente (y adems en
este punto a menudo no son muy grandes) de la aceptacin o no de la accesoriedad cualitativa respecto del injusto "ordinario", es decir la parte de injusto que n o corresponde a la cualidad personal. Para apreciar las diferencias entre sistemas vamos a fijarnos en los siguientes grupos de casos:
I o .- Un extraneus induce o ayuda a u n intraneus
cometer el hecho contemplado en el tipo especial.

responsable a

2 o .- Un extraneus se sirve de u n intraneus como instrumento para

cometer un hecho que, al menos formalmente, encaja en el tipo especial.
3 o .- Un intraneus induce o ayuda a u n extraneus
hecho que encaja en la descripcin del tipo especial.
4 o .- Un intraneus se sirve de un extraneus
para cometer el tipo especial.

a cometer el

como instrumento

Antes de analizar cada caso vamos a ver algunas objeciones que

se hacen al concepto unitario en el punto que nos ocupa. GALLAS 370 afirdel todo cierto, pues lo que aqu ocurre es similar a lo que ocurre en los delitos comunes: se difuminan las fronteras de lo tpico al desaparecer la accesoriedad y en
ese sentido se ampla la punibilidad, pero no ms en los delitos especiales que en
los comunes, salvo que se siga la tesis de no castigar a los partcipes extranei en el
sistema diferenciador (tesis no compartida por los autores citados).
369. Sobre ellas, vid. infra 729 n. 55.
370. Materialien I, 1954, 143; en igual sentido, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40,
donde indica que, si se distinguiera entre intranei y extranei, para imponer penas diferentes, ello sera materialmente correcto, pero se abandonara el concepto unitario, y, si se les considerara autores a todos, el concepto slo se salvara aparentemente, por las razones vistas en el texto; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; en
sentido similar, antes y despus, BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 457 s.;
151

m a que, con la posibilidad de que los extranei sean autores del delito especial, "la unidad del concepto de autor se salva slo aparentemente. Pues la
colaboracin del extraneus etc. sera injusto punible no por s mismo, sino
gracias a su apoyo en el hecho del 'verdadero autor'. Sin la intervencin de
un funcionario la colaboracin de no funcionarios en u n delito de funcionarios propio sera impensable. Se tratara pues en realidad de una forma
accesoria d colaboracin y segn ello h o de autora, sino de participacin". Tiene razn GALLAS? Pues creo q u e e n parte s, pero slo en parte.
KIENAPFEL 3 7 1 tontesta a la anterior observacin que las cosas
n o son as, pues aqu el no cualificado (para l ste es siempre autor por determinacin p o r colaboracin) n o responde por el injusto de otro, sino exclusivamente por su propio injusto, q u e consiste "en intervenir en un delito
especial, es decir en el hecho ide u n cualificado" 372 . Decir eso es n o decir
casi nada, es jugar con el lenguaje. Naturalmente, en u n sistema accesorio
tambin el partcipe responde por su propio injusto, que consiste en intervenir en el hecho de otro. Respecto a la accesoriedad cualitativa "normal" la
diferencia es que, eri el sistema accesorio, l hecho del autor ha de reunir la
caracterstica de tpico y antijurdico, mientras eso es irrelevante 3 7 3 en u n
concepto unitario. En ese sentido se puede decir que en el sistema accesorio l prtcipe'respohde p o r el injusto de otro, aunque la expresin no sea
muy acertada. Pero si, en el caso de la cualificacin personal, para que el
extraneus responda, es necesario que acte u n intrneas en ambos sistemas, es evidente que en los dos casos se est respondiendo, en el sentido anteriormente visto, por el injusto de otro, aunque sea parcialmente.
Por su parte DETZER 3 7 4 replica, como hace a menudo, con una
comparacin con el sistema de accesoriedad, diciendo que tambin u n a
DROST, ZStW 51 (1931), 372; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 36 s., que afirmaba
que un concepto unitario (para l extensivo) que introdujera preceptos especiales
para conseguir el castigo de los extraos estara renunciando a sus presupuestos,
dara entrada a la participacin y volvera en definitiva al concepto restrictivo;
DIETZ, Taterschaft, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 98, seala en
esta y otras sedes se vuelve a tener que hacer diferenciaciones que se queran evitar;
JAKOBS, AT, 1983, 494. Entre los partidarios del concepto unitario tambin hay
quien opina que es imposible hablar de autora del extrao en estos casos y que, si se
castiga al mismo, habr de ser en otro concepto; as ya STBEL, Theilnahme, 1828,
122, (tambin para los delitos con especiales intenciones) los considera cmplices;
vid. tambin ROEDER, JB 1975, 562-569.
371. AT, 3M985, 156 s.
372. AT, 3a, 1985, 156 s.
373. Como sabemos, parcialmente irrelevante.
374. Einheitstaterlsung, 1972, 144.
152

mujer puede ser autora mediata o coautora, en cualquier caso verdadera

autora, del delito de violacin, que, en el Derecho alemn, es un delito especial, pues requiere la cualidad de "hombre" en quien viola, siempre y
cuando se sirva de o acte con un hombre. Esto querra decir que no todo
tipo de accesoriedad excluye la autora. El argumento no es vlido, pues es
falso que quien no cumple en su persona la cualidad exigida por el delito
especial pueda ser autor mediato o coautor de tal delito. Una interpretacin verdaderamente restrictiva de los tipos de la parte especial implica
que el verdadero autor (inmediato y nico, mediato o coautor) ha de cumplir en su persona los elementos nucleares del tipo, referidos a la cualidad
personal y a la accin. Todo lo dems sern ampliaciones del concepto de
autor. Respecto a la coautora en el delito de violacin explicar ms adelante 3 7 5 por qu no puede ser coautora la mujer en los ordenamientos penales que tipifican la violacin como delito especial. En la cita que DETZER hace, entre otros, de ROXIN 3 7 6 induce a confusin. Por un lado, en
esas pginas ROXIN no dice expresamente que la mujer pueda ser autora
mediata o coautora de la violacin, aunque podra deducirse del contenido
de las mismas. En cualquier caso ello se debera a la peculiar concepcin
de los delitos de propia m a n o que ROXIN tiene y entre los que no incluye
la violacin; por otra parte considera autora (coautora) el hecho de aplicar la violencia en ese delito, por lo que evidente para l deja de ser delito
especial en este sentido 3 7 7 . En los delitos especiales, ms en concreto en
los que el llama delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikte), ROXIN
exige siempre la cualificacin en el autor (unipersonal, mediato o coautor) 3 7 8 , tanto que en ellos deja de lado cualquier otro criterio de determinacin de la autora 3 7 9 .

El segundo ejemplo con el que DETZER 3 8 0 intenta demostrar

que a veces el injusto propio slo se puede realizar apoyndose en el ac375.Vid.infra511.
376. DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 144 n. 1, cita a ROXIN, Taterschaft (las pginas y contenido no han cambiado en las diferentes ediciones en este punto), 417
ss.
377. Lo que por cierto se corresponde bien con el actual 177 StGB, al que haremos referencia ms adelante.
378. P. ej. muy claramente, Taterschaft, 4a, 1984, 338, 371.
379. Lo que, curiosamente, le va a acercar al concepto unitario en este punto, con la
salvedad, claro est, de que en esos delitos sigue rigiendo la accesoriedad. El propio
ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 379, reconoce esta semejanza con el concepto extensivo, si bien la considera muy limitada.
380. Einheitstaterlsung, 1972, 144.
153

tuar de otra persona, sin que por ello desaparezca la autora, se basa en el
antiguo 353 StGB 3 8 1 . Dice que, para que el funcionario pueda ser castigado, es necesario que el no funcionario realmente pague la contribucin
no adeudada y por ello cree que se trata de u n caso de autora mediata del
funcionario, cuyo injusto depende de la conducta del no funcionario. En
primer lugar, me parece que la calificacin de autor mediato del funcionario es incorrecta, pues la accin (u omisin) tpica consiste en recaudar y
no ingresar y ello lo realiza el funcionario de propia mano. Pero, en segundo lugar, aqu s que la dependencia del injusto del funcionario respecto al
no funcionario es puramente fctica, pues el hecho del no funcionario no
constituye injusto penal alguno en el que se pueda apoyar el injusto del
otro. Por otra parte, si de verdad estuviramos ante u n caso de autora mediata, se dara la dependencia fctica conocida del actuar del ejecutor material (que aqu no es tal), pero ello nada tendra que ver con la cualificacin personal que se da claramente en el funcionario (supuesto autor
mediato) 3 8 2 .
Qu hay por tanto de verdad en la crtica de GALLAS? Pues hay
u n a verdad relativa: Efectivamente, en el concepto unitario en los delitos
especiales hay una relacin de accesoriedad, el injusto de unos autores depende de otros, pero slo en u n a parte, en lo relativo a la cualidad personal. Habra dependencia en cuanto a lo que LANGER 3 8 3 llama "injusto especial", pero no en cuanto a lo que sera el injusto "normal" o "comn",
dependencia esta ltima rota por el rechazo del principio de accesoriedad
limitada "normal". Esto es algo que indirectamente reconocen los dos autores partidarios del concepto unitario que hemos tomado como modelo
de respuesta frente a la crtica de GALLAS 384 .
381. Que, en su primera parte rezaba: "Un funcionario que tenga que recaudar impuestos, tasas u otras contribuciones para una caja pblica ser castigado con pena
privativa de libertad de tres meses a cinco aos, si recauda contribuciones de las que
sabe que el pagador no es deudor en absoluto o slo lo es por una cantidad menor y
no ingresa en la caja la totalidad o una parte de lo antijurdicamente recaudado".
382. Porque no se puede considerar, claro est, cualidad personal la del no funcionario, pues ello supondra convertir en delitos especiales de no funcionario todos los
que tienen un paralelo delito de funcionario, cosa que tampoco por otra parte parece
producirse aqu. En ltimo extremo, aunque se considerara errneamente la cualidad de no funcionario como constitutiva de un delito especial, aqulla no se imputara al funcionario, todo lo cual demuestra lo inoportuno del ejemplo de DETZER.
383. Lange-Fs., 1976, 260.
i

384. As KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 157, abandonando expresamente la postura

mantenida hasta RiZ 1975, 166 n. 14, afirma que puede haber un elemento de accesoriedad desde el punto de vista de los delitos especiales y que, en definitiva, juegan en este punto en el concepto unitario slo dos ideas de dependencia: la fctica
154

Pues bien, esa accesoriedad respecto al "injusto especial"

contradice la esencia del concepto unitario? La respuesta no es fcil. En
realidad, m e parece que es la nica solucin para explicar la existencia de
delitos especiales en u n sistema unitario y poder castigar a los extranei,
pues, de no existir ese apoyo en el "injusto especial" de otro, no habra
forma de compaginar la extensin del tenor literal de los tipos de la parte
especial con la existencia de delitos especiales y conseguir a la vez u n castigo de los extranei; me explico: cmo castigar como autores a los que
"causan de modo objetivamente imputable la muerte del hijo de uno de
ellos o la destruccin de documentos de u n funcionario"? Si no hay ese
apoyo en el injusto del padre o del funcionario, estos delitos no podran
castigarse nunca como delitos especiales, es decir con u n contenido de injusto especial o habra que interpretarlos restrictivamente, es decir castigando slo al padre que, de propia mano, a travs de u n instrumento o
con otros mate a su hijo, etc. 3 8 5 , lo cual s que contradice la premisa gene-

ya conocida y la derivada de "la pecualiaridad especfica del delito en los delitos especiales". Adems nos recuerda KIENAPFEL que nunca ha defendido que el concepto unitario haya de llevarse a cabo con absoluta pureza sistemtica, en lo que tiene
razn. En DETZER el reconocimiento es ms indirecto, cuando explica (Einheitstterlsung, 1972, 145 s.) que en el sistema accesorio los preceptos sobre participacin
juegan un papel distinto en las diversas clases de delitos: en los comunes, introduciendo en el campo de lo punible conductas que no cumplen los requisitos de accin
que exigen los preceptos de la parte especial; en los especiales, introduciendo en el
campo de lo punible a personas que no renen las cualidades personales exigidas
por esos tipos. Para que se pueda hablar de participacin como algo que englobe
ambos aspectos, habr que buscar un comn denominador, que DETZER encuentra
en el hecho de que tanto en una como en otra clase de delitos un partcipe slo
puede entrar en el campo de lo punible cuando otro interviniente (autor) ha actuado
tpica y antijurdicamente (en cuanto a la accin) y eso es lo que se llama accesoriedad cualitativa, que no se da en el concepto unitario. Con esta argumentacin un
tanto alambicada, DETZER lo nico que acaba viniendo a decir es que el concepto
unitario se diferencia del accesorio en la no aceptacin por el primero de la accesoriedad cualitativa as entendida. Luego, a contrario, sin embargo es aceptable en el
concepto unitario la accesoriedad respecto al "injusto especial", es decir la cualificacin, accesoriedad a la que DETZER no quiere dar el nombre de tal.
385. Es decir, la otra interpretacin posible que veamos al principio. No obstante,
cabra una tercera va, segn la cual se podra castigar a los extranei sin derivar su
injusto del del intraneus; consistira en considerar que la cualificacin personal no
fundamenta en estos delitos injusto adicional alguno y que se trata de un elemento
ms puramente descriptivo y no valorativo de la conducta tpica. Esto es lo que cree
BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157-159, que ocurre en la OWiG alemana y que en
ella no es criticable (no as para el Derecho penal; vid. op. cit., 159, 164). Sin embargo, esta interpretacin negadora de la existencia de verdaderos delitos especiales encontrara graves problemas para explicar, entre otras cosas, la diferencia de pena
entre un delito especial impropio y el delito comn correspondiente.
155

ral del concepto unitario, es decir la interpretacin extensiva de los

tipos 3 8 6 . Por tanto, me parece coherente con las premisas del concepto
unitario, unidas a la existencia de delitos especiales, el que se acepte este
tipo de accesoriedad 3 8 7 .
Distinta ser la cuestin de si el concepto unitario, que sigue
siendo consecuente con sus premisas, no desvirta la esencia de los delitos
especiales, al no poder contemplar la diferencia de injusto que supone la
cualificacin especial. Pero de ello nos ocuparemos tras analizar las diferencias entre sistemas en los grupos de casos antes propuestos.
E n el primer grupo de casos planteado (extraneus induce o ayuda
a intraneus responsable a cometer el hecho tpico), en u n concepto unitario
tanto el extraneus como el intraneus responden como autores, es decir el extraneus responde con la misma pena que el intraneus y, por otra parte, exactamente igual que si hubiera inducido o ayudado siendo tambin a su vez
intraneus. Por su parte, en el concepto restrictivo y accesorio, sea cual sea la
386. Aunque tal contradiccin pudiera ser en su resultado aceptable si se parte de
las ideas de quienes rechazan la posibilidad de castigo de los partcipes stricto sensu
en delitos especiales en los sistemas accesorios.
387. Por eso me parece discutible la opinin de KIENAPFEL, AT, 3 a , 1985, 157, de
que el 14,1,1 (vid. supra 102 n. 220) tiene carcter constitutivo en el caso de los
delitos especiales, igual que lo tiene el 12 en cuanto a la extensin de la autora.
Lo segundo es verdad, pero no necesariamente lo primero, pues el 14,1,1 me parece una consecuencia lgica de la extensin derivada del 12, y no produce excepciones al mismo. Sera una norma aclaratoria de que tambin en los delitos especiales hay que aplicar lo dispuesto en el 12. La opinin de KIENAPFEL se explica si
se parte de la otra interpretacin que hicimos al principio de este punto del trabajo.
Como he partido de que es quiz ms lgica la interpretacin de que la extensin
del tipo se produce tambin para los extranei, opino que el 14,1,1 StGB tiene carcter de mera aclaracin. En el sentido contrario a KIENAPFEL, cfr. TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 60. En cualquier caso, la discusin no es trascendental, porque la consecuencia es que, de una u otra forma, la interpretacin a aplicar
en el StGB es la que incluye a los extranei en el crculo de los responsables. Por
ello vale todo lo que estamos diciendo. Con razn afirmaba v. DOHNANYI, Das
kommende Strafrecht, 1934, 83, que, por si no quedaba claro si en el concepto extensivo propuesto por la comisin preparadora del Proyecto nacionalsocialista de 1936
ya se comprenda de por s la actuacin de extranei en delitos especiales, haba que
establecer normas expresas sobre ello (vid. op. cit., 83 s.), Por cierto es en este
punto donde tal Proyecto defendido por v. DOHNANYI se aproxima al concepto
unitario, pues se establece que, cuando la especial cualidad o relacin fundamenta
la pena, basta con que concurra en cualquier interviniente para que se aplique a '
todos; por el contrario, si slo agrava, atena o excluye la pena, se aplica la agravacin, atenuacin o exclusin a los intervinientes en que concurra. Reconoce la necesidad de preceptos especiales v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100.
156

concepcin de la que se parta 3 8 8 , siguiendo en puridad el principio de accesoriedad, el intraneus sera autor y el extraneus inductor o cmplice, que
respondera igual que si hubiera inducido o ayudado siendo a su vez intraneusi89. Pues bien, entonces 3 9 0 resulta que tanto en un sistema como en
otro los extranei responden de modo similar e igual jue u n intraneus que hiciera lo que ellos hacen, con lo que se demuestra que en puridad, ni en el sistema unitario ni en el diferenciador se est teniendo en cuenta el distinto
(menor) contenido de injusto que en el extraneus pudiera haber por no concurrir en l la cualidad personal. Algunas legislaciones, disconformes con la
injusticia de la solucin, establecen normas especiales al respecto, de las
que luego nos ocuparemos, pero tales normas son en mi opinin independientes del sistema de autora que se siga. Tambin hablaremos de las variaciones segn se trate de u n delito especial propio o impropio.
En el segundo grupo de casos {extraneus se sirve de intraneus
como instrumento) las cosas varan. E n el sistema unitario parece claro
que el extraneus respondera como autor, pues no es necesario para imputar la condicin personal que el intraneus acte tpica y antijurdicamente
en cuanto al injusto comn o n o especial391<> Sin embargo, en los sistemas
accesorios, el extraneus realizara objetivamente u n a conducta de autora
mediata, pero que no se puede castigar, pues al sujeto que acta detrs le
falta la cualificacin, salvo que estemos arite un delito especial impropio y
se le pueda castigar por el delito comn correspondiente, cosa que rio
siempre suceder; por ejemplo no suceder si el delito es a la vez de propia mano. Si se intentara castigar al aparente autor mediato como inductor o cmplice del delito especial, nos encontraramos con mucha frecuencia con que la conducta del intraneus no es tpicamente antijurdica y, por
tanto, las reglas de la accesoriedad limitada impediran de nuevo el castigo

388. Con excepcin de ^quienes no consideran punible la participacin de extranei

en delitos especiales, postura que vamos a ignorar en esta explicacin.
389. Si se sigue la teora de los delitos de infraccin de deber, en este ltimo caso
ambos intranei seran autores, acercndose an ms al concepto unitario.
390. Y dejando al margen el problema de si el cmplice responde con igual o menor
pena que el autor, que es un problema general en la comparacin de sistemas y no
exclusivo del tema de los delitos especiales.
391. Sin embargo en la concepcin del concepto unitario del StGB que ofrece
SCHMOLLER esta conclusin tiene una excepcin. Para SCHMOLLER, cuando no
se puede imputar objetivamente el hecho al intraneus, por ejemplo por actuar ste ,
sometido a fuerza irresistible, el intraneus sale del crculo de imputacin y, como se
lleva consigo su cualidad personal, sta ya no se podr imputar a ningn otro autor.
Esta consecuencia es bastante coherente con la interesante construccin de SCHMOLLER, pero sin embargo me parece que conduce a consecuencias insatisfactorias en
los casos de ms clara utilizacin de otra persona. Sobre todo ello, vid. infra 725 ss.
157

del extraneus. La teora de los delitos de infraccin de deber tampoco soluciona aqu el problema. Por tanto hay que concluir la impunidad del extraneus. Esto me parece incorrecto por u n a serie de consideraciones a las que
me refiero en otro lugar 3 9 2 con cierta extensin. Por ello, en este caso, me
parece ms conveniente la solucin ofrecida por el concepto unitario, si
bien es dudoso que deba adoptarse con carcter general y no slo para determinados grupos de delitos y que la pena del extraneus deba ser idntica
a la que le correspondera si fuera u n intraneus que hiciera lo mismo que
l. E n el lugar a que me he referido unas lneas m s arriba me ocupo de
estos temas y busco soluciones desde el Derecho penal espaol.
E n el tercer grupo de casos (intraneus induce o ayuda a extraneus), en el concepto unitario ambos responden como autores, al podrsele imputar al extraneus la cualidad personal 3 9 3 . Por su parte, parece que en
u n concepto restrictivo y accesorio, la accesoriedad impide que se castigue
al intraneus. Como esto se considera injusto, la doctrina acude a las cons-

392. Vid. infra 725 ss. Pona por ejemplo de manifiesto los absurdos a que conduce
el principio de accesoriedad en estos casos HAGERUP, ZStW 29 (1909), 625, con
cita de GETZ; a favor de esta consecuencia del concepto unitario, SCHNEBORN,
ZStW87 (1975), 911 s.; contra ste, MAURACH/GSSEL, ATII, 6a, 1984, 189 s., argumentando que no se ven razones para el castigo del extraneus que acta con dominio del hecho y sin concurrir en l la cualidad personal, pues ello supone en definitiva aceptar la existencia de un injusto autnomo del partcipe, que no se
fundamenta en nada. Por un lado, hay que contestar a estos autores que, desde el
punto de vista del concepto unitario, se justificara el castigo del extraneus precisamente en la existencia de un injusto propio; pero es que adems, prescindiendo de
la naturaleza de la figura de que nos sirvamos para calificar a tal extraneus, lo cierto
es que el carcter injusto de su conducta se puede fundamentar y responde a razones materiales importantes (vid. infra 739 s.). Por otro lado, QUINTANO, NEJ IV
(1952), 226, considera que puede valer la construccin de la autonoma de la complicidad (que se mezcla con el concepto unitario) para los delitos especiales, pero
slo para ellos; sin embargo creo que QUINTANO no vea la validez en lo que aqu
se ha puesto de relieve, sino en algo muy distinto (conocemos ya las simpatas de
QUINTANO hacia el concepto unitario o algunas de sus consecuencias).
393. De menos inters para nosotros es ahora la polmica sobre en qu categora de
autores se encuadra al intraneus en este caso, lo que puede tener relevancia en el
caso de la tentativa en algunos sistemas legislativos, como sabemos. Sobre esta polmica en el Derecho austraco, cfr. por una parte KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 157,
que considera siempre autor inmediato al intraneus, no porque realice de propia
mano o sirvindose de otro el hecho, sino precisamente porque en l concurre la cua-.
lidad personal, que es esencial en los delitos especiales; con ello KIENAPFEL se halla
en mi opinin en cierto modo cerca de la teora de los delitos de infraccin de deber,
por otro lado, en contra, piensan que el intraneus puede ser autor por determinacin
o colaboracin y el extraneus autor inmediato NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 149;
SCHMOLLER, JZ1983, 389; y TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 88 s.
158

trucciones de la autora mediata por utilizacin de u n instrumento no cualificado o a la de los delitos de infraccin de deber, convirtiendo al intraneus en autor y al extraneus en partcipe. Estas soluciones, aunque puedan
ser justas, me parecen dogmticamente insostenibles, al menos con carcter general 3 9 4 , pero ponen de manifiesto que u n a gran parte de la doctrina,
al menos alemana, que critica el concepto unitario, est sin embargo conforme en grandes lneas con el resultado a que en este caso llegara un
concepto unitario sin necesidad de forzar sus premisas.
Por fin, en el cuarto caso {intraneus se sirve de extraneus como
instrumento), en el concepto unitario el intraneus sera autor en idntico
modo que en el concepto restrictivo y accesorio, en el que se tratara de un
supuesto de autora mediata (o incluso directa, en mi opinin, si se siguiera la teora de los delitos de infraccin de deber).
E n resumen y prescindiendo por ahora de consideraciones tericas, no hay tanta diferencia en el tratamiento de los casos vistos entre un
concepto unitario y uno restrictivo puro y, all donde la hay, la justicia parece estar ms de parte del concepto unitario. En los supuestos en que as
ocurre (fundamentalmente en el grupo segundo) pienso sin embargo que
las ventajas no son tan grandes como para aceptar sin ms un concepto
unitario, con la prdida de precisin tpica que supone el rechazo de la accesoriedad, pues las lagunas que se producen en el concepto restrictivo
pueden ser colmadas satisfactoriamente por un legislador previsor 3 9 5 .
Como sabemos, prescindiendo del carcter constitutivo o declarativo de tales normas, el art. 117 CP italiano, el 14,1,2 OWiG 3 9 6 y el
14,1,1 StGB introducen preceptos que no dejan duda alguna sobre la posibilidad del castigo de los extranei como autores en los delitos especiales 3 9 7 , siempre claro est que en ellos intervenga de cualquier modo un in-

394. Sobre ellas, vid. infra 730, 730 ss. n. 59, donde adems expreso mi opinin de
que la laguna aqu producida no es especialmente grave.
395. Sobre todo ello, vid. infra 201 s., 720 ss.
396. Sobre el tema en la OWiG, bastante a favor de este precepto, aunque con algunas dudas sobre la excesiva extensin del mismo, lo que considera un "defecto esttico" (Schnheitsfehler), DREHER, NJW1970, 220 s., e igual en NJW1971, 122.
397. BURGSTALLER, RiZ 53 1975, 15 (y n. 24 de esa p.), quien como sabemos de-
fiende que en el StGB se da acogida a la accesoriedad limitada, repite que, por definicin, el 'extraneus no cualificado no puede reunir todas las cualidades tpicas (y
por ello no puede ser autor inmediato)" y dice que sin embargo, con el precepto citado, es evidente que un extraneus puede ejecutar inmediatamente un delito espe159

traneus. Pues bien, con lo mismo (que coincide con la interpretacin de la

que hemos partido), se dice, al convertir a todos los intervinientes extranei
en autores y admitir que el intrneas pueda intervenir de cualquier modo
(es decir no en el modo que se correspondera con la autora en los sistemas diferenciadores), se est convirtiendo la cualificacin personal en
algo puramente relacionado con el resultado y quitndole su valor de fundamento en el desvalor de accin o, dicho de otro modo, se est convirtiendo u n elemento de autora en u n mero elemento relacionado con la lesin del bien jurdico. Con total claridad BLOY 3 9 8 seala que el elemento
personal (cualificacin, infraccin del deber) y la accin tpica son los dos
elementos inseparables de la autora en los delitos especiales, cosa que me
parece totalmente correcta, frente a la aceptacin generalizada de los delitos de infraccin de deber, en que se considera que lo nico importante es
precisamente la infraccin del deber y no la accin o su modalidad 3 9 9 , y
observa que, en los casos en que el intraneus en u n sistema unitario se limita a inducir o a ayudar, se produce una disociacin de los dos elementos de autora (cualificacin y accin tpica) que hace imposible hablar del
intraneus como autor. En cuanto a los extranei, aun admitiendo la posible
accesoriedad respecto al "injusto especial" que hemos sealado antes y por
tanto un cierto carcter de partcipes y no autores, se producira el absurdo lgico de ser partcipes sin autor, puesto que, en los casos vistos y
segn BLOY, no hay verdadera autora. La interesante crtica de BLOY
sera vlida por tanto incluso frente a los partidarios del concepto unitario

cial. Con todo ello estoy de acuerdo, pero no se ve bien qu quiere decir BURGSTALLER. Quiz la cita de este slo a pie de pgina la realice este autor para evitar
mostrar en texto concesiones a la postura contraria, la de que el StGB recoge un
concepto unitario, pues sin duda aqu habra al menos una quiebra de la accesoriedad. Pongo esto de relieve para mostrar que un autor como BURGSTALLER, que
dos pginas antes ha dicho que no hay que partir de un modelo, sino de las soluciones concretas de la ley, para ver qu sistema adopta, enseguida "hace trampa" y "se
olvida" (al menos en el texto) de la ley cuando la misma apunta contra l. Como veremos, el principal argumento de BURGSTALLER para defender la accesoriedad limitada en el StGB es la utilizacin de un pronombre que equivale a "accin punible" en ese texto legal, argumento idntico al derivado de la palabra "hecho" en
nuestro CP por algunos autores.
398. BeteiUgungsform, 1985, 164.
399. Sobre ellos, vid. infira 728 s. n. 54. Una breve, pero acertada crtica de BLOY a
los mismos puede verse en BeteiUgungsform, 1985, 165, crtica que por otra parte
coincide bastante con las que realizan los autores espaoles sealados en las pginas a que acabo de remitir. BLOY, op. cit., 164, seala con acierto que desde la
perspectiva de los delitos de infraccin de deber, la crtica al concepto unitario que
estamos viendo no tendra validez respecto al intraneus, puesto que ste sera siempre autor, prescindiendo de la modalidad concreta de su accin.
160

que como ROEDER 4 0 0 consideran que en los delitos especiales slo puede
ser autor el intraneus y exigen que haya u n precepto especial que extienda
la pena (en el caso de ROEDER atenuada) a los extranei401. La crtica de
BLOY 402 no me parece sin embargo acertada, al menos desde el punto de
vista formal y tcnico, pues olvida el presupuesto bsico de que, en virtud
de la interpretacin extensiva de los tipos, en el concepto unitario es accin tpica toda (o la mayora, en un concepto unitario funcional) contribucin al hecho descrito en el tenor literal de los tipos, siempre que se den
los requisitos de la imputacin objetiva, etc. Por tanto, el intraneus que se
limita a inducir o ayudar a u n extraneus realiza la accin tpica y a la vez
rene la cualidad personal, por lo que es a todas luces (y en coherencia
con los presupuestos del concepto unitario) autor. Y por tanto los extranei
que con l colaboran de u n modo u otro renen una caracterstica de autora (realizacin de la accin tpica) y reciben la otra (accesoriedad respecto del "injusto especial") del intraneus, siendo unos semiautores.
Pero pasando al fondo de la cuestin, es cierto que el distinto
desvalor 4 0 3 que supone la concurrencia de la calificacin en el intraneus
respecto de la conducta del extraneus no se contempla en los sistemas unitarios 4 0 4 ? E n primer lugar hay que analizar el porqu de tal diferencia de
desvalor. El menor desvalor de la conducta del extraneus se fundamenta

400. ZStW 69 (1957), 258, entre otros lugares.

401. La objecin de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 163 s., a la construccin de ROEDER (que el propio BLOY considera realizable) consiste en afirmar que no queda
clara la naturaleza de la intervencin del extraneus, que en unos casos ser de partipacin en el hecho de un intraneus responsable y en otros de causacin u originacin (Urheberschaft) del extraneus, cuando el intraneus no es responsable. Esta objecin no me parece importante, pues la ley es muy libre de crear figuras intermedias
si con ello se resuelven problemas de un modo convincente y adecuado a las necesidades polticocriminales. Sobre ello, vid. infra 720 ss.
402. Quien por cierto y como sabemos (supra 155 n. 385) slo la considera aplicable
en el Derecho penal y no en el Derecho de contravenciones, en que lo nico importante es el desvalor del resultado, pues slo se trata de combatir comportamientos
socialmente lesivos, sin tener en cuenta la contrariedad de los comportamientos a
los valores tico-sociales. Sobre ello, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157.
403. Nos fijaremos en los casos de responsabilidad plena de intraneus y extraneus.
404. En este sentido, entre otros, HEINTTZ, Berliner-Fs., 1955, 109, referido al CP
italiano; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40 (habla del "contenido de merecimiento d
pena"); lo mismo se puede deducir a contrario, para estos delitos y los de propia
mano, en LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; probablemente por ello WELZEL,
Niederschriften 2, 1958, 99, ve en el tratamiento unitario de los delitos especiales
una ampliacin no deseable del concepto de tipo.
161

por el hecho de que la falta de cualificacin lo aleja o distancia (en caso de

participacin stricto sensu) ms que en los casos normales del mbito de
lo tpico en los delitos especiales, es decir su conexin con lo tpico existe,
pero es menor que en los casos normales, lo cual justificara la no exclusin de los extranei de la punicin, pero s u n a rebaja en la misma 4 0 5 .
Aceptada por el concepto unitario la existencia de la accesoriedad respecto
al "injusto especial", no veo problema alguno para que las normas sobre
autora en delitos especiales en los sistemas unitarios incluyeran u n a rebaja de pena para los extranei. De hecho as lo exige en su propuesta ROEDER 4 0 6 , igualmente SCHWALM 407 , tambin, aunque parcial y potestativamente el art. 117 CP italiano y el 14,4 OWiG, aunque slo para el caso de
que por la concurrencia de especiales elementos personales en el sujeto el
hecho se convierta en delito. El 14,1,1 StGB no establece diferencias 4 0 8 .
E n consecuencia con el fundamento de la distanciacin del injusto del extraneus, el StGB, en su 28, establece la menor punicin de los
extranei. Sin embargo no est claro que este precepto, que plantea u n a
gran cantidad de problemas 4 0 9 , de verdad recoja u n a solucin adecuada al
menor desvalor de la intervencin de extranei. E n su primer nmero determina u n a atenuacin de la pena para el partcipe en que no concurran los
especiales elementos personales que fundamentan la punibilidad del
autor, es decir en nuestro caso la cualificacin personal en los delitos especiales propios. En este caso no se plantean problemas: si el inductor o
cmplice fuera u n intraneus al igual que el autor, su pena sera la del
mismo, caso de ser inductor, o la rebajada correspondiente a todo cmpli-

405. Vid., entre otros, VOGLER, Lange-Fs., 1976, 273; ROXIN, LK, 10a, 1978, 28,
32 (143 s.).
406. ZStW 69 (1957), 258.
407. Niederschriften 2, 1958, 116, pidiendo un cierto mbito de libertad judicial.
408. Slo las establece el 14,4 para el caso de que las especiales propiedades o relaciones afecten exclusivamente a la culpabilidad, en cuyo caso no se transmiten, lo
que demuestra que la accesoriedad aceptada por este sistema se refiere exclusivamente al "injusto especial" y nunca a una posible "culpabilidad especial". De todas
formas la decisin del legislador austraco de aplicar la misma pena al extraneus en
los delitos especiales tiene excepciones: as p. ej. el 225 StGB, sobre intervencin
en delitos militares propios; vid. al respecto, p. ej., LEUKAUF/STEININGER,
StGB, 1974, 135 s.

409. En cuya totalidad no vamos a entrar y que van desde la determinacin de qu

ha de entenderse por "especiales elementos personales" hasta la cuestin de si en l
se contienen excepciones a la accesoriedad.
162

ce. Si el inductor es extraneus (menor desvalor) se le rebaja la pena 4 1 0 ; si

es cmplice de igual modo se le rebaja (adems de la rebaja general) 4 1 1 .
Los problemas empiezan en el nmero 2 o , en el que se establece
que, cuando los especiales elementos personales agravan, atenan o excluyen la pena, ello slo rige para los autores o partcipes (es decir cualquier
interviniente) en los que concurran. Esta norma sera aplicable a los delitos especiales impropios; el intraneus respondera por el delito especial y
el extraneus por el comn. Esta aparente ruptura del principio de accesoriedad412 ha sido negada con razn por diferentes autores 4 1 3 , entre los que
se cuenta ROXIN, que sealan que no se rompe en estos casos la relacin
de accesoriedad: el partcipe siempre responder por el tipo que realice el
autor, pero sin embargo en la determinacin de la pena se le aplicar obligatoriamente la del tipo bsico. Es decir se tratara de una mera regla de
determinacin de la pena. Con ello se evitan contradicciones con el funda-

410. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, argumentaba sin embargo en esa

poca que en un concepto diferenciador tampoco se establecan diferencias y se penaba igual al inductor extraneus que al autor intraneus.
411. Slo se producen incoherencias para quien defiende como fundamento del castigo de la participacin la teora de la pura causacin, en cuyo caso lo lgico sera la
impunidad del extraneus que nunca podr realizar el injusto del tipo especial propio. Frente a ello, para quienes defienden la teora de la causalidad orientada a la
accesoriedad este precepto se explica bien, pero no as el n 2o, en que, en los delitos
especiales impropios y otros casos, el extrao aparentemente responde por el delito
comn, con lo que quiebra la accesoriedad. Vid. este razonamiento en ROXIN, LK,
10a, 1978, 28, 3(130).
412. Vid. ya p. ej., considerando ya el antiguo 50 StGB como excepcin a la accesoriedad, BEROLZHEIMER, Akzessorische Natur, 1909, 29, que afirmaba que esa
doctrina era ya mayoritaria en su poca, y estimaba (op. cit., 29-32) que con su concepto unitario se conseguiran soluciones ms correctas en los delitos especiales.
413. Que pueden verse en ROXIN, LK, 10a, 1978, 28, 4-6 (130-132), que se adhiere
a su vez a la postura de estos autores. Para referirnos a la opinin de estos autores
hablaremos, para simplificar, de la explicacin o postura de ROXIN (y otros), aunque ello suponga una cierta injusticia. Quien primero propuso la interpretacin que
ahora nos ocupa fue WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, 397 s., no para la totalidad
de los delitos especiales impropios de funcionarios, aunque para la mayora de
ellos; con otra argumentacin, mantiene despus la interpretacin CORTES ROSA,
ZStW 90 (1978), 431-433 (aunque la fundamentacin y consecuencias de su posicin se encuentran en todo el trabajo citado), para todos los delitos especiales impropios. Por eso, lo ms justo sera probablemente hablar de la postura de CORTES
ROSA, pues la de WAGNER es ms restringida y est menos fundamentada; de
todas formas, repito que, como la autora y la participacin en los delitos especiales
no es el objeto central del presente trabajo, me permitir hablar de la postura de
ROXIN y otros.
163

ment del castigo de la participacin 4 1 4 . Adems, parece que as se da respuesta al menor contenido de injusto del extraneus. Veamos si ello es verdad. En primer lugar no hay que olvidar que esta norma se aplica tanto a
autores como a partcipes. En el caso de partcipe extraneus y autor intraneus la explicacin de ROXIN (y otros) parece de entrada razonable 4 1 5 .
414. Vistas supra 163 n. 411.
415. Aunque se me ocurre otra que tampoco vulnera para nada el principio de accesoriedad; cuando un intraneus realiza un delito especial impropio, en mi opinin su
conducta encaja en dos tipos y realiza dos injustos: el del delito especial y el del
comn subyacente. El padre que mata a su hijo realiza en Derecho espaol el tipo
del art. 405 (parricidio), pero desde luego est "matando a otro", como exige el tipo
comn del art. 407 (homicidio). Me parece que no tiene razn GIMBERNAT, Autor,
1966, 278, cuando, criticando las posturas que rompen el ttulo de imputacin, afirma que en el parricidio no se dan los presupuestos tpicos del homicidio, que l define como "muerte de un extrao por un extrao". El procedimiento de GIMBERNAT
es convertir un delito comn (homicidio) en delito especial, cosa que antes hemos
criticado (vid. supra 154 n. 382). Los presupuestos tpicos del homicidio son "muerte
de un hombre por otro" y "hombre" y "otro" lo son tambin el hijo y el padre. Con ello
no estoy criticando en conjunto la postura de GIMBERNAT que, como veremos, me
parece la ms correcta. Pues bien, el intraneus realiza a la vez un homicidio y un parricidio en la misma persona. En virtud de la solucin del concurso de leyes por el
principio de especialidad, al padre slo se le castigar por el parricidio. El extraneus
que participa con el padre, en buena lgica y sin quebrar para nada el principio de
accesoriedad, lo hace en un homicidio y en un parricidio. Es pensable que, dada la
mayor distancia del extraneus respecto al injusto del parricidio, el concurso de leyes
en su persona se resolviera a favor de la calificacin de partcipe en un homicidio,
por el efecto oclusivo del tipo ms benigno en este caso. Sin embargo, mi postura,
que creo que explica bien este supuesto, fracasa en el caso inverso {extraneus autor e
intraneus partcipe) y en la apreciacin del desvalor de la conducta del extraneus, al
igual que ocurre con la postura de ROXIN (y otros), como vamos a ver inmediatamente, lo que me llevar a preferir para estos delitos por completo la tesis de GIMBERNAT. Para solucionar estos problemas, MIR, PG, 2a, 1985, 342, tambin recurre
a las distintas posibilidades de calificacin y al concurso de leyes, pero partiendo de
la idea de que es vlida la construccin de la autora mediata con instrumento doloso no cualificado, que no comparto; lo que s creo es que, si se aceptara esa figura, la
construccin de MIR es muy hbil y perfectamente lgica, por lo que no me parece
demasiado justa la crtica a que la somete G. BENITEZ, PG, 1984, 505, quien califica
la citada construccin de MIR de "insostenible"; recientemente critica (siguiendo a
otros autores, cuya cita omito por razones de brevedad) la construccin de MIR,
aunque calificndola de "interesante" (lo que me parece mucho ms justo), DE LA
CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 209. Tambin anuda, con carcter bastante
general y de un modo interesantsimo, la teora del concurso de leyes con la partid-,
pacin en delitos especiales PEARANDA, Autora, 1989, especialmente 16-179<
Sobre estos problemas, vid. adems, entre otros, GONZALEZ-CUELLAR GARCA,
CPC 17 (1982), especialmente 226-230; ESCRIVA GREGORI, Homenaje-P. Vitoria I,
1983, 224-233; DEL ROSAL BLASCO, Provocacin, 1986, 287-301, con cita de otros

164

Pero ocurre que, al menos en cuanto a determinacin de la pena, el desvalor de la conducta del extraneus tampoco est bien reflejado en la norma
del 28,2 StGB, ya que la pena que corresponde al extraneus que participa
en el delito de un intraneus es la misma que la que le_correspondera si
participara en el delito (comn) de otro extraneus, lo que demuestra que,
al menos en los delitos especiales impropios, en el StGB no se es del todo
consecuente con la apreciacin del menor desvalor de la conducta de tal
extraneus.
E n el caso en que un intraneus induce o ayuda a un extraneus,
segn la norma del 28,2 StGB, que se aplica tanto a autores como a partcipes, resulta que, si se considera la norma como una excepcin a la accesoriedad, el extraneus respondera como autor del delito comn y el intraneus como partcipe en el delito especial, lo cual supone desde luego
u n a quiebra de los principios del concepto restrictivo; si se sigue la tesis
de ROXIN (y otros), a ambos se le castigara por el delito comn, pero al
partcipe intraneus se le aplicara la pena del delito especial, es decir la
misma que le correspondera si participara en el delito de otro intraneus,
con lo que de nuevo desaparece la diferencia en el desvalor de la conducta 4 1 6 . En definitiva, en u n sistema diferenciador y accesorio como el del
autores. En Alemania, me parece interesante tambin la reciente alusin a soluciones concrsales por STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 44.
416. Lgicamente, desde el punto de vista de los delitos de infraccin de deber defendido por ROXIN, en los delitos especiales impropios este supuesto nunca se producira, pues el intraneus siempre ser autor del delito especial y el extraneus partcipe en l y, a lo sumo, a la vez autor del delito comn. La solucin a tal concurso
de leyes no es fcil, pues hay razones para decidirse en ambos sentidos: en favor del
castigo por la autora en el delito comn estara el hecho de que la calificacin de
autor normalmente ha de anteponerse a cualquier otra que concurra en el sujeto;
pero a favor de la consideracin de partcipe en el delito especial est el hecho de
que interviene en un injusto mayor, como es el del intraneus, si bien con una distancia mayor respecto al injusto del autor que si se tratara de un delito comn (la posibilidad que me sugiere mi maestro, LUZON PEA, de acudir a un concurso ideal de
delitos y no de leyes, es posible que conduzca en algunos casos a soluciones justas,
con el tratamiento que al concurso ideal se da en el Derecho penal espaol, que no
coincide con el que se da en el alemn, pero la solucin no sera la justa en todos
los casos, y me parece discutible). En cualquier caso todo esto lo planteo como
mera hiptesis, puesto que no considero acertada la aceptacin generalizada de la
teora de los delitos de infraccin de deber (vid. infra 728 s. n. 54). Por supuesto el
tema es distinto para quien, como GMEZ BENITEZ, PG, 1984, 156, 159, slo
acepta plenamente las consecuencias de la existencia de delitos de infraccin dedeber en los delitos especiales propios y no en los impropios, lo cual me parece una
incoherencia. Por fin, en el supuesto que analizamos, fracasara tambin la solucin
que he apuntado en la primera parte de la n. anterior, puesto que, si la accesoriedad
no quiebra aqu, el intraneus slo participa en un delito comn, ya que el extraneus

165

StGB, no se ha conseguido una regulacin que tenga en cuenta las diferencias de desvalor entre las conductas de intraneus y extraneus, sobre todo
en los delitos especiales impropios.
Qu ocurrira para los delitos especiales impropios en u n concepto unitario? Ocurrira, en todos los supuestos, algo similar a lo que suceda para el caso de induccin o auxilio de intraneus a extraneus segn la
teora de los delitos de infraccin de deber 4 1 7 : el intraneus siempre sera
autor del delito especial y los extranei tambin, aceptada la accesoriedad
respecto al "injusto especial", pero a su vez todos seran autores (por las
normas generales de autora unitaria) del delito comn. El concurso de
leyes 4 1 8 probablemente habra que resolverlo de distinta manera para el
extraneus y el intraneus. Sin embargo, al menos aparentemente, esta conclusin lgica se contradice con lo dispuesto por algunas legislaciones supuestamente unitarias, como la del StGB, que incluso para los delitos especiales impropios establece en su 14,1,1 que siempre se aplicar a todos
el precepto especial. Esto tampoco parece permitir u n reflejo exacto de los
distintos desvalores de conductas.
En definitiva vemos que u n concepto unitario y u n concepto restrictivo plantean numerosos problemas 4 1 9 en los delitos especiales y ninguno de ambos ofrece por s solo soluciones perfectamente satisfactorias.
Una solucin al problema del distinto desvalor de conductas podra lograrse con normas que establezcan marcos penales adecuados al
mismo en cualquiera de los dos sistemas, o bien normas de determinacin
de la pena que permitan ajustar la misma de u n modo conveniente. E n
este sentido quiz pudiera suponer u n a va de solucin, tanto para los delitos especiales propios como para los impropios, la referencia a la infraccin de deberes contenida en el 32 StGB. En cualquier caso en un CP
que d suficiente margen al juego de las circunstancias agravantes y atenuantes, en el supuesto de los delitos especiales impropios, con una interpretacin hbil de los preceptos, se pueden conseguir en muchos de los
casos soluciones bastantes adecuadas al desvalor de las conductas y, en geejecuta un hecho que slo encaja en un tipo: el que mata a otro no (siempre) mata a
un pariente, por lo que no se dara el concurso de leyes.
417. Vid. supra 158 s.
418. Aqu parece todava ms remota la posibilidad (o, si se prefiere, ms clara la
inconveniencia) de acudir a un concurso ideal de delitos, que, como he expuesto;
dos notas ms arriba, planteaba LUZON.
'
419. ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del 25, 8 (6) seala como crtica el que en estos
delitos, en los de propia mano y en los de intencin y tendencia se plantean problemas que no se resuelven con la equiparacin, pero no indica cules son.
166

neral, a los postulados de la justicia material, como magistralmente ha demostrado para el Derecho penal espaol GIMBERNAT 420 , cuya solucin
suscribo plenamente.
En resumen, el concepto unitario, sin renunciar a su principios
bsicos (interpretacin extensiva de los tipos de la parte especial y rechazo
de la accesoriedad cualitativa "normal" o "comn"), puede explicar el fenmeno de la intervencin de distintas personas en delitos especiales, ofreciendo unas veces mejores y otras peores soluciones a los problemas que
el concepto restrictivo. En cualquier caso las mejores soluciones a la cantidad de cuestiones planteadas por estos delitos no depende tanto del concepto de autor que de partida se adopte, sino de las correcciones interpretativas y legales positivas que en cada sistema se introduzcan. Por tanto el
rechazo del concepto unitario no puede basarse en sus insuficiencias en el
campo de los delitos especiales.
e2) Delitos de propia m a n o y con modalidades limitadas de accin.
E n este apartado vamos a razonar todo el tiempo con los delitos
de propia m a n o y al final extenderemos lo dicho a aquellos que exigen un
modo especial de realizacin de la conducta tpica.
Para poner ejemplos utilizaremos el caso del yacer en la violacin, que tradicionalmente se considera una accin slo realizable de propia m a n o 4 2 1 .

420. Autor, 1966, resumidas en cuadros sus soluciones en las pginas 286 s.
421. Tomaremos como ejemplo la modalidad de yacimiento con menor de 12 aos
del art. 429,3 CP, para evitar el tema de si es autor quien aplica la violencia o la intimidacin en el n 1 o de si en tal caso estamos adems ante un delito con modalidades limitadas de accin. Prescindimos por el momento del carcter de delito especial, en bastantes legislaciones, de la violacin. Desde luego, antes de la reforma
operada en el art. 429 CP por la Ley Orgnica 3/1989, de 21 de junio, de Actualizacin del Cdigo Penal, la violacin era un delito especial en el Derecho espaol. La
conducta tpica consista en "yacer", con determinadas circunstancias, y el sujeto
pasivo slo poda ser una mujer. Tras la citada reforma de 1989, es, cuando menos,
muy dudoso que el autor haya de ser un hombre (carcter de delito especial, antes
claro) y no cabe duda de que el sujeto pasivo puede ser tanto varn como mujer,
consistiendo la accin tpica en tener, en determinadas circunstancias, acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. Estos cambios, sin embargo, no afectan apenas al
tema tratado en el texto, por lo que mantengo la redaccin originaria anterior a la
reforma de 1989, mxime porque los ejemplos no tienen por qu ir necesariamente
referidos al Derecho espaol.
167

La interpretacin extensiva de los tipos de la parte especial operada en un concepto unitario de autor se podra entender nuevamente de
dos formas. As el precepto que rezara: "El que yazga con mujer menor de
12 aos ser castigado con la pena X" se podra leer: I o ) "El que de cualquier modo yazga con mujer menor de 12 aos ...". E n esta interpretacin
no se est consiguiendo nada nuevo, pues, si se acepta que el yacer es un
hecho de propia mano, este slo se podr realizar de una forma. La consecuencia evidente de tal interpretacin sera que el concepto unitario no podra hacer responsables de nada a quienes, sin actuar de propia mano, intervienen de algn modo en la violacin. Sin duda la responsabilidad de
tales sujetos se podr conseguir introduciendo preceptos especiales, pero
por s mismo el concepto unitario no la explicara 4 2 2 . 2 o ) "El que de cualquier modo (induciendo, auxiliando, de propia mano, etc.) consiga que alguien (otro o l mismo) yazga con mujer menor de 12 aos ... ". Con esta
interpretacin se consigue el castigo de los que no actan de propia
mano 4 2 3 , pero, una de dos, o desaparece la caracterstica "de propia mano"
al considerar a todos autores o se est dando entrada a una especie de accesoriedad escondiendo tras la etiqueta "autora unitaria" a sujetos que
son partcipes 4 2 4 . Respecto a lo primero, ROEDER 4 2 5 , desde su concepto
exclusivo de autor, ha postulado la no existencia de delitos de propia
m a n o 4 2 6 . Una postura aparentemente tan extrema no deja de tener cierto
sentido si se piensa que el carcter de propia m a n o de los tipos, respetando estrictamente el principio de legalidad, se deriva a menudo de la redaccin poco afortunada que el legislador da a los mismos 4 2 7 y que en nada
reflejan el desvalor del hecho ni responden a necesidades polticocrimina-

422. Vid. entre otros, DIETZ, Tterschaft, 1957, 109.

423. Y con ello, segn algunos (p. ej. MAURACH/GSSEL, ATII, 6a, 1984, 188), se
estara ampliando de modo criticable la punibilidad, lo cual no es del todo cierto,
como vimos supra 150 s. n. 368.
424. GALLAS, Materialien 1,1954,143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40, con la alternativa vista supra 151 n. 370; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; DIETZ, Tterschaft, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 98, seala que vuelven a ser
necesarias las diferenciaciones que se pretenda evitar hacer; JAKOBS, AT, 1983,494.
425. ZStW69 (1957), 250, entre otros lugares.
426. Tambin, desde su concepto extensivo, niega la existencia de tales delitos Eb.
SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 106, 119; Niederschriften 2, 1958, 95, declarando su
"agnosticismo" al respecto.
427. Que puede corregirse con preceptos como el 177,1 StGB referente a la violav
cin y que habla de "quien coacciona a una mujer con violencia o amenaza de un
peligro presente para su integridad fsica o su vida a realizar el acto sexual extraconyugal con l o con un tercero", desapareciendo cualquier duda sobre el carcter
de propia mano del tipo, al menos en cuanto a la realizacin del acto sexual.
168

les reales. En este sentido es indicativa, aunque quiz objetable desde el

punto de vista del principio de legalidad, la drstica reduccin que de los
delitos de propia m a n o realiza, entre otros, ROXIN 4 2 8 . Sin entrar aqu en
la polmica sobre la existencia y alcance de los delitos de propia mano,
que nos llevara demasiado lejos, partiremos de que, en caso de que se
acepte la existencia de los mismos, el concepto unitario se comporta respecto a ellos de u n modo muy similar al que lo hace frente a los comunes;
tambin en stos, para que se produzca la punicin de cualquier interviniente por delito consumado, es necesario que se produzca el resultado y,
para ello, evidentemente que alguien, de u n modo responsable o no, acte
de propia m a n o 4 2 9 . Quiz pudiera decirse que, mediante la interpretacin
de ciertos tipos como hechos de propia mano, el mbito de lo tpico se reduce en el sentido de que la ejecucin comienza slo en el momento en
que se dispone inmediatamente a actuar el que obra de propia mano, restringindose as en el campo de la tentativa la punibilidad de los autores
no inmediatos 4 3 0 . Si esto fuera as (lo que es discutible), evidentemente estaramos otra vez, como en el caso de los delitos especiales, ante una accesoriedad de determinados autores respecto al "injusto especial", con la diferencia de que aqu el "injusto especial" no lo tomaran los dems
intervinientes de cualquier clase de autor, sino slo del ejecutor inmediato
en el sentido ms estricto de la expresin. Con ello se producen diferencias
pese a todo en la punicin de los no actuantes de propia mano respecto a
los sistemas de accesoriedad. La fundamental sera en mi opinin la posibilidad de castigar en un sistema unitario al que se sirve de un instrumento que acta de propia m a n o justificadamente (o en una situacin de ausencia de accin). En tales casos en el sistema de accesoriedad el sujeto
que acta detrs no podr ser castigado ni como autor mediato, pues le
falta el requisito "de propia mano", ni como partcipe, puesto que, segn
428. Vid. en general, Taterschaft, 4a, 1984, 399-433; y LK, 10a, 1978, 25, 31-37 (2426).
429. Aunque, como indica LUZON PEA, ello tampoco es rigurosamente cierto,
pues es un tanto forzado decir que acta de propia mano, p. ej. quien utiliza animales o fuerzas naturales, a veces a distancia, sin para nada "poner la mano" sobre el
objeto del delito. Vid. infra 642 ss.
430. Otra diferencia podra darse en un sistema como el de SCHMOLLER para el
caso del que utiliza a otro para la comisin de un delito de propia mano empleando
vis absoluta; como al que acta bajo fuerza no le es, segn SCHMOLLER, imputable objetivamente el resultado, para el Derecho penal no existir "hecho ejecutado
de propia mano" y por tanto no cabr imputrselo tampoco a otros intervinientes,
lo que me parece una consecuencia indeseable, como seal supra 157 n. 391, para
los delitos especiales. En los delitos comunes sin embargo, el hecho de que no se
pueda imputar objetivamente el resultado al que acta de propia mano no es bice
para imputrselo al sujeto que acta detrs, que simplemente pasar a ser autor inmediato si es que no lo era ya.
169

las normas de la accesoriedad limitada, no se puede castigar al que participa en u n hecho no antijurdico, o al que ni siquiera participa en u n
"hecho", porque se trate de u n supuesto de falta de accin. Con el concepto
unitario sin embargo, si bien es asimismo imposible castigar al sujeto que
obra detrs como autor inmediato, por faltarle el requisito "de propia
mano" (incluso aunque en los casos de autora inmediata se incluyan los
que en el sistema diferenciador son de autora mediata, aludiendo a una
"autora inmediata oculta" 4 3 1 ), no habr problema alguno para castigarle
como autor por determinacin o colaboracin, dado que la dependencia
de los mismos respecto al autor inmediato se refiere slo al "injusto especial", en este caso a la caracterstica "de propia mano", y no a la tipicidad y
antijuridicidad "normal" de la conducta del autor inmediato. Este resultado me parece positivo. Cierto es que, del mismo modo, habr que castigar
al sujeto que, sin servirse de l como instrumento, induce o colabora con
quien acta justificadamente "de propia mano", cosa que parece no muy
adecuada y que no ocurre en el sistema de accesoriedad. En cualquier
caso, como sabemos 4 3 2 , la no punicin del autor por determinacin o colaboracin podr deducirse a menudo de las propias normas que regulan
las causas de justificacin.
E n resumen, por lo visto hasta ahora, tanto si se considera que
el concepto unitario acaba con los delitos de propia m a n o como si se piensa que los reconoce, no se producen consecuencias tan graves que obligen
a rechazar el concepto unitario 4 3 3 .
Sin embargo podrn plantearse problemas en u n supuesto:
cuando el delito sea a la vez especial y de propia mano. Veamos algunos
ejemplos manejados por la doctrina: I o ) Un padre da anticonceptivos a su
hija para que realice el acto sexual con su novio 4 3 4 . En el Derecho penal
431. Concepto discutido y que puede tener distintas significaciones. Vid su defensa
p. ej. en BURGSTALLER, RiZ 1975, 16 s., 18, y ZIPF, JZ 1975, 621.
432. Vid. supra 126 s.
433. A lo sumo, para los casos en que de verdad materialmente el injusto del hecho
se fundamente en el carcter de propia mano, que como sabemos sern los menos,
habra que proponer una rebaja de pena para los que no acten de propia mano,
pero lo mismo habra que hacer para los partcipes stricto sensu en un sistema de
accesoriedad. En este sentido parece orientarse la propuesta de SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 116; ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del 25, 8 (6), critica al concepto unitario porque en los delitos de propia mano y otros se plantean problemas"
no solubles con la mera equiparacin, pero no seala cules son.
434. El ejemplo lo utiliza ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 44, contra el concepto unitario. Lo retoma DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 209, para buscar una solucin
desde el concepto unitario.
170

alemn el 173 435 castiga el incesto, que parece un tipo especial (cualidad
de ascendiente en el caso que nos ocupa) y de propia mano (realizacin
del acto sexual). El problema es el siguiente: en un concepto unitario, de
admitirse los delitos de propia mano y segn lo visto hasta ahora, basta
que en cualquiera de los intervinientes se d la cualidad especial (aqu en
el padre) y que el hecho sea realizado por cualquiera de ellos de propia
mano (aqu el novio de la hija). Con ello, se dice, se podra castigar por incesto al padre que ha dado el preservativo a su hija. 2o) Un sujeto realiza el
acto sexual con la criada de la casa, mientras la hermana del primero vigila en la puerta 436 . La hermana, el hermano y la criada seran autores de
incesto pues concurre en alguno de ellos la cualidad personal y el hecho es
realizado de propia mano.
Estos resultados son absurdos y, si de verdad fueran consecuencia de un concepto unitario, aunque los casos son pocos, seran motivo suficiente para rechazarlo o modificarlo. Sin embargo creo que tales consecuencias no se dan realmente en el concepto unitario. Tomando como
ejemplo simplificado el del padre que realiza el acto sexual con su hija, el
tipo que dijera: "El padre que realice el acto sexual con su hija ..." podra
interpretarse extensivamente de diferentes maneras: Io) "El padre que de
cualquier modo colabore a realizar el acto sexual con su hija ...". En este
primer caso no se estara ampliando el tipo, pues un padre slo puede realizar el acto carnal con su hija de una manera (requisito "de propia mano");
y no se podra castigar a quien interviniera apoyando al padre de algn
modo en ese hecho, consecuencia absurda. 2o) "El padre que de cualquier
modo colabore a que alguien (l u otro) realice el acto sexual con su hija
...". Aqu se estara ampliando el tipo en el sentido de permitir que el hecho
de propia mano lo realice cualquiera, mientras la cualidad personal no se
estara transmitiendo a nadie. Es decir, respecto a la cualidad personal, se
estara siguiendo una de las interpretaciones que sealamos al hablar de
los delitos especiales437, precisamente aquella que considerbamos menos
conveniente pues impeda el castigo de los extraos en delitos especiales, y
que, adems, tampoco sera satisfactoria, porque se castigara al padre,
aunque no actuara de propia mano. 3o) "El que de cualquier modo colabore a que un padre realice el acto sexual con su hija ...". Aqu seguimos la
misma interpretacin extensiva que consideramos adecuada para los delitos especiales. 4o) "El que de cualquier modo colabore a que un padre cola435. "(1) Quien realice el acto sexual con un descendiente consanguneo ser castigado con pena privativa de libertad de hasta tres aos o con multa". Los nmeros 2
y 3 prevn el castigo con menor pena de los descendientes consanguneos y hermanos, pero aqu nos basta con el nmero 1.
436. Ejemplo de KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 161.
437. Vid. supra 149 s.
171

bore de cualquier modo a que alguien (l u otro) yazga con su hija ...". Esta
ltima interpretacin es la que permite que se produzca la solucin insatisfactoria antes sealada (la segunda tambin la produce, pero slo respecto
del padre). Pues bien, suponiendo que todas las interpretaciones anteriores
fueran posibles, ello nos permitira ya optar por la ms conveniente, que
en mi opinin es la n m e r o 3, al hacer posible la punicin de extraos
siempre y cuando n o sean ellos los que actan de propia mano, sino que
esto lo haga el intrneas. Pero adems creo que no slo razones de conveniencia obligan a adoptar esta solucin. Como sabemos, lo que parece
aceptable en u n concepto unitario sin renunciar a sus premisas bsicas
(extensin de los tipos y rechazo de la accesoriedad "normal") es que el "injusto especial" de ciertos delitos se impute (he ah la "accesoriedad especial" aceptable) a aquellos intervinientes en cuyas personas no se da el
mismo. As en los delitos especiales el "injusto especial" lo constituye precisamente la cualidad personal; en los delitos de propia mano, una vez se
haya determinado cuales lo son de verdad en funcin precisamente de que
se aprecie u n a razn de ser de la especialidad de su injusto, el "injusto especial" lo constituye la realizacin de propia mano. Qu es lo que constituye el "injusto especial" de los delitos especiales de propia mano? En mi
opinin no lo constituyen dos elementos aislados y aadidos, una mera
adicin, sino u n solo elemento con dos componentes indisolublemente
unidos: la realizacin de propia m a n o por el sujeto cualificado 438 . Slo
esta unin indisoluble permite explicar el desvalor especial de tales delitos.
Por tanto, si es esa unidad lo que constituye el "injusto especial" 439 , tal injusto slo podr transmitirse a los extraos como bloque. En definitiva la
extensin de los tipos no podr ir ms all de lo expresado en la interpretacin nmero 3. Con ello queda descartada la interpretacin nmero 4 y
evitados los abusos vistos m s arriba; el padre (y los que con l colaboran)
no responder por incesto porque no se h a producido el "injusto especial"
de tal delito; por idnticas razones tampoco respondern por incesto ni el
hermano, ni la hermana ni la sirvienta en el segundo ejemplo.
438. Con palabras distintas, vid. la misma idea en DETZER, Einheitstaterlsung,
1972, 210.
439. Reconozco que, en estos delitos y en algunos otros, hablar de "injusto especial"
puede producir confusin, pues parece que va unido a la existencia de un delito
comn (como ocurre en los delitos especiales impropios), cuando precisamente en
los delitos a que me refiero en el texto no existe un delito comn correspondiente;
por ello, quiz convenga repensarse la terminologa y quiz hablar de "injusto especfico" o buscar otra expresin. En cualquier caso, creo que ha quedado clara la
idea que expreso en el texto: el concepto unitario no tiene por qu renunciar del
todo a su rechazo de la accesoriedad; sta existir, en el sentido de que efectivamen- '
te es necesario, para castigar a los extranei, que intervenga un cualificado (en sentido amplio, comprensivo tambin del carcter de propia mano o de la conjuncin
entre cualificacin personal y actuacin de propia mano), pero no es necesario que
ste no acte justificadamente o en un supuesto de ausencia de accin.
172

Lo que s sera posible es restringir la extensin en el sentido de

la otra interpretacin que vimos como posible en los delitos especiales,
pero teniendo en cuenta que aqu no puede separarse la realizacin de
propia m a n o de la cualidad personal, con lo que decae la interpretacin
n m e r o 3 y tendramos que aceptar la nmero 1, que en realidad no supone extensin alguna. Sin embargo, aunque posible, tal interpretacin no es
conveniente pues dejara fuera del mbito de lo punible la intervencin de
extraos en delitos especiales.
Por todo ello, dentro de las dos nicas interpretaciones posibles,
la ms conveniente es la que permite el castigo de los extraos que intervengan en la realizacin de propia m a n o por u n intraneus del delito especial. Esta consecuencia es la recogida por el 14,1,2 StGB y supone
aceptar la accesoriedad exclusivamente respecto al "injusto especial" del
hecho, en mi opinin en perfecta coherencia con el 14,1,1 de ese mismo
cuerpo legal 4 4 0 .
440. Por contra KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 161 considera el 14,1,2 como una correccin necesaria al 14,1,1, lo cual, como acabo de exponer, no me parece verdad,
pues en mi opinin en ambos prrafos lo que se establece es la accesoriedad respecto
al "injusto especial". La misma conclusin, referida al Proyecto de StGB de 1964, en
DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 210. Sobre el carcter declarativo o constitutivo
de tal precepto, considero que la respuesta depende de que se estime verdaderamente
coherente la interpretacin en l contenida con los presupuestos generales del concepto unitario; sobre ello, vid. supra 156 n. 387. Ya antes reconoca la necesidad de
preceptos especiales v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100. Por fin quiero
aclarar que he dejado fuera de mis reflexiones a proposito el famoso caso de la encargada de un burdel que ofrece para el trato carnal una chica a un marinero, sabiendo
que ambos son hermanos, circunstancia que ellos desconocen por no haberse visto
nunca antes. El caso lo plante v. LISZT, Strafrechtsflle, 14a, 1929, caso 130, 2, y ha
sido retomado por tantos autores que la cita se hace innecesaria. Como ha puesto de
manifiesto ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 421, el caso plantea un interesante problema dogmtico, pero nunca se ha dado ni probablemente se dar en la realidad. Como
el caso plantea problemas de la parte subjetiva del injusto, he preferido no entrar en
l en el texto. Pero es claro que, prescindiendo de tales problemas, con la interpretacin de los delitos especiales de propia mano acogida, en un concepto unitario no hay
dificultades para castigar a la encargada del burdel como autora por colaboracin o
determinacin, pues aqu la accesoriedad "normal" no se tiene en cuenta. Sin embargo en el concepto restrictivo es imposible castigarla ni como autora mediata, por faltarle tanto la cualidad personal como la realizacin de propia mano, ni como inductora o cmplice, pues al faltar el tipo subjetivo de los hermanos (aunque se podra
forzar el supuesto de forma que, en un caso rarsimo, existiera imprudencia en los
hermanos) no hay hecho tpico en que la encargada del burdel pueda participar.
Puede verse la solucin de algunos partidarios del concepto unitario: ROEDER, JB
1975, 570; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 159; TRIFFTERER, Beteiligungslehre,
1983, 88; KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 161. Sobre las soluciones intentadas por otros
autores, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984,421-425.

173

E n definitiva tampoco se derivan de la problemtica de los delitos de propia mano razones poderosas para rechazar el concepto unitario
de autor, suponiendo que no sea conveniente hacer desaparecer o restringir el mbito de tales delitos.
Lo dicho para los delitos de propia m a n o vale tambin para los
delitos con modalidades limitadas de accin, slo que la existencia de stos
es a veces incluso ms objetable que la de aqullos. Pensemos en las lesiones graves de los arts. 420 y 421 CP, antes de la reforma de 1989 441 ; en esos
artculos los modos de producir la lesin se restringan a herir, golpear o
maltratar de obra y administrar (a sabiendas) sustancias o bebidas nocivas
o abusar de la credulidad o flaqueza de espritu del lesionado 4 4 2 . Es claro
que, como ocurra con algunos supuestos delitos de propia mano, aqu no
se v por ninguna parte u n "injusto especial" material del hecho, no se entiende por qu esas modalidades y no otras deben ser penadas cuando produzcan lesiones graves. Es discutible que los trminos reseados o alguno
de ellos no puedieran ser interpretados causalmente (por ejemplo herir),
pero lo cierto es que ello no era fcil. Por tanto, respecto a estos delitos, lo
mejor era cambiar su redaccin 4 4 3 . Slo all donde de verdad la modalidad
de actuacin constituya u n "injusto especial" habra que mantenerla. Pero
el que las cosas sean as no permite para nada al intrprete en un sistema
de autora restrictiva saltarse las palabras de la ley, aunque con ello se consiga una justsima punicin. Lo impide nada menos que el principio de legalidad 4 4 4 . Por tanto, en el concepto restrictivo habr que asumir las lagunas de punicin en casos de autora mediata que no puedan ser castigados
como induccin o complicidad, problemas que se agravan a veces cuando
el delito es adems especial. En definitiva estamos ante la misma problemtica que en los delitos de propia m a n o y las soluciones del concepto unitario h a n de ser las mismas que para aquellos delitos.

441. Cuando escrib estas lneas no se haba aprobado an dicha reforma, que parece terminar con la limitacin de las modalidaes de accin en las lesiones (los nuevos arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se refieren). Aunque la ejemplificacin que sigue se basa en una regulacin hoy ya
histrica, la mantengo, pues me parece que ilustra bien mi argumentacin, facilitando su comprensin.
442. Ms discutible me parece que el "inferir" del antiguo art. 423 CP, que era un delito especial, limitara las modalidad de accin e impidiera castigar la autora mediata. Cfr. GIMBERNAT, Autor, 1966, 237.
443. Como ha ocurrido en la reforma de 1989, aunque no puedo entrar aqu a valorar la nueva regulacin de los delitos de lesiones.
444. En este sentido, contundentemente, GIMBERNAT, Autor, 1966, 239 s.

174

En mi opinin, tal conclusin para los delitos que adems son

especiales es tambin recogida por el 14,1,2 StGB que habla, adems
de de "ejecucin inmediata", de "colaboracin en el hecho de otra manera
determinada" 4 4 5 . La conclusin para estos delitos es pues idntica que
para los de propia m a n o 4 4 6 .
e3) Delitos de pura actividad
Se ha achacado 4 4 7 al concepto unitario el no poder explicar la
autora de todos los intervinientes en los delitos de pura actividad. Lo
vemos con el ejemplo del allanamiento de morada en el CP espaol (art.
490), en su primera modalidad: "El particular que entrare en morada ajena
... contra la voluntad de su morador ...". Para estos autores crticos, segn
la interpretacin extensiva de los tipos y aquello que de comn tiene la autora en el concepto unitario, es decir la causalidad para el resultado, tal
tipo habra de leerse as: "El particular que cause que alguien entrare en
morada ajena ..." y de este modo en el "cause" no se comprendera al que
entra en morada ajena, pues l no "causa que alguien entre", sino que
"entra" l mismo.
445. No slo las modalidades limitadas de accin en delitos especiales se recogeran
aqu probablemente. El contenido de esta norma es bastante discutido en la doctrina austraca, lo que aqu nos interesa menos. Vid., p. ej., TRIFFTERER, Beteiligungslehre, 1983, 85; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 158; LEUKAUF/
STEININGER, StGB, 1974, 135; KIENAPFEL, AT, 3a, 1985, 161-162.
446. Para evitar repeticiones intiles no expondr la situacin en otros grupos de delitos en los que tambin pueda hablarse de un "injusto especial". Tal cosa ocurrir
por ejemplo en delitos que requieran determinados nimos, intenciones, etc., en el
autor. La solucin para la autora unitaria podr ser siempre la misma: posibilidad
de imputacin a los que carecen de esas intenciones del "injusto especial", pero manteniendo el rechazo a la accesoriedad "normal". Cuando la intencin que exija el tipo
est ligada a la figura de un cualificado, para transmitir el "injusto especial" a los extranei, ste habr de darse completo en el intraneus, del mismo modo que hemos
visto en los grupos de casos anteriores. En contra de la trasmisin de "injustos especiales", etc., puesto que este autor lleva al extremo la exigencia de que en cada sujeto
se den todos los elementos del injusto y culpabilidad y la relacin de riesgo propia
del delito, HPFEL, JZ1982, 320-322, refirindose precisamente a esos nimos, intenciones, etc., pero tambin sobre delitos especiales (op. cit., 318, 320-321).
447. Sobre todo por SCHRDER, ZStW 57 (1938), especialmente 477, y HOGREFE,
Cppers-Fs., 1955, 78 n. 39. Critican el concepto unitario en este punto, aunque en
otro sentido, DIETZ, Taterschaft, 1957, 108; GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 68 y
anexo 14, 34, en que extiende para todos los delitos de actividad la crtica de que
con el concepto unitario no se refleja el desvalor de accin; R. DEVESA, PG, 9a,
1985, 796, achaca al concepto extensivo (pero que en este caso puede identificarse
con el unitario) la necesidad de fracasar en estos delitos y en los puros de omisin,
pues en ellos "el tipo no refleja un proceso causal".
175

En primer lugar, tal crtica est demasiado centrada en un concepto unitario formal, puramente causal, cuando en el concepto unitario
moderno, sobre todo si es funcional, de lo que se trata es de la posibilidad
de imputar un hecho, de modos diferentes incluso, a los distintos intervinientes, pero rechazando la accesoriedad limitada 448 .
Pero es que adems, incluso para un concepto unitario formal y
causalista, la crtica sealada convence poco. Tambin en los delitos de pura
actividad se puede hablar de causalidad como fomento precisamente de esa
actividad, y ver en la propia actividad una especie de resultado que, al contrario que los delitos de resultado, no est espacio-temporalmente separada
de la actividad de quien inmediatamente acta. Si no existe causalidad de
los intervinientes respecto a esto ltimo, existe algo similar que podemos llamar fomento, favorecimiento, conducta que hace posible la actividad, que
contribuye a que la actividad exista. En cualquier caso sta no es la verdadera pega de los autores antes referidos449, que no niegan la causalidad de la
intervencin de los que no actan inmediatamente, sino precisamente de la
de ste mismo. Esto me parece basarse en un argumento literal flojo; en la
proposicin "quien causa que alguien entre", se dira, se excluye de la causacin al que entra. Pues bien, gramaticalmente esto no es as, pues "alguien"
puede ser el mismo sujeto que entra u otro, es decir el tipo habra que leerlo
realmente: "Quien cause que alguien (l mismo u otro) entre". Desde el
punto de vista material me parece obvio que el sujeto que acta inmediatamente causa en el sentido antes visto la actividad, la hace posible, hace que
aparezca como realidad externa. La prueba ms clara es que si el sujeto
acta solo, nadie interviene con l, habra que decir, segn la postura que
aqu yo rechazo, que nadie ha causado en el sentido antes dicho la actividad,
es decir que sta ha aparecido de la nada en la realidad. Esto es absurdo: la
conducta existe porque el sujeto que acta inmediatamente, ms que ningn
otro, la lleva a la prctica, la trae a la realidad, la "realiza".
Por tanto la entidad de la crtica analizada me parece escasa.
El problema de los delitos de pura actividad es otro. Dentro de
tales delitos hay algunos que, adems de consistir en una actividad, son
delitos de propia mano, frente a otros que no lo son. El allanamiento de
morada parece que es a la vez un delito de propia mano, pues no es pensable "entrar en morada ajena" de otra forma que no sea fsicamente uno
mismo. Si un sujeto A empuja a otro B dentro de la casa de C, contra la
voluntad de ste (y del propio B), de A no se podr decir que "entra" en la
448. En similar sentido, DETZER, Einheitstaterslsung, 1972, 142.
449. S lo es en el caso de DIETZ, GALLAS y R. DEVESA, en las obras citadas dos
nn. ms arriba.
176

casa de C. Sin embargo, por ejemplo en los abusos deshonestos de los arts.
431 y 436 CP anteriores a la reforma de 1989 no era necesario que el sujeto actuara de propia mano 4 5 0 . Y, en los casos de delitos de pura actividad
y de propia m a n o a la vez, se le plantearn al concepto restrictivo los problemas conocidos del castigo de ciertas formas de autora (autora mediata y coautora).
Ya hemos visto en el apartado anterior qu ocurre con los delitos
de propia m a n o en el concepto unitario y cmo ste resuelve algunos problemas. A los delitos de propia m a n o y pura actividad habr que aplicar
todo lo all visto, incluido el caso en que el delito sea a la vez especial 4 5 1 .
Menos problemas todava plantearn al concepto unitario los
delitos de pura actividad que no son de propia mano.
En definitiva, los delitos de pura actividad no ofrecen argumentos especiales para rechazar el concepto unitario de autor.
e4) La intervencin en el suicidio y las autolesiones
No es mi intencin plantear y resolver el problema de si la intervencin en el suicidio y en las autolesiones de personas distintas de
quien se suicida o autolesiona debe ser castigada o no 4 5 2 , sino ms bien
450. Sobre esto ltimo, vid. infra 735 n. 62.
451. Problema distinto es la correccin de considerar delitos de propia mano hechos
que materialmente no muestran un "injusto especial" por ser ejecutados de propia
mano. Tal podra ser el caso de allanamiento de morada. Sin embargo el principio
de legalidad impide, en un concepto restrictivo de autor, interpretar que se puede
"entrar" utilizando por ejemplo a otro como instrumento. La previsin legislativa
debe evitar que se produzcan estos problemas. Sobre la solucin de algunos casos
en Derecho penal espaol, vid. infra 734 ss. El problema se plantea tambin en los
delitos de pura actividad de propia mano especiales, como el del art. 191,1 CP espaol: "El funcionario pblico que ... entrare ...". Aqu puede ser tambin dudoso que
exista un injusto diferente si entra el funcionario y si manda entrar a otro sujeto sirvindose de l. El que aqu el "injusto especial" parezca compuesto de la cualidad y
la ejecucin de propia mano hara que ni siquiera en un concepto unitario se pudiera castigar al funcionario que utiliza a un no funcionario para que realice la accin
descrita en el tipo. La nica solucin que se me ocurre, altamente discutible desde el
punto de vista de principio de legalidad tambin en un concepto unitario, sera interpretar que aqu no hay razn alguna para considerar que la ejecucin de propia
mano sea parte del "injusto especial" y poderla disociar de la cualidad personal.

452. Por ello no entrar a considerar las crticas al concepto unitario que se basan
slo en que ste castiga siempre a los que intervienen en el suicidio y consideran
esto indeseable o contrario a "la conciencia del pueblo", como es el caso de BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 36.
177

la de mostrar cmo se comporta u n concepto unitario frente a tales supuestos.

Empecemos por la intervencin en el suicidio. E n un CP que
nada diga al respecto, la situacin es como sigue: Si se parte de u n concepto restrictivo, los intervinientes n o podrn ser castigados ms que en los
casos en que, por las razones que sean (dominio del hecho, posicin de garante, etc., prescindiendo por ahora de su correccin), puedan ser considerados autores de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Por su parte, en
u n concepto unitario, todos los intervinientes que cumplan los consabidos
restantes requisitos tpicos podrn ser castigados como autores (de la
clase que sea) de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Segn DETZER 4 5 3 ello es u n "resultado intolerable", al menos respecto de la punicin
de los no garantes y por ello la no existencia de preceptos reguladores del
tema debe interpretarse como un indicio de que el Cdigo de que se trate
no sigue u n concepto unitario de autor. No entro a discutir tal observacin, pues ello depende de la cuestin previa de la consideracin del merecimiento y necesidad de pena de los intervinientes en u n suicidio, que,
como antes he dicho, no voy a resolver.
En segundo lugar, u n Cdigo puede establecer en u n precepto
especial que la participacin en u n suicidio es impune. Si estuviramos
ante u n sistema diferenciador y accesorio, tal precepto sera superfluo,
pues del principio de accesoriedad ya se derivara la impunidad de los partcipes, dada la atipicidad del suicidio. Por otra parte, con o sin precepto,
los que pudieran considerarse autores de un homicidio seguiran siendo
castigados por la n o r m a reguladora del mismo. E n u n concepto unitario
sin embargo el precepto significara sacar del mbito de lo punible todos
los casos de intervencin en el suicidio, que saldran as de la esfera del
homicidio. Por ello DETZER 4 5 4 considera que la existencia de tal norma
es u n indicio de la aceptacin del concepto unitario en el Cdigo d que se
trate, en lo que tiene razn 4 5 5 .
453. Einheitstterlsung, 1972, 201 n. 3.
454. Einheitstterlsung, 1972, 201 n. 3.
455. Lo cual no obsta para que, si de otras razones se deriva que el sistema seguido
es el diferenciador accesorio, haya que interpretar tal precepto como una reiteracin o mejor como una aclaracin ante posibles dudas en la aplicacin de la ley. Es
difcil en cualquier caso que tales dudas se produzcan, pero imagnese que, operando errneamente, un intrprete leyera el tipo de homicidio como un delito especial, ,
en el sentido de ver una cualidad personal fundamentadora de injusto en el hecho
de que, para poderlo cometer, haya de ser "otro" el autor respecto a quien se mata y,
para castigar al que induce o ayuda al suicida, acudiera a construcciones como la
del instrumento doloso no cualificado o los delitos de infraccin de deber. Esta in178

Por fin, un Cdigo penal podra establecer un precepto que castigara la intervencin en el suicidio. Tal precepto tendra desde luego sentido en u n sistema accesorio, pues se estara introduciendo en el terreno
de lo punible algo que segn el principio de accesoriedad no lo es. Es posible adems que se establezca una pena menor para estos participantes que
para aquellos sujetos cuya conducta encaja directamente en el tipo del homicidio. E n u n sistema unitario, si el precepto impone la misma pena del
homicidio, estaramos ante una duplicidad innecesaria 4 5 6 . Si la pena que
se impone es distinta (normalmente menor), el precepto ya s tendra sentido en un concepto unitario, como se comprende fcilmente. DETZER 4 5 7
advierte que, en tal caso, sera preciso que el legislador estableciera una
excepcin al precepto que castigara ms levemente que en el homicidio a
quien interviene en un suicidio, de modo que no salieran beneficiados los
sujetos que, en un concepto restrictivo, seran autores (normalmente mediatos) de u n homicidio. Tal excepcin la ve DETZER recogida en el art.
580,2 CP italiano, que aumenta las penas impuestas en su primer prrafo
(en que se regula la intervencin en el suicidio), si el suicida es u n menor
de 18 aos o un enfermo mental, o se encuentra en una situacin de deficiencia psquica motivada por otra enfermedad o por el abuso de substancias alcohlicas o estupefacientes, y manda aplicar en cualquier caso la
pena del homicidio si se trata de un menor de 14 aos o una persona privada de la capacidad de entender o querer 4 5 8 .
De lo anterior cabe deducir la conclusin de que la punicin o
no o la punicin ms o menos severa de la intervencin en el suicidio no

terpretacin es errnea porque, en primer lugar, no considero correctas las construcciones del instrumento doloso no cualificado ni de los delitos de infraccin de
deber, y sobre todo porque el hecho de ser "otro" respecto a la vctima es un elemento del tipo de homicidio, pero no es una posicin altamente personal y mucho
menos fundamenta un deber extrapenal especial para nadie que cualifique el centro
de desvalor del tipo. Sin embargo podra ocurrir que un legislador, por conocer
bien las tendencias de sus tribunales o de su doctrina cientfica, quisiera cortar de
raz la posibilidad de tales interpretaciones, introduciendo en un sistema restrictivo
de la autora el precepto que declarara impune la participacin en el suicidio.
456. Salvo que esa pena pueda considerarse un privilegio frente a la que correspondera cuando en el hecho de la muerte concurren especiales elementos de agravacin, es decir frente a figuras como el asesinato y el parricidio.
457. Einheitstaterlsung, 1972, 201.
458. Hay que reconocer que la idea de DETZER y la propia regulacin citada con-
tradicen en cierto modo un concepto unitario pursimo de autor, pues tericamente
tan autor es uno como otro interviniente y ambos con igual desvalor en su conducta. Esto no tiene demasiada importancia, pues el respeto a las exigencias en definitiva de la justicia material ha de estar por encima de la coherencia y purismo concep179

depende del concepto de autor de que se parta, sino que es ms bien un

tema fundamentado en la decisin sobre el merecimiento y conveniencia
del castigo de la misma. Segn lo que se piense al respecto, ser mejor uno
u otro sistema. En cualquier caso lo ms probable es que, a partir de cualquier sistema, haya que introducir matizaciones mediante la introduccin
de u n tipo en la parte especial para regular el supuesto. La independencia
del mismo respecto al concepto de autor se ve claramente si pensamos que
u n precepto que castigue la intervencin en el suicidio con u n a pena
menor que la del homicidio sirve realmente para conseguir el mismo fin
en u n concepto unitario y en uno restrictivo 4 5 9 .
Lo que s resultar importante en u n sistema accesorio, pero
sobre todo en u n o unitario que castigue con pena atenuada la intervencin
en el suicidio, es qu ha de entenderse por tal o, ms en concreto, si ha de
entenderse que el suicidio es un hecho slo realizable de propia mano. La
cuestin tiene importancia porque, si no se exige el carcter de propia
m a n o del suicidio, se podra castigar por este precepto a todos los intervi-

tual absoluto en el momento de crear una ley, momento en que el legislador puede
sopesar ambas ideas y lograr equilibrios aceptables. Por otra parte, como hemos
visto y seguiremos viendo, la idea de la igualdad formal y material de los intervinientes no es consustancial al concepto unitario entendido en una manera precisamente menos formal y ms acorde con la moderna ciencia del Derecho penal. Algunos conceptos unitarios modernos poco tienen que ver con los antiguos puramente
causalistas (o al menos no es preciso que sigan los principios de aqullos); en realidad el problema es en parte terminolgico, pues se habla de concepto unitario para
referirse tanto a las concepciones antiguas como a las modernas, que difieren en
muchos puntos, y, sin embargo, los crticos parecen luego pensar exclusivamente en
los conceptos funcionales ms formales y menos matizados, a la hora de hacer sus
objeciones. Volviendo al tema de la intervencin en el suicidio, se me ocurre una
forma de castigar en un concepto unitario por el precepto especial que castiga
dicha intervencin a los que seran partcipes stricto sensu en un sistema diferenciado^ y por el del homicidio a los que seran autores en este sistema, sin necesidad de
introducir reglas como la del art. 580,2 CP italiano. La posibilidad consiste en apreciar (lo que es perfectamente verdad) en todos los casos un concurso de leyes entre
ambos preceptos, concurso que, basndose en lo diferente de las conductas de unos
y otros intervinientes, se pudiera resolver de modo distinto para cada uno de ellos,
o entender que la relacin de especialidad de un precepto respecto del otro cambia
segn los sujetos a que se aplique. Con lo mismo se evitara la necesidad de un precepto especial, si bien, por va interpretativa en este caso, se habra introducido
tambin una pequea incoherencia con el sistema unitario ms puro o tradicional.
459. En este sentido, DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 201 n. 3. A ello habra que
hacerle la matizacin de que, salvo que se siga la posibilidad por m apuntada en la
nota anterior, en un concepto unitario, con tal precepto se estara rebajando tambin la pena de los que seran autores de homicidio en un sistema accesorio.
180

nientes en u n a muerte de un hombre en la que colaborara de algn modo

la propia vctima, lo que puede no parecer adecuado 4 6 0 4 6 1 .
460. Es decir, se castigara igual que la induccin o auxilio al suicidio la llamada
muerte a peticin de la vctima y el homicidio consentido (se limite la vctima a
consentir o realice adems actos de colaboracin con quien de propia mano mata),
lo cual es discutible. El tema depende en gran parte de la decisin previa sobre el
merecimiento y necesidad de pena de las diversas conductas. Si ello se considera lo
ms adecuado, se podra concebir el suicidio como un hecho especial (cualidad de
ser uno mismo el que muere) y de propia mano (que el sujeto sea el que ejecute de
propia mano su muerte), cualidades ambas que conformaran en bloque el "no injusto especial" de la conducta, empleando una expresin paralela a la utilizada para
los hechos delictivos, y que gracias al precepto regulador de la intervencin de otros
en el suicidio precisamente se transmitira a los dems, pero slo en el caso de que
no sean stos los que acten de propia mano (la transmisin de esta parte de "no injusto especial" justificara la menor punicin de los intervinientes respecto a los intervinientes en un homicidio). Se podra incluso ir ms lejos e interpretar que el "no
injusto especial" de la conducta del suicida se basa en que el suicidio es un hecho
que requiere dominio de la vctima para llamarse tal. De este modo, en cualquiera
de los casos en que la muerte no estuviera dominada por la vctima (no slo aquellos en que sta no actuara de propia mano), el "no injusto especial" no existira y
habra que castigar el hecho como homicidio de los dems (del que la propia vctima no respondera incluso en caso de no llegarse a producir el resultado, puesto
que el bien jurdico vida no est penalmente protegido frente a los ataques al
mismo, sean stos de autora o de participacin stricto sensu, que procedan del titular de ese bien). Con todo ello no necesariamente se estaran dando pasos hacia un
concepto restrictivo, sino buscando el autntico significado y contenido de la palabra suicidio. Refirindose a las autolesiones, JAKOBS, AT, 1983, 494, cree ver el
nico fundamento posible (y no justificado desde el punto de vista de un concepto
unitario puro) de la no punibilidad (y lo mismo valdra para justificar al menos la
menor punibilidad) de los intervinientes distintos a la vctima, precisamente en la
comunicacin a stos del "no injusto especial" (JAKOBS no utiliza esta terminologa, claro est) del lesionado. Efectivamente, aceptada en un concepto unitario no
tan puro la comunicabilidad de "injustos especiales" a los intervinientes, a la inversa
tambin podra utilizarse la construccin del "no injusto especial", pero ello dara
lugar a problemas desde el punto de vista del principio de legalidad, pues en estos
casos el "no injusto especial" no aparece, como es lgico, reflejado expresamente en
la ley y, por el contrario, s aparece (en los delitos comunes de lesiones) el "injusto
normal", que sin duda realiza el interviniente que no es la vctima; pese a todo, ello
no es tan grave, porque se trata de aplicar una construccin restrictiva de la punibilidad (algo similar a las causas de justificacin supralegales) y por ello quiz aceptable. Todo ello naturalmente partiendo de que la propia ley que recoge el concepto
unitario no introduzca normas modificativas.
461. A propsito he dejado fuera de discusin el tema suscitado por KIENAPFEL,
Probleme, 1973, 96, de si con el concepto unitario de autor la participacin imprudente en el suicidio sera tambin punible, cosa que, de castigarse la dolosa, le parece coherente a este autor. El tema est muy relacionada con la autora y la participacin imprudentes y en hechos imprudentes, que he advertido no tratara aqu.

181

En segundo lugar nos ocupamos de la participacin en autolesiones, tema similar al anterior, pues las mismas no se castigan, salvo que
tengan una especial intencin de elusin de determinados deberes 4 6 2 . En
u n concepto restrictivo slo sern por tanto punibles los actos de intervencin en autolesiones (atpicas) que puedan ser calificados de autora en un
delito comn de lesiones. Las formas de participacin stricto sensu seran
impunes. Sin embargo en u n concepto unitario todas las formas de intervencin en autolesiones seran a la vez formas de autora en u n delito
comn de lesiones 4 6 3 . La cuestin de qu concepto es preferible, al igual
que ocurre en la participacin en el suicidio, depender de que se considere conveniente (y en qu medida) el castigo de la intervencin en autolesiones. Por ello habra que repetir aqu todo lo dicho para la participacin
en el suicidio, lo cual no merece la pena. Nos vamos a limitar a otra cosa:
partiendo de que la solucin correcta sera la que sin ms se deriva de un
concepto restrictivo que no establezca normas especiales para la punicin
de estas conductas, es decir que deje impune la intervencin en autolesiones, distara en la realidad mucho el resultado del conseguido por u n
concepto unitario? Creo que no.
En primer lugar quedaran con seguridad fuera del mbito de lo
tpico tambin en u n concepto unitario todas aquellas intervenciones en
autolesiones a las que fuera aplicable el principio de insignificancia o de
adecuacin, o mejor de tolerancia social de la conducta 4 6 4 .
En segundo lugar el consentimiento, sea considerado como
causa de justificacin o de atipicidad, excluir tambin de la punicin muchos de los casos de intervencin 4 6 5 . BOLWIEN 4 6 6 pone de relieve que
con el recurso al consentimiento no se dejan fuera de lo punible todos los
casos de intervencin en autolesiones que no merecen ser castigados,

462. As en el CP espaol slo se castigan las autolesiones del art. 422 (que tiene
idntico contenido que el antiguo art. 425, vigente antes de la reforma de 1989).
463. Salvo naturalmente que los delitos de lesiones estn configurados como delitos
con modalidades limitadas de accin y ello impida castigar ciertas formas de intervencin. Sobre esto vid. supra 174.
464. P. ej. el inducir a otro a que se corte a s mismo las uas.
465. As DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 202. Cierto es que, al menos en algunos ordenamientos como el espaol, no est clara la eficacia del consentimiento en
las lesiones. Pero, si se estima que ste no tiene valor, quiz fuese lo lgico considerar necesario tambin el castigo de los intervinientes en las autolesiones, aunque
fuera con pena atenuada respecto a las lesiones comunes.
466. Ausdehnung, 1938, 22, que trata el tema respecto al consentimiento del propietario en los daos.
182

puesto que el consentimiento slo tiene eficacia desde el momento en que

se presta y la intervencin del sujeto puede tener lugar antes de ese momento. Por tanto slo quedaran fuera de lo punible los casos de ayuda solicitada por el sujeto que se autolesiona, pero no los de induccin a la autolesin o complicidad en la misma antes de que la vctima decida
autolesionarse. A ello ha opuesto DETZER 4 6 7 que en estos casos probablemente existe u n consentimiento presunto del que despus se autolesiona,
puesto que el inductor que pretende que otro, con pleno conocimeinto y libertad, realice u n hecho atpico, parte precisamente de que el otro est de
acuerdo en producirse el dao en su integridad fsica. El argumento de
DETZER me parece discutible, pues una cosa es que racionalmente se
pueda presumir el consentimiento, para lo que tienen que darse una serie
de requisitos que harn eficaz el consentimiento presunto 4 6 8 , y otra la
mera presuncin del consentimiento por parte del inductor, la mera creencia de que concurre o concurrir consentimiento. Habr veces en que, por
determinadas circunstancias, el inductor (y m s a menudo el cmplice)
pueda confiar en el conformidad del inducido (o ayudado), pero esto no
tendr por qu ser la regla general. Es muy probable que de hecho u n sujeto induzca a otro a autolesionarse y ste se niegue rotundamente. En tal
caso a lo s u m o habr u n error sobre la concurrencia del consentimiento
presunto del sujeto, lo que dar lugar a la impunidad: si el error es invencible, por excluir el dolo y la imprudencia; si es vencible, porque el autor
por determinacin (inductor) no puede responder de una tentativa imprudente. En los casos en que el inducido acabe por lesionarse 4 6 9 y no se pudiera hablar de consentimiento presunto eficaz, sino de mera presuncin
del consentimiento con error, si ste es invencible el autor por determinacin no responder y si es vencible ese sujeto habra de responder como
autor por determinacin (no accesorio) imprudente de unas lesiones dolosas, con lo que al menos su pena ser menor o incluso no existir 470 .
Suponiendo hipotticamente que la solucin de DETZER fuera
absolutamente correcta (y, como hemos visto, aunque ello tcnicamente
467. Einheitstterlsung, 1972, 203.
468. Vid. sobre ello p. ej., JESCHECK, AT, 4a, 1988, 347-349 (PG I, 1981, 526-528).
469. Y es difcil imaginar tales casos, pues no se ve cmo se va a autolesionar el sujeto si no consiente, salvo que sea forzado de algn modo a ello, en cuyo caso lo correcto es castigar al sujeto que acta detrs.
470. Tambin dentro del concepto unitario se defiende la postura de que no cabe in-,
tervencin (Beteiligung) imprudente en hecho doloso. La solucin es por tanto muy
similar a la que se producira en un concepto restrictivo cuando un sujeto induce a
unas lesiones que presume consentidas y no lo son, en un sistema diferenciador y
accesorio.

183

no sea as, el resultado es prcticamente el mismo), slo sera punible la

actuacin del que interviene en unas autolesiones de u n modo tal que
sera considerado autor mediato de lesiones en u n sistema diferenciador,
puesto que en tal caso, por defincin, no puede haber consentimiento vlido 4 7 1 . Por lo tanto no hay ningn problema para admitir el concepto unitario en estos supuestos.
En cualquier caso u n sistema unitario puede evitarse problemas
incluyendo u n precepto que declare la no punibilidad de la intervencin
en las autolesiones, lo cual sera precisamente u n indicio de la adopcin
de tal sistema en u n ordenamiento determinado. Es posible que ese ordenamiento sin embargo quiera dar u n tratamiento distinto a las lesiones
consentidas. Para ello sera imprescindible que, por va interpretativa o
legal, el trmino "autolesin" fuera siempre considerado como hecho de
propia m a n o o al menos hecho que requiere dominio por parte del lesionado, pues de lo contrario habra que interpretar que autolesin hay siempre
que u n sujeto intervenga de cualquier modo en su propia lesin (induciendo, consintiendo, ayudando) y por tanto los casos de lesiones consentidas
quedaran automticamente convertidos en supuestos de autora (intervencin del tipo que sea) de autolesiones (impunes) para quienes no son el
propio sujeto lesionado 4 7 2 .
471. DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 203. La observacin del mismo autor, op.
cit., 203 s., de que en cualquier caso la intervencin en autolesiones con su solucin
seguira siendo tpica (aunque no antijurdica) en su sistema de autora unitaria,
parte de la idea de que el consentimiento es una causa de exclusin de la antijuridicidad (segn DETZER no muy bien perfilada legalmente para todo el mbito del
Derecho penal) y no de atipicidad (desde puntos de vista adems, es de suponer,
distintos al de la contemplacin del tipo como tipo de injusto). Suponiendo que ello
fuera as, y dejando al margen algunas consideraciones terminolgicas y materiales
sobre los conceptos "atipicidad" y "exclusin de la antijuridicidad" que podran realizarse, segn el autor que nos ocupa se perdera la funcin de seleccin de los tipos
y se ampliara el mbito de lo tpico, lo que llevara a una prdida de conformidad
con los principios del Estado de Derecho. DETZER se consuela argumentando que
en los sistemas diferenciadores tambin hay muchos casos en que ocurre lo mismo
(actuaciones de determinados profesionales que slo estn justificadas por el consentimiento de los sujetos sobre los que actan). La compleja discusin sobre la naturaleza del consentimiento no puede ser abordada aqu. Baste decir que, aunque se
opte por la solucin de considerarlo causa de exclusin de la antijuridicidad, en el
caso discutido de las lesiones consentidas y una vez fuera del mbito de lo tpico los
casos claros de tolerancia social, quiz no sea tan malo que el tipo cumpla su funcin indiciara.
472. Curiosamente RODRGUEZ DEVESA, PE, 10a, 1987, 163 (y ya antes R. DEVE-,
SA, p. ej., PE, 9a, 1983, 148), utiliza, para justificar la impunidad de las lesiones consentidas, el argumento de que la realizacin de tales lesiones puede verse como cooperacin en autolesiones (impunes). Este argumento supone considerar autolesin
cualquier lesin en la que el lesionado intervenga de cualquier modo, es decir algo
184

Podramos seguir analizando casos en que u n sujeto lesiona o

pone en peligro bienes jurdicos propios, como es el caso de los daos en
cosa propia (y el problema conexo de los daos consentidos), pero considero que ello no merece la pena, pues el comentario sera similar al hecho
para los casos anteriores, con la nica diferencia de que la solucin materialmente ms acertada depender de la consideracin que se haga sobre
la naturaleza del bien jurdico en juego en cada caso, muy en especial
sobre la disponibilidad del mismo para su titular 4 7 3 .
en la lnea del ms puro concepto unitario del autor. Si ello se considerara conveniente, no hara ninguna falta interpretar en un concepto unitario la autolesin
como hecho de propia mano o de dominio. En tal caso se comprenderan en el precepto que declarase la impunidad de las autolesiones tanto la intervencin en las lesiones que un sujeto se inflija de propia mano a s mismo o al menos domine, como
aquellas en las que intervenga este lesionado sin producirse de propia mano las lesiones o sin dominar el hecho de lesionar (fundamentalmente por tanto las lesiones
consentidas). Sin embargo lo que es ms discutible es la solucin de R. DEVESA, si
de verdad se parte de un concepto restrictivo, pues, aun suponiendo que la autolesin no haya de producirse de propia mano, para poder considerar que hay participacin (stricto sensu) impune en autolesiones, la lesin al menos s ha de realizarla
el lesionado en autora, aunque sea mediata, cosa que no ocurre en la mayora de
los casos de lesiones consentidas. Si el autor no es la vctima, entonces ya estamos
ante autora de lesiones comunes y toda participacin en el hecho tendr que ser, en
virtud del principio de accesoriedad, participacin en tales lesiones comunes. Se ve
claro con un ejemplo: si A lesiona a B con consentimiento de ste, en un concepto
restrictivo es claro que el nico autor del hecho es A, y para considerar el caso como
autolesin impune hara falta que B realmente se lesionara, es decir fuera autor (de
la clase que sea) de la lesin (autolesin), extendiendo as la impunidad a los partcipes. Por tanto en un concepto restrictivo de autor la impunidad de las lesiones consentidas no puede fundamentarse en su equivalencia con la cooperacin en autolesiones. Distinto es que, en una comparacin entre las lesiones consentidas y la
cooperacin en autolesiones, se consideren ambos hechos de igual relevancia, con
igual contenido de injusto, y por ello se considere conveniente no castigar ninguna
de ellas. Lo que no se puede decir en un concepto restrictivo es que autora de lesiones consentidas sea lo mismo que cooperacin en autolesiones. Una posibilidad de
salvacin sera acudir a una construccin (inversa) de autora mediata por instrumento doloso no cualificado o de los delitos de infraccin de deber, de modo que se
considerara al lesionado que consiente, por este mero hecho, siempre autor (mediato) de la lesin. Al margen de lo incorrecto en general de esas construcciones, esto
no me parece factible, pues en realidad no hay instrumento doloso no cualificado ni
deber extrapenal especial alguno. Por otra parte, todo lo que ahora estoy afirmando
no tiene relevancia para el concepto unitario al que nos referamos en el texto, si al
legislador le parece correcto dar idntico tratamiento a la intervencin en autolesiones y a las lesiones consentidas, lo cual es perfectamente posible.
473. Por todo lo visto, no resulta totalmente cierta la crtica de MAURAC/
GSSEL, ATII, 6a, 1984, 189, de que en un concepto unitario la no punicin de los
intervinientes requiere siempre una norma especial, que supone una vuelta a la distincin entre autora y participacin.

185

f) Concepto unitario y determinacin

de la pena

Entre los defensores modernos del concepto unitario de autor

ha sido KIENAPFEL el que ha insistido reiteradamente 4 7 4 en que u n a de
las consecuencias ms importantes del concepto unitario de autor es la
igualdad en el marco penal de todos los intervinientes 4 7 5 . Esta consecuencia la deriva de la premisa propia del concepto unitario de que todos los
intervinientes son autores y que las diferencias que pueda establecer entre
ellos u n sistema unitario funcional n o tienen carcter valorativo 4 7 6 . Incluso encuentra por ello tendencias al concepto unitario en los sistemas que,
como el StGB, equiparan la pena del inductor a la del autor 4 7 7 . Esta equiparacin en el marco penal, propia segn KIENAPFEL del concepto unitario, que aparentemente ampla la punibilidad de algunos intervinientes
frente a la que les corresponde en sistemas diferenciadores como el StGB,
y que hace menos fcil la posibilidad de distinguir conforme al grado de
merecimiento y necesidad de pena de cada sujeto, conseguira sin embargo segn KIENAPFEL precisamente lo contrario, u n mayor ajuste del merecimiento de pena individual. La forma de conseguirlo es introducir en
sede de determinacin estricta de la pena u n a serie de "circunstancias relativas a la forma de intervencin" 478 . Unas agravaran y otras atenuaran la
pena, concurriendo con el resto de las circunstancias no referidas al modo
de intervencin, pudiendo compensarse, etc., es decir permitiendo al juez
u n a "determinacin global de la pena", u n a determinacin de la pena basada en la contemplacin global del suceso 4 7 9 . Por supuesto tales circunstancias no tienen por qu coincidir con u n a determinada forma de intervencin (de autora) descrita por la ley en el sistema unitario funcional,
sino que son independientes de tales formas de intervencin. Como ejemplo tenemos los 33,3 y 4 y 34,6 y quiz 4 StGB 4 8 0 , que recogen como

474. NJW1970, 1827; Einheitstater, 1971, 25 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971, 55 s.; Probleme, 1973, SO.JuS 1974, 3;JB 1974, 115; AT, 4a, 1984, 547; OAT, 3 a , 1985, 124.
475. Si bien este hecho es aceptado por la mayora de los partidarios del concepto
unitario y de sus crticos.
476. Vid. supra 66.
477. Einheitstater, 1971, 26. En ello coincide por tanto con la postura citada supra
85 s., 85 n. 170 de GMEZ BENTTEZ, PG, 1986, 118 s. Vid. all la crtica a tal suposicin, que se completa con lo que diremos ms abajo en este apartado.
478. Einheitstater, 1971, 35, referido al CP dans.
479. Einheitstater, 1971, 36.
480. Vid. supra 60 s. n. 66, en que tambin se recoge el 32 con los principios generales de la determinacin de la pena, que muestran la amplia libertad de apreciacin que queda al juez. La situacin en el CP dans puede verse en KIENAPFEL,

186

agravantes la induccin y la promocin o participacin como dirigente en

hechos cometidos por varias personas, y como atenuantes sin duda la intervencin en forma subordinada (que no equivale a la complicidad) en un
hecho cometido por varios y quiz alguna otra. Para KIENAPFEL 4 8 1 esto
es particularmente til en sistemas que imponen penas absolutas, sobre
todo si stas son graves (p. ej. la privacin de libertad pertetua) o lmites
inferiores elevados, pues las circunstancias sealadas pueden conducir incluso a la rebaja del lmite inferior del marco penal. Esto ocurrira por
ejemplo en el 41 StGB que permite rebasar ese lmite en caso de que
tengan ms peso las atenuantes que las agravantes y se prevea fundadamente que, incluso con la rebaja, el condenado no volver a cometer hechos delictivos 482 .
Por el contrario, en u n concepto diferenciador que imponga un
marco penal menor para el cmplice que para el autor, se plantean casos
en que la pena a imponer segn el tipo de la parte especial es absoluta y
grave, y para no aplicrsela a sujetos que no parecen merecerla, pero son
autores (o viceversa, que la merecen, pero son cmplices), los jueces (o el
intrprete doctrinal) se ven obligados a cometer incorrecciones dogmticas graves, fruto de u n a "contemplacin global" no acorde con los principios dogmticos de la distincin entre autora y participacin 4 8 3 , convirtiendo, en aras de u n a ms justa punicin, a autores en cmplices o
viceversa. Se citan como casos en que esto ha ocurrido el "de la baera", el
Statschinsky*84 y los procesos a criminales nazis 4 8 5 . La separacin del
plano dogmtico (determinacin de a quines se castiga) y el de la determinacin de la pena (cunto se castiga a cada sujeto concreto) solucionara supuestamente esos problemas.

Einheitstater, 1971, 36. Sobre el CP noruego ( 58), vid. p. ej. HAGERUP, ZStW 29
(1909), 632-634, y DIETZ, Taterschaft, 1957, 97-101.
481. Einheitstater, 1971, 36.
482. Segn KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 36, la misma posibilidad se da en el
23,1,2 CP dans. Vid. sobre ste tambin DIETZ, Taterschaft, 1957, 101 s. Tambin
en el CP noruego (vid. supra 57 n. 62).
483. En este sentido SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89; KRILLE, Niederschriften 2, 1958, 99; v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100, a quien por ello le
parece "ms sincera" la postura del concepto unitario y preferible dejar la solucin
de muchos problemas a la determinacin de la pena.
484. Sobre ambos, vid. infra 321 ss.
485. KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 37.

187

El que se deje la determinacin la pena en manos del juez en

una "contemplacin global" que tenga en cuenta la importancia de la
forma de intervencin concreta (no su coincidencia con una de las tipificadas legalmente en los sistemas unitarios funcionales) del sujeto es considerado una gran ventaja por algunos de los partidarios del concepto unitario486 y uno de sus principales fallos por sus crticos 4 8 7 , dado que con ello
no se da la suficiente relevancia al injusto contenido en cada forma de intervencin y, sobre todo, se crea inseguridad jurdica al dejar en manos
del juez la cuestin, lo que al final permitir que la pena a imponer se base
en juicios de peligrosidad o actitud interna del sujeto.

486. Un sistema de este tipo propona ya STBEL, Theilnahme, 1828, 98-116 y su

propuesta en 125-127 (igualacin conceptual y distinciones dejadas al juez, pudiendo rebasar incluso el marco penal mnimo); HAGERUP, ZStW 29 (1909), 627 s., defendiendo el CP noruego frente a BIRKMEYER, que criticaba la discrecionalidad
del juez para incluso no imponer pena en delitos poco graves si concurran determinadas circunstancias en algunos intervinientes, y 632 s., sobre las circunstancias,
tambin en contra de BIRKMEYER, negando que exista arbitrariedad judicial, al
menos en Noruega; JIMNEZ DE ASUA, RGLJ 129 (1916), 54 s. (con cita de v.
BURI y de STOOSS), parece apoyar su preferencia por la atenuacin facultativa
para el cmplice en razones similares a las que llevan a muchos partidarios del concepto unitario a reivindicar el sistema de circunstancias; LONY, Tterbegriff, 1934,
48; QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, pide un sistema mixto; SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90 s., rechaza las crticas de GALLAS y considera correcto dejar esa
responsabilidad al juez, si bien no deja de reconocer ciertos problemas, que dice
que tambin se dan en un concepto restrictivo de autor; vid. tambin op. cit., 115 s.;
DREHER, NJW1970, 218, slo para el Derecho de contravenciones.
487. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, refirindose especialmente al CP noruego;
HERGT, Teilnahme, 1909, 183, aunque dice no referirse exactamente al concepto
unitario, sino en general a la igualacin de marcos penales y al dejar al juez la determinacin concreta de la pena y la posibilidad de rebasar el lmite mnimo del
marco penal (en cualquier caso aqu vale la cita igualmente); aunque considera posible el sistema, no lo reputa conveniente y, por razones aparentemente asombrosas
como su contrariedad a "los principios nacionalsocialistas", lo rechaza BOLWIEN,
Ausdehnung, 1938, 33; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taterschaft, 1957, 109;
GALLAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschriften
2, 1958, 68 s.; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; DAHS, ZStW 69 (1957),
Sonderheft, 77; BLAU, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 91; JESCHECK, Niederschriften
2, 1958, 123; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 124; ROXIN, Taterschaft, 4a,
1984, 451, criticando la igualacin de marcos penales como ampliatoria de la punibilidad y el que se deje al juez la diferenciacin, y LK, 10a, 1978, antes del 25, 6
(6), 8 (6 s.); MAURACH/GOSSEL, AT II, 6a, 1984, 189; curiosa es la afirmacin de
SPENDEL, Jus 1974, 753, de que, adems de por otras razones, se justifica que el
StGB no recoja un concepto unitario "sobre todo en la necesidad fctica (sachlich)'
de constatar las diferencias de la intervencin en el hecho, como muy tarde, en las
consecuencias del delito, es decir en la determinacin judicial de la pena, y, en su
caso, reparar lo que se ha descuidado en los presupuestos de la pena, es decir en la
188

Para comprobar la correccin de una y otra postura, nos haremos las siguientes preguntas: 1) Es exclusiva de un concepto unitario la
igualdad del marco penal de todos los intervinientes? 2) Es incompatible
el concepto unitario con la fijacin de diferentes marcos penales para
todos o algunos de los intervinientes? 3) Es de verdad tan nociva la contemplacin del distinto desvalor de la forma de intervencin en el terreno
de la determinacin estricta de la pena, mediante la creacin de circunstancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervencin? A
estas cuestiones intentaremos responder brevemente a continuacin.
1) La compatibilidad de la igualacin en el marco penal con sistemas distintos al unitario.
La respuesta a este problema me parece clara; es perfectamente
posible establecer un mismo marco penal para los distintos intervinientes
tambin dentro de u n concepto restrictivo de autor 4 8 8 . De hecho as es en
alguno de ellos 4 8 9 . Y ello es as porque lo autnticamente caracterstico de
determinacin legal del delito", con lo que parece estar afirmando que es precisamente en el sistema diferenciador donde se permite esa posibilidad de distincin en
la determinacin judicial de la pena, como si ello no fuera posible en el concepto
unitario (lo que es inexacto). En Espaa, ya GROIZARD, CP I, 1870, 506 s., criticaba la no distincin o al menos la equiparacin de marcos penales, porque con ello
se favorecera que al sujeto le diera igual hacer lo ms grave (autora) que lo menos
grave, se dificultara la delacin y hara prevaricar a los jueces, puesto que los mismos dejaran de castigar para no tener que imponer la pena del autor a quien no lo
es (claro que GROIZARD no contaba con el sistema de las circunstancias); por otra
parte este autor sealaba (op. cit., 521 s.) que la no diferenciacin es un rasgo de
Derecho penal primitivo, poco desarrollado; contra la posible discrecionalidad judicial, CORDOVA, RGU 150 (1927), 70 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131,
alude (se supone que haciendo suyo el argumento) a que el concepto restrictivo da
una mayor seguridad jurdica; no sabemos si aqu la mayor inseguridad jurdica
que a contrario hay que atribuir al concepto unitario se produce por el hecho de
dejar al juez la apreciacin de las circunstancias relacionadas con el modo de intervencin o se basa en la disolucin del tipo supuestamente operada por el concepto
unitario, pues BACIGALUPO aqu no lo aclara.
488. Por ello adverta ya HERGT, Teilnahme, 1909, 178, que no se deba confundir
la concepcin que renuncia a la distincin entre autora y participacin con la que
slo reclama una igualdad en el marco penal (si bien es cierto que el encuadramiento de autores en una u otra direccin que HERGT realiza es a veces discutible).
489. Notoriamente en el CP francs. Acepta la posibilidad, pero niega su correccin
BIRKMEYER, VDA II, 1908, 135-140; este autor parte de la idea de que la UIDP no.'
reclama un concepto unitario, sino diferenciador, pero con igualacin de consecuencias; considera (op. cit., 136) que, si el legislador establece diferencias conceptuales, lo lgico es que stas tengan reflejo en las consecuencias penales, si es que
esas diferencias tienen alguna razn de ser; esto me parece que podra considerarse
189

este sistema es la interpretacin restrictiva de los tipos de la parte especial, la ampliacin de la punibilidad a los partcipes stricto sensu y con ello
la accesoriedad de la participacin. Por lo dems el marco penal que despus se fije a cada interviniente depende de valoraciones de distinta ndole
del legislador. As por ejemplo u n legislador podra pensar que, desde el
punto de vista de la prevencin general o de la peligrosidad o del desvalor
tico-social de la conducta, el inductor h a de recibir la misma pena que el
autor o incluso u n a pena mayor 4 9 0 , y que en la complicidad no se dan motivos para penarla de u n m o d o m s leve que la autora, dado que la conducta de muchos cmplices (p. ej. nuestros cooperadores necesarios) no se
diferencia en cuanto a merecimiento y necesidad de pena 4 9 1 , aunque s en
cuanto a su naturaleza, de la conducta del autor o que, en cualquier caso,
tales diferencias ya se tienen en cuenta en el hecho de que la responsabilidad del partcipe sea accesoria 4 9 2 .
Distinta ser la cuestin de la valoracin que nos merezca esa
igualacin en el marco penal. Parece claro que no es igual falsificar u n documento que prestar la mquina de escribir para hacerlo, parece que este
ltimo comportamiento merece menos pena. Pero el legislador puede de-

hoy una crtica a los conceptos unitarios funcionales, si tal concepto hubiera estado
acuado en la poca de BIRKMEYER (ya sabemos que sobre todo KIENAPFEL ve
la ventaja del concepto unitario funcional frente al formal en su mayor adecuacin
a los principios del Estado de Derecho, con lo que quedara contestado BIRKMEYER; ya me he pronunciado sobre el tema supra 130 ss.); claramente acepta la posibilidad tambin, aunque no su correccin, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31.
490. Ha existido una teora, fundada por SIGHELE, que ha considerado que la codelincuencia, el hecho de intervenir varios sujetos, es siempre ms peligroso y por
tanto habra de existir una pena mayor que en el caso del autor nico. No he manejado directamente las obras de SIGHELE, pero sobre su teora y su repercusin
prctica, vid. p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 66 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 1928
I, 1929, 177 s.; SANCHEZ-TEJERINA, PG I, 5a, 1950, 351; QUINTANO, NEJ IV
(1952), 227; Comentarios, 2a, 1966, 255 s.; PUIG PEA, PG II, 6a, 1969, 303; J.
ASUA, Ley y delito, 6a, 1973, 499 s.; CUELLO CALN, PG 2o, 18a, 1981, 671 s.;
LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239. En Alemania exponen la concepcin de SIGHELE diversos autores, pero basta con citar la breve, pero completa exposicin y
crtica de HERGT, Teilnahme, 1909, 194-196.
491. Aunque, como sabemos, la idea del merecimiento y necesidad de pena subyace
a toda la construccin del sistema y ha de ser tenido en cuenta tambin cuando se
considera la conveniencia de que la responsabilidad de inductores y cmplices sea
accesoria.
.'
492. BURGSTALLER, RiZ 1975, 13, estima precisamente que prcticamente lo
nico que de unitario tiene el concepto de autor del StGB es la igualacin de marcos penales, por lo que habla de concepto unitario "reducido".

190

cidir que ese menor merecimiento de pena quede slo reflejado como circunstancia atenuante en sede de determinacin de la pena.
Por tanto la igualdad en el marco penal no es una posibilidad exclusiva del concepto unitario 4 9 3 .
2) La compatibilidad del concepto unitario con la diferenciacin
en el marco penal de los distintos intervinientes.
E n mi opinin, es la idea del concepto unitario como concepcin puramente causal la que lleva errneamente a afirmar que en el
mismo los intervinientes (autores) deben estar sometidos a idntico marco
penal. As se ve claramente en GALLAS 494 , que considera que, puesto que
en el concepto unitario se da importancia exclusiva a la causalidad para
determinar quin es autor y se parte de la teora de la equivalencia de las
condiciones, lo lgico es no poder diferenciar valorativamente las conductas de unos y otros intervinientes 4 9 5 . Pues bien, creo que ni siquiera desde
493. Sin embargo, p. ej. KHLER, AT, 1917, 532, afirma que "la distincin entre
complicidad y otras formas de intervencin se necesita si se quiere prever un marco
penal atenuado para los casos tpicamente concebibles de una menor necesidad general de pena"; sin embargo antes, en esa misma pgina, parece haber dado importancia a la distincin entre autora y participacin para excluir de lo tpico, mediante el principio de accesoriedad, determinadas conductas.
494. Materialien I, 1954, 144; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; PUIG PEA,
PG II, 6a, 1969, 302, apoyndose en MASAVEU, critica el concepto unitario, que encarna en v. BURI y en v. LISZT, porque "se llegara... en el momento de la penalidad a
consecuencias demasiado duras e injustamente iguales para los partcipes" (sobre lo
errneo de lo primero, vid. supra 90 s. n. 185); tambin p. ej. QUINTERO, PG, 1986,
529, que concibe el concepto unitario como puramente causal, parece derivar para el
mismo (lo que no es de extraar, pues lo hacen sus propios partidarios) la necesidad
de igualacin en el marco penal, cuando afirma que tal concepto supone "un incremento desmedido de la represin, amn de una igualacin del tratamiento jurdico de
conductas diferentes entre s" (nos interesa la segunda parte de su afirmacin, aunque haya respetado el subrayado del original). La cita de autores que consideran consecuencia necesaria del concepto unitario la igualacin de marcos penales es ociosa,
pues son prcticamente todos los que se han pronunciado a favor o en contra del
mismo y a cuyas opiniones me estoy refiriendo continuamente. Por ello quiero aclarar malentendidos que pudieran producirse: no niego que el concepto unitario, en
sus versiones doctrinales y legales, haya ido acompaado casi siempre de la unidad
en el marco penal; lo que niego es que ello tenga que ser un rasgo esencial de dicho
concepto, sobre todo en una concepcin avanzada del mismo.
495. O bien, segn este autor, referir la diferencia slo al plano subjetivo. Sin embargo el propio GALLAS reconoce que un concepto unitario puede establecer diferente pena segn la forma objetiva de intervencin, aunque es de suponer que ello
sera para l una inconsecuencia o al menos algo que ya no supondra una ventaja
191

el punto de vista del concepto unitario ms causal que pueda imaginarse

es imposible establecer distintos marcos penales para algunos intervinientes. Desde el concepto unitario puramente causal ser efectivamente imposible distinguir entre autores y partcipes, pero no es necesario que se valoren igual todas las formas de intervencin. Esto ya lo deca, al menos
implcitamente, HEIMBERGER496. No se ve por qu, una vez declarado
que todo interviniente responde como autor, lo que significa autnomamente, no se puede estimar como menos importante o peligrosa, etc.,
desde puntos de vista distintos del causal (que ya habra sido tenido en
cuenta para determinar quin es autor), la conducta de quien presta la mquina de escribir al falsificador o como ms merecedor y necesitado de
pena al "jefe de la banda" por el hecho de serlo. Tales diferencias pueden
hacerse, y de hecho se hacen, aunque fuera del mbito de la fijacin del
marco penal. Lo decisivo aqu ser que el legislador considere el mayor o
menor merecimiento y necesidad de pena tan importante como para dar
lugar a un marco penal distinto o simplemente considere suficiente contemplarlo en una o varias circunstancias agravantes o atenuantes.
Exactamente igual sucede en el concepto unitario funcional tan
defendido por KIENAPFEL. El legislador, al determinar quines son autores, slo prejuzga en parte su merecimiento y necesidad de pena, en el sentido de afirmar que su responsabilidad no es accesoria de la de nadie, que, en
palabras de KIENAPFEL, responden exclusivamente segn su propio injusto y culpabilidad. Pero ello no obliga a apreciar que tal injusto y culpabilidad sean iguales para todos, como reconoce el propio KIENAPFEL al hablar las circunstancias agravantes y atenuantes referidas al modo de
intervencin. La decisin sobre si las diferencias valorativas son tan grandes que justifiquen el establecimiento de diferentes marcos penales o se reflejen suficientemente con un sistema de circunstancias es totalmente diferente a la decisin de quin es autor, es decir quin responde autnomamente.
Suponiendo que el legislador unitario optara por considerar que
en determinados casos la forma de intervencin puede dar lugar a marcos
penales distintos, ello podra reflejarlo de diferentes formas. Una sera establecer que alguna forma de autora (por ejemplo la autora por colaboracin) merece o necesita siempre menor pena que las otras, por las razones
que sean. Otra consistira en estimar que una determinada figura, independientemente de que encaje en una u otra de las modalidaes de autora, ha
de someterse a un marco penal mayor o menor que otros. As, por ejemplo,
sobre la distincin entre autora y participacin; vid. Materialien I, 1954, 144; ZStW
69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 s.
496. Vid. supra 71 s.
192

se podra considerar que el jefe de la banda, acte como autor por determinacin, por colaboracin o inmediato, ha de ser conminado siempre con
una pena mayor, que se dan los elementos de merecimiento y necesidad de
pena para que esto sea as y que esos mayores merecimiento y necesidad de
pena no pueden ser compensados sin ms por otras circunstancias.
Pero es que lo mismo que estamos diciendo vale para un sistema
restrictivo de autor. Una vez determinado por tal sistema quin es autor y
quines partcipes, o sea responsables no autnomos, pueden jugar una
serie de razones para considerar que unos intervinientes, independientemente de su carcter de autores o partcipes, estn sometidos a un marco
penal mayor o menor. Por ejemplo, el hecho de participar con actos ejecutivos, si ello no se considera fundamentador de autora, o el realizar intervenciones muy importantes o inducir puede castigarse con igual o incluso
mayor pena que la autora o determinadas formas de autora. Se podra
establecer tambin un marco penal mayor para la autora mediata y la coautora o algunas formas de ellas que para la autora inmediata unipersonal, por apreciar el legislador que aquellos modos de intervencin revelan
una mayor energa criminal, peligrosidad, estn tico-socialmente ms
desvaloradas, causan mayor alarma social, etc., pero todas estas decisiones son en gran medida independientes del concepto de autor. Por otra
parte tambin podra optar el legislador del concepto restrictivo por considerar de menor importancia la diferencia en la forma de intervencin en
cuanto a merecimiento y necesidad de pena y reflejar tal diferencia slo
con meras circunstancias agravantes y atenuantes 497 . O incluso el legislador, unitario o diferenciador, podra combinar ambos sistemas (marcos
penales diferentes y circunstancias modificativas) si considera que con
ello se llega a la punicin ms justa.
En pocas palabras, el concepto de autor es una cuestin en bastante medida independiente de la de la fijacin de marcos penales y de la
de la determinacin de la pena en sentido estricto. Lo fundamental en un
concepto de autor es la opcin por una interpretacin restrictiva o extensiva de los tipos y la determinacin de la responsabilidad autnoma o dependiente para los intervinientes o algunos de ellos. En esta opcin jugarn consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, pero estos
mismos van ms all y permiten, independientemente del concepto de
autor y con parmetros distintos a los utilizados para fijar ste, realizar
consideraciones sobre la pena que deba corresponder a determinada

497. Las mismas consideraciones se podran hacer tambin respecto al tratamiento

jurdicopenal de la tentativa, el concurso ideal, el error, etc. En este sentido DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 232.

193

forma de intervencin, sea sta de las tipificadas por la ley entre las formas de autora y participacin, o se refiera a una figura no coincidente
exactamente con ninguna de aqullas 4 9 8 .
Hay ejemplos, como sabemos, de sistemas restrictivos con igual
marco penal para todos los intervinientes; el CP francs es uno de ellos.
Pero tambin hay sistemas considerados por muchos como unitarios que
hacen mltiples diferencias en el marco penal correspondiente a distintos
intervinientes. Tal es el caso del CP italiano 4 9 9 o la propuesta que realiza
DETZER500.
El que en algunos sistemas diferenciadores la cuestin de la autora y la participacin, ms en concreto normalmente la de si un sujeto es
autor o cmplice, determine una solucin materialmente injusta se debe a
menudo a una mala eleccin de los marcos penales de los diferentes intervinientes y a las escasas posibilidades ofrecidas en algunos sistemas para
el juego de las circunstancias agravantes y atenuantes generales (no ya las
referidas al modo de intervencin, que no suelen existir), lo que obliga a

498. Esto ha sido visto con gran claridad por DETZER, Einheitstterlsung, 1972,
232 (con mltiples consideraciones en las pp. ss.), que me parece el defensor del
concepto unitario que ms atina, entre los que conozco, en el tema de la determinacin de la pena correspondiente por la forma de intervencin. Ya un crtico del concepto unitario como HPFNER, ZStW 27 (1907), 469, separaba claramente la cuestin de la diferencia entre autora y participacin de la de la fijacin de marco penal
igual o distinto para los intervinientes; expresamente afirmaba (op. cit., 472 s.) que
el rechazo del concepto unitario y la aceptacin de las distinciones conceptuales
entre formas de autora y formas de participacin "no obligaran a diferenciar tambin en la medida de la pena"; aade que la posibilidad de no necesitar distinguir en
casos extremos, p. ej. si se est ante coautora o complicidad, se puede conseguir
sin necesidad de interpretar extensivamente los tipos, permitiendo apreciaciones alternativas de los hechos a los jueces; HAGERUP, ZStW 29 (1909), 629, defensor del
concepto unitario del CP noruego, da tambin a entender que la igualacin o no del
marco penal y el dejar al juez la determinacin concreta de la pena segn circunstancias, etc., es ms una cuestin general de conveniencia, que algo tericamente
dependiente del concepto de autor.
499. Vid. supra 57 ss. n. 64.
500. Einheitstterlsung, 1972, 249: "En los casos de participacin (Beteiligung) la
pena puede (ha de) ser atenuada segn el X. Ello no rige para las personas que
culpablemente:
1. hayan realizado de propia mano toda la accin tpica,
2. hayan inducido a la ejecucin,
'
3. hayan organizado la participacin (Beteiligung) o
4. hayan actuado en el lugar de la ejecucin directamente sobre la vctima del delito
o sobre quienes ayudaban a sta.".
194

veces a forzar el propio concepto de autor para adecuar las soluciones a la

justicia. As el inferior marco penal (obligatorio) establecido por el StGB
en su 27 para todo cmplice fuerza a muchos autores a traspasar los lmites de u n verdadero concepto restrictivo, considerando autores (normalmente coautores) a autnticos cmplices, que sin embargo merecen o necesitan igual o mayor pena que el autor. Es el caso de muchos supuestos
de "jefe de la banda", que se incluyen en la coautora con construcciones
dudosas como la del dominio funcional del hecho, ms amplias en unos
autores que en otros 5 0 1 . Con u n sistema que hiciera simplemente facultativa la atenuacin de pena para el cmplice se solucionara el problema sin
necesidad de quiebras dogmticas. Otra solucin es la ofrecida en mi opinin por el CP espaol 5 0 2 , en que, dado que al margen de la autora se distingue no slo entre inductor y cmplice, sino tambin entre distintas clases de cmplices (o cooperadores, como se prefiera), unos penados igual
que el autor y otros ms levemente, se puede llegar casi siempre a soluciones justas, incluso desde u n concepto restrictivo de autor sin fisuras 5 0 3 .
Los casos como el "de la baera" o el de Statschinsky podran
haber sido solucionados ms correctamente 5 0 4 con un adecuado sistema
general de agravantes y atenuantes.
E n conclusin, en el tema de la determinacin de la pena en sentido amplio, la opcin por u n concepto unitario o restrictivo de autor no tiene
excesiva importancia 5 0 5 . Ms bien tendr mayor o menor importancia la
determinacin del concepto de autor o de la clase de autora en determinados sistemas concretos, unitarios o diferenciadores, segn hayan fijado los

501. Vid. infra651ss..

502. Enseguida veremos si en l se recoge un concepto unitario o restrictivo. Ahora
en el texto partimos de la idea de que es restrictivo, como opina unnimemente la
doctrina espaola moderna.
503. Ms adelante justificar por qu considero participacin y no autora figuras
como las del art. 14,1 y 3 CP, pues ello dista de ser algo comnmente aceptado. Por
cierto que, con la interpretacin que defiendo del CP espaol, pierde cierta importancia frente a sistemas como el alemn occidental la determinacin de quin es
autor stricto sensu. Pero la pierde slo desde el punto de vista de la justa punicin
de muchos casos, conservndola en la cuestin fundamental de determinar quin
responde autnomamente y quin de un modo accesorio.
504. Vid. infra 326, 326 n. 130.
505. No quiere por supuesto ello decir que, en un concepto restrictivo, el carcter
central del autor no haya de tenerse en cuenta a la hora de establecer el marco
penal que le corresponde. Vid. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 31, 451.

195

marcos penales correspondindose exactamente las diferencias en los mismos con las diferencias conceptuales entre autor y partcipe o entre diferentes clases de autores 5 0 6 o lo hayan hecho con independencia de stas.
Lo que s es cierto es que, si en u n concepto unitario se establecen diferencias en el marco penal (y tambin si se recogen circunstancias
relativas al modo de intervencin, aunque algo menos) entre las distintas
formas de intervencin, o incluso si se establecen marcos penales atenuados o agravados para figuras concretas independientemente de que encajen en u n a u otra forma de intervencin, habr que establecer criterios
precisos para distinguir las formas ms o menos gravemente penadas del
resto, con lo que se perdera en simplicidad respecto a u n sistema unitario
que igualara los marcos penales, en el que n o sera tan importante el equivocarse en la calificacin conceptual del supuesto 5 0 7 . Pero que u n sistema
unitario as concebido resultara menos cmodo no quiere decir que sea rechazable. La mayor simplicidad o comodidad de u n sistema es u n dato
ms a tener en cuenta, pero no puede determinar por s sola la conveniencia de su adopcin 5 0 8 . E n u n concepto diferenciador con igualdad de mar506. A ello nos referamos al afirmar ms arriba que en el StGB tiene ms importancia la delimitacin del concepto de autor que en el CP espaol.
507. As lo reconoce, p. ej., v. STACKELBERG, Niederschften 2, 1958, 100 (en
parte): "Una simplificacin total no se puede conseguir"; y lo afirman, entre otros,
BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 457 (aunque en un sentido distinto a otros
autores, negaba las supuestas ventajas simplificadoras del concepto unitario);
HERGT, Teilnahme, 1909, 193; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 37 s., niega el carcter simplificador no slo por la razn vista, sino en general por la gran cantidad de
correcciones que necesitara el sistema; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taterschaft, 1957, 109; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 97, 100, referido al CP italiano; GALLAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschften 2,
1958, 69 y anexo 14, 34; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110 s., y Niederschften 2, 1958, 118; JESCHECK, Niederschften 2, 1958, 98, 123, dejando constancia no slo de la no simplificacin, sino de la contrariedad a los principios del Estado de Derecho del hecho de dejar en manos del juez la apreciacin; KOPF,
Niederschften 2, 1958, 124; ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 451, y sobre todo LK, 10a,
1978, antes del 25, 8 (6 s.); MAURACH/GSSEL, ATIl, 6a, 1984, 189, no ven razn
para abandonar la distincin tradicional, bien trabajada por la doctrina, para sustituirla en un concepto unitario funcional por otra nueva, en la que adems siguen
sin contemplarse del todo claramente las diferencias valorativas y se deja su apreciacin al juez; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, no se refiere tanto a la complejidad derivada del sistema de circunstancias, etc., como a que la distincin de
formas de autora en un concepto unitario funcional "en la prctica termina en distinciones similares a las del sistema que se quiere reemplazar".
/
508. Con razn sealaba ya en Espaa (y lo han repetido otros) GROIZARD, CP I,
1870, 505, que el que la distincin entre autor y cmplice no sea sencilla no justifica
el no realizarla o no intentar realizarla.
196

eos penales s tendra en cualquier caso gran importancia la determinacin de si la forma de intervencin constituye autora o participacin stricto sensu, por las consecuencias que derivan del principio de accesoriedad.
Es decir, en cualquier caso, el concepto unitario tiene una ligera ventaja
en sencillez frente al restrictivo.
3) El carcter supuestamente rechazable de la introduccin de
circunstancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervencin.
Suponiendo que un sistema de autora unitaria (o restrictiva)
dejara las diferencias de pena entre intervinientes para el campo de la determinacin de la pena en sentido estricto, es verdad que ello supone una
gran inseguridad, por quedar en manos del juez toda la apreciacin, pudiendo mezclar las consideraciones referidas a la forma de intervencin
con otras que nada tienen que ver con ella? La respuesta no puede ser categrica. La produccin de inseguridad depender de la forma en que las
agravantes y atenuantes estn reguladas en un determinado sistema. Si en
una ley penal se permite que el juez pondere como mejor le parezca la
concurrencia de agravantes y atenuantes, pudiendo incluso superar por
abajo o, lo que es ms grave, por arriba el marco penal tpico, parece que
tendran razn los crticos del concepto unitario 509 . Sin embargo, si la ley
da normas relativamente estrictas para el juego de las atenuantes y agravantes, establece claros requisitos para rebasar el marco penal, etc., lo
cierto es que la inseguridad, si es que de tal puede hablarse, no tiene por
qu considerarse intolerable y suficiente para rechazar el sistema de circunstancias, pues por las mismas razones habra que rechazar la existencia de circunstancias agravantes y atenuantes en general.
Cuestin ms discutible es la de si realmente con el sistema de
circunstancias se valoran suficientemente las diferencias de merecimiento
y necesidad de pena entre las formas tpicas de intervencin o de determinadas figuras no coincidentes con ellas. Aunque no me detendr aqu a
analizar a fondo esta cuestin, lo ms probable es que ello no sea as y que
para determinadas formas de intervencin sea conveniente establecer un
marco penal tpico inferior, dado su general menor merecimiento y necesidad de pena. Ello sin embargo no sera obstculo para adoptar un sistema
mixto, sea dentro de un concepto unitario o de uno diferenciador, que refleje las diferencias ms importantes de merecimiento y necesidad de pena
en el marco penal tpico, dejando otras diferencias menores o ms dependientes del caso concreto, pero que quiz convenga tener en cuenta, al
juego de las circunstancias modificativas.
509. Aunque, como acabamos de ver, el sistema de circunstancias tambin podra
aplicarse al concepto restrictivo, pues es en gran parte independiente de la determinacin de quin es autor.
197

En cualquier caso no merece la pena que me extienda ms sobre

el tema, pues, como vengo repitiendo, es independiente en gran medida de
la determinacin del concepto de autor, que es la cuestin de la que realmente se ocupa este trabajo.
5. Conclusin
A lo largo de la exposicin del presente captulo creo haber dado
u n a panormica bastante completa de lo que ha sido y es hoy el concepto
unitario de autor, los problemas que plantea (que son al menos tantos
como los planteados por el concepto restrictivo y no muy diferentes de
ellos), las consecuencias a las que conduce y las crticas a que se le somete. He tratado de exponer mi opinin sobre la mayora de los aspectos. Sin
duda no he agotado la discusin sobre el concepto unitario; as, ya he
anunciado anteriormente que renunciaba por el momento a tratar el tema
de la intervencin imprudente y en hechos imprudentes, y que no me pareca de excesivo inters la discusin sobre las consecuencias del concepto
unitario para la participacin en cadena y la participacin necesaria. Por
razones similares tampoco me he referido a los delitos cualificados por el
resultado, pues su problemtica apenas presenta diferencias respecto a la
que se plantea en u n concepto restrictivo. Ciertos casos, como el del sobrino que enva a su to a u n viaje con la esperanza de que, segn lo soado
por l, sufra u n accidente, muera y as poder heredarle, o el del que
manda, en un da radiante de sol, a su criado a u n bosque con la esperanza de que u n rayo le alcance y mate, cosas ambas que luego suceden en la
realidad, son solucionables en el sentido de la impunidad (al menos de la
no punibilidad por delito doloso consumado), prescindiendo del tema de
la autora 5 1 0 , con argumentos derivados de la teora de la imputacin objetiva 5 1 1 , por lo que en ningn caso la extensin de la autora propia de un
concepto unitario conduce en ellos a la punicin de esos sujetos.
Tambin he dejado conscientemente fuera de mi exposicin las
consecuencias procesales de la recepcin positiva de u n concepto unitario.

510. No son punibles por razones distintas a la falta de dominio del hecho, aunque
tambin se pueda argumentar sobre esa base.
511. Vid. el razonamiento de la impunidad en DETZER, Einheitstterlsung, 1972,
204-206, que no habla de imputacin objetiva (que es de donde de verdad se puede .
obtener una solucin satisfactoria) y expresa que la impunidad se debe bien a la
falta de autntico dolo penal, bien a la falta de causalidad, sin tomar partido por
una u otra solucin. Una solucin correcta de estos grupos de casos puede verse, en
esquema, en GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 155 s.
198

Fundamentalmente KIENAPFEL 5 1 2 hace hincapi en que nunca se podr

fundamentar u n recurso de casacin, en su sistema unitario, en el hecho de
que al sujeto se le haya encuadrado en una u otra categora de autores. Tal
afirmacin se basa en la absoluta igualdad valorativa de las diferentes clases de autores y con ello en el idntico marco penal para las mismas. Como
sabemos sin embargo, el concepto unitario no es incompatible con el establecimiento de distintos marcos penales. En el caso de que tal diferencia
coincida con una de las formas de autora (o parte de ella, por ejemplo la
correspondiente al cmplice no necesario), entonces naturalmente se
podr casar u n a sentencia que haya incluido incorrectamente a ese sujeto
en una categora distinta y distintamente penada a la que le corresponde.
Por otra parte, en los conceptos unitarios que excluyen de la punicin la
tentativa de autora por colaboracin, evidentemente cabr recurso de casacin cuando, habiendo quedado la accin del sujeto en fase de tentativa,
se haya calificado la misma de autora intentada por determinacin, en vez
de por colaboracin. Ya sabemos tambin que ciertos ordenamientos que
recogen sistemas de autora unitaria funcional tambin exigen una clara fijacin procesal de la figura de autora por la que se condena 5 1 3 . Sea como
fuere, si se admite la posibilidad de imponer distintos marcos penales, el
tema procesal cambia. Cierto es que en u n concepto restrictivo la determinacin de la inclusin de u n sujeto en la categora de la autora o la participacin tiene relevancia, incluso si el marco penal es el mismo, por el juego
de la accesoriedad. Ahora bien, si en el caso concreto no se plantean problemas de accesoriedad, el tribunal de casacin puede mantener la sentencia del inferior en virtud del principio de pena justa (o "justificada"), con lo
que la diferencia con el sistema unitario se aminora y se constrie a aquello que viene determinado por la autntica nota diferencial de los sistemas:
la accesoriedad. Por otra parte, si el error del tribunal inferior est en
haber incluido al sujeto en una forma de participacin stricto sensu distinta a la correcta, pero conminada con el mismo marco penal que sta, entonces tambin pierde cierta importancia el encuadramiento exacto del sujeto y disminuye la necesidad de casacin. Con todo ello lo que pretendo
significar es que, en buena medida, las consecuencias procesales no dependen tanto de la opcin por u n concepto de autor como de los marcos penales establecidos por el legislador para los distintos intervinientes, por lo
que me permito no entrar ms a fondo en el estudio del tema.

512. Probleme, 1973, 99-101. Cfr., entre otros, LEUKAUF/STEININGER, StGB,

1974, 127-129; y BURGSTALLER, RiZ 1982, 217.
513. Vid. supra 109, aunque ello, si no se explica por qu es as, no significa dema^
siado, pues podra constituir una contradiccin con el concepto unitario, tal y como
lo entiende KIENAPFEL. Por otra parte, el que se haya de fijar la modalidad de autora por la que se condena no implica que el encuadramiento errneo en otra obligue sin ms a la casacin de la sentencia.
199

Al margen de estas cuestiones, creo haber demostrado que no

existen argumentos definitivos que permitan excluir radicalmente la posibilidad de un concepto unitario de autor. Con razn afirma PEDRAZZI514,
cuando critica el concepto unitario y defiende el restrictivo: "Sabemos que
para el apoyo de la opinin aqu defendida no podemos aducir argumentos lgicos irrefutables, sino slo consideraciones de conveniencia".
Pues bien, en cuanto a la oportunidad o conveniencia de adoptar
uno u otro sistema, de lo visto en las pginas anteriores se deduce una conclusin: ni un sistema unitario puro ni un sistema diferenciador puro que
parta de la accesoriedad de las formas de participacin respecto del hecho
tpico y antijurdico del autor ofrecen una solucin global al tema de la intervencin de varias personas en el delito que satisfaga las exigencias del
merecimiento y necesidad de pena comnmente sentidas por los partidarios de uno y otro sistema. Por ello ni el concepto unitario ni el diferenciador se presentan en estado puro en sus defensores ni en los ordenamientos
que los recogen. Desligndonos de cualquier Derecho positivo por un momento, es perfectamente pensable un ordenamiento penal que refleje el
concepto unitario con excepciones puntuales donde ello sea conveniente y
consiga as una regulacin satisfactoria. El caso inverso, un sistema diferenciador anclado en un concepto restrictivo de autor y unas formas de
participacin accesorias, puede tambin, estableciendo excepciones donde
sea conveniente, ofrecer soluciones satisfactorias a todos los problemas. Si
los legisladores fueran capaces de obtener la perfeccin, de no dejar que se
escaparan detalles, en realidad dara casi igual que optaran por uno u otro
sistema modificado. Pero esto no es as, probablemente no pueda ser as
desde el momento en que sobre ciertas cuestiones y sobre el merecimiento
y necesidad de pena de ciertas figuras no existe acuerdo y lo que para unos
sera bueno no lo sera para otros. Y aun sobre aquello en que hay acuerdo, es pensable que existan olvidos del legislador, o, ms pensable todava,
que maana se demuestre que no es correcto.
Ante este panorama y desligados por el momento de un Derecho
positivo concreto, el jurista, el legislador futuro, etc., ha de optar por un
sistema. En mi opinin la eleccin ha de recaer en un concepto de autor
restrictivo, modificado por la propia ley all donde parezca conveniente.
Varias son las razones de mi eleccin, que paso a exponer a continuacin.

514. // concorso di persone nel reato, 1952, 21, apud DETZER, Einheitstaterlsung,
1972, 142. El que en la opcin por el concepto unitario de autor juegan sobre todo
razones de conveniencia lo reconocen varios partidarios del mismo: DETZER, Einheitstterlsung, 1972, 142, con la cita de PEDRAZZI que reproducimos, y, entre
otros, todos los autores citados supra 115 s. n. 278.
200

Una primera razn, muy poco importante, es que el concepto

restrictivo de autor se aproxima ms a la realidad de los fenmenos sociales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partcipe, etc.
Ya hemos visto antes que no hay que sobrevalorar este argumento, pues,
por un lado, tales fenmenos y conceptos no presentan contornos claramente definidos y, por otro, el legislador puede, en aras de una ms satisfactoria regulacin, transformar la valoracin jurdica de los fenmenos naturales o sociales, mientras no violente excesivamente la llamada
"naturaleza de las cosas", si es que esto quiere decir algo. El concepto
unitario, en especial en sus versiones recientes y funcionales, no inventa
algo absolutamente distante de la realidad y no sera por ello rechazable
sin ms.
La segunda razn para optar por un concepto restrictivo de
autor me parece la fundamental. Consiste en que la accesoriedad, si bien
en los casos normales, en los ms frecuentes en la prctica, no supone una
gran diferencia con las soluciones que se produciran con su desaparicin,
opera sin duda un recorte del mbito de lo tpico que hace que el sistema
se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Derecho, no tanto por la reduccin cuantitativa de las figuras punibles, como
por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde
no haya un hecho principal tpico y antijurdico, no habr tampoco posible tipo de participacin. La accesoriedad es lo que hace preferible un sistema restrictivo en un Estado de Derecho y no tanto la descripcin de formas tasadas de intervencin, que tambin se da en los conceptos unitarios
funcionales, si bien tanto en stos como en los restrictivos suele incluir
una frmula residual, la autora por colaboracin o la complicidad, que
hace que los lmites se desdibujen parcialmente en cuanto a cantidad de figuras punibles.
Adems, dada la necesaria imperfeccin del legislador, me parece preferible partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de
participacin accesorias, a las que posteriormente se vayan "sumando"
casos ms o menos concretos de excepcin al sistema all donde lo exija el
merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia
material, que, a la inversa, partir de una punicin bastante general515,
para luego ir "restando" con disposiciones ms o menos concretas de la ley
los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un

515. No absoluta en cualquier caso, como sabemos, pues hay principios y formas
que permiten excluir sin ms de lo punible en un concepto unitario determinados
modos de intervencin no merecedores o no necesitados de pena.
201

castigo diferente al que se deduce de las normas generales 5 1 6 , porque,

dada la esencia del Derecho penal, su carcter de ultima ratio, lo enrgico
de sus consecuencias, lo importante de la seguridad jurdica y la claridad
en la descripcin de las conductas punibles, es ms grave (y probablemente ms fcil que ocurra) u n olvido en la "resta", es decir que una conducta
no merecedora y necesitada o dudosamente merecedora y necesitada de
pena sea penada, que u n olvido en la "suma", es decir que una conducta
merecedora y necesitada de pena quede impune 5 1 7 .
Por fin tambin habr que tener en cuenta, sobre todo ante un
sistema jurdicopenal concreto, cuando n o est clara su adscripcin a u n
concepto unitario o restrictivo de autor, aparte de lo visto hasta ahora, la
tradicin jurisprudencial y doctrinal en la interpretacin de ese sistema.
Pues interpretarlo repentinamente a contracorriente, cuando no haya razones muy poderosas para ello, puede convertir nuestro esfuerzo en baldo
por el poco eco que normalmente encontrar y, por otro lado, puede suponer una desestabilizacin si, desde el sistema tal y como se interpreta tradicionalmente, se ha encontrado o puede encontrarse una solucin aceptable y estable de la mayora de los problemas relativos a la participacin en
el delito en sentido amplio. Digo esto porque, como enseguida veremos, la
doctrina espaola desde hace bastantes aos interpreta que en el CP se recoge u n concepto restrictivo de autor.
En cualquier caso, para respetar las razones por las que he optado por u n concepto restrictivo de autor, lo que no se puede hacer, lo que es
intolerable una vez tomada tal decisin, es ampliar en casos concretos este
concepto de autor por razones de merecimiento y necesidad de pena, de
ms justa punicin, salvo que la propia ley establezca excepciones puntuales a tal concepto restrictivo. Lo contrario, en mi opinin practicado con
cierta frecuencia por gran parte de los partidarios de la teora del dominio
del hecho, pese a su adscripcin inicial a u n concepto restrictivo de autor,
supone probablemente u n ataque mayor a la seguridad jurdica que u n concepto unitario construido prudentemente, pues, en el primer caso, la persona que interviene en el hecho no sabra a menudo de antemano qu califica-

516. Cierto es que, si se interpreta en cierta manera estricta el concepto unitario,

tambin en l hay casos en que, para lograr la correcta punicin, hay que "sumar",
como ocurrir para poder castigar a los extraos en los delitos especiales, si se
paite de una interpretacin ms estricta de la que yo he elegido en ese punto. Vid.
supra 149 s.
517. Con toda razn GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 67, considera, refirindose a
tema de la autora, que la existencia de lagunas no es algo inaceptable, sino que se
debe contar con ella y mejorar la situacin con la introduccin de preceptos especiales; similar, entre otros, BOCKELMANN, Niederschriften 2, 1958, 96.
202

OCULTAD

DK!V.>"

Semwanoi.ereil0 Penal
cin va a recibir su conducta y as s que en realidad queda en manos del
juez su punicin mayor o menor, o al menos no accesoria o accesoria,
segn considere conveniente una u otra; ni que decir tiene que esto sucede,
de un modo acentuado, en el concepto extensivo de autor, en especial con la
teora subjetiva que, tras afirmar la igualdad esencial de los participantes,
se ve obligada a distinguir por los preceptos legales y acude a criterios que
en definitiva permiten un amplio margen de arbitrariedad en el caso concreto; slo as se explican fallos judiciales como los emitidos en los casos
"de la baera" y Statschinsky, que veremos en el siguiente captulo 5 1 8 .
Por todo ello opto por un concepto restrictivo de autor lo ms
consecuente posible y que admita slo aquellas excepciones basadas en la
propia regulacin legal. Ahora bien, desde la perspectiva del intrprete de
u n Derecho positivo concreto, el espaol, con lo dicho hasta ahora slo se
ha ganado una primera conclusin: en caso de que el CP parta de un concepto restrictivo de autor, de lege ferenda no es recomendable que lo cambie por uno unitario; y viceversa, si parte de uno unitario, ste ser aceptable siempre que est adecuadamente corregido por la propia ley, pues de lo
contrario, ms valdra que de lege ferenda se adoptara uno restrictivo; por
fin, si el CP no se decanta claramente por uno u otro concepto, ser ms recomendable interpretarlo desde las premisas de u n concepto restrictivo de
autor. Pero cmo hay que interpretar el CP tal cual existe hoy?, qu sistem a se recoge? Esta es una pregunta fundamental, que influir en cualquier
reflexin ulterior. A contestarla dedicar las pginas siguientes.
518. Se podra argir que tal inseguridad puede ser ms aceptable para el sujeto al
que se juzga que un concepto unitario; efectivamente en ste el sujeto sabr (prescindiendo del posible juego de las circunstancias en la determinacin de la pena)
que se le condenar (en caso de no ser absuelto) como autor, independientemente
de la responsabilidad de los dems intervinientes y con la misma pena a todos; en
un concepto restrictivo que siga criterios imprecisos de distincin, que a veces incluso vulneren el carcter restrictivo del concepto, y en un concepto extensivo que
acepte la accesoriedad, el sujeto tiene la inseguridad de no saber si se le tratar
como autor o como partcipe, pero sabe que, en el peor de los casos se le tratar
como autor (responsabilidad independiente y mxima), pero con suerte como partcipe (responsabilidad accesoria), lo que en algunos casos puede determinar la impunidad o a veces el sometimiento a un marco penal ms bajo, es decir que siempre le
cabe la esperanza (aunque insegura) de salir mejor parado que en un concepto unitario; esta argumentacin parece correcta en cuanto al carcter accesorio o no de la
responsabilidad, pero no respecto a la posibilidad del sometimiento a un marco
penal inferior, que, como sabemos (vid. supra 191 ss.), puede darse tambin en un
concepto unitario. En cualquier caso, aunque un concepto con accesoriedad inseguro fuera siempre preferible a uno unitario, ello no obstara para que siempre sea
mejor un concepto (restrictivo) con accesoriedad seguro, y ello se consigue con una
coherencia mxima con el punto de partida que he aceptado, sin admitir ms excepciones que las determinadas por la ley.
203

si

SECCIN SEGUNDA
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y
EL CDIGO PENAL ESPAOL
Ya conocemos1 la postura de la doctrina espaola respecto al
concepto unitario de autor o conceptos afines en los pocos casos en que se
ocupa de l.
Respecto a si el concepto unitario es el que recoge el CP, slo
pocos autores se pronuncian, con lo que hay que suponer que en general
se da por sentado que el CP no recoge tal concepto unitario. Slo GMEZ
BENITEZ2 seala como sabemos, que hay un vestigio de la idea del concepto unitario en el hecho de imponer igual pena al autor que al inductor,
siendo ste partcipe3, y, como tambin sabemos, BACIGALUPO4 muestra
sus dudas sobre cul de los dos sistemas (el unitario o el restrictivo) se ve
mejor reflejado en el CP, o incluso seala que la regulacin contenida en
el CP apunta ms bien al concepto unitario de autor con pequeas restricciones. La opinin de GMEZ BENITEZ es plenamente rechazable, por
las razones expuestas ms arriba 5 , por lo dicho al tratar del concepto unitario y la medicin de la pena 6 y por lo que aadiremos en un apartado

1. Vid. supra 60 ss., 63 ss. nn. 70-73.

2.PG, 1984, 118 s.
3. Por su parte, QUINTERO, PG, 1986, 529, considera "discutible, pero defendible" y
"no ... suscribile plenamente" la apreciacin de GMEZ BENITEZ.
4. Comentarios LP V Io (1985), 319; Principios II, 1985, 132; Probleme, 1986, 1 (vid.
supra 43 n. 1).
'
5. Vid. supra 85 s., 86 n. 171.
6. Vid. supra 191 ss.
205

posterior7. A lo largo de la presente seccin intentaremos comprobar si las

dudas y afirmaciones de BACIGALUPO estn justificadas
Sin ms prembulos vamos a buscar indicios o seales inequvocas que nos permitan concluir si el concepto unitario de autor es el recogido en el CP espaol.
1. La terminologa del Cdigo Penal
a) El artculo 12 CP
En el art. 12 CP se establece que "son responsables criminalmente de los delitos y faltas: I o Los autores. 2o Los cmplices. 3 o Los encubridores". Por lo que aqu nos interesa, este artculo establece desde luego
una diferenciacin entre autores y cmplices, lo que sera un indicio para
estimar que el CP est partiendo de un concepto diferenciador de la autora y la complicidad (forma de participacin). Efectivamente, en lo que llevamos visto del concepto unitario, no encontramos dentro de l construcciones ni regulaciones legales que hablen de "cmplices" por oposicin a
los "autores", ni siquiera en el concepto unitario funcional. Por tanto, sin
duda, estamos ante un indicio de que el CP no parte de un concepto unitario. Sin embargo, este indicio no es una seal inequvoca, pues, como sabemos8, el que en el concepto unitario funcional se empleen denominaciones distintas a la de autor, inductor y cmplice para reflejar la conducta
de los distintos intervinientes se debe ms bien al deseo de evitar confusiones con los sistemas diferenciadores que a la incompatibilidad real del
concepto unitario con esa terminologa.
En segundo lugar, se echa en falta en el artculo 12 la alusin a
una forma de intervencin que la doctrina moderna considera de participacin en los sistemas diferenciadores y que no puede identificarse con la
complicidad. Me refiero a la induccin. Al inductor, si se considera que
debe ser castigado, lo que parece indudable, habra que incluirlo entre "los
autores" del art. 12. Por tanto, si la nica norma sobre autora y participacin que existiera en el CP fuera la del art. 12, habra que concluir que,
dando un valor decisivo (que no tiene) a la terminologa empleada, el CP
espaol parte de un concepto unitario o, a lo sumo, mixto con una restriccin para el cmplice.

7. Vid. infra231,231n. 59.

8. Vid. supra 88, 88 n. 178.
206

b) Los artculos 14 y 16 CP
El art. 14 CP establece: "Se consideran autores: I o Los que
toman parte directa en la ejecucin del hecho. 2 o Los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3 o Los que cooperan a la ejecucin
del hecho con u n acto sin el cual no se hubiere efectuado". Y el art. 16:
"Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el art. 14, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
E n u n a primera lectura de ambos preceptos da la impresin de
que en ellos se est definiendo dos de las categoras de personas responsables criminalmente establecidas en el art. 12: los autores y los cmplices.
Con ello estaramos de nuevo, en una interpretacin literal, apartados del
concepto unitario total, pero en u n concepto unitario limitado de autor que
incluye al inductor y a determinadas clases de cmplices 9 . Este parece ser
el origen histrico del precepto, puesto de manifiesto por CEREZO 1 0 . Este
parece tambin que ha de ser el sentido que ha de darse a la afirmacin de
BACIGALUPO11 de que la regulacin del CP "apunta ms bien a un concepto unitario con pequeas restricciones". Sin embargo, la voluntad del legislador histrico no vincula al intrprete actual, si bien puede darle pistas en
su interpretacin. As, desde antiguo 1 2 se interpreta que no todos los sujetos recogidos en el art. 14 CP son verdaderamente autores 1 3 . Lo mismo

9. En mi opinin, que desarrollar ms adelante, son sin duda cmplices los cooperadores necesarios, y tambin los recogidos en el art. 14,1. Como veremos lo primero es discutido cada vez con ms fuerza, pero quiz siga siendo doctrina mayoritaria. Lo segundo sin embargo ha sido y es doctrina minoritaria. Dentro de los
partidarios de esta opinin minoritaria no se habla desde luego de complicidad,
como es lgico para que no se produzcan confusiones con el partcipe del art. 16,
pero, si en el 14,1 no hay autores, ha de haber cmplices (cmplices con determinadas caractersticas o por utilizar una palabra ms genrica cooperadores en el
hecho de otros), pues inductores tampoco son. En cualquier caso seran partcipes,
en mi opinin. Sobre todo ello, vid. infra 715 ss.
10. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
11. Probleme, 1986, 1; Comentarios LP V Io (1985), 319.
12. En las notas siguientes prescindimos de las opiniones de JIMNEZ DE ASUA y
QUINTANO, que ya conocemos (vid. supra 61 s., 63 nn. 70 s.) y de CONDE PUMPIDO (vid. infra 303 s. n. 73).
13. PACHECO, CP I, 1848, 272; GMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Elementos
III, 11a, 1874, 75; RUEDA, Elementos I, 3a, 1891, 162-164; FERRER, Comentarios II,
1947, 41 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 19281, 1929, 185 s.; ANTN, PG, 1949, 421, 433
s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 145 s.; PG II, 1972, 340; RODRGUEZ
MUOZ, Notas II, 3 a , 1957, 303; OLESA, ADP 1957, 307 s., citando a PACHECO;
CRDOBA, Notas II, 1962, 311 (n. 3 a , que comienza en p. 309), 313 ( n. 4a, que co207

afirma a veces tambin la jurisprudencia 1 4 . Sin embargo, algunos autores 1 5 ms bien antiguos no cuestionaban (o no lo hacan claramente) o incluso crean coincidente con el verdadero concepto de autor el del actual
mienza en p. 312); LUZON DOMINGO. DP TS II, 1964, 177 (vid., sin embargo,
sobre este autor, infra 306 n. 74, al final); GIMBERNAT, Autor, 1966, 215; PUIG
PEA, PG II, 6a, 1969, 312, 316, 318; RODRGUEZ MOURULLO, ADP 1969, 461 s.;
Comentarios I, 1972, 801; MIR, ADP 1973, 359, 361; Adiciones II, 1981, 910, 912;
PG, 2a, 1985, 308; VTVES, Libertad, 1977, 122; RUIZ ANTN, CPC 11 (1980), 48;
Agente provocador, 1982, 119; CEREZO, Problemas, 1982, 164, 334; G. BENITEZ,
PG, 1984, 117 (aunque considera que la nica figura que no es de autntica autora
es la del inductor del n 2o del art. 14); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 736;
BACIGALUPO, Principios II, 1985, p. ej. 155; LUZON PEA, DP Circ, 1985, 97
(pues califica de extensiones del tipo los arts. 14 y 16 CP); PJ 2 (1986), 91 n. 2; R.
DEVESA, PG, 9a, 1985, 797; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 177 s.; OCTAVIO DE
TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 470, 472; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 243 s.;
QUINTERO, PG, 1986, 537; RODRGUEZ RAMOS, PG, 3 a , 1986, 248; COBO/
VIVES, PG, 2a, 1987, 511; MANZANARES/ALBACAR , CP, 1987, 212, entre otros.
14. P. ej. STS 13-10-1971 (A 3799), ponente Daz Palos; 23-3-1973 (A 1408), aunque
luego usa la terminologa mal, pues llama autor al del art. 14, 3o; 2-2-1973 (A 1549),
ponente Daz Palos, que afirma incluso que no es de autora la figura contenida en
el art. 14,1; 25-5-1973 (A 2421), ponente Daz Palos, que aclara que la "coautora"
del art. 14,3 es participacin o intervencin en el delito de otro, usando sin embargo una terminologa que da lugar a confusin; 27-5-1974 (A 2429), ponente Daz
Palos, aunque de nuevo emplea confusamente la terminologa y habla de coautora
del 14,3; 8-10-1974 (A 3673), ponente Daz Palos, en que se habla de "coautora
complementaria por cooperacin necesaria", con lo que se puede deducir la idea de
que no es la autntica coautora; 19-10-1974 (A 3931), ponente Daz Palos, que se
refiere al art. 14,1 como "categora primaria y caracterstica de la autora"; 8-111974 (A 4172), ponente Daz Palos, de nuevo con terminologa que da lugar a confusin; 21-12-1974 (A 5267), que declara que el art. 14,2 es una forma de extensin de
la autora, aunque no se ve claro que considere de igual modo el 14,3; 28-2-1975 (A
649), habla del sujeto del 14,1 como "autor directo y material", si bien tambin
habla de "autor intelectual o moral", sin aclarar del todo cul es el verdadero autor,
19-4-1975 (A 1693), que tampoco es clara, al declarar que el "autor por antonomasia" es el del art. 14,1, pero llamar autores tambin a los del art. 14,2 y 3o; 12-121975 (A 5046), de nuevo ponente Daz Palos, que es el Magistrado, en mi opinin,
que ms insistentemente se plantea si hay autora en todo el art. 14, si bien su terminologa puede volver a dar lugar a confusin: "Cooperador necesario o coautor";
9-12-1976 (A 5275), ponente Daz Palos, haciendo una distincin entre autora en
sentido estricto (recogida en los tipos de la parte especial) y "coautora", con lo que
tambin produce confusin; 28-4-1977 (A 1845), dejando claro que tanto el art. 14,3
como el 16 son participacin en hecho ajeno, pero utilizando la terminologa "autora del nm. 3 o del art. 14"; 2-5-1977 (A 2054), que habla de coautora del art. 14,2
y 3o, pero reconoce que el art. 14 es una extensin del concepto de autor a quienes /
no son autores materiales; 16-5-1977 (A 2294), aunque hable de "autora.del nmero
3 o del art. 14"; 10-12-1977 (A 4771), sealando que el "se consideran" es ms amplio
que "son"; 5-7-1978 (A 2796), en que se ve que, pese a la terminologa utilizada, el

208

art. 14 CP. En cualquier caso, hay autores, unos citados como defensores
de la postura restrictiva (no coincidencia del concepto real de autor con el
del art. 14) y otros que no he citado, en los que lo que ms se destaca es una
art. 14,3 es participacin; 18-10-1978 (A 3172), ponente Daz Palos; 20-12-1978 (A
4237); 19-2-1979 (A 691), ponente Daz Palos, que sin embargo en esta ocasin considera la autora incluida en el art. 14,1; 30-4-1979 (A 1735), con mala terminologa,
pero tratando accesoriamente la induccin; 31-12-1979 (A 4654), aplicando la accesoriedad al art. 14,2 y 3 y al 16; 30-5-1981 (A 2297), con gran confusin, pues se
habla primero de "la cooperacin necesaria contemplada en el art. 14,3 al mismo
nivel que la autora en sentido estricto", lo que da a entender que no es autora en
sentido estricto, pero despus se habla de "coautora necesaria"; 10-2-1982 (A 793),
que, pese a hablar de "coautora" del art. 14,3, seala que tanto ese precepto como
el 16 recogen formas de participacin en hecho ajeno; 22-6-1982 (A 3573), ponente
Daz Palos, que con toda claridad explica que la autora se deriva de los tipos de la
parte especial y que todo el art. 14 es una extensin, que "tales autores (scil. los del
art. 14) son ms bien partcipes en el delito de otro"; 10-12-1982 (A 7398), que, si
bien habla de la coautora en una "omisin por cooperacin necesaria" (esta curiosa
expresin tal vez se deba a un lapsus, pues, en otros momentos, la STS habla de "cooperacin necesaria por omisin"), aclara que la cooperacin necesaria y la complicidad son "participacin en la ejecucin del hecho ajeno mediante actos no ejecutivos"; 16-12-1982 (A 7711), que admite la accesoriedad de la cooperacin necesaria,
pese a hablar de coautora; 23-6-1983 (A 3579), que habla de "coautora" para referirse al 14,3, pero la incluye en las formas de participacin; 27-12-1983 (A 6845), en
que se distingue claramente el coautor ontolgico (para la sentencia en el art. 14,1)
del resto del art. 14, en que lo que hay es una ampliacin legal; 29-9-1984 (A 4323),
que habla de la extensin del concepto de autor operada por el art. 14,3, pero no
aclara si tal extensin es slo a efectos de pena, etc.; 16-7-1985 (A 4110), que atribuye a la induccin y a la cooperacin necesaria la nota de accesoriedad, aunque utilice una mala terminologa; 24-3-1986 (A 1686), en que se ve que los arts. 14,2 y 3 y
16 CP no son autora; 3-7-1986 (A 3878), ponente Daz Palos, que seala que el art.
14 supone una extensin de la pena del autor a quienes "se consideran", pero "no
son" tales; 4-7-1986 (A 3885), en que claramente se acoge el principio de accesoriedad para la induccin; esta STS fue comentada por m en La Ley 1986-4, 521-531;
20-10-1986 (A 5700) ponente Daz Palos, similar a la anterior, aunque empleando
una terminologa confusa; 28-10-1986 (A 5747), en que se considera imposible la coautora de un extraneus en un delito especial (segn el TS "de propia mano"), aunque posible la induccin y la cooperacin necesaria, con lo que, desde la interpretacin que hemos realizado de la intervencin en delitos especiales en el concepto
unitario, no se explicara la exclusin de responsabilidad del coautor, con lo que parece que esta STS apunta tambin al concepto restrictivo; de seguirse la interpretacin de que en un concepto unitario nunca pueden responder los extranei, tampoco
se explicara la posibilidad del castigo del inductor y el cooperador necesario; 1211-1986 (A 6941), con mala terminologa, pues, aunque alude a que los sujetos del
art. 14 "se consideran" autores, no queda claro si con ello esta sentencia entiende
que no lo son; 7-2-1987 (A 1212), que seala que el art. 14,1 CP extiende el concepto de autor, hablando de "plena equiparacin", con lo que subsiste la duda de si, en
el fondo, esta STS (como otras) no apunta ms bien a un concepto unitario limitado de autor, en que el art. 14 convierte a todos los intervinientes (salvo a los cmpli-

209

gran confusin 16 , al menos desde el punto de vista terminolgico 1 7 , por no

hablar de otros aspectos. La terminologa jurisprudencial 1 8 , apoyada en la
diccin literal del art. 14, tambin da lugar a confusin y es criticable si se
parte de la idea de que en el art. 14 hay partcipes 1 9 .
ees) en autores a todos los efectos y no slo a efectos de magnitud de pena; 16-21987 (A 1256), ponente Daz Palos, sealando que el art. 14 supone una extensin
de la autora, siendo el autor "estricto o plenario" quien "realiza el tipo penal en su
totalidad", aunque utilizando despus una terminologa incorrecta; 23-2-1987 (A
1278), ponente Manzanares Samaniego, interesante sentencia que aclara que la
equiparacin a la autora realizada por el art. 14,3 CP lo es a efectos punitivos; 253-1987 (A 2215), que indica que la cooperacin necesaria "se asimila a la autora" en
el art. 14,3 CP, pero que los actos del cooperador necesario son "perifricos y no
nucleares con respecto al tipo delictivo, auxiliares con respecto a la ejecucin", insistiendo no obstante en que no son "accesorios", aunque pienso que tal expresin
se utiliza en el sentido de que no son de importancia secundaria, sino principal, al
contrario que los del cmplice; 14-4-1987 (A 2568), que seala que el "autor estricto
y pleno" es quien "realiza todo el tipo" y est contenido en cada tipo del Libro II
(omite decir: y del III) del CP, contraponiendo a ese autor la figura del art. 14,1 CP,
aunque no est claro que la STS piense que ste no es, a todos los efectos, autor;
por otro lado, la STS considera que es indiferente, a efectos punitivos, castigar por
el n 1 o por el 3 del art. 14; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que, pretendiendo realizar muchas declaraciones "doctrinales", acaba siendo sobre todo confusa; as, en lo
que aqu importa, declara que "el Cdigo penal no contiene una definicin global de
la autora, sino que la va estableciendo escalonadamente en el artculo 14", con lo
que parece que todas las figuras de ese artculo son de autora; pero ms tarde seala que el art. 14, "con fines generalizadores, establece que 'se consideran1 autores a
participaciones de distinto carcter ... mientras en los artculos 16 y 17 siguientes,
se afirman (sic.) 'son' cmplices y encubridores, con terminologa categrica", con
lo cual parece dar a entender que no todos los sujetos del art. 14 CP son autores; 251-1988 (A 471), ponente Manzanares Samaniego, indicando que la figura del art.
14,3 "no es la genuina (seil. autora) consistente en la realizacin de los elementos
objetivos del tipo, sino una mera equiparacin a efectos punitivos", si bien utiliza
una terminologa confusa, pues califica la cooperacin necesaria de "modalidad de
autora"; 25-1-1988 (A 472), que considera que todas las figuras del art. 14 CP son
"extensin legal" de la autora, "conductas asimiladas a la autora" (aunque no se ve
claramente hasta dnde llega tal asimilacin); 26-1-1988 (A 478), que indica que la
induccin es una forma de "participacin delictiva asimilada punitivamente a la autora"; 16-2-1988 (A 1093), ponente Daz Palos, aunque utilizando en algn momento una terminologa (coautora para referirse a la cooperacin necesaria) que puede
dar lugar a confusin; 22-2-1988 (A 1204), ponente Daz Palos, muy clara, aunque
con mala terminologa; 14-3-1988 (A 2005), ponente Daz Palos, que habla de "causas de extensin de la coautora", si bien utiliza posteriormente una terminologa
confusa; 18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos; 5-5-1988 (A 3438), que habla
de asimilacin de la induccin a la autora, sin precisar el alcance de tal asimila-'
cin; 9-6-1988 (A 4587), ponente Daz Palos, en su lnea habitual; 23-7-1988 (A
6665), que parece diferenciar la verdadera autora de la cooperacin necesaria, al
sealar que sta tiene "la consideracin legal" de autora, aunque sin explicar el al-

210

La confusin de la jurisprudencia parece rebasar a veces el mbito de lo terminolgico y apuntar materialmente hacia un concepto unitario (limitado y funcional) de autor. A ello contribuye unas veces la aplicacance de tal "consideracin"; 10-10-1988 (A 7721), que distingue entre "autora propiamente dicha" y "cooperacin necesaria o esencial" (segn la STS, contenidas respectivamente en los nmeros I o y 3 o del art. 14 CP), si bien no parece dar mucha
trascendencia a tal distincin, pues habla de "una pragmtica indiferencia conceptual entre autora propiamente dicha o cooperacin necesaria o esencial: es decir en
la equivalencia dogmtica entre la tipificacin con arreglo al artculo 14-1 del Cdigo Penal o la incardinacin en el nmero 3 o de dicho precepto"; 22-11-1988 (A
9231), que seala que la cooperacin necesaria del art. 14,3 CP "constituye una
causa de extensin de la autora", sin aclarar el alcance de esa extensin; 30-1-1989
(A 608), que considera que el art. 14,1 CP es un "precepto extensivo", pero tampoco
aclara el alcance de la extensin; 2-3-1989 (A 2343), indicando que la cooperacin
necesaria es una "modalidad de ayuda equiparada en nuestro ordenamiento a la autora propia", sin exponer tampoco hasta dnde llega la equiparacin; 30-3-1989 (A
2769), ponente Bacigalupo Zapater, que no parece confundir induccin y autora,
pues seala que "la induccin ... se sanciona con la misma pena que la autora"
(luego es algo distinto), si bien en el supuesto concreto no casa la sentencia que calific como coautor a quien realmente, en opinin del TS, era un inductor, en virtud
de la "teora de la pena justificada".
15. VIADA, CP, 3a, 1885, no se plantea el tema, pero, al restringir la accesoriedad al
cmplice (op. cit., 64), parece dar por bueno que todos los sujetos del actual art. 14
CP son autores; ms claramente an en op. cit., 57, en que dice que la divisin legal
(entre autores, cmplices y encubridores) "descansa en la misma naturaleza de los
hechos", sin cuestionarse que los del actual 14 no sean autores; alaba tambin la divisin tripartita MENOR, Principios, 1902, 50 s., aunque seala (51) que "las palabras autor del delito tienen en el lenguaje jurdico una significacin ms amplia que
en el lenguaje vulgar"; expresamente considera MENOR autor al inductor y al que
se sirve de fuerza (53) y al cooperador necesario; GONZLEZ DEL ALBA, RGU 102
(1903), 64, 69, parece estar de acuerdo con la descripcin legal de la autora; BENITO Y CURTO, Elementos, 3a, 1901, 141-144, parece dar por buena la descripcin del
CP, aunque prefiere la de CARRARA; expresamente en la pgina 144 seala que los
que seran hoy del 14,3 son autores, si bien revelan menos malicia que los del 14,1
y 2o; BERNALDO DE QUIROS/NAVARRO DE PALENCIA, Teora, 1911, 249 n. 1,
afirman expresamente que son autores desde cualquier punto de vista; SNCHEZ
TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 353, 355, tampoco cuestiona la clasificacin del CP; SALDAA, Adiciones III, 3 a ,, 107, 121-124, parece aceptar la descripcin del CP y habla
de "autores-ejecutores", "autores-materiales" y "autores-auxiliadores".
16. Ejemplo claro de la misma es JARAMILLO, Novsimo CP I, 1928, que afirma que
autor en sentido estricto es el del actual 14,1 (91), pero opina (92) que la expresin
"se consierarn autores" del art. 46 CP 1928, "supone, en entender de los penalistas,
una falta de concepto en la definicin para excluir a otros que la ciencia pueda estimar tambin como autores y que el Cdigo aprecia como cmplices", con lo cual parece que la definicin del CP es incluso estrecha; pero en la pgina siguiente (93) afirma, respecto a los "autores cooperadores", que el Cdigo incluye en ese artculo, que
son sujetos "que generalmente los penalistas incluyen entre los cmplices y tienen
211

cin de la teora del acuerdo previo, pero de este punto nos ocuparemos
ms adelante 2 0 .
mucho de autores fsicos". Intentar descifrar con claridad las opiniones de ste y
algn otro autor me parece tarea demasiado ardua y poco compensadora si se sopesan los frutos que para la ciencia del Derecho penal pueden obtenerse. Por lo reciente
del trabajo y por tratarse de un autor que fue magistrado del TS, citar sin embargo
todava unas palabras de HIJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, en las que lo nico que
queda muy claro es que, para este jurista, los intervimientes contenidos en el art. 14,
I o CP son autores en sentido estricto, quedando por el contrario bastante oscuro si
los intervinientes de los nmeros 2o y 3 o del art. 14 CP son autores de verdad o, pese a
no serlo, el CP debera afirmar que lo son a todos los efectos: (el encabezamiento del
apartado reza "Impropiedad del lenguaje":) "La expresin del Cdigo de se 'consideran' autores, no es apropiada, porque los que toman parte directa no es que se consideran autores, es que 'son' autores. Con criterio de benevolencia, podan (sic.) aceptarse la expresin 'se consideran' para que (sic.) los otros dos nmeros -el 2o y el 3o-,
aunque tambin les encaja la expresin de que son autores, es decir, a los efectos legales son autores, y tienen el trato de tales; por eso, propugnamos, en aras de una expresin ms clara, la sustitucin de la expresin 'se consideran', por la de 'son', pues
sobre ser ms terminantes (sic), deshara el equvoco de excluir a aqul, aunque no
sean autores, el Cdigo los considera como tales (sic.)".
17. As, entre otros, hablan de "autor por induccin" (cuando nadie acepta que sea
autor el inductor), "por fuerza" o utilizan otras expresiones similares DEL ROSAL,
Comentarios TS, 1952, 145; PG II, 1972, 350; PUIG PEA, PG II, 6a, 1969, 317;
ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 741; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 239; RODRGUEZ RAMOS, PG, 3 a , 1986, 248, 251 (en 254 habla de "las tres modalidades de
autora" y de "autora por cooperacin necesaria"). No entro aqu todava a determinar si los casos de fuerza o cooperacin necesaria son de autora, pues es un tema
discutido (vid. infra 720 ss.). Sin embargo, la terminologa de estos autores sera criticable al menos por el hecho de que hablen de autora por induccin. Incluso GIMBERNAT da a la obra ms extensa, profunda y, en mi opinin, convincente, de
cuantas se han escrito en Espaa sobre autora, el ttulo de "Autor y cmplice en Derecho penal", basndose en la terminologa legal, cuando l mismo distingue en ella
no slo al autor en sentido estricto del resto de los partcipes, sino tambin unos
partcipes de otros, muy en concreto el cooperador necesario del cmplice (113211). Precisamente ese captulo comienza (113): "Sin duda, la figura de autora que
en Derecho espaol plantea mayores dificultades a la doctrina ... es la cooperacin
necesaria". Sin embargo, no cabe duda de que GIMBERNAT no considera autor ni
al cooperador necesario ni a ninguna de las figuras del art. 14 (clarsimamente,
215). En mi opinin, el trabajo de GIMBERNAT ha tenido amplio eco en la doctrina, pero tambin en la jurisprudencia (aunque tal eco no se haya reflejado en un
acuerdo total y buena aplicacin de las soluciones, que el mismo ha existido lo demuestra la constante alusin por la jurisprudencia a la teora de los bienes escasos).
Sobre todo respecto a esta ltima, es una lstima que GIMBERNAT usase en el ttulo y en partes de su libro una terminologa que no refleja sus verdaderas concepciones, sino que se pliega a la de la ley, la de la jurisprudencia hasta el momento de la
publicacin del libro, y la de cierta doctrina, pues, de haber aclarado del todo tambin el tema terminolgico, quiz habra conseguido evitar ciertos errores jurispru-

212

Otras veces un indicio de que el Tribunal Supremo considera

verdaderos autores a todos los descritos en el artculo 14 lo constituye el
hecho de que o bien incluye a u n sujeto simultneamente en dos de las cadencales de concepto o habra conseguido que, al menos, la jurisprudencia se planteara seriamente el tema de fondo de la distincin en un concepto restrictivo entre
verdaderos autores y partcipes y no la distincin entre sujetos del art. 14 y del 16,
como suele suceder. Por supuesto, mi observacin no resta un pice de valor a las
numerossimas aportaciones materiales del libro de GIMBERNAT.
18. Criticada, desde un concepto restrictivo de autor, por LUZON PEA, PJ 2
(1986), 91 s.
19. As, utilizan la expresin "autora por induccin", "autora intelectual", "autora
moral" y similares las STS 20-1-1966 (A 155), que opone el autor por induccin al
"autor material"; 17-2-1966 (A 877); 2-4-1966 (A 1976); 18-11-1966 (A 5003); 4-101968 (A 4001); 25-10-1968 (A 4461), que califica la actuacin del sujeto de "coautora por induccin y cooperacin eficaz"; 22-11-1968 (A 5052); 14-3-1969 (A 1368);
17-3-1969 (A 1646); 27-6-1969 (A 3890); 4-11-1969 (A 5229); 15-11-1969 (A 5432);
19-12-1969 (A 5973);7-10-1970 (A 4293); 29-10-1970 (A 4348); 4-5-1971 (A 2143); 279-1971 (A 3619); 20-12-1971 (A 5503); 5-2-1973 (A 625); 23-6-1973 (A 2896); 10-101973 (A 3666), en que no queda claro si se refiere a un verdadero inductor o a un
autor mediato; 19-11-1973 (A 4461); 27-12-1973 (A 5105), distinguiendo la "autora
por induccin del nmero 2o del art. 14 del CP" de la coautora, para la que no cita
precepto; S del Consejo Supremo de Justicia Militar 7-3-1973 (A 1901); STS 24-11974 (A 252); 13-2-1974 (A 669); 18-3-1974 (A 1388); 3-5-1974 (A 2081), que habla
de "autores morales" del art. 14,3, probablemente por error; 25-9-1974 (A 3406); 279-1974 (A 3421), refirindose al "autor-inductor" y al "autor-cooperador"; 7-10-1974
(A 3664); 2-11-1974 (A 4089); 14-11-1974 (A 4329); 22-11-1974 (A 4707); 7-2-1975 (A
546); 28-2-1975 (A 649); 4-3-1975 (A 814); 3-4-1975 (A 1549); 19-4-1975 (A 1693);
23-5-1975 (A 2287); 23-9-1975 (A 3295); 18-10-1975 (A 3644); 10-1-1976 (A 141); 185-1976 (A 2280); 25-5-1976 (A 2391); 2-5-1977 (A 2054); 14-5-1977 (A 2280); 14-51977 (A 2284); 18-6-1977 (A 2764); 28-6-1977 (A 2964); 3-5-1978 (A 1849); 20-6-1978
(A 2449), que habla de "autor mediato o inductor", como si diera lo mismo una cosa
que otra; 11-10-1978 (A 3147); 5-3-1979 (A 887); 17-3-1979 (A 1296); 28-3-1979 (A
1432); 30-4-1979 (A 1735), si bien trata la induccin como accesoria; 26-10-1979 (A
3749), hablando de coautora del art. 14,1 y 2, pero creo que refirindose en realidad al 3; 13-12-1979 (A 4602), que habla de "participacin principal por instigacin", pero da la impresin de que refiere la autora a todos los nmeros del art. 14;
19-2-1980 (A 600); 24-9-1980 (A 3311); 30-12-1980 (A 5073); 9-3-1981 (A 1094); 16-31981 (A 1176); 4-5-1981 (A 2092); 31-3-1982 (A 2045), aunque se limite a afirmar
que el inductor "es considerado autor"; 14-5-1982 (A 2670); 24-5-1982 (A 2706); 245-1982 (A 2707); 1-7-1982 (A 4459); 15-7-1982 (A 4669); 27-10-1982 (A 5699); 29-11983 (A 702), que se refiere a la "autora por induccin o por complicidad" (!); 24-21983 (A 1721); 5-5-1983 (A 2644); 2-7-1983 (A 4015); 15-7-1983 (A 4182); 24-9-1983
(A 4576); 7-10-1983 (A 4717); 20-10-1983 (A 4773); 26-10-1983 (A 4797); 5-12-1983
(A 6313); 29-2-1984 (A 1671); 16-11-1984 (A 5499); 19-4-1985 (A 2105); 25-4-1985 (A
2133), que habla de "autora por induccin", "autora anticipada", "coautora real" y
"autora real por induccin", en un caso de induccin; 3-6-1985 (A 2956); 8-7-1985

213

tegoras de ese artculo o bien lo hace alternativamente, declarando que es

indiferente la calificacin por uno u otro nmero del art. 14 21 , si bien es
verdad que la indiferencia del encuadramiento en u n o u otro nmero del
(A 3996); 16-7-1985 (A 4110); 5-11-1985 (A 5377); 31-1-1986 (A 209); 21-3-1986 (A
1678); 7-10-1986 (A 5566); 24-6-1987 (A 4998); S Consejo Supremo de Justicia Militar 25-3-1987 (A 9920), que parece calificar de "formas de autora" (aunque no directa) a las figuras de los nmeros 2o y 3 o del art. 14 CP; como dato curioso, revelador
quiz de la desconexin (o al menos desfase cronolgico) entre doctrina cientfica y
jurisprudencial (quiz aqu acentuada por tratarse de una sentencia del que, hasta
hace poco tiempo, era el mximo rgano de la justicia militar, y no del TS), que,
afortunadamente, es cada da algo menor, pero an muy grande, sealar que esta
sentencia afirma (en 1987!) que, "bajo la influencia de las ms modernas opiniones
de los tratadistas del Derecho Penal en nuestra Patria, una nueva doctrina, la de la
'accesoriedad en la participacin', bajo el principio 'accesorium sequitur principale1
empieza a aplicarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo" en delitos especiales (los subrayados son mos); STS 5-2-1988 (A 897); 8-2-1988 (A 911), dudosa, pues
habla de "la induccin que, con rango de autora, se menciona en el artculo 14,2o";
22-2-1988 (A 1204), ya cit; 5-3-1988 (A 1563); 30-5-1988 (A 4106); 13-7-1988 (A
6568); 21-11-1988 (A 9231); 11-1-1989 (A 16); 10-3-1989 (A 2601); 16-5-1989 (A
4962); 16-5-1989 (A 4964); 31-5-1989 (A 4995), en la que, de todas formas, cabe la ligera duda de si el TS habla de autora por considerar que el mandato sea una forma
de autora mediata: "... al declarar la sentencia impugnada a dicho recurrente como
autor del delito que en ella se castiga, no ha infringido las disposiciones legales, que
se citan como quebrantadas, porque el hecho se realiz por su mandato, segn la
declaracin probada del fallo combatido, y le da aquel carcter de participacin en
el nmero 2o del artculo 14 del Cdigo Penal".
De "autora por cooperacin necesaria", "autora por colaboracin eficiente", "autora" o "coautora" y similares, refirindose al 14,3 hablan las STS 8-2-1966 (A 595),
de la que es ponente Quintano; 14-3-1966 (A 1236); 22-3-1966 (A 1376); 9-5-1966 (A
2345); 2-7-1966 (A 3576); 16-2-1967 (A 718); 8-3-1967 (A 990); 1-7-1967 (A 2863);
27-2-1968 (A 1071); 25-10-1968 (A 4461), ya cit.; 5-12-1968 (A 5134); 10-2-1969 (A
867); 26-2-1969 (A 1111); 4-3-1969 (A 1386); 20-3-1969 (A 1666); 31-3-1969 (A 1782);
30-5-1969 (A 3019); 9-6-1969 (A 3591), refirindose al "autor principal segn el nmero 3 o del art. 14"; 30-6-1969 (A 3909); 30-9-1969 (A 4660); 6-10-1969 (A 4939); 2510-1969 (A 5180); 29-10-1969 (A 5207); 29-12-1969 (A 6103); 21-1-1970 (A 30); 22-61970 (A 2865); 2-7-1970 (A 3192); 3-10-1970 (A 3836); 29-10-1970 (A 4348), ya cit.;
11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672); 25-2-1971 (A 767); 27-3-1971 (A 1029); 15-31971 (A 1424); 23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665); 7-4-1971 (A 1718); 27-4-1971
(A 1858); 4-5-1971 (A 2143), ya cit.; 14-5-1971 (A 2310); 26-6-1971 (A 3060); 22-91971 (A 3573); 27-9-1971 (A 3619), ya cit.; 15-11-1971 (A 4592); 19-11-1971 (A
5207); 20-12-1971 (A 5500); 20-12-1971 (A 5503), ya cit.; 17-1-1972 (A 205); 28-11972 (A 361); 15-2-1972 (A 648); 21-3-1972 (A 1445); 17-4-1972 (A 1655); 28-4-1972
(A 1810); 23-5-1972 (A 2644); 23-10-1972 (A 4165); 27-10-1972 (A 4188); 14-11-1972 .
(A 4829); 5-12-1972 (A 5277); 20-2-1973 (A 786); 28-2-1973 (A 866); 28-3-1973 (A/
1430); 31-3-1973 (A 1468); 2-5-1973 (A 1934); 25-5-1973 (A 2421), si bien como sabemos queda claro que se habla de una forma de participacin; 2-6-1973 (A 2483);
24-9-1973 (A 3331); 26-9-1973 (A 3341); 28-9-1973 (A 3389); 17-10-1973 (A 3847);

214

art. 14 podra basarse en los casos concretos (sobre todo cuando se trata
de una aplicacin alternativa o subsidiaria de los preceptos) en el principio de pena justificada, independientemente del carcter de verdadero
29-10-1973 (A 3999); 31-10-1973 (A 4007); 31-10-1973 (A 4121); 14-11-1973 (A
4313); 21-11-1973 (A 4471); 12-12-1973 (A 4966); 19-1-1974 (A 234); 24-1-1974 (A
252), ya cit.; 1-2-1974 (A 364); 9-2-1974 (A 625) ; 16-2-1974 (A 770); 14-3-1974 (A
1331); 10-5-1974 (A 2225); 27-5-1974 (A 2429), aclarando que no es verdadero autor;
6-6-1974 (A 2808); 2-7-1974 (A 3043); 27-9-1974 (A 3421), ya cit.; 7-10-1974 (A
3664), ya cit.; 8-10-1974 (A 3673); 28-10-1974 (A 3853); 15-10-1974 (A 3913); 26-101974 (A 3981); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 2-12-1974 (A 4923); 16-121974 (A 5210); 31-1-1975 (A 248); 6-2-1975 (A 371); 8-2-1975 (A 379); 14-2-1975 (A
397); 15-2-1975 (A 572); 8-3-1975 (A 923); 3-4-1975 (A 1550); 19-4-1975 (A 1693), ya
cit.; 19-5-1975 (A 2151); 23-5-1975 (A 2159); 27-9-1975 (A 3451); 17-11-1975 (A
4433); 11-12-1975 (A 4782); 18-12-1975 (A 4862); 12-12-1975 (A 5046); 10-1-1976 (A
141), ya cit.; 28-1-1976 (A 204); 16-2-1976 (A 586); 19-2-1976 (A 783); 28-2-1976 (A
878); 9-3-1976 (A 1052); 2-4-1976 (A 1541); 17-5-1976 (A 2251); 26-11-1976 (A 5043);
22-12-1976 (A 5538); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975 (A de 1976,
1498), y 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 11-2-1977 (A
484); 24-2-1977 (A 671); 25-2-1977 (A 676); 2-3-1977 (A 887); 3-3-1977 (A 935), que
califica la cooperacin necesaria de "plena autora"; 28-4-1977 (A 1845); 25-5-1977
(A 2054), ya cit.; 14-5-1977 (A 2280), ya cit.; 16-5-1977 (A 2294); 4-6-1977 (A 2708);
13-6-1977 (A 2736); 28-6-1977 (A 2964), ya cit.; 7-10-1977 (A 3676); 26-10-1977 (A
3770); 28-10-1977 (A 4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 28-2-1978 (A
527); 3-5-1978 (A 1849), ya cit.; 19-6-1978 (A 2401); 5-7-1978 (A 2796); 29-9-1978 (A
2949); 3-10-1978 (A 3027); 18-10-1978 (A 3172); 10-11-1978 (A 3647); 20-12-1978 (A
4237); 17-2-1979 (A 688), que habla de la "coautora causal" del art. 14,3; 23-2-1979
(A 727); 5-3-1979 (A 887), ya cit.; 8-3-1979 (A 1081); 17-3-1979 (A 1296), ya cit.; 213-1979 (A 1377); 26-3-1979 (A 1390); 26-3-1979 (A 1391); 5-4-1979 (A 1616); 30-41979 (A 1735), ya cit.; 16-10-1979 (A 3732); 23-11-1979 (A 4395); 26-12-1979 (A
4645); 31-12-1979 (A 4654); 12-2-1980 (A 471); 19-2-1980 (A 600), ya cit.; 14-4-1980
(A 1279); 24-4-1980 (A 1476); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 22-9-1980 (A
3305); 24-9-1980 (A 3311), ya cit.; 27-9-1980 (A 3348); 5-11-1980 (A 4426); 17-121980 (A 4967); 13-1-1981 (A 132); 3-2-1981 (A 479); 17-2-1981 (A 660); 26-2-1981 (A
788); 5-3-1981 (A 1047); 31-3-1981 (A 1249); 6-4-1981 (A 1601), aunque slo habla
de "cooperacin necesaria considerada como autora"; 10-4-1981 (A 1624); 21-41981 (A 1670); 4-5-1981 (A 2092), ya cit.; 6-5-1981 (A 2124), que, aunque habla de
"autor por cooperacin necesaria", matiza diciendo que la cooperacin necesaria es
"tratada en nuestra legislacin como autora"; 30-5-1981 (A 2297), aunque opone la
"coautora necesaria" a la "autora en sentido estricto"; 16-6-1981 (A 2748), de nuevo
"cooperacin necesaria, considerada como autora"; 8-6-1981 (A 3146); 26-7-1981 (A
3224), otra vez "cooperacin necesaria, considerada como autora" (en estas sentencias es ponente Gmez de Liao y Cobaleda); 17-10-1981 (A 3666); 9-12-1981 (A
4987); 22-12-1981 (A 5118); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614); 10-2-1982 (A 793);
1-3-1982 (A 1402); 18-3-1982 (A 1722); 10-5-1982 (A 2659); 14-5-1982 (A 2676); 30-61982 (A 3595); 1-7-1982 (A 4459), ya cit.; 1-7-1982 (A 4461); 7-7-1982 (A 4486); 7-71982 (A 4488); 12-7-1982 (A 4519); 2-10-1982 (A 5587); 27-10-1982 (A 5699), ya cit.;
28-10-1982 (A 5705); 14-11-1982 (A 7131); 19-11-1982 (A 7162); 24-11-1982 (A
7190); 9-12-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 16-12-1982 (A 7711); 20-12-1982 (A
215

autor o no del sujeto, pues, efectivamente, a efectos de penalidad y cuando

no se plantean problemas de accesoriedad, es indiferente que al sujeto se
le califique por cualquiera de los nmeros del art. 14 CP. A este principio
7742); 22-12-1982 (A 7865); 15-2-1983 (A 1679); 15-2-1983 (A 1682); 18-2-1983 (A
1694); 18-2-1983 (A 1697); 21-2-1983 (A 1703); 24-2-1983 (A 1721), ya cit.; 9-3-1983
(A 1790); 10-3-1983 (A 1795); 15-3-1983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1817); 15-3-1983 (A
1820); 28-4-1983 (A 2315); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2644),
ya cit.; 23-5-1983 (A 2765); 26-5-1983 (A 2784); 27-5-1983 (A 2788); 1-6-1983 (A
3073); 11-6-1983 (A 3122); 17-6-1983 (A 3549); 17-6-1983 (A 3552); 23-6-1983 (A
3579); 27-6-1983 (A 3590); 5-7-1983 (A 4093); 26-10-1983 (A 4797), ya cit.; 27-101983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315), que extiende en realidad la
autora a los tres nmeros del art. 14; 10-12-1983 (A 6510); 26-1-1984 (A 415); 8-21984 (A 732); 10-2-1984 (A 750); 6-3-1984 (A 1709); 18-4-1984 (A 2366); 9-5-1984 (A
2593); 14-5-1984 (A 2606); 19-5-1984 (A 2662); 29-5-1984 (A 3491); 20-6-1984 (A
3595); 9-7-1984 (A 3876); 19-7-1984 (A 4216); 26-9-1984 (A 4321); 4-10-1984 (A
4797); 11-10-1984 (A 4828); 11-10-1984 (A 4836); 30-10-1984 (A 5112); 30-10-1984
(A 5114); 16-11-1984 (A 5499); 11-12-1984 (A 6269); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985
(A 257), que se limita a sealar que el CP "considera autores" a los del art. 14,3; 161-1985 (A 313); 6-2-1985 (A 876); 11-2-1985 (A 944); 12-2-1985 (A 947); 16-2-1985 (A
968); 23-2-1985 (A 1529); 2-3-1985 (A 1571); 5-3-1985 (A 1576); 7-3-1985 (A 1596);
15-3-1985 (A 1650); 5-3-1985 (A 1975); 2-4-1985 (A 2063); 11-4-1985 (A 2087); 19-41985 (A 2105), ya cit.; 19-4-1985 (A 2111); 3-5-1985 (A 2433); 6-5-1985 (A 2442); 185-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 8-6-1985 (A 2975); 13-6-1985 (A 3007); 21-61985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3069); 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996), ya cit.; 167-1985 (A 4110), ya cit.; 5-10-1985 (A 4622); 9-10-1985 (A 4972); 16-10-1985 (A
4995); 25-10-1985 (A 5059); 18-11-1985 (A 5422); 26-11-1985 (A 5486); 6-12-1985 (A
6001); 14-12-1985 (A 6262), que, adems de hablar de "autora" para referirse a la
cooperacin necesaria, seala que la autora est descrita "de forma escalonada" en
el art. 14; 14-12-1985 (A 6265); 31-1-1986 (A 209), ya cit.; 31-1-1986 (A 211), comentada por LUZON PEA, PJ 2 (1986), 73-92; 7-2-1986 (A 572); 7-2-1986 (A 577); 12-21986 (A 590); 28-2-1986 (A 926); 7-3-1986 (A 1412); 30-4-1986 (A 2409); 12-5-1986
(A 2458); 25-6-1986 (A 3193); 27-9-1986 (A 4856); 7-10-1986 (A 5566), ya cit.; 13-101986 (A 5597); 14-10-1986 (A 5611); 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A 5724); 1111-1986 (A 6829); 13-11-1986 (A 6947); 13-11-1986 (A 6949); 24-11-1986 (A 7011);
27-11-1986 (A 7043); 12-12-1986 (A 7903); 15-12-1986 (A 7922); 16-12-1986 (A
7931); 16-2-1987 (A 1256), ya cit., que habla de "autora por cooperacin necesaria"
(aunque por error cita el n I o del art. 14 CP) y de que el art. 14 es "definidor ... de
las distintas categoras de autores", si bien, como sabemos, indica que el autor "estricto o plenario" no est en el art. 14 CP; 30-3-1987 (A 2241); 9-4-1987 (A 2475); 94-1987 (A 2477); 27-5-1987 (A 3139); 1-6-1987 (A 4062); 3-7-1987 (A 5156); 16-71987 (A 5541); 20-7-1987 (A 5587); 23-9-1987 (A 6628), que adems de hablar de
"autor por cooperacin necesaria", seala que la "coautora" se puede dar bien por
"tomar parte directa y personal, bien por induccin directa ejercida sobre otro, o
mediante actos de cooperacin, sin los que el delito no se hubiera consumado"; 157
10-1987 (A 7377); 26-10-1987 (A 7601); 7-11-1987 (A 8474); 28-11-1987 (A 8627); 1112-1987 (A 9747); 17-12-1987 (A 9790), si bien con un matiz no muy aclarado: "autora extensiva por necesaria cooperacin" (el subrayado es mo); 23-12-1987 (9876); S
Consejo Supremo de Justicia Militar 25-3-1987 (A 9920), ya cit.; STS 25-1-1988 (A
216

de pena justificada aluden claramente algunas sentencias 2 2 , pero otras sin

embargo parecen realizar declaraciones generales 2 3 . En cualquier caso la
jurisprudencia no es siempre clara en este punto y es criticable su proce471); 27-1-1988 (A 496); 12-2-1988 (A 1012): "partcipe por coautora, cooperacin
necesaria"; 16-2-1988 (A 1093), ya cit., que habla de coautora para referirse a la cooperacin necesaria, pero no la confunde con la autora en sentido estricto; 22-21988 (A 1204), ya cit.; 29-2-1988 (A 1362); 1-3-1988 (A 1513); 2-3-1988 (A 1517); 5-31988 (A 1563); 14-3-1988 (A 2005); 21-3-1988 (A 2057); 25-3-1988 (A 2097); 26-31988 (A 2107); 19-4-1988 (A 2822); 11-5-1988 (A 3644); 17-5-1988 (A 3673); 19-51988 (A 3697);9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 28-6-1988 (A 5376); 8-7-1988 (A
6520); 13-7-1988 (A 6568), ya cit.; 23-7-1988 (A 6670); 28-9-1988 (A 7073); 4-10-1989
(A 7651); 7-10-1988 (A 7717); 17-10-1988 (A 7931); 28-10-1988 (A 8242); 21-11-1988
(A 9193); 21-11-1988 (A 9195); 25-11-1988 (A 9245): "autora por participacin necesaria"; 21-12-1988 (A 9676); 22-11-1988 (Sala 5a, de lo mitar, A 10340); 15-12-1988
(Sala 5a, de lo militar, A 10346), que cita a la anterior; Auto TS 26-1-1989 (A 518);
STS 30-1-1989 (A 602), que no cita un n concreto del art. 14 CP, pero parece referirse a la cooperacin necesaria; 24-1-1989 (A 1322); 9-2-1989 (A 1517); 23-2-1989
(A 1646); 24-2-1989 (A 1652); 8-3-1989 (A 2544); 10-3-1989 (A 2573); 10-3-1989 (A
2601), ya cit.; 5-4-1989 (A 3017); 20-4-1989 (A 3427); 21-4-1989 (A 3480); 5-5-1989
(A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 11-5-1989 (A 4953): "concepto de 'cooperacin necesaria' que define el apartado 3 o del referido artculo 14, como una de las tres formas
de autora"; 16-5-1989 (A 4962), ya cit.; 22-5-1989 (A 4976); 5-6-1989 (A 5026); 7-61989 (A 5047), que habla de "autora por participacin necesaria", refirindose sin
duda ninguna a la cooperacin necesaria del art. 14,3 CP. Creo que sobre todo de
las sentencias que califican de coautora la cooperacin necesaria, si es que se
puede deducir algo, esto sera que el TS casi siempre habla de coautora, no como
verdadera forma de autora de varios (co-autora) sino como un fenmeno similar,
prximo o colateral a la autora (que por ello se llamara co-autora y no autora).
En cualquier caso, la terminologa jurisprudencial es tan poco cuidadosa que resulta difcil extraer conclusiones de la misma. Una prueba clara de ello es p. ej. la STS
4-10-1982 (A 5588), que habla de "coautora o pluralidad de partcipes". Tambin, p.
ej., una sentencia anterior, de 23-5-1981 (A 2272), aunque no menciona expresamente el art. 14,3, seala que la "coparticipacin o coautora" es una "institucin
penal amplificadora de la figura tpica".
Por fin, otras sentencias no citan el n del art. 14 en virtud del cual se califica de
autor al sujeto, sin que en todas ellas quepa deducir que se refieren al 14,1, o refieren la autora a todos los nmeros del 14. As STS 14-5-1966 (A 2680), ponente
Quintano; 3-6-1966 (A 2850); 3-6-1966 (A 2853); 18-6-1966 (A 3174), ponente Quintano; 28-12-1966 (A 5786); 10-2-1967 (A 650); 17-2-1967 (A 723); 8-4-1967 (A 1455);
24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A 2619); 5-7-1967 (A 2903); 22-61967 (A 3294); 27-6-1967 (A 3415); 3-10-1967 (A 4088); 4-11-1967 (A 4918); 24-11968 (A 616); 22-3-1968 (A 1527); 4-4-1968 (A 1759); 29-4-1968 (A 2052); 7-5-1968
(A 2395), que considera los tres nmeros del art. 14 como "clases de autora"; 10-5-.
1968 (A 2441); 17-10-1968 (A 4324); 24-10-1968 (A 4422), aunque en ella se deduce
claramente que la autora se refiere al cooperador necesario; 25-10-1968 (A 4428);
15-11-1968 (A 4643), que alude a las "diversas formas de coautora que la Ley establece", sin citar ninguna; 25-11-1968 (A 5057); 12-2-1969 (A 949); 17-2-1969 (A
1021), que habla textualmente de "coautora subsumible en cualquiera de los nme217

der, porque, como sabemos 2 4 , incluso en u n concepto unitario funcional

es conveniente que quede claro en qu forma de autora se encuadra a u n
sujeto en el caso concreto.
ros del art. 14"; 3-3-1969 (A 1355); 3-3-1969 (A 1368); 11-3-1969 (A 1447); 14-3-1969
(A 1488); 13-3-1969 (A 1630); 28-3-1969 (A 1748); 24-4-1969 (A 2331); 19-5-1969 (A
2904); 20-5-1969 (A 2918); 31-5-1969 (A 4123); 3-10-1969 (A 4297); 18-6-1969 (A
4556); 11-10-1969 (A 4972); 3-11-1969 (A 5222); 15-11-1969 (A 5306); 3-2-1970 (A
826); 12-2-1970 (A 918); 17-2-1970 (A 968); 5-3-1970 (A 1186); 9-4-1970 (A 1642);
18-4-1970 (A 1865); 1-6-1970 (A 2703); 15-6-1970 (A 2813); 24-6-1970 (A 2890); 3-101970 (A 4291); 4-12-1970 (A 5170); 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599); 2-3-1971 (A
835); 18-6-1971 (A 2920), en que leemos: "incurriendo en los supuestos de autora
del art. 14"; 3-7-1971 (A 3698); 18-12-1971 (A 5496), que, tras afirmar que "autor de
un delito ha de ser la persona que realice el injusto tpico penal", refiere ese concepto a todos los nmeros del art. 14; 1-3-1972 (A 915); 4-4-1972 (A 1526); 8-11-1972 (A
4788); 24-11-1972 (A 5191); 25-11-1972 (A 5214); 20-1-1973 (A 263); 5-2-1973 (A
603); 29-9-1973 (A 3400); 6-10-1973 (A 3833); 18-12-1973 (A 5040), que habla de "coautora legal", sin citar precepto alguno; 25-1-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-91974 (A 3306), hablando de autores en todos los nmeros del art. 14; 9-10-1974 (A
3675); 18-10-1974 (A 3832); 21-10-1974 (A 3934); 11-11-1974 (A 4287); 21-12-1974
(A 5269); 28-2-1975 (A 1047); 18-3-1975 (A 1184); 22-3-1975 (A 1468); 14-4-1975 (A
1631); 5-5-1975 (A 1937); 30-6-1975 (A 3046); 22-11-1975 (A 4501); 25-11-1975 (A
4538); S Consejo Supremo de Justicia Mitar 20-9-1975 (A 5091); STS 21-1-1976 (A
163); 21-1-1976 (A 165); 22-1-1976 (A 167); 17-2-1976 (A 779); 25-3-1976 (A 1314);
5-5-1976 (A 2137); 14-5-1976 (A 2247); 2-6-1976 (A 2853); 30-6-1976 (A 3174); 4-101976 (A 3889); 9-10- 1976 (A 3941); 11-10-1976 (A 3948); 27-10-1976 (A 4332); 2611-1976 (A 5047); 29-11-1976 (A 5064); 24-1-1977 (A 78); 27-1-1977 (A 116); 31-11977 (A 240); 10-2-1977 (A 477); 14-2-1977 (A 512); 14-3-1977 (A 1010); 13-5-1977
(A 2276); 20-5-1977 (A 2395); 3-6-1977 (A 2704); 5-10-1977 (A 3668); 20-10-1977 (A
4023); 21-11-1977 (A 4345); 14-12-1977 (A 4853), habla de "formas de autora", incluyendo sin duda el art. 14,3; 21-12-1977 (A 4922); 23-12-1977 (A 4977); 27-2-1978
(A 498); 8-3-1978 (A 875); 10-3-1978 (A 915); 21-3-1978 (A 1048); 3-4-1978 (A 1287);
21-10-1978 (A 3292); 15-11-1978 (A 3442); 23-11-1978 (A 3749); 23-11-1978 (A
3750), refiere la autora a los tres nmeros del art. 14; 7-12-1978 (A 3882); 5-2-1979
(A 324); 6-2-1979 (A 373); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464); 15-6-1979 (A 2673),
que equipara "codelincuencia, coautora o participacin mltiple en el delito", con
lo que la palabra coautora pierde todo sentido diferenciados 27-6-1979 (A 2786); 510-1979 (A 3384); 15-10-1979 (A 3498); 30-10-1979 (A 3769); 8-11-1979 (A 3872); 911-1979 (A 3877); 20-10-1979 (A 4626); 4-2-1980 (A 434); 7-5-1980 (A 1815); 28-51980 (A 2152); 12-6-1980 (A 2611), que no cita precepto, pero parece referir la autora tambin a la cooperacin necesaria; 20-12-1980 (A 4981); 14-1-1981 (A 134); 202-1981 (A 756); 10-4-1981 (A 1621); 30-4-1981 (A 1681); 20-5-1981 (A 2261); 9-61981 (A 2631); 19-6-1981 (A 2764); 18-9-1981 (A 3378); 2-10-1981 (A 3600); 6-101981 (A 3615); 13-10-1981 (A 3639); 19-10-1981 (A 3670); 22-10-1981 (A 3865); 29-.
10-1981 (A 3903); 20-11-1981 (A 4423); 25-11-1981 (A 4438); 25-1-1982 (A 141); 13-/
2-1982 (A 859); 9-3-1982 (A 1528); 14-4-1982 (A 2095); 3-5-1982 (A 2623); 3-5-1982
(A 2625); 14-6-1982 (A 3530); 16-6-1982 (A 3536), que afirma que hay autora en los
tres nmeros del art. 14; 27-9-1982 (A 4967); 29-9-1982 (A 4985); 4-10-1982 (A
5588), que habla de "coautora o pluralidad de partcipes"; 18-12-1982 (A 7725); 22218

Por otra parte, como iremos viendo a lo largo del trabajo, un indicio de que la jurisprudencia a menudo tiende a considerar autores (si
bien es verdad que sin medir el alcance de tal trmino) a todos los del art.
14 se manifiesta en que, para distinguir las diferentes categoras del art. 14
12-1982 (A 7862); 14-1-1983 (A 9); 20-5-1983 (A 2746); 11-6-1983 (A 3123); 5-7-1983
(A 4095); 8-7-1983 (A 4128); 12-7-1983 (A 4148); 12-7-1983 (A 4155); 10-10-1983 (A
4729); 3-10-1983 (A 6310); 30-12-1983 (A 6762); 2-2-1984 (A 706); 11-2-1984 (A 756);
24-2-1984 (A 1644); 5-3-1984 (A 1708); 27-3-1984 (A 2296); 10-5-1984 (A 2594); 12-61984 (A 3547); 12-7-1984 (A 3895); 8-10-1984 (A 4806); 17-1-1984 (A 4856); 5-111984 (A 5434); 13-11-1984 (A 5477); 4-12-1984 (A 6150), que piensa que son autores
todos los del art. 14; 17-1-1985 (A 320); 8-3-1985 (A 1598); 29-4-1985 (A 2146); 11-51985 (A 2471); 31-5-1985 (A 2577), habla de autora en los tres nmeros del art. 14;
3-6-1985 (A 2956), que se refiere a "la autora definida en el artculo 14 del Cdigo
Penal"; 26-6-1985 (A 3069), que se expresa as: "nuestro Cdigo Penal, con una semntica digna del mejor acierto y elogio, se cuida de sealar a quin o quines considera autores en el artculo 14 del Cdigo Penal, comprendiendo en su seno tanto
la material y directa como la inductiva y necesaria"; 11-10-1985 (A 4978); 8-11-1985
(A 5390); S Consejo Supremo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), con la curiosidad de que en su 7o Considerando cita por nombre a Rodrguez Debesa (sic); STS
12-4-1986 (A 1964); 9-5-1986 (A 2434); 22-10-1986 (A 5719), en que se habla de coautora para los tres nmeros del art. 14; 22-11-1986 (A 7007), que habla de "autor
por cualquiera de las vas previstas en el art. 14"; 10-12-1986 (A 7874); 16-2-1987 (A
1256), ya cit. (con matices); 11-5-1987 (A 3035), que viene a decir que hay "codelincuencia, o ms propiamente coautora" en todos los nmeros del art. 14, si bien, de
las consideraciones previas a esta afirmacin, se desprende la duda de si la equiparacin producida en ese artculo es slo a efectos de pena; 23-9-1987 (A 6628), ya
cit.; 5-3-1988 (A 1563), aunque tambin es muy dudoso que considere a todas las figuras del art. 14 verdaderos autores; 2-2-1989 (A 1413); 10-2-1989 (A 1538); 10-21989 (A 1540); 11-5-1989 (A 4953); 16-5-1989 (A 4962): "no cabe atribuirle la condicin de autor en ninguna de sus modalidades -autora material, por cooperacin
moral o por induccin".
20. Vid. infra 349 ss. (especialmente 358 ss.).
21. Normalmente ello ocurre entre el nmero I o y el 3 o de dicho artculo. Vid. entre
otras las STS 20-3-1969 (A 1666); 15-11-1971 (A 4592); 20-12-1971 (A 5500); 3-111972 (A 4596); 2-6-1973 (A 2483); 24-9-1973 (A 3331); 28-9-1973 (A 3389); 28-101974 (A 3982); 23-5-1974 (A 2159); 16-6-1974 (A 2736); 21-3-1979 (A 1377); 4-5-1981
(A 2092), que aplica el art. 14,2 y 3 o por los mismos hechos; 1-7-1982 (A 4459), que
afirma que quien pacta con los autores de una estafa que comprar o encontrar
comprador para lo estafado es siempre autor del art. 14,1, 2o o 3 o y no receptador;
19-7-1984 (A 4216); 23-2-1985 (A 1529); 11-4-1985 (A 2087); 25-6-1985 (A 3049); 191-1987 (A 395), que no confunde las figuras de los nmeros I o y 3 o del art. 14 CP,
pero seala que ambas determinan la responsabilidad "en concepto de autor", siendo, en el caso concreto, segn la STS, posible e indiferente encuadrar la conducta
en uno u otro nmero; 31-3-1987 (A 2245), que declara "indiferente a efectos, tanto
de calificacin como punitivos", la inclusin de la conducta de un sujeto en el n I o
o en el 3 o del art. 14 CP; 17-12-1987 (A 9790), segn la cual, a efectos punitivos, da
igual incluir una determinada conducta en el n I o o en el 3 o del art. 14 CP (en lo
219

de la del art. 16, aplica criterios tradicionalmente utilizados en los sistem a s diferenciadores para distinguir autora y participacin.
La alusin a la realizacin del tipo entendida en u n a forma prxima al concepto unitario, es decir considerando que la misma se produce
en las tres modalidades del art. 14, tambin est presente aisladamente en
la jurisprudencia 2 5 .
Otro factor de confusin, a caballo entre lo terminolgico y lo
material, lo constituyen las expresiones utilizadas tambin aisladamente
para referirse al cmplice; "semi-autor o autor disminuido" 2 6 , "autor disminuido y contingente" 27 , "autores subalternos" 2 8 , "autor disminuido y
que tiene razn, si los efectos de pena se refieren slo al quantum de pena), aunque,
contina la STS, en el caso concreto habra sido ms correcto calificar en virtud del
art. 14,1; 19-1-1988 (A 390), ponente Bacigalupo Zapater, que, sin confundir las figuras de los distintos nmeros del art. 14 CP, indica que el "error de subsuncin" en
que incurri la sentencia del tribunal de instancia al encuadrar la conducta del sujeto en el n Io, en vez de en el 3 o , del art. 14, no puede dar lugar a la casacin de la
misma; 29-2-1988 (A 1362); 9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 10-10-1988 (A
7721), ya cit.; 25-1-1989 (A 84); 23-2-1989 (A 1646); 3-3-1989 (A 2479); 8-3-1989
(2544); 10-3-1989 (A 2601); 28-3-1989 (A 2752), en que la alternativa de encuadramiento de la conducta de un sujeto, en un delito de trfico de drogas, se plantea
entre el encaje directo en el tipo del art. 344 CP o bien en el art. 14,3 CP; 5-5-1989
(A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 5-6-1989 (A 5026).
22. P. ej. STS 21-3-1979 (A 1377), ya cit; 1-3-1988 (A 1515); 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalupo Zapater, que, en virtud de la "teora de la pena justificada", no
casa una STS que conden a un sujeto como "coautor" del art. 14,1, cuando debi
hacerlo como inductor, ya que "la induccin se sanciona con la misma pena que la
autora"; 20-4-1989 (A 3427), sin citar el principio de pena justificada por ese nombre, pero utilizndolo para casar una sentencia que calific a un sujeto como
"autor" del art. 14,1 CP, cuando debi calificarlo de "autor" por cooperacin necesaria (art. 14,3 CP), quedando claro que la STS no confunde ambas figuras.
23. Como cuando la STS 14-5-1984 (A 2606) pone de manifiesto que la forma de intervencin del art. 14,1 no es ms grave que la del 14,3. Teniendo en cuenta que el
TS considera en esta sentencia ambas formas como autora o coautora, ello podra
ser una seal de la igualdad valorativa de las distintas formas de autora que muchos de los partidarios del concepto unitario reivindican.
24. Vid. supra 109 s., 137 ss., 144 s., entre otras pp.
25. Vid. p. ej. STS 18-12-1971 (A 5496) y 23-11-1978 (A 3750), con mltiples alusiones en esta ultima a la causalidad.
26. STS 10-5-1974 (A 2225); 9-2-1976 (A 371).
27. STS 2-7-1974 (A 3043).
28. STS 19-5-1975 (A 2151).
220

subalterno" 2 9 . Mencin aparte merece la STS que resolvi el famoso "caso

Vinader" 30 . No me referir aqu al fondo del asunto, pues se trata de intervencin imprudente en u n hecho doloso, de lo que aqu no me estoy ocupando. Lo llamativo de esta sentencia en lo que ahora nos afecta es que
habla 3 1 de "autora por induccin o por complicidad" y seala que autor
del art. 14 no slo es el que realice la accin directamente productora del
resultado tpico, sino quien sea causa (dolosa o culposa) del resultado, con
lo que la cercana al concepto unitario es grande, en especial para la intervencin imprudente. E n cualquier caso, la principal conclusin que se obtiene de la interpretacin jurisprudencial del artculo 14, salvo algunas excepciones sealadas m s arriba 3 2 , es la de u n a enorme confusin, sobre
todo terminolgica, pero tambin conceptual, y la falta de una lnea interpretativa continuada, caracterstica que, como iremos viendo, se repite en
casi todos los puntos en que la jurisprudencia se enfrenta con problemas
de la teora de la autora y la participacin. Por todo ello, de poco nos
sirve la jurisprudencia para determinar si el CP recoge u n concepto unitario de autor, aunque sea limitado.
Uno de los argumentos m s utilizados para afirmar que el CP
parte de un concepto restrictivo de autora ha sido el de sealar que el art.
14 (y los correspondientes en pocas anteriores) comienzan afirmando
que "se consideran" autores y no "son" autores todas las categoras definidas en dicho artculo 3 3 . Para los penalistas espaoles modernos por ello
verdaderamente slo seran autores algunos de los definidos en el art. 14 o
incluso ninguno de ellos 3 4 y la misin del art. 14 CP es simplemente extender la pena del autor a determinados sujetos cuya conducta, sin ser de autora stricto sensu, es lo suficientemente grave como para merecer esa
pena 3 5 . Lo que voy a intentar dilucidar aqu es si el argumento apoyado en
29. STS 2-5-1981 (A 2088).
30. STS 29-1-1983 (A 762).
31. Supongo que no se trata de un error de transcripcin del recopilador.
32. Vid. supra 208 ss. n. 14.
33. Vid. solamente, por muchos, VIVES, Libertad, 1977, 148-150, y MIR, PG, 2a,
1985, 308. Tngase en cuenta que estos autores, al igual que otros, no basan su posicin exclusiva ni principalmente en este argumento. Muchas de las STS citadas
supra 208 ss. n. 14 aluden tambin a este argumento, apuntando con ello a un concepto restrictivo de autor. Sin embargo, vid. infra 224.
34. Vid. infra 707 ss.
35. Con razn seala, sin embargo, RUIZ ANTN, CPC 11 (1980), 48 n. 4, que "si se
acepta que la misin del art. 14 es extender la pena, tal vez se incurre en una contradiccin sistemtica cuando se pretende remitir el comportamiento del autor en sentido estricto al mismo" (o mejor habra que decir a algunos nmeros del mismo), lo
221

el "se consideran" del art. 14 CP es por s solo suficiente para afirmar que
el concepto de autor del que parte el CP es el restrictivo y con accesoriedad y no el unitario (aunque sea limitado). Pues bien, la respuesta a tal
cuestin creo que h a de ser la siguiente: si ese argumento fuera el nico
indicio del CP sobre si recoge u n o u otro sistema, me parece que ms bien
habra que afirmar que es u n indicio en favor del concepto unitario limitado de autor. Si el CP dice que determinados sujetos "se consideran" autores sin ms y en otros preceptos se refiere a los autores frente a los cmplices 3 6 , lo lgico es interpretar que el CP quiere considerar a esos sujetos
autores a todos los efectos penales (sean stos cuales sean, por ejemplo
responsabilidad autnoma y no accesoria), poniendo de relieve que el concepto penal de autor es ms amplio que el vulgar. Quiz se entienda mejor
lo que quiero decir con u n ejemplo paralelo del propio CP. Cuando el art.
119 CP establece que "se considerar funcionario pblico todo el que por
disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas", se nos
est indicando que el concepto jurdicopenal de funcionario difiere del
vulgar y del administrativo, y que tales sujetos son funcionarios a todos los
efectos penales. Por ejemplo, u n ayudante o profesor contratado de Universidad ser funcionario a todos los efectos penales, incluido el de poder
ser autor de u n delito especial, si bien no cabe duda de que administrativamente no es tal funcionario 3 7 . Exactamente lo mismo habra que interpretar del concepto de autor del art. 14 CP si el nico argumento en favor de
u n a u otra concepcin fuera el "se consideran": a todos los efectos penales
los sujetos del art. 14 CP seran autores, aunque no lo fueran ontolgicamente o, mejor, en sentido estricto. Habra u n verdadero concepto legal
cual sera un argumento de apoyo a la opinin que defiende, dentro de un concepto
restrictivo de autora, que la misma se deriva sin ms de los tipos de la parte especial.
36. Como ocurre, adems de en el art. 12, al que ya me he referido, en los arts. 49,
51 y 52 frente al 53 CP en la fijacin de marcos penales para el delito consumado,
frustado e intentado.
37. VTVES, Libertad, 1977, 179, utiliza el ejemplo del art. 119 CP para demostrar
que en el art. 14 CP puede haber a la vez figuras de autora en sentido estricto (para
l las del n Io) y otras de participacin. El argumento de VIVES consiste en que el
art. 119 CP comprende tambin en su concepto de funcionario a funcionarios que
lo son en sentido estricto (administrativo) y a otros que slo lo son a efectos penales. Lo que no pone de manifiesto es que la equiparacin del art. 119 CP es, a efectos penales, total, con lo que, si lo mismo ocurriera en el art. 14 CP, lo que habra
que afirmar es que quiz en l hay figuras de autora "real" u "ontolgica" (si es que
de verdad existe una autora de tal tipo), junto con otras que "ontolgicamente" son
de participacin, pero que se encuentran equiparadas a aqulla, a todos los efectos
penales, incluido el no sometimiento al principio de accesoriedad (que es la consecuencia fundamental de la autora, en los sistemas de autora restrictiva), y no slo
a efectos de imposicin del mismo marco penal.
222

frente al ontolgico de autor 3 8 . Ello lo reconoce por ejemplo GIMBERNAT 39 , cuando afirma que "la cuestin de quin es el autor en sentido estricto tiene gran transcendencia prctica incluso en nuestro Derecho,
donde el art. 14 parece extender extraordinariamente la autora ('se consideran autores'), donde aparentemente, pues, y mediante una ficcin, se establecen diversas categoras de autores en sentido estricto", si bien este
autor ofrece otro argumento posteriormente para demostrar que ello no es
as. Por otra parte, la jurisprudencia, que a veces acude al "se consideran"
para sealar precisamente que no todos los sujetos del 14 son realmente
autores y merecen el tratamiento de tales 4 0 , se limita a sealar en otras
ocasiones que el art. 14 extiende la autora mediante el "se consideran",
38. Un autor como MIR, p. ej., PG, 2a, 1985, 306-308, que con claridad afirma que
no todos los sujetos del art. 14 CP son autores y que ni siquiera la propia Ley los
trata como autores, contrapone sin embargo concepto legal y concepto ontolgico
de autor, lo que me parece una pequea contradiccin o al menos algo que terminolgicamente da lugar a confusin. Para que de verdad se pudiera hablar de concepto legal de autor frente al ontolgico, uno y otro no tendran que coincidir en sus
consecuencias. Si se acepta, como MIR, que lo fundamental del concepto de autor
es que determina una responsabilidad autnoma frente a la accesoria de la participacin y se afirma, como hace este autor, que algunas de las figuras del art. 14 son
de participacin accesoria, entonces no hay tal concepto legal de autor distinto del
ontolgico, salvo que mantengamos que el concepto legal de autor del art. 14 CP es
aquel que recoge ciertas figuras accesorias de participacin, lo que constituye una
contradiccin en los trminos, en la que lgicamente MIR no cae. Si se sigue la postura de MIR, que es prcticamente unnime en la doctrina espaola, de que no
todas las modalidades del art. 14 son de autora, para evitar equvocos, ms que de
concepto legal de autor, habra que hablar simplemente de equiparacin legal del
marco penal de algunos partcipes al del autor. La cuestin no es de gran importancia y tiene un carcter ms bien terminolgico, pues lo que MIR materialmente
quiere decir est absolutamente claro. Tampoco me parece del todo clarificadora,
aunque da menos lugar a confusin, la terminologa de VIVES ANTN, Libertad,
1977, p. ej. 113, que habla de una nocin "formal" (que sera la de la Ley al equiparar en pena a los sujetos del art. 14) frente a otra "material" (que coincidira con la
que MIR llama ontolgica) de la autora. Ms claro que decir que los sujetos (o algunos de ellos) del art. 14 formalmente son autores y materialmente no lo son me
parece afirmar que no son autores, sino partcipes con pena equiparada al autor. El
tema sigue siendo terminolgico. Resumo mi posicin: si de verdad la propia Ley
no equipara a todos los efectos (o al menos al efecto ms importante: responsabilidad autnoma y no accesoria) a los sujetos del art. 14 con el autor, entonces es que
no existe un verdadero concepto legal de autor distinto del ontolgico, sino una
mera equiparacin de marcos penales. Por otra parte tampoco me parece del todo
adecuado hablar de concepto ontolgico de autor para referirse al concepto restrictivo o estricto, pues, como sabemos, de lo puramente ontolgico, de la "naturaleza
de las cosas", probablemente no se pueda extraer tal concepto (vid. supra 120 ss.). '
39. Autor, 1966, 215.
40. Vid. supra 208 ss. n. 14.
223

distando m u c h o de estar claro que con ello esas sentencias se refieren exclusivamente a la equiparacin de marcos penales y no a algo ms 4 1 .
De cualquier modo lo que ocurre es que el "se consideran" del
art. 14 no es la nica pista que el CP nos da para intentar descubrir si realmente parte de un concepto unitario o restrictivo. Vamos a ir viendo otros
argumentos y quiz el ms importante est en el propio tenor del art. 14:
la palabra "hecho" que ste utiliza. Por la importancia aparente de este argumento, dejaremos para el final su estudio, pues precisamente de l derivan algunos autores la admisin de la accesoriedad por el CP, lo que es
clave para interpretar que el mismo recoge u n sistema restrictivo. Por
tanto, el argumento basado en el "se consideran" del art. 14 CP tiene u n
valor muy pequeo 4 2 .

41. Como casi siempre, lo que impera es la vaguedad y el no planteamiento del

fondo de la cuestin. Vid., adems de algunas de las STS recogidas supra 208 ss. n.
14, p. ej. STS 29-2-1984 (A 1671); 29-9-1984 (A 4323); 11-12-1984 (A 6269), que afirma que la "coautora" del art. 14,3 CP, al contrario que la complicidad del art. 16,
no tiene carcter accesorio (de todas formas no parece que aqu se le d al trmino
accesorio un significado verdaderamente tcnico, sino ms bien el de contrapuesto
a importante, protagonista, etc.); 26-6-1985 (A 3069), que considera que en el art. 14
el CP opera "con una semntica digna del mejor acierto y elogio"; 12-5-1986 (A
2458); 12-11-1986 (A 6941).
42. As lo reconoce VIVES, Libertad, 1977, 149 s., quien, terciando en la polmica al
respecto entre comentaristas del CP, relativiza el argumento resaltando nicamente
"el hecho de que mediante el empleo de la expresin 'se consideran' (la Ley) haya
venido a reconocer que el uso de la palabra autor para designar a todos los comprendidos en el artculo 14 del Cdigo Penal es un artificio legislativo", lo que en mi
opinin significa que la ley reconoce que el significado normal de la palabra autor
se acerca ms al que tiene en un concepto restrictivo, pero podra ser que con ello la
Ley, reconocido lo anterior, estuviera creando un concepto cuasiunitario de autor
(carcter constitutivo de los preceptos sobre autora unitaria, al que me he referido
supra 98 s.). Es curioso tambin cmo HERZBERG, ZStW 99 (1987), 49, desecha de
antemano argumentos similares al "se consideran" que podran derivarse de la diccin literal de los 25 a 27 StGB que comienzan con un "como autor", "como inductor" y "como cmplice" se castigar ... (como = ais). Al respecto afirma: "Con
todo no hay que atribuir al carcter indirecto de estas formulaciones un significado
ms profundo. No vamos a hacer las cosas ms complicadas de lo que son". Tambin se ha argumentado en favor de un concepto unitario con la utilizacin en la rbrica del primer precepto sobre intervencin en el delito en el StGB de la expresin "Tratamiento de todos los participantes como autores", aduciendo que ese
"como" es "ais" y no Vie" en alemn, y el primer trmino, el utilizado, indica una
equiparacin total, mientras el segundo supondra slo una equiparacin parcial, o
sea nicamente en el marco penal; vid al respecto DETZER, Einheitstterlsung,
1972, 93; por razones obvias prefiero no pronunciarme respecto a tales matices de
la lengua alemana.

224

Otro argumento en contra de que el CP parta en el art. 14 de un

concepto unitario (limitado) de autor podra ser el siguiente: si, como afirma un grupo de autores 43 , en ninguna de las categoras del art. 14 se comprende al autor nico, unipersonal, que slo se encontrara definido en los
tipos de la parte especial, nos hallaramos ante el absurdo de que el supuesto concepto unitario de autor del art. 14 no engloba a la categora
ms elemental de autores. Como se deriva de una mediana reflexin, este
argumento es slo aparente y salvable con gran facilidad. Habra que responder que el art. 14 es un precepto de extensin de la autora, no un precepto de definicin exclusiva de la misma. Es decir, el concepto de autor
se derivara de los tipos de la parte especial ms lo dispuesto en el art. 14.
Por otro lado, este argumento supondra compartir la postura de los autores a que nos hemos referido y ciertamente tal postura no es unnime ni
est exenta de objeciones. Pero de este tema nos ocuparemos ms adelante 44 , por lo que no entro a discutir ahora esa posicin.
c) El artculo 15 CP
Este artculo reza: "Sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior, solamente se reputarn autores de las infracciones mencionadas en
el artculo 13 45 los que realmente lo hayan sido del texto, escrito o estampa
publicados o difundidos. Si aqullos no fueren conocidos o no estuvieren
domiciliados en Espaa o estuvieren exentos de responsabilidad criminal,
con arreglo al artculo 8o de este Cdigo, se reputarn autores los directores
de la publicacin que tampoco se hallen en ninguno de los tres casos mencionados. En defecto de stos, se reputarn autores los editores, tambin
conocidos y domiciliados en Espaa y no exentos de responsabilidad criminal segn el artculo anteriormente citado, y, en defecto de stos, los impresores. Se entiende por impresores, a efectos de este artculo, los directores o
jefes del establecimiento en que se haya impreso, grabado o publicado, por
cualquier otro medio, el escrito o estampa criminar'. De la primera parte de
este artculo, puesta en relacin con el "se consideran" del art. 14 es de
donde se ha querido derivar que el propio CP reconoce que no todos los sujetos que considera autores en el art. 14 lo son realmente 46 . Efectivamente,
el art. 15 parece que hace una excepcin al 14 ("sin embargo") para afirmar
43. Vid. infra 708 s. n. 4.
44. Vid. infra 708 ss.
45. Referido a "los delitos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el grabado u otra forma mecnica de reproduccin, radiodifusin u otro procedimiento
que facilite la publicidad" y que declara responsables penales slo a los autores ^e
los mismos.
46. Vid. por muchos MIR, PG, 2a, 1985, 308. En la jurisprudencia, vid. p. ej. STS 107-1985 (A 4029).
225

que en los delitos del art. 13 slo responden como autores los que verdaderamente lo son y no otros sujetos que se incluyen en el 14 ("solamente ... los
que realmente lo hayan sido del texto ..."). Tendramos aqu el verdadero
concepto de autor 4 7 . Suponiendo que todo ello sea verdad, tendramos
aqu la base clara para afirmar que el CP parte en general de u n concepto
restrictivo de autor? Pues m s bien creo que todo lo contrario.
Si el CP, en los delitos a que se refiere el art. 13, "reputa" (o sea
"considera") autores, segn el art. 15, a los que realmente lo son (y a otros
sujetos que, sin serlo, responden, a todos los efectos, es decir sobre todo
de modo autnomo, como tales: editor, etc.), es que en el art. 14 tambin
"considera" (a todos los efectos debera interpretarse en principio) autores
a sujetos que no lo son (al menos algunos de ellos no lo son). Es decir, en
una primera lectura, lo lgico es atribuir al "se consideran" del art. 14 y al
"se reputarn" del art. 15 u n mismo sentido. Si de verdad la palabra "autores" en el art. 14 no significa autora a todos los efectos, sino mera igualacin de marcos penales, no se ve la razn por la que el legislador no podra haberse limitado en el art. 13 (anterior obviamente al 14) a establecer,
como establece, que en esos delitos slo responden los autores y en su defecto los directores, etc., sin necesidad de incluir en el art. 15 el "se reputan" autores. Ms lgico parece pensar que el legislador, una vez expresadas en los arts. 12 y 13 las categoras de responsables criminalmente, pasa
a definirlas, en los artculos 14 y 15, con distinta extensin, pero pretendiendo dar idntico significado y consecuencias a la palabra autor en
ambos preceptos 4 8 . En definitiva, creo que el art. 15 CP a lo sumo da un
argumento para afirmar que el concepto de autor ofrecido por el art. 14
CP no coincide con el concepto ordinario (o, si se quiere, estricto) de
autor, pero no obliga a interpretar que el concepto de autor para la gene47. Voy a partir de que el concepto de "autor real" del art. 15 es efectivamente coincidente con el concepto estricto de autor, la confirmacin de lo cual requerira un
estudio amplio de los problemas de la autora en el art. 15 CP, que son muchos y
complicados, que aqu no me puedo permitir. En Espaa se puede obtener una visin completa de tales problemas fundamentalmente en la monografa de VIVES,
Libertad, 1977, que, adems de una excelente fuente de informacin, constituye una
compendio de meditadas y sugerentes opiniones del autor sobre esos problemas y,
en general, sobre los que plantea la determinacin del concepto de autor. Aunque
supra 223 n. 38 he expuesto mi reticencia a hablar de un "concepto ontolgico" de
autor, ello no obsta para que me refiera ahora al "autor real", sin entrar a precisar la
naturaleza y lmites de esta figura, puesto que la terminologa del propio art. 15 CP
da pie a ello, pero sobre todo porque, como me seal R. MOURULLO en el acto de
lectura y defensa de mi tesis doctoral, los arts. 816 y 820 LECrim, relativos, junto a
otros, al "procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado
u otro medio mecnico de publicacin", hablan literalmente de "autor real".
48. Esto se confirmara con el anlisis del origen histrico del art. 14, que puede
verse en CEREZO, Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
226

ralidad de los delitos sea el restrictivo, sino ms bien al contrario. Volviendo al paralelismo con el concepto penal de funcionario, imaginemos que
un artculo concreto del CP dijera: "Sin embargo de lo dispuesto en el art.
119, para este delito se reputar funcionario slo al que realmente lo sea".
Con ello, nadie deducira que los funcionarios del art. 119 slo lo son para
una parte de los efectos penales y no para todos ellos. Ms bien el artculo
referido al concepto real de funcionario nos confirmara algo que ya sabamos: que el concepto penal de funcionario del art. 119 no coincide con (es
ms amplio que) el vulgar o el administrativo. Lo mismo debera ocurrir
con el art. 15 respecto al 14 CP. Es ms, la discrepancia entre el concepto
vulgar y el supuesto concepto legal de autor existira exactamente igual
aunque el art. 14 dijera "son autores". Ahora bien, pese a que, como he
dicho, es cierto que de los argumentos vistos hasta ahora y del origen histrico del art. 14, se deriva ms bien un concepto unitario limitado de
autor, ninguno de ellos es tan fuerte como para impedir una interpretacin contraria, en el sentido del concepto restrictivo, es decir en ninguna
de las expresiones utilizadas en esos argumentos se establece tajantemente
que los "autores" del art. 14 respondern autnomamente, lo que sera un
dato inequvoco en favor del concepto unitario. Por tanto, a los argumentos hasta ahora discutidos hay que darles poco valor.
2. El artculo 15 bis CP
Este artculo establece: "El que actuare como directivo u rgano
de una persona jurdica o en representacin legal o voluntaria de la
misma, responder personalmente, aunque no concurran en l y s en la
entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones
que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo". Este artculo se refiere a un determinado grupo de delitos
especiales49, por lo que sera difcil sacar de l conclusiones generales
sobre el concepto de autor del CP. La razn de traerlo a colacin es que
MUOZ CONDE50 parece entender que en regulaciones similares al artculo que nos ocupa se recoge un concepto unitario de autor, aunque naturalmente slo para ese mbito limitado. Me ocupar por ello brevemente
49. Vid. GRACIA, El actuar II, 1986, 95-102.
50. CPC 3 (1977), 172 n. 60, referido al 14 StGB, que, entre otros supuestos, recoge los del art. 15 bis CP. La deduccin de que MUOZ CONDE estima que las clusulas de actuacin en lugar de otro incorporan un concepto unitario de autor no es
ma, sino de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269 n. 301, y El actuar II, 1986, 105.
Considero que GRACIA tiene razn en su deducin, pues MUOZ CONDE, loe. cit.
estima que el actuante en lugar de otro debe responder siempre como autor, de
acuerdo con el 14 STGB, que es una clusula de actuacin en lugar de otro. En
cualquier caso, aunque la idea no la concibiera exactamente as MUOZ CONDE,
es conveniente aclarar el tema.
227

de comprobar si tal apreciacin es correcta. Creo que el art. 15 bis no establece en absoluto una norma de autora unitaria para los supuestos a los
que se refiere. Para que ello fuera as, tendra que rezar: "responder en
cualquier caso como autor personalmente ...", pero slo dice:"... responder personalmente ... " y responsables criminales son segn el art. 12 CP
tanto los autores (y ya sabemos que quiz no lo sean todos los del art. 14)
como los cmplices, claros partcipes (adems de los encubridores). Lo que
est realizando el art. 15 bis es una atribucin de elementos personales (una
parte de lo que he llamado "injusto especial") a personas en las que no concurren. Por lo dems para nada afecta a los requisitos generales de la autora. Es decir, un extraneus podr ser autor de un delito especial, si cumple
los requisitos establecidos en este art. 15 bis y adems los requisitos generales del concepto de autor del CP, o sea, suponiendo, como afirma la doctrina mayoritaria, que se trata de un concepto restrictivo, la realizacin de la
accin tpica, el dominio del hecho o cualquier otro requisito que se considere el definidor de la autora. Por tanto, el art. 15 bis extiende el concepto
de autor, permitendo que lo sean sujetos no cualificados, pero no lo extiende hasta el punto de convertirlo en un concepto unitario, en el que se obvie
la necesidad de otros requisitos propios de la autora 51 . El extraneus cuya
actuacin queda comprendida por el art. 15 bis responder como autor del
delito especial si actu con los dems requisitos de la autora; si no, responder como partcipe (o, si tampoco encaja su actuacin en la induccin o la
cooperacin en sentido amplio, quedar impune, naturalmente).
Lo que hay que advertir es que efectivamente, en el Derecho
penal espaol, el art. 15 bis slo es relevante para los extranei que cumplan
los dems requisitos de la autora, pero no para los extranei partcipes.
Ello se explica exclusivamente por la no existencia de normas generales
sobre la participacin en delitos especiales en el CP52. Efectivamente, en
los delitos especiales a que se refiere el art. 15 bis la responsabilidad del
extraneus que acta como inductor o cooperador en sentido amplio no se
ve afectada para nada por el hecho de que se le imputen las cualidades
personales ("injusto especial") del representado, pero ello se debe precisamente a la falta de norma general que aquilate la responsabilidad de los
extranei e intranei que intervienen en delitos especiales al verdadero desvalor de las conductas, y nada tiene que ver con el concepto unitario de
autor. El tema vara enormemente en legislaciones con preceptos referidos
a la intervencin en delitos especiales, como p. ej. el 28 StGB, en los que
es pensable que una norma como la del art. 15 bis CP fuera aplicable tam51. La argumentacin de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269, y El actuar II, 1986,
105, es prcticamente idntica materialmente a la por m realizada en el texto.
52. Infra 230 s. n. 55 explico por qu el art. 60 me parece que no es una norma de
esa clase.
228

bien a los partcipes (en sentido estricto) extraos, de modo que, en los
casos en que representaran a un sujeto cualificado (persona jurdica o fsica, cuando ello se admita), responderan como si fueran partcipes intranei, es decir, ms gravemente que los extranei a los que, por no actuar en
representacin de un cualificado, se les aplican las normas generales (responsabilidad como tal extraneus, es decir generalmente menor) 53 .
En resumen, por las circunstancias propias del Derecho penal
espaol, el art. 15 bis CP se aplica slo a casos de autora, pero no convierte en autores a todos los extranei que acten en los modos de representacin que en l se definen. Es decir, el art. 15 bis para nada establece un
concepto unitario de autor.
Pero suponiendo que el CP partiera, con carcter general, de un
concepto unitario de autor, qu significado tendra entonces el art. 15
bis? Desde luego no sera un precepto superfluo ni contradictorio con el
concepto unitario. Segn la funcin que he considerado 54 que cumple el
concepto unitario en los delitos especiales, a saber la posibilidad de transmitir el "injusto especial" de uno de los intervinientes (el cualificado, independientemente de que acte tpica y antijurdicamente o no) a los dems,
el art. 15 bis permitira que al extraneus que acta en representacin de un
intraneus (no intervieniente y, en el caso espaol, persona jurdica) se le
tratara como intraneus, y de este modo que a su vez ste transmitiera la
cualidad personal al resto de intervinientes.
En definitiva, el art. 15 bis CP ni obliga a estimar que el CP recoge un concepto unitario de autor para un grupo de delitos, ni tampoco excluye (en realidad no dice nada sobre ello) que el concepto unitario de
autor sea el recogido con carcter general en nuestro CP.
Por otra parte, no existe precepto alguno sobre intervencin en
delitos especiales en el CP que permita atisbar una aceptacin o un rechazo por el mismo del concepto unitario de autor; en realidad no existe precepto alguno sobre intervencin en delitos especiales propios ni impropios, pues no se puede considerar tal el art. 60 CP55.
53. Vid. supra 45 n. 2 la regulacin del 28 StGB, y las observaciones a la misma,
supra 162 ss.
54. Vid. supra 155 ss.
55. Vid. las posturas de la doctrina y la jurisprudencia espaolas sobre la interpreta-
cin de este artculo y en general sobre el tema de la participacin en delitos espe-'
cales en GIMBERNAT, Autor, 1966, 265-298 (con su posicin
personal que sustancialmente comparto); QUINTERO, Delitos especiales, 197r4, 55-71 (coincidente en lo
fundamental con GIMBERNAT); y DEL ROSAL BLASCO, Provocacin, 1986, 289229

3. El marco penal
El CP impone en sus arts. 49, 51 y 52 a todos los que considera
autores en su art. 14 la misma pena (marco penal): la que marque el tipo
correspondiente de la parte especial, si se trata de u n delito consumado, y
301. En la doctrina reciente aplica el art. 60 como excepcin a la accesoriedad limitada en los delitos especiales impropios parcialmente BACIGADUPO, Principios II,
1985, 158-162, intentando establecer, aunque no lo diga expresamente, un paralelismo entre lo dispuesto en el art. 60,1 CP y el 28,2 StGB, que ya conocemos. Al margen de diversas dificultades que plantea tal interpretacin, de las que el propio BACIGADUPO es consciente (fundamentalmente la de si la palabra "culpables"
utilizada por el art. 60,1 se refiere slo a los autores o tambin a los partcipes: BACIGALUPO, op. cit., 160 s., parece considerar que, en un concepto restrictivo de
autor, slo puede referirse a los autores, con lo que se vera obligado a limitar la solucin que le parece lgica y justa, es decir, la del 28,2 StGB, a los casos en que el
extrao es partcipe y el cualificado autor, pero no a los inversos, en que el cualificado es partcipe y el extrao autor, en cuyo caso habra que seguir las normas generales derivadas del principio de accesoriedad), las razones para negar la aplicacin del art. 60 CP a estos casos son fundamentalmente dos: una, de ndole formal y
de menor importancia, se basa en la diccin literal del art. 60, que se refiere a "circunstancias" y, por el encuadre del mismo, slo puede entenderse por tales las genricas, no los elementos tpicos que atenan o agravan la pena en un delito concreto;
la segunda, de ndole material, es que, si se aceptara que el art. 60,1 (incluso suponiendo que "culpables" son tanto autores como partcipes, cosa que me parece la correcta, especialmente si el art. 60 se aplica slo a circunstancias genricas) es aplicable a los delitos especiales impropios en que se puede hablar de dos tipos de
injusto, se producira el absurdo de que en los mismos al extrao se le castigara
con la pena del delito comn, normalmente (aunque no siempre) inferior a la del especial, que se aplicara al cualificado, mientras que en los delitos especiales propios,
en los que slo hay un tipo de injusto, al extrao, que no podra intervenir en ese ni
otro injusto (que no existe, al contrario que en el caso de los delitos especiales impropios) en virtud de otro ttulo que no sea el de partcipe en sentido estricto, habra que castigarle siempre con la pena del cualificado (naturalmente, en cualquier
caso, si el extrao es cmplice, con la pena inferior en grado). Esto es algo que no
sucede naturalmente en el Derecho penal alemn, en que el 28,1 StGB se cuida de
rebajar la pena del extrao que participa en un delito especial propio. De todas formas, se podra contraargumentar que quiz sea absurdo que el CP no prevea, al
contrario que el 28,1 StGB, una solucin acorde al desvalor de accin de quien interviene en un delito especial propio, pero que ello no impide que al fin y al cabo el
art. 60 logre una solucin justa para el caso de la intervencin en delitos especiales
impropios, lo cual es aceptable, aunque sera mejor la solucin completa. A ello hay
que constestar sin embargo que, aun interpretando el art. 60,1 CP en sentido similar al 28,2 StGB, no se consigue una solucin justa y acorde con el distinto desvalor de las conductas de extraos y cualificados, por las razones que expuse supra
163 ss. Tambin es verdad que aparentemente tampoco es justa la solucin de aplicar sin modificaciones en cuanto a pena las consecuencias derivadas del principio
de accesoriedad, pues no parece justo que extraos y cualificados sufran idntica
pena (o rebajada en un grado para los cmplices), pero sin embargo esta solucin,

230

con la rebaja correspondiente si el delito est fustrado o intentado. El art.

53 CP establece una rebaja obligatoria de la pena (marco penal) de los
cmplices: a stos se les impondr la pena (marco penal) inmediatamente
inferior en grado a la sealada para el autor. Si tuvieran razn quienes
afirman que la unidad del marco penal para todos los intervinientes es un
rasgo esencial del concepto unitario de autor 5 6 , entonces habra que deducir con toda claridad que tal concepto no es el recogido en el CP, pues ste
establece u n a rebaja obligatoria para los cmplices. Sin embargo, se podra decir que el CP recoge u n concepto unitario limitado de autor, puesto
que establece una igualdad de marco penal entre sujetos que, en los sistemas diferenciadores, son autores unos y partcipes otros (sin duda al
menos los inductores del 14,2 CP). Pero, como ya sabemos 5 7 , por una
parte el concepto restrictivo no es incompatible con la igualdad en el
marco penal de todos los intervinientes o de algunos de ellos 58 , y por otra
hemos concluido que el concepto unitario no es incompatible con una diferenciacin en los marcos penales. Por tanto, la igualdad o diferencia en el
marco penal no nos sirve para determinar por qu sistema de autora se ha
decantado u n ordenamiento jurdicopenal concreto 5 9 . Pero, aunque consiaunque no sea la ideal, me parece la adecuada en el Derecho espaol y adems el
juego de las circunstancias modificativas genricas permite un aquilatamiento adecuado de las penas al contenido de injusto de las distintas conductas en un cierto
nmero de casos (vid. supra 166 s. esta solucin, defendida por GIMBERNAT). Por
fin, respecto a los delitos especiales propios, para aplicar al partcipe extrao la
pena (rebajada en un grado en caso de complicidad) del autor cualificado, basta
con seguir las reglas generales de la accesoriedad, por lo que ello no supone ningn
tipo de extensin analgica contraria al reo y al principio de legalidad de lo dispuesto en el art. 60,2, como pretende BACIGALUPO (op. cit., 161), aunque este autor
(op. cit., 161 s.) tiene razn en que la equiparacin de extraos y cualificados en
cuanto a pena en los delitos especiales propios no es adecuada (vid. supra 162 s.) y
sera preferible una atenuacin de la pena del extrao, al modo del 28,1 StGB.
56. Vid. supra 186 ss.
57. Vid. supra 189 ss.
58. Claro ejemplo de esto ltimo lo constituye el StGB, que establece igual pena
para los autores y el inductor, siendo una Ley en que parece claro que se adopta un
sistema diferenciador y de accesoriedad, al menos para los delitos dolosos.
59. Ya vimos que eran rechazables las opiniones de KIENAPFEL, Einheitstter,
1971, 26 (referido al StGB) y GMEZ BENITEZ, PG, 1986, 118 s. (referido al CP y
al StGB de paso), de que la igualacin de la pena del inductor a la del autor muestran concesiones al concepto unitario de autor por parte de sistemas diferenciadores. GMEZ BENITEZ habla slo de estas concesiones en relacin al inductor, porque, en su opinin, el resto de las figuras del art. 14 son de verdadera autora; vid.'
op. cit., 115, entre otras pginas: "As, pues, el artculo 14 CP se refiere tanto a personas que son, en sentido estricto, autores (nm. 1; nm. 2, primer prrafo, y nmero 3), como a partcipes (art. 14,2, segundo prrafo), que son considerados como
si fuesen autores".
231

derramos que la igualdad en el marco penal es un indicio de que una Ley

recoge el concepto unitario, el CP seguira sin darnos pistas claras: en contra de un concepto unitario total estara la diferenciacin del marco penal
del cmplice; a favor de un concepto unitario limitado, el hecho de que se
establezca un marco penal idntico al del autor para personas que, en un
sistema de autora estricta, seran partcipes 60 . Por otra parte tampoco la
utilizacin del sistema de circunstancias agravantes o atenuantes referidas
al modo de intervencin tiene por qu ser exclusiva del sistema de autora
unitaria, sino que es ms bien compatible con cualquier sistema61. Si fuera
exclusiiva del sistema unitario, en el CP espaol se podra encontrar un indicio a favor del concepto unitario en las agravantes del art. 10,12 (auxilio
de gente armada, etc., que tiene que ver con la forma de intervencin, pues
no basta con ir armado, sino que han de intervenir en ayuda del sujeto personas armadas) y 10,13 CP (en lo referente a la cuadrilla). Pero, por un
lado, se tratara de circunstancias en que se tiene en cuenta la forma de intervencin (ha de ser en auxilio de alguien o con un determinado nmero
de personas) slo parcialmente, pues se aaden en ambos otros elementos
(el ir armados fundamentalmente), y adems resultara chocante en un
concepto unitario que faltaran circunstancias atenuantes relativas a la
forma de intervencin, en concreto la ms frecuente de "intervencin de escasa entidad o importancia". El que ello sea as no nos obliga sin embargo
a entender que el CP recoge un concepto restrictivo, pues podra interpretarse que el CP, recogiendo un concepto unitario de autora, slo ha desgajado del marco penal comn a una parte de (no a todos) los cmplices (los
del art. 16 y no los del 14,3), precisamente a aquellos que realizan las actividades de colaboracin menos importantes; es decir, el CP podra recoger
un concepto unitario situado a muy poca distancia de la imposicin de un
marco penal nico con inclusin de la circunstancia atenuante (que permite rebasar el lmite mnimo del marco penal 62 ) para la intervencin de escasa trascendencia o importancia.
Pero todo lo anterior son meras especulaciones, pues, como he
afirmado al principio de este apartado, la igualdad o diferencia en el
marco penal no nos sirve de gua para conocer el sistema adoptado por el
CP, ni tampoco nos sirve el hecho de que se incluyan o no circunstancias
modificativas relativas al modo de intervencin. Por ello, habr que buscar en otros lugares las seales que nos indiquen por qu concepto de
autor se decanta el CP.
60. En mi opinin, todos los del art. 14 CP, salvo el del inciso 1 del n 2o, que, sin
embargo, tampoco es autor. Sobre todo ello, vid. el ltimo captulo de este trabajo.
61. Vid. supra205s.
62. Vid. supra 187.
232

4. Formas de intervencin no consumadas

El art. 51 CP establece para "los autores de un delito frustrado"
la imposicin de la pena inmediatamente inferior en grado a la del delito
consumado; el art. 52 impone la pena inferior en uno o dos grados a la del
delito consumado para los "autores de tentativa de delito"; por fin el art. 53
establece para los cmplices de un delito consumado, frustrado o intentado la pena inferior en grado a la establecida para los autores. Parece claro
("se consideran autores" en el art. 14, referencia justo a continuacin a la
pena de los cmplices en el art. 53, en un paralelismo claro con el orden
de los arts. 14 y 16 CP) que los arts. 51 y 52 CP se refieren a todos los sujetos del art. 14. Ya conocemos a qu consecuencias debera llevar un concepto unitario puro en el campo de las formas imperfectas de ejecucin y
las correcciones a las mismas que establecen sus partidarios y las legislaciones que lo acogen63. Si el CP recogiera un concepto unitario de autor (o
al menos un concepto unitario limitado en el art. 14) parece que habra
que interpretar que los arts. 51, 52 y 53 (o al menos los dos primeros) se
refieren tanto a la intervencin de diversos sujetos en el hecho no consumado de aquel que sera autor en un sistema de autora restrictiva, de lo
cual no cabe duda 64 , como a la intervencin no consumada en un delito65.
Es ello verdad en el CP? No podemos evidentemente responder a la cuestin contestando que el principio de accesoriedad impide entender que las
normas sobre tentativa y frustracin se refieren tambin a la participacin
intentada, pues en tal caso estaramos dando por supuesto que el CP parte
de un concepto restrictivo de autor con acogida del principio de accesoriedad, que es precisamente lo que estamos intentando comprobar en esta
seccin del captulo que nos ocupa.
Una primera va para negar que en los arts. 51, 52 y 53 CP se castiguen tambin las formas de participacin intentada podra constituir la
propia definicin de frustracin y tentativa del CP. Ambas se definen en el
art. 3 de ese cuerpo legal. Segn el mismo, "hay delito frustrado cuando el
culpable practica todos los actos de ejecucin que deberan producir como
resultado el delito y, sin embargo, no lo producen por causas independientes de la voluntad del agente"; y, en cuanto a la tentativa, la hay "cuando el

63. Vid. supra 133 ss.

64. Se tratara, para entendernos, de los casos de participacin en delito no consumado.
65. Induccin, cooperacin y complicidad intentadas o frustradas, para entendernos, y dejando de lado la tentativa de intervencin de lafiguradel art. 14, Io, para no
complicar an ms el tema.
233

culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecucin que debieran producir el
delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario desistimiento". La alusin a la produccin del delito y sobre todo a la ejecucin del
mismo podran interpretarse como exclusin de las formas de intervencin
que precisamente no constituyan delito o que no consistan en la ejecucin.
Sin embargo, sin entrar en mayores profundidades sobre estos trminos,
he de constatar que la exclusin de las formas de intervencin intentadas
resulta problemtica si slo se basa en tales trminos, pues, desde la perspectiva de u n concepto unitario, en que la tipicidad se extiende por igual a
todas las formas de intervencin, hay que reconocer que tan delito sera
por ejemplo la realizacin de propia m a n o de la accin descrita en el tipo
de la parte especial como la induccin a la misma 6 6 ; en cuanto a la "ejecucin", dada la amplitud de la tipicidad en u n concepto unitario, sera posible entender por tal no slo la directa de propia mano, sino la disposicin
inmediata a la realizacin de actos tpicos distintos a aqullos, en concreto
actos de induccin y cooperacin, que, por lo dicho, son tan tpicos como
los de ejecucin de propia m a n o en el concepto unitario 6 7 . Cierto es que en
el art. 14, en el que supuestamente se recogera el concepto unitario, la
"ejecucin" parece estar excluida para el inductor y el cooperador necesario (pues ellos inducen o cooperan a la ejecucin precisamente) y de igual
modo para el cmplice del art. 16 68 . Esto quiz pudiera suponer u n argumento para la exclusin de entrada de las formas de imperfecta ejecucin
de lo que sera participacin stricto sensu. Este argumento sin embargo
precisara mayor profundizacin para comprobar si el trmino "ejecucin"
del art. 3 puede considerarse equivalente al utilizado en los arts. 14 y 16.
No voy a realizar tal profundizacin, pues, para el tema que nos interesa
ahora, hay u n argumento aparentemente ms claro e importante.

66. Ello al margen de que es posible interpretar que en el CP la induccin y la cooperacin necesaria y, aunque ms problemticamene, la complicidad son "delito".
Sobre este tema, vid. MIR, ADP 1973, 359-371; en la primera parte de este trabajo
(320-346) analiza MIR el significado de "delito" y "falta" en el CP (no como opuestos
entre s, sino como tipo legal). MIR llega a la conclusin de que las formas de participacin en sentido estricto son "delito", si bien con carcter accesorio. De todas formas, la accesoriedad se deriva segn este autor de otros argumentos, por lo que
aqu a lo nico que me limito es a citarle como prueba de la posibilidad que habra
de entender que en el trmino "delito" del art. 3, si no hubiera otros argumentos en
contra, podran caber las formas de participacin.
67. A ello ya me he referido supra 136 s., sealando sin embargo que hay autores que
precisamente pretenden limitar, mediante el propio concepto de ejecucin o tentativa,
el alcance de las consecuencias en este mbito del concepto unitario que defienden.
68. No as para los sujetos descritos en el art. 14,1 CP, que no seran en mi opinin
autores en sentido estricto si se interpreta que el CP recoge un concepto restrictivo.

234

Efectivamente hay que considerar que en la parte de los arts. 51

a 53 CP a que nos hemos referido no se contemplan las formas de participacin intentada. Y ello por una razn muy sencilla: si as fuera parecera
superflua la referencia en el art. 52 CP a la conspiracin, proposicin y
provocacin para delinquir 6 9 . Parece claro que en el art. 4 CP, como actos
preparatorios, se castigan algunas formas de participacin intentada 7 0 . A
su vez el art. 52,3 impone a los actos preparatorios del art. 4 la misma
pena de la tentativa, lo cual demuestra que a tales formas de participacin
no consumada no se refieren ni el art. 51 ni el 52,1 cuando establecen la
pena de la frustracin y la tentativa para los "autores" del art. 14. Bien es
verdad que, desde la perspectiva de un concepto unitario, la regulacin del
Cdigo se podra explicar de otra manera: el art. 51 y 52,1 se referiran en
principio a todas las formas de intervencin (salvo la complicidad) intentada; esto le parecera excesivo al legislador, que aludira a los actos preparatorios precisamente para restringir las formas de intervencin intentada
que merecen castigo, o al menos para aclarar que slo sas (a las que se
refieren los arts. 51 y 52) y no las de complicidad intentada son punibles,
pues a stas se referira el art. 53, en el que no se habla de actos preparatorios y no sera posible, por la mera comparacin de penas, interpretar que
el CP hubiera querido castigar slo algunas de las formas de intervencin
intentada ms graves y todas las menos graves, o sea las de complicidad
intentada. Ello sera un contrasentido sea cual sea el concepto de autor del
que parta 7 1 . En resumen, desde la perspectiva de u n concepto unitario, cabra aducir que los arts. 4 y 52,3 CP son preceptos restrictivos respecto a
los arts. 3, 51 y 52,1 (y 2) CP o al menos aclaratorios de los mismos 7 2 , y a
su vez el art. 52,3 restringira el campo de lo punible en el art. 53. La verdad es que la interpretacin de esos preceptos como restrictivos de lo tpico o de lo punible no parece la ms acorde con el desarrollo histrico de
los preceptos en la legislacin penal espaola, el cual ha expuesto de
forma muy clara R. MOURULLO 73 , por lo que me permito renunciar a
una repeticin de tal exposicin, que demuestra el carcter extensivo de

69. En este sentido MIR, ADP 1973, 364, que afirma que tal referencia sera ociosa.
70. Vid., p. ej., CRDOBA, Notas II, 1962, 362 (n. 9o, que comienza en p. 361);
QUINTANO, Comentarios, 2a, 1966, 60; MIR, ADP 1973, 364.
71. Existe otro argumento para negar la punibilidad de la complicidad intentada, al
que muy brevemente me referir infra 236 s. n. 78.
72. Aun suponiendo que los arts. 3 y 52,3 no restringieran el catlogo de formas de
participacin (asimilada a autora) intentada punible, estara claro que en cualquier
caso restringiran la pena a imponer en los casos de participacin frustrada, puesto
que el art. 52,3 impone a los actos preparatorios siempre la pena de la tentativa.
73. Comentarios I, 1972, 62-65.

235

tales preceptos. Por tanto, habra que concluir que en este tema el CP ha
querido ms bien apuntar a u n concepto restrictivo de autora, si bien sabemos que no es absolutamente vinculante para el intrprete este argumento, por lo que no puede descartarse del todo u n a interpretacin de los
preceptos desde u n concepto unitario de autora 7 4 .
Sea como fuere lo anterior, a n nos queda por analizar si el resultado de la regulacin en el CP de los actos preparatorios recuerda ms
al de la misma en los sistemas legales que recogen u n concepto unitario,
que, como sabemos, restringen la punicin de las formas imperfectas
sobre todo en lo referido a la autora por colaboracin 7 5 , o al de la de los
sistemas restrictivos, que normalmente establecen slo la punibilidad de
determinadas formas de induccin intentada y de acuerdo para cometer
u n delito, y aun ello contra la opinin de cierto sector doctrinal 7 6 .
Pues bien, como sabemos, el art. 4 CP establece, en la provocacin para delinquir, u n castigo muy amplio de la induccin intentada, que
ha sido criticado por la doctrina que ms se ha ocupado del tema 7 7 . Por
otro lado, lo que parece muy claro es que la complicidad (que sera, en u n
concepto unitario de autor, u n a forma de autora por colaboracin) intentada no es punible 7 8 .
74. Me parece indudable que en el primer CP espaol, el de 1822, los preceptos
sobre actos preparatorios de sus arts. 4, 9 y 6 tenan un marcado carcter restrictivo
de la definicin de la tentativa en el art. 5 como "manifestacin del designio de delinquir, hecho por medio de algn acto exterior, que d principio a la ejecucin del
delito o lo prepare".
75. Vid. supra 138.
76. Vid. supra 140 s., 141 n. 343.
77. Vid. supra 141 n. 343.
78. Ello no slo en virtud del argumento utilizado supra 235, sino, porque, en primer lugar, si se interpreta la "ejecucin" del art. 4,1 en sentido tcnico, se afirma
que no cabran en tal precepto las formas de intervencin intentada que precisamente no constituyen ejecucin, es decir, la cooperacin necesaria y la complicidad; pero, aunque no se interpretara en sentido tcnico la "ejecucin", nunca se podra interpretar que es punible en ese precepto la complicidad no consumada, pues
a la misma habra que imponer, en virtud del art. 52,3, la pena inferior en uno o dos
grados a la del autor del delito consumado, mientras que, segn el art. 53 en relacin con el 51 y el 52,1, al cmplice de un delito frustrado le correspondera la pena
inferior en dos grados a la del autor del delito consumado (rebaja de un grado por
la frustracin y otro por la complicidad) y, al cmplice de un delito intentado, k*
pena inferior en dos o tres grados a la del autor del delito consumado (rebaja de
uno o dos grados por la tentativa y uno ms por la complicidad), con lo cual al sujeto le interesara siempre ms que el delito entrara en la fase ejecutiva en sentido estricto, lo cual es un absurdo. Vid. en este sentido GIMBERNAT, Autor, 1966, 166.
236

E n definitiva, en este punto, podemos resumir que en el tenor literal y el origen histrico de los preceptos del CP sobre iter criminis y
actos preparatorios hay ms indicios a favor de u n concepto restrictivo de
autor que de uno unitario (en cualquier caso, no hay ningn dato absolutamente definitivo), mientras que en los resultados de esos preceptos en
cuanto a amplitud del castigo de las formas de participacin intentada, el
CP recuerda ms a los sistemas legales partidarios de u n concepto unitario, con ciertos lmites; en cualquier caso, tampoco hay nada absolutamente defintivo, pues es perfectamente pensable u n sistema de autora restrictiva que, por razones (ms o menos fundadas o criticables) de
peligrosidad, prevencin, etc., contemple u n amplio castigo de las formas
de participacin intentada o alguna de ellas, en concreto la induccin.
Todo ello nos obliga a buscar ms pistas en otros lugares del CP espaol.
5. La intervencin en el suicidio y las autolesiones
No es mi propsito realizar aqu u n estudio de las figuras del art.
409 CP (induccin, auxilio y auxilio ejecutivo al suicidio) ni del tema de las
autolesiones en el CP. La importancia de ambos temas y la cantidad de bibliografa al respecto existente en Espaa 7 9 haran necesaria u n a desviacin del tema central del presente trabajo, para poder desarrollarlos convenientemente, lo que no considero procedente. Lo que pretendo es
comprobar si la regulacin de ambas cuestiones en el CP indica que ste recoge u n concepto unitario o restrictivo de autor y, si ello no es as, si habra

Sin embargo, lo que no me parece tan obvio, pues no se deriva de la comparacin

de penas, es que la anterior argumentacin, que vale para excluir el castigo de la
complicidad intentada, tenga que valer necesariamente para afirmar que la palabra
"ejecucin" haya de interpretarse en sentido tcnico y con ello haya de excluirse
tambin la punicin de la cooperacin necesaria intentada, como deduce GIMBERNAT, loe. cit. (la postura de considerar que en el art. 4,1 encaja la cooperacin necesaria intentada o frustrada la defiende, en sus explicaciones de Ctedra y en conversaciones particulares, mi maestro, LUZON PEA, de quien tomo el
razonamiento anterior). En cualquier caso, aunque ello fuera as (o sea, aunque tuviera razn GIMBERNAT), el resultado de la punicin de los actos preparatorios en
el CP seguira recordando ms a los sistemas unitarios, pues supondra un amplio
castigo de la induccin intentada y la impunidad de todas las formas de cooperacin intentada (excepto la cooperacin ejecutiva del art. 14,1, que, en mi opinin,
es de participacin, si se interpreta el CP desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor) que en su mayora seran asimilables a las de autora por colaboracin de los sistemas unitarios (ms complicada es esta asimilacin si en la cooperacin necesaria del art. 14,3 CP se ven casos de coautora stricto sensu).

79. En concreto, sobre el art. 409 CP me parece que abren nuevas y sugerentes vas
de interpretacin los recientes artculos de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 73-97,
y SILVA SNCHEZ, ADP 1987, 451-477.
237

diferencias en su interpretacin segn considerramos que el CP acoge

uno u otro concepto de autora y, de haberlas, qu sistema sera preferible.
Independientemente del discutido alcance del art. 409 CP, su
propia existencia podra dar la impresin de que apunta a que en el CP no
se recoge u n concepto unitario de autor. Efectivamente, si tal concepto
fuera el del CP, toda intervencin en u n suicidio sera castigada en principio como autora (de la clase que sea) de homicidio (o parricidio o asesinato). Desde el punto de vista del concepto restrictivo sin embargo cobra
pleno sentido el art. 409 CP: como el principio de accesoriedad impide castigar la participacin en hechos atpicos y el suicidio lo es, slo podran
castigarse aquellas intervenciones en el hecho de que u n sujeto se d
muerte a s m i s m o 8 0 que se realicen con dominio del hecho por parte de
persona distinta de la vctima. Las mismas podran castigarse como autora de homicidio (o asesinato o parricidio). El resto de las intervenciones
en la muerte que se de a s misma u n a persona quedaran impunes si no
existiera el art. 409 CP 8 1 . Ahora bien, las cosas n o son tan simples. E n mi
80. Conscientemente no hablo de suicidio, pues, como insinu supra 181 n. 460,
creo que es conveniente interpretar que slo hay suicidio cuando el sujeto realiza o
domina el hecho de su propia muerte (y ello independientemente del concepto de
autor del que se parta), sin ser a su vez utilizado como un instrumento por otro sujeto. En este sentido tambin ltimamente SILVA, ADP 1987, 455 s. Lo dicho no
anula, aunque pudiera pensarse lo contrario, la afirmacin de que en un concepto
unitario, cualquiera que fomente de algn modo el hecho con los restantes requisitos tpicos sera en principio autor de un homicidio, pues el tipo "el que matare a
otro" habra que interpretarlo como "el que fomentare ... la muerte de otro" y no
como "el que fomentare ... que un hombre mate (con sus manos, etc.) a otro hombre". Igual en el caso del que interviene en el suicidio de uno de sus parientes incluido en el tipo del parricidio. Segn la interpretacin ms conveniente de la intervencin en delitos especiales en el concepto unitario, el precepto del parricidio habra
que leerlo: "El que fomentare ... la muerte de un ascendiente, etc. de uno de los intervinientes en el hecho". La importancia de considerar el suicidio como hecho dominado por el que se quita la vida en un sistema unitario que recoja un precepto
sobre intervencin en el suicidio la puse de manifiesto supra 181 n. 460.
81. De todas formas se plantea un problema desde esta perspectiva con el ltimo
prrafo del art. 409 CP. Sin exponer las posiciones doctrinales al respecto, s sealar que, si se considera que ese prrafo recoge el homicidio consentido, es decir, un
caso de autora de una persona distinta del suicida, se nos plantean serios problemas interpretativos. En primer lugar, cmo conciliar la expresin del CP "si se lo
prestare", que sin duda se refiere al "auxilio ... a otro para que se suicide" del prrafo
anterior, es decir la expresin "auxilio" con la autora del que no es la vctima? En
segundo lugar, cmo conciliar esa expresin de "auxilio ... para que otro se suicide"
con el concepto de suicidio como hecho dominado (aqu, y en general siempre que
me refiero al suicidio o las autolesiones, hablo de dominio como algo ms que dominio fctico, pues, como se ver ms adelante, considero que el instrumento, en
238

opinin, la existencia del art. 409 CP, si el CP partiera de u n concepto unitario de autor, sera tambin explicable. En primer lugar podra tener el
sentido de una atenuacin de las penas de los intervinientes frente a las
los casos de autora mediata, tiene tambin el dominio, o mejor determinacin, tctico y que, precisamente por ello, adems de porque se dan los fundamentos que explican la actuacin a travs de otro, el sujeto de atrs es autor mediato; es decir que,
en el caso del suicidio y las autolesiones, para simplificar, hablo de que la vctima
tiene el dominio del hecho, slo cuando lo tiene de forma exclusiva o repartido en
pie de igualdad con otro u otros, aunque en realidad, aunque sea utilizado por otro
como instrumento, tambin tiene el dominio fctico del hecho), en un caso en que
precisamente quien tiene el dominio del hecho es el otro? En tercer lugar, una consideracin valorativa: si el prrafo ltimo del art. 409 se refiriera a todo tipo de autora, no se ve la necesidad del mismo, pues tales conductas estaran ya comprendidas y conminadas con idntica pena en el art. 407, relativo al homicidio. A ello se
puede contestar que el sentido del art. 409 in fine es privilegiar al autor de una
muerte consentida en la que concurren las circunstancias del parricidio o el asesinato, de modo que al mismo se le impondra una pena inferior a la correspondiente
a los tipos de parricidio y asesinato, la pena del 409 in fine (agravada o no por una
circunstancia genrica). Si ello fuera as, es decir, si de lo que en el 409, ltimo prrafo se tratara fuera de dar especial relevancia al consentimiento, habra que excluir de su alcance los casos de autora mediata en que el sujeto se sirve de la propia
persona que se quita la vida, pues en ellos por definicin no existe consentimiento
vlido. Sin embargo no se debera ir ms lejos y excluir tambin los casos de autora mediata en que un sujeto se sirve de otro para la realizacin de la muerte de un
tercero que consiente, pues no se ve demasiado bien qu diferencia de valor hay
entre este caso y el de la autora directa de homicidio consentido. Y aun esta interpretacin podra chocar con los trminos "ejecutar l mismo la muerte" empleados
por el ltimo prrafo del art. 409 CP (esta pega existe, pero me parece salvable,
pues es claro que en la autora mediata tambin hay ejecucin en el sujeto de atrs,
pues, si no, difcilmente sera explicable la punicin general de la autora mediata
intentada). En cualquier caso y se opine como se opine respecto de esta ltima observacin, lo cierto es que la consideracin del art. 409, ltimo prrafo, como un supuesto de autora es bastante problemtica. Por ello (aunque lo que expongo no es
una conclusin definitiva, que requerira un estudio ms amplio que planeo abordar en el futuro), me parece que la interpretacin ms correcta es considerar el supuesto del art. 409, ltimo prrafo, como un caso de participacin. Se tratara de
una participacin ejecutiva del art. 14,1 en la que la realizacin de la accin tpica,
el dominio positivo sobre la misma, sigue mantenindola el suicida (y por ello se
puede hablar de tal) y en la que la imposicin de una pena ms grave que la del primer inciso del art. 409 se justificara por la mayor cercana a la realizacin de la accin tpica por parte del partcipe, que estara situado en la frontera entre la participacin en el suicidio y la autora del homicidio (o parricidio o asesinato, frente a los
cuales supondra un privilegio la pena del art. 409, ltimo prrafo). Con ello coincij'
do parcialmente con SILVA, ADP 1987, 463 s., que, con algunos argumentos similares a los mos, considera que el 409 in fine se refiere a la figura del art. 14,1. Sin
embargo SILVA opina que en tal nmero del art. 14 se recoge un supuesto de coautora en sentido estricto, y con ello, en el art. 409 in fine, un supuesto de coautora

239

correspondientes a los autores de u n parricidio o un asesinato, e incluso,

para las formas ms dbiles de intervencin (en este caso induccin y auxilio), respecto a los de u n homicidio. Pero, en segundo lugar, lo anterior
entre el no suicida (coautor del 14,1) y el suicida, por compartir ambos el dominio
del hecho, si bien se tratara de una coautora aparente o "cuasi-coautora", en el
sentido de que no pueden ser verdaderos coautores, pues realmente cada uno domina su propio hecho, ya que a cada uno "le falta una condicin esencial de la autora
del hecho del otro". As en realidad en el 409 in fine habra una autora de homicidio en el que la vctima colabora (no se limita a consentir) y un suicidio en el que
colabora un tercero con actos ejecutivos, producindose para quien no es la vctima
un concurso de leyes entre el art. 407 (o 405 o 406) y el 409 in fine, que, segn
SILVA, se ha de resolver en favor del 409 in fine en virtud del principio de especialidad, ya que en el art. 407 (o 405 o 406) no se toma en cuenta para nada la colaboracin de la vctima. La conclusin de SILVA me parece hoy por hoy correcta en sus
resultados, pero slo parcialmente en su fundamentacin. Yo llegara a ella del siguiente modo: dado que el 409 in fine no puede referirse a casos en que el que pierde la vida no domine el hecho (segn lo expuesto anteriormente), slo puede referirse a supuestos del art. 14,1 CP (con lo que adems se consigue una bastante
perfecta correlacin con el primer inciso del art. 409 CP, en que se regulan con seguridad supuestos del art. 14,2 y 3 o y ms dudosamente del 16: vid. al respecto,
DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s.). En mi opinin (vid. infra 715 ss.), el art.
14,1 no recoge supuestos de verdadera coautora (sobre lo que entiendo por tal,
vid. infra 677 s.), sino casos en que el sujeto realiza acciones ejecutivas, pero no realiza el ncleo de la accin tpica, no domina positivamente la misma. Por ello, en
principio, en el art. 409 in fine se castigara a todo aquel que, realizando acciones
ejecutivas, auxilia al suicida (es decir al que domina positivamente su propia muerte). En definitiva, la conclusin de SILVA, pero sin necesidad de acudir (en algunos
casos, en otros s) al concurso de leyes. En los casos de verdadera coautora, es
decir de realizacin conjunta con dominio positivo de la accin de matar, no existen graves problemas para castigar por el art. 409 in fine (agravado con una circunstancia genrica o no) y no por el art. 407 (o 405 o 406) al coautor no suicida. Efectivamente, por definicin, en mi opinin el verdadero coautor, que realiza una accin
tpica nuclear, realiza siempre una accin ejecutiva y, por ello, en este caso s se podra acudir al concurso de leyes en el sentido indicado por SILVA. As el homicidio
(parricidio, asesinato) consentido se castigara en el Derecho espaol siempre segn
el art. 407 (o 405 o 406) CP, salvo en los casos en que la propia vctima coopera
(como coautor, es decir, no con el mero consentimiento) en su propia muerte, casos
que se castigaran, junto con los de participacin ejecutiva en sentido estricto en el
suicidio de otro, a travs del art. 409 in fine. La razn de la menor punicin de estos
casos de coautora es que la intervencin positiva del propio suicida como coautor
hara que el desvalor de la accin disminuyera, aproximndose al de la del partcipe
en el suicidio ajeno. En cualquier caso, si, por las razones que fuere, se considerara
que la coautora del suicida no distancia demasiado el desvalor de la conducta del
otro coautor respecto al de la de un autor (unipersonal directo o mediato) de un homicidio consentido, quiz se pudiera intentar resolver el concurso de leyes planteado en un sentido distinto al propuesto por SILVA y en principio aceptado por m,
pero en cualquier caso quedaran en el 409 in fine las conductas que, segn mi opi-

240

se puede concretar a n ms: el sentido sera atenuar dichas penas para el

caso de intervencin en u n suicidio, es decir en u n hecho de matar en que
el dominio corresponde a la propia vctima, con lo cual, junto al privilegio
frente a parricidio y asesinato, quedara claro que las formas ms fuertes
de intervencin (las que constituiran autora estricta en un sistema diferenciador) no estn en absoluto incluidas en este artculo. Y an ms: las
mismas interpretaciones que, partiendo de un sistema restrictivo de autora, consideren que no toda forma de participacin est contemplada en el

nin, son de participacin ejecutiva (14,1) y no de coautora, punto en el que diferiran por tanto las construcciones del SILVA y ma. Cierto que en el caso del suicidio
tales conductas de participacin ejecutiva y no coautora son escasas y ms bien de
laboratorio. He aqu un ejemplo: el sujeto S decide suicidarse inyectndose una
dosis letal del veneno V, nico que tiene a su alcance. Por sus conocimientos de qumica, S sabe que nada ms comenzar la inyeccin de tal veneno y antes de haber
podido introducir la cantidad necesaria para producir la muerte, se ver sacudido
por unos temblores tales que le ser imposible continuar la inyeccin del veneno.
Para poder llevar a efecto hasta el final su plan, solicita la ayuda de sus amigos A y
B, proponindoles que, una vez comenzados los temblores, A sujete firmememente
su brazo para que B pueda continuar la inyeccin del veneno hasta el final, cosa en
la que A y B estn de acuerdo y que efectivamente realizan. Supongo que para
SILVA tanto A como B sern coautores (con S) de la muerte y, en virtud del concurso de leyes, respondern ambos por el art. 409 in fine. Mi solucin ser la misma,
slo que en el caso de A no har falta acudir (salvo que contemplemos a su vez el
caso como un caso de participacin ejecutiva en el hecho del que es coautor B, cosa
que ahora no analizar y que slo se produce por tratarse de un supuesto en que,
adems del suicida, interviene B como autntico coautor) al concurso de leyes, sino
que su conducta encajar slo (con la salvedad hecha en el parntesis anterior) en
el art. 409 in fine. B por su parte responder por el mismo precepto en virtud de la
solucin del concurso de leyes propugnado por SILVA. Por tanto, el matiz que diferencia las contrucciones de SILVA y ma se refiere (al margen de la fundamentacin) al caso de que se considerara que la solucin del concurso de leyes debera ser
otra para el autntico coautor, pues en tal supuesto ste (B) respondera por el tipo
del homicidio (o parricidio o asesinato), y el que para m no es autntico coautor
(A) lo hara por el art. 409 in fine. De mi interpretacin (no definitiva, y expuesta de
un modo demasiado concentrado, que no permite fundamentarla con mayor claridad y profundidad) del ltimo prrafo del art. 409 CP discrepa absolutamente mi
maestro, LUZON PEA (de hecho ste es el punto del presente trabajo en que su
discrepancia con las posturas que mantego es ms grande), aunque considera que
dicha interpretacin es defendible y no absurda. No me es posible reproducir aqu
todos los argumentos, de ndole dogmtica y polticocriminal, unos ya utilizados
por la doctrina y otros nuevos, que mi maestro me ha ofrecido para fundamentar su
postura favorable a interpretar que en el art. 409 in fine CP se contemplan tambin
los casos de homicidio consentido, y para salvar las dificultades que en el texto atribuyo a la misma, pero todos ellos tienen gran entidad y los tendr en cuenta, si en
el futuro realizo el trabajo planeado sobre los problemas de la induccin y el auxilio
al suicidio, para decidir si mantengo mi postura provisional, la matizo o la rechazo.

241

art. 409 8 2 podran ser aplicadas en u n concepto unitario, de modo que en

el art. 409 slo se castigaran determinadas formas de intervencin en la
muerte que a s misma se da u n a persona, excluyendo de u n lado los casos
que seran de autora estricta en u n concepto diferenciado!" 83 y algunas de
lo que sera participacin stricto sensu en tal sistema. En definitiva el resultado de la existencia del art. 409 es explicable en ambos sistemas de autora y su interpretacin tambin similar en los dos 8 4 .
E n cuanto al tema de la intervencin en autolesiones, voy a intentar ser breve. Dado que el CP slo castiga en su art. 422 8 5 las mismas
cuando se realizaran con el fin de eximirse del servicio militar o de u n servicio pblico de inexcusable complimiento, cmo habra que interpretar
el tema desde u n concepto restrictivo y desde u n o unitario de autora?
Desde el concepto restrictivo est claro que hay que deducir que estamos
ante u n precepto que castiga excepcionalmente la produccin de autolesiones y que, por tanto, el resto de las autolesiones son atpicas y, con ello,
la participacin en las mismas tambin lo es (principio de accesoriedad).
Desde u n concepto unitario de autor, me parece que la conclusin de que
estaramos ante u n castigo excepcional de las autolesiones para el propio
sujeto que se lesiona (es decir para el que realiza o domina el hecho de su
propia lesin) habra tambin que extraerla, al menos sin duda en el CP
espaol en el que el resto de las lesiones se tipifican como inferidas "a
otro" (arts. 418, 419, 420 CP 8 6 y, por u n a interpretacin lgica, el resto de
los tipos). Sin embargo distinta podra parecer la cuestin para el resto de
los intervinientes en u n a autolesin 8 7 . Dado que, en principio, su actua-

82. P. ej. la ya citada de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s., para el que el art.
409 CP slo contempla (en el auxilio al suicidio) casos de cooperacin necesaria y
no de mera complicidad en el suicidio.
83. Con la posible excepcin vista dos nn. ms arriba para la coautora entre vctima y tercero.
84. Con ello no quiero decir que la interpretacin del art. 409 dentro de un sistema
de autora unitario no tuviera diferencia alguna con la que se realiza desde un sistema de autora restrictivo. Por ejemplo, me parece que, en la discutida cuestin de si
son punibles por ese artculo las formas imperfectas de ejecucin, es mucho ms
fcil justificar que s lo son desde el sistema de autora unitaria.
85. Antes de la reforma de 1989, momento en que se redact este trabajo, el art. 425
CP tena idntico contenido al actual art. 422 CP.
86. Antes de la reforma de 1989, arts. 418, 420 y 421 CP.
87. Naturalmente los casos en que un sujeto utiliza a otro para que se autolesione
estaran siempre incluidos en los preceptos sobre lesiones inferidas a otro, como autora de las mismas. En el caso del concepto restrictivo ello sera posible acudiendo
a la figura de la autora mediata. Antes de la reforma de 1989, en los supuestos de
242

cin en general puede ser contemplada como autora de lesiones comunes,

podra pensarse que tal habra de ser su calificacin, salvo cuando intervengan en unas autolesiones del art. 422 CP. Ello parece que supondra un
las lesiones graves de los arts. 420 y 421 CP, al estar tipificados como delitos con
modalidades limitadas de accin (aunque ello poda resultar discutible en determinados casos, vid. supra 174), probablemente no encajaba la autora mediata en la descripcin tpica y habra que acudir al precepto ms genrico y menos penado del antiguo art. 422 CP para castigarla (lo que era insatisfactorio, pero se deba
exclusivamente a la deficiente descripcin de modalidades tpicas en el CP, y no a los
principios de la autora). En un concepto unitario, estos casos de autora mediata se
castigaran siempre por el precepto de lesiones correspondiente, sea diciendo que
nunca son casos de intervencin en autolesiones, pues la autolesin implica dominio
por parte de la vctima, sea interpretando que, en la concurrencia entre un precepto
que castiga las lesiones a otro y un precepto (o una interpretacin teleolgica) que excluyera o limitara la punicin de la intervencin en autolesiones, dado el desvalor de
la concreta conducta que analizamos, habra que optar por el precepto sancionador;
en cualquier caso, la va ms correcta me parece la primera. Aparentemente no habra problemas para castigar incluso por los tipos con modalidades limitadas de accin, pues, como vimos supra 174, esta parte del injusto especial se trasmite a cualquier interviniente en el hecho, independientemente de la accesoriedad "normar; es
decir que el "herir, golpear o maltratar de obra" lo realizara (eso s, de un modo atpico) la propia vctima y, por tanto, esas modalidades se transmitiran al resto de los intervinientes (en este caso al que sera autor mediato en un sistema restrictivo). De
todas formas he empleado el adverbio aparentemente porque podra existir una objecin a tal interpretacin en el concepto unitario: como he dicho antes, en el CP, antes
de la reforma, los tipos de lesiones, y ms concretamente los arts. 420 y 421, se caracterizaban por establecer que la lesin haba de inferirse a otro; pues bien, en el caso
que analizamos, la vctima efectivamente "hiere, golpea o maltrata de obra" (modalidades limitadas de accin), pero no lo hace "a otro", sino a s mismo, por lo que su
conducta, desde el punto de vista del concepto unitario, no es ya que no fuera tpica o
antijurdica, sino que ni siquiera encajaba en el supuesto de hecho de esos preceptos.
Y no existiendo para l (ni para nadie) un hecho de esos artculos, difcilmente se podra imputar el mismo (y con l las modalidades de accin) al sujeto que acta detrs.
Por ello, habra que acudir de nuevo al antiguo art. 422, en el que, al no haber modalidades limitadas, es obvio, desde las premisas del concepto unitario, que cualquier interviniente (incluido el que sera autor mediato en el sistema restrictivo) lesiona a
otro. Este razonamiento haba de tenerse en cuenta, antes de la reforma de 1989, en
lo que seguidamente diremos en el texto: cuando afirmemos que, en principio, todo
interviniente en una autntica autolesin podra considerarse autor de una lesin,
haba que entender, por las razones vistas, que tal lesin no podra ser de las de los
antiguos arts. 420 y 421 CP. Ello tena una excepcin en el caso de que quien se autolesionase se sirviera para ello de un tercero (es decir, la vctima domina el hecho,
pero el que hiere, golpea o maltrata de obra es el instrumento), pero, como es lgico,
la responsabilidad penal de este tercero en muchos casos estara excluida por la concurrencia de una causa de justificacin o de exculpacin. Tras la reforma de 1989, la
anterior argumentacin pierde importancia y las cosas resultan ms sencillas, pues
los actuales arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se

243

privilegio n o justificado respecto a la pena que correspondera al interviniente en otras autolesiones (todas aquellas que produzcan u n a lesin castigada en los preceptos comunes con mayor pena a la del art. 422) que la
ley precisamente no ha considerado tan graves (al no tipificarlas como
tales) como las del art. 422 CP. Por tanto, tal interpretacin no convence y
habra que concluir que, en u n concepto unitario o en general rechazando
la accesoriedad, entre la posibilidad de castigar la intervencin en autolesiones en sentido estricto como autora de lesiones comunes y la de considerarla intervencin (autora) en u n hecho atpico de autolesiones, habra
que optar por esta ltima. E n definitiva, consecuencias iguales a las derivadas de u n concepto restrictivo de autor 8 8 , al margen de que, como
refieren, sin limitar las modalidades de accin. Sin embargo, he preferido conservar
la argumentacin anterior, referida a los antiguos arts. 420 y 421, tal y como apareca
en la versin primera de este trabajo (aunque, eso s, ponindola ahora en pasado),
pues considero de cierto inters dejar constancia de que, incluso con una regulacin
ms problemtica, como era la anterior, las consecuencias a que se llegara, interpretndola desde la perspectiva de un concepto unitario de autor, ni son descabelladas
ni difieren mucho de las que se obtendran partiendo de un concepto restrictivo de
autor. Por otra parte, volviendo ahora al concepto restrictivo, en los casos de auxilio
ejecutivo (14,1 CP) a una autolesin (en sentido estricto), en virtud del principio de
accesoriedad el partcipe no respondera. En los casos de autntica coautora entre el
que se autolesiona y un tercero, el hecho podra calificarse para ste como autora de
lesiones comunes o bien como participacin ejecutiva en autolesiones atpicas (caso
paralelo al visto para el suicidio, slo que ahora no estamos ante un concurso de
leyes, al no existir un precepto similar al art. 409 in fine). Optar por una u otra posibilidad depende de las posiciones que se mantengan sobre el merecimiento y necesidad
de pena de la conducta del tercero coautor. En este supuesto la solucin no diferira
apenas en un concepto unitario.
88. En cualquier caso, para quien considere que todos o algunos tipos de intervencin en autolesiones en sentido estricto deben ser castigados, quedaba, antes de la
reforma de 1989, una va para ello si se rechaza el principio de accesoriedad: efectivamente, como hemos visto en la nota anterior, tal intervencin slo podra castigarse a travs del antiguo art. 422 CP, que impona penas de arresto mayor y multa, es
decir una sancin menos grave que la pena de prisin menor impuesta por el antiguo art. 425. As podra decirse que las cosas quedaban en su sitio, pues la intervencin en las autolesiones que el CP, haba considerado menos importantes y atpicas
se castigaba con una pena menor que aquellas que haba considerado importantes y
tpicas en el antiguo art. 425. A ello se me ocurre responder que, en primer lugar, no
est claro que la conducta de quien interviene en unas autolesiones en sentido estricto no incluidas en el antiguo art. 425 CP (hoy 422) sea merecedora y necesitada de
pena. Pero en segundo lugar, parece poco adecuado deducir un argumento favorable
a tal postura de una interpretacin a la que el CP slo daba pie debido a su incorrecta tipificacin de las lesiones ms importantes como hechos con modalidades limita7
das de accin, tipificacin que, al ser corregida, como parece que ha ocurrido tras la
reforma de 1989 (salvo que se pensara, desde la perspectiva planteada en la primera
parte de esta nota, que sera de aplicacin el segundo prrafo del nuevo art. 420 CP),
dara al traste con la interpretacin realizada en esta nota.
244

vimos, hay en general soluciones interpretativas para evitar la excesiva punibilidad a que aparentemente conduce el concepto unitario en el tema de
la intervencin en autolesiones en sentido estricto 89 .
Con ello abandono la bsqueda de otras pistas en favor del concepto unitario o en contra del mismo en la parte especial. Es cierto que en
ciertos delitos (algunos especiales, de propia mano, con elementos subjetivos, etc.) quiz la aceptacin de un concepto unitario llevara a soluciones
que pareceran adecuadas. Pero tambin es verdad que ello tendra desventajas en esos u otros supuestos. Como a ello me he referido a lo largo de la
seccin anterior, en que realic un estudio general de las consecuencias
para las distintas clases de delitos de la aceptacin del concepto unitario,
me parece innecesaria la concrecin de ese estudio ahora en diversos tipos
de la parte especial del CP espaol, pues se alargara el trabajo sin que de
nuevo encontrramos un conjunto de indicios claros a favor o en contra
del concepto unitario. Por lo mismo, paso sin ms a analizar el argumento
que parece fundamental para la cuestin que en esta seccin nos ocupa.
6. La referencia al "hecho" en los artculos 14 y 16 CP
"La ficcin del art. 14 est ah, sin embargo, simplemente para
imponer la misma pena que a los autores a sujetos que, en realidad, no lo
son. Pero el art. 14 tiene tambin como presupuesto la existencia de un
autor en sentido estricto. Pues en el nm. 1 se habla de tomar parte directa en la ejecucin del hecho; en el nm. 2, de forzar o inducir a ejecutar el
hecho; en el nm. 3, de cooperar a la ejecucin del hecho. Y el 'hecho' es
precisamente lo que hace el autor principal. Con otras palabras: Lo que los
nms. 1, 2 y 3 del art. 14 disponen es que a sujetos que no son autores se
les castigue como a tales, como si hubiesen sido autores del hecho. Pero,
aun as y todo, el enjuiciamiento de su actividad sigue basado, como en
otros Derechos positivos en que no existe un concepto tan amplio de
autor, en el principio de la accesoriedad. Pues es el autor principal el que
determina cul es el hecho -el instigador induce al autor a este hecho, el
cooperador coopera en este hecho del autor en sentido estricto- en base al
cual se va a castigar la conducta de todos los dems partcipes". Con estas
palabras deduce el principal monografista espaol del tema de la autora,
GIMBERNAT90, de la palabra "hecho" utilizada en el art. 14 CP91 la acogida por el CP del concepto restrictivo de autor y del principio de accesoriedad. Pues bien, de la simple referencia al hecho en los arts. 14 y 16,
puede extraerse tal conclusin?. Opino que, si no se aade algo ms, no..
89. Vid. supra 182 ss.
90. Autor, 1966,215.
91. El argumento valdra tambin por tanto naturalmente para el art. 16.
245

El que los arts. 14 y 16 se refieran al hecho no impedira que se

siguiera la idea de que el CP recoge u n concepto unitario (o al menos unitario limitado) de autor. Porque, si no se dice ms, "hecho" no tiene por
qu equivaler a "hecho tpico y antijurdico" del autor, que es lo que exige
realmente el principio de accesoriedad limitada. Hecho puede ser tambin
el supuesto fctico descrito en los tipos de la parte especial, el sustrato fctico de los mismos; p. ej., en el homicidio el hecho, el sustrato fctico,
puede ser clavar u n cuchillo, independientemente de que tal accin sea tpica y antijurdica o no, es decir independientemente de la valoracin que
el Derecho penal haga de tal sustrato fctico. En definitiva, la referencia al
hecho en los arts. 14 y 16 expresara prima facie slo la relacin de dependencia fctica que existe entre toda forma de intervencin en u n acontecimiento que no consista en su inmediata ejecucin de propia mano y esta
misma. Esta dependencia viene impuesta por la naturaleza, es prejurdica,
tiene poca importancia para el Derecho y es aceptada por los partidarios
del concepto unitario de autor lgicamente 9 2 . E n u n concepto restrictivo,
para que pueda hablarse de autora mediata es necesario que exista u n ejecutor inmediato, del que se sirve el autor mediato, del "hecho", es decir, en
la autora mediata (y en los casos de utilizacin de fuerza irresistible sobre
otro sujeto, se califiquen de autora directa o mediata) tambin existe una
dependencia fctica del hecho de otro. Por tanto, la aparentemente clara
argumentacin de GIMBERNAT no es suficiente para desechar la posibilidad de que el CP recoja u n concepto unitario de autor.
Ahora bien, ha sido MIR 9 3 el que fundamentalmente ha completado el argumento que estamos viendo de u n a manera mucho ms convincente para hacer de l el punto principal en que apoyar que el CP recoge el
principio de accesoriedad limitada. E n u n artculo en que estudia qu ha
de entenderse por "delito" y "falta" en el CP, viene a afirmar MIR 94 que
hecho, en general, en el CP equivale a "tipo legal" y con ello a "delito" o
"falta", que requieren tipicidad y antijuridicidad (tipo total de injusto
mejor) 9 5 . Como los arts. 14 y 16 CP utilizan tal palabra "hecho", ello supondra que el CP da acogida al principio de accesoriedad limitada, al exigir la intervencin en u n hecho tpico y antijurdico (= "hecho") 96 . Natural92. Sobre ella vid. supra 118 s.
93. PG, 2a, 1985, 339.
94. ADP 1973, 355, con cita literal de CRDOBA, Notas I, 1962, 153 s.
95. Vid. p. ej. MIR, ADP 1987, 325-327.
96. MIR, PG, 2a, 1985, 339, en que niega que se pueda exigir tambin que el hecho
sea culpable, pues tal cosa contradira el significado de la palabra "hecho" en el art.
8,1,2 y 3 o CP. Este argumento, aunque refirindose slo a los nmeros 2o y 3 o del
art. 8 CP ya lo utilizaba MIR, ADP 1973, 326 n. 23, en contra de ANTN.
246

mente, para poder comprobar la validez de este razonamiento sera necesario un estudio pormenorizado de la utilizacin de la palabra "hecho" en
todo el CP, estudio que no he llevado a cabo 9 7 . Sin embargo, parece bastante correcta la interpretacin que, en las obras citadas 9 8 , realizan de la
palabra "hecho" en el CP CRDOBA y MIR. Con ello, parece que la argumentacin de MIR respecto a la accesoriedad limitada es bastante convincente 9 9 y con ella quedara descartada la posibilidad de que en el CP se recogiera u n concepto unitario de autor. Sin embargo, me parece que ello
no es as, por diferentes razones que paso a exponer, sin negar, eso s, que
el bastante correcto razonamiento de MIR supone que en el CP hay indicios que apuntan ms bien al concepto restrictivo.
E n primer lugar, hay que reconocer que la palabra hecho no es
tan concreta, tan clara, que slo pueda interpretarse de una manera 1 0 0 .
Ms bien tal expresin da un margen de juego al intrprete para decidir,
segn razones materiales, qu sentido hay que d a r a tal palabra en cada
uno de los mbitos en que el legislador la utilice. Es decir que, si materialmente el concepto unitario de autor fuera mucho ms correcto que el restrictivo, la palabra hecho y su sentido normal en el CP no constituiran un
escollo insalvable para aceptar que dicho CP recoge aquel concepto unitario. E n cualquier caso no sera un escollo fundamental para hacer algunas
97. Pero, por poner un ejemplo (que utiliza en clases, seminarios, etc. mi maestro,
LUZON PEA) en que considero que "hecho" no es "hecho tpicamente antijurdico", citar la desafortunada redaccin del art. 6 bis b) CP; en l, "hecho" no puede
ser "hecho tpico y antijurdico", o, al menos, no "hecho tpico y antijurdico completo" (no exigira la parte subjetiva del injusto), pues, de lo contrario, habra que considerar (lo que es incorrecto) que el caso fortuito es slo una causa de inculpabilidad.
98. Vid. supra 246 nn. 93 s.
99. VIVES, Libertad, 1977, 165-167, acude tambin a la interpretacin de la palabra
"hecho" en el CP, en concreto a la regulacin de las personas civilmente responsables, para afirmar que es la accesoriedad limitada y no la mxima la que se adeca
a la regulacin positiva de nuestro CP. VIVES aclara (op. cit., 167 n. 74, con cita de
otros autores) que "la expresin 'ejecucin del hecho' por s sola, no hace referencia
ni al tipo ni a la antijuridicidad, pues una cosa es el hecho y otra su valoracin jurdica", es decir que alude a lo mismo que yo cuando al comienzo de este punto he
negado validez absoluta al razonamiento de GIMBERNAT. Pero aade VIVES, en
una argumentacin paralela a la de MIR, que "la expresin 'ejecucin del hecho', en
la delimitacin de la accesoridad no puede ser interpretada por s sola, sino que ha
de integrarse por referencia a la regulacin de las causas de justifcacin, as como
por referencia a la expresin 'delito' contenida en los artculos 49 y 53 del Cdigo
Penal".
'
100. Desde luego hablar de intervencin en la ejecucin del hecho nunca ser algo
tan determinado como hablar de "hecho antijurdico dolosamente cometido", como
hacen los 26 y 27 StGB para la induccin y la complicidad.
247

excepciones al principio de accesoriedad limitada 1 0 1 . Lo que ocurre es que

normalmente los autores espaoles (sea por absoluto convencimiento, sea
por tradicin) parten de la idea de que materialmente es ms convincente
el sistema de autora restrictivo y la aceptacin de la accesoriedad (casi
siempre limitada, a veces mxima) y por ello interpretan en este sentido
los arts. 14 y 16 CP, incluida la palabra "hecho" 102 .
La prueba quiz ms clara de que "hecho" en el art. 14 no es
siempre "hecho tpicamente antijurdico" (o bien de que gran parte de la
doctrina contradice u n a idea que parece aceptar) nos la d a n las interpretaciones al uso del art. 14,2,1 CP (casos de fuerza). Tal precepto dice que se
consideran autores "los que fuerzan ... a otros a ejecutarlo (el hecho)".
Pues bien, salvo u n sector minoritario que afirma que nos hallamos ante
un caso de induccin, o sea de participacin en sentido estricto 1 0 3 , la doctrina espaola considera 1 0 4 que este inciso del art. 14,2 CP se refiere a los
casos de empleo de fuerza irresistible o, segn algunos, de vis compulsiva,
calificando el supuesto bien como de autora directa, bien como de autora mediata. Pues bien, si estamos ante u n caso de fuerza irresistible es imposible que quien "ejecuta el hecho" forzado por otro realmente ejecute u n
hecho tpico y antijurdico, pues en realidad en tales casos se da incluso
un supuesto de falta de accin. Si se considera que cabe tambin o exclusivamente la vis compulsiva y nos encontramos ante u n supuesto de autora
mediata, es innegable que quiz n o en todos, pero s en muchos de los
casos, el que "ejecuta el hecho" acta en estado de necesidad justificante
(suponiendo que no sea justificante todo estado de necesidad, cosa que

101. Yo las hago infra 734 ss. Por otra parte, que no siempre, aunque s generalmente, "hecho" equivalga a hecho tpicamente antijurdico parece que es algo que el propio MIR no excluye al afirmar (el subrayado es mo) que "segn el uso del Cdigo,
la palabra 'hecho'... hace referencia, por lo general, al 'tipo legal'" (ADP 1973, 355).
102. Sigo ejemplificando con MIR por ser uno de los autores que ms agudamente
ha argumentado con la palabra "hecho" en favor de la accesoriedad limitada. En la
siguiente cita (ADP 1973, 326), se ve claramente como MIR parte de la correccin
material del sistema de accesoriedad limitada, para precisamente deducir que
"hecho" en los arts. 14 y 16 es hecho tpicamente antijurdico (omito las referencias
de notas al pie en el texto de MIR): "Por otra parte, constituye presupuesto de la
participacin en un hecho de otro, que ste sea injusto -accesoriedad limitada-.
Como escribe Rodrguez Mourullo, 'sera absurdo castigar a alguien como partcipe
en un hecho conforme a Derecho'. Por ello, en los arts. 12 y ss. debe entenderse que
las palabras 'delito', 'falta', 'hecho', 'hecho punible' e 'infraccin' requieren la antiju-,
ricidad".
,
103. Vid. infra 724, 724 s. n. 47.
104. Vid. infra 720 ss., 720 ss. nn. 43-46.

248

dudo mucho), es decir no de u n modo tpicamente antijurdico. Por tanto,

las interpretaciones doctrinales ms generalizadas del art. 14,2,1 CP contradicen la igualdad entre "hecho" y "hecho tpicamente antijurdico" 105 .
Para terminar este apartado demostrando cmo la palabra
"hecho" puede ser u n indicio, pero no u n a clara muestra de la decisin del
CP por u n concepto restrictivo de autor, me referir brevemente al StGB.
Como ya sabemos 1 0 6 , el StGB rubrica el primer precepto dedicado a la
intervencin en el delito "Tratamiento de todos los participantes como autores", para establecer en ese 12 que "No slo el autor inmediato comete
la accin punible, sino tambin aquel que determina a otro a ejecutarla o
que de otro modo colabora en su ejecucin". No cabe duda de que las palabras "la" (ejecutarla) y "su" (ejecucin) se refieren a la "accin punible".
Segn eso, para que el que determina a otro o colabora con l cometa la
"accin punible", es preciso a su vez que el determinado o ayudado la ejecute. Parece claro que "accin punible" es algo ms concreto que "hecho",
palabra utilizada por los arts. 14 y 16 CP. Accin punible parece que slo
puede ser aquella que es tpica, antijurdica, culpable y punible. Por tanto,
habra que deducir la existencia de una accesoriedad mxima en el
StGB. Sin embargo, la disposicin del 13 (responsabilidad de cada interviniente segn su culpabilidad) impedira esa interpretacin, pero en

105. Igual suceder para todos aquellos que interpreten que la autora mediata se
encuentra en cualquier otro de los nmeros del art. 14 CP. El propio MIR es uno de
los autores que contradice su afirmacin de que "hecho" en los arts. 14 y 16 CP es
"hecho tpicamente antijurdico". MIR, PG, 2a, 1985, 343, acepta que el supuesto del
art. 14,2,1 es un caso de autora mediata, mediante la utilizacin de vis compulsiva.
Por otra parte afirma que la autora mediata (op. cit., 319) es realizacin del tipo, o
sea del "hecho", a travs de otro y que por ello se podra derivar sin ms de los preceptos de la parte especial, lo que me parece correcto. Pero para ser coherente con
sus afirmaciones, si de verdad el caso de fuerza es un supuesto (de regulacin reiterativa) de autora mediata y "hecho" es "hecho tpico y antijurdico", el CP debera
hablar de los que forzando a otros ejecutan (o realizan) el hecho y no de los que
fuerzan a otro a ejecutarlo, pues, en los casos en que el instrumento acta justificadamente, el mismo no podra ejecutar tal hecho. (MIR, op. cit., 322 s., considera la
actuacin del instrumento bajo una causa de justificacin como supuesto de autora mediata, si bien, op. cit., 339, pone un ejemplo de utilizacin de vis compulsiva
sobre otro sujeto, creando en ste un estado de necesidad justificante, poniendo en
duda que en este caso la justificacin deba alcanzar al inductor, es decir, poniendo
en duda las consecuencias de la accesoriedad limitada. Este ejemplo es algo desconcertante, pues MIR parece calificar de inductor a un sujeto que, segn los propios
presupuestos de MIR, es un autor mediato; quiz haya que interpretar el ejemplo de
MIR como una demostracin de que, en virtud de las consecuencias que se produciran, no se debe contemplar a tal sujeto como inductor).
106. Vid. supra 60 n. 66.

249

principio dejara intacta la existencia de u n a accesoriedad limitada 1 0 7 .

Pese a esta apariencia, el argumento ni siquiera es apenas rebatido por la
doctrina mayoritaria austraca moderna, partidaria de que el StGB recoge u n concepto unitario funcional (y con correcciones) de autor, al menos
en lo que alcanzo a ver 1 0 8 . Ello se debera a las propias afirmaciones en
favor del concepto unitario contenidas en los materiales que recogen la gnesis del precepto 1 0 9 , al conjunto de la regulacin del StGB, que, como
sabemos, apunta con bastante claridad en tal sentido (incluida la ambigedad respecto a la "accin punible" en el 12 pues lo cierto es que se
empieza diciendo que "cometen la accin punible", no que "participan en
ella", el autor por determinacin y por colaboracin) y sobre todo, en mi
opinin, porque esa doctrina moderna piensa en su mayora que el concepto de autor ms conveniente desde el punto de vista material y prctico
es el unitario.
Pues bien, si algo en apariencia tan determinado como es la expresin "accin punible" no excluye absolutamente la aceptacin de un
concepto unitario de autor, mucho menos debera excluirla u n trmino
como "hecho" (sin adjetivos), que admite mltiples significados, aunque el
ms normal en el CP sea el de "hecho tpico y antijurdico". Estoy convencido de que, si por las razones que fuera, en Espaa se llegara a preferir
u n concepto unitario de autor (aunque fuera limitado) y se creara u n a tradicin doctrinal en tal sentido, la palabra "hecho" (y en general la terminologa y la regulacin del CP) no constituira un obstculo serio para casi
nadie a tal interpretacin. Lo que ocurre es que la tradicin doctrinal espaola se caracteriza, sobre todo cuanto ms se avanza en el presente
siglo, por considerar que el nico concepto de autor materialmente admisible es el restrictivo (frente a u n a posible aceptacin del extensivo, pues
del unitario en sentido estricto apenas se ocupa) y en ese sentido interpre-

107. En este sentido, sobre todo BURGSTALLER, RiZ 1975, 14 s. (referido a la llamada autora por determinacin), que expresa que la admisin de la accesoriedad
cualitativa era doctrina y jurisprudencia absolutamente dominante en el anterior
StGB; tambin, p. ej., aunque referido a otro aspecto de la llamada autora por determinacin, LIEBSCHER, JB 1976, 572.
108. DETZER, Einheitstaterlosung, 1972, 89-93, autor alemn partidario de un concepto unitario de autor, explica los problemas que para la aceptacin de un concepto unitario suponan las distintas formulaciones y referencias a la accin propuestas en la gnesis de los proyectos de StGB anteriores al de 1968, si bien considera
que la formulacin del 11 de ste (coincidente con el actual 12 StGB) era una
seal clara de la recogida del concepto unitario, al indicar que el que determina o
ayuda tambin comete la accin punible.
109. Vid. p. ej. KIENAPFEL, RiZ 1975, 169 s.

250

ta los preceptos del CP, sin preocuparse demasiado a fondo de comprobar

si, adems del restrictivo (que evidentemente cabe), cabra formalmente
en el CP algn otro concepto de autor.
7. Conclusin
Si bien en el CP hay indicios tanto a favor del concepto restrictivo de autor como a favor del unitario (aunque sea limitado), si bien es posible que sean ms los que apuntan a un concepto restrictivo, lo cierto es
que no existen impedimentos formales insalvables en nuestro CP para interpretar que en el mismo cabe un concepto unitario de autor 110 , con determinadas peculiaridades. Y lo que digo realmente no es una gran novedad. P. ej. VIVES111, refirindose a una cuestin similar a la que me
ocupa, seala: "La cuestin de si en nuestra legislacin ha de aceptarse un
concepto extensivo de autor, o por el contrario, uno restrictivo no puede,
pues, resolverse mediante una argumentacin que parta directamente del
texto legal, pues la Ley no define al autor en parte alguna, o por lo menos
no lo define materialmente".
Ante esta perspectiva, lo que hay que plantearse es qu concepto
de autor es materialmente preferible, para interpretar a partir de l las disposiciones del CP. En este punto mi eleccin es clara. Materialmente es
preferible un concepto restrictivo de autor. Las razones de tal eleccin las
he expuesto a lo largo de la seccin anterior de este captulo, especialmente en la conclusin de la misma 112 , por lo que no es necesario que ahora
las repita. Por otro lado, con ello me sito en la lnea de la opinin doctrinal unnime. El concepto de autor que voy a mantenerr es restrictivo y espero mantenerlo consecuentemente, poniendo de manifiesto cmo muchos autores, que dicen partir del mismo, lo amplan de un modo poco
coherente y sobre todo innecesario, pues, con la regulacin de lo que a
partir de ahora considero formas de participacin stricto sensu en el CP
(todas las figuras de los arts. 14 y 16, con la excepcin del inciso I o del art.
14,2), se puede mantener un concepto muy estricto de la autora, sin que
por ello sufra apenas la justicia material y ganando por el contrario en
precisin en los tipos y en seguridad jurdica. Por otra parte, la opcin to-

110. A esta consecuencia llega tambin PEARANDA, Autora, 1989, 787-793, quien
considera que igualmente cabe (e incluso es la ms fundada) la interpretacin de la
doctrina unnime en el sentido de un concepto restrictivo de autor y de la accesoriedad de la participacin (e incluso advierte que parte de esta ltima interpretacin,
en el desarrollo posterior de su investigacin).
U\. Libertad, 1977, 113 s.
112. Vid. supra201s.
251

mada me obliga a criticar la confusin terminolgica y a menudo conceptual sobre el concepto de autor existente en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y puesta de manifiesto anteriormente 113 . Es de suma importancia que los encargados de administrar la justicia penal, empezando por su
mximo representante, partan de nociones claras, con un hilo conductor
comn, para que el sujeto que va a ser juzgado pueda saber de antemano
con qu principios se le juzgar, y que tales principios se basan en el respeto a la funcin garantista del tipo penal y en los postulados de la justicia
material.

113. Vid. supra210ss.

252

CAPTULO II
EL CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR
INTRODUCCIN
Problamente es en u n artculo de ZIMMERL 1 donde por primera
vez se reflexiona de m o d o sistematizado, y con u n a terminologa que dar
pie a hablar de concepto extensivo y concepto restrictivo de autor, sobre
dos posibles formas de interpretar los tipos penales, desde el punto de vista
de la intervencin en el delito. En dicho artculo 2 leemos: "Pero ms importante me parece sin embargo la respuesta fundamental a la pregunta: Para
qu necesitamos despus de todo preceptos sobre participacin? No se podran tachar simplemente de la ley sin que se produjera desventaja alguna
de importancia? Es posible u n a concepcin, en virtud de la cual se pueden
considerar superfluos o al menos no absolutamente necesarios los preceptos legales sobre participacin. La denomino teora 3 de la interpretacin extensiva de los tipos4. La misma afirma: Los tipos legales han de ser interpretados de modo que cualquiera que sea causal para la realizacin de u n tipo,
acta tpicamente, y con ello puede ser castigado mientras lo permita su
culpabilidad. Por tanto: El tipo del asesinato, 'quien mate a una persona',
habra de interpretarse de tal modo que todo el que sea causal para la
muerte de u n a persona, acta tpicamente; quien de modo culpable, doloso
1. ZStW49 (1929), 39-54.
2. ZStW49(1929),40.
3. ZIMMERL emplea la palabra Auffassung, que no equivale exactamente a teora,
sino ms bien a concepcin, opinin, modo de pensar, etc. Sin embargo creo que
con "teora" la traduccin queda ms clara y no se aparta adems sustancialmente,
del original alemn.
4. El subrayado es mo, al igual que lo es el relativo a la interpretacin restrictiva en
la p. s.
253

o culposo, sea causal para este resultado, ha de ser castigado por tanto
como autor doloso o culposo. Si se parte de este punto, entonces slo se necesitan preceptos especiales sobre induccin y complicidad en caso de que
se consideren ms o menos dignas de pena estas formas de ser causal especialmente configuradas. Los preceptos sobre induccin y complicidad son
entonces lex specialis frente al correspondiente tipo especial, estn creados
con el fin de (conseguir) la punicin menor o tambin mayor de estos casos
especiales; cuando estos preceptos no puedan ser aplicados, entran en
vigor los preceptos generales, es decir ha de contemplarse como autora
cualquier ser causal para la realizacin del tipo (que sea) culpable". Y ms
adelante5: "Fijmonos ahora en la segunda concepcin fundamental, la teora de la interpretacin restrictiva de los tipos. Esta afirma: los tipos estn
concebidos de tal modo que slo alcanzaran al autor, no abarcan la actividad del inductor y del cmplice. 'Quien mate a una persona' habra que interpretarlo as: quien lleve a cabo la accin de matar, no tambin quien
slo incite o ayude a esta accin de matar. Las acciones de induccin y
complicidad, las acciones de la zona exterior, no seran por tanto tpicas en
el sentido del tipo especial. Por ello tampoco podran ser castigadas nunca,
por falta de tipicidad, si no tuviramos preceptos especiales que permitieran tambin la punibilidad de tales acciones, en tanto en cuanto las hacen
tpicas. Segn esta concepcin necesitaramos por tanto los preceptos
sobre induccin y complicidad para hacer punible un injusto que de otro
modo sera impune; por ello se puede denominar a estos preceptos de un
modo totalmente correcto causas de extensin de la punibilidad, como
hace Mayer; an ms clara sera la expresin "causas de extensin del tipo";
pues a travs de estos preceptos el tipo especial, que de otro modo slo
abarcara acciones de autora, se amplia a las acciones de la zona externa.
Entonces se puede tambin considerar esas acciones de la zona externa
como menos o ms merecedoras de pena que las acciones ejecutivas; as
los preceptos sobre participacin tienen un doble fin; en primer lugar permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sera impune, a travs
de su tipificacin (Vertatbestandlichung, conversin en tipo), y en segundo
lugar tambin tener en cuenta el diferente merecimiento de pena de tales
acciones, a travs de un marco penal (Strafmaf}, grado de pena) diferenciado". En esta larga cita de ZIMMERL podemos ver efectivamente los rasgos
caractersticos y diferenciales del concepto extensivo y restrictivo de
autor, si bien el citado autor en este artculo nunca utiliza estas ltimas
expresiones, sino las subrayadas en el texto (interpretacin extensiva o
restrictiva de los tipos)6, por lo que no es del todo cierto que la termino5. ZStW49 (1929), 45 s.
6. De "interpretacin extensiva de los tipos" habla ZIMMERL, ZStW 49 (1929), en
las pginas 40, 41, 42, 45, 47 y 49, y de "interpretacin restrictiva de los tipos" en las
pginas 45, 49 y 50.
254

logia "concepto extensivo" y "concepto restrictivo" provenga de este artculo de ZIMMERL?.

Lo que s es cierto es que ZIMMERL dibuj en el artculo visto con
bastante claridad las dos posibles concepciones, sealando sus caractersticas. As, en general, el concepto extensivo de autor afirmara que es autor
todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la produccin de
u n hecho tpico y que por tanto slo la existencia de preceptos que describen
determinadas formas de intervencin (en concreto de induccin y complicidad) hace que las mismas salgan del mbito de la autora para entrar en el de
la participacin. Se trata por tanto de causas de restriccin de la punibilidad
o de la tipicidad. Esta somera descripcin del concepto extensivo pone ya de
manifiesto su cercana al concepto unitario, pues es cierto que, en la mayora de los autores, ambos conceptos parten de ideas similares. Sin embargo,
la diferencia esencial entre ambos sistemas es que, como sabemos, el unitario o bien se propugna slo de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamientos jurdicopenales que con bastante claridad lo imponen, es decir que expresamente realizan u n a interpretacin extensiva de los tipos de la parte
especial, salvando con ello las pegas que a tal concepto se le pudieran hacer
desde el punto de vista del principio de legalidad formal. El concepto extensivo (no en sentido amplio, que abarcara al unitario, sino en u n sentido ms
concreto y diferenciado) se caracteriza sin embargo porque casi siempre
pretende ser aplicable de lege lata y concretamente en sistemas que diferencian entre autora y participacin, suponiendo sta ltima la excepcin a la
autora general o lo que es lo mismo una causa de restriccin de la punibilidad o la tipicidad 8 . Por tanto el concepto extensivo de autor se ve obligado a
buscar criterios diferenciadores de la autora y la participacin 9 .
7. Ya vimos supra 101 n. 213 cmoDETZER, Einheitstterlsung, 1972,76 s., pone esto
de manifiesto, sealando el error de diversos autores alemanes (que cita) muy prestigiosos que atribuyen a ZIMMERL el origen de la expresin que, segn DETZER, arranca
de GRNHUT y se generaliz en los aos 30 de Alemania. Entre esos autores alemanes
se encuentra el mejor monografista del tema de la autora, ROXIN, que, en Taterschaft,
4a, 1984, 10 n. 18, afirma textualmente: "La expresin (scil. 'concepto extensivo de
autor1) fue acuada por Zimmerl, ZStW, Bd. 49, 1929, 540"; similar en LK, 10a, 1978,
antes del 25,9 (7) n. 23. En Espaa, cita a ZIMMERL (y en concreto el artculo a que me
vengo refiriendo) como el autor del que procede la terminologa "concepto extensivo" y
"concepto restrictivo" de autor MIR, PG, 2a, 1985,309 n. 9. En cualquier caso, la cuestin
es algo anecdtica y slo quiero aadir que el propio ZIMMERL utiliz ms adelante las
expresiones "concepto extensivo" y "concepto restrictivo", cuando ya eran comnmente
utilizadas: as, p. ej., ZStW54 (1934), 575,576,577 y en muchas pp. deese trabajo.
8. Aunque esta llamada restriccin no est tan clara como veremos ms adelante.
9. Como sabemos, incluso los conceptos unitarios modernos distinguen entre formas de autora y han de buscar criterios para ello, pero tal distincin supuestamente tiene menor trascendencia que en el concepto extensivo.
255

La similitud en muchos aspectos entre el concepto unitario y el

extensivo de autor me exime de analizar detenidamente muchas de las crticas que se le han hecho al segundo y que son coincidentes con las ya analizadas para el primero. Conviene sin embargo hacer algunas aclaraciones
antes de adentrarnos en el concepto extensivo de autor.
En primer lugar, la tendencia a identificar o conectar casi exclusivamente este concepto con la llamada teora subjetiva de la participacin, es decir, con aquella que distingue entre autora y participacin en
virtud de criterios exclusivamente subjetivos, se explica porque histricamente sta ha sido la manifestacin ms frecuente y con ms trascendencia prctica de tal concepto en Alemania, pero no se justifica plenamente 1 0 , puesto que, por u n lado, no todos los partidarios de la teora subjetiva
se muestran a la vez partidarios del concepto extensivo de autor, y, por
otro, no todos los partidarios del concepto extensivo defienden la teora
subjetiva para diferenciar autora y participacin, sino que realizan tal diferenciacin a partir de conceptos objetivos.
Ni siquiera podemos encontrar u n hilo conductor comn para
todos los defensores del concepto extensivo en el fundamento causal del
mismo (ms en concreto en el fundamento en la teora de la equivalencia
de las condiciones), pues veremos que algunos autores no parten del
mismo; tambin veremos que tampoco es se el fundamento de todas las
teoras subjetivas, sino slo m s bien de las que, dentro de ellas, defienden
u n concepto extensivo de autor.
Ante la existencia de todos estos matices, me he decidido por
proceder en mi exposicin de la siguiente manera: en una primera seccin
expondr las versiones del concepto extensivo ms importantes que no tienen nada que ver con la teora subjetiva ("Concepto extensivo y teoras objetivas") y har u n a crtica general al concepto extensivo, aplicable tam-

10. Esta identificacin de concepto extensivo y teora subjetiva por un lado, y de

concepto restrictivo y teora objetivo-formal, aunque esto slo hasta un determinado momento histrico, ha sido puesta de manifiesto y criticada en la doctrina alemana por BLOY, Beteligungsform, 1985, 114. Antes SPENDEL, JuS 1974, 744 s., defensor de un concepto extensivo de autor, se quejaba de la identificacin
generalizada del mismo con la teora subjetiva. En Espaa, por poner slo algunos
ejemplos, parecen conectar exclusivamente el concepto extensivo con la teora subjetiva GMEZ BENITEZ, ADP 1984, 104; MIR, PG, 2a, 1985, 310; QUINTERO, PG,
1986, 530; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 473; sin embargo otros
autores han referido ms bien el concepto extensivo a sus versiones objetivas,'las
del Eb. SCHMIDT o MEZGER; as FERRER, Comentarios II, 1947, 40; ANTN, PG,
1949, 433 n. 2; R. MUOZ, Notas II, 3 a , 1957, 293; DEL ROSAL, PG II, 1972, 339;
BACIGALUPO, Principios II, 1985, 138.
256

bien en su mayor parte al que va unido a una teora subjetiva; en una segunda seccin estudiar las teoras subjetivas, partan o no de un concepto
extensivo ("Concepto extensivo y teoras subjetivas"); en esta seccin estudiar y criticar sobre todo la correccin de los criterios diferenciadores
utilizados por las teoras subjetivas, para, en la seccin siguiente, hacer
u n a ltima reflexin sobre todo el concepto extensivo y la razn de ser de
las llamadas "causas de restriccin de la punibilidad", es decir de los preceptos que regulan la induccin y la complicidad desde el punto de vista
del concepto extensivo, lo que me dar pie a un pronunciamiento definitivo sobre el mismo. Por fin, en una cuarta seccin expondr el desarrollo
reciente de la teora jurisprudencial espaola del acuerdo previo y criticar la misma. Al comienzo de esta ltima seccin explicar por qu analizo
en este lugar precisamente tal doctrina del acuerdo previo.
Como he hecho con el concepto unitario, renuncio aqu a la exposicin lineal del origen y desarrollo histrico del concepto extensivo de
autor 1 1 .
Por fin me interesa sealar que, en general, no tratar aqu
aquellos criterios de diferenciacin entre la autora y la participacin que
conducen a u n concepto de autor muy amplio, muy extenso y que por ello
se aproximan en sus consecuencias al concepto extensivo (o al unitario),
pese a partir de supuestos conceptos restrictivos de autor (no todo el que
interviene en el hecho lo es). Cuando, ya dentro del concepto restrictivo y
de las teoras objetivas, me encuentre con alguna de estas concepciones
que conducen a un concepto extenso (no extensivo en sentido estricto) de
autor, lo pondr de manifiesto.

11. Vid. al respecto BLOY, Beteiligungsform, 1985, 115-117, en que seala que por
primera vez en los Principia iuris criminalis, 1789, de MEISTER el joven se realiza
una distincin entre el autor en sentido estricto (determinado por la teora objetivoformal) y el autor en sentido amplio (todo aquel que colabora de cualquier modo a
la realizacin del hecho), pero no tena trascendencia la distincin, sino que ms
bien el concepto de autor en sentido amplio equivaldra hoy a la denominacin genrica (sin mayores consecuencias) de participante o interviniente, es decir, era una
cuestin ms bien terminolgica. Para BLOY el primer concepto extensivo con consecuencias es el unitario de STBEL, que ya conocemos (vid. supra 50 n. 7).
257

SECCIN PRIMERA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORAS OBJETIVAS
1. mbito de la exposicin
Los representantes ms significativos del concepto extensivo de
autor que no han defendido la teora subjetiva para distinguir autor y
cmplice han sido Eb. SCHMIDT 1 , su discpulo LONY 2 , MEZGER3 y, aun1. Frank-Fg. II, 1930, 106-133 (passim); Niederschriften 2, 1958, 95.
2. Tterbegriff, 1934, passim.
3. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3a, 1957, 292 s.); Leitfaden, 1936, 40 s.,
donde considera (apoyndose entre otras cosas en el "sano sentir popular"), frente a
la opinin general que cree ver recogido en el StGB el concepto restrictivo de autor,
que el StGB adopta (y debe seguir adoptando) el concepto extensivo o amplio de
autor (no el que MEZGER llama "ms extensivo o ms amplio", que podemos identificar con el concepto unitario); Grundriss, 3a, 1943, 132, en que se trasluce su simpata por el concepto extensivo, pero resta importancia al hecho de que el StGB recoja uno u otro concepto, pues, aunque recogiera el restrictivo, ste se podra
ampliar segn el "sano sentir popular", con lo que se llegara al mismo resultado (en
especial para la autora mediata) que si se adoptara de entrada el concepto extensivo; LK, 8a, 1957, antes del 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230. Conviene
aqu hacer una advertencia; MEZGER, que defendi claramente un concepto extensivo de autor, sin embargo no mantuvo siempre la misma teora para distinguir
autor y partcipe; he aqu algunos ejemplos de sus vacilaciones: en DStZ 8 (1921),
columna 206, defiende, frente a la teora subjetiva de v. BURI, que critica (op. cit.,
cois. 205 s.), una teora objetivo-material, en concreto la de la causalidad fsica o
psquicamente producida u operada; en Lehrbuch, 2a, 1933, 443 s. (Tratado II, 3a,
1957, 339 s.), en que se pronuncia sobre la distincin entre autor y cmplice, acoge
con absoluta claridad una teora objetiva (Lehrbuch, 444, Tratado II, 340, de dottde
tomo la traduccin; en lo que sigue tambin tomar las citas literales del Tratado):
"es fundamentalmente correcta la teora objetiva formal'' ... "Con ello, encuentra, de
modo necesario, la teora objetiva formal su complemento indispensable en la teora
259

que sin desarrollar demasiado tal concepto, SPENDEIA A continuacin

expondr el concepto extensivo de autor de Eb. SCHMIDT y LONY por
u n a parte y el de MEZGER y SPENDEL por otra 5 . La razn de la divisin es que el fundamento dado a su concepto por los primeros no es
puramente causal, mientras que el de los segundos s parece serlo, lo que
les aproxima al fundamento del que derivan el concepto extensivo los
principales representantes de la teora subjetiva. Tras estas exposiciones,
analizar la crtica al concepto extensivo en general, incluido el defendido por los partidarios de las teoras subjetivas, dejando para la siguiente
seccin el estudio de stas, pero centrado en su valor diferenciador
sobre todo, y relizar, en la tercera seccin, u n a consideracin general
sobre el concepto extensivo, rechazndolo.

objetiva material*, aadiendo: "A estos fundamentos positivos y jurdico-positivos en

favor de la teora objetiva se unen tambin, por lo dems, otros fundamentos decisivos en contra de la teora subjetiva"; en Grundriss, 3 a , 1943, 131, considera que el
tenor literal de los preceptos correspondientes del StGB apunta ms bien en una direccin objetiva, pero que la teora subjetiva parece adaptarse ms al Derecho penal
de la voluntad, del que, como es sabido, MEZGER fue partidario, para terminar apoyando una distincin segn criterios subjetivo-objetivos (vid. tambin op. cit., 133,
140); en Lehrbuch, 3 a , 1949, XI\ adopta expresamente una teora "mixta subjetivaobjetiva" (esta edicin del Lehrbuch no modifica la 2a, si bien est precedida de una
introduccin, parecida a una puesta al da, a la que pertenece la p. cit.); en Moderne
Wege, 1950, 29, seala que, en la discusin entre teora subjetiva y objetiva, lo ms
importante no debe ser ya la distincin entre coautora y complicidad, sino entre autora mediata e induccin, y, en ella, dice seguir una teora subjetiva, si bien con la
matizacin de que el contenido de la voluntad (de autor o de partcipe) del agente ha
de juzgarse de modo objetivo; en LK, 8a, 1957, antes del 47, 4 (242-245), defiende
una teora que considera subjetiva-objetiva, que recuerda ms bien a la teora subjetiva del dolo, con recortes objetivos y cierta tendencia quiz a la teora del dominio
del hecho; en Studienbuch AT, 9a, 1960, 225 s., 231 s., defiende una teora que califica de mixta (226) y que parte de la teora subjetiva del dolo con restricciones objetivas (231). La razn por la que incluyo a MEZGER en esta seccin y no en la siguientes es que, por un lado, no defiende una teora subjetiva pura nunca, sino que
incluso en su obra de mayor difusin defiende una teora puramente objetiva; por
otro lado, al contrario que los principales representantes del concepto extensivo y la
teora subjetiva, MEZGER deja siempre muy claro que la distincin entre autor y
partcipe puede realizarse en el plano objetivo, o lo que es igual, no confunde causalidad con plano objetivo: vid. p. ej. DStZ 8 (1921), col. 205; Lehrbuch, 2a, 1933, 443 s.
{Tratado 11,3a, 1957,339); LK, 8a, 1957, antes del 47,4 (en concreto 244).
4. Jus 1974, sobre todo 753-756.
5. Sobre el concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y MEZGER (y con alguna referencia a LONY), cfr. PEARANDA, Autora, 1989, 729-741.
260

2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT Y LONY

Ante todo hay que sealar que en estos autores (como en muchos partidarios del concepto extensivo) se destaca de manera constante
un esfuerzo para poder explicar convenientemente la autora mediata. La
explicacin de esta figura la vean imposible desde otras teoras objetivas y
posible desde la teora subjetiva, que sin embargo consideraban incompatible con la regulacin positiva del StGB. As, no es de extraar que la primera defensa, con una formulacin sistematizada, del concepto extensivo
de autor alejado de las teoras subjetivas la realice Eb. SCHMIDT en un
trabajo que lleva precisamente por ttulo "La autora mediata"6. Y en la
monografa de su discpulo LONY sobre el concepto extensivo o restrictivo
de autor leemos: "La importancia prctica de estas distintas teoras sobre
la autora (scil. la subjetiva, la objetivo-material, que identificaba con la de
la causalidad fsica o psquicamente producida u operada, y la objetivoformal) resida sin embargo menos en la distincin entre autora y participacin, realizada por ellas a partir de diferentes puntos de vista, que en
sus efectos sobre un problema especial de la autora: la llamada autora
mediata"7 ... "En resumen puede decirse por tanto que la punicin en los
casos de autora mediata no estaba fundamentada desde la perspectiva de
la dogmtica jurdica para los defensores de las teoras objetivas sobre la
autora. Para ellos se planteaba por tanto la singular situacin de que por
una parte no eran capaces de fundamentar el castigo del autor mediato,
pero por otra no podan reconocer el pensamiento de la igualdad valorativa de todas las condiciones, en que se basaba la teora subjetiva de la autora del Reichsgericht, que despeja la problemtica de la autora mediata.
No es nada sorprendente por tanto que desde este lado se hiciera el intento de erigir un concepto de autor que abarcara los casos de la autora mediata: este fue el desarrollo del concepto extensivo de autor por Eb.
Schmidt, que demuestra que la autora mediata es una variedad de la autora, porque autor es todo el que antijurdica y culpablemente ha colocado una condicin para el resultado, excepto cuando se interpongan los
48 o 498"9. Otras apreciaciones iguales aparecen con frecuencia a lo largo
de la obra 10 .

6. Frank-Fg. II, 1930, 106-133.

7. Taterbegriff, 1934, 5.
8. Es decir los que regulaban la induccin y la complicidad en el StGB de la poca.
9. Taterbegriff, 1934, 7. Aunque de las palabras citadas de LONY podra deducirse
un fundamento puramente causal del concepto extensivo, ello no es as (vid. infra
262, 262 n. 13).
10. Vid. Taterbegriff, 17 s., 19, 20, 28 s., 31.

261

El m o d o en que Eb. SCHMIDT y, siguindole, LONY construyeron el concepto de autor que permitira castigar los casos de autora mediata sin necesidad de fundamentarlos en teoras subjetivas, parta de u n
mtodo o "modo de contemplacin normativo" 1 1 , "teleolgico", "orientado
a puntos de vista de finalidad", "material" 12 , frente al naturalstico causal o
puramente formal. Siguiendo ese mtodo se descubrira que "el Derecho
penal sirve a la proteccin de bienes jurdicos mediante la calificacin
como aborrecibles (Perhorreszierung) de modos de comportamiento socialmente dainos. El legislador dice en los tipos de los preceptos penales qu
acciones humanas son tan daosas como para hacer intervenir frente a
ellas las consecuencias penales del injusto, con el fin de reprimirlas" 1 3 .
Y, por fin, partiendo de esas premisas, se extraen para el concepto
de autor las siguientes consecuencias: "Si el Derecho positivo no se pronunciara en absoluto sobre el problema 'autora y participacin' ... todo el que
produce u n a realizacin del tipo y con ello (hablando materialmente) una
lesin del bien jurdico antijurdica y culpablemente debera ser visto como
autor del delito de que se trate" 1 4 ... "Naturalmente deberan caer dentro de
este concepto de 'autor' tambin el del 'inductor' y el 'cmplice' del Derecho
hoy vigente (StGB, 48, 49). A consecuencia de ello el concepto 'general'
de autor obtenido en 1. (o sea en la anterior cita), si ha de convertirse en el
del Derecho positivo, debe armonizarse con los preceptos sobre participacin del StGB del Reich. Ms no se puede exigir. Dado que la Ley no determina el concepto de autor, estar libre de objeciones de Derecho positivo
todo concepto de autor que sea compatible con los 47, 48, 49 1 5 " 1 6 . En resumidas cuentas, "autor en el sentido de nuestro Derecho vigente es por
tanto todo el que mediante su propio actuar realiza u n tipo o hace que otro,
que no acta dolosamente, realice u n tipo" 17 . Posteriormente 1 8 indagar

11. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, p. ej. 113, y passim.

12. LONY, Taterbegriff, 1934, textualmente 17, pero exponiendo todo el problema en
15-30, mezclado con otras cuestiones.
13. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 117; en igual sentido, LONY, Taterbegriff,
1934, p. ej. 15.
14. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 117. Con esta cita se pone de manifiesto el
punto de partida comn con el ms clsico concepto unitario de autor.
15. Referidos respectivamente a la coautora, la induccin y la complicidad.
16. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 118.
17. Eb. SCHMIDT. Frank-Fg. II, 1930, 120. La definicin quiere decir que es autor
todo el que de algn modo antijurdico y culpable produzca la lesin de intereses, el'
dao al bien jurdico, descrita en el tipo, mientras no sea inductor o cmplice. En
este sentido, tambin claramente LONY, Taterbegriff, 1934, p. ej. 18.
18.Vid.infra274s.
262

algo ms en el curioso concepto de realizacin del tipo como lesin de los

intereses en l contenidos o, lo que es lo mismo, lesin o puesta en peligro
del bien jurdico en l protegido.
Segn LONY las principales repercusiones prcticas de este concepto y lo que marca sus diferencias con el concepto restrictivo de autor
son, por u n lado, la simplicidad con que desde el mismo se explica la autora mediata 1 9 , tema en el que no voy a insistir, y la posibilidad de entender
que toda instigacin o colaboracin imprudente en la realizacin dolosa
de u n tipo son autora imprudente en el concepto extensivo, dado que el
StGB (tanto entonces como ahora) exige dolo en el inductor y el cmplice 2 0 ; de este segundo aspecto no me voy a ocupar, como ya he sealado
anteriormente 2 *.
Cmo se justifica la excepcin que el Derecho positivo hace a la
autora mediante la inclusin de preceptos sobre induccin y complicidad? Para Eb. SCHMIDT la distincin legal entre autora e induccin no
tiene realmente sentido alguno: "La distincin tambin necesaria desde el
punto de vista del Derecho positivo entre autora e induccin es totalmente doctrinaria, ya que no conduce a una diferencia de las consecuencias jurdicopenales del injusto 2 2 . Pero esta distincin debe ser tambin llevada a
cabo, en vista del claro mandato de la Ley en el 48 StGB, lo que naturalmente conduce a ampliar artificialmente el mbito de la participacin a
costa de la autora" 2 3 . Respecto a la complicidad, sin embargo, Eb.

19. Vid. supra 261. Ello no quiere decir sin embargo que todos los partidarios del
concepto extensivo, ni siquiera los que rechazan las teoras subjetivas, estn de
acuerdo en el alcance y la resolucin de todos los problemas que plantea la autora
mediata. Sera muy largo detenerme a explicar diferencias, en un trabajo en el que
no voy a tratar apenas esa forma de autora. Sin embargo, como muestra, pueden
verse algunas diferencias entre la concepcin de Eb. SCHMIDT y LONY, por un
lado, y MEZGER por otro, en la exposicin que el propio LONY realiza, a raz de
una controversia entre HEGLER Y MEZGER, en Taterbegff, 1934, 2, 7-12.
20. Vid. LONY, Taterbegff, 1934, 2, 7-12.
21. Vid. supra 45 s.
22. Al igual que actualmente, la induccin era castigada con la pena del autor en el
antiguo 48 StGB.
23. Frank-Fg. II, 1930, 118. Esta apreciacin de que slo la diferencia de pena puede
justificar materialmente la exclusin de ciertas formas de intervencin del mbito
de la autora es lo que le lleva a simpatizar en Niederschften 2, 1958, 94 s., con n
concepto unitario de autor del que, slo a efectos de medicin de la pena, excluye'la
complicidad. Todas estas apreciaciones nos indican que aparentemente para Eb.
SCHMIDT la diferencia entre autora y participacin es slo una cuestin de determinacin de la pena, lo que la situara muy cerca del concepto unitario, pues, como
263

SCHMIDT s encuentra u n fundamento material para desgajarla de la autora e imponer al cmplice 2 4 u n a pena menor que la del autor. Tal fundamento lo encuentra Eb. SCHMIDT en la "menor peligrosidad que se da objetivamente en el comportamiento del cmplice frente al bien jurdico
lesionado" 25 . Por su parte, en la obra de LONY n o he encontrado u n a justificacin de la diferenciacin entre autora e induccin (probablemente
porque l mismo, siguiendo a su maestro, n o la considera justificada).
Respecto al cmplice, de u n prrafo del libro podemos deducir que la no
realizacin p o r el mismo de acciones ejecutivas, a diferencia del coautor,
demuestra u n a menor intensidad de la contribucin al hecho 2 6 .
Por fin, en cuanto a la teora seguida por estos autores fundamentalmente para la distincin entre coautora y complicidad, su postura
en favor de u n a teora objetiva (en concreto la objetivo-formal) ha sido
bien resumida por LONY 27 : "La contraposicin entre teora objetiva y subjetiva de la participacin afecta a la distincin entre coautora y complicidad, slo entra en juego en la situacin presupuesta por los 47 y 49

sabemos, opino que la igualdad en el marco penal no tiene por qu ser un rasgo inherente al mismo.
24. En el StGB de la poca, de modo facultativo, hoy obligatoriamente.
25. Frank-Fg. II, 1930, 118 (el subrayado es mo). Aunque no alude concretamente a
la peligrosidad, pide que se establezca una rebaja obligatoria de pena para el cmplice en Niederschiften 2, 1958, 95. Con razn ha sealado BLOY, Beteiligungsfonn,
1985, 119 n. 23, que esta distincin segn la peligrosidad "sobrepasa tambin ya el
concepto de injusto puramente orientado al resultado. La peligrosidad de una accin se determina segn la configuracin de la ejecucin (aqu no en sentido tcnico, que sera en alemn Ausfhrung, sino en el sentido de realizacin, forma de producirse, etc.: Vollzug) de la accin". Conviene aclarar que, cuando BLOY,
refirindose a la concepcin de Eb. SCHMIDT, habla de "concepto de injusto orientado al resultado" no lo confunde con el causal, del que hemos visto supra 262 se
aleja Eb. SCHMIDT (vid. tambin Niederschriften 2, 1958, 94-95), sino que lo considera tal porque se fija nicamente en la lesin de intereses, de bienes jurdicos y no
tanto en el modo de produccin de tal lesin.
26. Digo que deduzco yo esa argumentacin, pues la que textualmente hace LONY
es ms bien al revs: dado que la Ley considera cmplice al que no realiza acciones
ejecutivas y castiga menos al cmplice que al coautor, que s las realiza, el carcter
de ejecutiva o no de una accin s es una cierta medida de valor. Textualmente afirma LONY, Tterbegriff, 1934, 19: "Es correcto que la exigencia de una accin ejecutiva como una cierta intensidad de la contribucin al hecho es un punto de vista valorativo. El mismo es prescrito por la Ley para la distincin entre los actos i
preparatorios impunes y la tentativa punible, y para la decisin entre coautora y
complicidad".
27. Tterbegriff, 1934, 12 s.
264

StGB 2 8 . E n sta se plantea tambin para los defensores de la teora extensiva de la autora el problema de si la diferenciacin ha de llevarse a cabo
con ayuda de u n criterio objetivo o u n o subjetivo. Sin merma de su premisa fundamental, que niega en general la exigencia de u n a accin ejecutiva
para la existencia de la autora, (scil. el concepto extensivo) tiene que afirm a r la realizacin de una accin ejecutiva como criterio diferenciador en
este caso, en el que la Ley aplica este criterio como caracterstica diferenciadora; puede (scil. el concepto extensivo) tambin hacerlo, ya que su premisa fundamental no se refiere para nada a que no sea posible u n a diferenciacin objetiva de las concretas condiciones que contribuyen a u n
resultado. Por eso continan tambin Eberh. Schmidt y Mezger 29 , que defienden ambos el concepto extensivo de autor, adscritos con razn a la teora objetiva de la participacin. Quien en efecto considere imposible una
diferenciacin segn el criterio 'ejecutar', o sea los defensores de la teora
subjetiva de la partipacin, tiene necesariamente que llegar a la teora extensiva de la autora. El partidario de la teora subjetiva de la participacin no puede por tanto ser defensor de u n a teora restrictiva de la autora, el defensor de la teora objetiva de la participacin puede sin embargo
muy bien ser defensor de la teora extensiva de la autora" 3 0 .
Como de las teoras objetivas voy a ocuparme en el prximo captulo, no realizar ahora ningn pronunciamiento sobre su correccin.
Para terminar con este punto quiero sealar, sabiendo que de ello exclusi-

28. El primero, referido a la coautora, rezaba: "Cuando varios ejecutan conjuntamente una accin punible, se castigar a cada uno como autor". El segundo se refera a la complicidad.
29. Sobre las vacilaciones de MEZGER acerca de la teora diferenciadora correcta,
vid. supra 259 s. n. 3.
30. En el mismo o similar sentido de afirmar que la teora subjetiva lleva a un concepto extensivo, mientras que las teoras objetivas son compatibles tanto con el concepto extensivo como con el restrictivo, vid. BHR, Tterschaftsbegff, 1933, 14,
aunque posteriormente (61-66) niega la posibilidad de distinguir entre autora y participacin, en el concepto extensivo, con el criterio objetivo de la realizacin de una
accin ejecutiva (vid. infra 284 ss.), con lo que contradice su anterior opinin (al
menos en lo que respecta a la teora objetivo-formal); F.-Chr. SCHROEDER, Tater,
1965, 37; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 116. Sobre los diferentes mbitos en que
juegan el concepto de autor por una parte y las teoras diferenciadoras por otra, vid.
tambin, p. ej., LONY, Taterbegriff, 1934, 1 s., 19. En esta ltima pgina afirma que
"el punto de vista valorativo fundamental para la teora material de la autora reside
fuera de la Ley y conduce precisamente a la negacin de la validez general del punto
de vista valorativo de la accin ejecutiva presupuesto por la Ley para determinadas
circunstancias" (distincin entre coautora y complicidad), justo al revs de como
opera el modo de contemplacin formal, que conduce al concepto restrictivo.
265

vamente no se puede deducir la incorreccin del concepto que analizamos, que en los autores que nos ocupan se ve claramente u n a vinculacin
del concepto de autor con concepciones del Derecho penal algo diferentes
al puro Derecho penal del hecho, como lo demuestran las alusiones a la
peligrosidad, la daosidad social e incluso el Derecho penal de autor, si
bien es cierto que nunca se prescinde del hecho 3 1 .
3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL
Ante todo, advierto que en este caso, al contrario de lo que ocurra con la concepcin de LONY respecto de la de Eb. SCHMIDT, el concepto extensivo de SPENDEL no es u n desarrollo del de MEZGER. La
razn de agrupar a estos autores es que ambos parecen dar a la causalidad
u n a importancia fundamentadora de su concepto mucho mayor que la
que le dan Eb. SCHMIDT y LONY.
Tambin MEZGER reconoce que el motivo fundamental para
preferir u n concepto extensivo de autor es la imposibilidad de fundamentar la autora mediata desde u n concepto restrictivo y la evidencia (sin necesidad de mayores fundamentaciones) de esa figura desde u n concepto
extensivo 32 .
31. En Eb. SCHMIDT ya conocemos su referencia a la peligrosidad para justificar la
diferencia de pena entre autora y complicidad (vid. supra 264). De su consideracin
acerca de lo que es socialmente valioso y lo que no, nos da idea la siguiente cita
(Frank-Fg. II, 1930, 125 n. 1) en apoyo de su opinin de que la induccin al suicidio
es siempre autora mediata de homicidio, sea la vctima un inimputable o una persona que acta culpablemente (el subrayado es mo): "En todo caso me parece injusto
que se castigue al que determina al suicidio al enfermo mental, o sea al carente de
valor social, mientras que tenga que dejarse impune al que incita a la misma accin
al mentalmente sano, o sea al socialmente valioso". En LONY, Tterbegriff, 1934, 18,
en referencia al concepto extensivo, antes de realizar la "resta" de la induccin y la
complicidad impuesta por la ley (el subrayado es mo): "En este concepto de autor,
desarrollado exclusivamente a la vista de los tipos de la parte especial, de un puro Derecho penal de autor, cabran tambin el inductor y el cmplice". Sin embargo creo
que tiene razn ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 577 s., al afirmar que el concepto extensivo no est necesariamente unido al Derecho penal de la voluntad ni al nacionalsocialismo (vid. esta cuestin para el concepto unitario supra 74 ss., 88 ss.).
32. Vid. MEZGER, Lehrbuch, 2a, 1933, 425 (Tratado II, 3a, 1957, 310); Grundriss, 3a,
1943, 132 (aunque considera que tambin se podra castigar la autora mediata,
aunque el StGB recogiera un concepto restrictivo de autor, pues ste se podra ampliar mediante el "sano sentir popular"), 134 (en que ya claramente considera que la,
autora mediata slo se explica bien desde el concepto extensivo de autor); LK, 8a,
1957, antes del 47, 4 (242). Tambin SPENDEL, Jus 1974, 754, considera que slo
desde un concepto extensivo se puede explicar la autora mediata. Segn l esto es
opinin general (op. cit., 754 n. 56), lo que no me parece verdad: lo que en Alemania
266

Para MEZGER "el punto de arranque cientfico de toda teora jurdico-penal de la participacin es la teora de la causalidad. Si hubiera sido
mejor observada esta sencilla verdad, no hubiera llegado a ser esta zona
del Derecho punitivo el palenque de las ms infructuosas controversias,
como de hecho ha sucedido en tantas ocasiones" 33 . La causalidad tendra
una funcin negativa, servira para excluir de lo punible toda aquella contribucin que no haya sido causal, y otra positiva (la que ahora nos interesa), que es la de proporcionar "el punto de arranque seguro para la determinacin del concepto de autor" 3 4 .
As define al autor como "el que ha causado mediante su accin el
tipo legal, en tanto su actividad no aparezca como instigacin o auxilio. En
el autor encuentran aplicacin inmediata los diversos preceptos penales" 35 .
La fundamentacin de la autora en la causalidad lleva a MEZGER al concepto extensivo de autor y a considerar que los preceptos del
StGB sobre induccin y complicidad son causas de restriccin de la
pena 3 6 . Aunque MEZGER parece completar su fundamentacin con la
alusin a la antijuridicidad objetiva, se puede comprobar claramente que
confunde realizacin del tipo y causacin del resultado 3 7 .
Cmo justifica o explica MEZGER que la Ley establezca excepciones al concepto de autor, mediante los preceptos sobre induccin y

es opinin general es que desde la teora objetivo-formal no se puede explicar la autora mediata, pero los partidarios de otras teoras que sin duda explican perfectamente esa figura (en concreto la teora del dominio del hecho) parten de un concepto restrictivo (ms o menos consecuente) de autor.
33. Lehrbuch, 2a, 1933, 411 {Tratado II, 3a, 1957, 286); en igual sentido, DStZ 8
(1921), col. 205; LK, 8a, 1957, antes del 47, 1 (40 s.); Studienbuch AT, 9a, 1960, 223.
34. Lehrbuch, 2a, 1933, 411 {Tratado II, 3a, 1957, 286). Vid. tambin Grundriss, 3a,
1943, 129.
35. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 {Tratado II, 3a, 1957, 292); de todos modos, las definiciones que MEZGER da de la autora varan segn la teora diferenciadora de la participacin que sigue en cada momento; cfr. p. ej. LK, 8a, 1957, antes del 47, 5 (245),
y Studienbuch AT, 9a, 1960, 229.
36. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3 a , 1957, 292 s.); Grundriss, 3a, 1943, 132
s.; LK, 8a, 1957, antes del 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230.
37. Lehrbuch, 2a, 1933, 415 s. {Tratado II, 3a, 1957, 292 s.): 'La relacin causal de la
accin con el resultado muestra aqu (scil. en el concepto de autor) su funcin positiva: fundamenta la autora del agente en tanto no existan razones de Derecho positivo que la excluyan. Esta comprobacin tiene su raz en el pensamiento jurdico de

267

complicidad?. Lo hace del siguiente modo: "La posibilidad de una teora de

la participacin jurdico-penal, esto es, la posibilidad de distinguir diversas
formas valorativas de participacin en el delito, no obstante el igual valor
causal de las distintas condiciones del resultado, descansa en el hecho de
que equivalencia causal no supone al mismo tiempo igualdad valorativa
jurdica. Tambin cuando el pensamiento causal obliga a situar todo en un
mismo plano, el pensamiento emocional valorativo puede establecer diferencias. Pero precisamente porque ahora, en esta diferencia, se trata de
una pura valoracin jurdica, la diferencia ha de establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurdico-positivos. De ello tambin resulta que,
en lo que concierne a la distincin de las diversas formas jurdico-penales
de participacin en el delito, no se deduce nada de la 'naturaleza misma
de la cosa', ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el concepto de la participacin es ms bien, 'en absoluto', u n producto de la ley, como ha destacado certeramente M. E. MAYER"38.
Por otro lado MEZGER restringe u n tanto la extensin de la
causalidad exigiendo, para que sta sea causalidad tpica, que se trate de

la antijuridicidad objetiva. Pues el sentido de la antijuridicidad objetiva tpica es que

la realizacin del tipo, y por tanto la causacin del resultado, se halla objetivamente
prohibida. El que de modo culpable infringe esta prohibicin cae fundamentalmente (como autor del injusto) bajo la pena sancionada por la ley".
38. Lehrbuch, 2a, 1933, 414 (Tratado II, 3a, 1957, 289 s.), y, en igual sentido, 443 s.
(Tratado II, 339); muy similar, enfrentndose a la idea de v. BURI de que la igualdad causal impide establecer diferencias objetivas, en DStZ 8 (1921), cois. 205 s.;
algo diferente en LK, 8a, 1957, antes del 47, 2 (241 s.), en que considera las formas
concretas de participacin "fenmenos reales de la vida", citando a WELZEL, aunque inmediatamente aade "o sea figuras histricas y con ello de Derecho positivo".
Sigue dando una de cal y otra de arena: "Pero este fundamento de Derecho positivo
no puede a su vez entenderse en el sentido de un mero positivismo legal, sino que
ha de comprenderse y cimentarse en el sentido del Derecho viviente de las concepciones del pueblo". Sobre quienes criticaban el concepto unitario desde la consideracin de que las diferencias entre las formas de participacin estn en la "naturaleza de las cosas", vid. supra 78 ss., 120 ss. Una crtica a la idea de MEZGER de que
desde el plano no causal se pueden establecer slo diferencias valorativas en nuestro pensamiento valorativo-emocional, con razn GIMBERNAT, Autor, 1966, 45,
que seala que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que descubrir es a cules de ellas da relevancia el legislador. De la correcta afirmacin de
GIMBERNAT no creo que haya que deducir que el legislador est obligado a reconocer las diferencias objetivas entre las formas de participacin o entre autora y
participacin, sino que stas existen y el legislador puede basarse en ellas, igual que
existen, en mi opinin, diferencias objetivas p. ej. entre la autora inmediata y la
mediata y el legislador podra tenerlas en cuenta de algn modo, aunque obviamente no est obligado a ello y puede tratar a ambas de idntica forma.
268

causacin adecuada 3 9 . Esta restriccin ya la diferenciara de las fundamentaciones del concepto extensivo basadas en la pura igualdad causal de
las contribuciones de los intervinientes. Naturalmente MEZGER entiende
que la relacin de causalidad adecuada es u n requisito para que responda
penalmente cualquier interviniente en el hecho.
Por otro lado, MEZGER, considera que en determinados grupos
de delitos no se da u n concepto extensivo de autor, sino u n o restrictivo: seran fundamentalmente los delitos especiales, en los que el no cualificado
no podr ser nunca autor, y los de propia mano, en que tampoco podr ser
autor el que no ejecute inmediata y fsico-corporalmente la accin tpica.
En estos delitos, los preceptos sobre induccin y complicidad seran causas de extensin de la pena, pues permiten castigar en ciertos casos a los
no cualificados y a los que no actan de propia mano 4 0 . Estas excepciones
al concepto extensivo y otras que MEZGER introduce por va interpretativa 4 1 hacen que las diferencias con u n concepto restrictivo 42 no sean tan
grandes como en principio pudieran parecer. El propio MEZGER es consciente de ello y afirma, citando a KOHLRAUSCH, que en "la contraposicin entre el concepto amplio (extensivo) y estrecho (restrictivo) de autor
no se trata de u n 'el uno - o el otro', sino de u n 'ms o menos"' 4 3 .

39. Lehrbuch, 2a, 1933, 416 {Tratado II, 3 a , 1957, 295). He aqu un claro precedente
de la exigencia de imputacin objetiva del resultado para que pueda hablarse de intervencin en un delito. Como sabemos, los modernos defensores del concepto unitario tambin exigen que el resultado sea objetivamente imputable al interviniente
para que ste pueda ser castigado como autor (vid. supra, p. ej., 69). De igual modo,
me parece que la relacin de imputacin objetiva es exigible en un concepto restrictivo para autores y partcipes, es decir, que sta no puede ser el criterio diferenciador de la autora y la participacin (vid. infra 494 ss.). Como afirmo a continuacin,
tambin MEZGER exige causalidad adecuada tanto en autores como en partcipes.
40. Lehrbuch, 2a, 1933, 416 {Tratado II, 3a, 1957, 293-295), entre otras pp.; LK, 8a,
1957, antes del 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9a, 1960, 230, donde aade alguna
otra excepcin al concepto extensivo.
41. Vid. p. ej. en Lehrbuch, 2a, 1933, 416 s. {Tratado II, 3a, 1957, 295 s.), el argumento que utiliza para deslindar participacin impune (en Alemania) en el suicidio y
autora del homicidio (especialmente del que se practica a peticin de la vctima,
que se contempla especficamente en la legislacin alemana en el 216 StGB), argumento que no es idntico al utilizado por m de entender el suicidio como hecho dominado por la vctima (vid. supra 181 n. 460, 238 ss., 238 ss. nn. 80 s.), pero tiene
ciertas similitudes con l.
42. Sobre todo con ciertas versiones del concepto restrictivo que, mediante cons-,
micciones de dudosa compatibilidad con el principio de legalidad, sustentan un
concepto de autor bastante amplio.
43. LK, 8a, 1957, antes del 47, 3 (242).
269

Por fin, en cuanto a la teora seguida por MEZGER para distinguir autora y participacin, en especial coautora y complicidad, ya sabemos que su postura ha sido vacilante, si bien est claro que nunca renunci a los elementos objetivos en la diferenciacin y, en algunas obras,
sigui criterios netamente objetivos 44 .
Por lo que se refiere a SPENDEL, hay que decir que ste nunca
ha fundamentado ni desarrollado el concepto extensivo de autor de u n a
forma tan completa como los autores que hasta ahora hemos estudiado.
Este autor rechaza de lege lata el concepto unitario de autor y justifica tal
rechazo en razones que coinciden con algunas de las estudiadas en el captulo anterior 4 5 y considera como puntos de partida fundamentales para la
teora de la autora el "concepto extensivo de autor" y el "concepto de condicin como concepto jurdicopenal de causa", partiendo de la teora de la
equivalencia de las condiciones 4 6 , por todo lo cual los preceptos sobre participacin en sentido estricto seran causas de restriccin de la pena 4 7 .
La razn fundamental, adems de la fundamentacin causal, de
la aceptacin de u n concepto extensivo por SPENDEL parece ser el hecho
de que "todos los intentos de descubrir u n a diferencia de principio entre la
ejecucin (personal) de u n hecho propio y el hacer-ejecutar u n hecho
ajeno o p. ej. entre u n 'matar' (doloso) y una 'causacin de la muerte' (imprudente), como quiere en el primer caso la teora objetivo-formal de la
participacin, y en el segungo la teora finalista de la accin, estn condenados al fracaso. Porque conducen a delimitaciones arbitrarias o a referencias inseguras al uso del lenguaje, a u n a mezcolanza equivocada de factores objetivos y subjetivos o a oscurecimientos innecesarios de las
verdaderas relaciones" 48 . A continuacin pone de manifiesto lo errneo de
considerar que u n concepto extensivo de autor (fundamentado en la igual-

44. Vid. supra 259 s. n. 3.

45. Jus 1974,753.
46. Jus 1974, 754. De todas formas SPENDEL matiza de un modo interesante la teora de la equivalencia de las condiciones. Vid., entre otros trabajos del autor, DreherFs., 1977, 167-187, en que se ocupa del problema de la causalidad de la complicidad.
47. Jus 1974, 753, aunque en n. 50 de esa misma pgina observa que "la expresin
es imprecisa e induce a confusin por distintos motivos" y que no sirve para la induccin, pues la misma est sometida a idntico marco penal que la autora y, en el
caso concreto, puede tener incluso un castigo mayor. En la misma pgina seala'
que tambin en un concepto extensivo existen "causas de exclusin de la pena",
como la "participacin necesaria".
48./MS 1974,

754.

270

dad causal de todas las condiciones) conduce necesariamente a una teora

subjetiva de la participacin y, viceversa, que u n a teora objetiva de la participacin casa slo con u n concepto restrictivo de autor. Este error se
produce porque no se observa, por un lado, que la igualdad causal no implica igualdad en la valoracin jurdica y, por otro, que la determinacin
objetiva de la autora no es algo absoluto, sino relativo y que una accin u
omisin puede aparecer como autora o como participacin segn las circunstancias del hecho o la importancia de otras contribuciones al
mismo 4 9 . Con todo ello critica la teora subjetiva y acepta la posibilidad de
u n a delimitacin objetiva entre autora y participacin, que no est muy
claro cul es, pero parece objetivo-material en el sentido de que se valorar el carcter de autor o partcipe de u n sujeto segn las circunstancias del
hecho y el peso de las contribuciones de los dems intervinientes, como
acabamos de ver 50 .
4. La crtica al concepto extensivo de a u t o r
a) Remisin
Muchas de las crticas que se han realizado al concepto extensivo de autor intentan demostrar que, ms que una simplificacin de los
problemas y cobertura de las lagunas de punicin que se derivan del concepto restrictivo, lo que se producen son extensiones o restricciones injustificadas de la punicin, nuevos problemas, especialmente en los campos
del castigo de las formas de intervencin intentada, los delitos especiales,
de pura actividad, de propia mano, con elementos subjetivos, de la llamada complicidad no causal, la intervencin en el suicidio, etc. 5 1 . Las crticas
son muy similares, si no idnticas, a las que se realizan al concepto unitario de autor. Como a ellas me he referido en el captulo anterior, normalmente para demostrar que o no son demoledoras o, en lo que tienen de correcto, son superables 5 2 , me remito a lo all dicho al respecto. Ello no

49. Jus 1974, 755.

50. Adems de en el artculo al que nos estamos refiriendo continuamente, puede
verse el rechazo de SPENDEL a la teora subjetiva en Jus 1969, 314-318.
51. Vid., por muchos, ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 42-45; BHR, Taterbegriff, 1933,
61-66; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 548; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 29, y LK, 10a,
1978, antes del 25, 10 (7); MAURACH/GSSEL, AT II, 6a, 1984, 197 s. Tambin
sobre la mejor conformidad del concepto restrictivo con el uso del lenguaje y las
concepciones populares vid., p. ej., ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 578 s.
>
52. Precisamente en alguno de esos puntos se considera que el concepto extensivo
es una superacin o correccin del unitario. Vid. en este sentido SPENDEL, JuS
1974, 753.
271

significa desconocer, como parece ocurrir con algunos crticos del concepto extensivo (tambin con algunos del unitario), que las soluciones que los
partidarios de tal concepto dan a los problemas que se plantean en los mbitos sealados no son unvocas 5 3 , y que a veces la restriccin a la punibilidad que, desde el punto de vista del concepto extensivo, suponen los preceptos sobre induccin y complicidad puede hacer variar las soluciones
que a los problemas daba el concepto unitario. De todas formas, las construcciones bsicas son similares en ambos sistemas y, lo que aqu importa
ms, las crticas son prcticamente idnticas hacia ambos 5 4 , lo que justifica la remisin que he realizado.
Por otro lado, tampoco tratar aqu de las consecuencias, y las
posibles crticas a las mismas, del concepto extensivo para el tema de la
intervencin imprudente y en hechos imprudentes.
b) Crticas al

fundamento

b\) Al fundamento puramente causal

De nuevo en este punto me es posible remitirme a lo dicho al
tratar del concepto unitario de autor 5 5 . Lo criticable no es slo que se
parta de la teora de la equivalencia de las condiciones y se afirme con ello
la imposibilidad de distinguir en el plano objetivo entre autores y partcipes, como ocurre a menudo en los defensores de las teoras subjetivas,
pues, como hemos visto, esto no es u n a caracterstica general del concepto
extensivo, ni siquiera en las versiones m s causalistas, como las de MEZGER y SPENDEL. Estos autores reconocen correctamente que la igual relevancia causal de los intervinientes 5 6 no significa en absoluto igualdad
desde el punto de vista valorativo, desde el que se pueden hacer distincio-

53. Cfr., p. ej., la opinin que en algunos de esos campos tienen tres conocidos partidarios del concepto extensivo: Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 126-133, y Mederschriften 2, 1958, 95; MEZGER, Lehrbuch, 2a, 1933, 416-421 (Tratado II, 3 a , 1957,
295-302), LK, 8a, 1957, antes del 47, 3 (242) y Studienbuch AT, 9a, 1960, 230; GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843 s., este ltimo desde una teora subjetiva.
54. Por poner slo dos ejemplos, basndose en que el concepto unitario y el extensivo parten de un mismo fundamento, consideran que el segundo adolece de los mismos defectos que el primero y puede por tanto ser sometido a las mismas crticas
ROXIN, LK, 10a, 1978, antes del 25, 11 (7 s.); y JAKOBS, AT, 1983, 495.
55. Vid. supra 67 ss..
56. Aunque sea restringida a la igual relevancia causal de los que interponen una
condicin adecuada para producir el resultado, como es el caso de MEZGER (vid.
supra 268 s.).
272

nes 57 . Pues bien, si ello es as, la contradicin de los autores que extraen el
concepto extensivo de puntos de vista causales consiste precisamente en
dar un valor absoluto para extraer el concepto primario de autor a algo, la
causalidad, a lo que se niega todo componente y trascendencia valorativos.
La causalidad (matizada con la imputacin objetiva) podr ser un requisito previo para que se castiguen penalmente las conductas humanas, pero
no se debe confundir con la realizacin del tipo, ni siquiera de su parte objetiva. Confundir accin causal, entendida como accin susceptible de enjuiciamiento jurdico-penal, con accin de autora es algo que no est justificado. Por qu, si como afirma MEZGER58 la ley tiene un margen muy
amplio de valoracin para decidir quin no es autor, va a tener que partir
esa misma ley, precisamente en la determinacin del concepto de autor,
de algo tan puramente fctico como es la causalidad, despreciando todo
punto de vista valorativo del sentido y significado de las conductas?.
En resumidas cuentas, todo concepto de autor o teora diferenciadora que parta de la causalidad (se entienda sta como se entienda)
tiene un fundamento incorrecto59, lo que no quiere necesariamente decir
que el concepto o la teora en s sean incorrectos60.
Con un argumento prximo al razonamiento que en este punto
he hecho, seala ROXIN61, criticando el concepto extensivo, que, si el Derecho positivo establece una diferenciacin entre autores y partcipes, parece incorrecto buscar el sentido de esa distincin y con ello lo caracterstico del concepto de autor precisamente en aquello que caracteriza en
igual medida a todo interviniente, es decir, la causalidad. Por lo mismo,
una vez que afirman su concepto de autor, despus, los defensores del
concepto extensivo, para adecuarlo a la ley, acuden a teoras objetivas o
subjetivas que fundamentan independientemente del concepto de autor en
s, pues desde ste no resulta fcil explicar las "restricciones" legales. En
este sentido, opino que el concepto unitario de autor, propuesto casi siempre de lege ferenda o sobre la base de legislaciones que con bastante claridad realizan una interpretacin extensiva de los tipos de la parte especial,
es bastante ms coherente y menos problemtico. Intentar en la tercera
seccin de este captulo descubrir cul puede ser el sentido de las llama57. Se basen stas en apreciaciones sobre peligrosidad o se piense que las mismas
estn reservadas al legislador, como sabemos es el caso de MEZGER. Al margen de
esto, ya he sealado que las diferencias objetivas existen en la realidad, aunque no
slo entre autores y partcipes y lo que hay que descubrir es a qu diferencias da un
valor diferenciador de la autora y la participacin la ley (vid. supra 78 ss.).

58. Vid. supra 268.

59. Vid. por varios ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 4-7.
60. Vid. supra 70 s., 73 s.
61. Taterschaft, 4a, 1984, 28 s.
273

das "causas de restriccin de la punibilidad", es decir de los preceptos

sobre induccin y complicidad en un concepto extensivo de autor. All veremos que una posibilidad es identificar el concepto extensivo con un concepto unitario funcional de autor con diferencias en alguno de los marcos
penales, es decir con un concepto unitario que he considerado posible y
seguramente el mejor de los posibles. Pues bien, con eso y todo, veremos
que no resulta fcil la compatibilizacin del mismo con regulaciones
como la del StGB. Este me parece el gran problema del concepto extensivo
de autor: el que en definitiva se intenta compatibilizar un concepto unitario de autora con una regulacin que con bastante claridad parte de otros
principios.
b2) Al fundamento en la lesin de intereses o bienes jurdicos
Antes de entrar en las crticas ms comunes a tal fundamento,
debo sealar que la objecin de ROXIN ltimamente expuesta es perfectamente aplicable tambin al concepto extensivo que parte de este otro fundamento. Efectivamente, si la ley diferencia autor, inductor y cmplice,
parece que es incorrecto buscar el sentido de esa diferenciacin y con ello
el contenido del concepto de autor precisamente en algo que es comn a
las tres formas de intervencin: la lesin (o puesta en peligro) de los intereses o bienes jurdicamente protegidos en los tipos de la parte especial.
Ello demuestra que el fundamento del concepto de autor en Eb.
SCHMIDT no est tan lejos como parece del fundamento causal que l con
tanto nfasis rechaza 62 . Ciertamente, con su mtodo teleolgico, Eb.
SCHMIDT dio un sentido material a su concepto de autor mayor que el
ofrecido por la contemplacin puramente causal, aunque con un resultado
prcticamente idntico: es autor todo el que causa el resultado; lo que
aade Eb. SCHMIDT es la explicacin material de por qu es autor: porque, al causar el resultado, causa la lesin (o puesta en peligro) del bien jurdico protegido en el tipo. Pero hay que resaltar (y aqu est el error de la
construccin de este autor) que no se refiere a la realizacin de la lesin
del inters o el bien jurdicamente protegido, sino a la causacin (promocin) de tal lesin. Con ello enlazamos con las crticas ms comunes.
La crtica al fundamento de Eb. SCHMIDT se condensa en una
frase muy conocida de BRUNS63, que afirmaba: "Los tipos indican lesiones
tipificadas de intereses y no slo las lesiones de intereses tipificados".
BRUNS contina sealando que, si el contenido de los tipos fuera slo la

62. Vid. p. ej. Frank-Fg. II, 1930, 115 s.

63. Kritik, 1932, 53.
274

lesin del inters tipificado, lo lgico sera que los tipos se distinguieran
unos de otros segn la cuanta del valor del bien jurdico en cuestin y no
segn la clase y el modo de la agresin a ese bien. No seran necesarios los
tipos del robo, hurto, estafa, etc., sino que bastara con un tipo que dijera:
"El que cause una disminucin patrimonial superior a 1000 marcos a otro
ser castigado con pena de prisin". Pero con ello se estara desconociendo la funcin garantista negativa del tipo: "La tipificacin especial de la
clase de acontecer causal existe fundamentalmente en inters del delincuente. Sirve a la funcin de garanta negativa de la Ley penal"64; "La interpretacin extensiva de los tipos, que debe estimar que son acciones de
autor toda instigacin que no sea induccin y toda facilitacin que no sea
complicidad, anula la funcin garantista negativa de los tipos, porque
abarca acciones con contenido de injusto de lo ms dispar ... La interpretacin extensiva de los tipos se sita con ello a la vez ms all de la tarea
de los tipos de tipificar y objetivar los requisitos para la punicin adecuados a los pensamientos de la prevencin"65. Con este punto entramos en
realidad en un aspecto de la crtica al concepto extensivo (tanto al que
ahora nos referimos como a cualquier otro puramente causal) que parece
trascendente y que, aunque muy relacionado con el mismo, rebasa al de la
crtica al fundamento. Se trata de la supuesta destruccin del tipo o su
funcin garantista por parte del concepto extensivo. En ese punto hay que
hacer bastantes precisiones, como ahora mismo veremos. Respecto al fundamento vale con resumir que no se acaba de comprender, por las razones
vistas, por qu todo factor causal para el resultado o toda causacin de la
lesin del bien jurdico protegido en un tipo ha de considerarse fundamentadora de autora, especialmente en un sistema legal que no se pronuncia
claramente a favor de una interpretacin extensiva del tipo.
c) La destruccin del tipo o su funcin garantista
Antes de que BRUNS sealara, como acabamos de ver, que la
concepcin extensiva que arranca de Eb. SCHMIDT acaba con la funcin
de garanta de los tipos, ya ZIMMERL, refirindose en general a cualquier
concepto extensivo, afirmaba: "Esta interpretacin extensiva de los tipos
tiene sin embargo una grave desventaja: destruye en realidad los tipos.
Contemplamos los tipos concretos como un baluarte de la seguridad jurdica. Slo el comportamiento tpico puede ser penado, nullum crimen sine
lege. Sin embargo, desde el momento en que los interpretramos tan ampliamente que en ellos cupiera todo ser causal, se extendera tanto la frontera de la tipicidad, que vendra a resultar lo mismo que hacerla desapare-

64. BRUNS, Kritik, 1932, 55.

65. BRUNS, Kritik, 1932, 56.
275

cer" 66 . E n igual sentido habla GRNHUT 6 7 , maestro de BRUNS, de "eliminacin de toda delimitacin propia del Estado de Derecho de las acciones
tpicas". Como vemos, esta crtica es prcticamente igual que la vista para
el concepto unitario, al que se le acusaba de ser incompatible, por las mism a s razones, con el Derecho penal de u n Estado de Derecho 6 8 . Contra esta
crtica reaccionaron de inmediato defensores del concepto extensivo como
Eb. SCHMIDT y LONY, pero tambin crticos del mismo como BHR y
LANGE.
La respuesta de Eb. SCHMIDT 6 9 a ZIMMERL la ampla su discpulo LONY, frente a ZIMMERL, GRNHUT y BRUNS. Seala LONY?!
que "naturalmente la teora extensiva de la autora tambin est ligada a la
exigencia de actuacin tpica ... Tambin segn la teora extensiva de la
autora slo es posible u n a punicin p. ej. por hurto cuando la sustraccin
de u n a cosa mueble ajena con nimo de apropiacin realmente h a tenido
lugar, slo puede producirse el castigo por estafa, falsificacin de documentos, etc., cuando se d a n todos los elementos tpicos de estos preceptos
... La distincin entre hurto, malversacin, extorsin, etc., es necesaria,
como seala el mismo Bruns, porque slo estas clases de dao patrimonial recogidas por la Ley deben ser punibles. Nada de esta premisa es cambiado tampoco por la teora extensiva del autor, que con ello se atiene en
toda su extensin a la funcin negativa garantista del Derecho penal, que
remite a la importancia de las lagunas existentes entre los tipos concretos". E n definitiva, LONY viene a decir con razn que, segn el concepto
extensivo, para que exista u n hurto n o basta con que a alguien se le produzca la privacin de u n a cosa mueble propia, sino que sta ha de producirse mediante sustraccin con nimo de lucro. Lo que ocurre es que no
hace falta que el tipo se realice de propia mano. En la estafa es necesario
(pero tambin suficiente) para el castigo de todos los intervinientes como
autores que el desplazamiento patrimonial perjudicial se produzca me-

66. ZStW 49 (1929), 41. Ya antes que ZIMMERL usaba un argumento similar en
contra de las interpretaciones extensivas, aunque ms bien referidas a los conceptos
unitarios, y con una fundamentacin ms formal, KLEE, GA 67 (1919), 84.
67. JW1932, 367.
68. Vid. supra 128 ss. Esta crtica (o similar) contra el concepto extensivo de autor
la mantienen, en el mbito hispanoparlante, p. ej., BACIGALUPO, Autor, 1965, 21
s.; VIVES, Libertad, 1977, 116.
69. Frank-Fg. II, 1930, 119 n. 1.
70. Taterbegriff, 1934, 24-30.
71. Taterbegriff, 1934, 24 s.
276

diante engao, etc. Por ello el tipo seguira teniendo fronteras y se respetara la funcin negativa garantista del mismo y los principios del Derecho
penal del Estado de Derecho. En un sentido similar, seala BHR72 que
las barreras de los tipos no se destruyen en el concepto extensivo, aunque
"los barrotes de la reja se hagan ms delgados"73. Por fin, LANGE rechaza
con un argumento discutible74 la crtica de ZIMMERL en lo relativo a la
contrariedad a los principios del Estado de Derecho, y acepta, aunque ms
bien slo para los delitos de actividad y de propia mano, la crtica de
BRUNS en cuanto al vaciamiento de los tipos como tipificadores de
modos de actuacin punibles 75 , si bien reconoce, dando la razn expresamente a LONY, que BRUNS va demasiado lejos en su crtica en lo referente a los delitos resultativos76.
Pues bien, vistas resumidamente la crtica y las respuestas a la
misma, quin tiene razn? Supone la concepcin extensiva de la autora
(o de la interpretacin de los tipos) una disolucin del tipo y una prdida
de su funcin garantista, de recorte entre lo punible y lo no punible, propia del Derecho penal de un Estado de Derecho? Mi opinin es que el
tema tiene distintos puntos de enfoque y, en la exposicin de los autores
que estoy citando, se fija demasiado la atencin en uno solo de ellos.
Efectivamente, de la argumentacin de ZIMMERL y BRUNS,
parece deducirse que el concepto extensivo de autor hace desaparecer totalmente los tipos y pretende el castigo indiscriminado de toda causacin
de lesin de los bienes jurdicos que el Derecho penal considera suficientemente importantes para incluirlos en su rbita de proteccin, olvidando
en absoluto la modalidad de accin con la que se agrede al bien jurdico. Y
ello no es verdad, como con razn contestan todos los autores vistos. Lo
que los partidarios del concepto extensivo quieren significar es que la modalidad de accin descrita en el tipo no tiene por qu realizarse de propia
mano, no ha de consistir necesariamente en "movimientos corporales determinados externamente"77. Lo que pretenden fundamentalmente con tal
suposicin es, como sabemos 78 , superar los obstculos que se planteaban
para la explicacin de la autora mediata a la teora objetivo-formal, que
72. Tterschaftsbegff, 1933, 55-57.
73. Tterschaftsbegff, 1933, 57.
74. Vid. Taterbegriff, 1935, 23.
75. Taterbegriff, 1935, 23 s.
76. Taterbegriff, 1935, 24 n. 1.
77. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. II, 1930, 120.
78. Vid. supra261.
277

vinculaban al concepto restrictivo de autor. Pretenden dotar a los tipos de

u n significado material mayor. En todo ello tienen razn y hay que considerar muy valiosas las aportaciones de estos autores 7 9 . Pero intentando
explicar la autora mediata y desvinculndose del formalismo imperante
van demasidado lejos, como enseguida veremos. En resumen, en este sentido, la disolucin de los tipos operada por el concepto extensivo es slo
parcial, los "barrotes" de la tipicidad, en expresin de BAHR 80 se hacen
ms finos, pero no desaparecen.
Lo que ocurre es que en la tipicidad (o en la antijuridicidad, si
es que fueran cosas distintas) existe otro aspecto que los autores de que
nos estamos ocupando, en su afn de dotar de contenido material al Derecho penal y a los tipos 8 1 , olvidan: se trata de la vertiente formal de la tipicidad. El tenor literal de los tipos impone al intrprete unas barreras que
ste no puede franquear. En la mayora de los casos tales barreras literales
tienen u n apoyo material claro, pero en otras ello no es as, sino que deben
su existencia a la imprevisin tcnica o a las errneas concepciones del legislador 82 . Pues bien, incluso en los casos en que la barrera impuesta por
el tenor literal posible resulte infundada materialmente, es absolutamente
necesario y deseable que el intrprete (el juez o el investigador) no la sobrepase, porque ello destruira la seguridad jurdica. Frente a sta no
puede oponerse el valor de la justicia material, porque u n Derecho penal
que no se aplique con las debidas garantas de seguridad jurdica es necesariamente injusto. Es posible que, en un momento dado, los encargados
de interpretar y aplicar el Derecho penal (con sus extremas consecuencias)
sean personas preparadas y ponderadas y lleguen a soluciones material-

79. El artculo de Eb. SCHMIDT en Frank-Fg. II, 1930, es de gran trascendencia

para la construccin posterior de la autora mediata.
80. Vid. supra 277.
81. Un ejemplo paradigmtico de la pugna entre la contemplacin formal y la material del Derecho penal y del reflejo de sta en la opcin entre seguridad jurdica y
justicia material lo ofrece LONY, Tterbegriff, 1934, 26-30, que se inclina claramente
por la contemplacin material y la justicia material, aunque en aras de sta haya
que ceder unos puntos en seguridad jurdica. Tambin un supuesto defensor del
concepto extensivo (vid. infra 291 n. 11) como GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843
s., que rechaza el fundamento del concepto extensivo en la equivalencia causal y
que reconoce que existe parte de verdad en la crtica a que me estoy refiriendo, si
bien no la considera aplicable a su concepcin, insiste en la oposicin entre lo formal y lo material, y seala que no se debe exagerar la exigencia de seguridad jurdica en detrimento de la justicia material.
/
82. Pinsese, p. ej., en la regulacin hasta 1989 de las lesiones graves en el CP espaol como delitos con modalidades limitadas de accin, a la que me he referido
supra 174.
278

mente justas en todos los casos, saltndose las barreras del tipo formal.
Pero una vez abierta la espita de la inseguridad, del no sometimiento al
tipo formal, las consecuencias son imprevisibles y, en otros momentos y
segn quin interprete y aplique el Derecho penal, pueden dar lugar a las
mayores injusticias. El contenido material del tipo y la antijuridicidad es
importantsimo y puede servir de lmite a la punicin de conductas que,
en un proceso de mera subsuncin, podran caber dentro del tenor literal
tpico. Pero cuando se intenta utilizar para ir ms all de ste para ampliar la punicin (sea sta justa o injusta en el caso concreto) es intolerable. El tipo formal limita el alcance del contenido material del mismo, de
igual modo que ste puede utilizarse para limitar aqul. Y desde esta perspectiva formal hay que reconocer que el concepto extensivo de autor se excede. Es verdad que matar a otro no es slo acuchillarlo, dispararle u otras
acciones personalmente emprendidas; se puede matar con instrumentos
naturales, mecnicos, animales o humanos (cierto que en el caso de estos
ltimos la relacin instrumental se presentar casi siempre de un modo
distinto); es verdad que las formas de autora mediata caben sin ms en
muchos de los tipos de la parte especial83, porque materialmente son autora y el tenor literal no se opone a ello. Pero lo que es imposible desde el
punto de vista del tenor literal es afirmar que tiene acceso carnal en la violacin quien, compinchado con el que llevar a cabo el acto sexual, indica
a la vctima que vaya al lugar X, donde el otro la esperar, o que mata
quien, sabiendo que el comprador va a matar a una concreta persona, le
vende una pistola, o que practica un aborto quien da a la mujer que va a
abortar la direccin de la clnica donde se practicar el aborto o, en fin,
que falsifica el alumno universitario que convence, a cambio de una pequea cantidad de dinero, al encargado material de la custodia de las
actas de examen de que modifique su calificacin. Por mucho que se quiera, considerar que tales conductas encajan sin ms en los tipos de la parte
especial supone una flagrante violacin del tenor literal posible de los mismos. En este punto del respeto a la tipicidad formal el concepto extensivo
es ms reprobable que el unitario, pues, mientras el primero intenta tener
virtualidad en leyes que no contienen preceptos ampliadores de dicho
tenor literal, el segundo, cuando no se formula de lege ferenda simplemente, se apoya en preceptos que declaran que la realizacin de la accin tpica ha de interpretarse en el sentido extensivo que conocemos84.

83. Vid. infra 468 ss.

84. Ello sin perjuicio de que, desde el punto de vista material, se pueda criticar tal
extensin. Ya sabemos adems que no todos los representantes del concepto exten- ,
sivo aceptan el mismo para cualquier clase de delitos (vid. supra 269). Eb.
SCHMIDT, que considera posible la autora mediata en todo tipo de delitos, incluidos los de propia mano, los que contienen elementos subjetivos, etc. (vid. Frank-Fg.
II, 1930, 128 s.), porque en todos ellos se da el fundamento de la punicin (o sea la
279

Pero con lo dicho acerca de la importancia del tipo formal no se

puede obtener sin m s la consecuencia del rechazo del concepto extensivo
y la adopcin de u n concepto restrictivo de autor. Al hablar del tipo formal
no hemos hecho mencin de los preceptos reguladores de la induccin y la
complicidad. E n u n concepto restrictivo de autora, si bien la tipicidad derivada de los preceptos de la parte especial deja fuera de ella una gran cantidad de conductas, lo cierto es que muchas de stas entran en el campo
de lo tpico a travs de los preceptos sobre participacin sensu stricto, de
m o d o que, sobre todo a travs de la frmula bastante residual que suele
ser la complicidad, la amplitud de las conductas tpicas y de algn modo
punibles no est muy lejos de la que existe en u n concepto unitario o extensivo 8 5 . Esta era resumidamente la argumentacin que ms arriba hice
para el concepto unitario 8 6 . All destaqu que la verdadera funcin de recorte de lo tpico en el concepto restrictivo se produca por el juego de la
accesoriedad. Respecto del concepto extensivo, creo que la misma cuestin nos va a dar u n argumento importante para su rechazo. Pero, como,
al contrario que en el concepto unitario, parece que los preceptos sobre induccin y complicidad en el concepto extensivo se considera que contienen formas de participacin stricto sensu, la cuestin se presenta ms
complicada que en el concepto unitario. Por parecerme clave, voy a dejar
el tema de la accesoriedad y del verdadero sentido de los preceptos sobre
induccin y complicidad en el concepto extensivo para la tercera seccin

lesin del inters o bien jurdico protegido en la norma), hace sin embargo una pequea concesin al concepto restrictivo al afirmar que, en los delitos especiales,
autor (tambin autor mediato) slo puede ser el que rena los elementos personales
propios del delito, es decir, el intraneus (vid. Frank-Fg. II, 1930, 130). Esto es una inconsecuencia con su propio fundamento de la autora, pues no cabe duda de que el
extraneus que incita al intraneus o colabora con l tambin interviene en la lesin
del inters protegido por la norma en los delitos especiales. Es decir, la conclusin
de Eb. SCHMIDT no es algo consustancial a su concepto de autor, como l pretende, sino una excepcin al mismo. Seala esta inconsecuencia de Eb. SCHMIDT,
entre otros, LANGE, Tterbegriff, 1935, 29 s. (quien por cierto acepta plenamente el
mtodo de Eb. SCHMIDT, pero no sus consecuencias: vid. op. cit., 21 s.).
85. Adems en ste ltimo no slo la punibilidad absoluta (qu conductas se castigan de uno u otro modo), sino tambin la relativa (cmo se castiga cada conducta)
parece bastante prxima a la del concepto restrictivo. Desde luego es pensable que
algunas conductas que, por no encajar ni en el tipo de la parte especial ni en los preceptos sobre participacin, no seran punibles en el concepto restrictivo, s lo seran
en el extensivo como casos de autora, dado el fundamento del concepto. Sin embargo stas conductas seran las menos, si bien se piensa. Naturalmente todb lo
dicho hasta ahora es sin contar con el juego de la accesoriedad, que, como afirmo a
continuacin en el texto, es lo decisivo.
86. Vid. supra 130 ss.
280

de este captulo, lo que permitir terminar las consideraciones sobre el

concepto que ahora me ocupa con un rechazo del mismo.
d) El carcter negativo o secundario

del concepto extensivo

de

autor
Un concepto negativo o secundario de la autora es resumidamente aquel que no deriva la misma de unos principios o caractersticas
propios, sino de la contraposicin con los preceptos sobre participacin.
Ante u n a conducta h u m a n a de intervencin en el delito se pregunta si sta
encaja en la definicin que de las formas de participacin (normalmente
induccin y complicidad o cooperacin en sentido amplio) hace la ley
penal, y, si no es as, la califica de autora. Es decir, para quienes conciben
as la autora, sta es aquella intervencin en el delito que n o puede ser calificada de participacin en sentido estricto 8 7 . Fue LANGE 88 quien primero puso de manifiesto el error de mtodo que supone construir el concepto

87. Ya HLSCHNER, GA 25 (1873), 88, se quejaba de que el concepto de Thater

(autor) que manejaba la ley penal alemana slo poda determinarse negativamente,
lo cual le pareca criticable; sin embargo, el concepto de Urheber (originante) s le
pareca positivamente determinable, por lo que lo consideraba preferible. Algunos
conceptos de autor han sido slo parcialmente negativos o secundarios; as, p. ej., el
de NAGLER, Teilnahme, 1903, 47, donde pone de relieve esa circunstancia. El defensor moderno de un concepto secundario de autor ms conocido es BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76 n. 106: "Autor es quien no es partcipe", si bien no
lleva su afirmacin hasta las ltimas consecuencias y pretende sobre todo significar
que no puede haber dominio del hecho y autora de uno si ya existe dominio del
hecho y autora (unipersonal) de otro: vid. op. cit., 102 n. 57, 76 n. 106 (ya en p.
107). Tambin p. ej. en BHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 8, leemos: "Todo comportamiento de intervencin que no est comprendido por los preceptos sobre participacin debe -y slo tal (comportamiento) puede- ser incluido en la autora o en la intervencin impune". Evidentemente en la afirmacin de BHR se excluye lo que
sera el principal defecto de un concepto secundario de autor que todo lo que no es
participacin es autora (punible); pero que en dicha afirmacin hay un resto de
concepto secundario de autor me parece claro: slo despus de determinar que una
figura no es de participacin podremos analizar si es de autora o ms bien de intervencin impune. Creo que el procedimiento ha de ser el contrario: determinado que
una persona no es autor, que no es la figura que el tipo de la parte especial considera tal, podremos ver si su modo de participacipacin es de los que la ley ha incluido
en el mbito de lo tpico a travs de los preceptos sobre participacin o bien de los
que la ley ha decidido dejar impunes.
88. Taterbegriff, 1935, 4 s.; ZStW 63 (1951), 504, en este caso precisamente en una
recensin a un trabajo de BOCKELMANN y criticando el concepto secundario de
ste; tambin contra el concepto negativo o secundario de autor, desde un supuesto
concepto extensivo y una teora subjetiva, GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 840.
281

de autor a partir de los preceptos sobre participacin, arguyendo que tales

preceptos slo tienen u n a funcin complementaria o accesoria de la autora 8 9 , si bien podrn ser utilizados como indicio interpretativo de si una
ley que no defina la autora recoge u n concepto ms o menos amplio de la
misma 9 0 , o incluso podrn suponer agresiones o excepciones a la autora,
es decir podr ocurrir que artificialmente la ley convierta en participacin
lo que realmente es autora, en cuyo caso tales preceptos sobre participacin habrn de ser interpretados restrictivamente 9 1 .
Sin embargo h a sido, en mi opinin, ROXIN quien ha ofrecido
el argumento fundamental contra la construccin negativa o secundaria
de la autora. Afirma este autor, con toda razn, respecto de la determinacin del concepto de autora 9 2 , que "el rodeo de la negacin de la participacin es u n camino equivocado. Porque no est dicho en ninguna parte
que alguien deba ser necesariamente autor por el hecho de que no se den
los requisitos de la induccin y la complicidad. Pinsese simplemente en
la incitacin a delitos no dolosos de propia mano! Una determinacin secundaria del concepto consecuentemente llevada a cabo degradara al
autor a u n reparador de lagunas" 9 3 . Efectivamente, el ms grave error de

89. Taterbegriff, 1935, 4; ZStW 63 (1951), 504.

90. Tterbegriff, 1935, 504.
91. Tterbegff, 1935, 505.
92. Taterschaft, 4a, 1984, 27.
93. En este punto ROXIN cita a LANGE, quien efectivamente, refirindose a un pasaje de GRNHUT, observa cmo en el razonamiento de ste (si bien no como opinin propia, sino ms bien resumiendo un modo de pensar histrico) se ve claramente que se construye la autora mediata de modo negativo y, con ello, se convierte
a sta en un cobertor de lagunas (vid. LANGE, Taterbegriff, 1935, 5 s.). Para que se
vea claro, GRNHUT, TW 1932, 366, expona la cuestin del siguiente modo: "Una
fundamentacin dogmtica de la autora mediata debera demostrar que sta es o
bien participacin o bien autora. Participacin no puede ser, porque las formas de
participacin estn reguladas de modo exhaustivo (o sea cerrado) en la ley. Por
tanto, si es que se ha de fundamentar de otro modo su punibilidad, ha de ser autora". Creo que tienen toda la razn LANGE y ROXIN. Es ms, creo que, menos inconscientemente y desde luego inconsecuentemente con el concepto de autor que se
dice defender, muchas de las ms discutidas construcciones actuales de la autora
mediata, como la del instrumento doloso no cualificado (siempre y cuando no se
acepte la tesis de la existencia de delitos de infraccin de deber, que desde luego le
presta un apoyo positivo y primario, aunque muy discutible, a la construccin) o sin
intencin se basan realmente en la idea de que tales conductas deben ser penadas y,
al no poderse comprender como formas de participacin, se convierten en autora.
Este es ni ms ni menos el mtodo del concepto negativo o secundario de autor, por
mucho que se quiera revestir tales construcciones con fundamentos aparentemente

282

un concepto de autor construido a partir de los preceptos de participacin

es que supone que en la intervencin en el delito todo es participacin o
autora punible, olvidando que puede y debe haber (y hay) casos de intervencin impune 9 4 .
Qu tiene que ver todo esto con el concepto extensivo de autor?
Aparentemente ste n o se deriva de los preceptos sobre participacin, sino
de la causalidad de todos los intervinientes o del hecho de que todos ellos
lesionan el inters o bien jurdico protegido en cada tipo de la parte especial. Es decir, la determinacin del concepto de autor es en este caso positiva, primaria 9 5 . Pero, como con razn ha puesto de manifiesto ROXIN 9 6 ,
eso slo es verdad en la teora. Como supuestamente los preceptos sobre
participacin son causas de restriccin de la pena, en definitiva de la autora, en la prctica el procedimiento por el que los partidarios del concepto
extensivo pueden llegar exclusivamente a saber si u n a conducta es de autora es comprobar si no encaja en uno de los preceptos que restringen la
misma, es decir en la induccin o la complicidad. Si no encaja en ellos, se
tratar de autora. Por tanto, justo el mtodo de los conceptos secundarios
del autor. Con ello aqu tenemos u n a nueva crtica al concepto extensivo
que no se daba en el unitario, en el que, al no existir partcipes, no haca
falta ni siquiera en la prctica acudir a las normas sobre participacin
para descubrir quin es autor 9 7 , lo que viene a demostrar de nuevo no la
mayor correccin material, pero s la mayor coherencia con sus presupuestos, del concepto unitario frente al extensivo.
Ahora bien, esta crtica es vlida en tanto en cuanto sea verdad
la premisa de que los preceptos sobre participacin son verdaderas formas
positivos y primarios como el dominio social o psicolgico-normativo del hecho, que
no pasan de ser, en mi opinin, meras peticiones de principio.
94. P. ej., en mi opinin, todos los casos de intervencin imprudente en hechos imprudentes que no sean autora, partiendo de un concepto restrictivo de autor tambin en esos delitos. Vid. argumentos en este sentido en LUZON PEA, DP Circ,
1985, 97-99; ADP 1989, 902 s., con ejemplos (vid. tambin op. cit., 903-906, donde
LUZON fundamenta de igual modo la impunidad de los casos de mero favorecimiento imprudente de la autora dolosa, ejemplificando con el conocido caso Vinader).
95. Precisamente en ello vea el propio LANGE, Taterbegriff, 1935, 15, una cualidad
positiva de tal concepto.
96. Taterschaft, 4a, 1984, 29 s.; en castellano, puede verse una crtica del carcter negativo del concepto extensivo en BACIGALUPO, Autor, 1965, 21.
97. Si bien es cierto que el procedimiento se podra seguir para distinguir entre ca-'
ses de autora: si un sujeto no es autor por determinacin o por colaboracin, entonces ser autor inmediato. Tal mtodo probablemente sea errneo tambin en un
concepto unitario, pero la cosa tiene aparentemente menos trascendencia.
283

de restriccin de la autora o, aunque parezca un contrasentido, si es cierto que son verdaderas formas de participacin, con los caracteres esenciales de sta. Ello est relacionado con el tema de la accesoriedad y del verdadero significado de los preceptos sobre participacin en un concepto
extensivo de autor. Como he anunciado, dejo este punto, que me parece
trascendental para comprender el verdadero alcance de tal concepto, para
la tercera seccin de este captulo.
e) La dificultades de distincin entre coautora y complicidad
Antes que nada he de aclarar que la presente crtica no se refiere
a cualquier manifestacin del concepto extensivo, sino slo a aquella que
realiza la distincin entre coautora y complicidad aplicando una teora
objetiva, ms concretamente la teora objetivo-formal98. Segn los autores
que defienden esta modalidad del concepto extensivo es coautor (autor
verdadero por tanto) el que realice una accin ejecutiva, mientras que es
cmplice quien coopere con acciones no ejecutivas. Esta distincin est
sin duda anclada en la letra del antiguo 47 StGB, que defina la coautora del siguiente modo: "Cuando varios ejecuten conjuntamente una accin punible, cada uno ser castigado como autor".
Fue BHR99 quien puso de manifiesto la imposibilidad de distinguir, desde un concepto extensivo de autor, en virtud del criterrio de la
accin ejecutiva. El argumento que este autor utiliza es prcticamente
idntico al que se usaba para criticar la extensin de la punibilidad de la
tentativa en el concepto unitario 100 , por lo que me limitar a resumirlo: si
en el concepto extensivo (al igual que en el unitario) accin tpica es cualquier causacin de la lesin del bien jurdico protegido en el tipo, y tentativa (es decir comienzo de la ejecucin, de las acciones ejecutivas) se define 101 como disposicin inmediata a la realizacin del tipo, de la accin
tpica, est claro que tanto se dispone a realizar la accin tpica el que
apunta a su vctima con un revlver como el que alarga tal revlver al pistolero o el que comienza a convencer a ste para que mate a un tercero,

98. Vid. supra 264 s.

99. Taterschaftsbegf, 1933, 61-67.
100. Vid. supra 133 ss. La crtica se aplica tambin por BHR, entre otros, al concepto extensivo, llegando a afirmar que el mismo impide distinguir entre acto preparatorio y accin ejecutiva (p. ej. Taterschaftsbegriff, 1933, 63).
101. Naturalmente no entro en la discusin sobre el concepto de tentativa, que excede con mucho el objetivo de este trabajo; por ello la definicin de tentativa a que me
refiero tiene un carcter ejemplificador y simplificado, que no presupone una toma
de postura respecto de tan complejo tema.
284

porque tanto la realizacin de propia mano como la cooperacin y la induccin son acciones tpicas (del tipo de la parte especial) en la interpretacin extensiva de los tipos. Cmo entonces distinguir coautora y complicidad con el apoyo en la realizacin de acciones ejecutivas si, por
definicin, en el concepto extensivo, tan ejecutivas son las acciones del
que acta de propia mano (supuesto coautor) como los del que coopera de
otro modo (cmplice)? Ante esto BHR102 considera que al concepto extensivo, si quiere hacer la distincin entre coautor y cmplice a que la ley
obliga, no le queda ms remedio que acudir a criterios subjetivos; como
stos son criticables, habra que rechazar el concepto extensivo.
Por su parte LANGE103 considera acertada la crtica de BHR,
si bien ve en ella una contradiccin del concepto extensivo y no un motivo
de rechazo general del mismo 104 .
En mi opinin, la razn por la que los defensores del concepto
extensivo de los que me ocupo acuden a la teora objetivo-formal consiste,
adems del inters en no alejarse del texto del 47 del antiguo StGB, en
que realmente la distincin entre coautor y cmplice no les preocupa demasiado, les parece bien el resultado a que llegaban los partidarios del
concepto restrictivo de autor en este campo, mientras que su preocupacin casi obsesiva era fundamentar de un modo convincente la autora
mediata, frente a la supuesta imposibilidad para ello del concepto restrictivo y la teora objetivo-formal. A este fin dedican sus esfuerzos y dejan sin
aclarar el tema de la distincin de la coautora y la complicidad en profundidad. Nunca a un defensor del concepto extensivo se le ocurri mencionar el concepto de accin ejecutiva para distinguir autora mediata e induccin, pues ello era precisamente lo que criticaban 105 .
Para LANGE106 la nica posibilidad de explicar la contradiccin
que supone el aplicar la teora objetivo-formal para distinguir coautora y
complicidad en el concepto extensivo consistira en argumentar que el

102. Taterschaftsbegff, 1933, 66, 67.

103. Taterbegff, 1935, 50-53.
104. Taterbegff, 1935, especialmente claro 52 n. 2. LANGE rechaza ms bien tal
concepto por su incompatibilidad con la existencia de delitos de propia mano, delitos especiales, delitos con elementos subjetivos (intencionales), la explicacin de la ,
incitacin al suicidio y a los daos en cosa propia (vid. op. cit., 38, entre otras pp.) y ,
admite la posibilidad de construir conceptos intermedios de autora (op. cit., 20).
105. LANGE, Taterbegff, 1935, 51, pone de manifiesto estas ideas.
106. Taterbegff, 1935, 53.
285

47 del antiguo StGB supona una excepcin al concepto general de autor

(distinta a la que suponan las formas de participacin stricto sens), en el
sentido de que la ley ha querido que para el supuesto de la coautora (para
slo una forma de autora) rija un concepto de autor distinto al bsico, al
general (el extensivo). Sin embargo, seala LANGE que tal restriccin no
tiene fundamento y que la interpretacin que hipotticamente propone no
ha sido defendida por nadie.
Creo que la crtica es bastante correcta. No me parece imposible
aplicar el concepto de ejecucin para distinguir formas de intervencin en
un concepto extensivo. Este podra aducir que, si bien ejecucin es toda
disposicin inmediata a la realizacin de acciones tpicas y que eso se
dara exactamente igual en el caso de los autores que en el de los partcipes, "ejecucin" habra que entenderlo aqu de otro modo: disposicin inmediata a realizar acciones tpicas de propia mano. Ello supondra una
doble caracterizacin del concepto de ejecucin, desde luego discutible,
pero sin duda posible. Ahora bien, en qu fundamentar que la realizacin
de acciones ejecutivas sea tan importante como para que su ausencia convierta a un sujeto en partcipe, concretamente en cmplice, cuando lo que
caracteriza al autor es la lesin de bienes jurdicos protegidos en el tipo,
independientemente de que sea realizada de uno u otro modo? La contradiccin es difcilmente salvable.
Sin embargo las cosas seran de otra forma si nos encontrramos ante un concepto unitario funcional de autor y con diferentes marcos
penales. En l se podra acudir al criterio de la realizacin de acciones ejecutivas (en el sentido antes sealado) para castigar ms gravemente a
unos autores que a otros y ello con el fundamento de que la realizacin de
tales acciones refleja una mayor peligrosidad (criterio que no sirve para
distinguir autora y participacin), una mayor energa criminal o, en definitiva, unas mayores necesidades preventivas (no es igual cooperar de otro
modo que "mancharse las manos" en el hecho). As la no realizacin de acciones ejecutivas convertira al sujeto en autor por colaboracin, con pena
inferior, pero nunca en partcipe (responsabilidad accesoria). Desde luego
habra probablemente que reprochar a tal concepto unitario el que se fijara exclusivamente en la realizacin de acciones ejecutivas y no en otros
criterios que son prueba tanto o ms que aqul de la peligrosidad, energa
criminal o necesidades preventivas mayores 107 , pero en cualquier caso

107. En un sistema restrictivo en que no se siga la vertiente de la teora objetivoformal que afirma que es autor todo el que realice cualquier accin ejecutiva, la
participacin (stricto sensu) con acciones ejecutivas puede considerarse especialmente grave y castigarse ms que otras formas de participacin. Creo que es el caso
286

esta crtica sera de menor importancia que la aplicada al concepto extensivo, en que la no realizacin de acciones ejecutivas degradara la conducta a verdadera forma de participacin, con lo que injustificadamente se
contradice el concepto mismo de autor que se defiende. Pues bien, todo lo
anterior parece claro y sin embargo no lo es tanto. Se ha olvidado sistemticamente analizar a fondo si de verdad los preceptos sobre induccin y
complicidad en un concepto extensivo de autor reflejan formas de participacin en sentido estricto. Ni los propios defensores del concepto extensivo se plantean a fondo la cuestin. Por ello, para saber si la crtica que
analizamos contradice de verdad el concepto extensivo de autor, antes
habr que analizar el significado de los preceptos sobre induccin y complicidad en tal concepto, pues es posible que nos encontremos con que el
concepto extensivo de autor no es ms que un concepto unitario funcional
que admite diferencias en los marcos penales (ms o menos justificadas).
La respuesta la dar en la tercera seccin de este captulo y all comprobar tambin si, en caso de ser verdad la interpretacin del concepto extensivo que acabo de plantear como hiptesis, el mismo sera compatible con
la ley en que pretende tener vigor, o sea el StGB.

del art. 14,1 CP espaol, interpretado desde un concepto restrictivo de autora. Por
cierto, nuestro CP no adopta ese critero como el nico que hace especialmente
grave una forma de participacin: el 14,3 hace, en mi opinin, lo mismo. Ello permite combinar perfectamente un concepto autnticamente restrictivo de autor, ga-
nando en seguridad jurdica, con una punicin bastante justa en casi todos los
casos. A ello ayuda tambin la figura del art. 14,2, 1. De todos estos temas me
ocupo ms adelante (vid, p. ej., infra 532 s., 693, 715 ss.).
287

SECCIN SEGUNDA
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORAS SUBJETIVAS
Como enseguida indicar, las teoras subjetivas no han tenido, al
contrario que en Alemania, prcticamente influencia en la doctrina ni en
la jurisprudencia espaolas, si prescindimos de la conocida doctrina jurisprudencial del acuerdo previo, que, en todo caso, es subjetiva en un sentido distinto al de las teoras de que ahora me ocupo1. Este hecho, unido al
de que las crticas a las teoras subjetivas son bastante conocidas, me permite no estudiar con detenimiento todas y cada una de las variantes que
histricamente han presentado dichas teoras, y resumir bastante esta
parte del trabajo.
1. La relacin entre concepto extensivo y teoras subjetivas
a) El fundamento en la equivalencia causal
Como se ha visto anteriormente 2 , existe una tendencia a relacionar, a veces exclusivamente, el concepto extensivo de autor con las teoras
subjetivas de la participacin, y, es ms, se ha afirmado incluso que los defensores de las teoras subjetivas de la participacin por fuerza han de
mantener un criterio extensivo y no restrictivo de la autora 3 . La razn de
esta identificacin no puede ser otra que la consideracin de que las teoras subjetivas parten de la siguiente idea: en el plano objetivo, que se
identifica con el causal, no cabe establecer diferencias entre los distintos
intervinientes (equivalencia de las condiciones), por lo que todos seran
en principio autores. Ahora bien, en el plano subjetivo s que se puede disl.Vid.infra353ss.
2. Vid. supra 256, 256 n. 10.
3. Vid. supra 265, 265 n. 30 las opiniones de LONY y BHR en este sentido.
289

tinguir entre los que actan con animus auctoris y los que lo hacen con
animus socii*. Esta posibilidad es la que permite distinguir entre autores y
partcipes, distincin impuesta por la ley. Esta lectura de las teoras subjetivas 5 tiene u n a gran parte de razn y piensa sobre todo en la construccin
del mximo representante (o al menos el que ms xito tuvo) de las teoras
subjetivas: v. BURI. En efecto, la construccin que acabamos de ver puede
observarse con claridad, aunque con ciertos matices, en varias obras de v.
BURI 6 . Tambin antes de v. BURI, reconociendo (o dando a entender) la
4. Hasta algunos detractores de las teoras subjetivas reconocan (errneamente)
que, si se segua la teora de la equivalencia de las condiciones, haba que seguir necesariamente una teora subjetiva; vid. en este sentido BIRKMEYER, Teilnahme,
1890, 8.
5. Vid. por muchos la exposicin de las teoras subjetivas como fruto de la equivalencia de las condiciones en dos detractores de esas teoras, como GIMBERNAT,
Autor, 1966, 42-44; y HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5.
6. Vid.: Abhandlungen, 1862, p. ej. 115-118, en que contrapone el concepto de originante (Urheber) en sentido amplio (que abarca a todos los intervenientes) al de originante (JJrheber) en sentido estricto, o sea autor frente al cmplice; para v. BURI la
induccin no es una forma autnoma de participacin, sino que slo existe la Urheberschaft, fsica o psquica, frente a la complicidad (Beihlfe), tambin fsica o psquica; vid. p. ej.: Theilnahme, 1860, 1, 11, 28 s., 64, 76 s. y passim; GS 37 (1885), Beilageheft, 39. En otras obras s habla de induccin, pero la identifica con la
originacin intelectual; vid. slo p. ej. ZStW 2 (1882), 271-276; GA 12 (1864), 506507, donde (al igual que en otros lugares) v. BURI admite que pueden establecerse
diferencias objetivas entre las contribuciones al hecho, pero las considera de carcter relativo e inservibles para distinguir entre autor (Urheber) y cmplice; GA 17
(1869), 234-236, 306, entre otras pp.; GS 22 (1870), 21-24, entre otras pp.; Causalitat,
1873,66-67,105-106, utilizando los trminos autores o coautores (Mitthdter), y considerando que el cmplice es un coautor en sentido amplio; GS 25 (1873), 237-239 (y
otras pp.); GA 24 (1876), 91 s.; ZStW 2 (1882), 252 s., entre otras pp.; GS 37 (1885),
Beilageheft, 38-40, entre otras pp.; GS 45 (1891), 35; Beitrge, 1894, 327, 329, 395 s.,
405 (entre otras pp.); GS 51 (1895), 70; GS 52 (1896), 65, 70; GS 56 (1899), 459. Por
cierto, el lector podr comprobar que en ninguna de las obras citadas se habla de
concepto extensivo (lo cual no tiene mayor importancia, pues lo fundamental es si lo
es o no y no la etiqueta) ni tampoco se dice que las normas legales sobre induccin y
complicidad sean causas de restriccin de la tipicidad o la penalidad. Es ms, si se
lee cada una de las obras de v. BURI que acabo de citar, se podr comprobar que v.
BURI no distingue entre autor y cmplice porque la ley lo imponga, sino porque le
parece lo correcto, porque considera que existe una "diferencia absoluta" entre
ambos, determinada por el hecho de la distinta direccin de la voluntad de uno y
otro, que fundamenta la menor punibilidad en todo caso del cmplice. Por ello, afirmar que para la teora subjetiva, aunque se encarne la misma en su mximo defensor, los preceptos legales sobre participacin stricto sensu son causas de restriccii
de la tipicidad o la pena no deja de ser una aplicacin no del todo justificada de una
terminologa que se acua o se afianza posteriormente (sobre todo a partir de la defensa del concepto extensivo por los autores que vimos en la seccin anterior). Ms
290

igualdad causal de todas las contribuciones, se inclinan por teoras subjetivas otros autores 7 . Lo mismo ocurre con defensores posteriores de las teoras subjetivas 8 . Sin embargo, hay autores anteriores y posteriores a v.
BURI que no basan su construccin en la equivalencia causal de las aportaciones 9 . Y otros que, aceptando en principio el fundamento en la equivalencia causal, rechazan expresamente el concepto extensivo 10 . Por fin, alguno de los autores que dice defender, desde teoras subjetivas, un
concepto extensivo de autor, es dudoso que verdaderamente lo defienda 11 .

adelante explico que me parece bastante claro que v. BURI defiende un concepto
unitario de autor con diferencias en los marcos penales (vid. infra 335 ss.).
7. Vid. slo p. ej. BAUER, Lehrbuch, 2a, 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen I, 1840,
418 s., 427-429; ABEGG, Lehrbuch, 1836, 117, aunque menos claramente y en un
mbito ms restringido.
8. P. ej., v. JANKA, Strafrecht, 4a, 1902, 136; v. WEBER, Aufbau, 1935, 25, quien
establece la diferencia entre autor y partcipe (slo para hechos dolosos) en la voluntad de dominio del hecho (op. cit., 24 s., 26; Grundriss, 2a, 1948, 68); BOCKELMANN, DR 1941, 988, aunque referido a una cuestin particular y utilizando argumentos del RG para negar la posibilidad de complicidad no causal, pecisamente
desde los presupuestos del RG; Untersuchungen, 1957, 99 (este autor evoluciona
luego hacia la teora del dominio del hecho; de hecho, en el artculo a que se refiere
la p. cit. de Untersuchungen, ya estaba en esa teora, con tintes subjetivos); BUSCH,
Wandlungen, 1949, 17; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561.
9. En la mayora de los defensores de las teoras subjetivas anteriores a v. BURI no
se suele fundamentar la postura expresamente en la equivalencia causal, aunque en
algunos casos se puede deducir que ste es el punto de partida (vid. las obras de los
defensores de las teoras subjetivas anteriores a v. BURI citados infra 296 ss.); un
ejemplo clarsimo de un defensor ms moderno de las teoras subjetivas (y supuestamente del concepto extensivo), que declara que no se debe partir de la causalidad
(o no se debe partir slo de ella) es GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843, 846.
10. Por poner slo un ejemplo: BAUMANN, AT, 8a, 1977, 548 (igual, BAUMANN/
WEBER, AT, 9a, 1985, 520 s.), arguyendo que, si se sigue el concepto extensivo, sera
inconsecuente castigar la complicidad no causal y la complicidad en delitos especiales. Sin embargo, BAUMANN (y BAUMANN/WEBER) se distancia tambin del concepto restrictivo, sealando que el legislador, en la redaccin de los tipos, a menudo
no sigue el procedimiento de referirlos al autor, con lo que a su vez se rompe la estrecha relacin entre autora y tipo, defendida por el concepto restrictivo.
11. Es el caso de GOETZELER; en mi opinin este autor no defiende un verdadero
concepto extensivo de autor en lo que l llama autora intelectual, que contrapone a
la induccin, sino que en este caso lo que defiende es un concepto amplio, extenso,
del autor intelectual, pero nunca dice que el inductor sea un autor que, en virtud del.'
juego de los preceptos legales sobre induccin, sea extrado de esa categora de autora para pasar a la de la participacin (vid. SJZ 4 (1949), cois. 844 s.); ms cercano
probablemente a un verdadero concepto extensivo de autor est en el tema de la
distincin entre autora y complicidad (SJZ 4 (1949), col. 846).
291

Con las anteriores apreciaciones n o pretendo negar la validez

de las exposiciones doctrinales que conectan el fundamento en la equivalencia de las condiciones con el concepto extensivo de autor y las teoras subjetivas, sino poner de relieve el carcter generalizador y u n
tanto simplificador de las mismas. Tampoco me parece til, por otro
lado, insistir ms sobre los matices, diferencias en el fundamento y alcance del concepto de autor en cada u n o de los defensores de las teoras subjetivas. Con las pequeas precisiones hechas en este apartado
quedar ya claro que, en lo sucesivo, cuando hable de concepto extensivo, no me referir a u n concepto defendido por todas las teoras subjetivas, y, cuando hable de stas, el lector entender que las mismas no son
slo defendibles desde u n concepto extensivo de autor. Esto ltimo (que
las teoras subjetivas pueden defenderse desde distintos conceptos de
autor) me parece claro. Un penalista puede pensar que, existiendo una
clara diferencia entre autores (en el sentido ms restrictivo) y partcipes, tanto en el plano objetivo 12 como en el subjetivo, lo ms correcto
es tener en cuenta ste segundo o, a n ms, prescindiendo de lo que
considere ms correcto, puede pensar que son precisamente las diferencias subjetivas las que la ley concreta, que l interpreta en ese momento, ha tenido en cuenta para distinguir entre u n a y otra clase de intervinientes. Se podr decir que tal postura no es correcta, pero es innegable
que puede mantenerse desde u n concepto restrictivo de autor: autor es
slo y siempre (haya o n o preceptos sobre participacin) el que acta
con animus auctoris13. Incluso se ha llegado a hablar de una contradiccin entre concepto extensivo y teoras subjetivas. Pasemos a analizar
brevemente esta afirmacin.
b) La contradiccin entre concepto extensivo y teoras

subjetivas

Seala BHR 14 que el concepto extensivo-subjetivo de autor que

defendi el RG se diferencia sustancialmente del concepto extensivoobjetivo que estudiamos en la seccin anterior. Mientras que, para ste ltimo, todo el que interponga u n a causa para el resultado o contribuya a la
lesin de los bienes jurdicos protegidos en el tipo ser autor, en tanto su

12. Ni el propio v. BURI niega, como sabemos, la posibilidad de que existan diferencias objetivas (no causales) entre las distintas formas de intervencin, slo que las
mismas son slo relativas y no fundamentan la distincin entre autor y cmplice
(que l califica de "absoluta"); vid. p. ej.: GA 12 (1864), 506 s.
13. Por otra parte, tambin parece obvio que, desde un concepto unitario funcional
de autor, incluso con igualdad en los marcos penales, se pueden utilizar criterios
subjetivos para distinguir entre clases de autores.
14. Tterschaftsbegriff, 1933, 52.
292

conducta no encaje en u n a de las modalidades legales de participacin, en

el concepto extensivo-subjetivo las cosas sern de otro modo. Para ste,
quien acte con animus socii nunca ser autor, pero, segn BHR, podra
ocurrir a su vez que la conducta del mismo no encajara en las formas legales de participacin y por ello quedara impune y no se convirtiera, al contrario que en el concepto extensivo-objetivo, en autora. Por ello, para
BHR, se diga lo que se diga, al exigir la autora en el concepto extensivosubjetivo la presencia de animus auctoris, las normas sobre participacin
seran causas de extensin de la pena, que permiten incluir en lo punible
determinadas conductas no realizadas con animus auctoris. Por otro lado
sin embargo, el concepto de autor extensivo-subjetivo sera ms amplio
que el extensivo-objetivo en el sentido de que se calificaran de autora,
por concurrir animus auctoris, conductas que objetivamente encajan en
las formas legales de participacin y que, por tanto, seran participacin
en el concepto extensivo-objetivo.
Si no me equivoco, aunque BHR no lo diga claramente, lo que
ocurrira sera que el llamado concepto extensivo-subjetivo de autor en realidad no es u n concepto extensivo. Me explico; aparentemente todo causante es autor en dicho concepto (fundamento en la equivalencia causal),
pero en realidad eso se olvida posteriormente y autor es slo quien acta
con animus auctoris, lo cual puede quiz dar lugar a un concepto amplio
de autor, pero no a uno extensivo, pues est claro que nadie que no acte
con tal nimo podr ser, por mucho que cause el resultado, autor. Adems, a estos sujetos que no son autores, slo se les podr castigar si, adems de actuar con animus socii, encajan objetivamente en alguna de las
formas de participacin que la ley establece como punibles. En definitiva,
el concepto de autor defendido por las teoras subjetivas ser siempre un
concepto restrictivo (quiz amplio, quiz inseguro, quiz arbitrario) de
autor. A primera vista la conclusin acabada de alcanzar parece convincente. Sin embargo no lo es tanto si se analiza ms de cerca y se introducen otras consideraciones.
En primer lugar, aunque fuera cierto que, por no encajar en
ninguna de las formas de intervencin legalmente descritas, hubiera conductas de intervencin impunes, ello no obstara para seguir pensando
que podemos hallarnos ante un concepto extensivo de autor 1 5 . Pero es
que, al margen de ello, BHR parte de una consideracin que no aceptaran sin ms los defensores de las teoras subjetivas. De la argumentacin de BHR se deduce que, en su opinin, para castigar segn las teo-

15. Ya sabemos que en los conceptos unitarios, especialmente en los funcionales,

pueden quedar fuera de la descripcin legal conductas de intervencin, que por ello
sern impunes.
293

ras subjetivas a u n interviniente que acta sin animus auctoris, es necesario, adems de la presencia del animus socii, que la conducta encaje
objetivamente en la correspondiente figura de induccin o complicidad.
Este es el error de BHR. Desde el punto de vista de las teoras subjetivas (pensando en teoras subjetivas puras), lo que precisamente hace que
u n sujeto encaje en las figuras de participacin es el hecho de actuar
con animus socii, independientemente del carcter objetivo de su actuacin.
E n definitiva, slo quedaran fuera de la punicin aquellas conductas de intervencin en el delito realizadas sin animus auctoris y sin
animus socii. Como se comprender, stas sern muy pocas, pues, al
menos cuando exista dolo de intervenir en el hecho y producir el resultado o como mnimo intencin de intervenir en u n a accin cuyo resultado
es previsible y evitable, tal intencin ser animus auctoris o animus socii,
no parece caber una tercera posibilidad 1 6 . Sin embargo, con lo anterior,
tampoco est zanjado el tema. En realidad lo que habr que comprobar,
para ver si de verdad el concepto subjetivo es extensivo o no, es hasta
qu punto juega en l el fundamento en la equivalencia causal. Y, como
veremos u n poco ms adelante, el mismo es fundamental en las versiones
verdaderamente extensivas de las teoras subjetivas, que, en mi opinin,
son aquellas que rechazan la accesoriedad de las llamadas formas de participacin en sentido estricto. Adelanto mi conclusin: tanto en el concepto extensivo-objetivo como en el extensivo-subjetivo, cuando se desarrollan consecuentemente, hay u n a nota comn: los cmplices (y por
supuesto los inductores) tambin son autores, tienen una responsabilidad
autnoma. El concepto extensivo de autor es u n concepto unitario en el
que se establecen marcos penales diferenciados. Esto y la idea de la fcil
explicacin de la autora mediata 1 7 son las notas comunes entre los conceptos extensivo-objetivo y extensivo-subjetivo de autor. Por lo dems, la
distribucin entre autora y complicidad vara ya bastante entre ambos
sistemas, y la conformidad con el Derecho positivo en que ambos pretenden tener vigor es muy discutible en ambos casos, aunque por razones en
parte diferentes 18 .

16. Distinto es el hecho de que sea muy difcil o imposible comprobar cundo se da
uno u otro nimo, o el hecho de que el sujeto no se plantee, no sea consciente del
nimo con que acta. Lo que es claro es que, desde lo perspectiva de la teora subjetiva, si existe nimo de intervencin, ste ha de ser animus auctoris o animus socri.
17. Sobre este tema, en relacin con la teora subjetiva, vid. p. ej., en la doctrina espaola GIMBERNAT, Autor, 1966, 42.
18. Sobre todo ello, vid. infra 345 s., resumidamente.
294

2. Las teoras subjetivas

a) Caracterizacin general
Al margen del fundamento en la equivalencia de las condiciones,
que, como sabemos, no se da en todos los autores, las teoras subjetivas
tienen en comn el que distinguen entre autor y partcipe 1 9 en virtud de la
posicin subjetiva que el sujeto que interviene adopte. Ser autor, segn la
conocida frmula, el que acte con animus auctoris, y partcipe, el que lo
haga con animus socii. A partir de esta idea comn, las variantes son mltiples, e, incluso dentro de los autores que se podran agrupar de algn
modo, existen tambin varariaciones puntuales. En el siguiente apartado
describir brevemente las dos principales variantes de las teoras subjetivas, sin estudiar las variantes que a su vez sobre ellas se producen 2 0 y
ejemplificando slo con algunos autores.
Parece que no est del todo claro quin fue el primer autor que
utiliz u n criterio subjetivo para distinguir entre autor y partcipe 2 1 . Las
teoras subjetivas se desarrollan con bastante xito en Alemania en el siglo
XLX, alcanzando su mayor auge con v. BURI y quienes le siguieron, y prolongndose en el siglo XX, aunque cada vez con menos apoyos doctrinales, pues los autores que partan de teoras subjetivas fueron adhirindose
poco a poco a la teora del dominio del hecho 2 2 . La jurisprudencia alemana del RG y del BGH ha seguido, en gran parte debido a la influencia de v.
BURI, la teora subjetiva como principal teora diferenciadora, si bien
desde hace ya bastantes aos, y cada vez con mayor intensidad, el BGH in-

19. La mayora de las veces entre coautor y cmplice, pero tambin entre autor mediato e inductor: el primero influye psquicamente sobre otro, que directamente realiza la conducta, y ejerce tal influencia con nimo de autor; el segundo (inductor)
ejerce tal influencia sin nimo de ser autor.
20. Vid. algunas de tales variantes, expuestas esquemticamente, en VIVES, Libertad, 1977, 130 s.
21. Aunque el tema no tiene un gran inters, y menos an en Espaa, pueden verse
p. ej. las opiniones de HERGT, Teilnahme, 1909, 15 s., que considera que los rasgos
de la teora subjetiva aparecen por vez primera en KRESS, Commentatio succinta in
Constitutionem criminalem Caroli V, 1736, y ms tarde, con mayor claridad, en N. J.
GNTHER, Dissertatio de consortibus et adjutoribus Criminum, 1760, y en WESTPHAL, Das Criminalrecht, 1785; y de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 65, 99, que considera a WESTPHAL, en la obra de ste ya cit., como el primer representante de las'
teoras subjetivas.
22. Lo cual explica en gran medida los marcados tintes subjetivos de la teora del
dominio del hecho en algunos de sus primeros defensores.
295

traduce la teora del dominio del hecho, aunque con bastantes connotaciones subjetivas 23 .
Entre los autores que han defendido teoras subjetivas o teoras
mixtas con fuertes tintes subjetivos, las basen en la equivalencia causal o
no y defiendan un concepto extensivo o no, se pueden citar los siguientes 2 4 : FEUERBACH, que no defiende u n a teora subjetiva pura 2 5 ;

23. Sobre la jurisprudencia del RG y del BGH, vid., entre otros autores que realizan
exposiciones de la misma (p. ej. DAHS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 73-75, o la interesante, por lo reciente, de BLOY, Beteiligungsform, 1985, 99-115), las excelentes
(con crtica incluida) de ROXIN, LK, 10a, 1978, 25, 12-13 (15 s.), sobre el RG, y
25, 14-21 (16-19), sobre el BGH; Tterschaft, 4a, 1984, 90-106, 558-590 (5a, 1990,
557-614), donde estudia el desarrollo de la idea del dominio del hecho en la jurisprudencia del BGH. KPPER, GA 1986, 437, 439 s., y HIRSCH, Kln-Fs., 1989, 89,
opinan que, con las modificaciones introducidas por el BGH en su teora subjetiva,
la tesis casi unnime en la doctrina (dominio del hecho) y la tesis jurisprudencial
(subjetiva con tendencias a la del dominio del hecho) llegan prcticamente a los
mismos resultados, con lo que pierde relevancia la polmica entre teoras. ROXIN,
Tterschaft, 5a, 1990, 613, no est del todo de acuerdo con la afirmacin de KPPER.
24. Especialmente en cuanto a las teoras subjetivas en el siglo XJX, puede verse
algn otro nombre y, sobre todo, ms detalles sobre las construcciones de algunos
de los que yo cito (con crticas concretas a los mismos), en las obras de BIRKMEYER, Teilnahme, 1890, 13-75; y HERGT, Teilnahme, 1909, 14-62.
25. En realidad FEUERBACH mezcla criterios objetivos y subjetivos y probablemente pesan ms en sus obras los primeros que los segundos. Sin embargo, en Revisin I, 2a, 1808, en una argumentacin frente a KLEINSCHROD (261-264), que los
identificaba, seala una diferencia entre el Thater (autor) y el socius principalis
(263): el primero es causa positiva, se decide l mismo al delito y lo intenta segn su
decisin, por propio inters en el hecho, mientras que el segundo es slo causa negativa, condicio sine qua non, cuya voluntad no era inmediatamente la de vulnerar la
ley, sino la de apoyar tal vulneracin. En mis subrayados pueden encontrarse indicios de la teora del inters y, en general, de las teoras subjetivas. Por cierto, que
esta diferencia que FEUERBACH ve entre autor y socius principalis (cooperador necesario, en la terminologa del CP espaol) y que, prescindiendo del aspecto subjetivo, sera un argumento contra la teora de la necesidad (vid. infra 536 ss.), tiene bastante inters, sacada del plano exclusivamente causal, para juzgar la correccin de
la tesis del dominio funcional del hecho en la coautora, que se conforma' con el
puro dominio negativo del hecho por parte de los coautores; vid. infra 669 s., donde
defiendo que, para que fundamente autora, el dominio ha de ser positivo, si bien el
dominio negativo podr justificar una pena superior para esta clase de partcipes
que lo poseen, frente a los que carecen de l; algo que tena claro tambin FEUERBACH (aunque ste se centraba en el plano causal), Revisin I, 2a, 1808, 262-262,
cuando afirmaba que es punible en mayor grado el socius principalis que el socius
minus principalis.
296

HENKE26, WCHTER27, BAUER28, ABBEG, que defiende una teora subjetiva (no pura) slo para determinadas cuestiones 2 9 ; HEPP 3 0 , BERNER 3 1 ,
MAREZOLL, aunque slo para la autora o coautora intelectual 32 ; ZACHARI 33 , KSTLIN 3 *, HEFFTER 3 5, HLSCHNER, aunque con elementos ob-

26. Handbuch 1, 1823, 286-289, aunque empieza criticando la distincin entre autor
y cmplice, a la que no da excesiva trascendencia, e incluso propone la supresin de
la distincin, en definitiva lo que apoya es la sustitucin de la misma por la de "participacin completa" y "participacin incompleta", que se distinguiran en virtud de
una teora subjetiva del inters. Su primer rechazo de la distincin se debe, ms que
a una defensa completa del concepto unitario, a una oposicin a que la distincin
se hiciera del modo habitual en la poca, es decir, segn criterios objetivos.
27. R-TLehrbuch 1, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243, 244 (aunque para el autor individual sigue una teora prxima a la objetivo formal).
28. Lehrbuch, 2a, 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen l, 1840, 419, 427-429, entre
otras pp.
29. Este autor no utiliza la teora subjetiva para caracterizar al autor individual,
sino slo para distinguir entre coautor y cmplice, y no de un modo exclusivamente
subjetivo; as, afirma en Lehrbuch, 1836, 117: "La distincin entre el coautor y el
cmplice se determina tambin a travs de la clase de actividad y colaboracin; de
igual modo que ya el uso comn del lenguaje entiende por ayudar una actividad
menos amplia y no la actividad caracterstica de la autntica ejecucin; pero el elemento diferenciador caracterstico reside en la direccin de la voluntad, slo a travs
de la cual se determinan las actividades de estos distintos participantes; la intencin
del autor est independientemente dirigida a la produccin del delito, el cmplice
quiere fomentar y facilitar la consecucin de la intencin ajena" (el subrayado es
mo).
30. AC 1846, 325, 339 s., donde se ve que, con carcter secundario, tambin se tiene
en cuenta la forma objetiva de intervencin; AC 1848, 267-269, 304-308.
31. Theilnahme, 1847, 9 s., 171, 207, entre otras pp.; en Lehrbuch, 18a, 1898, 160 s.,
166, aunque hace alguna referencia al elemento subjetivo, sigue ms bien la teora
objetivo-formal.
32. Sigue para ella fundamentalmente el criterio del inters propio del sujeto en el
hecho (Criminalrecht, 2a, 1847, 123 s.); sin embargo, para otras formas de autora,
sigue una teora objetivo-formal (vid. infra 413, 413 n. 7).
33. AC1850, 272 s.; AC 1851, 215 (donde seala que el momento objetivo tiene slo
una importancia secundaria frente al subjetivo) -217; entre otras pp.; GS 26 (1874),
141 s.
34. System AT, 1855, 256, 275, 335, entre otras pp.
35. Lehrbuch, 6a, 1857, 74, sin explicaciones y con posibles contradicciones con su
caracterizacin de la autora; para el autor individual sigue la teora objetivo-formal
(op. cit., 69).
297

jetivos 36 ; GEIB 3 7 , v. BURI, sin duda el ms influyente defensor de una teora subjetiva 38 ; LANGENBECK 39 , BINDING, aunque sus construcciones
son complejas y apuntan quiz ms a u n a teora mixta 4 0 ; TJABEN 41 ,

36. Pr. Strafrecht II, 1858, pese a que su teora de la imputacin presenta numerosos
e interesantsimos matices, en los que desgraciadamente no puedo profundizar, y
da la impresin de que este autor concede gran importancia al tipo, parece claro
que en algunos momentos se acerca mucho, si no coincide totalmente, con la teora
del dolo; as, p. ej., cuando en p. 324 define al cmplice como aquel que "acta con
la intencin de hacer servir su actividad como medio para la realizacin de una intencin ajena, la del autor"; en GS 25 (1873), 104, sin embargo, parece despojar de
ese marcado tinte subjetivo su teora, para referir la autora al tipo (a todos los caracteres del tipo), pero de nuevo (op. cit., 106) vuelve a hablar de que el cmplice
"se subordin al servicio del autor y de su voluntad criminal"; con bastante claridad
sigue HLSCHNER una teora subjetiva (del dolo) en Strafrecht I, 1881, 376-381, si
bien con los elementos objetivos que aparecan en obras anteriores. En resumen, la
teora de HLSCHNER es un tanto peculiar y no es sencillamente clasificable; sin
embargo, creo que se puede afirmar que est bastante conectada con la del dolo.
37. Lehrbuch II, 1862, p. ej. 318.
38. Vid. todas las obras y lugares cit. supra 67 n. 96. En realidad, en casi todas las
obras cit. de v. BURI, sus ideas se desarrollan en la mayora de las pp., por lo que remitir a pp. concretas slo tiene utilidad ejemplificativa, pues, al hablar de la defensa
de la teora de v. BURI, habra que terminar casi todas las citas con un "y passim".
39. Theilnahme, 1868, 181 s. con total claridad, pero tambin en muchos otros lugares a lo largo de la obra.
40. Este autor defiende una compleja construccin sobre las formas de intervencin
en el delito, en que destaca su propuesta de creacin de la Urheberschaft (originacin, pero en otro sentido al de la doctrina antigua), junto a la autora y la complicidad; en la originacin propone incluir la induccin (que se suprimira como forma
de participacin) y aquellos casos de determinacin que no encajan en la autora
mediata; la inclusin de BINDING entre los defensores de las teoras subjetivas es
problemtica, pues mezcla diferentes criterios, algunos objetivos, segn a qu clase
de intervinientes se refiera; pese a todo, lo subjetivo juega un papel importante;
tampoco es fcil remitir a pp. concretas de sus obras, pues su construccin forma
un entramado complejo, que hay que ver en su totalidad; vid. la postura subjetiva,
p. ej., en Entwurf, 1869, 91, obra en la que todava no desarrolla (aunque apunta) su
compleja construccin; sobre la misma, vid.: GS 71 (1908), 1-21; GS 76 (1910), 2737; GS 76 (1910), 90-115; GS 78 (1911), 7-38; Grundriss AT, 8a, 1913, 149-166; Abhandlungen I, 1915, especialmente 257-340, y passim, obra en que ms a fondo desarrolla su construccin.
41. Este autor rechaza tanto la teora objetiva (GA 42 (1894), 218 s.), como la subjetiva (op. cit., 219 s.), intentando una teora que comprenda ambos aspectos, el objetivo y el subjetivo (op. cit., 220-225), fundamentndola, sobre todo, en el hecho de
que normalmente la voluntad coincide con lo realizado; sin embargo, considero que
se puede incluir a TJABEN entre los defensores de la teora subjetiva, porque, en la
298

H A U P T 4 2 , JANKA 4 3 , NAGLER, c o n u n a c o n c e p c i n s l o p a r c i a l m e n t e
s u b j e t i v a 4 4 ; B I E R L I N G 4 5 , v. BAR, d e f e n s o r m s b i e n d e u n a t e o r a
m i x t a 4 * ; KHLER 4 ?, LUCAS/EBERMAYER, q u i e n e s , a u n q u e n o r e n u n c i a n a u n a m n i m a e x i g e n c i a objetiva, c o n s i d e r a n d e c i s i v o el e l e m e n t o
s u b j e t i v o 4 8 ; LANGE, c u y a c o n c e p c i n s l o es p a r c i a l m e n t e s u b j e t i v a 4 9 ; v.

mayora de los casos en que hay una discordancia entre lo subjetivo y lo objetivo,
da un valor predominante a lo subjetivo, si bien sealando que, en tales casos, nos
encontramos ante un supuesto de "coautora incompleta", no de verdadera coautora, pero que, al fin y al cabo, es tratada exactamente igual que la verdadera coautora (vid. op. cit., 226-228).
42. ZStW 15 (1895), 579 s.
43. Strafrecht, 4 a , 1902, 136, 137 s., 139 s., 142. La edicin que cito de esta obra se
public 14 aos despus de la muerte de JANKA y aparece como "revisada y completada" por KALLINA. Me es imposible saber qu parte se puede atribuir a ste.
Sin embargo, en las obras de otros autores que citan ediciones del Strafrecht de
JANTKA publicadas en vida de ste, aparecen exactamente las mismas ideas que en
la que yo cito, por lo que he credo correcto seguir citando como JANKA y no
JANKA/KALLINA. Por otra parte, es lgico que JANKA siga una teora subjetiva, si
se tiene en cuenta la gran afinidad que, en el tema de la causalidad, tenan sus ideas
con las de v. BURI (vid.: JANKA, ZStW 9 (1889), 499-517).
44. Este discpulo de BINDING tampoco maneja una teora subjetiva pura, pero en
sus construcciones prevalece lo subjetivo; vid. Teilnahme, 1903, p. ej. 43, 44 n. 1
(que viene de la p. anterior), 45 s.
45. Juristische Prinzipienlehre III, 1905, 148 s., p.ej.
46. Aunque este autor defiende una teora mixta y rechaza la objetiva y la subjetiva
(expresamente: Gesetz und Schuld II, 1907, 607), sin embargo, salvados los casos extremos de realizacin de propia m a n o de la accin tpica, que siempre seran de autora (op. cit., 603, 607, 609), v. BAR parece dar mayor valor al elemento subjetivo,
entendido segn la teora del dolo.
47. AT, 1917,519.
48. Anleitung II, 4 a , 1929, muy claramente en pp. 92 s.
49. LANGE slo defiende limitadamente una teora subjetiva, pues lo primero que
exige para que exista autora es la adecuacin de la accin del sujeto para la produccin del resultado; en el elemento subjetivo defendido por este autor est ya bastante claramente la idea de la finalidad, lo que explica su influencia posterior en
WELZEL. Vid. Tterbegriff, 1935, p. ej. 58-60; la concepcin de LANGE est cerca
de la teora del dominio del hecho (con un tinte bastante subjetivista), opinando
que autor es aquel del cual el hecho es obra suya (p. ej., op. cit., 43). BOLWIEN, dis
cpulo de LANGE, califica de concepcin en cierto modo extensiva la de ste y parece aceptarla (Ausdehnung, 1938, 37). Posteriormente LANGE se declarar defensor
de la teora del dominio del hecho, pero sin modificar sustancialmente su anterior
concepcin (vid. infra 555, 555 n. 48).
299

WEBER50, BUSCH51, GOETZELER52, BOCKELMANN", MEZGER, slo

en algunas obras y con matices54; SAX55, HARTUNG56, DREHER57, BAUMANN, que probablemente es, con sus discpulos, el ltimo defensor de
u n a teora subjetivas; KSOLL59, DALCKE/FUHRMAN/SCHFER60, SERV A T O S , OEHLER62, SCHNKE/SCHRDER63, H. MAYER, con mati50. Aufban, 1935, 25 s. (voluntad de dominio del hecho); Grundriss, 2a, 1948, 65, 68
(vid. infra 550).
51. Wandlungen, 1949, 17 s.
52. SJZ 4 (1949), especialmente claro en col. 845.
53. P. ej., Untersuchungen, 1957, 76 (con evolucin posterior hacia la teora del dominio del hecho).
54. Ya conocemos las vacilaciones de este autor respecto a la teora diferenciadora
que defiende (vid. supra 259 s. n. 3).
55. MDR 1954, 69 s., donde, pese a haber criticado la postura subjetiva de BOCKELMANN (68), parece seguir en cualquier caso una teora subjetiva. En obras posteriores, sin abandonar del todo las posturas subjetivas, defender la teora del dominio del hecho (vid. infra 555 s., 556 n. 49); en ZStW 69 (1957), 431-436, requiere
para la autora voluntad de autor, dominio objetivo del hecho y conciencia subjetiva
del dominio del hecho, salvo en el caso de la autora unipersonal, para la que slo
requiere realizacin del tipo (op. cit., 433, 435; igual en JZ 1963, 333, 337); en JZ
1963, 338, exige los mismos elementos, calificando su postura de objetivo-subjetiva.
56. JZ 1954, 430 s., justificando la aplicacin por el RG de una teora subjetiva extrema en el "caso de la baera", con el argumento de que, con la teora del dominio
del hecho, habra que haber condenado a muerte a la mujer que con sus propias
manos ahog al hijo ilegtimo de su hermana.
57. MDR 1956, 499, con limitaciones. Posteriormente se adherir, aunque no de un
modo muy claro, a la teora del dominio del hecho (vid. infra 556, 556 s. n. 54).
58. JZ 1958, 231 s. y passim; NJW 1962, 376 s.; NJW 1963, 562-565; JZ 1963, 119;
Jus 1963, 59, 86, 89 y passim; AT, 8a, 1977, 545 s., 556 s., 568, 575 s., entre otras
pp.; BAUMANN (y BAUMANN/WEBER, adems de ARZT, que es tambin discpulo de BAUMANN, y ARZT/WEBER) es hoy prcticamente el nico defensor en Alemania de una teora subjetiva, con ciertas concesiones al dominio del hecho. Acerca de la aparente contradiccin entre la concepcin objetiva del injusto que
BAUMANN (segn HIRSCH) mantiene y su defensa de la teora subjetiva, vid.
HIRSCH, ZSiW 95 (1983), 649.
59. AT, 4a, 220 (se trata de una teora subjetiva matizada).
60. Strafrecht, 37a, 1961, 47, 1 (55).
61. Verteidigung Eichmann, 1961, 68.

62. JuS 1963, 305 (se trata de una teora subjetiva con concesiones a la del dominio
del hecho, como ya se vea indirectamente en GA 1954, 38-42).
63. StGB, 12a, 1965, antes del 47, VE, 7 (288).
300

ees* 4 ; SCHILD, matizadamente y para el STGB65; U. WEBER 6 6 , ARZT*7,

BAUMANN/WEBER68, ARZT/WEBER69.

64. AT, 1967, 161, quien, tras rechazar, por carecer de contenido, la frmula del animus (159) y alabar las construcciones de ROXIN sobre el dominio del hecho, aunque considerando este criterio ms una imagen que un concepto (160), seala, en la
distincin entre autora y complicidad, que todo depende de "si un interviniente
tiene una porcin de voluntad preponderante en el hecho. Quien tiene una porcin
de voluntad preponderante o equivalente es siempre autor. Quien est totalmente
bajo la influencia de otro interviniente es slo cmplice", aadiendo a continuacin
que, en determinados casos, sin embargo, decide slo lo objetivo.
65. ZfRV 1976, 202, 203; se trata de un autor austraco que, aparentemente, utiliza
una teora subjetiva (con muchas limitaciones sin embargo y muy cercana a las
objetivas) para distinguir entre las distintas formas de autora en el StGB; sin
embargo, es evidente que el mantenimiento de la terminologa propia de los sistemas unitarios se debe en este autor slo a la necesidad de utilizarla para poder
discutir ms cmodamente las opiniones de otros autores austracos, fundamentalmente de KIENAPFEL, pues, de la lectura del trabajo citado, se desprende claramente que los postulados de este autor no coinciden en muchos puntos con los
propios de los defensores del concepto unitario, ni siquiera del concepto unitario
funcional del StGB. No es ste el lugar para detenerse en la explicacin y discusin de la postura de este autor. Por otro lado, normalmente tampoco citar las
posturas defendidas por los partidarios del concepto unitario funcional para distinguir entre clases de autora (normalmente utilizan la teora objetivo-formal o la
del dominio del hecho), no porque las mismas no sean interesantes, sino porque
haran excesivamente largo el trabajo y, adems, una vez que he aceptado el concepto restrictivo, si citara las teoras diferenciadoras de los partidarios del concepto unitario, tendra que advertir que lo son cada vez que las citara y, a la vez, tendra que tener en cuenta en cada momento la distinta perspectiva, pues es posible
que lo que no valga para distinguir entre autor y partcipe en sentido estricto
pueda valer, en un sistema unitario, para distinguir entre formas de autora, pues,
en este caso, la mayora de las veces no est en juego la posibilidad absoluta de
castigar (por no existir la accesoriedad); p. ej., es posible que al contrario de lo
que, en mi opinin, ocurre en los sistemas de autora restrictiva, en los de autora
unitaria el dominio funcional (negativo) del hecho pueda ser un criterio vlido
para distinguir la coautora inmediata de la autora por colaboracin, o, al menos,
la colaboracin importante de la poco importante. En definitiva, la diferencia de
perspectiva me obligara a introducir unas matizaciones que probablemente haran ms farragosas y difciles de comprender unas cuestiones que, muchas veces,
ya lo son de por s.
66. Urheberrecht, 1976, p. ej. 327 s.
67. BT3, 1978, 72; JA 1980, 558; JZ 1981, 414; JZ 1984, 429.
68. AT, 9a, 1985, 536-539.
69. BT 3, 2a, 1986, 81 s. (se deduce sobre todo de su rechazo de la teora del dominio
del hecho).
301

E n la doctrina espaola, la verdad es que ningn autor ha utilizado claramente con carcter general u n a teora subjetiva para distinguir
entre el autor y el partcipe en sentido estricto. Con diferente amplitud, y
con mayor o menor claridad, a veces slo aparentemente, manejan en
algn momento criterios subjetivos algunos autores; as: SILVELA, a
quien normalmente no se le considera defensor de una teora subjetiva (y
realmente, a veces resulta dudoso saber si lo es) 7 0 ; MONTES, aunque slo
mantiene criterios subjetivos para u n supuesto muy concreto, y, en general, mantiene una teora objetivo-material 71 ; SALDAA, slo parcialmente

70. Puede parecer extrao que incluya a este autor entre los posibles defensores de
teoras subjetivas; en realidad, creo que nadie lo ha hecho hasta el momento, aunque VIVES, Libertad, 1977, 137, ve muy claramente que, dado el punto de partida
de SILVELA, el criterio decisivo para el mismo debera ser el subjetivo, y que el que
"Silvela no haya llegado a extraer esta conclusin no deja de ser manifestacin de
una inconsecuencia que ya le fue reprochada"; efectivamente, SILVELA parece
mantener una teora objetivo-material (en todo caso objetivo-subjetiva, como seala
VIVES, op. cit., 137), pero, aunque hay cierta confusin y probables contradicciones en sus explicaciones, creo, parcialmente contra VIVES, que SILVELA s da el
paso y, en definitiva, mantiene una concepcin subjetiva, en que el animus auctoris
se traducira en el animus de ser causa eficiente, mientras que el animus socii equivaldra a querer colaborar sin ser causa eficiente, al menos en el siguiente pasaje
(DP I, 2a, 1903, 189): "Consecuencia del principio fundamental de que los hechos no
tienen otro valor que el que les presta la intencin de donde proceden, es que al valuar la responsabilidad que de ellos se deduce, no han de ser considerados por la
importancia que en s tengan, sino por la que aparezcan tener los ojos del que los
ejecute, esto es, no objetiva sino ms bien subjetivamente. Si se demostrase, por
ejemplo, que un acto insignificante en s mismo, era mirado por el agente como enteramente decisivo en el delito, de manera que sin l no se hubiera podido llevar
cabo, al practicarle (sic.) lo hizo como causa eficiente, y por tanto, como autor principal. Por el contrario, un hecho de importancia suma, tal vez constitutivo, ha podido ser ejecutado en la falsa creencia que favoreca indirectamente y de un modo lejano el crimen, y si de tal supuesto se parta de buena fe, slo revela este grado de
criminalidad, y como cmplice deber responder. La prueba de la intencin en
estos casos, ms bien que la doctrina, presentar dificultades graves en la prctica".
Me parece evidente que, o lo anterior es una incorrecta solucin a un supuesto de
error, o, como es ms probable, dada la nula importancia dada al hecho realmente
realizado, una teora puramente subjetiva; lo que ocurre es que lo que a SILVELA le
parece una doctrina correcta, le parece tambin algo de difcil prueba en la prctica, por lo que normalmente el hecho realizado servir como prueba de la intencin,
del nimo, salvo cuando existan otras pruebas que contradigan la correspondencia
entre nimo y hecho, en cuyo caso lo nico importante ser el nimo.
71. GIMBERNAT, Autor, 1966, 48 n. 128, apoya su afirmacin de que en este autor
hay "referencias" (op. cit., 48) a la teora subjetiva en un pasaje del mismo; yo no he
manejado la misma edicin de la obra de MONTES que GIMBERNAT, por lo que mi
referencia bibliogrfica no coincide con la de ste; sin embargo, el contenido de la cita
302

y de u n modo peculiar 7 2 ; CONDE-PUMPIDO, probablemente en el marco

de u n concepto muy amplio de autor 7 3 ; LUZON DOMINGO, quien
es idntico. En concreto, el prrafo es el siguiente (MONTES, PG I, 1917, 477): "Por
regla general, y suponiendo que el delito se realice en inters del autor material (motivos propios), el consejero debe ser calificado de auxiliador o cmplice, ya que su oficio
es, de ordinario, reforzar un deseo o propsito criminal ya existente o facilitar la ejecucin del delito". La referencia al inters es lo que sirve de base a GIMBERNAT para
realizar la afirmacin vista. Este prrafo de MONTES se inscribe en una parte de su
trabajo en que estudia el consejo como forma de induccin. VIVES, Libertad, 1977,
133, opone frente a GIMBERNAT que "al exigir que el consejero acte en inters del
autor material para conceptuarle como cmplice no se presupone, a contrario, que de
actuar en inters propio haya que considerarle necesariamente autor en sentido estricto, sino tal vez instigador". Me parece que, en cuanto a la frase citada de MONTES,
tiene razn VIVES: del contexto en que se expresa MONTES (est tratando de ver
cundo el consejo puede ser considerado induccin y cundo complicidad), cabe a lo
sumo deducir que la teora del inters se utiliza para diferenciar induccin y complicidad (y en un caso muy concreto) y, adems, no como criterio exclusivo, sino ms bien
como un indicio de la escasa importancia causal del consejero en la mayora de los
casos; es precisamente la mayor o menor importancia causal del consejo lo que determina que el mismo sea induccin o complicidad (vid. MONTES, op. cit., 477, unas lneas ms arriba de la frase citada). En general creo que los criterios usados por MONTES le hacen adscribible a una teora objetivo-material, basada en las diferentes
formas de produccin causal (ms que a la teora objetivo-formal, como opina VIVES,
Libertad, 1977, 133). Otro argumento para negar que MONTES defienda en realidad
la teora subjetiva la encontramos en la misma obra, p. 479, donde, discutiendo quin
es "ms responsable", si el mandante o el ejecutor material, seala que, pese a que,
entre otras cosas, el mandante fue "el interesado en su ejecucin (scil. del crimen)", es
ms digno de reprobacin el ejecutor material (el que llama "autor material") que el
mandante ("autor moral"), sobre todo porque "adems de ser tambin causa moral del
mismo (scil. del crimen), fu (sic.) a la vez causa material".
72. Es VIVES, Libertad, 1977, 132, quien incluye a este autor entre los defensores de
teoras subjetivas, concretamente de una prxima a la "de las relaciones objetivas del
hecho", es decir, la que considera autor al "jefe de la empresa comn" (vid. VIVES,
op. cit., 130). Efectivamente SALDAA, Adiciones III, 3 a , 104-107 (pp. que cita especialmente VIVES) construye un complejo sistema en ese sentido (p. ej., en p. 107 se
refiere al "autor-ejecutor" como el que tiene "un doble dominio directo y til del delito"). Por otro lado afirma (op. cit., 127) que "complicidad es direccin espiritual (intencin)", citando sentencias que hablan de "intencin de ayudar o coadyuvar". Sin
embargo, la construccin de SALDAA no encaja, en mi opinin, del todo en ninguna de las teoras subjetivas ms conocidas, sino que es una amalgama de referencias
a la causalidad, a los factores psicolgicos y de consideraciones criminolgicas.
73. Encubrimiento, 1955,88 s., n. 159 (que empieza en p. 85), donde, partiendo de la te-.
ora de la equivalencia de las condiciones, considera que no cabe "una diferenciacin
esencial entre los distintos participantes en la produccin del resultado, y s slo la accidental que sea producto de la subjetividad de cada uno". Hasta aqu, parece claro que
este autor entra de pleno en la teora subjetiva. Sin embargo, llama la atencin la utilizacin de los adjetivos "esencial" (referido a la diferenciacin causal, para l imposi303

alude a una teora subjetiva, pero relacionndola con el acuerdo previo,

al que da gran importancia 7 4 ; DEL ROSAL, quien, pese a referirse a
ble) y "accidental" (referido a la subjetividad). En qu se refleja tal "subjetividad"? Hay
la posibilidad de interpretar que, segn se ve dos lneas ms abajo, la misma se refiere
al grado de peligrosidad del sujeto, que permitira rebajar la pena por la "escasa o mnima importancia para la preparacin o la ejecucin del delito" de la actividad del sujeto.
Por tanto, subjetividad no sera aqu, al contrario de lo que la cita escueta antes realizada (y en la que se basa GIMBERNAT, Autor, 1966, 47-48, para adscribir a CONDEPUMPIDO a la teora subjetiva), nimo, intencin, etc., sino caractersticas (de peligrosidad, de importancia) de la accin del sujeto individual. Por tanto, no existira contradiccin entre la alusin a la subjetividad y la referencia a un criterio aparentemente
objetivo, como es la importancia de la contribucin (esta contradiccin la observa
GIMBERNAT, Autor, 1966,48). El lector habr adivinado ya dnde considero inscribible a CONDE-PUMPIDO: en el concepto unitario clsico de autor; todos los intervinientes en el hecho son autores por la igual relevancia causal de sus contribuciones y,
en sede de determinacin judicial (individual, para sujetos concretos) de la pena,
podr atenuarse la pena del que prest una colaboracin de escasa importancia. Mi encuadramiento de la posicin de CONDE-PUMPIDO en el concepto unitario se ve confirmada por la alusin elogiosa que este autor realiza del Cdigo Rocco {Encubrimiento, 1955, 89 n. 159) y por la declaracin de este autor de que "esta distincin entre
principales y accesorios, en la participacin, tiene ms valor doctrinal que positivo y
prctico" (op. cit. 88 n. 159). Por otra parte, dada la redaccin del art. 14,3 CP y la definicin negativa del cmplice en el art. 16 CP, considera que la tesis que expone en el
texto es aplicable a nuestro CP (89 n. *** de la n. 159). Ahora bien, aunque me parece
claro que CONDE-PUMPIDO defiende un concepto unitario al modo del CP italiano,
creo que tambin tiene razn GIMBERNAT al referir la "subjetividad" a las teoras subjetivas y ello porque claramente, en la p. 88 n. 159 de la obra de CONDE-PUMPIDO a
que nos referimos, seala este autor que la diferenciacin entre "principales" y "accesorios" se realiza en virtud de que el sujeto persiga el fin del delito como el propio de su
conducta (autor) o como ajeno. Existe por tanto en la construccin de CONDEPUMPIDO la contradiccin sealada por GIMBERNAT? Creo que no. Resumidamente, todo encaja del siguiente modo: Entre los intervinientes en el hecho no cabe hacer
una distincin esencial, pues todos son causa del resultado. Cabra hacer una distincin subjetiva, pero sta es accidental, no se le debe dar ms importancia que la puramente doctrinal (y aqu parece que hay que entender "doctrinal" como "clasificadora").
En la prctica (en el CP italiano y en el espaol) lo correcto es considerar iguales todos
los intervinientes, pudiendo rebajarse la pena de quienes intervengan con actuaciones
de escasa peligrosidad e importancia. Sin embargo, donde s hay una contradiccin
grandsima con la construccin citada es en la afirmacin de CONDE-PUMPIDO (op.
cit., 94) de que ha de aceptarse la accesoriedad "rnnima" (que, para poder castigar el
acto de participacin, en el acto principal no concurran causas de exclusin de la antijuridicidad). Si esto fuera as, no podra calificarse de "accidental" la distincin entre
principales y accesorios ni decir que la misma tiene slo importancia doctrinal y n
prctica. Al margen de esta contradiccin, sobre la correccin de la construccin d
CONDE-PUMPIDO, vale lo dicho para el concepto unitario en el captulo I.
74. DP TSII, 1964, 202-204, donde sigue claramente la teora subjetiva, si bien inscrita en la del acuerdo previo, que considera "aceptable" (op. cit. 194). Por la clari304

elementos propios de las teoras subjetivas, no las defiende realmente,

en mi opinin 7 5 .

dad con que LUZON DOMINGO acude al criterio subjetivo para diferenciar el autor
del cmplice, GIMBERNAT, Autor, 1966, 48, ha dicho que es este autor "quien con
mayor vigor ha defendido entre nosotros la teora subjetiva". Sin embargo, VIVES,
Libertad, 1977, 132 s., pretende que el alcance de la utilizacin de la teora subjetiva
en LUZON DOMINGO se limita a la distincin entre cooperador necesario y cmplice. No estoy de acuerdo con VIVES. Por un lado, efectivamente LUZON DOMINGO no confunde "la autora inmediata y directa, en sentido estricto" con la cooperacin necesaria (op. cit., 194), aunque, siguiendo la confusa terminologa
jurisprudencial, califica a esta forma de intervencin como "coautora" (op. cit.,
195). Sin embargo, para LUZON DOMINGO, autor en sentido estricto lo es, en virtud de una extensin que LUZON DOMINGO considera aceptable, todo el que contribuya de cualquiera manera, con tal de que existiera un acuerdo previo. Por tanto,
las formas de cooperacin (necesaria o no) con acuerdo previo son de autora estricta (op. cit. 194, 202), quedando reservada la cooperacin necesaria para "supuestos en que el auxiliador proceda autnomamente, por propia iniciativa, sin concierto con el ejecutor directo, con voluntad no concertada y encaminada a hacer posible
la verificacin de una conducta delictiva que sin su concurso estara normalmente
destinada al fracaso" (op. cit. 194; en sta y ss. pp. critica la contradiccin que supone en la jurisprudencia del TS afirmar que existe cooperacin necesaria por haber
acuerdo previo); por su parte, la complicidad es cooperacin no necesaria sin voluntad de autor, con voluntad de cmplice (especialmente claro, op. cit., 202). Lo que
parece es que precisamente la voluntad de autor coincide con el acuerdo previo;
muy claramente se ve ello en esta frase de LUZON DOMINGO (op. cit. 203): "En puridad de doctrina el cmplice es alguien que se mantiene aparte, o a quien se mantiene aparte, del concierto delictivo". Aunque no quiero insistir ms en el tema
(pues tampoco es demasiado importante), con lo expuesto creo haber demostrado
que LUZON DOMINGO utiliza la teora subjetiva (que l relaciona estrechamente
con la del acuerdo previo) para distinguir entre autores (que son quienes actan
con acuerdo previo y no los cooperadores necesarios, por lo que no me parece cierta la afirmacin de VIVES, Libertad, 1977, 133, de que LUZON DOMINGO acepta la
doctrina del acuerdo previo para distinguir entre cooperadores necesarios y cmplices) y cmplices (los que actan sin acuerdo previo, o sea sin voluntad de autor,
con voluntad de cmplices). Para terminar, quiero sealar que, si bien en principio
tiene razn VIVES, Libertad, 1977, 132 s., cuando adscribe a LUZON DOMINGO a
la teora objetivo-formal, fijndose en la afirmacin de ste (DP TS II, 1964, 177) de
que autor inmediato, autor en sentido estricto es "quien de manera material, naturalsticamente, ha realizado la accin u omisin tpica objeto de la sancin penal",
lo cierto es que tal adscripcin supone tambin fijarse en una frase aislada de
LUZON DOMINGO, pues, si se sigue leyendo, vemos que este autor (op. cit., 177)
seala: "Mas, si la determinacin de esta autora inmediata, de tipo directo, de
rango suficiente para entender existe esta ejecucin material suficiente, no ofrece
dificultades en los casos de autor nico, no sucede igual en los supuestos de coautora, pues la coparticipacin es muy difcil que alcance exactamente la misma intensidad y rango con relacin a cada uno de los copartcipes"; y ms adelante (op. cit.,

305

Lo que s est claro es que, en los casos en que la doctrina absolutamente mayoritaria se ocupa de las teoras subjetivas, es para rechazarlas 7 6 .
En la jurisprudencia espaola, dejando al margen por el momento la teo-

178): "En cambio, en los casos de coautora, conviene ir destacando una serie de
presupuestos y circunstancias, que nos permitan, de acuerdo con nuestro Tribunal
Supremo, establecer la consideracin de autores directos en los distintos partcipes.
En principio, la base cardinal para un concepto de autora directa se encuentra en
un previo concierto de voluntades para una ulterior realizacin de la conducta delictiva, con intervencin material de todos los concertados, seguida de la efectiva realizacin del hecho, por todos o por alguno de aqullos" (los subrayados son mos).
Es decir que en la autora directa unipersonal utiliza como explicacin (no como
criterio diferenciador, pues no hay nada que diferenciar) la teora objetivo-formal,
pero, como teora diferenciadora de la autora directa (o sea verdadera autora para
l) de varios, frente a otras formas de intervencin (incluida la cooperacin necesaria), sigue la doctrina del acuerdo previo (que nunca sirve para distinguir entre cooperador necesario y cmplice; para realizar esta distincin, aunque no lo dice
nunca muy claramente, creo que acude a una especie de teora de la necesidad o la
"indispensabilidad": vid. p. ej., DP TS II, 1964, 201). Al margen de esto, hay que sealar que LUZON DOMINGO utiliza terminologa confusa, que puede que demuestre tambin confusin material. As, tras establecer las distinciones entre las formas
de intervencin del art. 14, seala que en tales distinciones se da una "intrascendencia jurdico-penal, al ser objeto de igual trato cualquiera de los que en el artculo 14
se reputan autores" (DP TS II, 1964, 194) y, en definitiva, contrapone slo con verdaderas consecuencias la "participacin esencial" -todos los casos del 14 -a la "secundaria"- casos del art. 16 (vid. op. cit., 201). Todo ello nos indica que probablemente LUZON DOMINGO creyera en el fondo que el CP recoge un concepto
extensivo o unitario limitado de autor. Sobre la crtica a la teora subjetiva de
LUZON DOMINGO, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 49.
75. En DEL ROSAL existen alusiones a elementos subjetivos, pero es claro que las
referencias a la "voluntas auctoris* y al "animus socii" y otras pequeas referencias
subjetivas, que se pueden ver p. ej. en PG II, 1972, 338 s., 341 s., 349, no justifican
su adscripcin a una teora subjetiva, como con razn sealan GIMBERNAT, Autor,
1966, 48 n. 129, y VIVES, Libertad, 1977, 133, quien indica adems que slo utiliza
los trminos citados para distinguir entre compcidad y "autora en sentido legal"
(no verdadera coautora). Por otra parte, DEL ROSAL, op. cit., 352, parece someter
a crtica las teoras subjetivas y considera que el CP sigue un criterio objetivo, si
bien no est claro si aplaude o no la postura, para l objetivo-subjetiva, de MEZGER; en PG II, 1972, 332, afirma, frente a la teora del acuerdo previo, que "lo que
siempre debe preponderar es la valoracin afincada en la peripecia ejecutiva del delito". En resumen, DEL ROSAL no defiende una teora subjetiva.
76. GROIZARD, CP I, 1870, 508; ANTN, PG, 1949, 442 s.; R. MUOZ, Notas II, 3%
1957, 340 s.; QUINTANO, quien, pese a insistir a veces en la importancia del elemento subjetivo, no lo confunde con las teoras subjetivas, que rechaza; as p. ej.
claramente, Compendio I, 1958, 387; BACIGALUPO, Autor, 1965, 22 s.; HomenajeAntn, 1982, 37 s.; Principios II, 1985, 135-137; GIMBERNAT, Autor, 1966, 44-53;
306

ra del acuerdo previo, se encuentran pocas referencias a teoras subjetivas. Slo algunas veces, y normalmente no como criterio nico (y a menudo no de u n a forma clara) para fundamentar la autora, se alude ai i iteres
propio del sujeto en el hecho 7 7 . En otras ocasiones encontramos, normalmente como criterio secundario, que, en diversos delitos contra la propie-

Introduccin, 1979, 143; PUIG PEA, PG II, 6a, 1969, 332 s.; DEL ROSAL, PG II,
1972, 352, con las matizaciones hechas en la nota anterior; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 823, 889; VIVES, Libertad, 1977, 129-134; MIR, Adiciones II, 1981,
913; PG, 2a, 1985, 309 s.; RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 107; BUSTOS, PG,
1984, 326; G. BENTTEZ, ADP 1984, 104 s.; PG, 1984, 500; MUOZ CONDE, Teora,
1984, 200; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 147; SAINZ CANTERO, PG III,
1985, 188 s. (su rechazo se deduce sobre todo de la n. 35 p. 189), aunque en sus observaciones se encuentren a veces tintes subjetivos; LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986,
240; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 473 s., 483; QUINTERO, PG,
1986, 530 s.; COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 514, 518.
77. As STS 9-11-1880 (JC 23, 247-250 (250)), recogida por VIADA, Suplemento 2o,
1885, 83, y por HIDALGO, CP I, 1908, 253, y cit. como relacionada con las teoras
subjetivas por GIMBERNAT, Autor, 1966, 47 (caso de aborto); 27-3-1893 (JC 50,
297-300 (300)), en que, entre otras razones, se absuelve a quien acompaa al autor
y presencia cmo ste da muerte a su sereno, porque no resulta "que R. (scil. el
acompaante) estuviera tambin resentido con el agente de la Autoridad" (falta de
motivacin, de inters); de todas formas, en esta STS, recogida por HIDALGO, CP I,
1908, 260, al margen de que la falta de inters no es el argumento esencial, en cualquier caso se usa esa falta de inters, no para distinguir entre autora y complicidad, sino para negar la existencia de ambas; 17-2-1966 (A 877), en que se utiliza la
teora del inters para fundamentar la "autora por induccin": "aunque efectivamente la falsificacin material no se imputa al recurrente en la relacin fctica,
contiene sta claramente la afirmacin de que se llev a cabo a su instancia, en su
inters y por medios persuasivos" (el subrayado es mo); 18-2-1966 (A 879), en que
se afirma que, en un delito de estafa, para condenar como cmplice, basta el nimo
de lucro ajeno (inters ajeno quiz); de todas formas, aqu ste es un argumento secundario y que intenta ms bien afirmar que, en los delitos que exigen nimo de
lucro, ste no hace falta que sea propio (independientemente de que el sujeto sea
autor o cmplice); 22-11-1966 (A 5118), que precisamente no utiliza el inters del
sujeto en el aborto para fundamentar su autora, sino para decir que es cmplice,
con lo que ms que seguir la teora del inters, el TS la est utilizando para demostrar que el sujeto ha de ser castigado, porque realmente intervino de algn modo;
22-5-1969 (A 2946), que habla, para fundamentar la coautora en un delito relativo
a prostitucin, del fin de lucro; 2-6-1969 (A 3086), en el caso de la venta de alcohol
metlico para consum humano, fundamenta la autora del art. 14,1 (del correspondiente delito contra la salud pblica) en la realizacin de actos de ejecucin y.
"unidad de designio, de resolucin y accin encaminadas desaprensivamente a say
ciar un desmedido afn de lucro" (el subrayado es mo); 5-3-1970 (A 1186), que considera "autor" (parece que cooperador necesario) en un aborto a un sujeto que,
entre otras cosas (que parecen las fundamentales para tal consideracin), "para s
cobr de la vctima parte de lo que convinieron le pagara por los servicios que le

307

dad, se sostiene la autora del sujeto, aduciendo el comn nimo de lucro

o que particip en el reparto del botn o recibi alguna cantidad por su inter-

prestaba de cooperacin eficaz para lograr el fin ilcito apetecido por todos"; 26-61971 (A 3060), que alude a la participacin en los beneficios derivados de un delito
de falsedades documentales por quien califica de "autor" por cooperacin necesaria;
19-11-1971 (A 5207), que fundamenta una hipottica calificacin como "autora" del
art. 14,2 (que luego se niega por otras razones) de un delito de falsedad documental en el hecho de la induccin directa de la confeccin del documento y por ser su
"nica beneficiara"; 21-2-1973 (A 800), en que, para fundamentar el carcter de "autores ejecutivos" del art. 14,1 CP de unos sujetos en un caso de trfico de drogas,
aparte de al hecho de que se trata de un negocio propio con reparto de beneficios, el
TS acude a todos estos criterios: acuerdo previo, que se trata de una actividad ejecutiva, dominio o seoro de la accin tpica, que se trata de un quehacer en el ncleo
del tipo, y suma eficacia causal (esto es ms curioso todava en cuanto que, dada la
amplitud de la caracterizacin de los supuestos en los tipos de trfico de drogas del
CP, tanto los vigentes en la poca de la STS como los actuales, habra sido muy fcil
calificar de autora la conducta con la alusin al encaje en los actos descritos en el
tipo); 6-10-1973 (A 3833), refirindose otra vez al carcter de beneficiario de un sujeto en un delito de falsedades documentales, para calificarlo de "coautor"; 12-111973 (A 4305), que, entre otros argumentos, utiliza el de que el procesado actu "sin
finalidad, por su parte, de beneficio", para negar que exista cooperacin necesaria
del mismo a un delito de falsedad documental; muy claramente alude a la teora de
inters la STS 28-10-1974 (A 3853), ponente Casas y Ruiz del rbol; lo curioso de
esta sentencia es que acude a esa teora para afirmar la responsabilidad de la procesada como "autora segn el art. 14 nm. 3o"; el caso era el siguiente: T.R.M., sabiendo de su estado de embarazo y queriendo ocultarlo a sus familiares y amigos, se dirige a M.M.T., quien le recomienda que acuda a la casa de la madre de esta ltima,
C.T.M.; C.T.M., previo cobro de 5.000 pts., le realiza lavados con agua jabonosa en
los genitales y, al da siguiente, T.R.M. expulsa el feto y sufre hemorragias, por lo
que finalmente acude a un hospital, donde se descubre el aborto y se le curan las lesiones; la procesada que nos interesa es M.M.T.; la Audiencia la conden como "autora" del art. 14,3 de un delito de aborto consentido (a la embarazada la declara autora de un aborto honoris causa, pero ahora no voy a entrar en el tema de la
participacin en dicho delito, que el TS ni siquiera parece plantearse); en el recurso,
la procesada alega que su intervencin careca del carcter de indispensabilidad
que el 14,3 exige y que la jurisprudencia tambin considera que debe concurrir; el
TS desestima el recurso, aduciendo que la procesada tena un inters propio (por la
va refleja o indirecta del inters de su madre!) en el hecho y que, por ello, estaba
bien calificado el supuesto; cito, por su peculiaridad, textualmente el razonamiento
del TS: "pero aunque el caso en principio, no es fcil de encontrar solucin en teora
(sic.) y hay que analizar el hecho probado para darle adecuada solucin, y en el
caso juzgado se observa que la recurrente comenz por ponerse en relacin visitando a la embarazada en su domicilio, y enviando a sta a la casa de su madre (C.T.)',
para que sta le diera instrucciones pertinentes al caso, y de paso (aunque ella no lo
dijo) para proporcionar a la madre una ocasin de obtener un beneficio por el
cobro de un dinero, puesto que cobr de la embarazada las 5.000 pts. que dice el
hecho probado, obrando as movida por un inters en favor de su madre, en unin de

308

vencin, lo que podra interpretarse tambin en el sentido de la teora del inters, pero tambin como una prueba de que exista el nimo de lucro 7 8 . Alla cual viva porque puede decirse que casi el cobro era por inters propio de la recurrente, todo lo cual determina una situacin que es ms propia de cooperadora
eficaz, que el auxilio secundario propio de una cmplice, que en consecuencia
debe desestimarse el motivo del recurso aducido" (los subrayados son mos); al
margen de que la recurrente fuera o no realmente cooperadora necesaria, esta
STS es una prueba clara de distanciamiento de la argumentacin respecto de las
palabras de la ley y, por ello, altamente criticable, sea cual sea el juicio que en
abstracto nos merezca la teora del inters; 8-2-1975 (A 379), del mismo ponente
que la anterior sentencia y tambin en un caso de aborto; en el caso, el marido de
la persona que practic el aborto es condenado por la Audiencia como cmplice
en el mismo; el sujeto alega que el mero hecho de participar en los beneficios de
la actividad de su mujer y consentir la misma no implica cooperacin ni material
ni moral; el TS considera que el caso es al menos de complicidad moral (participa
en los beneficios y calla, con lo que apoya con su silencio la accin de la mujer);
pero lo que ms nos interesa es la siguiente afirmacin del TS: "cabe sospechar
que el marido, que consenta y se lucraba con la ganancia de las abortantes, pudiera ser considerado como autor por cooperacin necesaria"; 19-4-1975 (A 1693),
que, en otro caso de aborto, considera a un sujeto cmplice y no "autor" por cooperacin necesaria, porque actu en inters ajeno y su colaboracin no fue totalmente imprescindible; 1-6-1983 (A 3073), en un delito de violacin, en que, entre
otros argumentos, se aduce, para la calificacin como "autores" por cooperacin
necesaria, que la fuerza se ejerci en provecho de todos los intervinientes; pequeos restos de la teora de inters podran verse (aunque es un argumento muy secundario) en la STS 22-4-1983 (A 2300), que resolvi el caso del 23-F, cuando seala, entre otras cosas, que el entonces General Armada sera el beneficiario del
golpe, al estar previsto que se le nombrara Presidente del Gobierno; 5-3-1985 (A
1576), que, aunque secundariamente, alude a que el delito fue en su nico provecho, para condenar a un sujeto como "autor" del art. 14,3 CP de un deto de falsedad documental; 8-7-1985 (A 3996), que alude, en un delito de falsedades documentales, al "provecho, inters o beneficio" del sujeto; 1-7-1987 (A 5147), en que,
entre otros criterios, para fundamentar la autora en un delito de falsedad documental de quien materialmente no falsifica, se alude al "hecho de haber cobrado
ambos el dinero o prima correspondiente a cada operacin"; 11-5-1988 (A 3644),
que apoya, aunque secundariamente, la "autora" (art. 14,1 CP) de un sujeto en un
deto monetario en que "para l era el beneficio directo de la operacin"; 17-101988 (A 8058), que, en un caso de coautora (o, al menos, de intervencin) sucesiva en un robo con fuerza, fundamenta la coautora del sujeto en la teora objetivoformal y en que "la accin ilcita (scil. del recurrente) tena el mismo fin apropiativo y de aprovechamiento que la llevada a cabo por los otros dos inculpados" (el subrayado es mo).
78. As, p. ej., STS 16-5-1894 (JC 52, 578-580 (580)), recogida por HIDALGO, CP'l,
1908,261; 30-11-1904 (JC 73,396-397 (397)); 9-10-1906 (JC 77,169-170 (170)), recogidas ambas por TRAPAGA/BLANCO, CP 1928, 1930,22 n. 1; 5-5-1953, (A 1431)recogida por LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964, 184; 14-4-1955 (A 944), recogida por el
mismo autor, op. cit., 183; 9-10-1957 (A 2659), recogida por el mismo autor, op. cit.,
309

gunas sentencias sueltas hacen referencias ms o menos claras a teoras

198; 26-10-1960 (A 3506), recogida por el mismo autor, op. cit., 184; 3-2-1965 (A 455),
recogida por R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.; 21-12-1967 (A 168); 10-91968 (A 4175); 24-4-1969 (A 2331); 3-10-1969 (A 4297), que claramente fundamenta la
coautora en un robo en el acuerdo previo y el propsito de propio beneficio; 12-2-1971
(A 599); 1-7-1971 (A 3413), en un caso de estafa (y como algo secundario); 18-12-1971
(A 5491); 18-12-1971 (5492); en las dos sentencias ltimamente citadas se da la curiosa
circunstancia de que, siendo del mismo da, aunque de ponentes distintos, y utilizando
prcticamente los mismos argumentos, en un delito de robo en ambos casos, la primera encaja el supuesto en el art. 14, I o CP y la segunda, aunque no lo dice expresamente,
parece hacerlo en el 14,3; 6-3-1972 (A 977); 23-10-1972 (A4165); 29-9-1972 (Ade 1973,
1546); 4-5-1973 (A 1942), que habla, en un supuesto de estafa, de "connivencia en el engao, en la defraudacin y en el lucro", pudiendo quiz verse en esto ltimo una referencia al igual inters de los sujetos; 31-5-1974 (A 2466), en un caso de estafa; 27-121974 (A 5287), en un caso de induccin a estafa; 21-1-1976 (A 165), en que, en un caso
de robo, se alude a la intencin y lucro comunes, para calificar a los sujetos de coautores; 27-2-1976 (A 860), que, en un caso de apropiacin indebida, alude secundariamente al inters del sujeto en el hecho; 14-6-1976 (A 3065), utilizando, en un caso de robo, el
inters (reparto de beneficios) exclusivamente como refuerzo; 9-10-1976 (A 3941), en
un caso de estafa; 10-2-1977 (A 443), que fundamenta la induccin a un robo en la existencia de un acuerdo o pacto y hace referencia al reparto del botn como prueba de la
efectividad del pacto; 25-2-1977 (A 676), que alude, adems de al carcter esencial de la
contribucin, al hecho de que el botn se reparti en porciones iguales, para fundamentar que hay "coautora" del art. 14,3 CP y no complicidad del 16; 11-4-1977 (A
1586); 2-5-1977 (A 2054); 3-6-1977 (A 2704); 26-10-1977 (A 3770); 3-4-1978 (A 1287); 711-1978 (A 3382); 7-12-1978 (A 3882); 23-6-1981 (A 2789); 13-10-1981 (A 3639); 16-101981 (A3665); 29-10-1981 (A 3903), con referencia al comn propsito de lucro (lo que
probablemente tiene poco que ver, al menos en este caso, con la teora del inters); 132-1982 (A 859); 2-4-1982 (A 2069), si bien hay que hacer notar que, tratndose de una
sentencia en que es ponente Vivas Marzal, es ms que dudoso que se est refiriendo a la
teora subjetiva (vid. infra 312,312 n. 80); 14-4-1982 (A 2095); 14-5-1982 (A 2670); 166-1982 (A 3537); 27-9-1982 (A 4967); 9-12-1982 (A 7395); 5-6-1983 (A 1771), que niega
la coautora en un delito de apropiacin indebida, por no participar el sujeto en lo
apropiado; 20-6-1983 (A 3562); 15-7-1983 (A 4183); 22-12-1983 (A 6724); 9-5-1984 (A
2593); 8-10-1984 (A 4804); 21-5-1985 (A 2518); 31-5-1985 (A 2570), que aduce la existencia de nimo de beneficio (nimo de lucro?, inters propio?) en un caso de estafa,
para encuadrar a los intervinientes en el art. 14,1 CP; 11-6-1985 (A 2989), que alude
tambin a las teoras subjetivas en otro sentido; 12-6-1985 (A 3002); 13-6-1985 (A
3007); 20-9-1985 (A 4428); 21-2-1986 (A 842); 9-5-1986 (A 2434); 2-7-1986 (A 3871); 1612-1986 (A 7931); 16-2-1987 (A 1256), que menciona la participacin en el botn como
argumento aadido, pero en el sentido expreso de que demuestra que a todos los intervinientes se les conceda igual importancia en el pensamiento de los actuantes, algo
que recuerda en parte a un aspecto de la idea del dominio funcional del hecho, de la.'
que me ocupar ms adelante; 31-3-1987 (A 2249), secundariamente; 9-4-1987 (A
2477), no como argumento principal; 22-7-1987 (A 5604), no como argumento nico;
23-9-1987 (A 6628), como argumento secundario; 8-10-1987 (A 7260), basada sobre
todo en la existencia de acuerdo; 27-10-1987 (A 7612), tambin usando como funda-

310

subjetivas que no son concretamente la del inters 7 9 . Pero donde ms refrendas y ms claras a las teoras subjetivas se encuentran en la jurispru-

mento sobre todo la existencia de acuerdo; 17-12-1987 (A 9790); 11-3-1988 (A 1627),

que, en un supuesto de cooperacin necesaria, alude a que el sujeto "se lucra del botn
obtenido", para fundamentar tal calificacin, si bien se afirma que la fundamentacin
de esa cooperacin necesaria se produce tanto desde una teora objetivo-material,
como desde la del dominio del hecho o la de los bienes escasos (o sea, no se menciona
para nada expresamente la teora del inters); 15-7-1988 (A 6584); auto TS 26-1-1989
(A 518); 2-2-1989 (A 1413); 23-2-1989 (A 1646); 24-2-1989 (A 1652), en que parece darse
especial importancia al hecho de que el recurrente fuera el ms beneficiado en el reparto del botn de un robo, para calificarlo de "coautor" del art. 14,3 CP; 8-3-1989 (A
2544); 21-4-1989 (A 3482). La STS 27-12-1983 (A 6845), importante por la cantidad de
reflexiones "doctrinales" que contiene sobre el tema de la autora y la participacin, y
que demuestra un conocimiento de las posturas al respecto por parte del ponente, Castro Prez, mayor que el habitual, pone expresamente en relacin la teora subjetiva
(animus auctoris y animus socii), en su variante del inters, con el nimo de lucro en
los delitos contra la propiedad; la sentencia cita esta teora, no para fundamentar el
fallo, sino para aclarar que, con la misma, se habra llegado a idntico resultado. Hay
algunas STS que, refirindose a la participacin en los beneficios, resultan ms bien
contrarias a la teora del inters; as las STS 12-6-1971 (2833), que ira contra la teora
del inters, pues califica como cmplices en un delito de estafa a quienes se aprovecharon de las cantidades obtenidas; 11-11-1974 (A 4313), por idntica razn; 26-5-1976 (A
2423), contraria a la teora del inters, pues afirma que, en un caso de estafa, no importa el lucro que cada cual obtenga, para calificar a todos como autores; 20-11-1976 (A
4864), en un caso de robo con escalamiento, rechazando absolutamente la teora del
inters: "siendo irrelevante a estos efectos (scil. los de calificar como autor del art. 14, I o
o como cmplice), el fin que mova las dos voluntades, y el provecho unilateral buscado, pues ello queda extramuros de la realizacin ejecutiva y corresponde al reino de los
motivos, ajenos a las valoraciones sobre participacin criminal"; 15-9-1989 (A 6343),
que niega influencia al reparto del botn en la calificacin de coautor, viniendo a sealar que se puede ser coautor de un robo, sin participar en tal botn.
79. As la STS 21-3-1972 (A 1445), citada tambin por VIVES, Libertad, 1977, 134 n.
107, sentencia que, en un caso de aborto, seala: "Por consiguiente, para establecer
la lnea diferencial y delimitadora entre la 'cooperacin necesaria' y la 'cooperacin
simplemente auxiliadora', entre lo que pudiera llamarse 'dolo de autor o dolo de
cmplice', es preciso atenerse al punto de vista del caso concreto, pero refiriendo la
'necesidad' al resultado, no a las modalidades de la accin" (el subrayado es mo); 95-1972 (A 2077) que habla de "la especial posicin de la culpabilidad del agente",
aunque luego parece no aplicar este criterio; 3-5-1978 (A 1849), que, entre otros criterios caracterizadores de la "autora" del art. 14,2 y 3 o , recoge el animus auctoris.
La STS 23-4-1988 (A 2853), ponente Jimnez Villarejo, parece admitir que un elemento de la autora es el animus auctoris, si bien, aunque seala que en el caso concreto el nimo del sujeto estaba ms cerca del de autor que del de socio, no modifica in peius la calificacin de cmplice (la alusin a diversos criterios aproxima algo
esta STS a aquellas en que es ponente Gmez de Liao y Cobaleda, a las que seguidamente me referir).
311

dencia del TS es u n u n a serie de sentencias, en las que son ponentes tres

magistrados muy concretos: en contra de las teoras subjetivas, Vivas Marzal 80 ; en una posicin dudosa, Latour Brotons 8 1 ; y claramente a favor,
aunque no como criterio nico, Gmez de Liao y Cobaleda 8 2 . Los pronunciamientos, ms o menos aislados, de otros ponentes acerca de las teo80. Este magistrado, en mltiples sentencias, realiza una exposicin de las principales teoras para distinguir entre autor y partcipe, si bien es cierto que incluye en la
autora tambin al cooperador necesario (como ampliacin de la misma), siendo
tambin verdad que, cuando se trata de un supuesto de cooperacin necesaria, no
alude a la teora objetivo-formal; respecto de las teoras subjetivas, aunque a veces
no las rechaza del todo -p. ej.: STS 21-10-1976 (A 4184), en que busca "la conjuncin de las tres teoras" (objetivo-formal, subjetiva y objetivo material o del dominio
final del hecho)-, en diversas ocasiones indica que es una teora que muchos califican de insostenible, o la tilda de excesiva, exagerada y repudiable o recusable; vid.
las siguientes sentencias, en que Vivas acta como ponente: 22-3-1976 (A 1221), recogida tambin por R. MOURULLO/BAJO, CP, 1976, 101 s.; 5-6-1976 (A 2898); 2110-1976 (A 4184); 26-3-1977 (A 1307); 5-2-1979 (A 324); 12-5-1981 (A 2191); 24-101981 (A 4434); 30-6-1982 (A 3588); 23-4-1985 (A 2121); 25-9-1985 (A 4443); 30-61986 (A 3219); 23-10-1986 (A 5724); 2-10-1987 (A 6943); 22-11-1988 (A 9229).
81. Si bien Latour, en la STS 10-12-1982 (A 7398), edifica de inoperantes y subjetivistas los criterios basados en el animus auctoris y el animus socii, en una serie de
sentencias requiere, para que exista "coautora", junto al acuerdo o concurrencia de
voluntades, que cada uno ejecute una actividad externa "o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumacin del tipo penal", lo cual est, al menos, cerca de
la teora del dolo: STS 5-3-1981 (A 1047); 18-10-1980 (A 3719); 9-5-1981 (A 2162);
20-5-1981 (A 2261); en otras sentencias, en que se discuta la posibilidad y las diferencias entre cooperacin necesaria y complicidad por omisin, expone Latour tres
elementos diferenciales: el objetivo, que sera la propia omisin, y que constituira
cooperacin necesaria si se trata de una condicio sine qua non, y complicidad, si se
tratara slo de una condicin eficaz; el subjetivo, que dara lugar a cooperacin necesaria si el nimo era de cooperar causalmente, y a complicidad si era un mero
animus adjubandi (sic. en dos de las sentencias que cito); y el normativo, que consiste en la posicin de garante y que parece ser comn para ambas formas de intervencin: vid. STS 10-4-1981 (A 1624), en la que con ms claridad se establecen las
diferencias subjetivas; 18-3-1982 (A 1722), en la que el elemento subjetivo se caracteriza para ambas figuras como "voluntad dolosa"; 28-10-1983 (A 4808), referida
slo a la complicidad, en que se habla de "dolo de cmplice" y, de nuevo, de "dolo o
'animus adjubandi' (sic.)".
82. Este magistrado viene a defender en casi todas las STS que citar a continuacin una especie de teora global (Ganzheitstheorie, en terminologa alemana, de la
que brevsimamente me ocupar infra 699 s.), que tiene en cuenta a la vez mltiples
puntos de vista para diferenciar entre autor (en un sentido amplio, comprensivo de;
todo el art. 14 CP y especialmente del n 3o) y cmplice; normalmente cita tres elementos: el subjetivo, en el que habr que estudiar el alcance y caractersticas del
acuerdo previo o simultneo, para comprobar si existi animus auctoris o animus
socii; el objetivo, en el que incluye criterios propios de la teora objetivo-formal,
312

ras subjetivas coinciden bsicamente con las de alguno de los tres acabados de citar 8 3 .
junto a otros objetivo-materiales (necesidad y dominio del hecho sobre todo); y el
normativo, que es un elemento no muy perfilado, que no aparece en todas las sentencias (sobre todo no aparece en las ms recientes), y en el que cabe todo: criterios sociales para valorar la necesidad o imprescinbilidad de la aportacin, valoracin de
circunstancias del caso, personalidad de los copartcipes, etc., e incluso la "vinculacin de las conductas desarrolladas con los requisitos que comprende el tipo delictivo" (STS 26-7-1981 (A 3224)); vid. STS 13-12-1979 (A 4602), en la que hay una referencia al nimo de dominio; 20-12-1979 (A 4626); 26-12-1979 (A 4645); 23-4-1980 (A
1472); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 14-7-1980 (A 3152); 24-9-1980 (A
3311); 5-11-1980 (A 4426); 20-12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 6-4-1981 (A 1601);
6-5-1981 (A 2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-91981 (A 3378); 20-11-1981 (A 4423); 3-7-1982 (A 4468); 4-10-1982 (A 5588); 28-101982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 11-6-1983 (A 3122); 27-6-1983 (A 3590); 27-101983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 26-1-1984 (A 415); 21-3-1984 (A 2293); 6-7-1984
(A 3824); 26-9-1984 (A 4321); 16-11-1984 (A 5499); 4-7-1985 (A 3954).
83. As, se refieren a las teoras subjetivas, sobre todo para distinguir entre cooperacin necesaria y complicidad, casi siempre para tacharlas de ser de difcil e insegura aplicacin, por lo difcil de determinar estados de conciencia e intenciones, las
STS 27-1-1983 (A 62); 3-5-1983 (A 2632); 8-2-1984 (A 732); 13-11-11986 (A 6949)
(que slo las menciona de pasada), en todas las cuales actu como ponente Rodrguez Lpez. En la lnea de sealar que el acuerdo serva para patentizar el animus
auctoris, si bien sealando que la doctrina del acuerdo previo va siendo superada,
est la STS 11-2-1983 (A 750) y, en sentido muy similar, la 31-5-1985 (A 2577), actuando en las dos como ponente Moyna Mnguez, que en la STS 27-12-1982 (A
7869) se haba referido a la voluntad dolosa o animus adjuvandi como requisito de
la complicidad, sin que en ello puedan verse claros indicios de las teoras subjetivas.
La STS 29-5-1984 (A 3491), ponente Garca Miguel, para determinar cundo hay cooperacin necesaria, se refiere al elemento subjetivo, al objetivo y al normativo, en
la lnea de las sentencias citadas una nota ms arriba en que actuaba como ponente
Gmez de Liao y Cobaleda, si bien en definitiva aplica una teora objetivo-material
causal prxima a la de la necesidad. La STS 11-6-1985 (A 2989), ponente Huerta y
Alvarez de Lara, seala que el acuerdo previo o pactum sceleris permite deducir si
existe animus aetoris (sic.) o animus socii. La STS 8-11-1986 (A 6822), ponente
Manzanares Samaniego, apoya la existencia de complicidad, entre otros argumentos, en que el sujeto que traslad en coche al resto de los intevinientes en un robo
hasta el lugar donde tomaron otro coche, y les esper para realizar un nuevo trasbordo y facilitarles la fuga, actuaba con animus socii, aunque no explica muy bien
por qu; esta misma STS seala tambin que la menor participacin del sujeto en el
botn es un indicio de que se trata de un cmplice, donde quiz pueda verse algo similar a la teora del inters. La STS 23-2-1988 (A 1241), ponente Moner Muoz, seala que, en la distincin entre cooperacin necesaria y complicidad, "la jurisprudencia ha seguido ... una pauta eclctica y flexible", que le ha llevado a utilizar
indistintamente diversas teoras, entre las que cita "la de ndole subjetiva, casi olvidada que habla del animus auctoris o animus socii". La STS 28-10-1988 (A 8242),
ponente Barbero Santos, con alusiones a las teoras subjetivas, sealando que la Au-

313

Lo dicho hasta aqu considero que es suficiente para dar u n a

idea de los rasgos fundamentales de las teoras subjetivas y del alcance de
las mismas en Alemania y en Espaa. Paso a exponer las dos variantes
fundamentales de las teoras subjetivas.
b) Variantes

principales

Las teoras subjetivas se encuentran con el problema de ofrecer

u n criterio para poder saber cundo u n sujeto obra con animus auctoris y
cundo con animus socii. Los criterios ofrecidos son principalmente dos,
que d a n lugar a las que se han llamado teora del dolo y teora del inters.
Hay que advertir sin embargo que normalmente no se defiende una sola
de las teoras o criterios, sino que suelen mezclarse, dando preponderancia a una u otra 8 4 . Por otra parte, no har hincapi en los matices que,
dentro de cada teora, se pueden apreciar, sino que me limitar a u n a descripcin bastante general de cada teora.
b i ) La teora del dolo
1) Exposicin
De las diversas explicaciones y definiciones de muchos autores 8 5 , aunque muchas son muy vagas y hay bastantes matices entre unos y
diencia conden como autor ejecutor (y no como cooperador necesario) de un delito de falsedad documental a quien, con conciencia de que se iba a cometer tal delito, aport una mquina de escribir y recibi dos o tres llamadas telefnicas, basndose en que tuvo voluntad de autor; el TS confirma esa voluntad de autor ("ha
querido el hecho como propio"), basndose en la existencia de acuerdo previo, reparto de papeles y deseo de obtener un beneficio patrimonial, pero, adems, hace
consideraciones sobre el elemento objetivo de la participacin; el propio TS pone de
relieve (parece que aplaudindolo) el proceder de la Audiencia al imponer un menor
quantum de pena al recurrente, para reflejar la menor importancia objetiva de su
contribucin en el hecho, pese a haber calificado a dicho recurrente de autor como
a los otros intervinientes. Especialmente dignas de mencin, por su claridad en el
rechazo de las teoras subjetivas, son dos STS en las que acta como ponente Bacigalupo Zapater; se trata de las STS 25-4-1988 (A 2872) y 30-3-1989 (A 2769), sentencia sta en que se cita por su nombre la teora del inters, para rechazarla.
84. HLSCHNER, GS25(l 873), 96, seala que las teoras subjetivas se refieren en ltimo extremo siempre (tambin las del dolo o intencin formal) a la intencin material,
a los motivos, al inters (l no reconoce como subjetiva su teora; sobre ella, vid. supra
297 s., 298 n. 36); HERGT, Teilnahme, 1909,16 s., considera que en realidad no existe
ninguna diferencia importante entre ambas y que en el fondo se reducen a lo mismo.
85. Vid., entre otros, WCHTER, R-T Lehrbuch I, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243;
BAUER, Lehrbuch, 2a, 1833, 113; Abhandlungen I, 1840, 419, 427 s.; BERNER, Theil314

otros y no es fcil a veces encontrar definiciones precisas y similares unas

a otras, se puede extraer la idea comn de que el animus auctoris, lo que
caracteriza al autor, consiste en una voluntad autnoma, independiente,
mientras que el animus socii del partcipe es u n a voluntad no autnoma,
sino dependiente de la del autor y precisamente subordinada a la misma.
Como ejemplo, tomemos a dos conocidos defensores de la teora del
dolo 8 6 . Segn v. BURI "el cmplice quiere el resultado slo cuando lo quiere el autor (Urheber), y cuando ste no lo quiere, l tampoco lo quiere. El
cmplice por tanto hace su voluntad dependiente de la del autor; slo
tiene una voluntad no autnoma (intencin no autnoma)" 8 7 . En otro
lugar, tras exponer lo mismo con casi idnticas palabras, aade: "La decisin sobre si el resultado debe tener lugar o no, tiene por ello (el cmplice)
que dejarla al criterio del autor (Urheber)n&&, y as podramos seguir citando palabras similares de v. BURI. BOCKELMANN 89 afirma: "La complicidad tiene que ser diferenciada de la autora con ayuda de puntos de vista
subjetivos. Pero el criterio decisivo no es una voluntad, vaga y difcil de
captar, de cometer el hecho 'no como propio'. Consiste en un estado de
cosas psquico muy concreto, a saber, en la subordinacin del dolo que
posee el cmplice a la decisin del autor principal. La clase de esta subordinacin ha sido definida grficamente en RGSt. 3/181: el partcipe 'somete' su voluntad al autor de tal modo 'que deja a su criterio (al del autor) el
que el hecho llegue o no a la consumacin'. Esto no quiere decir que el
cmplice quiera el hecho slo condicionadamente, slo para el caso de

nahme, 1847, p. ej. 9 s.; ZACHARI, AC 1850, 272 s.; AC 1851, 215 s.; HLSCHNER,
en las obras cit. y con las matizaciones hechas supra 298 n. 36; bastante claro en
Strafrecht, 1881, 376; v. BURI, en casi todas las obras cit. supra 67 n. 96, y combinando este criterio con el del inters; inmediatamente veremos algn ejemplo de la
defensa por v. BURI de la teora del dolo; LANGENBECK, Theilnahme, 1868, 181;
HAUPT, ZStW 15 (1895), 579 s.; JANKA, OStrafrecht, 4a, 1902, 139 s.; NAGLER, Teilnahme, 1903, 125, entre otras pp.; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 609; BUSCH,
Wandlungen, 1949, 17 s.; MEZGER, LK, 8a, 1957, antes del 47, 4 (242-245); Studienbuch AT, 9a, 1960, 225 s., 231 s., con las matizaciones que conocemos; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76 (posteriormente defiende la teora del dominio del hecho, sin renunciar completamente a su punto de partida subjetivo: vid.
op. cit., 101 s., 120-122); SCHNKE/SCHRDER, StGB, 12a, 1965, antes del 47,
vil, 7 (288); H. MAYER, AT, 1967, 161.
86. Recuerdo que v. BURI repite la definicin que cito enseguida en mltiples
obras, y que combina este criterio o teora con la del inters; BOCKELMANN se decanta posteriormente por la teora del dominio del hecho.
87. Abhandlungen, 1862, 117.
88. GS 37 (1885), 41.
89. Untersuchungen, 1957, 76.
315

que tambin lo quiera el autor principal. Su voluntad dirigida a la realizacin del tipo es totalmente incondicionada. Pero est modificada (en el
significado autntico de la palabra) por la conciencia de que el hecho slo
suceder si el autor principal se decide verdaderamente a l. Esta decisin
determinante sobre el si del hecho se la deja el cmplice al autor. En tal
sentido 'somete' su propio dolo a la decisin ajena. Este 'dejar al criterio
de' constituye (si se quiere mantener la frmula tradicional) el animus
socii. Cualifica la contribucin del partcipe al hecho como pura prestacin de auxilio" 90 . Esta explicacin de BOCKELMANN, junto a las de v.
BURI, son probablemente las m s amplias que se h a n ofrecido para intentar aclarar en qu se diferencia el dolo del autor del del partcipe. Desde
luego son explicaciones m s completas que las que se pueden encontrar
en otros autores, aparentemente defensores de esta teora, que dicen, con
pocas matizaciones ms, que autor es quien quiere el hecho como propio,
y partcipe es quien lo quiere como ajeno 9 1 .
2) Crtica
Una vez que hayamos visto las dos modalidades fundamentales
de las teoras subjetivas, expondr unas crticas generales a las mismas o a
frmulas tan genricas como las de tener animus auctoris o animus socii o
querer el hecho como propio o ajeno. Pero en este momento me fijar en
las principales crticas que se pueden hacer a la teora del dolo que parte
de la subordinacin de la voluntad del partcipe a la del autor. Al margen
de lo difcil que ser saber cundo u n sujeto subordina su voluntad a la de
otro, si nos fijamos slo en el plano subjetivo, las crticas a la teora del
dolo se pueden resumir en dos, que se refieren a sus consecuencias, y que

90. BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 77 n. 106 (que comienza en p. 76), confrontando su construccin con la del dominio final del hecho, que defenda WELZEL, viene a considerar que son prcticamente iguales: "Lo que diferencia el dominio del hecho del autor del del partcipe es precisamente aquella especialidad
psquica que caracteriza a este ltimo, que consiste en la subordinacin de su dolo
a una decisin ajena sobre el hecho".
91. Vid. p. ej. BIERLING, Pnzipienlehre III, 1905, 148 s.; BUSCH, Wandlungen,
1949, 17; y MEZGER, LK, 8a, 1957, 47,2(250), en que MEZGER identifica el querer el hecho como propio con la voluntad de dominio del hecho, en la distincin
entre coautor y cmplice; por otra parte, MEZGER (loe. cit.) califica su teora de
"mixta subjetiva-objetiva"; cuando explica (op. cit., 47,2 b (251) cmo hay que
comprobar si el sujeto quiere el hecho como propio o como ajeno, resume: "Lo decisivo es, por tanto, si lo que quien acta quiere, y realiza segn su voluntad, es en realidad una comisin propia del hecho o una mera induccin o apoyo de un hecho
ajeno"; es fcil de comprender que, de este modo, MEZGER se aleja del punto de
partida subjetivo del que se declara defensor.
316

encontramos repetidas en diferentes autores y bien resumidas por

ROXIN92.
Cuando la actividad externa del sujeto y su voluntad interna no
coinciden, se producen dos curiosas consecuencias: a) Dos personas realizan el hecho (incluso ambos realizan de propia m a n o las acciones claramente consumativas), pero interiormente cada una de ellas "deja al criterio del otro" el que se lleve a cabo la ejecucin. En puridad, segn la teora
del dolo, esto supondra que ambos han actuado como cmplices y que
nos encontramos ante u n hecho sin autor 9 3 y con partcipes, lo cual no parece admisible. La correccin que autores como MEZGER 9 4 o BOCKELMANN 95 introducen, sealando que lo querido por el sujeto no puede contradecir el juicio que se obtenga a partir del desarrollo objetivo de los
hechos, es absolutamente vlida, pero supone precisamente abandonar la
teora subjetiva, pues significa que, cuando lo subjetivo y lo objetivo no
coincidan, habr que dar relevancia a esto ltimo 9 6 .
b) E n segundo lugar, si u n sujeto libre y responsablemente ejecuta l solo y de propia m a n o todo el hecho, pero interiormente se siente subordinado a la voluntad de otro (aunque no lo est objetivamente), habr que
calificarlo de cmplice, con lo que estamos ante u n a absurda consecuencia
similar a la anterior. Esta crtica, que me parece correcta, sin embargo me
parece ms aplicable a la teora del inters que a la del dolo, porque no se

92. Tterschaft, 4a, 1984, 54 s.

93. Quiero aclarar aqu algo que me parece importante: no debe interpretarse que
yo estoy criticando el que se llegue a la conclusin de que hay hechos sin autor en
sentido penal. Ello me parece absolutamente posible, sobre todo en un concepto
verdaderamente restrictivo de autor, para m tal fenmeno se da, por poner slo un
ejemplo, en los casos del llamado "instrumento doloso no cualificado", mientras la
ley no introduzca correcciones para evitar lagunas de punicin. Es perfectamente
admisible que existan hechos sin autor penal. Ello no quiere decir que tales hechos
surjan de la nada, sino que las conductas de los intervinientes en el hecho no son
valoradas (sea esta falta de valoracin buscada por el legislador o se deba a un olvido o fallo tcnico del mismo) por el Derecho penal, caen fuera de su mbito. Ahora
bien, lo que, sobre todo desde un concepto restrictivo de autor, no es admisible es
que existan hechos sin autor (penal), pero con partcipes (en sentido penal tambin)
que deban responder del mismo. Y ello es lo que estoy criticando ahora a la teora
del dolo, con la salvedad que har inmediatamente.
94. Vid. supra 260 n. 3.
95. Untersuchungen, 1957, 120.
96. En el mismo sentido, referido a la correccin de BOCKELMANN, ROXIN, 7aterschaft, 4a, 1984, 55.
317

explica muy bien cmo u n sujeto que acta solo puede subordinar su voluntad a la de otro, salvo que lo mismo se justifique en que acta para otro, en
inters de otro 9 7 . La posibilidad de que existan hechos sin autores, pero con
cmplices, me parece rechazable desde el punto de vista del concepto restrictivo. Sin embargo, aunque el tema es discutible, tal consecuencia no es
del todo descabellada desde el punto de vista de la teora subjetiva que parta
de u n concepto extensivo de autor, entendido ste como un concepto unitario con diferenciacin de marcos penales, aunque no puedo detenerme a
fundamentar detalladamente esta afirmacin 9 8 .
Antes de pasar a la teora del inters, conviene sealar cmo el
mximo especialista en el tema de la autora, ROXIN 99 , pese a criticarla,
considera injusta la excesiva mala fama de la teora del dolo y ve en ella
consideraciones importantes y tiles para la teora de la autora. La gran
aportacin de la teora del dolo, si bien con el grave inconveniente de haberse referido exclusivamente al plano subjetivo, consistira en haber
puesto de relieve, de una forma clara y sencilla, algo que est latente en las
teoras objetivo-formal y objetivo-materiales, pero que stas no haban
acertado a expresar, y que constituira el contenido material de la distincin entre autor y partcipe: el que el autor "no reconoce voluntad alguna
que domine la suya", mientras el cmplice "deja al criterio (del autor) si el
hecho ha de llegar a la consumacin o no". Efectivamente, esto, sacado del
plano subjetivo, significara que el autor tiene el mximo dominio del
hecho, mientras que el partcipe deja en manos del autor (del hacer del

97. La cuestin tiene poca importancia, pero quiz sirva para poner de manifiesto
la estrecha relacin entre teora del dolo y teora del inters, que enseguida veremos, y tambin para darle cierta razn a HERGT, Teilnahme, 1909, 16 s., cuando
considera que la teora del dolo en el fondo se reduce a la del inters.
98. Resumidamente, la explicacin es la siguiente: si nos encontramos ante un concepto unitario con diferentes marcos penales, el cmplice es un autor, responde autnomamente, por lo tanto ya no estaramos ante un hecho sin autor, sino ante un
hecho con un autor que, en este caso por el menor merecimiento de pena demostrado
por su voluntad delictiva debilitada, se somete a un marco penal inferior al que le correspondera si hubiera actuado con otra voluntad. Por supuesto, el criterio puramente subjetivo para determinar el sometimiento a un marco penal u otro sigue siendo probablemente criticable, pero ello no obsta para el hecho de que la construccin
sea ms coherente desde este concepto unitario de autor. Por otra parte, he sealado
que tambin desde el concepto unitario es discutible que pueda existir un autor por
colaboracin sin que exista un autor inmediato (vid. supra 131 n. 312, 135 n. 322 la
posicin de KIENAPFEL a favor de tal posibilidad, y de la mayora de la doctrina, en
contra, si bien ni KIENAPFEL ni esa doctrina parten de criterios subjetivos para distinguir entre clases de autora ni aceptan la diferenciacin de marcos penales).
99. Taterschaft, 4a, 1984, 53 s.
318

autor) el que el hecho se realice o no. Me parece que hay bastante de verdad en la afirmacin de ROXIN y que ste tiene razn cuando considera
que las crticas a las teoras subjetivas consistentes en decir, con unas u
otras palabras, que las mismas remiten a criterios vagos, son meras frmulas sin contenido, etc., son ms bien aplicables a quienes se limitan a
hacer referencias al animus o al querer el hecho como propio o ajeno sin
ms. Ahora bien, dicho esto, no debe olvidarse que el hallazgo de la teora
del dolo no sirve para casi nada si no se saca del mbito subjetivo en que
esa propia teora lo coloca. Y llevado al terreno objetivo nos llevar, como
criterio material, a la teora del dominio del hecho. Pero precisamente porque, en el plano objetivo, es correcto lo que para el plano subjetivo preconizaba la teora del dolo, cuando se desarrolle la teora del dominio del
hecho no habr que olvidar algo importante: que el dominio del hecho, entendido de esta forma, consistira en la decisin objetiva (determinacin,
en el sentido que ms adelante explicar) mxima sobre el hecho. Y hecho
era, parece, para la teora del dolo, consumacin del hecho. Esta expresin
quiz no sea la ms afortunada, pero en realidad remite a un hecho ms
concreto que al hecho global (todo el proceso que conduce a la realizacin
del delito), es decir al hecho que se considera ms importante, central. Y
este carcter lo determina la ley. En definitiva, el hecho dominado habr
de ser el descrito por el ncleo del tipo, la accin tpica nuclear. El que el
dominio del hecho sea el mximo (lo que no significa exclusivo) y se refiera a la accin tpica nuclear (o al ncleo del tipo, que incluir adems los
caracteres personales en los delitos especiales, la realizacin de propia
mano en los de propia mano, etc.) me parece algo importante, que dar
lugar, al menos, a rechazar autoras basadas en el dominio negativo del
hecho o en la contribucin al hecho con acciones anteriores a la ejecucin
del mismo por sujetos libres y responsables. Aunque la teora del dolo, obviamente, no extraa estas consecuencias, sino ms bien otras contrarias a
ellas, el traslado de su hallazgo fundamental al terreno objetivo, realizado
con fortuna por ROXIN100, creo que da bases importantes para interpretar
el dominio del hecho como lo acabo de hacer, en contra de algunas construcciones, como la del propio ROXIN en ciertos aspectos. Naturalmente,
no slo de la teora del dolo (llevada al plano objetivo) se pueden extraer

100. Aunque es efectivamente ROXIN quien pone de relieve el acierto de la teora

del dolo y lo lleva al terreno objetivo, la idea de que el pensamiento central de las teoras subjetivas no era incorrecto mientras se llevara al plano objetivo es antigua,
aunque no suele aparecer expresada con claridad; otras veces s se expresa ms claramente, aunque, como es lgico, no se desarrolla la ventaja del modo que lo hace .
ROXIN; he aqu un ejemplo: GEYER, GA 16 (1868), 597, afirma, enfrentndose a v. /
BURI, que, "si se es ms preciso, se encuentra como caracterstica para la complicidad realmente una dependencia, una subordinacin a la autora, -pero una dependencia de la actividad, no meramente del dolo".
319

factores importantes para perfilar el dominio del hecho necesario para

fundamentar la autora, sino que tales factores se encuentran tambin en
la teora objetivo-formal (especialmente en u n a de sus versiones) y en algunas teoras objetivo-materiales distintas de la del dominio del hecho.
Quiz, como dice ROXIN, la ventaja de la teora del dolo ha sido encontrar una expresin tan sencilla y expresiva como la del "dejar al criterio
de", si entendemos "criterio" no como pura decisin subjetiva, sino como
determinacin objetiva. El autor determina objetivamente la produccin
del hecho tpico nuclear, mientras que los hechos de los partcipes estn
subordinados a que el autor, con su actividad, determine precisamente tal
produccin.
b2) La teora del inters
1) Exposicin
La teora del inters pertenece, en el campo doctrinal (al menos
en Alemania) al siglo XLX, pues fue tan criticada, que posteriormente
nadie se atreve a defenderla 1 0 1 . Entre sus defensores ms conocidos se
cuentan FEUERBACH 1 *^ HENKE 1 0 *, HEPP 1 0 *, GEIB 10 5 y v . BURI1**.
Sin embargo, la teora del inters sigui teniendo gran influencia en la jurisprudencia alemana del RG y tambin del BGH. En la doctrina ms moderna no se defiende la teora del inters, al menos en estado puro, si bien
BAUMANN 10 ? y BAUMANN/WEBER 10 consideran que el inters en el
hecho, junto con la voluntad de dominio del hecho, es u n indicio para
comprobar si existe animus auctoris, construyendo u n entramado de principios para determinar cundo hay coautora y cundo complicidad 1 0 9 . Ya

101. BIRKMEYER, VDAII, 1908,28, la calificaba ya como "superada cientficamente".

ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 56, realiza la misma cita de BIRKMEYER, pero fechndola en 1907, no s por qu razn, puesto que en la bibliografa del libro de ROXIN, el
tomo II de la VDA aparece tambin fechado en 1908, como creo que es lo correcto.
102. Quien, como sabemos, la defendi slo limitadamente (vid. supra 296,296 n. 25).
103. Handbuch I, 1823, 286-289.
104. AC 1846, 339 s.; AC 1848, 268 s., entre otras pp.
105. Lehrbuch 77,1862,318.
106. Que se refiere al criterio del inters en casi todas las obras citadas supra 67 n. 96.
107. P. ej. AT, 8a, 1977, 562, 566.
108. AT, 9a, 1985, 532, 537, 539.
109. Este entramado lo resumen BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 539, del siguiente modo: "Coautor es: quien quiere dominar el hecho, incluso si no tiene ningn in320

conocemos la reducida influencia de esta teora en la doctrina y jurisprudencia espaolas 1 1 0 .

La teora del inters considera que es autor, que tiene animas
auctoris, quien tiene o persigue un inters propio en el hecho, mientras
que es partcipe, que tiene animus socii, quien acta en inters ajeno.
La teora del inters intenta ofrecer u n criterio material, no puramente formal, para comprobar quin acta con animus auctoris y quin
lo hace con animus socii, para determinar tambin, a menudo, cundo el
cmplice ha subordinado su voluntad a la del autor. As, v. BURI, tras exponer su teora del dolo que ya conocemos, aade 1 1 1 : "Hay una incompatibilidad con este carcter no autnomo del cmplice, cuando el mismo
quiere perseguir, con su actividad delictiva, un fin independiente (intencin material independiente) -ya sea el mismo fin que pretende el autor, u
otro distinto del mismo-, puesto que en este caso (el cmplice) contempla
al autor como medio para su fin y de este modo no subordina su voluntad
a la del autor", y concluye que ese sujeto no puede ser cmplice, afirmand o 1 1 2 que nla persecucin de una intencin material independiente lleva consigo la autonoma (Sebstandigkeit, independencia) de la voluntad delictiva
(intencin formal)"11*.
Las ms famosas resoluciones judiciales alemanas que aplicaron
hasta las ltimas consecuencias la teora del inters fueron aquellas en

teres en el resultado; quien tiene inters en el resultado, incluso si quiere colaborar

en el hecho de un modo inesencial; cmplice es: quien no quiere dominar el hecho y
tampoco tiene inters en el resultado; el que no tiene inters alguno en el resultado
y slo quiere contribuir en el hecho de un modo inesencial; quien tiene un pequeo
inters en el resultado y slo quiere contribuir al hecho de un modo inesencial".
110. Vid. supra302ss.
111. Abhandlungen, 1862, 117 (y en esa misma obra, 92).
112. Abhandlungen, 1862, 118.
113. De esta cita de v. BURI se desprende, como he sealado, que el inters o fin
propio en el delito es una prueba material del animus auctoris formal, del dolo de
autor, o incluso una limitacin a la aparente existencia de dolo de cmplice en el
sujeto. Esta referencia al fin o al inters se encuentra presente en toda la obra de v.
BURI y, especialmente en sus primeras obras sobre el tema, parece este autor dar
mayor importancia a este criterio material que al formal, propio de la teora del
dolo (vid. p. ej., Theilnahme, 1860, 4 s.). Sin embargo, cada vez da v. BURI mayor
importancia al criterio del dolo, sobre todo porque cree encontrar en l la forma de
negar la consecuencia lgica a que lleva la teora del inters, de que quien realiza de
propia mano todo el hecho tpico puede ser cmplice (vid. infra 325 n. 128).
321

que el RG resolvi el llamado "caso de la baera" 1 1 4 y el BGH el llamado

"caso
Statschinsky"n5.
El "caso de la baera" fue de este modo: dos hermanas, miembros de una familia de campesinos, y ambas solteras, quedaron embarazadas en una poca similar. Una de ellas perdi el nio y el padre de las
hermanas, enfurecido por enterarse entonces de que u n a haba quedado
embarazada, amenaz a las hijas con expulsarlas de casa si alguna vez
volva a ocurrir algo similar. Por miedo a la amenaza del padre, la hija
que segua embarcada ocult su embarazo a todos, excepto a su hermana, y lleg a dar a luz a u n nio vivo, con la nica ayuda de sta. Ambas
discutieron qu podan hacer para que su padre no se enterara, pues teman que cumpliera su amenaza. La madre de la criatura decidi que
haba que deshacerse del nio y mantener oculto el suceso. Cuando la
hermana estaba baando al recin nacido, la madre le pidi fogosamente
que ahogara al mismo, a lo que accedi finalmente la hermana, manteniendo al nio bajo el agua hasta que dej de dar muestras de vida. Despus se deshicieron del cadver. El RG conden a la hermana, que con
sus propias manos haba ejecutado la muerte, nicamente como cmplice de u n asesinato, aduciendo que n o tena animus auctoris, por actuar
no en inters propio, sino ajeno, de su hermana y madre de la criatura 11 *.
En el "caso Statschinsky" ocurri lo siguiente: el agente Statschinsky, perteneciente al servicio secreto de u n pas de la Europa oriental,
recibe el encargo de matar a dos exiliados polticos en la R.F.A., cosa que
efectivamente realiza de propia m a n o y sin aparente coaccin, utilizando
u n a pistola con municin envenenada. Statschinsky fue calificado por el
BGH de cmplice en asesinato. El BGH reconoce que normalmente quien
comete de propia m a n o la accin de matar es autor, pero que, en este
caso, el agente no era el interesado en el hecho, sino que los interesados

114. 19-2-1940, RGSt 74, 84-86.

115. 19-10-1962, BGH 18, 87-96.
116. Es curioso que en este caso nunca se hable de cmo fue castigada la madre,
que no intervino en la ejecucin, o cmo debera ser castigada, desde el punto de
vista de la teora de la participacin, dejando al margen la posible exclusin o disminucin del injusto de su conducta o de la culpabilidad, derivada de las circunstancias del caso. Esto lo puso de manifiesto GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 839,
quien, en virtud de la que l mismo llama su concepto extensivo de autor (y que yo
he calificado ms bien de concepto amplio o extenso), la califica de autora (intelectual), frente a la calificacin de inductora que, en opinin de este mismo autor, debera corresponderle segn el concepto restrictivo (op. cit., col. 844).
322

eran quienes encargaron la muerte, y, por tanto, Statschinsky

inters ajeno y era u n mero cmplice 1 1 7 .

actuaba en

2) Crtica
La teora del inters no parece sostenible. En primer lugar, si en
u n caso de actuacin unipersonal, el sujeto acta en inters de otro, habra que llegar a la absurda consecuencia de que estamos ante u n hecho
sin autor (en sentido penal), o sea, ante u n hecho en que, pese a darse
todos los requisitos tpicos (al menos aparentemente, pues, para esta teora faltara precisamente uno: la autora), el Derecho penal no tiene nada
que decir 1 1 8 . La prueba de que ello no puede ser as es que el propio legislador ha introducido tipos que castigan (lgicamente como autor) a quien
acta en inters ajeno 1 1 9 . El inters propio en el hecho no se ve qu relacin tiene con la realizacin del tipo, con la autora. Ms bien parece algo
relacionado con el desvalor subjetivo de accin 1 2 0 , como un indicador,

117. Sobre este caso se ha escrito mucho. Citar slo, por estar especialmente dedicado al mismo y tener bastante amplitud, el artculo de SAX, JZ 1963, 329-338.
118. De nuevo aqu tengo que hacer una matizacin: si la teora subjetiva defendiera un concepto extensivo de autor, y ste equivaliera a un concepto unitario con diferentes marcos penales, el sujeto que, en el caso que nos ocupa, acta solo, pero en
inters de otro, podra ser calificado como autor, si bien autor por colaboracin
(cmplice), con menos pena que el autor que acta en inters propio. Sobre lo discutible de esta solucin en general y, sobre todo, del criterio subjetivo para diferenciar entre clases de autora, vid. supra 317 s., 318 n. 98. Lo que s me parece claro es
que, desde luego, interpretada esta teora dentro de un concepto unitario, resulta
menos absurda que dentro de un concepto restrictivo, pues, como mnimo, no produce la impunidad en casos como el sealado en el texto.
119. Vid., entre otros, DOHNA. Aufbau, 4a, 1950, 60; GALLAS, Materialien I, 1954,
131; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 76; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 56;
JZ 1966, 294; LK, 10a, 1978, 25, 23 (20); WELZEL, Strafrecht, 11a, 1969, 109; GIMBERNAT, Autor, 1966, 51 s., que cree que, pese a todo, no es la crtica ms importante que se puede hacer a la teora del inters; VIVES, Libertad, 1977, 130. Como
ejemplo de preceptos en que el sujeto acta en inters ajeno, se pueden citar, entre
otros, en el StGB, los 216 (homicidio a peticin de la vctima), 253 (chantaje o extorsin, en el supuesto de enriquecimiento de un tercero), 259 (receptacin, tambin en el caso de intencin de enriquecer a un tercero) o 263 (estafa, en el caso de
pretender el enriquecimiento de un tercero); y en el CP espaol los arts. 353 (prevaricacin judicial en favor del reo), 362 y 363 (infidelidad en la custodia de presos), o
546 bis f) (aprovechamiento de los efectos o ganancias derivadas de un delito de
cultivo, trfico, etc. de drogas, en beneficio de tercero).
120. An hoy se piensa con frecuencia que estos elementos subjetivos estn relacionados con la culpabilidad, pero el concepto de culpabilidad subyacente a tales consideraciones no me parece correcto.
323

entre otros, del grado de injusto (finalidad perseguida, intencin, etc.), que
se apreciar sobre todo en sede de determinacin de la pena 1 2 1 .
Por otra parte, no se explica bien cmo es posible que alguien
intervenga en un delito sin tener ningn tipo de inters propio en l, pues
lo har al menos con el inters (propio) de hacer u n a favor a u n tercero,
con u n fin de gratitud o, al revs, de pura inquina hacia la vctima del delito, aunque el sujeto que acta no se beneficie para nada, etc. 1 2 2 . Es ms,
incluso en los casos en que el sujeto acte, por ejemplo, amenazado, muchas veces obrar precisamente con u n inters propio clarsimo: evitar que
se cumpla la amenaza. Y, en caso de que por inters se entienda inters
egosta, cierta "maldad", etc., adems de lo inexplicable de la relacin de
este criterio con el tipo y la autora, habra que decir que la teora falla en
los delitos cometidos por motivos altruistas 1 2 3 .
Pero lo que mayor rechazo provoca respecto a la teora del inters es precisamente la posibilidad de que u n sujeto que realiza de propia
m a n o todo el tipo pueda ser considerado m e r o cmplice 1 2 4 . Una teora
que permite tales consecuencias sera, en palabras de DAHM 125 u n a "doc-

121. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 56 s. Por cierto que esta apreciacin demuestra
tambin que la teora del inters no sera tan descabellada en un sistema de autora unitaria como lo es en uno de autora restrictiva, pues, como sabemos, en
aqul, si se establecen marcos penales diferentes, ello en definitiva sigue siendo
una regla de determinacin de la pena, pues la consecuencia fundamental (aunque
no la nica) de que a un sujeto se le considere autor por colaboracin (cmplice),
cuando existiera un marco penal menor para ste, sera precisamente el hecho de
que sufrira una pena menor, y, en la determinacin de la pena, se pueden tener
en cuenta criterios subjetivos, aunque es verdad que es ilgico que stos sean los
nicos.
122. Vid., por muchos, v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 600-602; ROXIN, LK,
10a, 1978, 25, 23 (20).
123. As, p. ej., el propio BAUMANN, AT, 8a, 1977, 567.
124. Tal rechazo se ha producido en prcticamente toda la doctrina alemana y espaola que se ha ocupado del tema, por lo que la cita aqu se hace ociosa: vid.
por todos, p. ej. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52 s., que, en esta ltima p., afirma:
"Una teora que puede justificar la calificacin de cmplice de un sujeto que realiza todo el tipo de un delito es una aberracin, es incompatible con la ms elemental sensibilidad jurdica y tiene que ser, por ello, tcnicamente incorrecta"; y
HERZBERG, Tterschaft, 1977, 5. En cualquier caso, repito, desde la perspectiva
de un concepto unitario con diferentes marcos penales, la "aberracin" no es tan
grande.
125. Tterschaft, 1927, 34.
324

trina de salvacin para el asesino a sueldo" 1 2 6 , pues efectivamente, siempre que el sicario ya haya cobrado de antemano 1 2 7 , el interesado en la comisin del hecho ser sola o fundamentalmente o muy preponderantemente el que paga. Por tanto, especialmente por esta consecuencia, esta
teora del inters es rechazable, sobre todo desde el punto de vista de un
concepto restrictivo de autor. Antes de terminar, tengo que advertir que
los propios defensores de las teoras subjetivas (especialmente de la del inters) limitan mayoritariamente sus consecuencias, afirmando, con argumentaciones defectuosas o contradictorias, o simplemente abandonando
las teoras subjetivas en este punto, que quien personalmente realiza todos
los elementos del tipo (algunos se conforman con algn elemento del tipo)
no puede ser cmplice y ha de ser siempre autor 1 2 8 . Sin embargo, la juris-

126. Tomo la traduccin de GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, porque me parece que
traduce perfectamente el sentido de la expresin de DAHM, quien habla de Heilslehre fr den Bravo, aunque Bravo puede tener tambin un significado general de "bandido", segn creo.
127. Pues, si no lo ha hecho, acta con un inters propio clarsimo: cobrar lo pactado. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, no introduce expresamente esta matizacin; s lo
hace ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 57.
128. Entre los partidarios de la teora subjetiva, cfr., entre otros, a favor o en contra
de que el mero cmplice pueda realizar la "accin principal" o "la accin tpica": A
favor HENKE, Handbuch I, 1823, 527, 529 (aunque no es absolutamente claro);
BAUER, Abhandlungen I, 1840, 423 (tambin dudoso); HARTUNG, JZ 1954, 430 s.
(por razones de justicia material en el "caso de la baera"); BAUMANN, NJW 1963,
562, 565; JuS 1963, 88; AT, 8a, 1977, 562 s.; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532;
sin embargo, la postura de BAUMANN y BAUMANN/WEBER tiene ciertos resquicios de ambigedad, como cuando critican las exageraciones del "caso de la baera"
y la sobrevaloracin del inters (BAUMANN, NJW 1962, 376; NJW 1963, 563 s.; Jus
1963, 58; AT, 8a, 1977, 562; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532) o cuando sealan
que los defensores modernos de la teora subjetiva no aceptan la complicidad en
estos casos, pero BAUMANN y BAUMANN/WEBER no se inscriben en ni se separan
expresamente de la lnea de esos autores (BAUMANN, AT, 8a, 1977, 562 n. 26; BAUMANN/WEBER, AT, 9a, 1985, 532 n. 24). En contra: BERNER, Theilnahme, 1847,
215, con la sola excepcin de que se trate de un delito que exija una especial intencin en el autor, en cuyo caso, si quien realiza "toda la accin principal" carece de tal
intencin, contina siendo cmplice; v. BURI, Theilnahme, 1860, 7; Abhandlungen,
1862, 118 s.; GA 12 (1864), 507; GA 17 (1891), 36; GS 37 (1885), Beilageheft, 41; GS
45 (1891), 36; GS 52 (1896), 70, entre otros lugares; al igual que v. BURI utilizaba la
teora del inters para limitar o, al menos, dar contenido material a la del dolo (vid.
supra 315 n. 86, 321 n. 113), en este supuesto utiliza la teora del dolo para limitar la
del inters; GEIB, Lehrbuch II, 1862, 318; LANGENBECK, Theilnahme, 1868, 182;
HAUPT, ZStW 15 (1895), 596; JANKA, Strafrecht, 1902, 140; BIERLING, Prinztpienlehre III, 1905, 149; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 603, 607, 609; BUSCH,
Wandlungen, 1949, 18; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 120 s., aunque en
este momento realmente ya defiende la teora del dominio del hecho; MEZGER, LK,
325

prudencia alemana s ha llevado hasta sus ltimos extremos la consecuencia de la teora del inters, como lo demuestran los casos "de la baera" y
Statschinsky, que ya conocemos 1 2 9 y en que es probable que existieran razones para que los procesados no sufrieran u n a pena tan grave como la sealada por el tipo correspondiente, pero ello debera haberse intentado
conseguir por otras vas y nunca convirtiendo u n a clara autora en complicidad1^.
c) Rechazo de las teoras

subjetivas

"Las teoras subjetivas proporcionan u n criterio a primera vista

sencillo y coherente para diferenciar autores y partcipes; criterio que parece permitir, en general, la obtencin de resultados equitativos". Con
estas palabras resume VIVES 1 3 1 lo que podra parecer la principal ventaja
de las teoras subjetivas: su sencillez y, en estrecha relacin con ello, la facilidad con que estas teoras subjetivas explican las diversas formas de autora, muy especialmente la autora mediata. Sin embargo, sabemos que
las teoras subjetivas estn hoy prcticamente abandonadas y no son capaces de superar las crticas a las que se les somete. Junto a las crticas a las
dos principales versiones de las teoras subjetivas, que ya conocemos, es
frecuente citar las opiniones, a veces frases lapidarias, de los grandes dogmticos del Derecho penal, que podran resumirse en que las teoras subjetivas no ofrecen ms que frmulas vacas de contenido o en las que cabe

8a, 1957, antes del 47, 4 a) (244); 47, 2 b) (251); SCHNKE/SCHRDER, StGB,
12a, 1965, antes del 47, VIII7 c (288); H. MAYER, AT, 1967, 161.
129.Vid.supra321ss.
130. Sobre las razones de justicia material que motivaron la sentencia del RG en el
"caso de la baera", vid. HARTUNG, JZ 1954, 430 s., quien intervino en la elaboracin de la setencia; los motivos de la sentencia en el "caso Statschinsky" y una crtica
contundente a la misma puede verse en ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 564-568 (5a,
1990, 562-566). Al parecer, las teoras subjetivas se utilizaron tambin por los tribunales alemanes para condenar como cmplices y no como autores a muchos responsables de crmenes nazis que a menudo actuaron libremente e incluso de propia
mano, pero que no se hallaban en la cpula de mando del rgimen nacionalsocialista; una visin hipercrtica de tal utilizacin ofrece I. MLLER, Furchtbare Juristen,
1989, 250-255, quien cita diversas resoluciones judiciales en tal sentido, algunas de
las cuales, si son como las cita este autor, resultan francamente sorprendentes, pues
en alguna ocasin llegan a condenar al ejecutor de propia mano de un asesinato
como cmplice (en virtud de la aplicacin de una teora subjetiva) y al superior que
dio la orden como inductor, pareciendo (de ah lo sorprendente de la resolucin)
que no existi, por tanto, ningn autor del asesinato.
131. Libertad, 1977, 131. VIVES critica, sin embargo, en las pp. ss. las teoras subjetivas.
326

todo 1 3 2 . Naturalmente, el hecho de que algunos de los ms grandes penalistas se hayan "ensaado" con las teoras subjetivas no es razn para
negar la validez de stas, pues, en Derecho penal y en cualquier discusin
cientfica que verdaderamente lo sea, los argumentos de autoridad no sirven, sino que tienen que ser comprobados, para confirmarlos o negarlos.
El que los ms grandes e influyentes penalistas estn de acuerdo en una
crtica demoledora de u n a determinada teora es sin embargo u n indicio
de que la misma puede tener fallos graves. Eso es lo que hemos comprobado hasta el m o m e n t o 1 3 3 y lo que quiero ahora seguir comprobando, sin fijarme ya en u n a concreta versin de las teoras subjetivas.
GIMBERNAT 13 4, al criticar la postura de LUZON DOMINGO,
pero con u n argumento que podra ser aplicable en general a toda la frmula del animus, seala que "lo ms probable es que el vigilante, que est
fumando u n cigarro durante la ejecucin del robo y pendiente slo de si se
acerca alguno extrao, no medite en absoluto sobre si tiene voluntad de
ejecutar el hecho que realiza el otro o no. Es decir, lo ms probable es que
no tenga voluntad de autor ni de cmplice" 135 . A ello ha respondido R.
MOURULLO 1 3 6 que "la anterior objecin es relativamente fcil de remontar", acudiendo al argumento de MEZGER 1 3 7 de que la presencia de animus auctoris o animus socii no depende del puro querer interno del sujeto
o, mejor, de su pura "reflexin" sobre su forma de intervencin; "depende
ms bien en realidad de lo que quien acta 'realmente' ha querido", del
"sentido objetivo de lo por l querido"; "lo decisivo es por tanto si lo que

132. Esas opiniones pueden verse resumidas en ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 54; y
GIMBERNAT, Autor, 1966, 50 s.
133. En cualquier caso, para terminar con el "argumento de autoridad'', hay que sealar que, en el siglo pasado, e incluso en el presente, las teoras subjetivas o alguno
de sus aspectos han sido defendidos por autores como FEUERBACH (limitadamente), v. BURI, BOCKELMANN o MEZGER, que nadie sera capaz de calificar como
dogmticos de segundo o tercer orden.
134. Autor, 1966, 49, quien a su vez cita, en el mismo sentido, a BOCKELMANN,
Untersuchungen, 1957, 76, y alguna otra obra de este autor.
135. Unas lneas ms arriba, GIMBERNAT advierte tambin que el hacer depender
la calificacin como autor o cmplice de la voluntad del sujeto supone "un subjetivismo inadmisible", pues el sujeto escrupuloso, que conociera que a su actuacin se
le va a aplicar esta teora, "se torturara dicindose 'yo no quiero cometer el hecho,
quiero que lo cometa otro', 'yo no tengo voluntad de sumarme a la ejecucin, slo
quiero facilitarla'".
'
136. Comentarios I, 1972, 823 n. 85.
137. LK, 8a, 1957, 47, 2 b) (251), aunque R. MOURULLO cita errneamente la p.
257.
327

quien acta quiere y realiza segn su voluntad es en realidad una comisin propia del hecho o u n a mera induccin o auxilio del hecho ajeno. Es
decisivo lo querido (punto de partida del Derecho penal de la voluntad),
pero lo querido en su significacin objetiva (apreciacin normativa de lo
querido)". En la discusin del argumento ha intervenido tambin
VIVES 1 3 8 , afirmando que "la respuesta (de R. MOURULLO) a la objecin
(de GIMBERNAT) n o es del todo convincente, pues olvida que la voluntad
de autor o de cmplice estn, a efectos de u n a apreciacin normativa, en
u n plano distinto a la voluntad de hecho". Segn VIVES, en el caso de la
voluntad de autor o cmplice, estamos ante u n a "actitud psquica, que necesariamente ha de adoptar el sujeto: el ordenamiento jurdico no puede
adoptarla por l". Las matizaciones de MEZGER alejaran, segn VIVES,
su posicin de la teora subjetiva, como lo probara el hecho de que el propio MEZGER la calificara de mixta. Quin tiene razn? GIMBERNAT y
VIVES o R. MOURULLO con MEZGER139? Aunque la cuestin me parece
discutible, mi opinin es que todos tienen parte de razn. La clave est en
qu se entienda por nimo o voluntad de autor y de cmplice. Cuando slo
se habla de eso o de querer el hecho como propio o ajeno, en realidad no
podemos referir tales expresiones, porque carecen de contenido, ms que
a puros estados psquicos o anmicos del sujeto, a sus puros pensamientos,
a lo que l considere que es su voluntad. E n ello tendra razn VIVES y,
por tanto, tambin GIMBERNAT, pues es muy fcil que el sujeto n o reflexione sobre su disposicin al hecho 1 4 0 . Ahora bien, cuando la frmula del
animus se completa del modo en que lo hacen algunas versiones de la teora del dolo, tales como las que vimos ms arriba, o incluso como a veces
ocurre con la teora del inters, la cuestin ser distinta. Independientemente de que el sujeto se diga: "tengo inters propio en el hecho" o "no lo
tengo", reflexione o no sobre ello, el inters se dar o no se dar 1 4 1 . De
igual modo, u n sujeto que interviene en el hecho, reflexione o no sobre
ello, podr subordinar su voluntad a la de otro o no hacerlo 1 4 2 . Por tanto,

138. Libertad, 1977, 131 s.

139. Aunque, como he sealado anteriormente, en el caso concreto de MEZGER me
parece que, de alguna de sus afirmaciones, s se puede deducir el abandono de la teora subjetiva.
140. Por ello s parece justificada la crtica de GIMBERNAT en el punto en que lo
hace, es decir frente a la postura de LUZON DOMINGO, que no est muy perfilada.
141. Naturalmente el criterio del inters seguir siendo rechazable como criterio diferenciador, por las razones que vimos supra 323 ss. Una prueba de que el inters s es,
algo constatable, que existe, es que los propios crticos de la teora del inters afirman
a menudo que el sujeto interviene en el hecho siempre con algn inters propio.
142. De nuevo, ello no quiere decir que esta teora del dolo sea correcta, pues, por
encima de la posicin de la voluntad (posicin "objetiva" en cierto sentido, en cuan328

cuando se dota de cierto contenido a las teoras subjetivas, probablemente

tenga razn R. MOURULLO. Problema distinto ser el de la dificultad de
probar la posicin de la voluntad o el inters que mova al sujeto, pero ello
no implica que tal posicin subordinada o no o tal inters en uno u otro
sentido no se den "objetivamente", es decir, no sean elementos subjetivos
que existen independientemente de lo que el sujeto piense o diga de
ellos 1 4 3 . La prueba de los elementos subjetivos siempre plantea problemas
y n o por ello se renuncia a los mismos. Lo que ocurre es que muchas formulaciones de las teoras subjetivas (y tambin muchas simplificaciones
de las mismas que han hecho sus adversarios) carecen de contenido alguno y entonces s que parece que hay que referirlas a la pura reflexin del
sujeto sobre su modo de estar en el hecho. En ellas piensan GIMBERNAT
y VIVES muy probablemente y a ellas se refieren las palabras de los grandes penalistas crticos de las teoras subjetivas, a los que antes hacamos
referencia. Y en Alemania, no se olvide, la jurisprudencia durante mucho
tiempo ha mantenido u n a teora subjetiva fluctuante y poco precisa, que
es, en el fondo, a la que ms se dirige la crtica doctrinal (a veces desde la
propia teora subjetiva) 1 4 4 .

to que no se refiere a lo que el sujeto conscientemente opine o cmo califique l a

esa voluntad), est lo ejecutado por el sujeto. Lo podemos ver claro con un ejemplo.
Un sujeto plenamente libre (A) le ofrece a otro (B) matar a un tercero (C), enemigo
de B y lo hace del siguiente modo: logra asir a C y atarlo; pone una pistola en su
sien y le dice a B: "Si me dices que dispare, disparo; si me dices que no, no lo hago".
B le dice que dispare, A lo hace y C muere. Aqu no cabe duda de que expresamente
A ha subordinado su voluntad, su "querer el hecho", a la de B (y probablemente ha
actuado en inters de ste, en el sentido de la teora del inters). Sin embargo, A es
clarsimamente autor de la muerte.
143. Un sujeto, en general (o sea, no slo aqu, en sede de autora) puede tener ciertos mviles o estados anmicos y no ser consciente (o no ser plenamente consciente,
o no tener conciencia actualizada) de ellos.
144. Precisamente refirindose a las sentencias de los casos "de la baera" y Statschinsky, HERZBERG, Taterschaft, 1977, 6 s., cree que, desde los presupuestos tericos contenidos en esas sentencias, habra que llegar a la conclusin de que no cabe
hacer diferencias entre los nimos propios de cada interviniente, ya que, sea cual
sea el nimo, se podra ser autor. Lo interesante es, tenga o no razn en lo anterior,
cmo HERZBERG se contesta a s mismo, ponindose en el papel de un defensor
de la teora subjetiva y diciendo: el que dos sentencias estn mal no quiere decir que
est mal toda la teora subjetiva. A lo que a continuacin vuelve a replicar que, efectivamente, desde los presupuestos de la teora subjetiva habra sido posible fundamentar todo lo contrario en los referidos casos. Y aqu viene, para HERZBERG, la
crtica fundamental: con las teoras subjetivas se llega a cualquier resultado, con lo
que producen una inseguridad jurdica absoluta. A ello me voy a referir inmediatamente en el texto. Lo nico que quiero matizar aqu es que tal acusacin no vale
para cualquier teora subjetiva, como sabemos, sino slo para sus ms vagas formu329

Lo anterior enlaza precisamente con la crtica fundamental que

cabe hacer a las teoras subjetivas, sobre todo en las versiones que no precisan o precisan vagamente lo que es el animus auctoris y el animus socii.
En tales formulaciones, y muy especialmente en las de la jurisprudencia
alemana, adems de su desvinculacin del tipo (que, si son coherentes
hasta el final, se da tambin en las versiones ms atinadas de las teoras
subjetivas), se da una flexibilidad tal, u n a mezcolanza de "indicios", una
indefinicin tan grande, referida adems casi siempre a elementos subjetivos indemostrables {animus como pura frmula), que, con ellos, es posible fundamentar cualquier cosa en u n a mismo caso; es decir, con la
mera referencia al animus, o con las mezclas de criterios propias de la
jurisprudencia alemana, en u n mismo caso se puede "justificar" que un
sujeto es autor, de igual modo que se puede "justificar" que es cmplice.
Esto produce una absoluta falta de seguridad jurdica 1 4 5 . Los Tribunales
deciden de antemano qu pena quieren imponer a u n sujeto y, para justificarla, trasforman autoras en complicidades o viceversa, con el apoyo
fcil en la vaguedad de los criterios relativos al animus. El despegue del
tipo y la produccin de inseguridad jurdica hacen difcilmente compatibles estas teoras subjetivas con los principios propios de un Estado de
Derecho 1 4 6 .
Con todo lo anterior sera ms que suficiente para rechazar las
teoras subjetivas, sobre todo desde la perspectiva de un concepto restrictivo de autor. Pero todava cabe aadir u n argumento ms: las teoras subje-

laciones, encabezadas por la jurisprudencia alemana, como viene a reconocer

ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 53 s., cuando pone de relieve la injusticia de las crticas vertidas respecto a las teoras subjetivas, cuando ests se aplican a alguna de las
versiones de la teora del dolo, sin que ello obste para que ROXIN sea quiz quien
ms empeo ha puesto en demostrar y poner de relieve la inseguridad jurdica que
provocan otras versiones (sobre todo la jurisprudencial) de las teoras subjetivas
(vid. op. cit., p. ej., 567 s.; 5a, 1990, 565 s.).
145. Por cierto no privativa de las teoras subjetivas de la jurisprudencia alemana.
Tambin en la jurisprudencia de nuestro TS tenemos ejemplos de vacilaciones, de
mezcolanzas, de "justificaciones" a posteriori, con argumentos vagos y cambiantes,
de decisiones previamente tomadas. El acudir o no a la doctrina del acuerdo previo,
segn se quisiera castigar a un sujeto ms (como autor) o menos (como cmplice),
o el utilizar sin rigor cinco o seis criterios para determinar si hay autora o no, de
modo cambiante en unas y otras sentencias, son ejemplos de ese modo de proceder,
atentatorio a la seguridad jurdica.
/
146. Vid., entre otras, las objeciones en esta lnea de ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984,
567 s. (5a, 1990, 565 s.), y, en general, en todo su anlisis de la jurisprudencia alemana; de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5, 7; y de VIVES, Libertad, 1977, 132.
330

tivas son incompatibles con el Derecho penal positivo alemn 1 4 7 y espaol 1 4 8 . El Derecho penal positivo alemn lo dejo a un lado, porque su discusin no es de importancia aqu. En el Derecho espaol me parece que
no cabe la teora subjetiva por lo siguiente: puede pensarse que la autora
no est definida en ningn nmero del art. 14 CP y que en ste (como en
el 16) se contienen casos de participacin. Pues bien, si la referencia de la
autora al tipo no fuera suficiente para excluir las teoras subjetivas, y se
pensara que autor (no definido en el art. 14 CP) es quien acta con animus
auctoris, seguira sin quedar explicado qu tiene que ver el animus socii
con la intervencin directa en la ejecucin del hecho (14,1), el forzar o inducir al mismo (14,2) y el cooperar a la ejecucin con actos necesarios
(14,3) o no necesarios (16), cmo influyen estos factores (claramente objetivos) en que no pueda haber animus auctoris149. Si se piensa que en uno
o varios de los nmeros del art. 14 se definen todas o algunas de las formas de autora, entonces todava est ms claro que las mismas se definen
en virtud de criterios objetivos, al igual que las de participacin (art. 16,
que desde luego es un caso de participacin) 1 5 0 .

147. Vid., en tal sentido, entre otros, ROXIN, LK, 8a, 1978, 25, 25 (21); Taterschaft,
4a, 1984, 546-552 (5a, 1990, 546-552); HNERFELD, ZStW 99 (1987), 233; STOFFERS, MDR 43 (1989), 209. En contra, U. WEBER, Urheberrecht, 1976, 314 s.; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 563 n. 28; Jescheck-Fs. I, 1985, 110 s.; y BAUMANN/WEBER,
AT, 9a, 1985, 532 n. 26; tambin hay algn no defensor de la teora subjetiva que, sin
embargo, piensa que la misma es todava hoy compatible con el Derecho positivo alemn: as GSSEL, GA 1977, 60; JHNKE, LK, 10a, 212, 6 (81); SCHMIDHUSER,
AT, 2a, 1975, 581; StudienbuchAT, 2a, 1984, 328; MAURACH/GSSEL, 77/, 6a, 1984,
203 (aunque respecto de la teora subjetiva extrema estiman que es muy dudoso que
sea compatible con el 25 StGB); LACKNER, StGB, 18a, 1989, 25, 1, a (168); BACIGALUPO, Homenaje - Antn, 1982, 37 s., cree incompatible la teora subjetiva con el
Derecho alemn, pero critica los argumentos de ROXIN y ofrece los suyos propios.
148. Vid., en este sentido, entre otros, ANTN, PG, 1949,442 s.; R. MUOZ, Notas II,
3 a , 1957, 340 s.; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 889; MIR, Adiciones, 1981, 913;
PG, 2a, 1985, 310; G. BENTTEZ, ADP1984,104; PG, 1984, 500; MUOZ CONDE, Teora, 200 (aunque se limita a afirmar que "la regulacin legal no prescinde del aspecto
material de la contribucin al delito"); COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 518.
149. Siempre quedara un resquicio interpretativo: autor es quien acta con animus
auctoris; partcipe quien lo hace con animus socii: dentro de los partcipes, a unos
se les castigara ms (a los del art. 14) y a otros menos (a los del 16), segn el carcter objetivo de esta contribucin. Es decir, en primer lugar se tendra en cuenta el
elemento subjetivo, y sera autor todo el que actuara con voluntad de autor (aunque
encajara en el art. 14 16). En un segundo momento, se atendera, slo dentro de
los partcipes, al elemento objetivo (arts. 14 y 16). De todas formas, esta interpretacin parece muy forzada y nunca se ha mantenido.
150. Adems, en el CP espaol no se habla del autor como el que "comete" el delito,
cosa que ocurre en el StGB y que ha dado pie a algn autor a negar que ello haga
331

Por ltimo, slo me queda aclarar que, evidentemente, en los

muchos casos en que u n a teora subjetiva se fundamente en la equivalencia causal de las aportaciones, tal fundamento ser rechazable por las razones que ya hemos visto antes 1 5 1 .
Descartadas las teoras subjetivas, volvamos al concepto extensivo de autor (sea defendido desde teoras objetivas o desde teoras subjetivas), para intentar aclarar un punto importante para descubrir la verdadera esencia de tal concepto.

incompatible el 25 StGB con las teoras subjetivas, pues, desde stas, puede pensarse que comete el hecho quien acta con voluntad de autor (vid. supra 331 n. 147
la mayora de los autores que admiten la compatibilidad y adems BACIGALUPO,
que la niega por otras razones). El argumento es bastante discutible, pero lo que
est claro es que no se puede aplicar en el CP espaol, pues, aun admitiendo que, en
el art. 14,1 o incluso tambin en el 3o, recogiera casos de autora, los mismos se caracterizaran por la intervencin directa en la ejecucin y por la necesidad (se interprete sta como se interprete) de la contribucin del sujeto, criterios objetivos
ambos (aunque en el segundo de ellos pudieran introducirse algunos elementos
subjetivos distintos del animus auctoris).
151. Vid. supra 67 ss. Una crtica al fundamento en la equivalencia causal, referida
a las teoras subjetivas, puede verse, entre otros muchos, en GIMBERNAT, Autor
1966, 44-46. Solamente quiero recordar aqu que lo incorrecto no es considerar
acertada la teora de la equivalencia, sino extraer de ella (o de cualquier otra teora
causal) consecuencias directas para el concepto de autor o para la distincin entre
autor y partcipe.
332

SECCIN TERCERA
CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO
EXTENSIVO
1. El verdadero significado de los preceptos sobre participacin en el
concepto extensivo
Ya sabemos que, segn el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho (cuya conducta sea causal para el resultado, cumpla las condiciones de imputacin objetiva, etc.) es en principio autor.
Como existen preceptos legales que recogen las formas de induccin y
complicidad, stas habra que "restarlas" de la autora inicial, y tales preceptos seran por ello causas de restriccin de la tipicidad o la punibilidad.
En mi opinin, sta construccin podra interpretarse de las siguientes
maneras:
1) Aceptando la accesoriedad (limitada) de las formas de participacin en el sentido de que, si el StGB seala que "como inductor ser castigado igual que el autor quien haya determinado dolosamente a otro al
hecho antijurdico dolosamente cometido por ste" ( 26) y algo similar
para el cmplice, slo que con atenuacin obligatoria de la pena ( 27), entonces cuando alguien dolosamente determine o ayude a otro a cometer
un hecho no antijurdico (o simplemente a algo que para el autor no es un
hecho, o cuando le ayude no dolosamente, pero s imprudentemente, a cometer un hecho antijurdico doloso), por el principio de accesoriedad, el
sujeto quedar impune. Si nos fijamos bien, con esta interpretacin llegamos en las consecuencias a un concepto (ms o menos amplio, con mayores posibilidades de explicacin de la autora mediata en apariencia) res :
trictivo de autor. La diferencia con un concepto restrictivo ab initio sera
ms bien terica; en el concepto restrictivo, evidentemente, los preceptos
sobre participacin amplan la tipicidad (y con ello la punibilidad); en la
interpretacin realizada del concepto extensivo, los preceptos sobre parti-

333

cipacin restringiran la tipicidad, pero sobre todo porque, gracias a ellos,

quedan fuera de lo tpico (en donde estaban, por encajar en el concepto
inicial de autor) las conductas de participacin en que no se cumplan los
requisitos de la accesoriedad. Es decir, la tipicidad no se restringe para los
casos de participacin descritos por la ley, sino para los no descritos. Por
otro lado, la punibilidad se restringe en cuanto que se imponga una pena
inferior al cmplice. Otras restricciones al tipo pueden venir por la menor
o nula punicin de las formas intentadas de induccin y complicidad, etc.
Pero, en definitiva, estaramos muy prximos a un concepto restrictivo de
autor (si no igual al mismo, al menos en sus consecuencias prcticas). Por
otra parte, esta interpretacin para nada parece contradecir los principios
que inspiran la regulacin (claramente en el sentido de la accesoriedad) de
las formas de participacin en sistemas como el del StGB. Ahora bien, esta
interpretacin lo que parece es inconsecuente o poco compatible con las
propias bases de un concepto extensivo. Para qu proclamar insistemente
la extensin de la interpretacin de los tipos legales, la extensin del concepto de autor, si despus, en definitiva, tal concepto va a perder, por obra
de la ley, tanta parte de su extensin que se va a parecer muchsimo al
concepto restrictivo? Slo para explicar mejor la autora mediata? Para
ello existen medios menos "violentos". Si la interpretacin que hay que dar
al concepto extensivo es esta que nos ocupa ahora, considero que tienen
razn SCHRDER1, cuando afirma que "un concepto extensivo de autor
con preceptos sobre participacin ... no es ya un concepto extensivo", y
DETZER2, cuando opina que "los preceptos sobre participacin son en el
fondo, para un concepto extensivo de autor, dado su punto de partida terico, cuerpos extraos".
2) Rechazando la accesoriedad de las formas de participacin
descritas por la ley. As la induccin y la complicidad seran formas de
"participacin" desgajadas del concepto inicial o genrico de autor por su
peculiar forma de aparicin, que justificara un tratamiento distinto en algunas cuestiones puntuales, tales como la menor o nula punicin de la induccin3 y la complicidad intentadas y la imposicin de una pena inferior
a los cmplices. En este caso, si nos fijamos bien, no estamos ni ms ni
menos que ante un concepto unitario funcional con diferenciaciones en el
marco penal, concretamente un concepto unitario que probablemente sea
el ms moderno y correcto que se pueda imaginar, y que adems es plenamente consecuente con el punto de partida del concepto extensivo. Los

1. ZSIW57 (1938), 467.

2. Einheitstaterlsung, 1972, 66.
3. Cosa de la que parecen no darse cuenta los defensores del concepto extensivo que
consideran que el desgaje de la induccin es puramente doctrinal.
334

preceptos sobre "participacin" recogeran en definitiva formas de autora

que se diferencian de la genrica, pero tan autnomas (no accesorias)
como sta. Restringiran el tipo slo en el sentido de excluir de l ciertas
formas que no se consideran dignas de punicin, exactamente igual que lo
hacan los conceptos unitarios modernos (por ejemplo, la exclusin de la
punicin de la complicidad intentada); restringiran tambin la punibilidad al imponer al cmplice un marco penal inferior. El problema de esta
interpretacin es hacerla compatible con Derechos positivos que, como el
alemn, recogen con meridiana claridad el principio de accesoriedad limitada. Se puede intentar tan compatibilizacin, pero, como veremos enseguida, ello ser a costa de vulnerar los principios que impregnan la regulacin del tema de la autora y la participacin en esos Derechos. Algo
distinta es la cuestin en el Derecho espaol, como brevemente expondr
en el apartado siguiente. Obviamente esta interpretacin, que me parece la
ms correcta del concepto extensivo, adolece de los mismos defectos que
me llevaron a rechazar, en el captulo anterior, el concepto unitario de
autor, incluso con todas las matizaciones que al mismo se le pueden
hacer, y pese a que haya que reconocer que lo hacen menos intolerable de
lo que pretenden la mayora de sus crticos. Como se recordar, la razn
fundamental de tal rechazo es que, con el concepto unitario, se pierden las
ventajas garantistas, de recorte de lo tpico, que ofrece la accesoriedad y la
interpretacin restrictiva del tipo 4 .
Lo que voy a intentar ahora es averiguar por cul de las dos
interpretaciones sealadas se inclinan los principales partidarios del
concepto extensivo de autor. Dentro de los defensores de las teoras
subjetivas, en quienes ms claramente aparece la idea del concepto extensivo (aunque sin ese nombre) es en v. BURI y en sus seguidores inmediatos. Me ocupar de este autor. Mi opinin es que l, probablemente con ms claridad que ningn otro, adopt la segunda de las
interpretaciones que he recogido anteriormente, y creo que no es exagerado afirmar que es el fundador del concepto unitario funcional moderno, probablemente mejor desarrollado que en los posteriores defensores
de tal concepto, especialmente que en KIENAPFEL, que es quien aade
el adjetivo funcional al concepto unitario 5 . Las pruebas de que tengo
razn son varias:

4. P. ej. critica al concepto extensivo su falta de adecuacin al tipo y su contrariedad

al principio de legalidad H. MAYER, Rittler-Fs., 1957, 251.
.
5. KIENAPFEL, pese a introducir modificaciones e insistir en la importancia de
la funcionalidad del concepto, me parece que se encuentra ms cerca de v.
LISZT y su concepto unitario, que del ms matizado y mejor desarrollado de v.
BURI.
335

En primer lugar, en v. BURI es clarsimo su rechazo de la accesoredad 6 , si bien es verdad que casi siempre se refiere a la accesoredad
cuantitativa 7 .
Por otro lado, en v. BURI aparece una idea que me parece interesante, pues es la que late en los conceptos unitarios modernos. V. BURI
insiste muchsimo en que el resultado en el delito es slo uno y es obra por
igual de todos los que intervienen causalmente en l 8 y no obra de uno con
ayuda de otros o slo parcialmente obra de cada uno. Naturalmente v.

6. La idea de que el concepto extensivo es un concepto unitario matizado la ha visto

con claridad BLOY, Beteiligungsform, 1985, 101, donde, refirindose al concepto de
autor de la teora subjetiva, seala que el mismo traslada las formas de intervencin
al plano de la determinacin de la pena, y por ello lo califica de "doctrina de autora
unitaria encubierta"; en 101 n. 14 habla de las "inclinaciones de v. Buri en la direccin de la doctrina de la autora unitaria", basndolas sobre todo en su rechazo de
la accesoredad; ms adelante (120) seala que "para el concepto extensivo de autor
las formas de participacin son por tanto criterios de determinacin de la pena" (ya
no se refiere al concepto extensivo derivado de las teoras subjetivas, sino al de Eb.
SCHMIDT, MEZGER, etc.). Otros autores tambin apuntan la idea sin llegar a identificar expresamente concepto extensivo y concepto unitario; as, p. ej., ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 564 s. (5a, 1990, 563), entre otras pp., cuando critica la sentencia
del "caso Statschinsky"', afirmando que "desplaza la distincin entre autora y participacin a la teora de la determinacin de la pena"; y especialmente LK, 10a, 1978,
antes del 25, 11 (7 s.), donde seala que al concepto extensivo se le pueden aplicar
las mismas crticas que al unitario, "al que tambin de un modo consecuente va a
parar"; lo que ocurre es que ROXIN no da el paso final de identificar ambos conceptos; l dice que "de modo consecuente" llevara al concepto unitario, pues, si todo interviniente es autor, no se ve para qu hacen falta preceptos sobre participacin. Es
decir, que ROXIN ve contradictorio precisamente que el concepto extensivo (que en
el fondo debera ser unitario) se combine con preceptos sobre participacin, por
exigencias legales. A ello hay que decir que tal contradiccin se dar si esos preceptos se interpretan desde el prisma de la accesoredad (limitada); si no, no; es decir,
ROXIN, aunque sin tanta claridad, ve la misma contradiccin que SCHRDER y
DETZER (vid. supra 334); sin embargo, rechazando la accesoredad, es perfectamente coherente la coexistencia del concepto extensivo con preceptos sobre "participacin"; cuestin distinta ser si es compatible el rechazo de la accesoredad con regulaciones como la del StGB.
7. P. ej. Theilnahme, 1860, 69, 73; GA 17 (1869), 305; Causalitt, 1873, 128-130; Beitrge, 1894, 405. Por cierto que v. BURI mantiene, respecto a la accesoredad cuantitativa, una postura bastante extrema, que le acerca a los conceptos unitarios ms
clsicos y menos matizados. Sobre el concepto de accesoredad cuantitativa, vid."
supra 118, 134 s.
8. Theilnahme, 1860, 73; Abhandlungen, 1862, 115; GS 22 (1870), 1-6; Causalitt,
1873, 105 s.; GS 25 (1873), 237; ZStW 2 (1882), 252; Beitrage, 1894, 391; GS 51
(1895), 68 s., 70; GS 52 (1896), 65.
336

BURI habla de unidad del resultado, porque basa su construccin en la equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes, pero su idea, privada de las connotaciones causales, se podra reconducir a la de la unidad del
hecho, obra de todos los intervinientes, que es, en mi opinin, la idea que
late en las versiones modernas ms depuradas del concepto unitario.
Pero hay ms seales de que v. BURI defiende un concepto unitario. As, claramente, seala v. BURI que la imputacin del hecho, en
cuanto a tener que responder del delito, se produce de manera independiente para el autor (y el inductor) y el cmplice, mientras se den en ellos
los requisitos generales de la accin y la culpabilidad9, y que, una vez imputado el hecho, una vez que se sabe quines tienen que responder, es
cuando hay que mirar cmo hay que castigar a cada uno, segn la pena
que merece, lo que pertenece ya a la determinacin de la pena, y donde s
que hay que distinguir entre autor y cmplice, pues el cmplice merece
siempre menos pena que el autor, debido al distinto sentido de su voluntad, lo cual no le parece a v. BURI (y no lo es) una contradiccin con sus
puntos de partida 10 .
Otra prueba ms es que v. BURI califica a menudo al cmplice
de autor o coautor (Urheber, Miturheber, Thater, Mitthater) en sentido amplio, o al inductor y al cmplice de autor {Urheber, Thater), sin ms 11 .
Tambin las consecuencias que v. BURI extrae de su concepto de
autor coinciden con las del concepto unitario muy frecuentemente. As, adems de lo ya sealado respecto a la accesoriedad cuantitativa12, se puede
mencionar el hecho de que, segn v. BURI, la cualificacin personal del
cmplice (en el sentido de los delitos especiales) se transmite al autor, siempre que ste tenga conocimiento de la misma (y, naturalmente, viceversa)13.
Pero, por si con todo lo anterior no quedara suficientemente
claro en qu consiste el concepto extensivo de v. BURI, he aqu, para terminar, dos citas de este autor:

9. GA 12 (1864), 506; GA 17 (1869), 305; Causalitt, 1873, 124; GS 25 (1873), 237;

ZStW2 (1882), 252.
10. GA 12 (1864), 506; Causalitt, 1873, 130 s. (criticando que la rebaja de pena al
cmplice fuera slo potestativa en el StGB de la poca); GS 25 (1873), 237 s.; GA 24
(1876), 92; ZStW 2 (1882), 252 s.
11. Abhandlungen, 1862, 116; Causalitt, 1873, 105, 124; GS 25 (1873), 237.
12. Vid. supra 336, 336 n. 7.
13. Theilnahme, 1860, 72-74.
337

"El mismo (scil. el cmplice) es autor -o, si se le quiere dar valor

a esta denominacin carente de significado, coautor- y todos los principios
sobre dolo, tentativa, consumacin, cualificaciones personales, desistimiento de la tentativa, etc., deben por ello tener una validez (o vigencia,
Geltung) autnoma para l. Su nica diferencia con el autor consiste en la
falta de autonoma de su voluntad, que sin embargo, fuera del mbito de
sus consecuencias, no ejerce influencia ulterior alguna"14. Y quiz ms
claro todava: "La coeficiencia (cooperacin, Mitwirksamkeit) causa todo el
resultado, pero, segn esto, en el caso de que varias personas se hayan
mostrado coeficaces, el mismo (el resultado) ha sido causado totalmente
por cada persona individual. Que, con ello, la teora de la participacin, se
trate de coautora, induccin o complicidad, pierde toda importancia jurdica, y que una diferencia entre los partcipes slo puede fundamentarse
subjetivamente, (es algo que) ya fue demostrado, en contra de la(s) teora
(s) de la poca, en mi Theilnahme am Verbrechen 1860, y desde entonces
ha sido reconocido ampliamente"15.
De lo que no parece preocuparse v. BURI es de compatibilizar
su concepto de autor con el StGB vigente en la poca. En mi opinin, ello
es as porque v. BURI intenta crear un sistema, ms que interpretar el Derecho positivo, por lo que no es fcil descubrir, salvo en cuestiones aisladas, la postura de v. BURI frente al mismo. Despus volveremos brevemente sobre la compatibilidad del concepto extensivo (o unitario con
diferentes marcos penales o unitario matizado, como se prefiera) con el
StGB. Ahora veamos si tambin el concepto extensivo defendido desde teoras objetivas es en realidad un concepto unitario.
Al contrario que en v. BURI, en Eb. SCHMIDT, LONY y MEZGER las cosas no estn tan claras. Exponiendo el concepto extensivo de
Eb. SCHMIDT, BLOY16 afirma que "para el concepto extensivo de autor
las formas de intervencin son por tanto criterios de determinacin de la
pena; la accesoriedad no puede justificar la adscripcin a las formas de
participacin". Con ello da la impresin de que nos hallamos de nuevo
ante un concepto unitario. BLOY aporta en favor de su afirmacin el argumento de que el concepto extensivo no encuentra explicacin a la existencia de un precepto sobre induccin en el que, al contrario que en el caso
de la complicidad, la pena no vara respecto de la del autor. Tiene razn
BLOY, y tal falta de explicacin parece que se debe a que consideran que

14. Causalitt, 1873, 124.

15. GS51 (1895), 70.
16. Beteiligungsform, 1985, 120.
338

la induccin es una forma de autora, igual que lo es la complicidad, slo

que en sta el desgaje legal se explica por la imposicin de u n marco penal
menor. En cualquier caso, desde u n concepto verdaderamente extensivo
(unitario), se podra explicar tambin el precepto sobre induccin como
muestra del carcter funcional de tal concepto. Pero veamos si, al margen
de la cuestin de la induccin, los partidarios del concepto extensivo son
consecuentes y consideran siempre que los preceptos sobre participacin
son meras normas de determinacin de la pena y si es tan escaso el papel
de la accesoriedad. Eb. SCHMIDT considera que el Derecho positivo alem n de su poca, en el que pretende hacer valer su concepto de autor, recoga la accesoriedad mxima 1 7 , si bien, recordando la afirmacin de M.
E. MAYER 18 de que "el concepto de la participacin es por entero u n producto de la ley", asegura que, al igual que la causalidad, tampoco "la accesoriedad como tal es u n principio jurdico del que pudiera derivarse la teora de la participacin mediante el desarrollo de conceptos. La
accesoriedad es ms bien solamente u n lema (Schlagwort, expresin) que
alude a la relacin jurdico-positiva entre autora y participacin", y que,
por tanto, la ley puede dar a la accesoriedad la extensin que le parezca
oprtuna 1 9 . Todo lo anterior (y algunas otras afirmaciones de Eb.
SCHMIDT) ponen de relieve que la accesoriedad no le era muy simptica,
al menos la accesoriedad mxima 2 0 . Pero si las simpatas de Eb.
SCHMIDT est claro que tienden a u n concepto extensivo coherente con
sus premisas (es decir a u n concepto unitario con posibles diferencias de
marcos penales), sin embargo tambin est claro, como hemos visto, que
considera que la ley recoge la accesoriedad, concretamente la accesoriedad mxima 2 1 . Y, si todo ello es as, lo que hay que concluir es que existe
en este autor una contradiccin al intentar aplicar u n concepto de autor,
del que l mismo viene a reconocer no parte del Derecho positivo. Eb.

17. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 322.

18. AT, 1914,388.
19. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 321 s.
20. Otra prueba clara de ello, y de que lo que a l le gusta efectivamente es un concepto unitario de autor con diferenciacin del marco penal para el cmplice, la constituyen sus expresas afirmaciones en tal sentido en Niederschriften 2, 1958, 94 s.
21. Adems de lo ya dicho, puede verse claramente que Eb. SCHMIDT est convencido de ello, en LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 321 n. 3 (aclarando que "la
naturaleza accesoria de la participacin, segn el Derecho vigente, puede ser objeto
de lamentacin, pero no negada"), 338 (definicin de la induccin, siguiendo las pa-;
labras de la ley), 339 (aclarando que, segn el Derecho vigente, la induccin no es'
autora intelectual, sino "participacin (no autnoma) en el hecho de otro" y que deriva el motivo de su punibilidad, no de s misma, sino del hecho ajeno), 340 (definicin y afirmaciones similares para la complicidad).
339

SCHMIDT no era seguramente consciente de su contradiccin, y ello creo

poder explicarlo por el hecho de que a este autor no le preocupaba especialmente el concepto de autor y todas sus consecuencias, sino ms bien, y
casi exclusivamente, ofrecer un concepto que explicara con gran facilidad
la autora mediata y permitiera, por otra parte, concebir sta con gran amplitud22; pero eso slo, ms que un concepto verdaderamente extensivo, es
decir extensivo en sentido estricto (entiendo por tal el que es coherente
con sus premisas), es un concepto amplio, extenso, de autor (es decir es
extensivo de la autora en ciertos puntos), pero esto ocurre tambin con
muchos partidarios de conceptos restrictivos claros, quienes, en puntos
concretos, acuden a construcciones claramente extensivas de la autora. S
hay un punto en que Eb. SCHMIDT defiende un verdadero concepto extensivo (unitario sin limitaciones, sin diferencias en el marco penal adems): son los casos de participacin imprudente en hecho imprudente o
doloso23; la construccin de Eb. SCHMIDT es muy sencilla: como el StGB
exiga (y sigue hoy exigiendo) dolo para que haya induccin o complicidad, cuando estas actuaciones de determinacin y ayuda se producen imprudentemente, ya no son aplicables los preceptos sobre participacin
que, de hecho, en los delitos dolosos, impedan aplicar coherentemente el
concepto extensivo, y tales actuaciones se convierten en autora imprudente. Esto, que parece una aplicacin coherente de las premisas del concepto
extensivo, me parece sin embargo contradictorio con los principios que
inspiran el StGB; si en la actuacin imprudente es posible distinguir hechos de determinacin y de auxilio, cosa que Eb. SCHMIDT no niega24 , se
llame a los mismos induccin y complicidad o autora por determinacin
y por auxilio, lo cierto es que, cuando una ley exige, para penar esas formas de actuacin, que se realicen con dolo, es decir, con la forma ms
grave de injusto subjetivo, lo que es casi evidente es que esa ley ha querido
dejar fuera de la punicin las formas de comisin de esas conductas subjetivamente menos graves; es decir, incluso si se pensara que el StGB recoge
un concepto unitario funcional de autor (cosa que me parece imposible),
al exigir dolo en las formas de autora por determinacin (induccin) y colaboracin (complicidad), habra que concluir que, cuando las mismas
tengan lugar por imprudencia, seran impunes. Curiosamente, la mayora
de los autores alemanes actuales, que parten claramente de un concepto
restrictivo de autor en los delitos dolosos, adoptan para los imprudentes
un concepto unitario, con una razonamiento similar al de Eb. SCHMIDT,

22. La extensin que Eb. SCHMIDT da a la autora mediata puede verse en FrankFg. II, 1930, 123-130; LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 328-334.
23. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26a, 1932, 342.
24. Lo cual me parece correcto: vid. LUZON PEA, DP Circ, 1985, 94, 95 s.; ADP
1989, 890 s., 902-906.
340

pero lgicamente de un modo ms inconsecuente con sus puntos de partida

que ste. La explicacin probablemente haya que encontrarla en el menor
desarrollo de la dogmtica del delito imprudente, en el punto de la codelincuencia imprudente, en Alemania, comparable a anteriores fases de desarrollo de la dogmtica del delito imprudente en otros puntos, como por ejemplo
las dificultades que el finalismo tuvo con el concepto de accin en estos delitos, anclndose en una concepcin muy causalista de los mismos 25 .
Veamos qu ocurre con el concepto extensivo de LONY. En este
autor se observa tambin cul es el verdadero alcance de su concepto extensivo: explicar la autora mediata, que precisamente cree inexplicable
desde el concepto restrictivo (que identifica con la teora objetivo-formal
que exige para la autora realizacin de accin ejecutiva) en una ley como
el StGB, en que LONY considera que rige el principio de accesoriedad mxima (lo cual era verdad) 26 . Literalmente afirma LONY27: "La investigacin lgica de la Ley conduce, como ya se dijo, al concepto restrictivo de
autor. Si se toma este concepto de autor, la induccin y la complicidad
como las formas posibles de comisin del delito, entonces han de quedar
impunes los casos de autora mediata indiscutiblemente merecedores de
castigo. No son punibles como autora, porque falta en el autor mediato el
criterio decisivo de la autora, la accin ejecutiva. Sin embargo el autor
mediato tampoco puede ser castigado como inductor, porque la condena
por induccin requiere la existencia de un hecho principal antijurdico y
culpable. Con tales apreciaciones debe conformarse una interpretacin
formal, pero no aquel para quien la voluntad del legislador exige imperiosamente que tales casos merecedores de castigo sean abarcados. Una interpretacin que no los abarca no puede ser 'correcta' para l. Una interpretacin material deber demostrar que la autora mediata es autora o
es induccin". A continuacin explica LONY que, en el concepto extensivo,
la autora mediata es, con toda sencillez, una forma de aparicin de la autora. Por tanto, la interpretacin material lleva al concepto extensivo de
autor, segn LONY. Ya sabemos que es meritorio en este y otros autores
intentar superar el mero formalismo, acudiendo a interpretaciones materiales, aunque en su bsqueda por lo material y justo se apartan demasia-

25. Desgraciadamente no puedo detenerme ms en la problemtica de la autora y

la participacin en los delitos imprudentes. Sobre las ideas que he apuntado, vid.
LUZON PEA, DP Circ, 1985, 94; Tterschaft, 1987; ADP 1989, 890, donde ilustra la
idea con algn otro ejemplo de fases anteriores de desarrollo de la dogmtica del
delito imprudente en Alemania.
'
26. Taterbegriff, 1934, 17-19, 22 (donde expresa claramente que los preceptos sobre
participacin del StGB recogen la accesoriedad).
27. Taterbegriff, 1934, 17 s.
341

do de lo formal, que tiene bastante importancia para el Derecho penal (seguridad jurdica). Por otra parte, las afirmaciones de LONY contienen elementos errneos, como la identificacin del concepto restrictivo con la teora objetivo-formal ms caracterstica 2 8 . Por lo dems, la construccin de
LONY no se diferencia, como se ve, de la de su maestro, Eb. SCHMIDT, y,
por tanto, hay que decir que, cuando intentan combinar su concepto extensivo con el sistema de accesoriedad mxima del StGB de la poca, en
realidad se apartan de l, renuncian a sus premisas, para dejarlo convertido slo en u n concepto amplio, extenso, de autora, que pretende comprender la autora mediata sin problemas. Por fin, al igual que Eb.
SCHMIDT, s aplica LONY 29 u n concepto unitario 3 0 de autor para los
casos de intervencin imprudente, a lo que habra que hacer las mismas
observaciones que he hecho para Eb. SCHMIDT en este apartado.
Por fin, en MEZGER, las cosas no son muy diferentes 3 1 . MEZGER interpreta y acepta como correcto que, desde que en 1943 se introduce en el StGB el 50, 1, que indicaba que, cuando varios intervinieran en
u n hecho, cada cual es punible segn su culpabilidad e independientemente de la culpabilidad de los otros, el StGB se decanta por la accesoriedad
limitada 3 2 . MEZGER no deja lugar a duda en cuanto a que los preceptos
sobre participacin son ms que normas de medicin de la pena (aunque
al explicar el concepto de autor no deje clara la cuestin), debido al juego
de la accesoriedad, cuando afirma por ejemplo que si "el hecho principal
no es antijurdico, como u n a accin cometida en legtima defensa o autoauxilio (autotutela) permitido, o si el hecho principal es jurdicamente indiferente, como el suicidio o la automutilacin impune, entonces es tambin impune la complicidad prestada al hecho" 33 ; es decir, que
evidentemente, para MEZGER, cuando la intervencin no encaja en los
preceptos sobre induccin o complicidad, no se mantiene como autora,
tal y como debera ocurrir si de verdad se fuera coherente con las premisas del concepto extensivo. En definitiva, MEZGER est dentro de la primera de las dos interpretaciones posibles de los preceptos sobre participa28. Lo cual es, en su poca, bastante comprensible, pues esa teora objetivo-formal
es la que ms se defenda.
29. Taterbegriff, 1934, p. ej. 30.
30. Sin matices, sin diferencias de marcos penales.
31. Si bien ste, mediante una serie de interpretaciones a veces muy sugerentes, da
menor amplitud que Eb. SCHMIDT y LONY a la autora mediata: vid. p. ej. LK, 8a,
1957, 47, 9 (256-260).
32. Lehrbuch, 4a, 1949, XIII; LK, 8a, 1957, antes del 47, 7 (45-47); Studienbuch AT,
9a, 1960, 226 s.
33. LK, 8a, 1957, 49, 8 (278); igual para la induccin: op. cit., 48, 3 b) (268).
342

cin que veamos al principio de este apartado; con ello guarda coherencia
con los preceptos del StGB, pero es incoherente con los principios del concepto extensivo, ms an que Eb. SCHMIDT, que afirmaba que la accesoriedad es algo que la ley impone, pues MEZGER afirma que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participacin, es consustancial a ella 34 .
Por tanto, MEZGER, quiz con mayor claridad que Eb. SCHMIDT y
LONY, se separa, en su desarrollo, de los presupuestos del concepto extensivo que dice mantener. Quien lea lo que acabo de escribir y haya estudiado las posturas de MEZGER en el Lehrbuch, 2 a , 1933 {Tratado II, 3 a , 1957),
puede extraarse y haber llegado a otras conclusiones. Antes de explicar
por qu se puede producir tal extraeza, conviene aclarar que la 2 a edicin
alemana del Lehrbuch de MEZGER se publica en 1933, es decir, cuando
no exista el 50,1 StGB, en el que MEZGER apoya la consideracin de
que el StGB recoge la accesoriedad limitada, y opina por tanto que lo que
se recoge es la accesoriedad mxima 3 5 . De nuevo leemos en esta obra que
la accesoriedad pertenece a la esencia de la participacin 3 6 . Pero donde se
puede encontrar la diferencia con las otras obras citadas es en la siguiente
cita: "La participacin, en todas sus formas (coautora, instigacin, auxilio), es accesoria, esto es, dependiente de la punibilidad de otro como
autor plenamente responsable. Si falta este presupuesto, falta un 'hecho
conjunto' en el sentido del pargrafo 47 del Cdigo Penal; asimismo tampoco son aplicables las causas de restriccin de la pena de los pargrafos
48 y 49 del Cdigo y aparecen en lugar de ellos los puntos de vista de la

34. LK, 8a, 1957, antes del 47, 7 (246); Studienbuch AT, 9a, 1960, 226, aunque en p.
228 seala que la configuracin de las formas de participacin es una cuestin no
de Derecho natural, ontolgica, sino de Derecho positivo, lo cual parece una contradiccin; lo que ocurre es que aqu MEZGER se est refiriendo al hecho de que la ley
exija o no dolo en el hecho principal. Por otra parte, no se puede pensar que MEZGER, al afirmar que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participacin, se
refiera slo a la "accesoriedad natural", pues ya sabemos que l justifica la accesoriedad limitada.
35. Lehrbuch, 2a, 1933, 446 s. {Tratado II, 3 a , 1957, 343 s.). De hecho, en Lehrbuch,
3 a , 1949, XIII, seala MEZGER que el nuevo 50,1 StGB introduce la accesoriedad
limitada.
36. Lehrbuch, 2a, 1933, 447 {Tratado II, 3a, 1957, 343). De nuevo aparece la contradiccin en p. 447 {Tratado, 344), cuando, para acabar de demostrar que el StGB
recoge la accesoriedad mxima y no la limitada, seala que "en la teora de la participacin en el delito se trata de una materia en absoluto jurdico-positiva, en la
que -si se quiere llegar a resultados claros y terminantes- es preciso tomar el contenido de la ley tal como es, y no como se deseara que fuese con arreglo a consideraciones de ndole general". La nica forma de interpretar esto, buscando cierta coherencia, sera en el sentido de que, por naturaleza, ha de existir una cierta accesoriedad,
pero el alcance de la misma es algo que determina exclusivamente la ley.
343

autora mediata" 3 7 . De esta frase podra deducirse, al margen de la aplicacin de la accesoriedad a la coautora, el siguiente entendimiento de la
accesoriedad: los preceptos sobre participacin son accesorios en el sentido de que exigen u n a accin principal tpica, antijurdica y culpable; si
no se da tal accin con esas caractersticas, las figuras de instigacin y
auxilio pasan a ser de autora (es decir, siguen siendo lo que eran segn
las premisas del concepto extensivo). Una accesoriedad entendida de u n
modo tan curioso no es accesoriedad o, al menos, no es la accesoriedad
que cumple u n a funcin de delimitacin de lo tpico y punible 3 8 . Sin embargo, lo que es verdad es que con tal construccin se guarda coherencia
con los puntos de partida del concepto extensivo y, a la vez, se logra u n a
compatibilizacin formal con los preceptos del StGB sobre induccin y
complicidad. Pero lo que no se lograra, desde ningn concepto de autor,
es u n a solucin material justa y u n a adecuacin a los principios que informan los preceptos sobre participacin en el StGB. Efectivamente, resulta absurdo, por ejemplo, que quien colabora en u n hecho tpico y antijurdico sea castigado con u n a pena atenuada (obligatoria o
potestativamente), mientras que el mismo sujeto, colaborando de idntica manera (no utilizando como instrumento al sujeto con quien colabora) en u n hecho justificado (no desvalorado o incluso valorado positivamente por el Derecho), sufra la pena ntegra. Cuando el StGB de la poca
exiga, para castigar la colaboracin, que el hecho principal fuera tpico,
antijurdico y culpable, lo que sin duda pretenda (y pretende hoy al exigir que el hecho principal sea tpico y antijurdico) era que esa misma intervencin, pero en u n hecho principal sin esas caractersticas, fuera impune. Considero que esta interpretacin se debe a una mala expresin de
MEZGER, pero que la misma no estaba en su cabeza. Lo que pretenda
expresar MEZGER es que no toda intervencin en u n hecho no tpico y
antijurdico, pero sobre todo no culpable, tiene que quedar impune, sino
que la misma, cuando se den los requisitos de la autora mediata, podr
ser castigada como tal (refirindose sobre todo a los casos ms comunes
y aceptados de autora mediata por utilizacin de inimputables y personas que, en general, actan sin culpabilidad). La prueba de que ello es
as es que MEZGER no define la autora mediata en esta obra como
cualquier intervencin en hechos no tpicos, no antijurdicos o no culpables, sino que exige unos requisitos y establece unos lmites para dicha

37. Lehrbuch, 2a, 1933, 446 s. (Tratado II, 3a, 1957, 343); el subrayado es mo y he
suprimido el subrayado del original; en idntico sentido, op. cit., 449 (Tratado, 346),
38. Vid. supra 130 ss. Para lo que s servira esta "accesoriedad" es para imputar a cada
sujeto el hecho como autora, induccin (autora por determinacin) o complicidad
(autora colaboracin), segn los caracteres de la intervencin de los otros participantes, una caracterstica propia de los conceptos unitarios funcionales modernos.
344

autora mediata 39 . Otra prueba de que ello es as son las afirmaciones contenidas en obras posteriores, que ya he citado 40 y que no dejan lugar a
duda sobre la accesoriedad, y que se producen cuando ya el StGB ha sustituido la accesoriedad mxima por la limitada, y MEZGER no se siente tan
obligado a advertir que no se producen lagunas absurdas, sobre todo en
caso de utilizacin de inculpables.
En resumen, muchos de los autores que defienden un concepto
extensivo de autor no son coherentes con su punto de partida, al admitir
la accesoriedad de las formas de participacin, con lo que los preceptos
que regulan las mismas son bastante ms que reglas de determinacin de
la pena o meras restricciones de la punibilidad (en el sentido de la magnitud de la pena). Efectivamente, respecto de ellos, s se podra afirmar, parafraseando y completando lo dicho por SCHRDER41, que un concepto
extensivo con preceptos sobre participacin que recojan la accesoriedad no
es ya un concepto extensivo. Slo es extensivo en otro sentido y en algunos
autores: en el sentido de que se concibe a veces la autora (sobre todo mediata) de forma amplia. Pero esto es ms bien una contradiccin con un
concepto del todo restrictivo de autor (contradiccin en que incurren tambin muchos partidarios del concepto restrictivo) que el desarrollo de un
autntico concepto extensivo coherente con sus premisas.
Por tanto, el nico concepto extensivo coherente con sus premisas es el concepto unitario, que no es incompatible con la existencia de
preceptos que regulen la induccin y la complicidad, mientras los mismos
no den entrada clara a la accesoriedad; tales preceptos seran descripciones de las formas de autora (concepto unitario funcional) y normas de determinacin de la pena (marco penal inferior para el cmplice)42. Este
concepto unitario, bastante razonable dentro de los conceptos unitarios
posibles, debe rechazarse por las mismas razones por las que rechac el
concepto unitario en el captulo anterior. Por otra parte, este concepto es
absolutamente incompatible con los sistemas legales que, sin lugar a
dudas, se hacen eco del principio de accesoriedad de la induccin y la
complicidad (el StGB, por ejemplo), pues, cualquier compatibilizacin for39. Vid. Lehrbuch, 2a, 1933, 425-432 (Tratado II, 3a, 1957, 309-322), aunque en la p.
425 (Tratado, 310), en coherencia con los presupuestos del concepto extensivo,
pueda parecer otra cosa.
40. Vid. supra 343, 343 n. 34.
41. Vid. supra334.
42. Vid. al principio de este apartado la segunda interpretacin hecha de los preceptos sobre participacin, donde se puede apreciar qu ventajas ofrece este concepto
frente al unitario indiferenciado tradicional.
345

mal con ellos, si es que puede darse, supone una vulneracin de sus principios inspiradores.
2. Concepto extensivo y Cdigo penal espaol
Si el concepto extensivo, desarrollado consecuentemente, no es
ms que u n concepto unitario funcional con diferencias en el marco penal
a que se somete a alguno de los intervinientes, se comprender fcilmente
que ste es el concepto unitario que, en la segunda seccin del captulo I,
hemos considerado compatible con los preceptos del CP espaol. Efectivamente, veamos que, fundamentalmente porque no hay u n a acogida absolutamente clara de la accesoriedad (aunque s ciertos indicios que apuntan
a u n sistema de accesoriedad limitada), los preceptos del CP se podran interpretar en el sentido de ese concepto unitario al que hemos reconducido
el concepto extensivo. Por tanto, aqu hay poco que aadir: las razones
que en la seccin segunda del captulo I me llevaron a preferir u n a interpretacin del CP en el sentido del sistema de autora restrictiva del CP
deben tenerse por repetidas aqu, para rechazar u n a interpretacin del CP
en el sentido del concepto extensivo.
Cuando algunos autores espaoles afirman que el CP podra dar
la impresin de que recoge u n concepto extensivo de autor, aunque luego
rechazan tal interpretacin, en realidad no se refieren al concepto extensivo consecuente al que me he referido, sino a u n concepto amplio de autor,
que ensancha el concepto totalmente restrictivo, pero del que se desgaja el
cmplice, como clara forma de participacin. Es decir, se refieren a que el
art. 14 da la impresin de extender la autora a formas de intervencin que
no consisten en la realizacin del tipo 4 3 . Esto es especialmente claro en
ANTN ONECA 44 , que habla de que de la redaccin del art. 14, especialmente en su nmero 3, "podra colegirse que en nuestro Cdigo hubiera
u n concepto medio de autor que no sera ni el restringido ni el extensivo,
sino que incluira, junto a los ejecutores, los inductores y los cooperadores
necesarios, o sea las tres categoras enumeradas en el artculo 14, pero no
los cmplices. Mas tal solucin es contradictoria a lo que resulta del estudio de los tipos delictivos, que, en su inmensa mayora al menos, estn re-

43. Aunque sabemos ya que la mera referencia a la realizacin del tipo no es slo
caracterstica del concepto restrictivo. De todas maneras, como ya he dado a entender y seguir desarrollando, dentro de los conceptos restrictivos, es decir de los que
no parten de la idea de que todo interviniente, en principio, realiza el tipo, para ser
consecuente y obtener todas las ventajas que se derivan de ese concepto restrictivo,
hay que interpretar el tipo de forma verdaderamente restrictiva, valga la redundancia, teniendo en cuenta elementos formales y materiales.
44. PG, 1949, 434.
346

feridos al autor directo"; pero tambin en otros autores est la misma

idea 4 5 . De igual modo se refieren a este concepto llamndole "extensivo"
algunas STS, como la de 21-3-1972 46 , que afirma que "en nuestro Derecho
los actos que no representan intervenciones 'directas' en la comisin del
delito son 'causas de extensin de la pena', generando un concepto 'tambin extensivo de autor' 4 7 , que comprende y abarca todas las especies de
cooperadores del delito" 48 . Pero como del art. 14 CP y la posibilidad de
que recoja un concepto amplio (o extensivo limitado) ya he tratado en el
captulo anterior, no voy a alargar este apartado. Sobre si la autora se recoge en el art. 14 o en algn n m e r o del mismo, hablar tambin ms adelante 4 ^
3. Conclusin
Las conclusiones que hemos obtenido en este captulo, dejando
al margen de momento la doctrina del acuerdo previo, son fundamentalmente las siguientes:
1) El concepto extensivo de autor, independientemente de su
fundamento y de que se combine con teoras diferenciadoras objetivas o
subjetivas, si se desarrolla consecuentemente, no puede ser ms que un
concepto unitario funcional de autor en el que se establecen diferencias en
los marcos penales aplicables a algunos de los intervinientes, es decir un
concepto unitario posible y probablemente ms satisfactorio que aquel
que no hace tales diferencias.
45. P. ej. QUINTANO, Compendio I, 1958, 393 (si bien l parece llegar a afirmar
efectivamente que se es el concepto que recoge el CP); DEL ROSAL, PG II, 1972,
339 (que afirma que "si se examinan los preceptos de nuestro Cdigo, no cabe duda
que adopta el extensivo"); MIR, Adiciones //, 1981, 913; BACIGALUPO, Comentarios
LPV Io, 1985, 319 (aunque relaciona el concepto del CP espaol con el del Derecho
penal austraco, que es un concepto unitario verdadero).
46. A 1445.
47. El que, junto a "concepto extensivo de autor", se hable de "causas de extensin
de la pena" nos da una idea de que no es al verdadero concepto extensivo (unitario)
al que se refiere esta sentencia. Parece ms bien partir de un concepto restrictivo de
autor, que es ampliado con otras formas de participacin (extensin de la pena),
que se penan igual que la autora. Sin embargo, es posible que la utilizacin de
ambas expresiones en la sentencia no se deba ms que a la imprecisin terminolgica (y a menudo conceptual) de la jurisprudencia espaola, y que el el TS no se haya.
parado a meditar el empleo de esas expresiones.
'
48. Alguna otra STS, como la de 27-11-1978 (A 3807), habla tambin de "teora extensiva", aunque sin explicar tampoco demasiado qu es.
49.Vid.infra715ss.
347

2) El concepto extensivo es rechazable por las mismas razones

que hacan rechazable el concepto unitario.
3) Adems, el concepto extensivo resulta incompatible con el Derecho penal alemn vigente hoy en da. Aunque puede compatibilizarse
con el Derecho penal espaol, ello no es conveniente, por las mismas razones que hacan inconveniente interpretar tal Derecho en el sentido del concepto unitario.
4) Las teoras subjetivas, partan o no de un concepto extensivo
de autor, son rechazables por la inseguridad a que dan lugar, por las consecuencias a las que llevan, al prescindir del modo objetivo de ser y producirse las conductas y, con ello, apartarse del tipo y su funcin (especialmente desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor), y por ser
incompatibles con el Derecho penal espaol vigente.

348

SECCIN CUARTA
LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO

1. Introduccin
Como es de sobra conocido en Espaa, la doctrina del acuerdo
previo, mantenida desde hace mucho tiempo por el TS, consiste bsicamente en afirmar que, cuando entre las distintas personas que intervienen
en un delito existe un previo concierto, un acuerdo previo comn para la
comisin del mismo, todas ellas son autores (coautores) del delito, prescindiendo del acto material de colaboracin que cada una haya realizado.
Tales autores los encaja fundamentalmente el TS en el art. 14,1o1, pero
otras veces acude a la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la calificacin de autor del art. 14,22 o del art. 14,3 CP3.
El desarrollo de la doctrina del acuerdo previo como conversin
errnea, por parte del TS, de la referencia inicial al mismo como existencia o inexistencia de dolo (necesario, pero no suficiente, para la existencia
de coautora), en la referencia al mismo como existencia de confabulacin, de autntico pacto (suficiente para la existencia de coautora, sin que
los actos concretos de intervencin hayan de reunir ninguna caracterstica
especial), ha sido magistralmente puesto de relieve por GIMBERNAT4, a
cuya exposicin me parece innecesario aadir nada y, a la que, por tanto,
me remito.

1. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 61; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,

829 s.
2. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830 s.
3. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.
4. Autor, 1966, 64-73.

349

Por otro lado, no es del todo correcto hablar de doctrina del

acuerdo previo, pues, tambin desde hace mucho tiempo, el TS ha declarado que tal acuerdo no hace falta que sea previo, sino que puede ser instantneo (y tcito o expreso) 5 , por lo que, si se le quiere dar u n nombre
comn a esta teora del TS, habra que llamarla teora o doctrina del acuerdo mutuo o recproco: siempre que varios sujetos concurran a la comisin
del delito, teniendo conciencia cada uno de ellos de que acta en conjunto
con los otros, y queriendo actuar de ese modo, todos habrn de ser calificados como autores, independientemente de su aportacin concreta al
hecho.
La doctrina espaola moderna rechaza casi unnimemente la
teora jurisprudencial del acuerdo previo 6 ; de entre todas las crticas desta-

5. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 84 s.

6. As, en contra de la misma, FERRER, Comentarios II, 1947, 45; ANTN, PG,
1949, 427 s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 147 s. (referido al acuerdo previo como fundamentador de "autora" del 14,2); ADP 1953, 532; PG II, 1972, 332;
QUINTANO, Compendio I, 1958, 394, en que califica la interpretacin del art.
14,1 a travs de la doctrina del acuerdo previo de "un tanto atrevida"; Curso I,
1963, 246 (en igual sentido); Comentarios, 2a, 1966, 260 ("tesis peligrosa"), 267, en
que todava es ms duro, cuando la teora del acuerdo previo se utiliza para fundamentar la cooperacin necesaria: "En cambio, tengo por abusiva la arraigada
prctica jurisprudencial de asimilar el previo concierto a la participacin necesaria," (considero que aqu QUINTANO incurre en un fallo terminolgico, pues en
realidad debera decir cooperacin necesaria, que es algo completamente distinto
a lo que la doctrina entiende por participacin necesaria) "ya que de esta forma
se ampla tan desorbitadamente el mbito de la coautora que apenas si deja espacio para el de la complicidad, y que, por aadidura, carece de base dogmtica,
siendo recusable corruptela forense"; 273 ("el objetivismo de la ley, se corrige, excesivamente a mi modo de ver, por la jurisprudencia"); Tratado I Io, 2a, 1972, 627
s. (criticando el abuso de esta doctrina en materia de aborto y calificando a la
misma de "un tanto arbitraria por lo vaga"; la acusa tambin de hacer desaparecer de hecho la complicidad); en sentido similar en Tratado II, 2a, 1977, 483 s.
(referido al robo con fuerza), 627 (referido a la estafa); Tratado III, 2a, 1978, 942
(referido a las infracciones de contrabando); sin embargo, QUINTANO no siempre critic la doctrina del acuerdo previo, sino que en sus obras anteriores a las
cit. la valor positivamente; esto es algo a lo que omite hacer referencia GIMBERNAT, Autor, 1966, 77 s., cuando cita a QUINTANO como el nico penalista
espaol anterior a l mismo que se pronunci crticamente frente a la doctrina
del acuerdo previo (GIMBERNAT, op. cit., 77 n. 229, cita el Curso I, y 78 n. 230 a
233, los tres tomos del Tratado, en su primera edicin), con lo que adems olvida
que los autores que he citado antes de QUINTANO tambin la criticaban; sin embargo, otro de los autores que se ha ocupado con bastante extensin del tema de
la autora, VIVES, Libertad, 1977, 125 n. 61, seala que, antes que QUINTANO, la
criticaron CUELLO CALN (al que yo cito ms adelante, por haber manejado
350

otra edicin de su PG; aunque VIVES cita la edicin de 1971, no cabe duda que
considera que la crtica es anterior a la de QUINTANO, pues, cuando cita a FERRER, seala que ste, en 1947, se adhera a la opinin de CUELLO) y FERRER,
y, por otro lado, pone tambin de relieve que, en obras anteriores (cita NEJ III),
QUINTANO aprob la teora del acuerdo previo; la aprobacin por QUINTANO
de dicha doctrina est bastante clara en Comentarios I, 1946, 269 s.; NEJ III
(1951), 147 (clarsimo; p.ej.: "Es laudable este modo de enjuiciar la coautora por
la moderna jurisprudencia, en contraste con la antigua, que gustaba medir la responsabilidad de cada uno con arreglo a la materialidad de sus actos, lo que daba
lugar a complicaciones y contradicciones sin cuento"), 148 (p. ej.: "El criterio moderno de solidarizacin y equivalencia por el acuerdo ha llevado incluso a integrar en la categora de autor conductas de pasividad que, tradicionalmente, hubieran sido incluidas en el encubrimiento. Nada ms radical y tcnicamente
correctsimo, a este respecto, que la sentencia de 2 de enero de 1940, en la que
un compaero de oficina, que se lucraba con las sustracciones hechas por otro
vendindole as su silencio, es calificado de autor, pues el tcito concierto, ya que
no previo si - s i c - coetneo y eficientsimo, es evidente"); NEJ IV (1952), 226, en
que califica la idea del "previo concierto", diferente de la de la voluntariedad,
como "definidora del grado superior de la codelincuencia, el de autora"; 508
(menos claramente quiz); 510, en que, hablando del necesario elemento intencional de la complicidad, seala: "Tal intencionalidad ha de ser referida a la actividad secundaria, pues si se conecta con el planeamiento previo del delito nace la
autora; y este punto de vista unnine de la jurisprudencia moderna acenta la relevancia de los elementos ideales y personales sobre los puramente objetivos, que
eran los solos que solan contar en la antigua"; por otra parte, veremos en las pp.
ss. algunas STS, en las que QUINTANO actu como ponente, que, aun siendo de
una poca en que ste se haba apartado en sus obras de la doctrina del acuerdo
previo, apoyan el fallo precisamente en la misma; CRDOBA, Notas I, 1962, 334
n. 9o, si bien es cierto que se ocupa de criticar la doctrina del acuerdo previo slo
desde un aspecto: critica que, con tal doctrina, se puedan imputar los excesos de
un participante a los dems sujetos, incluso aunque no los conozcan; ello explica
que CRDOBA se refiera al criterio del acuerdo previo como criterio eminentemente objetivo ("Esta doctrina olvida, en sus ltimas consecuencias, el principio
de individualizacin de las responsabilidades, en favor de un criterio eminentemente objetivo"), pues el dato (objetivo) de la existencia de acuerdo previo hara
que se prescindiera de la exigencia del elemento subjetivo (conocimiento, dolo);
GIMBERNAT, Autor, 1966, 78-87; Introduccin, 1979, 143, (pues hay que entender obviamente que adhiere al rechazo doctrinal que constata); R. MOURULLO,
Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871; VIVES, Libertad, 1977, 125-129; GARCA
VALDES, Notas II, 1977, 483 n. * (aunque no critica la teora expresamente, parece claro que se adhiere a la crtica del propio QUINTANO y de GIMBERNAT, al
que cita); CUELLO CALN, PG 2o, 18a, 1981, 676; MIR, Adiciones II, 1981, 913;.
PG, 2a, 1985, 310 s., 330, 333; CEREZO, Problemas, 1982, 166 s. (aunque aparen-'
temente se limita a exponer la doctrina jurisprudencial, de su propia concepcin,
de la alusin al "considerable y progresivo divorcio" entre la doctrina y la jurisprudencia espaolas y de la referencia a las obras de GIMBERNAT y R. MOURU-

351

LLO contenida en la p. 167 n. 16, puede deducirse claramente que rechaza la

doctrina del acuerdo previo), 339 (por idnticas razones que las sealadas en el
parntesis anterior); BUSTOS, PG, 1984, 327, 331; G. BENTTEZ, ADP 1984, 104
(donde la calificacin de esta doctrina como subjetiva implica su rechazo), 110;
PG, 1984, 123 s 129; M. CONDE, Teora, 1984, 203 (interpretando que la doctrina del acuerdo previo no exige que el interviniente haga algo, adems de ponerse
de acuerdo, para ser coautor, lo cual no es del todo exacto, aunque en ciertos
casos sea as: lo que dice la teora del acuerdo previo es que no importa el hecho
material realizado); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737 s. (si bien la considera en la p. 738, "sumamente acertada desde el punto de vista de la culpabilidad
en general", siempre que no se le d "una proyeccin desmesurada", en cualquier
caso la considera "de difcil acomodacin a la letra" del art. 14,1 CP); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 137 (el rechazo se deduce de su calificacin como subjetiva), 152; R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 819; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191
(aunque seala: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no es aceptable, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14 presenta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doctrinas como la que se critica"); LUZON PEA, PJ 2 (1986), 89 (aunque no hace mencin expresa de la
teora del acuerdo previo, su rechazo es claro, cuando califica de mero "auxilio
objetivo" unas conductas determinadas, que califica de impunes -por ser cooperacin no dolosa-, "si no consta que fueran dolosamente dispuestas, con acuerdo
previo con los otros o sin l", es decir que, haya o no acuerdo, la conducta sigue
siendo de cooperacin y no de autora); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244, 247;
QUINTERO, PG, 1986, 536 s., 545, 547; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a,
1986, 254 s.; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 513. A favor de la teora del acuerdo
previo se muestran: QUINTANO, en los trabajos citados en la presente nota, aunque luego critica tal doctrina; LUZON DOMINGO (aunque criticando su aplicacin a los supuestos del 14,3; vid., sobre este autor, supra 303 s., 304 ss. n. 74);
simpata hacia ella, siempre que no se extreme, muestra ARROYO DE LAS
HERAS, en la obra citada en esta nota, aunque la encuentra difcilmente compatibilizable con el art. 14,1 CP; por otro lado, aunque no se refera a la doctrina del
TS, consideraba que el concierto previo haca a todos responsables como autores,
en virtud del principio de divisin del trabajo, RUEDA, Elementos I, 4a, 1898, 225
s. (apud GIMBERNAT, Autor, 1966, 76 y 76 n. 225): importa "poco la intervencin personal mayor o menor en los diferentes medios que cada cual pone, al distribuirse, de previo y mutuo acuerdo, todos los que intervienen en el suceso, los
diferentes medios que cada uno ha de ejecutar para el resultado final completo";
sin embargo, yo he manejado la 3 a ed. de la obra (1891), en la que no he encontrado tal prrafo, parecindome ms bien que RUEDA defiende una teora objetivo-material (p. ej., respecto al actual art. 14, Io, op. cit., 164, donde es cierto que
ya hay alusiones a la concurrencia con divisin del trabajo), e incluso hay algn
indicio contrario a que el acuerdo previo convierta a todos en autores; as, hablando del caso del cabeza de familia que deniegue a la autoridad judicial el permiso para entrar de noche en su domicilio con el fin de aprehender al delincuente que all se hallare, cuya consideracin por la ley como encubrimiento RUEDA
encuentra demasiado dura (op. cit., 186), se plantea este autor qu pasa cuando

352

can las muy completas y acertadas de GIMBERNAT 7 y R. MOURULLO 8 ; a

ellas (sobre todo a la de GIMBERNAT, pero con mucha frecuencia tambin a la de R. MOURULLO) suelen remitirse la mayora de los autores espaoles 9 ; lo completo y correcto de estas crticas m e permitir aliviar mis
argumentos frente a la teora del acuerdo previo, pues considero que no
hay demasiado que aadir a lo sealado por los dos significados penalistas
espaoles. Por ello, en esta parte del trabajo, me centrar en la exposicin
de la evolucin de la jurisprudencia espaola respecto de la teora del
acuerdo previo, a partir de 1966, pues considero que el desarrollo anterior
ha sido perfectamente expuesto por GIMBERNAT 10 . Antes de exponer tal
desarrollo y hacer u n a valoracin crtica del mismo, intentar sin embargo
justificar por qu he incluido en esta parte del trabajo, junto al concepto
extensivo de autor y las teoras subjetivas, el estudio de la doctrina del
acuerdo previo.
2. Justificacin de su estudio en este lugar
Lgicamente el analizar la doctrina del acuerdo previo en esta
parte del trabajo debera justificarse en el hecho de que la misma se tratara de u n a teora subjetiva, o de que (siendo subjetiva o no) condujera a
u n concepto extensivo de la autora. A continuacin comprobaremos si
alguna de las dos cosas (o las dos) es verdad y, adems, si podra haber
elegido otro lugar del trabajo para enfrentarme a la doctrina del acuerdo
previo.
a) Relacin con las teoras

subjetivas

La mayora de la doctrina espaola considera que la teora del

acuerdo previo es subjetiva, que acude a u n criterio subjetivo para la determinacin de quin es autor, o, al menos, se la considera conectada con

la actuacin del cabeza de familia se realizara en virtud de un acuerdo previo con

el delincuente, y seala (op. cit., 186 s.) que habr que calificar al cabeza de familia como autor o cmplice del delito cometido por el que se oculta, segn que lo
realizado con previo acuerdo haya sido la causa que decidi al delincuente a cometer el delito o slo haya servido para prestar auxilio y hacer ms fcil la ejecucin del mismo, que de todas maneras se habra realizado.
7. Autor, 1966,78-87.
8. Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871.
9. Vid. las obras cit. supra 351 s. n. 6 posteriores a 1966 y a 1972.
10. Autor, 1966, 57-77.
353

las teoras subjetivas 11 . Slo CRDOBA 12 habla de "criterio eminentemente objetivo". Los dos mximos estudiosos de la doctrina del acuerdo previo, GIMBERNAT y R. MOURULLO, no dicen que la misma sea una teora
subjetiva; en GIMBERNAT podra deducirse que de todas formas s opina
que lo es, de la misma ubicacin del estudio del tema en su libro, justo

11. QUINTANO, Comentarios I, 1946, 269, hablaba de "criterio espiritual", de que

"la unidad espiritual priva sobre la accidentalidad material, y, si la primera existe y
logra ser probada, la segunda pierde importancia, puesto que, en definitiva, lo que
define y concreta en lo criminal es la voluntad, el 'animus doli faciendi'"; NEJ III
(1951), 147 ("posicin espiritualista"); NEJ IV (1952), 510 ("la jurisprudencia moderna acenta la relevancia de los elementos ideales y personales sobre los puramente objetivos"); Adiciones II, 3a, 1957, 341, donde realiza una adicin a una nota
de R. MUOZ (340 s.), en el siguiente sentido: R. MUOZ sealaba que, en Derecho espaol, la distincin entre autor y cmplice se realiza en virtud de criterios
objetivos, por lo que "no deben prosperar las tendencias subjetivas"; a ello aade
QUINTANO: "Sin embargo de lo dicho, las tendencias subjetivas han sido tenidas
en cuenta por la Jurisprudencia, la cual constantemente califica como autores y no
como cmplices a quienes obraren de comn acuerdo y plan"; Comentarios, 2a,
1966, 273 (al sealar que el criterio jurisprudencial corrige, aunque excesivamente,
"el objetivismo de la ley"); DEL ROSAL, ADP 1953, 532, quien la relaciona expresamente con "la consideracin subjetiva, al modo como la preconiz v. BURI"; en
LUZON DOMINGO, tambin se encuentra conectada la doctrina del acuerdo previo con la teora subjetiva (vid. supra 304 ss. n. 74); VIVES, Libertad, 1977, 134;
MIR, Adiciones II, 1981, 913, quien se ocupa de la doctrina del acuerdo previo
junto a la teora subjetiva, y seala que la previa resolucin conjunta de ejecutar el
hecho es un "dato predominantemente subjetivo" (lo que quiz muestre que no es
del todo subjetivo, que es diferente a las teoras subjetivas), y habla despus de
"dato subjetivo no previsto por la ley"; PG, 2a, 1985, 310 s., con iguales expresiones,
y sealando, al igual que en la obra anteriormente cit., que se produce, con la teora del acuerdo previo, una aproximacin entre la jurisprudencia espaola y la tradicional alemana (que, como sabemos, utiliza las teoras subjetivas), 330, donde ya
claramente habla "de la concepcin puramente subjetiva del TS"; BUSTOS, PG,
1984, 327, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 104; BACIGALUPO, Principios II, 1985,
137; QUINTERO, PG, 1986, 536; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986,
483, con ligeros matices, pues afirman que el hecho de que la distincin entre autores en sentido estricto y el resto de las figuras del art. 14 CP y entre cooperadores
necesarios y cmplices slo sea realizable en virtud de criterios objetivos "implica
el rechazo tanto de los criterios exclusivamente subjetivos de diferenciacin (slo
compatibles con un concepto extensivo de autor) cuanto de cualquier otra formulacin que, como la rechazable doctrina jurisprudencial del 'acuerdo previo' (exhaustiva y oportunamente criticada por Gimbernat, y actualmente en trance de superacin por el mismo Tribunal Supremo), adopte este cariz subjetivizante"; R.
RAMOS, PG, 3a, 1986, 225, en que, tras criticar la doctrina del acuerdo previo y sealar la matizacin a la misma que va realizando el TS, habla de "animus autoris
(sic.)" y "animus socii".
12. En el sentido visto supra 351 n. 6.
354

despus de las teoras subjetivas 13 , y del hecho de que oponga la doctrina

jurisprudencial de que me estoy ocupando a la anterior delimitacin objetiva de la misma jurisprudencia 1 4 . Pues bien, es en realidad la teora del
acuerdo previo una teora subjetiva?.
Si por acuerdo previo se entiende el hecho "fsico" de ponerse expresamente de acuerdo para actuar, repartirse los papeles, trazar u n plan,
etc., habr desde luego que convenir que no estamos ante un dato subjetivo, sino bastante objetivo, tanto que el momento del acuerdo podra ser
filmado por u n a cmara o grabado el sonido de las palabras que sellan el
acuerdo; en tal sentido, por tanto, para nada estaramos ante un dato subjetivo o una teora subjetiva. La diferencia con los dems criterios objetivos que normalmente se manejan sera que el del acuerdo previo para
nada se refiere a la ejecucin material ni a la importancia de la contribucin del sujeto para tal ejecucin 15 , sino al mero dato objetivo de la existencia de u n acto normalmente preparatorio: la confabulacin. Pero que
por acuerdo previo haya de entenderse lo anterior es ms que dudoso.
Efectivamente, como sabemos, en realidad no hace falta que el
acuerdo sea previo, pero, lo que ahora interesa ms, tampoco hace falta
que sea expreso, sino que puede ser tcito; y habr acuerdo (previo o simultneo, tcito o no) en definitiva cuando cada uno de los intervinientes
sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida
la intervencin de los dems 1 6 . Pero en esos casos no estamos ms que

13. La crtica a las teoras subjetivas en Autor, 1966, acaba en la p. 53 y, en la p. s.,

comienza el estudio de la teora del acuerdo previo.
14. Autor, 1966, p. ej.: 54 ("Con la aparicin de la doctrina del acuerdo previo, la interpretacin objetiva entra en decadencia"), y 56 ("La aparicin de la doctrina del
acuerdo previo no supone, como ya he indicado, la desaparicin total de la doctrina
objetiva").
15. Aunque esto habra que relativizarlo, pues se podra fundamentar (fuera ello correcto o no) la doctrina del acuerdo previo en que la existencia de tal acuerdo es,
siempre que se d, una condicin decisiva, necesaria, imprescindible, para la produccin del resultado (en sentido amplio) delictivo, con lo que habra que encuadrar la doctrina del acuerdo previo entre las objetivo-materiales.
16. Un caso ms complicado, que ahora no interesa, y que puede que sea difcil
calificar de acuerdo, es aqul en que cada sujeto conoce la actuacin de los
dems, pero no sabe que los dems conocen la suya; es decir, en este caso hay
un conocimiento y una voluntad (un dolo) suficientes para que cada sujeto
pueda ser calificado al menos como partcipe (al igual que cuando el dolo es unilateral: A ayuda a B, sabiendo que lo hace, pero sin que B sepa que lo hace),
pero podra ser discutible que, dndose los requisitos objetivos de la coautora,
355

ante el dolo comn de todos los intervinientes, al cual la doctrina del

acuerdo previo dara tal relevancia que le servira para afirmar la existencia de coautora, prescindiendo de la actuacin material de cada sujeto;
entendido de este modo el acuerdo o confabulacin, desde luego el criterio es subjetivo, pero lo es en un sentido absolutamente distinto al que lo
era en las teoras subjetivas 17 , pues en la del acuerdo previo no se exigira, junto a la comunidad en el dolo, u n a ulterior intencin de actuar de
u n determinado modo; no se exigira que cada interviniente con dolo
comn tuviera adems u n inters propio en el hecho o actuara con voluntad no subordinada a la de ningn otro 1 8 . Por lo tanto, en este sentido, la teora del acuerdo previo, aun fijndose en un dato subjetivo, se
distingue claramente (incluso en el "nivel de subjetividad", pues las teoras subjetivas exigen dolo y otro elemento subjetivo) de las teoras subjetivas. De todas formas, el que el criterio sea subjetivo s justificara el que
la teora del acuerdo previo se estudiara no con las teoras subjetivas,
pero s junto a ellas, al m o d o en que lo hace, por ejemplo, GIMBERNAT 19 . Este es uno de los datos que me han inclinado a incluir la teora
del acuerdo previo en esta parte del trabajo, para lo que tambin he teni-

fuera suficiente el conocimiento recproco, pero no comn, por parte de los intervinientes; se ve claro con un ejemplo: suponiendo que A y B realicen conductas que objetivamente son de coautora, es discutible si la misma tendra lugar si
A conoce la actuacin de B, pero no sabe que ste conoce la suya, y B conoce la
de A, pero ignora que ste conoce la suya; en tales casos, segn mi opinin, podra discutirse si hay coautora, pero, en todo caso, habra alguna forma de autora, aunque su explicacin requerira quiz una fundamentacin distinta; sin
duda habra coautora, si A y B conocen la actuacin del otro y son conscientes
tambin de que el otro conoce la suya, es decir, en los casos de claro acuerdo expreso o tcito.
17. Quiz, para marcar las diferencias con las "autnticas" teoras subjetivas, se podra decir que stas se fijan en la relacin psquica del sujeto con el hecho: quererlo
como propio o ajeno, como autor o partcipe, etc., mientras que la del acuerdo previo se fija en la relacin o, mejor, en la conexin psquica entre los intervinientes y
no en la posicin psquica de cada uno respecto al hecho.
18. Salvo que la existencia de acuerdo se interpretara precisamente como voluntad
de actuar en pie de igualdad, o como una prueba de que el sujeto quiere el hecho
para s, como podra deducirse de las STS que afirman que el acuerdo es una prueba del animus auctoris, lo cual me parece poco consistente incluso desde una teora
subjetiva, pues creo que es absolutamente posible que dos personas planeen (para
que no quepa duda de que hay acuerdo) la comisin de un delito, pero una de ellas
acte en inters de la otra (pinsese en el "caso de la baera") o que una de ellas
"quiera el hecho mientras la otra lo quiera", etc.
19. Vid. supra 354 s.F 354 n. 13.
356

do, desde luego, en cuenta la tradicin doctrinal de tratar esta construccin en conexin con las teoras subjetivas.
Al margen de lo dicho hasta aqu, he encontrado algunos datos
que podran explicar (aunque probablemente no de un modo suficiente)
tambin la existencia de conexin entre la teora del acuerdo previo y las
"autnticas" teoras subjetivas. La idea central de la teora del acuerdo previo no es ni mucho menos reciente, sino que se remonta a la vieja nocin
del complot o conjura que, segn FRANK20, en el Derecho comn converta en coautores a todos los acordados o conjurados, independientemente
de los actos realizados por cada uno de ellos, idea que ejerci su influjo a
lo largo de todo el siglo XVIII y del XDC en Alemania 2 1 . Pues bien,
HERGT 22 pone de manifiesto cmo las teoras subjetivas, en concreto la
del inters, surgen en gran medida cmo consecuencia de la teora del
complot: "Se busc entonces u n a caracterstica externa que sustituyera a
la no siempre fcil prueba del acuerdo previo; se encontr la misma en el
inters propio que guiaba al individuo en su actividad. Quien no tena un
inters independiente en la aparicin del resultado delictivo no era un

20. StGB, 18a, 1931, 103.

21. El estudio de la doctrina del complot es altamente interesante y arroja luz no
slo sobre el tema que ahora nos ocupa, sino tambin sobre otros muchos; sin embargo, su anlisis detallado requerira una extensin que no considero conveniente
dedicar en este momento; quien est interesado en el estudio de la antigua doctrina
del complot puede consultar casi todas las obras que se ocupan de la teora de la
participacin en Alemania en el siglo XDC y bastantes del primer tercio del XX;
sobre la doctrina del complot, vid., entre otras, la breve, pero interesante, exposicin de su origen en SCHAFFSTEIN, Allgemeine Lehren, 1930, 175 s., y la completa
e interesante panormica de WINTER, Mittterschaft, 1981, segn el cual, la teora
del complot arranca de la doctrina medieval italiana, con la idea de societas delinquendi, y la doctrina germana la empez a tratar en relacin con la conjura para el
asesinato, hasta que KRESS, en su Commentatio in Cqnstitutionem Criminalem Caroli V. Imperatoris, 1744, empieza a hablar de complot (vid. op. cit. de WINTER, 1922); a partir de entonces, durante los siglos XVIH y XIX hay muchos pronunciamientos en favor, y tambin en contra, de la responsabilidad solidaria en virtud del
complot, con intentos diversos de fundamentacin de la misma (la idea de la induccin recproca es slo uno de ellos); vid., bien resumidas, las principales posiciones
en WINTER, op. cit., 48-59, 130-150; aparte de los autores que cita WINTER, otros
menos importantes se pronuncian en favor de la responsabilidad solidaria: p. ej.,
DORN, GA 1 (1853), 329.
22. Teilnahme, 1909, 15, quien tambin explica cmo el art. 148 de la Carolina regulaba, excepcionalmente, el complot para matar, de modo que a todos los intervinientes en la conjura se les trataba, por razones polticocriminales, como si fueran
autores, algo que, con el tiempo, se convirti en un principio dogmtico (todos los
conjurados son autores) y se extendi al complot para cualquier delito.
357

miembro pleno de la asociacin criminal". Sin embargo, con el tiempo,

esta relacin entre acuerdo previo y teoras subjetivas se invierte, y la existencia de un acuerdo previo pasa a convertirse en la prueba de la existencia de animus auctoris en todos los intervinientes 2 3 .
Creo que no merece la pena extenderse ms en este particular,
pues ha quedado suficientemente demostrado que existen diferentes razones que justifican que el estudio de la teora del acuerdo previo se aborde
en un lugar al menos no muy lejano de las teoras subjetivas.
b) Relacin con el concepto

extensivo

La relacin de la doctrina del acuerdo previo con el concepto extensivo o, mejor an, unitario de autor es ms fcil y ms breve de explicar. El punto de partida de la doctrina del acuerdo previo, desde luego,
nada tiene que ver con el del concepto unitario ni con el del extensivo (en
sentido estricto, es decir unitario bien matizado). Efectivamente, en el
concepto unitario y en el extensivo se parte de la idea de que todos los intervinientes en un hecho (con los fundamentos y limitaciones que ya conocemos) son autores del mismo; por su parte, la doctrina del acuerdo previo no afirma en absoluto tal cosa, sino que ms bien parte de la idea
contraria, de que, a priori, se puede distinguir entre autores y partcipes,
segn que los sujetos acten con acuerdo o sin l; lo que ocurre es que, en
las consecuencias, la teora del acuerdo previo se aproxima muchsimo al
concepto unitario sin limitaciones, pues, al no requerirse en la prctica
que el acuerdo sea previo, al admitirse que sea momentneo, y al no exigirse tampoco que sea expreso, quedan slo en la complicidad los casos en
que u n sujeto ayuda a otro u otros, sabiendo que lo hace y queriendo hacerlo, pero sin que el ayudado o los ayudados sepan nada de esta ayuda o,
aunque es ms dudoso, sin que l conozca que los ayudados lo saben; es
ms, la jurisprudencia no aclara expresamente cules son los casos en
que, al no haber acuerdo pevio, slo habra -segn ella- complicidad;

23. As, p. ej., Robert v. HIPPEL, Lehrbuch, 1932, 163 n. 7, expone, entre los criterios utilizados por el RG para fundamentar la existencia de animus auctoris, el del
acuerdo; de igual modo, WINTER, Mittaterschaft, 1981, 241-247 (en especial, 244
s.), expone tambin esta postura del RG y la posicin propia y de otros autores al
respecto; en Espaa, la alusin al acuerdo como prueba del animus auctoris est
implcita en la construccin de LUZON DOMINGO (vid. supra 304 ss. n. 74) y,
sobre todo, expresamente sealada en las STS cit. supra 313 n. 82, en que acta
como ponente Gmez de Liao y Cobaleda, si bien en ellas el acuerdo es slo uno
de los elementos de la coautora, y en las de 11-2-1983 (A 2632) y 31-5-1985 (A
2577) (ponente Moyna Mnguez), cit. supra 313 n. 83, si bien se seala que la teora
del acuerdo previo va siendo superada.
358

como se comprender fcilmente, tales supuestos son enormemente escasos en la prctica, pues, en la mayora de los delitos que se cometen, existe
el dolo comn a que queda reducida la exigencia de acuerdo 2 4 . Por tanto,
en u n porcentaje altsimo de supuestos, la aplicacin de la doctrina del
acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores 2 5 ; esta doctrina, si bien no parte de u n concepto extensivo de autor, en sus consecuencias supone u n concepto muy extenso de la autora, cercano al propio
concepto unitario. Esta conexin, puesta de relieve por bastantes autores
espaoles 2 6 , hace tambin bastante adecuado tratar la doctrina del acuer-

24. No sera lo mismo si en realidad, para la existencia de acuerdo, se exigiera una

previa confabulacin, con planificacin, reparto de papeles, etc., pues, aunque ello
tambin es bastante frecuente en la realidad delictiva, son tambin abundantes los
casos en que los sujetos actan "sobre la marcha", aunque con conocimiento de
todas las circunstancias, incluida la actuacin de los dems, es decir, con dolo
comn, pero sin conjura previa.
25. Tambin podra entenderse que la teora del acuerdo previo slo sirve para considerar a los acordados "coautores (slo a efectos de pena)" en el sentido del art. 14
CP, como contrapuestos a los cmplices del art. 16, no para decir que son autores
sensu stricto (sin accesoriedad), como concepto contrapuesto a partcipes (inductores y cooperadores, necesarios o no). Pero, si tal fuera el caso, la teora jurisprudencial tampoco convencera (vid. infra 390 s.).
26. Sea refirindose expresamente al concepto extensivo, sea afirmando que la doctrina del acuerdo previo extiende el concepto de autor, sea afirmando que restringe
mucho el de cmplice, etc., vid.: SALDANA, Adiciones III, 3a, 123 (aludiendo, con
cierta confusin, como otros autores, al "moderno sentido de igual responsabilidad
por equivalencia de las condiciones, cuando medi concierto previo y concurso simultneo*; la alusin al concurso simultneo, a la unidad de accin o a cosas similares,
que se encuentra a menudo en la jurisprudencia, no es de fcil comprensin, pues
no siempre es verdad que todos los acordados acten simultneamente, es decir, en
la fase ejecutiva); QUINTANO, Comntanos I, 1946, 269 (relacionndola, slo en
cuanto a la coautora, con la teora de v. BURI); Compendio I, 1958, 398; Curso I,
1963, 246, 250; Comentarios, 2a, 1966, 260, 267, 273; DEL ROSAL, Comentarios TS,
1952, 148; ADP 1953 (relacionndola tambin con las ideas de v. BURI); GIMBERNAT, Autor, 1966, 61 (citando a QUINTANO); VIVES, Libertad, 1977, 125, 134 ( que
VIVES, correctamente, relaciona la doctrina del acuerdo previo con el concepto
unitario o extensivo, es obvio, aparte de porque lo dice en las pp. cit., porque trata
la doctrina del acuerdo previo entre las teoras negativas de la distincin entre autor
y partcipe, concretamente en las pp. 124-129); CUELLO CALN, PG 2o, 18a, 1981,
676; ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191
(siguiendo a QUINTANO y GIMBERNAT); COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 513 (incluyen la doctrina del acuerdo previo entre las negativas de la distincin entre autores
y partcipes). Por otro lado, en los autores que relacionan la teora del acuerdo previo con las subjetivas (vid. supra 354 n. 11) y stas con el concepto extensivo, se ve
as indirectamente tambin la relacin entre la teora del acuerdo previo y el concepto extensivo de autor.
359

do previo en este lugar, justo despus de haber estudiado y criticado los

conceptos unitario y extensivo de autor, aunque diferencindola de ellos, y
antes de entrar en el concepto restrictivo de autor.
c) Otro posible lugar para el estudio de la doctrina del acuerdo
previo?
Como veremos enseguida, la jurisprudencia espaola que hace
referencia todava al acuerdo previo, cada vez con ms frecuencia se refiere a l como un elemento ms de la coautora, exigiendo, adems del
mismo, la concurrencia de ciertos requisitos objetivos en la actuacin del
sujeto27. Pronto explicar que, en mi opinin, una parte (quiz no la ms
frecuente) de esta postura jurisprudencial se halla muy cerca de las construcciones que pretenden fundamentar la existencia de coautora en el llamado dominio funcional del hecho; por tanto, podra haber llevado el estudio de la doctrina del acuerdo previo al punto en que trato el dominio
funcional del hecho 28 , para poner mejor de relieve esas conexiones. Pero
ello me parece que habra sido una decisin equivocada y que dara lugar
o confusiones: en primer lugar, en las STS a que me refiero, no se habla de
dominio funcional del hecho, aunque esto poco importa, pues, si el contenido de las mismas responde al de tal construccin, el tratamiento conjunto estara de sobra justificado; pero, en segundo lugar (y esto es lo importante), al tratar all la doctrina del acuerdo previo, parecera que identifico
sta con la del dominio funcional, lo que es inexacto, pues, precisamente
las STS que cito no responden en realidad ya a la autntica doctrina del
acuerdo previo, al no considerar a ste como fundamento nico de la coautora, sino al exigirlo slo como un requisito ms de la misma (con
razn, adems) y siendo lo ms criticable de ellas precisamente los otros
requisitos, en la mayora de los casos, como veremos en su lugar. Se preguntar el lector por qu entonces no trato ahora exclusivamente la autntica doctrina del acuerdo previo y no dejo para el dominio funcional (o, en
su caso, para el lugar en que se estudia cada uno de los criterios que el TS
aade, como requisitos de la coautora, al acuerdo) del hecho la corriente
jurisprudencial citada. La razn es la siguiente: como lo que pretendo fundamentalmente en esta seccin del presente captulo es poner de manifiesto el desarrollo moderno de la jurisprudencia respecto a la teora del
acuerdo previo, me parece interesante exponer conjuntamente las posturas que la jurisprudencia ha seguido respecto a ella: una continuista, una
negativa y otra tercera, a la que estoy aludiendo ahora, que, sin renunciar
aparentemente del todo a la doctrina del acuerdo previo, se separa de la

27. Vid. infira 376 ss.

28. Vid. infra 596 ss., 651 ss.
360

misma, exigiendo requisitos adicionales fundamentales. Lo que s har,

dada la conexin de esta lnea con la del dominio funcional del hecho (y,
con ms frecuencia, con otras concepciones, pero la semejanza con el dominio funcional de unas pocas STS es quiz lo ms interesante), ser, en
la valoracin crtica de la citada lnea jurisprudencial, poner de relieve
dicha conexin y resumir los puntos de crtica, remitiendo el desarrollo de
stos al lugar en que me ocupe del dominio funcional del hecho, que adelanto que rechazar como criterio vlido para definir la coautora.
3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo previo
Desde que GIMBERNAT realiz su completo estudio de la doctrina jurisprudencial del acuerdo previo en su Autor y cmplice, en 1966, se ha
producido una evolucin de la postura de la jurisprudencia respecto a dicha
doctrina. En 1975, CEREZO29 seala que el TS "se inclina cada vez con
mayor frecuencia por la teora del acuerdo previo", afirmacin que repite en
198030; en 1977, VIVES31 considera que, tras la crtica de GIMBERNAT y
otros autores, el TS no ha cambiado de postura ni ha contraargumentado
frente a tal crtica; sin embargo, en ese mismo ao, GARCA VALDES32
considera que la doctrina del acuerdo previo "se encuentra en trance de revisin, cuando no de abandono"; dos aos ms tarde, el propio GIMBERNAT33 afirma que la doctrina del acuerdo previo "ha sido rechazada por la
ciencia y empieza a serlo tambin por la misma prctica"; en 1981, MIR34
opina que "el TS ha empezado a abandonar la doctrina del acuerdo previo",
y este mismo autor, en 1985, observa que el propio TS "empieza a cambiar
de opinin" respecto a la doctrina del acuerdo previo35; ms tajante es, en
1985, R. DEVESA36, al afirmar que "la doctrina del acuerdo previo, que no
responde a exigencia alguna de nuestro Derecho positivo, ha sido abandonada por la jurisprudencia que en un principio la sustent"37; en ese mismo

29. Polmica, 1975, en: Problemas, 1982, 166.

30. Autora, 1980, en: Problemas, 1982, 339.
31. Libertad, 1977, 125 s.
32. Notas II, 1977, 483 n*.
33. Introduccin, 1979, 143.
34. Adiciones II, 1981, 913 n. 16.
35. PG, 2a, 1985, 330.
36. PG, 9a, 1985, 819.
/
37. Quiz el subrayado de la palabra "previo" quiera significar que lo que ha abandonado el TS es el requisito de que el acuerdo sea previo, pero R. DEVESA no deja
muy clara esta cuestin.

361

ao, SAINZ CANTERO38 es menos drstico: "En la doctrina jurisprudencial ms reciente se mantiene este criterio del acuerdo previo, aunque ostensiblemente est disminuyendo su frecuencia"; LUZON CUESTA opina
un ao ms tarde que se observa "en los ltimos tiempos una ms correcta
matizacin jurisprudencial, superando la censurada interpretacin del
acuerdo previo"39 y que el TS "ha rectificado su postura"40, en cuanto a la
fundamentacin de la cooperacin necesaria en el acuerdo previo; en ese
mismo ao, QUINTERO41, a modo de resumen, seala que "la doctrina del
acuerdo previo ha de ser rechazada, y justo es reconocer que en los ltimos tiempos va perdiendo su arraigo jurisprudencial anterior"; tambin en
1986, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA^ consideran que la doctrina del
acuerdo previo est "actualmente en trance de superacin por el mismo
Tribunal Supremo"; en el mismo ao, R. RAMOS43 califica la doctrina de
que me estoy ocupando de "recursos jurisprudenciales en gran parte superados", y pone de manifiesto44 que "la propia Sala Segunda del Tribunal
Supremo ha matizado sustancialmente su doctrina"; en 1987, MANZANARES ALBACAR45, refirindose a la utilizacin por el TS de la doctrina del
acuerdo previo (ms bien del mutuo acuerdo, sea previo o no, con reparto
de papeles) para distinguir entre cooperador necesario y cmplice e incluso para caracterizar la figura del art. 14,1 CP, sealan que "se observa ltimamente un cambio de lnea, ms atento a la legalidad y que pone el
acento distintivo en la conducta externa"; por fin, en 1989, CUERDA
RIEZU/RUIZ COLOME46 consideran que el TS viene rechazando la doctrina del acuerdo previo en su ltima jurisprudencia.
En mi opinin, en la jurisprudencia del TS desde 1966, dejando
al margen las muchas sentencias que para nada mencionan la teora del
acuerdo previo47, se observan tres posturas, una continuista, otra negado-

38. PGIII, 1985, 191.

39. PG, 2a, 1986, 244.
40. PG, 2a, 1986, 247.
41. PG, 1986, 537.
42. PG, 2a, 1986, 483.
43. PG, 3a, 1986, 254.
44. PG, 3a, 1986, 255.
45. CP, 1987,214.
i

46. La Ley 1989-2, 369.

47. Y que se han dado siempre, incluso en los momentos de mayor vigencia de la
doctrina jurisprudencial objeto de esta seccin; as, muy especialmente, en las STS

362

ra de la validez de esta teora, y una tercera que, sin renunciar al requisito

del acuerdo previo, exige, sin embargo, algo ms para afirmar la coautora, abandonando de ese modo la verdadera teora del acuerdo previo. A
continuacin paso a exponer las tres posturas y a valorarlas crticamente,
advirtiendo antes que la inclusin de muchas de las STS que a continuacin cito en una u otra de las posturas es muy difcil; ello se debe a la propia imprecisin del TS, a la mezcolanza de criterios que se observa en las
sentencias, a la discordancia frecuente entre las declaraciones de principio
contenidas en las STS y la aplicacin al caso concreto de esas declaraciones, y, en resumen, a la generalizada falta de argumentacin por parte del
TS. Ante esta coyuntura, podra haber optado por citar slo las STS claramente inscribibles en una u otra lnea jurisprudencial; sin embargo, aun a
riesgo de equivocarme a veces en la clasificacin de una STS, me ha parecido preferible citar tambin las muchas dudosas, de modo que el lector
conozca todo el material jurisprudencial 4 8 y pueda juzgar l mismo sobre
la correccin del agrupamiento de las STS.
a) La continuacin

de la doctrina

Como lnea continuista (cada vez menos frecuente, al menos

como teora "pura" del acuerdo previo) creo que se pueden sealar no slo
las STS que requieren exclusivamente acuerdo, independientemente de lo
que haga el sujeto, sino tambin aqullas otras que simplemente piden
que, adems del acuerdo, el sujeto haga algo, sin decir qu ni cundo, o
que, como mucho, se refieren a la presencia del sujeto en la fase de ejecucin material (no a que realice algn acto en la fase de ejecucin, que es
distinto) del delito, pues tal exigencia es casi idntica a no pedir nada, mxime cuando a menudo para lo que sirve la constatacin de la presencia
es precisamente para fundamentar (se diga o no claramente) que el sujeto
estaba dentro del acuerdo (simultneo al menos). Dentro de esta lnea
continuista, muchas STS no indican expresamente en qu nmero del art.
14 CP encuadran la conducta de los intervinientes 4 9 (aunque en muchos

que afirman la complicidad de un sujeto, "olvidndose" en absoluto de la teora del

acuerdo previo; vid., al respecto, GIMBERNAT, Autor, 1966, 82-84.
48. Con excepcin, claro est, de las sentencias que hayan podido escapar a mi control.
49. As, adems de las citadas en el texto, las STS 5-5-1966 (A 2276), ponente Quintano Ripolls (dudosa); 14-5-1966 (A 2680), ponente Quintano Ripolls (dudosa); 36-1966 (A 2853), aunque aade que se trataba de un supuesto "no slo concertado*
sino ejecutado directamente por ambos procesados" (pese a todo creo correcto incluirla en esta lnea continuista, porque lo fundamental es que considera el acuerdo
dato suficiente para afirmar la coautora de los sujetos); 3-6-1966 (A 2850) (que parece ms bien referida al art. 14,2 CP); 3-6-1966 (A 2853); 24-9-1966 (A 3846) (el
363

acuerdo parece equivaler sin embargo al dolo); 3-11-1966 (A 4760); 26-1-1967 (A

177), que considera cmplice a un sujeto por faltar el acuerdo previo; 10-2-1967 (A
650), que convierte en autores, en virtud del acuerdo previo, a posibles encubridores; 3-3-1967 (A 942); 8-4-1967 (A 1455); 27-6-1967 (A 3415) (dudosa); 1-7-1967 (A
2863) (dudosa); 24-1-1968 (A 616); 15-4-1968 (A 1894); 30-4-1968 (A 2278); 10-51968 (A 2441); 27-5-1968 (A 2643) (dudosa); 6-12-1968 (A 5177); 15-3-1969 (A 1630);
26-5-1969 (A 3094); 31-5-1969 (A 4123); 4-6-1969 (A 3522); 23-6-1969 (A 3748); 23-91969 (A 4145); 3-10-1969 (A 4297) (junto a indicios de la teora del inters); 3-111969 (A 5222); 9-4-1970 (A 1642), aunque es dudoso determinar si esta STS no
aade algo ms; 18-4-1970 (A 1865), cuyas alusiones a la accin conjunta me parecen irrelevantes; 20-5-1970 (A 2164), que no es muy significativa, pues se trata de
un delito imprudente y probablemente en esta clase de delitos el acuerdo en la accin descuidada juega un papel distinto (en lo que no me puedo detener); 15-6-1970
(A 2813); 3-10-1970 (A 4291), en que el acuerdo convierte al receptador en coautor;
4-12-1970 (A 5170) (con ciertas peculiaridades por tratarse de un delito de cooperacin a la prostitucin, es decir de formas de participacin elevadas a la categora de
tipo autnomo); 7-12-1970 (A 5191), en la que se viene a decir que bastara el acuerdo, aunque en el caso concreto adems se haya realizado el hecho tpico de "comerciar" con drogas; 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599) (con indicios de la teora del
inters); 2-3-1971 (A 835); 31-3-1971 (A 1625); 12-5-1971 (A 2262); 3-7-1971 (A
3698); 4-11-1971 (A 4471) (con la misma precisin hecha para otra STS anterior, de
que se trata de un delito imprudente; a partir de ahora, para abreviar esta precisin,
escribir entre parntesis, tras la sentencia de que se trate, "delito imprudente"); 72-1972 (A 465), que, sin embargo, aunque no es totalmente clara, alude al reparto
de papeles, de modo que, si uno falla se desbaratara todo el plan, con lo que estara
al menos cerca de la lnea reformada, que exige el acuerdo como un elemento ms
de la coautora; 17-3-1972 (A 1336); 21-3-1972 (A 1445); 9-5-1972 (A 2077), aunque
en definitiva aplica el criterio de la imprescindibilidad de la contribucin; 26-5-1972
(A 2276); 2-6-1972 (A 1972) (delito imprudente); 4-10-1972 (A 3857), que seala que
el acuerdo es suficiente, pero aplica adems una teora objetivo-formal; 28-10-1972
(A 4484) (queda la duda de si considera suficiente el acuerdo o exige adems la realizacin de actos materiales); 21-11-1972 (A 5092) (tambin dudosa); S Consejo Supremo de Justicia Militar 26-1-1972 (A 5585), que, aunque alude a la necesidad de
la contribucin, da la impresin de considerar suficiente el acuerdo; STS 20-1-1973
(A 263), en la cual, como en otras muchas STS la alusin a la accin conjunta no es
ms que una forma de hablar, pues lo realmente decisivo es el acuerdo (precisamente porque lo hay se considera que la accin es conjunta); 5-3-1973 (A 1094); 4-51973 (A 1942) (con posible alusin a la teora del inters); 29-9-1973 (A 3400); 6-101973 (A 3833); 20-10-1973 (A 3856); 13-11-1973 (A 4433); 18-12-1973 (A 5040); 22-11974 (A 246); 23-2-1974 (A 865); 25-2-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-3-1974 (A
1455), en la que se comprueba que la "actuacin conjunta" consiste en hacer algo
(no importa qu), en no quedarse en la mera ideacin; 28-3-1974 (A 1467), en l
que, aunque no es claro, quiz se est aplicando la teora objetivo-formal; 31-5-1974
(A 2466), que junto al concierto, exige "actos de cooperacin", pero no precisa ni de
qu clase ni en qu momento han de prestarse (tambin contiene una posible alu-

364

sin a la teora del inters); 25-9-1974 (A 3407) (la alusin a los actos ejecutivos no
tiene en realidad ningn valor); 9-10-1974 (A 3675), que fundamenta la teora del
acuerdo previo en la vieja idea de la recproca induccin; 21-10-1974 (A 3934), que,
en apariencia, utiliza la teora objetivo-formal (encaje en el "ncleo del tipo penal"),
pero en realidad se apoya en el acuerdo previo como recproca induccin; 11-111974 (A 4287); 15-11-1974 (A 4337) (delito imprudente, en el que se ve claramente
la distinta virtualidad del acuerdo: ste sirve para negar que pueda haber "codelincuencia" imprudente -en el sentido de coautora imprudente-, si falta acuerdo en la
accin descuidada, lo cual es correcto y estara ms bien en lnea con las STS de la
lnea "reformista", que contemplan el acuerso slo como un elemento de la coautora; sin embargo, estoy encajando aqu estas STS, porque, pese a la matizacin expresada, me da la impresin de que el TS considera que, en cuanto haya acuerdo en
dicha accin, ya siempre habr coautora imprudente, lo que, al igual que en la coautora dolosa, no me parece verdad, aunque no puedo entrar en ese tema); 31-11975 (A 254); 28-2-1975 (A 1047) (con referencia a la accin conjunta); 18-3-1975 (A
1184), que, aunque utiliza otros criterios, seala que bastara el acuerdo; 23-3-1975
(A 1465), con alusin a la accin conjunta y a la divisin del trabajo; 22-3-1975 (A
1468) (el acuerdo previo convierte al encubridor en autor); 24-4-1975 (A 1760); 5-51975 (A 1937); 29-9-1975 (A 3457), con alusiones a la actuacin dinmica y "bandazos" entre el acuerdo y la gravedad causal; 8-11-1975 (A 4116); 22-11-1975 (A 4501);
25-11-1975 (A 4538), aunque alude de un modo secundario a la esencialidad de la
contribucin; S Consejo Supremo de Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), cuyas alusiones al tomar parte en la ejecucin del hecho se deben a que quiere repetir las palabras del art. 14,1 CP, pero lo que es fundamental es el acuerdo expreso o tcito;
STS 21-1-1976 (A 165) (con posibles alusiones a la teora del inters); 22-1-1976 (A
167), que, adems del acuerdo, exige "actos materiales de ejecucin, previos y coetneos", o sea cualquiera; 11-2-1976 (A 415); 14-2-1976 (A 581), aunque luego se fundamenta una autora mediata; 17-2-1976 (A 779) (delito imprudente); 10-4-1976 (A
1592) (es dudoso si no estar ms bien en la lnea reformista); 2-6-1976 (A 2853);
30-6-1976 (A 3174); 4-10-1976 (A 3889); 27-10-1976 (A 4332); 26-11-1976 (A 5047);
29-11-1976 (A 5064); 27-1-1977 (A 116); 31-1-1977 (A 240); 14-2-1977 (A 512) (dudosa); 28-2-1977 (A 719), aunque parece aplicar una teora objetivo-formal, da toda la
impresin que la referencia a la ejecucin se usa para demostrar que hubo acuerdo
y aplicar la doctrina del acuerdo previo (7 Considerando); 14-3-1977 (A 1010) (aunque habla de accin conjunta); 11-4-1977 (A 1585) (aunque con referencias nada
claras a algo que recuerda a la teora objetivo-formal); 20-5-1977 (A 2395) (muy dudosa, porque exige actos estrechamente relacionados con el delito, sin quedar nada
claro en qu consisten stos); 3-6-1977 (A 2704) (dudosa); 7-6-1977 (A 2716), que,
aunque pudiera parecer dudosa, realmente se conforma con el acuerdo y la "conformidad finalstica" (por tanto, no la realizacin) "en todos los actos de ejecucin,
consumativos y de agotamiento del delito"; 5-10-1977 (A 3668); 28-2-1978 (A 527);
8-3-1978 (A 875) (con referencias no aclaradas a la unidad de accin, que, como
otras veces, parece derivarse del propio acuerdo); 10-3-1978 (A 915); 3-4-1978 (
1287) (muy dudosa); 21-10-1978 (A 3292); 23-11-1978 (A 3749) (dudosa); 26-2-1979
(A 732), aunque, entre otras cosas, exige una actividad externa con propsito de cooperar, lo que la separa de la ms dura teora del acuerdo previo, pero no tanto

365

como para llevarla a otro apartado, pues se conforma con cualquier actuacin por
nimia que sea (en realidad, cuanto ms recientes son las sentencias, ms se separan
formalmente de la teora del acuerdo previo, lo que quiz justifica que se hable de
abandono de la misma, pero considero que todas stas mantienen lo fundamental
de esa teora); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464), que se apoya en el acuerdo, la
conocida unidad de accin y la unidad de propsito, lo que es poco decir, pero, en
el caso concreto, s debe utilizar algn criterio de distincin, pues considera al que
yace en la violacin autor directo, y a los que intimidan cooperadores necesarios; 510-1979 (A 3384) (alude tambin a la accin conjunta); 9-11-1979 (A 3877) (concierto tcito y comn accin); 31-12-1979 (A 4654); 5-2-1980 (A 438) (dudosa, pues se
refiere a la conciencia de ejecucin, lo que no se sabe qu es); 18-3-1980 (A 1153)
(concierto previo y actuacin de consuno); 7-5-1980 (A 1815) (las alusiones a los
actos ejecutivos y a la cooperacin causante me parecen secundarias); 4-11-1980 (A
4401), que aparntemete est ms cerca de la teora objetivo-formal, pero, si bien se
mira, no es as, pues requiere acuerdo y realizacin de actos externos o actitud manifestada en tal sentido (aqu manifestada por la mera presencia); 2-12-1980 (A
4918), que exige actuacin directa y personal, pero no importando cul; 20-2-1981
(A 758), que exige recproca cooperacin de cualquier clase (en otro momento aplica la teora objetivo-formal); 20-5-1981 (A 2261) (actividad externa o actitud manifiesta); 21-9-1981 (A 3381), muy dudosa, pues requiere concurrencia en la ejecucin
(slo que esto, en la terminologa del TS, significa casi siempre slo que se haga
algo, no importando qu ni cundo); 13-2-1982 (A 859), con alusin a la participacin activa y conjunta (?) y a algo que recuerda a la teora del inters; 9-3-1982 (A
1582) (dudosa); 27-9-1982 (A 4967), que aade otros requisitos, pero de forma tan
imprecisa que hace difcil su clasificacin y hace pensar que lo nico verdaderamente importante es el acuerdo; 2-12-1982 (A 7365), curiossima STS, que parece
aplicar la teora objetivo-formal, pero de tal modo que el acuerdo se convierte en un
acto principal (!); 22-12-1982 (A 7862), que, declarando la doctrina del acuerdo previo "todava vigente en lo esencial", dice que hay que restringirla por exigencias "culpabilistas", y la aplica al art. 14,1, pero tambin al 2o y al 3o, con no demasiadas
matizaciones; 22-12-1982 (A 7865), aadiendo el mutuo concurso en la ejecucin,
sin precisar qu ha de entenderse por tal cosa; 28-4-1983 (A 2315), que ms que
continuadora de la teora del acuerdo previo es inclasificable por su imprecisin;
23-5-1983 (A 2765) (dudosa); 22-6-1983 (A 3569), que indica que el acuerdo hace a
todos coautores, pero luego matiza algo; 15-7-1983 (A 4182) (dudosa); 3-12-1983 (A
6310), que alude al reparto de papeles ejecutivos, pero en un sentido no tcnico; 273-1984 (A 2296), que no aplica claramente una teora "pura y dura" del acuerdo previo (como ya casi nunca ocurre, por lo que no me extender en adelante en matizaciones), pero que est muy prxima a ella; 10-5-1984 (A 2594); 1-6-1984 (A 3493);
29-9-1984 (A 4780); 17-10-1984 (A 4856); 22-12-1984 (A 6635) (delito imprudente);
11-2-1985 (A 944) (muy dudosa); 8-6-1985 (A 1601) (tambin muy dudosa); 18-4:
1985 (A 2098), en que, a pesar de sus declaraciones en el sentido de la teora objetivo-formal, prevalece el acuerdo; 29-4-1985 (A 2146) (dudosa); 11-6-1985 (A 2989),
que supone una vuelta prcticamente total a la vieja doctrina jurisprudencial; 26-61985 (A 3069), que en realidad decide intuitivamente, aunque aluda a la "secular"
doctrina del acuerdo hasta a las modernas del dominio del hecho y los bienes esca-

366

sos; 23-9-1985 (A 4436), con apariencia de aplicar la teora objetivo-formal, pero sin
especificar qu hace cada interviniente y quedndose por ello muy prxima a la
doctrina del acuerdo previo; 8-11-1985 (A 5392); 11-11-1985 (A 5392) (dudosa); 612-1985 (A 6001) (dudosa); 31-1-1986 (A 213) (delito imprudente); 22-4-1986 (A
2091), que recuerda bastante a la poca de auge de esta doctrina, pues pide slo
acuerdo y actuacin in solidum; 9-5-1986 (A 2434) (con gran mezcolanza, en teora,
de criterios, aunque en el fondo se gua por el acuerdo en uno de los delitos en cuestin, en concreto el de robo, mientras que para el de utilizacin ilegtima de vehculo de motor acude al encaje de la conducta en el verbo tpico); 13-11-1986 (A 6947),
en que, pese a las apariencias, lo fundamental es el acuerdo; 1-7-1987 (A 5144), que
utiliza el acuerdo previo no slo para defender la comunicabilidad del porte o uso
de armas en un robo a quien no las llevaba, sino tambin como dato central para
fundamentar la coautora en ese delito; 1-7-1987 (A 5147), que justifica la "autora"
no material de un sujeto en un delito de falsedad documental en "el acuerdo previo
para realizar las manipulaciones, la mutua induccin y en cualquier caso la cooperacin necesaria, y el hecho de haber cobrado ambos el dinero o prima correspondiente a cada operacin"; 10-7-1987 (A 5320), que podra parecer dudosa en cuanto
que exige previo acuerdo con distribucin de papeles "y el elemento material de la
participacin en todo o en parte del hecho", pero sin indicar qu carcter ha de
tener dicha participacin material, por lo que me parece que esta STS est dentro
de la corriente continuista, ligeramente matizada; 22-12-1987 (A 9826), en que se
fundamenta la coautora en la existencia de acuerdo, realizando cada uno el papel
que se le otorg en el plan, sin importar cul fuera: "vnculo de solidaridad penal
que les hace partcipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la
funcin o cometido que a cada uno de los concertados se les atribuya ... Se est en
presencia, por consiguiente, de un plan preestablecido en el que cada uno de los actores ha desempeado el cometido asignado, sin que pueda hablarse ya de comportamientos individualizados y autnomos"; 23-12-1987 (A 9876), muy en la lnea tradicional de la doctrina del acuerdo previo; 26-12-1987 (A 9880), muy dudosa, pues
primero afirma que el concierto previo es el "elemento espiritual o anmico de la
participacin" (de toda participacin en sentido amplio?), al que aade la posterior puesta en prctica, como elemento objetivo; ms tarde, la alusin al acuerdo
sirve al TS para fundamentar la comunicabilidad de la agravacin por el uso de
armas en el robo a quien no las us materialmente ("ligamen in solidum"), pero, a
la vez, parece fundarse sobre todo en ese acuerdo la calificacin de "coautora"; en
realidad, la comunicacin de una agravacin (genrica o, como en este caso, especfica) no tiene nada que ver con el carcter de coautores o meros partcipes de algunos intervinientes; 19-2-1988 (A 1195), que sigue aludiendo al "vnculo de solidaridad", creado "por virtud de la unin de voluntades" (si bien, aunque parece bastar
con el acuerdo, se alude tambin al "papel decisivo" que corresponde a cada uno de
los procesados); 26-4-1988 (A 2878), que apoya la autora del recurrente en un delito de trfico de drogas en el acuerdo principalmente, si bien alude tambin a la importancia de la contribucin: "A) El 'pactum scaeleris' establece entre las personas
que lo concertasen un vnculo de soldaridad penal que les hace partcipes a todos
ellos con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la funcin o cometido
que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que el convenio se desa-

367

rrolle, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines del concierto. B) La
condicin de vecindad prxima a los destinatarios y an ms de polica nacional
del procesado recurrente daba a su intervencin un superior relieve por el conocimiento que de la zona tena como inserto en ella y funcionario policial"; 10-5-1988
(A 3531); 22-7-1988 (A 6650), aludiendo adems a la cooperacin recproca y a la
unidad de accin y de propsito, lo que significa bien poco; en sta, como en otras
STS, se utiliza, confundiendo bastante ambos planos, el acuerdo, tanto para fundamentar la coautora, como para comunicar la agravacin del art. 501,5 CP a los intervinientes que no hicieron uso de armas en el robo, aplicando el art. 60,2 CP, lo
que es, cuando menos, discutible; 2-2-1989 (A 1413), ponente Moyna Mnguez, sentencia en que, hbilmente, se elude la fundamentacin clara en la existencia de
acuerdo, pero, en mi opinin, se aplica la filosofa de esta doctrina (como otras
veces, probablemente para suplir la imprecisin de los hechos probados que el TS
recibe de la Audiencia). Transcribo el Fundamento de Derecho Primero: "El primer
motivo del recurso discurre en el cauce del nmero 1 del artculo 489 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal sobre la aplicacin indebida del artculo 14 del Cdigo
Penal, afirmando que ninguno de los recurrentes realizaron actos de ejecucin individualizados; ciertamente que el relato no ofrece referencias precisas sobre quin
o quines de los ocupantes del vehculo dieron el tirn, pero consta que los dos
iban en l en el momento de realizarse la accin y se 'apropiaron'" -quiz aqu
pueda verse una alusin secundaria a la teora objetivo-formal- "del contenido en
pesetas, que no fueron recuperadas, siendo detenidos por las dotaciones de dos automviles de polica previamente alertadas. Define el relato una situacin de unidad de accin, convenida o tcitamente aceptada, con recproca colaboracin y
concurso en la empresa criminal, sin que pueda aislarse el hecho singular y personalsimo de uno de los concurrentes, ya que todos estuvieron unidos en la voluntad, en la accin y en el botn" -referencia esta ltima que se podra conectar con la
teora del inters- "y todos deben estar unidos en la responsabilidad. Procede la
desestimacin del motivo interpuesto"; 23-2-1989 (A 1643), que, en un supuesto de
trfico de drogas, pone el acento en la existencia de acuerdo, si bien se refiere
tambin (aunque, tal como est redactada la STS, parece que de modo secundario) a las actividades desarrolladas, etc.; naturalmente, no se hablaa slo de acuerdo, sino de "accin conjunta en la ejecucin del hecho" y cosas similares, que muy
poco significan (significaran a lo sumo que cada "coautor" ha de hacer algo, sea
lo que sea); 28-3-1989 (A 2752), que, tambin en un supuesto de trfico de drogas,
parece fundamentar la calificacin de autor (directamente del tipo del art. 344 CP)
de un sujeto en la existencia de un "pactum sceleris (sic.)", si bien en realidad est
sealando que el sujeto realiz actos tpicos de ese delito; en cualquier caso, el TS
se cura en salud e indica que, al menos, la conducta fue de cooperacin necesaria
(art. 14,3 CP); 29-3-1989 (A 2763), en que, como otras veces, se acude al acuerdo
(hablando tambin de actuacin conjunta) para obviar las deficiencias en cuanto a
la individualizacin de la conducta de cada procesado contenidas en los hechas
probados; 28-4-1989 (A 3556), no estando claro a qu n (1 o 3) del art. 14 CP se
refiere y negando, para el caso concreto, que se pueda apreciar que el acuerdo
abarcara los hechos por los que se pretende calificar de "coautor" al procesado.

368

casos se puede deducir que es en el nmero I o ). As, la STS 4-4-1966 50 que

razona: "Como dice el hecho 'puestas (sic.) de acuerdo y con unidad de accin y propsito y lucrndose los encartados de las cantidades recibidas',
no es preciso detallar la actuacin de cada uno de ellos, pues basta para
declararlos a todos responsables, la unidad de accin y propsito con que
actuaron para consumar el hecho delictivo". La de 18-6-1966 51 seala "que
tampoco debe prosperar la tesis mantenida en el motivo primero del recurso de V. en lo tocante a la presunta infraccin del art. 14 del C. P., y
por tanto a la cualidad de autor de dicho recurrente, porque conforme a
constante jurisprudencia de esta Sala, el mutuo acuerdo y plan de todos
los partcipes, tan inequvocamente afirmado en la sentencia determina
una inseparable solidaridad a ttulo de coautora". La STS 10-3-1978 52 todava se mueve en la doctrina del acuerdo previo con bastante pureza,
pues, pese a exigir que exista u n a actuacin material externa, no tiene la
menor importancia el carcter de la misma: "Como tiene reiteradamente
declarado esta Sala, en copiossima jurisprudencia que en aquellos casos
en que dos o ms personas se conciertan para la perpetracin de u n delito
cualquiera, no es preciso que todas ellas tomen igualmente parte en todos
cuantos pormenores exija su realizacin, sino que basta que cada uno de
los concertados contribuya directamente con actos exteriores al xito del
plan convenido, para que todos ellos sean considerados responsables del
mismo delito ya que las diversas actividades o robos asignados a cada uno,
se muestran como partes integrantes de la infraccin proyectada en rgimen de coautora".
Otras encuadran expresamente la conducta en el art. 14,1 CP 5 3 ,
50. A 1789.
51. A 3174, ponente Quintano Ripolls.
52. A 915.
53. Adems de la citada en el texto, y con ms o menos matices y dificultades de clasificacin (sobre todo porque, cuanto ms recientes son las sentencias, ms se encuentran a medio camino entre la doctrina clsica del acuerdo previo y la que considera el acuerdo slo como uno de los elementos de la autora), matices y
dificultades en los que no insistir, para no hacer demasiado farragosa la cita, las
STS 16-2-1967 (A 718); 18-12-1967 (A 1968, 109); 8-7-1968 (A 3594), relacionada
tambin con la induccin; 4-2-1969 (A 725); 20-3-1969 (A 1666); 29-12-1969 (A
6103), que seala que, si hay acuerdo, la conducta encaja en el art. 14,1 CP y, si no,
en el 14,3; 11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672), con referencias a la recproca
induccin, y haciendo depender el encaje de la conducta en el art. 14,1 o 3, segji
los actos realizados; 30-4-1971 (A 1995) (recproca induccin y otras teoras); 31-51971 (A 2491); 15-11-1971 (A 4592) (muy dudosa); 17-3-1972 (A 977) ("recproca induccin psicolgica"); 17-3-1972 (A 1440); 3-6-1972 (A 968); 3-11-1972 (A 4596) (con
alusin tambin al n 3 del art. 14 CP); 23-11-1972 (A 5181); 12-1-1973 (A 35); 22-1-

369

1973 (A 268); 24-9-1973 (A 3331) (dice que la conducta encaja en el art. 14,1 o 3);
28-9-1973 (A 3389), que tambin alude al art. 14,1 o 3, pero tiene la ventaja de
que, por una vez, aclara lo que el TS entiende por actuacin conjunta: actuacin
planifcada (sin que importe, al parecer, el papel que cada interviniente tenga en esa
actuacin); 8-10-1973 (A 3621); 10-12-1973 (A 4956); S Consejo Supremo de Justicia
Militar 10-10-1973 (A 5154); STS 16-2-1974 (A 770), que aclara que, si la conducta
no puede ser encajada en el art. 14,1 CP, encajar en el 3; 5-3-1974 (A 1200) (delito
imprudente); 28-3-1974 (A 1465), de dudoso encuadre, y quiz ms cercana a la
lnea que ve en el acuerdo slo un elemento ms de la coautora; 14-2-1975 (A 397)
(referida al art. 14,1 y 3); 21-5-1975 (A 2277) (dudosa); 23-1-1976 (A 168); 30-11976 (A-241) (aunque luego se cure en salud y aplique la teora objetivo-formal); 162-1976 (A 586) (para fundamentar la inclusin de la conducta en el art. 14,1 o 3);
22-3-1976 (A 1223); 13-6-1977 (A 2736) (14,1 CP o, si no, 14,3); 7-11-1978 (A 3382),
aunque en el caso concreto, completa la fundamentacin con otros criterios; 26-31979 (A 1391); 4-2-1980 (A 434), con un razonamiento enrevesado, del que en definitiva se deduce que el acuerdo es lo fundamental y ste se deduce del art. 14,1 CP
(!); 26-6-80 (A 3348) (el acuerdo es lo fundamental y se aplica al art. 14,1 y 3 CP);
20-11-1980 (A-4518); 9-5-1981 (A 2162) (dudosa); 14-5-1982 (A 2670) (aplicada al
14,1 o 2, aludiendo a la planificacin y con algn indicio de la teora del inters);
10-7-1982 (A 4517); 24-11-1982 (A 7190) ("doctrina jurisprudencial notoria por lo
constante"); 14-12-1982 (A 7411) ("constante jurisprudencia"); 13-7-1983 (A 4165)
(dudosa) 15-7-1983 (A 4183), aunque es muy dudosa, pues, al menos en el terreno de
los principios, alude a la "intervencin eficaz, decisisva y de primera mano"; 17-31984 (A 2288), tambin dudosa; 22-2-1985 (A 1522); 30-5-1985 (A 2431); 31-5-1985
(A 2570); S Consejo Supremo de Justicia Militar 27-2-1985 (A 6563) (caso del asalto
al cuartel de Berga, 10 Considerando); 3-7-1985 (A 6578) (2 Considerando); STS
17-1-1986 (A 144) (acuerdo y recproca colaboracin); 4-4-1986 (A 1937); 12-4-1986
(A 1964) (dudosa en lo que respecta al art. 14,1 CP); 12-5-1986 (A 2457) (con restos
de la teora del inters); 12-5-1986 (A 2458); 24-9-1986 (A 4825) (acuerdo y mera
presencia); 27-11-1986 (A 7040) (similar a la anterior); 28-11-1986 (A 7841), en el
caso Bulto, exigiendo concierto predeterminante y realizacin de los roles asumidos; 20-1-1987 (A 432), que parece dar relevancia fundamental al acuerdo previo;
27-2-1987 (A 2254), que, si bien seala que no basta el acuerdo, exige (de forma bastante confusa, con alusiones a los actos ejecutivos, a la realizacin material y directa, etc.) en definitiva slo el acuerdo y la realizacin material de algo por cada sujeto, sin importar en qu consista ese algo; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que merece
un especial comentario; en ella, se intenta fundamentar la coautora en un delito de
lesiones de dos sujetos que agreden a un tercero, sin haberse podido determinar en
concreto cul de los dos (o si fue la actuacin de ambos) produjo con sus golpes las
lesiones (sobre mi opinin acerca de estos supuestos, vid. infra 685 s.); tras sealar
de un modo confuso que no todas las figuras del art. 14 CP son de autora, afirma .
que en el art. 14,1 se contiene la "codelincuencia o, ms propiamente coautora"; /
para determinar cundo se da la misma, el TS rechaza la "antigua doctrina jurisprudencial" que consideraba que el criterio definidor de la coautora era la realizacin
de "actos materiales ligados con el hecho fsico en que el delito se expresa" y, a cambio, propone seguir "la ms moderna doctrina de esta Sala", que "tiende a coordinar

370

el concepto de autora con el de la tipicidad concreta"; para ejemplificar esta supuesta corriente jurisprudencial, la STS que nos ocupa cita los criterios (al parecer, todos reducibles al acabado de mencionar) manejados por sentencias anteriores; as, en concreto, se refiere al "dominio del hecho", a que "los hechos
materiales han de estar directamente enlazados con el hecho fsico en que el delito
se configura" -precisamente el criterio de la "antigua doctrina jurisprudencial" que
haba rechazado-, a que "autor inmediato es quien realiza el tipo del injusto penal
personalmente", a que "para apreciar la delincuencia pluripersonal en concepto de
autora, es indispensable la aportacin de esfuerzo propio por actos ejecutivos de
tipo nuclear", a que "para que exista coautora es preciso que cada partcipe realice
por s solo la totalidad de los actos", y a que "la autora material del artculo 14-1
radica en el concierto de los partcipes, bien sea expreso o tcito, previo o simultneo, o sobrevenido, anticipado o sbitamente tomado". Lo transcrito habla por s
solo: pobre del intrprete doctrinal que intente sacar algo en claro de tales declaraciones!, pero, lo que es peor, pobre del justiciable que pretenda saber, en virtud de
tales declaraciones, si su conducta ser calificada de coautora o de algo distinto!
Pero no termina aqu la cosa, pues la aplicacin de la anterior doctrina al caso concreto tambin es digna de mencin: "si conforme al factum probatorio los dos recurrentes golpearon materialmente a la vctima mediante puetazos y patadas, es inconcuso que ambos realizaron los actos directos que integran el delito de lesiones
calificado, para ser considerados autores del mismo, bien se repute que su accin
estuvo tcitamente concertada bajo la denominacin de coautora, o bien simplemente como autores inmediatos". Por qu incluyo esta STS entre las de la lnea
continuista de la doctrina del acuerdo previo (aunque la mencionar tambin en
otros lugares)?; sencillamente porque, en la aplicacin al caso de los criterios delimitadores de la autora, slo la alusin final al acuerdo puede explicar (que no justificar) el fallo, dado que la realizacin de los actos tpicos, que es a lo que parece aludirse con la referencia a los "autores inmediatos", es algo que precisamente no est
probado para cada uno de los dos recurrentes (no se sabe qu golpes produjeron las
lesiones). STS 29-6-1987 (A 5028), que, aunque en definitiva aplica la teora de los
bienes escasos para calificar de cooperadora necesaria a quien da al autor de un
robo su cazadora reversible para dificultar su identificacin y le espera para recoger
-y ponerse (vuelta)- esa prenda y la pistola y el botn, seala que "hubo acuerdo previo y consiguiente reparto de papeles para realizar con xito el atraco -lo que sera
ya suficiente para la aplicacin del nmero I o del artculo 14 del Cdigo Penal, conforme a una direccin jurisprudencial, no por criticada menos constante", aadiendo que incluso se podra hablar de "ejecucin de parte del tipo", en clara alusin a la
teora objetivo-formal; 15-9-1987 (A 6343), que, aunque se refiere a los "comunes y
simultneos actos materiales de ejecucin", no indica en qu consisten stos y se
basa sobre todo en el acuerdo previo (negando la influencia, en el tema de la autora, del reparto del botn); 8-10-1987 (A 7260), en que, pese a aludirse a la ejecucin
(y a la entrega de dinero), resulta bastante claro que la coautora de quien, a lo
sumo, actu como vigilante en un robo, se basa en el acuerdo, al parecer seguido de
cualquier actuacin material (con ello se pretende excluir la posibilidad de castigo
como encubridor, como si entre el encubrimiento, por ser ste concertado, y la co-

371

como la STS 6-2-1969 54 , que indica que "el concierto previo para cometer
el delito, hace a cada sujeto solidario de los dems, respondiendo la agrupacin de los delincuentes de la totalidad, cualquiera que fuese la material
intensidad de la efectiva participacin que cada u n o realice, en la dinmica operativa tendente al resultado, y aun excepcionalmente en casos de ausencia de actividad material alguna".
E n alguna ocasin, aunque en general probablemente con
menos claridad que en pocas anteriores, el TS acude al acuerdo previo
para fundamentar la "autora" del art. 14,2 CP 5 5 . Por ejemplo, la STS 2-

autora no hubiera figuras intermedias de participacin); 16-10-1987 (A 7384), en

que lo que prima claramente para fundamentar la inclusin de la conducta del recurrente en el art. 14,1 CP es el acuerdo, por mucho que haya vagas alusiones a la
"unidad de accin, recproca cooperacin y mutuo concurso", que, a lo sumo, indican que el sujeto ha de hacer algo materialmente, pero no importa qu; 27-10-1987
(A 7612), que sigue la teora objetivo-formal en su versin de encaje en el tipo para
el "autor material" no definido en el art. 14, pero que, para la "coautora" del art.
14,1 CP, se fija sobre todo en el acuerdo previo (siempre que se haga algo materialmente), aunque hay indicios no muy claros de otras teoras; 20-11-1987 (A 8562),
que, junto al acuerdo, que parece lo principal, hace referencia a verbos que parecen
relacionados con las acciones tpicas del robo; 13-6-1988 (A 4709), en que se califica
de "autor del artculo 14-1 del Cdigo Penal" a un sujeto, en virtud fundamentalmente del acuerdo, aunque parece que tambin de la realizacin de una accin tpica de homicidio; 27-1-1989 (A 523), que alude, en un supuesto de trfico de drogas
a la doctrina del acuerdo previo, en trminos "clsicos", si bien se da a entender,
aunque sin expresarlo claramente, que los recurrentes realizaron personalmente
actos tpicos de trfico de drogas; 30-1-1989 (A 612), aplicando la doctrina del
acuerdo previo para calificar a los sujetos de "autores" del art. 14,1 CP, con ligeros
matices en dicha aplicacin, que en realidad, como tantas otras veces, no suponen
ms que exigir que, junto al acuerdo, cada interviniente haga algo, sin especificar
qu; 3-3-1989 (A 2479), que basa su calificacin de "autora" del art. 14,1 CP en la
existencia de un acuerdo previo con reparto de papeles, si bien se cura en salud, sealando que, en todo caso, la conducta del recurrente sera de cooperacin necesaria, en virtud de la aplicacin de la teora de los bienes escasos; 8-3-1989 (A 2544),
la cual, aunque no del todo claramente, parece dar la mayor importancia al acuerdo
con reparto previo de papeles, para calificar de "autor" del art. 14,1 CP (o, subsidiaria o alternativamente, del 14,3) al vigilante en un robo; 5-5-1989 (A 4129), que
apoya la consideracin de un sujeto como "autor" del art. 14,1 CP en un robo en la
existencia de un "pactum sceleris (sic.)" con reparto de misiones, si bien, por si
acaso, afirma que, de cualquier manera, el sujeto sera considerado "autor" por cooperacin necesaria, en virtud de la teora de los bienes escasos.
54. A 801.
55. Adems de la citada en el texto, vid. STS 4-11-1969 (A 5229); 27-5-1974 (A 2429),
que es dudosa, aunque hable de induccin recproca; 27-9-1974 (A 3421) (14,3 o/y
2); 10-2-1977 (A 443); 2-5-1977 (A 2054) (14,2 o 3); 10-12-1980 (A 4798), con un
372

11-1974 56 habla de la "convergencia subjetiva de los intervinientes o 'pact u m sceleris 1 para obtener la misma finalidad que se sabe delictiva; acuerdo que constituye una especie de abrazadera psquica para mantener la
unidad de la conducta; principios (scil. ste y la existencia de induccin y
actuacin externa, sin ms requisitos, de los intervinientes) de cuya existencia la legislacin y la doctrina obtienen como resultado el principio
funcional de que todo coautor, y entre stos, claro est, el inductor, responde del acto conjunto aunque personalmente no hubiera realizado ninguna de las caractersticas tpicas exigidas en la ley para el delito en cuestin".
Por fin, la jurisprudencia sigue aplicando, aunque con menos
frecuencia, la doctrina del acuerdo previo, para justificar la "coautora"
por cooperacin necesaria del art. 14,3 CP 5 7 . As, por ejemplo, en la STS
10-3-1983 58 , se seala, para encuadrar la actividad de u n sujeto en el art.
14,3 CP, "que, tiene declarado esta Sala con reiteracin que entre todos
los que concurren a la ejecucin de un delito previamente concertado se
establece, por virtud de la mitad (sic.) de unidad de voluntades, u n vnculo

curioso razonamiento para explicar cundo una conducta encaja en el nmero 2o o

3 o del art. 14 CP; 24-5-1982 (A 2706), que, aunque cabe la duda de si aplica la doctrina del acuerdo previo, afirma que "siempre existe induccin en los supuestos de
pacto"; 24-2-1983 (A 1721); 7-10-1983 (A 4717) (dudosa y referida al 14,2 y 3o); 2010-1983 (A 4773), aunque ms que aplicar la doctrina del acuerdo previo, afirma
que el pacto es una forma de induccin (lo que en principio no es incorrecto); 29-21984 (A 1671), aunque slo se aprecian restos de la antigua doctrina; 25-4-1985 (A
2133); 8-7-1985 (A 3996), slo en lo referente al art. 14,2 CP, pues, para el art. 14,3
CP, aplica, de un modo que no se sabe si es cumulativo o alternativo, las teoras de
la necesidad, de los bienes o actividades escasos y del dominio del hecho.
56. A 4089.
57. Aparte de la citada en el texto, y en varias de ellas con carcter dudoso, que no
pondr de manifiesto particularizadamente, vid. STS 25-10-1968 (A 4461); 25-101969 (A 5180); 14-5-1971 (A 2310); 5-12-1972 (A 5277); 28-3-1973 (A 1430); 17-101973 (A 3847); 31-10-1973 (A 4121); 25-9-1974 (A 3306); 15-2-1975 (A 572); 29-41975 (A 1785); 28-2-1976 (A 878); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975
(A 1976, 1498); STS 2-3-1977 (A 887); 20-6-1979 (A 2699); 23-11-1979 (A 4395); 122-1980 (A 471); 22-12-1981 (A 5118); 17-6-1983 (A 3552); 9-7-1984 (A 3876); 23-21985 (A 1529); 13-1-1986 (A 125); 28-2-1986 (A 926); 24-11-1986 (A 7011); 15-121986 (A 7922); 30-3-1987 (A 2241); 12-2-1988 (A 1012); 21-11-1988 (A 9195), sentencia sorprendente, pues de su lectura se deduce un "redescubrimiento" de la doctrina
del acuerdo previo, como vlida para superar las dificultades de distincin entre cooperacin necesaria y complicidad, que, al parecer, no consiguen superar otras teoras.
58. A 1795.
373

de solidaridad que los hace responsables en el mismo, cualquiera que sea

la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecucin del fin propuesto; con independencia de los actos
que individualmente realizaren para el logro de la finalidad ilcita perseguida".
Aunque esto interesa menos, tambin ha habido algunas STS
que acuden a la existencia de acuerdo para justificar la no aplicacin de
los antiguos tipos del homicidio o las lesiones en ria tumultuaria 5 9 .
b) El rechazo de la doctrina
Bastantes STS, con mayor claridad segn avanzamos en el
tiempo, se separan de la doctrina del acuerdo previo, en dos sentidos 6 0 : en

59. Slo a modo de ejemplo, vid. STS 24-1-1966 (A 246); 2-5-1966 (A 2192); 14-111974 (A 4333); 26-9-1977 (A 3564); 30-10-11984 (A 5112) (que habla de la teora de
la "complicidad correlativa'').
60. Aunque no voy a entrar aqu en detalles sobre cada sentencia, es justo sealar
que esta corriente negadora se vio fuertemente impulsada por una serie de STS de
las que fueron ponentes unos magistrados muy concretos, especialmente Daz
Palos. En uno u otro de los sentidos mencionados en el texto (o cercano a ellos,
como considerar que la existencia de acuerdo fundamenta al menos complicidad),
vid. STS 4-4-1968 (A 1759); 10-2-1969 (A 892); 3-3-1969 (A 1368); 28-3-1969 (A
1751); 31-3-1969 (A 1782); 9-6-1969 (A 3591); 11-12-1970 (A 5260); 22-9-1971 (A
3573); 27-9-1971 (A 3619); 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 2-4-1973 (A 1549);
27-4-1973 (A 2400); 25-5-1973 (A 2421); 29-10-1973 (A 3990); 29-10-1973 (A 3999);
31-10-1973 (A 4007); 12-12-1973 (A 4966); 27-12-1973 (A 5105); 1-2-1974 (A 364); 92-1974 (A 625); 3-5-1974 (A 2081); 2-7-1974 (A 3043); 8-10-1974 (A 3673); 18-101974 (A 3832); 15-10-1974 (A 3913); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 14-111974 (A 4326); 23-1-1975 (A 195); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 27-9-1975 (A
3451); 28-10-1975 (A 4024); 12-12-1975 (A 5046); 26-2-1976 (A 857); 9-3-1976 (A
1052); 17-5-1976 (A 2251); 17-5-1976 (A 2252); 14-6-1976 (A 3065); 20-10-1976 (A
3882); 21-10-1976 (A 4184); 20-11-1976 (A 4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976
(A 5043); 9-12-1976 (A 5275); 24-1-1977 (A 78); 24-2-1977 (A 671); 13-5-1977 (A
2276); 16-5-1977 (A 2292); 28-6-1977 (A 2964); 28-10-1977 (A 4056); 1-12-1977 (A
4725); 9-2-1978 (A 715); 19-6-1978 (A 2401); 4-11-1978 (A 3376); 27-11-1978 (A
3807); 9-12-1978 (A 4121); 29-12-1978 (A 4400); 22-1-1979 (A 125); 5-3-1979 (A 887);
17-3-1979 (A 1296); 15-6-1979 (A 2673); 16-11-1979 (A 4241) (delito imprudente);
13-12-1979 (A 4602); 26-12-1979 (A 4645); 25-1-1980 (A 245); 14-7-1980 (A 3152); 511-1980 (A 4426); 21-11-1980 (A 4532) (delito imprudente); 4-12-1980 (A 4773); 20-/
12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 20-2-1981 (A 756); 23-1-1981 (A 223); 26-21981 (A 788); 9-3-1981 (A 1094); 10-4-1981 (A 1646); 2-5-1981 (A 2088); 6-5-1981 (A
2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-11-1981 (A
3378); 12-11-1981 (A 4314); 20-11-1981 (A 4423); 9-12-1981 (A 4987); 25-1-1982 (A

374

unos casos, declarando que la doctrina del acuerdo previo va siendo superada, y en otros, sealando que el acuerdo es un requisito comn a toda
forma de participacin (en sentido amplio). As, por citar slo un ejemplo
141); 2-4-1982 (A 2059); 1-6-1982 (A 1402); 20-4-1982 (A 2100); 14-5-1982 (A
2676); 3-7-1982 (A 4468); 27-9-1982 (A 4972); 2-10-1982 (A 5587); 4-10-1982 (A
5588); 4-10-1982 (A 5594); 22-10-1982 (A 5670); 27-10-1982 (A 5699); 28-10-1982
(A 5705); 2-11-1982 (A 6919); 19-11-1982 (A 7162); 16-12-1982 (A 7711); 18-2-1983
(A 1694); 28-2-1983 (A 1737); 22-4-1983 (A 2300) (caso del 23-F, 12, 47 y 123
Considerando); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2646); 11-61983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 27-6-1983 (A 3590); 4-71983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315); 2712-1983 (A 6845); 30-12-1983 (A 6758); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 732); 5-31984 (A 1708); 21-3-1984 (A 2293); 19-5-1984 (A 2662); 1-6-1984 (A 3497); 12-61984 (A 3547); 6-7-1984 (A 3824); 9-7-1984 (A 3840); 11-7-1984 (A 3889); 26-9-1984
(A 4321); 14-11-1984 (A 5484); 16-11-1984 (A 5499); 20-11-1984 (A 5510); 2-1-1985
(A 257); 14-1-1985 (A 301); 6-2-1985 (A 876); 3-6-1985 (A 2956) (aunque despus
parece aplicar la doctrina del acuerdo previo); 25-6-1985 (A 3094); 4-7-1985 (A
3954); 17-1-1986 (A 147); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 24-3-1986 (A
1686); 20-10-1986 (A 5700); 8-11-1986 (A 6822); 25-11-1986 (A 7030); 19-1-1987 (A
395), que, aunque no rechaza directamente la doctrina y se refiere al "concierto
previo", "el empeo comn" y "la distribucin de cometidos", califica de autor al
procesado, "aunque se prescinda" de esos elementos; 16-2-1987 (A 1256); 23-2-1987
(A 1278); 2-3-1987 (A 1848); 26-2-1987 (A 2253), que exige el acuerdo ("previo o
coetneo a la accin, inicial o sobrevenido, expreso o tcito") tambin para la
complicidad; 9-4-1987 (A 2475), que considera el acuerdo requisito comn a todas
las formas de participacin, con excepcin "de la fuerza de la induccin y del encubrimiento"; 27-5-1987 (A 3139), en cuanto que considera cmplice a un sujeto
acordado, fundamentando en parte tal calificacin precisamente en el acuerdo, si
bien queda una puerta abierta a la duda, ya que el TS seala que la calificacin de
cmplice fue "benvolamente" otorgada por la sentencia de la Audiencia, es decir
que parece que debi haber sido calificado de cooperador necesario, aunque no se
especifica si por lo materialmente realizado o por la existencia de acuerdo; 30-61987 (A 4983); 2-10-1987 (A 6943); 9-10-1987 (A 7263); 21-10-1987 (A 7559), que
rechaza correctamente la fundamentacin de la existencia de complicidad por el
mismo hecho de existir un acuerdo previo para cometer un robo, en el que luego
no intervino el recurrente (digo que con razn, pues ese dato no fundamenta por
s solo la complicidad -tampoco la autora-, si bien en algunos casos puede constituir participacin moral), considerando que el supuesto encajara en la conspiracin del art. 4,1 CP; 14-12-1987 (A 9759); 21-12-1987 (A 9812); 31-12-1989 (A
9915); 25-1-1988 (A 472); 22-2-1988 (A 1204); 1-3-1988 (A 1515), siendo sta una
de las STS que ms claramente pone en tela de juicio la doctrina del acuerdo previo; 14-3-1988 (A 2005); 23-4-1988 (A 2853); 5-5-1988 (A 3487), si bien subsiste la
duda de si considera el acuerdo previo elemento subjetivo comn de toda forma
de intervencin o slo de la coautora, pues habla de "elemento subjetivo de toda
participacin o coautora", como si ambos trminos fueran equivalentes; 19-5-1988
(A 3697); 8-7-1988 (A 6520); 13-7-1988 (A 6568); 30-9-1988 (A 7178); 22-11-1988 (A
9229); 22-11-1988 (A 9231); 21-12-1988 (A 9676); 21-12-1988 (A 9680), comentada

375

en que se renan ambas formas de negar al acuerdo virtualidad para fundamentar por s solo la autora, la STS 27-1-1983 61 declara "superada la
doctrina, legal y cientfica 62 , segn la que en orden a la codelincuencia,
basta la justificacin de haber existido entre varias personas un previo
acuerdo para la comisin de u n delito, para que todos (sic.) y cada una de
ellas hayan de ser consideradas responsables penalmente del delito propuesto y ejecutado, en concepto de autores, cualquiera que haya sido su
intervencin material en la realizacin de los hechos delictivos porque el
acuerdo de voluntades para cometer el delito origina responsabilidad 'in
solidum' para el resultado ms grave para todos los que intervinieran, hoy
es unnime el criterio de que el acuerdo previo o 'pactum sceleris 1 es slo
elemento subjetivo, imprescindible y necesario en cualquier clase de participacin, autora o complicidad, por lo que es preciso el examen de la conducta objetiva del partcipe en la dinmica de la ejecucin para decidir si
es u n coautor o u n simple cmplice".
c) La alusin al acuerdo como elemento de la coautora
Cada vez con ms frecuencia, el TS menciona el acuerdo previo
no ya como la razn de ser de la "coautora", sino como u n elemento ms
de la misma. A este acuerdo aade unas veces la exigencia de actos ejecutivos (aunque el trmino "ejecucin" no siempre es utilizado de forma tcnica por el TS 6 3 ); otras veces pide simultaneidad con la ejecucin; por fin,
otras veces exige que el acuerdo vaya acompaado de u n a contribucin
necesaria, esencial o indispensable de cada sujeto, o que esa contribucin
constituya u n bien o aportacin escasa o suponga dominio del hecho
(todo ello sin grandes explicaciones), o, lo que es muy interesante, da a entender que, adems de la esencialidad de la contribucin, sta ha de haber
sido prestada en la fase ejecutiva 64 .

por CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 349-373; 25-1-1988 (A 84), que incluye el acuerdo entre "los requisitos comunes a todas las formas de participacin,
con excepcin de la induccin y el encubrimiento"; 28-1-1989 (A 532); 1-2-1989 (A
1326); 27-2-1989 (A 1674).
61. A 62.
62. Evidentemente, diga lo que diga la sentencia, tal doctrina no tiene ningn apoyo
legal y muy poco cientfico.
63. Slo citar la STS 9-4-1987 (A 2475), en que se viene a afirmar que los actos del
cmplice son ejecutivos (vid. tambin p. ej. varias de las STS citadas infra 425 ss. n.
86 y algunas de las nn. ss.).
64. Todas estas STS se diferencian de la que he caracterizado como lnea continuista en que, en las continuistas, a lo sumo se exiga que existiera acuerdo y el sujeto
hiciera algo, sin importar qu, mientras que, en este otro grupo, ya se especifica
376

Cuando se dan esas exigencias, hay veces que no est claro en que
precepto legal o nmero del art. 14 CP incluye el TS la conducta del sujeto 65 ,
(unas veces ms y otras menos) lo que el sujeto ha de hacer, adems de estar acordado, y eso que tiene que hacer es algo ms que estar presente o realizar acciones
preparatorias no importantes.
65. Aparte de la citada en el texto, vid. las siguientes STS: las de 27-10-1966 (A
4599); 28-12-1966 (A 5786); 24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A
2619); 5-7-1967 (2903) plantean dudas sobre su carcter de reformistas; mucho ms
clara es ya la STS 27-2-1968 (A 1071) (acuerdo y actos materiales necesarios); 22-31968 (A 1527) (dudosa: acuerdo y actos de ejecucin); 30-9-1968 (A 3985) (acuerdo
y actos necesarios); 10-10-1968 (A 4175) (muy dudosa, pues ms bien parece conformarse con la mera presencia en la ejecucin y la existencia de inters en el delito);
17-10-1968 (A 4324) (acuerdo y necesidad); 25-10-1968 (A 4428) (dudosa: acuerdo y
ejecucin); 15-11-1968 (A 4643) (aunque no est claro si exige un elemento aadido
al acuerdo o slo un elemento necesario para el caso de que falte el acuerdo); 25-111968 (A 5057) (quiz acuerdo y realizacin de actos tpicos); 2-12-1968 (A 5073)
(acuerdo, dominio, mutuo concurso y necesidad); 17-12-1969 (A 1021) (acuerdo y
carcter principal e imprescindible de la contribucin); 11-3-1969 (A 1447) (concierto, unidad de propsito, cooperacin de todos y actos necesarios); 24-4-1969 (A
2331) (acuerdo y realizacin de actos ejecutivos, con restos de la teora del inters);
19-5-1969 (A 2904) (acuerdo, realizacin de los actos encomendados y, probablemente, carcter necesario de los mismos); 20-5-1969 (A 2918) (acuerdo, unidad de
accin y cooperacin eficaz); 16-6-1969 (A 3662) (dudosa, por no estar clara la trascendencia del acuerdo: acuerdo y ejecucin); 11-10-1969 (A 4972) (dudosa, pues parece aludir independientemente al acuerdo y a la ejecucin); 15-11-1969 (A 5306)
(acuerdo y "ejecucin material del hecho con particicpacin directa", aunque esto
parece una mera declaracin de principios y en el caso concreto parece bastar la
mera presencia); 3-2-1970 (A 826) (concierto, reparto de los papeles a desempear e
importancia y eficiencia de la contribucin); 17-2-1970 (A 968) (acuerdo -que distingue del dolo-, intervencin directa y cooperacin eficaz y esencial); 18-6-1971 (A
2920) (acuerdo y necesidad); 29-11-1971 (A 5269) (algo dudosa: acuerdo y actuacin
material, aunque tampoco me parece la lnea continuista, pues al acuerdo no se le
da una especial relevancia); 21-12-1971 (A 5507) (muy dudosa: concierto, presencia
en fase de ejecucin y participacin en el botn); 4-4-1972 (A 1526) (acuerdo y ejecucin); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo y actos tpicos); 8-11-1972 (A 4788) (acuerdo, necesidad y participacin en beneficios); 28-6-1983 (A 2918) (acuerdo, accin conjunta, indispensabihdad y nimo de beneficiarse); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y
realizacin de actos tpicos); 21-12-1974 (A 5269) (acuerdo, reparto de papeles, intervencin en la ejecucin -dudoso-, y necesidad); S Consejo Supremo de Justicia
Militar 11-2-1974 (A 1985) (sentencia en el caso Puig Antich, en que la cosa no est
muy clara: se habla de acuerdo, tomar parte en la ejecucin con unidad de accin,
propsito y cooperacin recproca; posteriormente se habla de la eficacia, sin quedar clara la conexin entre unas cosa y otras, y existiendo adems complicidad pes
al acuerdo previo, para algn interviniente); STS 6-2-1975 (A 368) (acuerdo y actuacin de todos; es dudosa, pero parece apuntar a la teora objetivo-formal); 14-41975 (A 1631) (acuerdo, necesidad, dominio y colaboracin directa en la ejecucin);
19-4-1975 (A 1693) (acuerdo previo y simultaneo, accin conjunta y "gravedad cau-

377

sal bastante" de la conducta); 30-6-1975 (A 3046) (previo y necesario concurso de

voluntades y gravedad causal condicionante); 5-5-1976 (A 2137) (acuerdo y necesidad, en un supuesto de vigilancia); 5-6-1976 (A 2898) (acuerdo y teora objetivoformal); 2-12-1976 (A 5222) (previo y simultneo acuerdo, accin conjunta y suficiente gravedad de la actuacin de cada interviniente); 13-12-1976 (A 5314) (dudosa: acuerdo y accin conjunta); 10-2-1977 (A 447) (comn resolucin, realizacin
conjunta y gravedad causal bastante para operar como condicin necesaria); 18-101977 (A 3763) (acuerdo, accin conjunta, realizacin de hechos tpicos y colaboracin necesaria de todos); 26-10-1977 (A 3770) (algo dudosa); 20-10-1977 (A 4023)
(concierto previo, unidad de propsito y accin, gravedad causal bastante); 21-111977 (A 4345) (acuerdo, igual nimo, intervencin material directa, material y voluntaria en la ejecucin y esencialidad); 10-12-1977 (A 4771) ("autores directos o
por cooperacin": previo y cabal concierto, actos estrechamente ligados con el delito, gravedad causal suficiente); 21-12-1977 (A 4922) (previo y comn acuerdo, participacin material y directa con actos necesarios); 23-12-1977 (A 4977) (acuerdo,
unidad de propsito y accin, realizacin de actos tpicos y de actos necesarios y
principales); 15-11-1978 (A 3442) (concierto, intervencin directa y necesaria); 1011-1978 (A 3647); 7-12-1978 (A 3882) (dudosa, pues, en el fondo, parece pedir slo
acuerdo y mera presencia, por lo que est muy cerca de la lnea continuista); 20-121978 (A 4237) (acuerdo y realizacin conjunta de actos ejecutivos); 30-10-1979 (A
3769) (concierto de voluntades "adhesivo", conciencia de la ilicitud, aportacin de
esfuerzo propio, que puede consistir en la realizacin de actos necesarios o ejecutivos o "vulgares" del tipo); 8-11-1979 (A 3872) (concierto, accin conjunta e igual
"modus operandi"); 20-12-1979 (A 4626) (acuerdo, animus auctoris, actuacin directa o de induccin -!- o de cooperacin necesaria); 6-2-1980 (A 447) (mutuo acuerdo
y realizacin de actos ejecutivos); 6-10-1980 (A 3661) (delito imprudente); 14-101980 (A 3698) (dudosa, pues parece conformarse con el acuerdo y la mera presencia); 15-10-1980 (A 3705); 14-1-1981 (A 134) (previo acuerdo y teora objetivoformal); 28-1-1981 (A 255) (concierto previo, reparto de papeles y teora objetivoformal); 7-4-1981 (A 1605) (acuerdo, unidad de propsito, actos de cooperacin y
actos ejecutivos nucleares); 10-4-1981 (A 1621) (acuerdo o resolucin conjunta y
actos ejecutivos, aunque es dudoso que stos lo sean realmente); 19-10-1981 (A
3670) (acuerdo, realizacin conjunta y entidad causal bastante); 22-10-1981 (A
3866) (comn acuerdo y, quiz, teora objetivo-formal); 29-10-1981 (A 3903) (previo
acuerdo, comn propsito de lucro, causalidad eficiente o dominio del hecho o
aportacin de bienes o actividades escasas); 25-11-1981 (A 4438) (acuerdo, unidad
de propsito y realizacin de actos ejecutivos, aunque tambin es dudoso el verdadero carcter ejecutivo de los mismos); 29-12-1981 (A 5234) (comn acuerdo, accin conjunta y, aparentemente, teora objetivo-formal); 5-2-1982 (A 627) (concierto, aportacin de esfuerzo propio y teora objetivo-formal, para el autor "principal y
material"; concierto, necesidad y dominio del hecho, para el cooperador necesario);
20-2-1982 (A 802) {conscientia sceleris comn -por tanto quiz ni siquiera acuerdo,
aunque s acuerdo en sentido amplio-, unidad de accin y "aportacin de esfuerzos
de la misma entidad y trascendencia causal", con lo que recuerda al requisito de la
igualdad de rango de las aportaciones que exigen determinados autores en la coautora); 2-4-1982 (A 2069) (concierto, recproca cooperacin, con aparente alusin a
378

la teora objetivo-fomal y restos de la teora del inters); 14-4-1982 (A 2095) (mutuo

acuerdo, comn propsito de lucro y causalidad eficiente, dominio del hecho o escasez); 3-5-1982 (A 2625) (acuerdo y teora objetivo-formal); 29-9-1982 (A 4985)
(previo acuerdo, resolucin conjunta y realizacin de actos ejecutivos); 18-12-1982
(A 7725) (mutuo acuerdo, intervencin en la ejecucin y necesidad); 14-1-1983 (A 9)
(acuerdo y actos ejecutivos); 21-1-1983 (A 38) (mutuo acuerdo, teora objetivoformal); 28-2-1983 (A 1737) (delito imprudente); 24-3-1983 (A 2175) (concierto previo y teora objetivo-formal); 5-4-1983 (A 2221) (dudosa); 27-4-1983 (A 2309) (mezcla de elementos, que en definitiva suponen una contemplacin global y no la aplicacin de un criterio concreto); 20-5-1983 (A 2746) (comn y unitaria resolucin,
unidad de conocimiento y voluntad y teora objetivo-material); 8-7-1983 (A 4128)
(concierto previo y, aunque es dudoso, teora objetivo-formal); 10-10-1983 (A 4729)
(acuerdo y teora objetivo-formal); 13-10-1983 (A 4736) (acuerdo, mutuo concurso,
dominio del hecho, distribucin de actos ejecutivos o cooperacin directa y causante, voluntad solidaria de causar el resultado antijurdico); 29-10-1983 (A 4811) (concierto, resolucin conjunta y realizacin de algn acto ejecutivo); 8-11-1983 (A
5468) (bastante catica, pues exige acuerdo y realizacin de actos ejecutivos tpicos,
aunque seala que no importa el papel desempeado por cada uno, y acude tambin a la teora de la necesidad); 13-12-1983 (A 6521) (acuerdo, realizacin de actos
ejecutivos -aunque no est claro si en sentido tcnico- y necesidad); 11-2-1984 (A
756) (acuerdo y teora objetivo-formal); 3-10-1984 (A 4791); 8-10-1984 (A 4809)
(aunque aparentemente defiende la teora objetivo-formal, despus alude al acuerdo
y la necesidad); 16-10-1984 (A 4851) (previo concierto y teora objetivo-formal); 511-1984 (A 5434) (acuerdo y teora objetivo-formal); 16-6-1984 (A 5936) (acuerdo y
teora objetivo-formal); 20-9-1985 (A 4428) (dudosa, aunque aparentemente exige
acuerdo y aplica la teora objetivo-formal, con restos de la teora del inters); 29-31986 (A 1703) (dudosa); 28-11-1986 (A 7049) (bastante confusa, con mezcla de elementos: concierto previo, animus adjuvandi, teora objetivo formal y alusiones a la
mutua induccin); 10-12-1986 (A 7874) (concierto previo y carcter nuclear, que
utiliza para calificar de "coautora" la actuacin de vigilancia, por lo que probablemente el carcter nuclear no se refiere a la realizacin de actos tpicos, sino a la de
actos esenciales o necesarios, lo cual es tambin dudoso para los actos de vigilancia,
al menos con carcter general); 12-12-1986 (A 7903) (acuerdo y participacin en la
ejecucin de los hechos tpicos, cumpliendo el papel asignado); 24-6-1987 (A 5003)
("comn acuerdo" y "misin de indispensable vigilancia"); 10-7-1987 (A 5312) (cercana a la doctrina tradicional del acuerdo previo, aunque quiz exija algo ms: "necesario acuerdo entre los agresores, la oportuna unidad de acin, la cooperacin recproca y el empleo de medios eficientes para lograr el maligno propsito
conseguido"); 16-9-1987 (A 6462) (aunque con mucho hincapi en el acuerdo); 2-111988 (A 8430) (tambin dudosa, pero pareciendo exigir, junto al acuerdo, carcter
condicional de la aportacin, aunque da la impresin de que tal carcter se deriva
de la propia existencia del acuerdo); 5-5-1988 (A 3487) (acuerdo y, aparentemente,
encaje en el tipo); 17-5-1988 (A 3673) (acuerdo y, segn el modo de intervencin, el
precepto a aplicar ser el n I o o el 3 o del art. 14 CP); 19-5-1988 (A 3697) (acuerdo y
actos de ejecucin -14,1o- o de cooperacin necesaria -14,3-); 9-6-1988 (A 3697), ya

379

como, por ejemplo, en la STS 12-6-1980 66 , que seala que, para calificar al
vigilante en el robo, hay que atender a las circunstancias del caso concreto, y en la que leemos 6 7 : "As pues, teniendo en cuenta que, en el caso de
autos, segn aparece del relato histrico de la sentencia recurrida, el recurrente, de mutuo acuerdo con el otro procesado proyect, tanto la comisin del delito como tambin la forma de realizarlo, distribuyndose entre
ambos los papeles conforme al plan previamente previsto, adjudicndose el
recurrente u n o de los que entendieron necesarios para el perfecto logro de
lo proyectado y perseguido, claro resulta, que su participacin ha de reputarse como constitutiva de autora".
E n otras ocasiones, el TS encuadra la conducta en el nmero 1 del art. 14 CP 6 8 . Como ejemplo se puede citar la STS 25-9-

cit.; 16-6-1988 (A 5032) (en clara lnea, sin citarla directamente, con la idea del dominio funcional del hecho); 15-7-1988 (A 6583) ("concierto previo de ejecucin,
actos ejecutivos relevantes y dominio funcional del hecho"); 12-12-1988 (A 9380)
(acuerdo y realizacin de actos de ejecucin, aunque no est claro si se habla de
ellos en sentido tcnico); 21-12-1988 (A 9680) (acuerdo y dominio funcional del
hecho, aunque ms bien el acuerdo sera una parte de dicho dominio; esta STS es
comentada por CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 349-373); 9-2-1989 (A
1526) (acuerdo y, aparentemente, realizacin de hechos tpicos); 10-2-1989 (A 1540)
(acuerdo y parece que teora objetivo-formal); 16-5-1989 (A 4195) (exige, junto al
acuerdo, una serie de caractersticas difciles de encuadrar en una teora concreta y
que muestra la escasa precisin tcnica con que a veces se expresa el TS: "La coautora parte del supuesto del comn concierto de varios individuos para la realizacin de un plan criminal, conocimiento del hecho y voluntad realizativa, 'pactum
sceleris -sic.-' que tanto puede ser 'previo, simultneo o sobrevenido, expreso o tcito1, en todo caso evidenciado con la participacin activa y coordenada de los ejecutores, asumiendo cada uno de ellos el 'rol' asignado, en convergente y unitaria dinmica conducente al logro del resultado propuesto. Siempre ostentando cada uno de
los actos ejecutivos procedentes de los comunes protagonistas, por hallarse comprendidos entre los configuradores de la infraccin delictiva" -de aqu se podra deducir una alusin a la teora objetivo-formal, aunque lo que sigue ya no parece propio de la misma- "significacin causal, entronque nuclear, operancia condicional,
en relacin con el resultado delictual perseguido").
66. A 2611.
67. Los subrayados son mos.
68. As las STS 18-2-1966 (A 879) (dudosa); 18-3-1966 (A 1538) (dudosa); 1-7-1967
(A 2840) (dudosa); 13-10-1967 (A 3734) (acuerdo y actos coetneos de ejecucin); 811-1967 (A 4938); 14-2-1969 (A 1009) (dudosa: concierto y ejecucin); 30-1-1970 (A
1493) (acuerdo y ejecucin); 1-6-1970 (A 2730) (acuerdo, reparto de papeles y necesidad); 24-6-1970 (A 2890) (concierto momentneo y ejecucin con idnticos medios); 30-6-1970 (A 4380) (concierto y actos ejecutivos); 17-12-1970 (A 5461) (dudosa, pues aunque pide concierto, participacin en la ejecucin y participacin en los
380

beneficios, no explica en qu ha de consistir la participacin en la ejecucin); 20-21971 (A 650) (acuerdo, actos combinados de ejecucin y participacin en beneficios); 1-4-1971 (A 1665) (acuerdo, como induccin recproca y, aparentemente, teora objetivo-formal, para caracterizar a los "autores" del art. 14,1 y 3o); 13-4-1971 (A
1731) (acuerdo y teora objetivo-formal); 14-4-1971 (A 1738) (acuerdo, actos materiales y participacin en el botn; esta sentencia no est demasiado lejos de la teora
"clsica" del acuerdo previo); 12-4-1971 (A 1848) (acuerdo momentneo y teora objetivo-formal); 27-4-1971 (A 1858) (acuerdo y teora objetivo-formal); 19-11-1971 (A
4776) (acuerdo, teora objetivo-formal y eficacia de la contribucin); 18-12-1971 (A
5491) (acuerdo, participacin eficaz y participacin en beneficios); 17-1-1972 (A
205) (acuerdo previo o coetneo y actos de ejecucin, si se trata del n I o del art. 14,
o actos de necesaria cooperacin, si se trata del n 3o); 6-4-1972 (A 1552) (acuerdo y
actos de ejecucin); 2-5-1972 (A 1979) (concierto previo presunto, ejecucin y teora
de la necesidad); 21-2-1973 (A 800) (acuerdo, actos de ejecucin, dominio o seoro
de la accin, que se trate de un negocio propio con participacin en beneficios,
quehacer no perifrico, sino en el ncleo del tipo y suma eficacia causal); 10-41973 (A 1707) (dudosa: concierto previo y concierto de accin, para el art. 14,1 y
3); 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-10-1973 (A 3555) (concierto previo, divisin del trabajo y realizacin de actividades directas del ncleo
del tipo -14,1 CP- o de cooperacin necesaria -14,3 CP-); 28-10-1974 (A 3983)
(acuerdo y teora objetivo-formal); 2-12-1974 (A 4923) (acuerdo previo, concierto
delictivo y actos ejecutivos, para el art. 14,1, y teora de la necesidad, para el 14,3);
31-1-1975 (A 248) (rechaza textualmente la "doctrina clsica" del acuerdo previo, pidiendo intervencin material, pero en realidad no explica qu clase de actividad material es necesaria, por lo que no est tan lejos como cree de esa "doctrina clsica");
12-2-1975 (A 392) (acuerdo y actos ejecutivos, expresin que no se emplea en sentido tcnico, pues se aade que tales actos ejecutivos han de ser directos o materiales
para que la conducta se encuadre en el n I o del art. 14, y de cooperacin relevante,
para encuadrarla en el n 3o); 7-2-1975 (A 1792) (acuerdo previo, accin conjunta,
efectividad causal); 2-5-1975 (A 1792) (acuerdo tcito y teora objetivo-formal); 195-1975 (A 2151) (acuerdo y realizacin del ncleo del tipo, si se trata del art. 14,1, o
imprecindibilidad, si se trata del n 3 o del art. 14, aadiendo despus para este n la
alusin al dominio del hecho, a la escasez y a la eficacia causativa); 23-5-1975 (A
2159) (concierto previo y actos esenciales anteriores o simultneos o posteriores
completos, tanto para el n I o como para el 3 o del art. 14); 3-7-1975 (A 3056) (acuerdo, conciencia de la antijuridicidad y realizacin de algn acto ejecutivo, aunque
con ello se refiere a cualquier acto asignado en el plan); 28-10-1975 (A 4023) (dudosa); 4-11-1975 (A 4086) (acuerdo, recproca cooperacin, conciencia de la ilicitud y
realizacin de actos ejecutivos); 12-11-1975 (A 5030) (comn acuerdo y participacin real en los hechos, con lo que no est tampoco demasiado lejos de la doctrina
tradicional); 16-2-1976 (A 584) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y
realizacin de algn acto ejecutivo); 19-2-1976 (A 783) (acuerdo previo y algn actoejecutivo); 24-2-1976 (A 826) (acuerdo previo y ejecucin material); 27-2-1976 (
860) (acuerdo previo, encaje en tipo y restos de la teora del inters); 22-3-1976 (A
1226) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y aportacin de esfuerzo propio, con algn
acto ejecutivo); 25-3-1976 (A 1314) (similar a la anterior, exigiendo realizacin per-

381

sonal y directa de actos ejecutivos); 26-5-1976 (A 2423) (concierto y causalida suficiente, tanto para el n I o como para el 3 o del art. 14 CP); 9-10-1976 (A 3941) (acuerdo, actos tpicos y reparto de beneficios); 11-10-1976 (A 3984) (acuerdo y realizacin de actos tpicos); 4-11-1976 (A 4613) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y
realizacin de algn acto ejecutivo); 15-12-1976 (A 5346) (concierto de voluntades,
conciencia de la antijuridicidad, recproca cooperacin y realizacin de "actos ejecutivos nucleares"); 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la
ilicitud, aportacin de esfuerzo propio o realizacin de actos ejecutivos nucleares o
capitales); 31-5-1977 (A 2497) (dudosa: acuerdo y, aparentemente, teora de la necesidad, pero parece que la importancia del acuerdo es preponderante); 30-11-1977 (A
4439) (concierto previo, conciencia de la ilicitud y realizacin de todos los actos ejecutivos); 14-12-1977 (A 4853) (concierto previo, sobrevenido, expreso, tcito o adhesivo y, para el art. 14,1 CP, realizacin de algn acto ejecutivo del ncleo tpico, o,
para el art. 14,3 CP, actos ejecutivos de la periferia del tipo, pero necesarios -!-);
22-12-1977 (A 4976) (acuerdo previo, unidad de propsito y realizacin de actos ejecutivos); 28-1-1978 (A 110) (es dudoso incluso que pida acuerdo; lo que exige son
actos principales necesarios); 31-1-1978 (A 120) (acuerdo expreso o adhesivo, conciencia de la ilicitud y realizacin de actos nucleares); 27-4-1978 (A 1491) (acuerdo
y actos ejecutivos); 26-3-1979 (A 1390) (acuerdo y actos necesarios, tanto para el n
I o como para el 3 o del art. 14); 2-5-1979 (A 1753) (concierto, unidad de accin,
mutuo concurso, idntico fin, distribucin de actos ejecutivos y actos de cooperacin necesaria; se trata de una gran mezcla de criterios, con bastante confusin);
27-1-1979 (A 2789) (previo y comn acuerdo, que es igual al concurso de voluntades, que constituye el elemento subjetivo, al que ha de aadirse accin conjunta y
gravedad causal bastante); 18-10-1980 (A 3719) (dudosa); 8-11-1980 (A 4464) (previo y simultneo concierto, accin conjunta que sea necesaria e ntima y directa relacin con el hecho fsico); 30-1-1981 (A 266) (concierto planificado, participacin
mltiple y ejecutiva y coparticipacin necesaria y semejante de todos); 26-6-1981 (A
2802) (concurso y conciencia de la ilicitud, y realizacin de actos ejecutivos nucleares); 22-10-1981 (A 3865) (acuerdo previo y realizacin de actos ejecutivos o tomar
parte en ellos -!-); 5-11-1981 (A 4293) (societas scaeleris, por pacto, acuerdo, conscientia scaeleris, realizacin personal material de algn acto ejecutivo); 2-2-1982 (A
614) (mutuo concurso, comn propsito y causalidad eficiente, dominio del acto o
escasez, tanto para el n I o como para el 3 o del art. 14 CP); 5-4-1982 (A 2074) (concierto previo, conciencia de la ilicitud y realizacin de algn acto ejecutivo, nuclear
o principal); 18-5-1982 (A 2686) (concierto de voluntades y teora objetivo-formal);
21-6-1982 (A 3562) (acuerdo previo, unidad de propsito y unidad de accin, y realizacin de actos ejecutivos nucleares); 30-6-1982 (A 3592) (concierto de voluntades,
aportacin de esfuerzo, y teora objetivo-formal, aunque todo poco expcado, lo
que hace dudosa la inclusin de esta STS en el presente apartado); 6-11-1982 (A
7084) (concierto y unidad de accin, y, aparentemente, teora objetivo-formal); 1511-1982 (A 7133) (acuerdo y realizacin de algn acto nuclear); 21-12-1982 (A 7859)
(acuerdo de voluntades, conciencia de la ilicitud y realizacin de actos nucleares');
11-2-1983 (A 750) (acuerdo, que patentiza el animus auctoris, y realizacin de algn
acto ejecutivo, si se trata del n I o del art. 14, y eficiencia causal, dominio del hecho
o escasez, si se trata del n 3o); 18-2-1983 (A 1697) (acuerdo, unidad de propsito y

382

accin, mutuo concurso en ejecucin, tomando parte directa en ella -14,1o- o coadyuvar de modo directo o eficaz -14,3o-, aunque aade que no importa el hecho concreto de cada cual, con lo que, pese a las declaraciones anteriores, en realidad esta
STS no est muy lejos de la doctrina tradicional del acuerdo previo); 15-3-1983 (A
1817) (concierto previo y gravedad condicionante -14,1 o 3o-, aunque todo mal razonado); 27-6-1983 (A 3593) (curiosa: comn y unitaria resolucin y unidad de conocimiento y voluntad -con lo que ya no se pide acuerdo, pero se parece mucho- y
teora objetivo-material, nunca para el n 3 o -!-, sino para el I o del art. 14); 24-121983 (A 6742) (concierto de voluntades y conciencia de la ilicitud, y realizacin material y personal de actos ejecutivos de carcter nuclear); 16-7-1984 (A 4059) (dudosa, pues est cerca de la doctrina ms clsica del acuerdo previo: alude al plan -no
al acuerdo-, unidad de accin, recproca cooperacin, mutuo concurso); 19-7-1984
(A 4216) (acuerdo, unidad de accin, tomar parte activa y gravedad causal bastante); 25-9-1984 (A 4284) (concierto, conciencia de la ilicitud, propsito de participar
y, aparentemente, teora objetivo-formal); 11-10-1984 (A 4828) (unidad de propsito, comn acuerdo y realizacin de actos ejecutivos esenciales -14,1 y 3o-); 24-101984 (A 5038) (acuerdo y teora objetivo-formal); 12-11-1984 (A 5470) (mutuo
acuerdo, unidad de fines y propsito, y teora objetivo-formal); 2-4-1985 (A 2063)
(aparentemente, acuerdo y teora objetivo-formal); 11-4-1985 (A 2087) (acuerdo y
colaboracin, sin expresar de qu clase, para el n Io del art. 14, con lo que la STS
est prxima a la doctrina tradicional del acuerdo previo, y necesidad, para el n 3 o
de ese artculo); 31-5-1985 (A 2577) (el acuerdo patentiza el animus auctoris, aadiendo despus, de un modo confuso, diversos requisitos materiales para los arts.
12,1 y 14,1 y 3o); 10-6-1985 (A 2984) (acuerdo y teora objetivo-formal); 30-9-1985
(A 4467) (acuerdo y realizacin de algn acto ejecutivo); 27-9-1985 (A 4576) (en el
5o Fundamento de Derecho exige concierto de voluntades, aportacin de esfuerzo
propio y realizacin de actos nucleares); 3-7-1986 (A 3878) (unidad de propsito o
concierto previo, y unidad de accin, que se refleja en actuacin material personal
-14,1o-, induccin o fuerza -14,2, donde obviamente no existe coautora-, o actos
necesarios -14,3); 22-10-1986 (A 5719) (similar a la anterior); 11-11-1986 (A 6829)
(conocimiento, que identifica con plan concertado, e intervencin directa y principal, con unidad de fin e ntima unin con los actos ejecutados por los dems -14,1
o 3o-); 10-12-1986 (A 7872) (comn acuerdo, asuncin de roles, significacin causal); 28-1-1987 (A 471) (concierto y, aunque no muy claramente, realizacin de
actos tpicos); 7-2-1987 (A 1212) (interesante, pues, aunque no habla de acuerdo
previo, aplica a la coautora la teora objetivo-formal, exigiendo, en lo subjetivo, el
dolo, "la abrazadera de una resolucin comn"); 31-3-1987 (A 2245) ("concierto de
voluntades, conciencia de la ilicitud del acto convenido y 'animus adjuvandi1", adems de realizar actos ejecutivos, que claramente no lo son en sentido tcnico, pues
se limitaron a la vigilancia y a la conduccin de un vehculo para emprender la fuga
en un robo; dice que la conducta se puede encajar tanto en el n I o como en el 3 o del
art. 14 CP, siendo ello indiferente); 21-12-1987 (A 9812) (acuerdo y algo ms, aun-;
que no queda muy claro qu es, pero da la impresin de que se trata de la importancia causal de la contribucin, pese a que se alude tambin al carcter nuclear de la
misma); 5-2-1988 (A 857) (acuerdo previo y contribucin intelectual decisiva para
encajar la conducta en el art. 14,1 -?- CP); 21-6-1988 (A 5150) (acuerdo previo, rea383

1970 69 : "En el primer motivo del recurso se sostiene la indebida aplicaacin del art. 14 del C. P., al recurrente, al no haber penetrado l en el apartamento donde se verific el robo, motivo que no puede ser acogido porque el concepto de autora hay que aplicarlo a todos los que participan en
el hecho con actos necesarios de ejecucin y sin los cuales aqul n o hubiera
podido realizarse; y as, al declararse probado que el procesado en unin
de otros dos se concertaron para sustraer efectos de determinado apartamento de u n a playa ocupado por unos extranjeros, y que mientras los
otros penetraron en el interior el recurrente se qued vigilando para evitar
que aqullos fueran sorprendidos, se pone de manifiesto u n a autora directa del nm. I o del art. 14, no slo por ese concierto de voluntades para delinquir que a todos les hace responsables por igual, sino tambin por
haber tomado parte directa en la ejecucin por esos actos de vigilancia necesarios para que los otros llevasen a efecto la sustraccin convenida, ya
que la distribucin de actividades en el desarrollo de u n plan delictivo no
puede atribuir a unos la cualidad de autores y a otros la de cmplices
como se pretende en el recurso; autora tanto m s acusada en el presente
caso en cuanto el recurrente aparece tambin aprovechndose de los efectos sustrados parte de los cuales fueron encontrados en su poder 70 ".
Muy infrecuente es ya la exigencia de acuerdo previo en la induccin, y, cuando existe, no tiene probablemente el mismo sentido que
tena en la doctrina tradicional del acuerdo previo 7 1 .
Por fin, bastantes sentencias exigen el acuerdo como requisito
de la cooperacin necesaria 7 2 , aludiendo frecuentemente, junto al acuerlizacin material conjunta y, aparentemente, otros requisitos, aunque la importancia que se da al acuerdo parece muy grande); 7-11-1988 (A 8983) (acuerdo y realizacin de las conductas contenidas en los verbos tpicos, aunque da la impresin de
que lo ltimo tiene relevancia slo para la inclusin del supuesto en el n I o del art.
14 CP, pero que, hicieran lo que hicieran, habran sido tambin "autores", por haber
actuado acordadamente con "un mismo nivel de decisin").
69. A 3567 (los subrayados son mos). De todas formas, de la lectura del Considerando trascrito le queda a uno la duda de si en realidad el TS en este caso no piensa
que bastara con el acuerdo.
70. Esta ltima parte constituye un recurso a la teora del inters; por otro lado, en
mi opinin, casi todas las afirmaciones de la sentencia son criticables, pero ello
ahora no interesa.
71. Adems de alguna de las citadas tres notas ms arriba y en la n. siguiente, vid.
STS 10-1-1976 (A 141), que alude al acuerdo previo en relacin con los nmeros 2o
y 3 o del art. 14 CP.
72. Vid. STS 9-5-1966 (A 2345); 8-3-1967 (A 990) (dudosa); 3-10-1967 (A 4088) (aunque ms bien es una pura mezcolanza de criterios) ;21-1-1970(A30) (acuerdo y domi384

nio del hecho); 3-10-1970 (A 3836) (acuerdo, necesidad de la contribucin y comn

nimo de lucro); 19-11-1971 (A 5207) (acuerdo y necesidad); 18-12-1971 (A 5492)
(acuerdo, accin conjunta, unidad de fin, participacin en beneficios y necesidad);
23-10-1972 (A 4165) (acuerdo, reparto del botn y necesidad); 14-11-1972 (A 4829)
(concierto, planeamiento y necesidad); 24-11-1972 (A 5191) (acuerdo expreso o tcito
y "estrecha e ntima colaboracin", aunque, pese a todo, lo fundamental es el acuerdo); 16-1-1973 (A 42) (acuerdo previo, reparto expreso o tcito de papeles y necesidad); 23-3-1973 (A 1408) (acuerdo previo y necesidad, sealando que en el art. 14,3
no se recoge una forma de verdadera autora); 12-11-1973 (A 4305) (acuerdo y actos
de ayuda, cooperacin o auxilio con eficacia causal); 14-11-1973 (A 4313) (concierto
previo y eficaz y decisiva cooperacin); 22-11-1973 (A 4507) (acuerdo, colaboracin
eficiente y beneficio comn); 15-3-1974 (A 1379) (concierto y jerarqua causal bastante); 25-3-1974 (A 1451) (acuerdo y accin conjunta -14,1 o 3o- y necesidad, aunque
luego aplica la teora del dominio del hecho para caracterizar al verdadero autor); 105-1974 (A 2225) (acuerdo y accin conjunta, como elementos comunes a toda forma
de intervencin, y dominio del hecho, preponderancia, escasez, eficacia condicionante e indispensabilidad); 26-10-1974 (A 3981) (acuerdo, presencia y necesidad, aunque
lo fundamental es el acuerdo); 8-3-1975 (A 923) (acuerdo y relevancia causal); 3-41975 (A 1550) (concierto, intencin compartida, actos ejecutivos y necesidad); 24-21976 (A 796) (muy dudosa); 26-3-1976 (A 1331) (acuerdo previo, trascendencia, principalidad, sin explicar por qu se da sta); 2-4-1976 (A 1541) (acuerdo y distribucin
de actos ejecutivos de carcter necesario o de difcil consecucin); 11-4-1977 (A 1586)
(comn acuerdo, algn posible rastro de la teora del inters y que la contribucin no
sea "puramente ornamental y superflua" -para el 14,1 exige requisitos distintos-); 710-1977 (A 3676) (comn acuerdo, unidad de propsito y teora de la necesidad); 1811-1977 (A 4344) (concierto previo, unidad de accin, mutuo concurso, distribucin
de actos ejecutivos -no en sentido tcnico, como ocurre a menudo-, aunque sean menores, si son necesarios; esta sentencia viene a declarar que hay que despreciar los
principios dogmticos y ver el caso concreto, lo que demuestra poco respeto por la
precisiny la seguridad jurdica); 10-3-1978 (A 929) (dudosa); 4-7-1978 (A 2791) (previo acuerdo, reparto de papeles y necesidad); 5-7-1978 (A 2796) (concierto y esencialidad); 29-9-1978 (A 2949) (acuerdo y teora de la necesidad); 3-10-1978 (A 3027) (concierto, distribucin de actos ejecutivos y necesidad); 23-11-1978 (A 3750) (acuerdo,
que puede ser adhesivo, conciencia de la ilicitud, teora objetivo-formal y necesidad);
17-2-1979 (A 688) (acuerdo previo y actos causalmente eficientes, aunque luego
habla, con poca precisin tcnica, de "acto de ejecucin directa y concertada"); 23-21979 (A 727) (acuerdo -como elemento "psicolgico"- y necesidad -como elemento
"normativo"-); 16-10-1979 (A 3732) (previo concierto, como recproca induccin y
actos "ejecutivos" necesarios, escasos o que supongan dominio del hecho); 26-10-1979
(A 3749) (aunque habla del art. 14, I o y 2o, creo que en realidad no se refiere a este ltimo n, sino al 3o; pide acuerdo previo, reparto de papeles y realizacin de actos sin los
cuales no se habra llevado a cabo el delito); 11-12-1979 (A 4593) (acuerdo expreso o;
tcito e importancia causal o dominio del hecho; tambin se refiere al acuerdo mutud
en relacin con el "autor por participacin directa", "por induccin" y por "cooperacin necesaria"); 14-4-1980 (A 1279) (concurrencia de voluntades y eficacia condicionante, que es lo esencial, segn esta sentencia); 28-5-1980 (A 2152) (previo concierto y
385

teora de la necesidad); 22-9-1980 (A 3305) (comn acuerdo o acuerdo previo y acto

necesario, con algn posible resto de la teora del inters); 17-12-1980 (A 4967)
(mutuo acuerdo con plan, realizacin de un papel de vigilancia que sea de cooperacin necesaria, aunque no explica por qu lo es; aunque no cita n del art. 14 CP, se ve
claraamente que se refiere al 3o); 5-3-1981 (A 1047) (dudosa); 31-3-1981 (A 1249)
(acuerdo y realizacin de actos necesarios o aportacin de bienes escasos); 21-4-1981
(A 1670) (concierto y actos de cooperacin necesaria); 30-4-1981 (A 1681) (acuerdo,
plan, teora cercana a la de la necesidad, dominio del hecho y bienes escasos); 4-51981 (A 2092) (acuerdo y que la aportacin se trate de una condicio sirte qua non); 115-1981 (A 2165) (concierto previo y teora de la necesidad); 23-6-1981 (A 2789) (acuerdo y hechos materiales causales, de dominio del hecho o escasos, con posibles restos
de la teora del inters); 16-10-1981 (A 3665) (parece referirse a la figura del art. 14,3
CP como un supuesto de coautora "por extensin", y exige comn acuerdo y previo
conocimiento, realizacin de actos estrechamente ligados a la resolucin delictiva y
gravedad causal suficiente); 17-10-1981 (A 3666) (confabulacin y concurso con actos
esenciales, aunque sean anteriores a la ejecucin); 30-6-1982 (A 3588) (previo concierto, conciencia de la ilicitud y que la conducta demuestre ser condicionante, dominadora del hecho, escasa o -quiz y- refleje un animus auctoris; para el art. 14,1 CP
sigue, sin embargo, la teora objetivo-formal); 12-11-1982 (A 7131) (acuerdo y teora
de la necesidad); 21-2-1983 (A 1703) (concierto y teora de la necesidad); 1-6-1983 (A
3073) (concierto, esfuerzo en provecho de todos lo intervinientes y eficacia causal que
haga necesaria a la contribucin); 20-6-1983 (A 3562) (acuerdo, actos de "ejecucin"
necesarios, por ser condicionantes o escasos, y restos de la teora del inters); 12-111983 (A 5484) (parece que exige acuerdo y escasez); 22-12-1983 (A 6724) (ni siquiera
habla de acuerdo, sino de unidad o concordancia de voluntades y entidad suficiente,
por ser una actividd indispensable, necesaria, imprescindible dominadora del hecho
o "incluso" escasa); 8-5-1984 (A 2489) (acuerdo previo, necesidad y alguna alusin a la
realizacin de actos ejecutivos); 9-5-1984 (A 2593) (acuerdo -que no es suficiente por
s solo-, importancia causal, dominio del hecho y escasez, con algunos restos de la teora del inters); 29-9-1984 (A 4323) (plan, desempeo de roles encomendados y escasez); 8-10-1984 (A 4804) (pacto previo, conciencia de la ilicitud, actos ejecutivos del
tipo, parciales pero esenciales, necesidad, algo de la teora del inters; alude, por
error, al art. 12,3 CP, en vez de al 14,3); 8-10-1984 (A 4806) (acuerdo y realizacin
conjunta, sin que se sepa bien en qu consiste sta); 30-10-1984 (A 5114) (acuerdo y
otros criterios que califica de complementarios -?-); 16-1-1985 (A 313) (comn acuerdo, mutuo concurso con acciones necesarias escasas -14,1 o 3o, segn la letra de la
ley-); 12-2-1985 (A 947) (concierto, unidad de propsito, realizacin de actos "ejecutivos" esenciales, segn su eficacia causal, dominio del hecho o escasez; adems niega
que exista complicidad, por faltar el acuerdo previo, con lo que, o bien lo considera un
elemento comn de toda forma de intervencin, lo cual, como veremos, es incorrecto,
o bien lo identifica con el dolo, aunque ste sea unilateral, con lo que ya resulta forzado hablar de acuerdo); 14-2-1985 (A 959) (acuerdo y eficacia condicionante); 5-6-198J5
(A 1576) (acuerdo, unidad de accin, mutuo concurso y "actos ejecutivos" necesarios,
de dominio del hecho o escasos, con algn resto de la teora del inters); 19-4-1985 (A
2111) (similar a la anterior); 6-5-1985 (A 2442) (pactum y teora de la necesidad o bienes escasos); 18-5-1985 (A 2506) (con gran mezcla de criterios); 21-5-1985 (A 2518)

386

do, a los criterios de la eficacia causal, el dominio del hecho y la escasez,

de u n modo normalmente confuso y sin aclarar si son criterios alternativos o cumulativos.
(pactum, necesidad y participacin en el botn); 12-6-1985 (A 3002) (acuerdo y, aparentemente, actividad importante, con algn posible resto de la teora del inters); 216-1985 (A 3040) (concierto y necesidad, determinada a travs de la importancia causal, el dominio del hecho y la escasez); 5-10-1985 (A 4622) (similar a la anterior, negando, adems, en su 6 Fundamento de Derecho, la existencia de complicidad, por
faltar el pactum); 11-10-1985 (A 4978) (concierto previo y dominio del acto, escasez o
rango causativo); 14-10-1985 (A 4988) (acuerdo con distribucin de papeles y realizacin de ctos "ejecutivos" simultneos -es decir, parece que en fase de ejecucin- y necesarios, con lo que, al menos en el terreno de los principios, coincide con los requisitos
de los ms estrictos defensores de la tesis del dominio funcional -entre ellos, el propio
ROXIN, su creador- como caracterizador de la coautora); 25-10-1985 (A 5059)
(acuerdo previo y relevancia causal, dominio o escasez, junto a lo que llama elemento
normativo de la vinculacin al tipo); 26-11-1985 (A 5486) (previo acuerdo e imprescindibilidad); 14-12-1985 (A 6265) (acuerdo y necesidad); 27-9-1986 (A 4856) (acuerdo y,
ms importante que el mismo, grado de eficacia causal, dominio o escasez); 13-111986 (A 6949) (previo acuerdo e intervencin decisiva, trascendente, principal); 2-31987 (A 1851) (tambin exige acuerdo para las otras figuras del art. 14 CP, aunque se
centra en la del n 3, pidiendo acuerdo, predominio causal y escasez de la aportacin,
todo ello con cierta confusin y notndose todava bastante el peso de la doctrina "clsica" del acuerdo previo); 31-3-1987 (A 2249) (acuero con reparto de "roles", teora
objetivo-material y alusin a la participacin en el botn); 26-2-1987 (A 2253)
(acuerdo, que se declara no slo como elemento comn de la coautora, sino de
toda la participacin, carcter condicionante, dominio del hecho, bienes escasos);
9-4-1987 (A 2477) (acuerdo, importancia decisiva de la contribucin y, secundariamente, participacin en el botn); 20-5-1987 (A 3097) (es dudoso que no haya que
incluir esta STS en la lnea continuista de la doctrina del acuerdo previo, pues se
trata de un caso de vigilancia en un robo, en el que, adems de la alusin al acuerdo
previo, slo se seala que es "doctrina pacfica y constante de esta Sala" el encuadrar al vigilante en el art. 14,3 CP, porque el vigilante protege y hace sentirse ms
seguros en su ejecucin a los dems concertados; quiz en esta ltima afirmacin
pueda entreverse una alusin a una teora objetivo-material de la necesidad o, con
mucha imaginacin, a la idea del dominio funcional del hecho); 26-5-1987 (A 3136)
(en un caso de vigilancia similar al anterior, alude expresamente al acuerdo y a la
imprescindibilidad de la conducta del vigilante, citando tambin la "constante doctrina" jurisprudencial en este sentido); 16-7-1987 (A 5541) ("elemento subjetivo del
previo acuerdo" y "elemento objetivo de la participacin, que hay que reputar estrictamente necesario e indispensable -conditio sine qua non"); 22-7-1987 (A 5604) (referente al vigilante y conductor de un vehculo en un robo: acuerdo y carcter indispensable de la actuacin, junto a alguna referencia a la teora del inters); 30-31987 (A 6628) (tambin en un supuesto de vigilancia en un robo, sealando que hay
que atender a cada caso concreto, dando especial importancia al concierto "que rie
de autora, la participacin de todos los que intervienen", aunque mencionando
tambin la importancia o necesidad de la contribucin, "que conlleva la condicin y
reproche social y legal de coautor", y la participacin en el botn); 28-11-1987 (A
8627) (de dudosa inclusin en este lugar, pues parece que lo esencial es el acuerdo;
387

4. Valoracin crtica de las tres posturas

a) La lnea

continuista

Si se compara la frecuencia de esta lnea en los aos ms recientes con la que tena en la poca en que GIMBERNAT realiza su crtica y
se trata de un sujeto que, en un robo, sin ejercer violencia ni intimidar activamente,
est presente mientras los dems realizan los actos propios del robo; el TS alude a
que con ello se realiza una coaccin psicolgica sobre la vctima, decisiva en el caso
concreto, es decir se estara realizando el elemento tpico "intimidacin" del robo, lo
que, por cierto y en mi opinin, es muy discutible); 11-12-1987 (A 9747) (acuerdo,
carcter condicionante, dominio del hecho, bien valioso); 2-3-1988 (A 1517) (acuerdo y actividad importante); 22-3-1988 (A 2074) (acuerdo y reparto de funciones, con
lo que raya en la doctrina tradicional del acuerdo previo, si bien no confunde la "autora plenaria" descrita en los tipos de la parte especial); 23-3-1988 (A 2082) (da
mucha importancia al concierto previo y cita tambin los criterios de la "conditio",
el dominio del hecho y los bienes escasos, diciendo seguir "un criterio abierto, flexible"); 29-4-1988 (A 2909) (dudosa, pues no est claro si se refiere a la cooperacin
necesaria, aunque lo parece; tampoco aclara los criterios concretos en que fundamenta la calificacin, pero se refiere a los siguientes datos: "acuerdo previo para cometer un robo, distribucin de papeles, facilitacin del vehculo, de los instrumentos para realizar el robo y funciones de vigilancia por parte del procesado"); 28-61988 (A 5376) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho y bienes escasos); 8-7-1988
(A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos); 7-10-1988 (A
7717) (ms bien parece dentro de la doctrina clsica del acuerdo previo, pues, junto
a la "comn y unitaria resolucin" y la "unidad de conocimiento y de voluntad" (elemento subjetivo), se conforma con exigir el elemento objetivo "de la puesta en prctica de una accin conjunta, cualquiera que sea el comportamiento concreto de
cada uno, en la realizacin del acto conocido y querido por todos"; la razn de que,
con dudas, la incluya dentro de este otro grupo de STS es que se aade posteriormente que "cualquiera que sea el criterio" que se siga para caracterizar la cooperacin necesaria, en el caso la misma es "incuestionable", con lo que, al margen de lo
censurable de "argumentaciones" tan vagas, parece suponerse que, junto al acuerdo,
se dan otros requisitos exigibles para afirmar la "autora" por cooperacin necesaria; 10-10-1988 (A 7897) (acuerdo y "aportacin sobresaliente y cualificada, sine qua
non"); 21-11-1988 (A 9193) (rayana en la doctrina "clsica" del acuerdo previo, si
bien alude tambin a la "necesidad" de la actuacin del procesado, sealando adems que, si se siguieran otros criterios doctrinales para la determinacin de la cooperacin necesaria, cosa que no considera preciso hacer en este caso, el resultado
sera el mismo); 14-12-1988 (A 9506) (acuerdo y otros actos, al parecer fijndose en
la importancia de los mismos, aunque no se establece un criterio claro); 21-12-1988
(A 9676) (acuerdo, "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "bienes o servicios
escasos"); 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de los criterios caracterizadores
de la cooperacin necesaria: teora objetivo-material -mal denominada como de la'
equivalencia de las condiciones-, dominio del hecho y bienes escasos); 20-4-1989 (A
3427) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos; en el caso concreto,
dice fijarse especialmente en la teora de los bienes escasos).

388

unos aos despus, hay que concluir que efectivamente la teora del acuerdo previo va siendo abandonada por el TS 7 3 , lo que ciertamente es u n dato
positivo. La crtica que se puede hacer a la doctrina del acuerdo previo no
difiere de las ya mencionadas de GIMBERNAT y R. MOURULLO, acogidas por la doctrina posterior 7 4 . A continuacin, paso a resumir dichas crticas, con alguna pequea precisin:
1) Frente a la fundamentacin 7 5 de la conversin en autores
de todos los concertados en la circunstancia de que el acuerdo crea u n
vnculo de solidaridad entre los intervinientes que hace que las concretas
acciones desarrolladas por cada uno de ellos aparezcan como accidentes

73. Mxime si tenemos en cuenta que no slo hay menos sentencias (en nmeros
absolutos) que se apoyen en ella, sino que, dado el creciente volumen de sentencias
dictadas por la Sala segunda del TS en los ltimos aos, el porcentaje de las que utilizan la teora del acuerdo previo aparece como todava ms pequeo en comparacin con el de los aos anteriores. Por otro lado, no hay que olvidar que en este
grupo de STS he incluido las que piden que el sujeto haga algo, sin decir qu, al
margen de participar en el acuerdo, lo que podra interpretarse como un avance
(francamente pobre) respecto de la versin ms tradicional de la doctrina del acuerdo previo.
74. As, p. ej., citan o alaban y siguen fundamentalmente la crtica de estos dos autores, sea comentndola, sea remitindose a ella, VIVES, Libertad, 1977, 125; GARCA
VALDES, Notas II, 1977, 483 n. * (aunque no lo dice expresamente, parece claro
que se adhiere a la crtica de GIMBERNAT, que cita); MIR, Adiciones II, 1981, 913;
PG, 2a, 1985, 310 n. 13 (cita slo a GIMBERNAT); CEREZO, Problemas, 1982, 167
n. 16, 339 n. 23; RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 175 (y 175 n. 237); G. BENTTEZ, ADP 1984, 110 nn. 30 y 31; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 152 (se refiere slo a la crtica de GIMBERNAT); R. DEVESA, PG, 9a, 1985, 819 n. 63 (cita a
GIMBERNAT); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191 (cita a GIMBERNAT, aunque
suaviza la crtica del mismo: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no
es aceptable, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14
presenta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doctrinas como la que se
critica"); LUZON CUESTA, PG, 2a, 1986, 244 (aunque este autor no destaca en sentido crtico a GIMBERNAT y a R. MOURULLO, sino a GIMBERNAT, R. DEVESA y
VIVES); OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 483 (alaban la crtica de
GIMBERNAT); QUINTERO, PG, 1986, 537 (se adhiere expresamente a la crtica de
GIMBERNAT); R. RAMOS, PG, 3a, 1986, 254 (cita a GIMBERNAT de un modo un
tanto neutro, como si no quisiera pronunciarse al respecto, al predicar de la doctrina del acuerdo previo que "parece inadmisible a GIMBERNAT y a otros autores");
COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 513 n. 15 (en p. 528); CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2,
369 n. 76 (citan a GIMBERNAT).
75. Al margen de los posibles intentos de fundamentacin de la doctrina, la razn
de su xito en la jurisprudencia del TS, adems de a la inercia en la repeticin por
las STS de lo que dicen las anteriores, y de a la clara comodidad que supone la

389

irrelevantes de la accin comn, hay que contestar que el mismo no convence; aunque se demostrara fehacientemente que todos los que participaron en el acuerdo estaban dispuestos a realizar cualquier papel, desde
el ms central al ms marginal, en la comisin del delito, aunque se demostrara que incluso se sortearon los papeles, no es posible prescindir
de lo que cada cual realiz en concreto 7 6 . Ello es as porque los tipos penales no dicen: "El que estuviere dispuesto a matar a otro ser castigado
...", o: "Quien con nimo de lucro estuviera dispuesto a tomar cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo ser castigado ...", sino que hablan
del "que matare a otro" o de los "que con nimo de lucro toman las
cosas muebles ajenas sin las voluntad de su dueo", cosa que tambin es
distinta a "los que, estando dispuestos a matar a otro, se concertaren
con otros para la comisin de tal delito"; el tipo penal, con una funcin
garantista primordial, excluye por s mismo el castigo como autores de
quienes, habiendo participado en u n acuerdo o no, no realicen las acciones en el mismo descritas; es ms, la ampliacin del tipo que suponen
los preceptos sobre participacin en sentido estricto no se extiende tampoco sin ms a quienes participaron en el acuerdo para la comisin de
ese delito, sino que habr que probar tambin que tal intervencin en el
acuerdo supone un auxilio (aunque sea moral) o, ms raramente, una
induccin, para quienes en realidad ralizan la conducta tpica, es decir
para los verdaderos autores; es cierto que ello ocurrir en muchos casos,
pero no en otros: por ejemplo, si la intervencin de u n sujeto se h a limi-

doctrina en cuestin, puede deberse, al menos en algunos casos, segn LUZON

PEA (explicaciones de Ctedra), a que con ella el TS intenta no violar el principio in dubio pro reo, en los supuestos en que los hechos probados que le llegan del
tribunal de instancia son muy imprecisos y no detallan la actuacin concreta de
cada uno de los intervinientes (p. ej., se dice no me refiero a ninguna sentencia
concreta: "Los tres sujetos entraron en el local y, amenazando a los presentes
con armas, lograron apropiarse del dinero que se hallaba en la caja registradora",
sin precisar quin amenaz con armas, quin tom el dinero, etc. o cosas similares); efectivamente, con la doctrina del acuerdo previo, si ste queda probado, lo
de menos es lo que hizo cada uno, con tal, en el mejor de los casos, de que se sepa
que algo hizo. En mi opinin, este recurso del TS no salva ms que formalmente
el in dubio pro reo, pues materialmente sigue despreciando la prueba de lo que
cada cual hizo, es decir, ms que una autntica superacin de la violacin del in
dubio pro reo, me parece una consagracin (un intento de cubrir con un criterio
"material") la misma; por otra parte, como el propio LUZON PEA indica, es posible que el expediente del TS precisamente consiga que los tribunales de instancia
se preocupen menos en precisar lo que cada procesado hizo, pues se sabe que por
ello no ser casada la sentencia.
76. GIMBERNAT, Autor, 1966, 79 s., con apoyo en ROXIN; vid. el pasaje de este
autor en que se apoya GIMBERNAT, en Taterschaft, 4a, 1984, 301.
390

tado a decir, en el momento de un acuerdo expreso y previo, que le parece muy bien que se cometa tal delito e incluso que los otros pueden
contar con l para lo que quieran, puede suceder que los dems hagan
absoluto caso omiso de la declaracin de este sujeto y ni siquiera se
vean anmicamente reforzados en su decisin de cometer el delito; en tal
caso, la actuacin del sujeto ser, a lo sumo, un supuesto de participacin intentada, que slo podr ser castigado si la ley establece u n precepto especfico al respecto.
Pero es que adems no slo ocurre que la ley no considera autor
(ni a veces partcipe) al que interviene en el concierto para la comisin del
delito, sino que hace muy bien en no considerarlo tal. En u n Derecho
penal del hecho, a las personas no se les puede juzgar exclusivamente por
lo que pensaban hacer, ni siquiera por aquello que se han manifestado dispuestos a hacer, sino por lo que realmente han hecho. Si el Derecho penal
considera que el hecho de ponerse de acuerdo con otros para cometer un
delito implica u n a peligrosidad mayor que el hecho de que u n sujeto individual piense o incluso declare que desea cometer un delito, podr ponderar la conveniencia de adelantar la punicin al mero hecho del acuerdo,
pero entonces ya no estar castigando por la comisin de un delito, ni siquiera por el intento de comisin del mismo, sino por el mayor grado de
probabilidad de que ste se cometa 7 7 ; en casos extremos, la ley podr incluso elevar a la categora de tipo penal autnomo el acuerdo para la comisin de determinados delitos, como es el caso en el CP espaol de la
conspiracin para matar al Jefe del Estado (art. 143) o para la rebelin
(art. 216 bis a) 7 .
E n resumen, la teora del acuerdo previo es criticable, porque el
Derecho penal se ocupa en sus tipos (es decir, cuando define la autora,
pero tambin cuando define las formas de participacin) de lo que los su-

77. Y entonces tendr que ser muy cauto para no quedarse en la esfera del juicio
meramente moral, que atacara las bases del Derecho penal de un Estado de Derecho; por eso mismo, las legislaciones normalmente no adelantan el castigo para
todos los participantes en una conjura, sino slo para aquellos que, por azar o por
otra razn, se reservan los papeles centrales en la comisin del delito; as p. ej. el CP
espaol, que, en su art. 4,1 no incluye la punicin de aquel a quien, en la conspiracin, le corresponde el papel de cmplice (vid. supra 235 s., 236 n. 78).
78. Y ello quiz no comprendiendo a todos los acordados, por las mismas razones
vistas en la nota anterior y supra 235 s., 236 n. 78 para la conspiracin del art.
4,1 CP; y, en el caso del art. 216 bis a), slo cuando la conspiracin rena determinadas caractersticas.
391

jetos hacen, no de lo que piensan o estn dispuestos a hacer, dependa la

verdadera realizacin del azar o de otra circunstancia 7 9 .
2) Se podra pensar que, al margen del anteriormente citado,
existen otros fundamentos posibles de la doctrina del acuerdo previo, que
incluso podran deducirse del espritu (ms raramente de la letra) de las
sentencias que la aplican. As, en primer lugar, podra afirmarse que el
acuerdo, sobre todo si es previo y expreso, supone una mayor peligrosidad
para la comisin del delito, que la actuacin aislada o espontanea; a ello
habra que contestar que la autora (y la participacin tambin, aunque en
sentido algo distinto) es u n a cuestin de tipicidad y no de peligrosidad; lo
dicho al final de la crtica realizada en el nmero anterior me exime de insistir sobre la falta de validez del argumento de la peligrosidad.
En segundo lugar, podra afirmarse que el propio hecho de la
participacin en el acuerdo supone u n acto de tal trascendencia para la
consecucin del fin delictivo, que, sin el mismo, el delito no se hubiera
producido; esto, segn la teora objetivo-material de la necesidad, supondra que el hecho de la participacin en el acuerdo es una accin de autora. A esta posible fundamentacin hay que responder dos cosas: en primer lugar, la teora de la necesidad no es apta para determinar quin es el
autor de un delito 8 0 ; en segundo lugar, la afirmacin de que la mera participacin en u n acuerdo constituye u n acto de tal importancia que sin l el
delito no se habra producido es fcilmente refutable, pues es evidente que
la adhesin de determinados sujetos al acuerdo para nada decide sobre la
comisin del delito o supone un mero apoyo moral a la decisin de los
otros; sin necesidad de acudir a frmulas hipotticas, podemos pensar el

79. El azar en Derecho penal salva o condena. As, cuando dos sujetos dispuestos a
matar a un tercero, se juegan a los dados quin disparar sobre ste, el azar del cubilete est diciendo quin ser castigado como homicida y quin no, quin a lo
sumo ser castigado como partcipe moral en el hecho de otro, si es que de verdad
el mostrarse dispuesto a matar influy en el nimo del que realmente mat, reforzando su convencimiento o su moral al realizar la accin; si ello no fue as, el azar
de los dados habra decidido que aquel que no tuvo que disparar, no entre para
nada en las previsiones del Derecho penal, por muy reprobable que nos parezca moralmente su disposicin y su accin de aceptar jugarse a los dados la comisin de
un delito. Por otra parte, no es verdad que siempre sea el azar el que decide el papel
que desempear en la comisin delictiva cada uno de los sujetos concertados, sino
que con frecuencia el reparto de papeles se har en virtud de las caractersticas per-,
sonales de cada interviniente (mayor frialdad, capacidades tcnicas, fsicas, etc.).
Vid., en sentido similar al de las ideas expresadas en este apartado, GIMBERNAT,
Autor, 1966,79-81.
80. Sobre ello, vid. infra 538.
392

siguiente caso: un grupo de sujetos planean atracar un banco y van repartiendo los papeles entre ellos; el cabecilla se dirige a uno de los presentes y
le dice: "T te encargas de llevarnos en tu coche a las inmediaciones del
banco media hora antes de que comencemos el atraco y despus te vas,
pues, para la huida, nos recoger X, cuyo coche es mucho ms potente
que el tuyo"; si en ese momento el sujeto al que se le encomienda este
papel dice: "No estoy de acuerdo y no os llevo en mi coche" y se va, parece
claro (sobre todo sabiendo que, en la propia banda, cuentan con otro vehculo) que su negativa (su no participacin en el acuerdo) no supone una
dificultad tal que impida la realizacin del delito, sino a lo sumo un pequeo inconveniente para los dems, que habrn de pensar en otro medio de
transporte, por lo dems fcil de obtener. Si ello es as, no se puede decir
que, en caso de aceptar la tarea que se le ha encomendado (es decir, de intervenir en el acuerdo), ya s haya realizado una aportacin imprescindible para la comisin del delito; en definitiva, en general, la intervencin en
el acuerdo no tiene por qu ser esencial para la comisin del delito, incluso si la aportacin asignada al sujeto es importante (pues, en la fase de
acuerdo, siempre queda ms tiempo para poder sustituirla en muchos
casos), pero, sobre todo, no lo ser si no va a ser esencial la contribucin
real que el sujeto ha de aportar al hecho.
En resumen, el que el acuerdo convierta a todos en autores (o
incluso en partcipes) es algo que me parece imposible de fundamentar
con correccin.
3) De la doctrina del acuerdo previo deduce GIMBERNAT dos
principios: a) Que cuando existe acuerdo previo se es autor directo; b) Que
cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo 81 . Personalmente
creo, como veremos82, que en la formulacin de ambos principios debera
sustituirse "autor directo" por "coautor". Pero, al margen de ello, me voy a
ocupar ahora del primero de los dos principios. Respecto al mismo, estoy
de acuerdo totalmente y sin matizaciones con las observaciones de GIMBERNAT83, quien constata que la propia jurisprudencia, cuando quiere
calificar a un sujeto como cmplice, se olvida de su teora del acuerdo, y le
califica como tal, aunque exista dicho acuerdo, lo que, por otra parte, es el
caso normal. GIMBERNAT renuncia a citar STS en este sentido, pues, con
razn, afirma que ello se produce en prcticamente todas las STS que condenan por complicidad. Por mi parte, entre las innumerables STS que podran citarse en este sentido, elegir slo una, en que es especialmente

81. Autor, 1966,81.

82. Vid. infra 397 s.
83. Autor, 1966,82-84.
393

claro que quien acta con acuerdo puede ser cmplice; afirmo que en esta
STS lo anterior es especialmente claro, porque precisamente en ella uno
de los datos que utiliza el TS para afirmar que el sujeto es cmplice y que
no debe absolvrsele es precisamente la existencia de acuerdo. Se trata de
la STS de 21-6-1976 84 , en que el recurrente pretenda que no fue cmplice
de las violaciones efectuadas por otros sujetos; el TS razona de la siguiente
manera: "Motivacin que procede desestimar (scil. la del recurso) pues
aunque acertadamente absuelto este acusado de la tentativa de violacin,
ya que si bien intent yacer desisti espontneamente ante la negativa de
la mujer, ello no elude su responsabilidad penal como cmplice que indudablemente contrajo en las dos violaciones precedentes, pues si en la resultancia se afirma que iba en el coche que ilcitamente condujo a la vctim a al lugar de autos, descampado y solitario, y all se prest con J.,
sabiendo lo que iba a ocurrir, a vigilar, para dar aviso si se acercaba alguna persona, llegando a avisar, cuando la violacin se estaba consumando
'que tuvieran cuidado pues se acercaba un motorista' y despus de llevado
a cabo los coitos violentos, intent tambin yacer aunque como indicado
queda desistiera y por ello fue absuelto de la tentativa de violacin, es indudable, que con concierto previo o tcito y simultneo, se avino a colaborar en labor de vigilancia y aviso con los violadores, todo lo cual le responsabiliza como tal cmplice y obliga a desestimar este recurso" 8 5 . En
definitiva, como seala GIMBERNAT 86 , as como el TS, en aplicacin de
la doctrina del acuerdo previo afirma: "eres coautor, porque estabas de
acuerdo con los otros partcipes" 87 , cuando se trata de calificar a alguien
como cmplice, se olvida del acuerdo previo, y no afirma: "t eres cmplice, porque no te habas puesto de acuerdo con los otros codelincuentes",
sino que acude a otros criterios. La consecuencia de este modo de proceder del TS es "una inseguridad jurdica insoportable" 8 8 y una lesin del
principio de justicia 8 9 ; inseguridad, porque la califiacin de un sujeto

84. A 3106.
85. Los subrayados son mos. Por otro lado, no es verdad que la existencia de acuerdo implique ya al menos existencia de complicidad, como parece afirmar el TS en
sta y alguna otra sentencia (vid. supra 390 s.); en igual sentido, VIVES, Libertad,
1977, 127, comentando una STS similar, aunque apoyndose exclusivamente en la
redaccin del art. 16 CP.
86. Autor, 1966,82.
87. Conscientemente modifico la expresin de GIMBERNAT, Autor, 1966, 82: "T
eres autor directo porque estabas de acuerdo con los otros partcipes", por la razn
que sealar en el siguiente nmero de este apartado.

88. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83; en igual sentido, VIVES, Libertad, 1977, 126; G.
BENITEZ, PG, 1984, 124.
89. GIMBERNAT, Autor, 1966, 84.
394

como autor o cmplice depende de que el TS se acuerde o decida aplicar

la teora del acuerdo previo o no, con lo que, de entrada, nunca podemos
tener una cierta seguridad sobre la calificacin que merecer una conducta; ataque a la justicia, porque, ante dos conductas idnticas, el TS, segn
aplique o no la teora del acuerdo previo, puede llegar a calificaciones totalmente distintas. Lo que ocurre es que, en realidad, el tribunal decide intuitivamente si el sujeto ha de ser calificado como autor o como cmplice,
acudiendo despus a la teora que le proporcione el criterio ms adecuado
para fundamentar u n a u otra cosa 9 0 ; y naturalmente, la intuicin es algo
variable entre personas y en una misma persona 9 1 , por lo que el recurso a
la misma es absolutamente repudiable 9 2 . Toda esta crtica de GIMBERNAT a la doctrina del acuerdo previo me parece contundente y no requiere
mayor explicacin.
4) El segundo principio que extraa GIMBERNAT de la doctrina del acuerdo previo era que cuando no existe acuerdo previo no se es
autor directo. Al respecto afirma GIMBERNAT en primer lugar que el
propio TS califica de autores a los sujetos que actan sin que el acuerdo
sea previo, bastndole que ste sea simultneo o de momento, y expreso
o tcito 9 3 . A esta primera matizacin ya he hecho alusin anteriorment e 9 4 y me parece que lo nico que demuestra es que es incorrecto hablar de teora del acuerdo previo y, en segundo lugar, que el propio TS
no habla muy seriamente cuando fundamenta la existencia de coautora
en el acuerdo previo, pues el adjetivo "previo" le es realmente indiferente. Pero lo importante para criticar la doctrina del TS no es demostrar
esta inconsecuencia, sino determinar si la existencia de acuerdo, sea
ste previo o momentneo, y expreso o tcito, en definitiva, si la existen-

90. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83. Por cierto, este fenmeno no se produce slo con
la aplicacin o no de la doctrina del acuerdo previo, sino que es bastante generalizada en la jurisprudencia, cuando aplica, segn su conveniencia, una u otra teora, o
mezcla varias, para fundamentar una decisin previamente tomada segn la intuicin del ponente.
91. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83.
92. El sentido comn y la sensibilidad jurdica son elementos que el encargado de
aplicar e interpretar el Derecho no debe olvidar ni despreciar nunca, pero en ningn caso deben ser los elementos nicos o primordiales de juicio, entre otras cosas
porque el sentido "comn" no lo es tanto, y lo que para unos es de sentido comn
no aparece como tal para otros; de parecida imprecisin y variabilidad adolece la
sensibilidad jurdica, cuyo grado de desarrollo difiere mucho entre unos juristas y
otros.
'
93. Autor, 1966, 84 s.
94. Vid. supra 350.
395

ca de confabulacin o, al menos, dolo recproco, o mejor comn, puede

justificar la autora y si su ausencia puede precisamente justificar la negacin de esa autora, punto este ltimo del que me estoy ahora ocupando. GIMBERNAT contina argumentando al respecto del siguiente
modo 9 5 : "Se puede ser autor directo aunque no haya acuerdo en absoluto", pues afirmar lo contrario dara lugar a "resultados grotescos". Para
demostrar su afirmacin, GIMBERNAT pone dos ejemplos; en el primero, un sujeto A, que conoce las intenciones de otro sujeto B de violar a
la mujer X, ata a sta fuertemente a la cama, con la intencin de facilitar el delito a B y sin que ste tenga conocimiento de la actuacin de A;
B llega a la habitacin donde est X y, encontrndola indefensa, yace
con ella, ante la impotente oposicin de la misma; como estamos ante
un caso de pluralidad de intervinientes, en que no ha habido acuerdo,
segn la doctrina del TS habra que considerar que A y B son cmplices 9 6 de u n hecho sin autor. E n el segundo ejemplo, u n sujeto (A) quiere matar a otro (X), pero, por su escasa fortaleza fsica, necesita una
pistola para hacerlo. Un tercer sujeto (B), conocedor de las intenciones
de A y enemigo de X, sin ponerse de acuerdo con A, deja abandonada
"casualmente" u n a pistola cargada encima de la mesa del comedor de A,
con la cual ste mata a tiros a X; de nuevo hay varios codelincuentes
que actan sin acuerdo y, por tanto, habra que afirmar que estamos
ante un hecho con dos cmplices y sin autor. Para GIMBERNAT esto es
absurdo, "es querernos hacer ver lo blanco negro". Segn este autor, en
el primer ejemplo es absurdo considerar cmplices y no autores 9 7 a los
dos sujetos, cuando ambos realizan u n elemento descrito en el tipo de

95. Autor, 1966, 86 s.

96. Aqu, como en otras partes del libro, GIMBERNAT est oponiendo la complicidad a la "autora" de todo el art. 14, dejndose llevar por la mala terminologa al uso,
pues, si no, podra afirmar que es un hecho en que ambos son cooperadores necesarios y no hay autor; la cuestin carece de importancia a los fines que aqu interesan,
pues en nada invalida el ejemplo, como fcilmente puede comprenderse. Se podra
decir que lo que he afirmado no es verdad y que lo que ocurre es que, cuando GIMBERNAT habla aqu de cmplice, lo hace en sentido amplio, comprensivo de toda
participacin en forma de cooperacin, pero creo que ello no es as, pues, a lo largo
de su obra, desde el propio ttulo, la palabra cmplice se opone a autor en sentido
amplio del art. 14, como he puesto de relieve supra 212 s. n. 17, sin que ello suponga
que GIMBERNAT considere autores en realidad a los sujetos descritos en el art. 14
CP; pese a todo, como afirm en el lugar acabado de citar, me parece que habra sido
ms provechoso que GIMBERNAT hubiera roto con la terminologa al uso.
'
97. Como justificar infra 506 ss., sin embargo, en mi opinin en este supuesto no
son autores ambos sujetos, sino slo el que yace; el que ata a la mujer es un partcipe ejecutivo o coejecutor, al que se castiga en el art. 14,1 CP.
396

la violacin 98 ; en el segundo ejemplo, sera absurdo decir que no mata,

sino que slo ayuda a matar, quien, disparando con una pistola, realiza
todos los actos ejecutivos y consumativos del homicidio, quien realiza una
conducta que puede subsumirse sin ms en el art. 407 CP; este sujeto es
necesariamente a u t o r " . Contina GIMBERNAT diciendo que el TS podra
llegar a una solucin satisfactoria, mediante otra fundamentacin grotesca: decir que al que dispara no se le puede castigar como autor del art.
14,1, por faltar el acuerdo, pero s por el art. 14,3; pero esto ltimo considera GIMBERNAT que sera u n nuevo "intento de hacernos ver lo blanco
negro", pues se dira que quien dispar slo ha cooperado necesariamente,
a qu?, a la ejecucin de u n homicidio, lo cual sera u n a contradiccin,
pues se haba afirmado que tal homicidio no se haba ejecutado, no tena
ejecutor 1 0 0 . Pues bien, parece bastante claro que, pequeas matizaciones
aparte, si la doctrina del acuerdo previo tuviera que llevar a las consecuencias que GIMBERNAT le atribuye en este punto, la crtica que ste realiza
estara plenamente justificada. Sin embargo considero que GIMBERNAT,
en su afn por acabar con u n a doctrina que, con razn, considera nefasta,
ha extremado tanto su celo, que ha visto consecuencias que en realidad no
se derivan de la teora del acuerdo previo, o al menos, no se derivan para
la mayora de los casos. Efectivamente GIMBERNAT parte, en mi opinin,
de una premisa que no es cierta; segn l, de la teora del acuerdo previo
se deriva, como sabemos, el principio de que, cuando no hay acuerdo, no
se es autor directo; en mi opinin, ello no es verdad, sino que, a lo sumo, lo
que se deriva es que, cuando no hay acuerdo, no se es coautor. Me explico:
el TS no utiliza nunca la teora del acuerdo previo para fundamentar que

98. Adems, naturalmente, cualquier postura que defendiera que se puede castigar
a dos sujetos como cmplices en un delito que no tiene autor estara defendiendo
un concepto unitario de autora, un concepto en que la accesoriedad no tiene cabida; y aun dentro del concepto unitario, ya sabemos cmo muy pocos autores aceptan la posibilidad de una autora por colaboracin (que sera aproximadamente el
equivalente de la complicidad) sin autora inmediata, aunque esto no tiene mayor
importancia, en principio, pues los autores por colaboracin se convertiran en autores inmediatos.
99. En esto, naturalmente, s que estoy plenamente de acuerdo con GIMBERNAT.
100. Ello al margen de que yo considero que en el art. 14,3 no cabe ningn tipo de
autora, pero desde luego no cabe la autora unipersonal, la autora de quien realiza
la accin tpica completamente (a lo sumo, cabrn, para quien acepte la construccin del dominio funcional del hecho, algunos casos de coautora), con lo que hacer
responder al sujeto por el art. 14,3 volvera a suponer afirmar que existe un hecho
sin autor y que el mismo se puede castigar, es decir se estara de nuevo renunciando
plenamente a la accesoriedad. Por mi parte, considero que tampoco en el art. 14,1
se recogen supuestos de autora, pero he preferido no hacer consideraciones al respecto, pues considero que el tema es ms discutible (vid. infra 715 ss.).
397

un sujeto es autor nico, sino para fundamentar que varios son coautores 1 0 1 ; si la teora del acuerdo previo se utiliza slo para fundamentar la
coautora, la ausencia de acuerdo previo lo nico que debera demostrar
es precisamente la no existencia de coautora, pero en absoluto demostrara que ninguno de los intervinientes es el nico autor del hecho. Por
tanto, al menos en el segundo ejemplo de GIMBERNAT, la crtica a la doctrina del acuerdo previo es excesiva 102 . En cualquier caso, hecha esta precisin, no me parece mal que se tenga en cuenta la crtica de GIMBERNAT, para evitar cualquier tentacin de la jurisprudencia futura (tentacin
improbable, por otra parte) de desviar la doctrina del acuerdo previo en el
sentido expuesto por GIMBERNAT.
5) En cuanto a las STS que fundamentaban en el acuerdo previo
la existencia de induccin del art. 14,2, hemos visto que son pocas y dudosas en los ltimos tiempos. En cualquier caso, me parece vlida la crtica
de GIMBERNAT y R. MOURULLO a este expediente. Resumidamente la
crtica es la siguiente: en primer lugar, resultara que si u n sujeto convence a otro de que cometa u n delito y ste acepta, la existencia de acuerdo
convertira a ambos en "coautores" por induccin, del art. 14,2 CP, con lo
que "esta doctrina consigue algo que pareca muy difcil: convertir a todo
inducido en inductor" 103 .
E n segundo lugar, resulta errneo el expediente de justificar que
el acuerdo previo fundamenta la (en terminologa jurisprudencial) "coautora" del art. 14,2, por tratarse de u n supuesto de induccin recproca, en
que cada interviniente en el acuerdo induce a los dems y es inducido por
cada uno de los dems 1 0 4 . El pacto, como forma de induccin, no tiene
nada que ver con el acuerdo en que el TS fundamenta la autora; la induccin puede efectivamente sellarse con un pacto entre inductor e inducido,
101. Al menos, yo no he encontrado ninguna sentencia que fundamente la autora
unipersonal de un sujeto en el acuerdo previo o "de momento" (o sea, simultneo,
coetneo); y, a juzgar por las STS que cita, GIMBERNAT tampoco la ha encontrado.
102. Ms discutible puede ser el primer ejemplo, aunque para m tampoco ofrecera
problemas, ni siquiera desde la perspectiva de la doctrina del acuerdo previo, pues
se trata, en mi opinin, de un caso de autora individual del que yace y de participacin del que emplea la fuerza.
103. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; de acuerdo con l, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,831,834.
104. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63, y, ms amplia y fundamentadamente, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830-835, con explicaciones completas, y en un sentido
muy similar al que resumo en el texto, por lo que, para mayor profundizacin, remito a las explicaciones de este autor.
398

pero no es la existencia de tal pacto lo que en s fundamenta la induccin,

sino el hecho de que u n a persona hace nacer en otra (del modo que sea),
que acta libremente, la decisin de cometer el delito. En los casos de
acuerdo previo, las cosas son distintas: no es que uno haga nacer en otro y
ste a su vez en el primero (cosa imposible por otra parte, si se refiere a la
decisin de que se delinca, aunque posible si se refiere a que el sujeto inducido por otro, que no tena -este ltimo- la idea de intervenir en el delito
como autor, induce a su vez a ste -al primer inductor- para que intervenga tambin como autor en el delito 1 0 5 ), y as sucesivamente entre todos los
sujetos, la decisin de delinquir, sino que todos se ponen de acuerdo, repartindose los papeles, para cometer el delito. Por tanto, estamos ante
dos significados distintos de la palabra pacto, que el TS confunde. El
pacto que se produce en los supuestos de acuerdo previo no encaja por lo
dems en el art. 14,2 del CP, sobre todo porque ya ha sido contemplado
en otro artculo, concretamente en el 4,1, al definir la conspiracin 1 0 6 .
Aunque aparentemente al TS no se le ha ocurrido tal fundamentacin, sera tambin errneo afirmar que el acuerdo previo fundamenta
la autora de todos los intervinientes en el mismo, porque se tratara de
una autora mediata recproca; esta fundamentacin, que para la coautora ha sido seguida por algunos autores alemanes 1 0 7 , es claramente errnea, porque, ni en los supuestos de acuerdo previo ni en los de verdadera
coautora, se dan los requisitos mnimos de la autora mediata, fundamentalmente la utilizacin de otro como instrumento; precisamente en la coautora se parte de la idea del plano de igualdad de todos los coautores,
que obran con el mismo grado de libertad 1 0 8 .

105. La idea de esta posibilidad de induccin recproca la tomo de mi maestro,

LUZON PEA, que la ha manifestado en clases, seminarios y conversaciones particulares conmigo.
106. Y, en cualquier caso, aunque la existencia de acuerdo fundamentara (que no lo
hace) la existencia de induccin del art. 14,2, habra que decir que ste es un supuesto de participacin y no de autora (por cierto, si la induccin pudiera ser recproca, estaramos de nuevo ante un hecho con partcipes y sin autor, salvo en el
caso de posible induccin recproca al que me he referido unas lneas ms arriba).
Pero ste es otro tema.
107. Vid. al respecto, p.ej., ROXIN, LK, 10a, 1978, 25, 109 (58), con crtica incluida.
108. Lo que no significa, obviamente, que alguno de los que acta (varios o todos)
no pueda hacerlo dominado por un sujeto que se sirve de l como instrumento; en
tal caso, el coautor (mediato) responsable lo ser slo o tambin el sujeto que acta
detrs.
399

6) Por fin, en cuanto a la va de utilizar el acuerdo previo para

fundamentar la existencia de "coautora" (en terminologa jurisprudencial
incorrecta para la cooperacin necesaria) del art. 14,3 CP, adems de lo
dicho sobre la imposibilidad de considerar la intervencin en el concierto
como u n acto necesario109, hay que sealar que, por u n lado, como en
todos los casos, no es posible prescindir de la comprobacin de los actos
materialmente realizados por cada sujeto 1 1 0 , y, por otro, que, sea cual sea
el sentido que haya que dar a la necesidad en el art. 14,3 CP, el mero
hecho de que la aportacin del sujeto se realice existiendo u n acuerdo o
sin l, no puede variar en u n pice la consideracin objetiva de necesario o
no necesario del mismo 1 1 1 .
b) La lnea negadora o crtica
Naturalmente, dada la crtica realizada a la doctrina del acuerdo
previo, lo lgico es saludar con agrado esta lnea jurisprudencial, as como
aquella que para nada fundamenta la autora en el acuerdo previo.
Respecto a las STS que declaran que la teora del acuerdo previo
va siendo superada, no hay nada que decir, pues, precisamente en esta sec-

109. Vid. supra 392 s.

110. Vid., en este sentido, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.
111. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 63 s.; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 n. 35, siguiendo a GIMBERNAT. Hay que hacer notar que, sin embargo, quiz no sea descabellado introducir un elemento, en cierto modo subjetivo,
en la apreciacin de la necesidad de la conducta; el mismo se refiere a la consideracin que la aportacin de un sujeto merezca el resto de los intervinientes en el
marco de un plan comn: si stos consideran decisiva la aportacin de un sujeto, de
modo que sin ella no estn dispuestos a llevar a cabo el plan, aunque tal aportacin
no sea objetivamente necesaria, lo cierto es que, sin la misma, el delito no se habra
ejecutado; como veremos infra 668 s., est es uno de los criterios manejados por
ciertos defensores del dominio funcional del hecho, muy sealadamente por
ROXIN, para determinar si una contribucin es de importancia decisiva y, as,
poder afirmar la coautora; adelanto mi opinin de que, como criterio determinante
de la coautora, me parece completamente equivocado; sin embargo, no me parece
tan descabellado como criterio para determinar que una actividad de participacin
(cooperacin) pase de calificarse como complicidad a calificarse como cooperacin
necesaria, pues, si bien es posible que objetivamente la conducta sea de mera complicidad (material), lo cierto es que tiene una carcter decisivo por la influencia que
ejerce en el nimo de los otros intervinientes, pudiendo as al menos hablarse de cooperacin necesaria moral. Lo que est claro es que esta precisin no afecta a la cr-'
tica a la teora del acuerdo previo aplicada al 14,3, pues en esta teora no se argumenta sobre la necesidad de la conducta por la consideracin que de la misma
tengan el resto de participantes en el acuerdo.
400

cin del presente captulo, es lo que estoy tratando de comprobar. En cualquier caso, tales declaraciones suponen un alejamiento expreso de la doctrina del acuerdo previo y son por ello dignas de alabanza en este punto.
Sin embargo, en cuanto a las STS que se separan de la doctrina del acuerdo previo, en el sentido de que afirman que el acuerdo es un elemento
comn a todas las formas de intervencin en el delito, s quiero hacer algunas precisiones, pues me parece que tal afirmacin no es correcta. En
primer lugar, hay que sealar que, si por acuerdo se entiende simplemente
dolo 1 1 2 , pero no dolo recproco y comn, sino mera consciencia y voluntad de intervenir en un hecho delictivo, es evidente que el mismo ha de
darse en todas las figuras de intervencin. Pero me parece que por acuerdo hay que entender, como ya he sealado, algo ms: unas veces confabulacin expresa y otras dolo comn de todos los intervinientes. Pues bien,
es obvio que tal dolo comn puede darse en todas las formas de intervencin, salvo en aquellas en que slo est implicada una persona 1 1 3 ; en la autora mediata, el sujeto de atrs y el ejecutor pueden tener u n dolo comn,
en el sentido de que cada uno conoce lo que hace el otro 1 1 4 ; del mismo
modo pueden ocurrir las cosas en los supuestos de induccin, y tambin
en los de cooperacin, sea necesaria o no, pues todos pueden actuar (autores y cooperadores) con conocimiento de todas las circunstancias del
hecho, incluida la intervencin de los dems; podr incluso existir un plan
comn, un verdadero acuerdo previo; incluso podra afirmarse que, en los
casos ms frecuentes, existe acuerdo en sentido amplio. Pero que prcticamente en todas las formas de intervencin pueda existir tal acuerdo no
quiere evidentemente decir que el mismo tenga que existir, que sea por
tanto un elemento comn a todas las formas de intervencin. Centrndonos en los supuestos de cooperacin (necesaria o no), hay que decir que el
dolo del cooperador lo nico que tiene que abarcar es la actuacin del
autor o autores, puesto que, en virtud del principio de accesoriedad, son
los hechos de stos los que se le imputan, pero no necesariamente ha de
abarcar la intervencin de otros participantes; por otro lado, el autor de
u n hecho tpico no tiene tampoco por qu conocer la actividad cooperado-

112. Naturalmente, no me estoy ocupando aqu de la intervencin imprudente, en

que por definicin falta el dolo, y el posible acuerdo o, mejor la voluntad de cooperar, tiene otras caractersticas.
113. Casos de autora directa y completa unipersonal.
114. Esto es especialmente claro en la mayora de los casos de coaccin, si bien en
ellos se hace duro hablar de un acuerdo o pacto, precisamente por faltar la libertad
que, en el lenguaje comn e incluso en el jurdico, caracteriza tales fenmenos; pero
no cabe duda de que, en ellos, ambos sujetos tienen conocimiento de las circunstancias del hecho; ms dudosa es la cuestin en los casos de engao, de produccin de
error.
401

ra de otros; esto ltimo se ve claro en el ejemplo de GIMBERNAT que veamos unas pginas ms arriba 1 1 5 , en el que, u n sujeto, conociendo la voluntad de matar de otro, dejaba a su alcance, sin conocimiento de ste, el arma
homicida que el mismo necesitaba para llevar a cabo sus propsitos criminales, arma que efectivamente utiliz. Por estas razones es incorrecto afirmar que el acuerdo (entendido incluso en sentido amplio de dolo comn, no
slo como confabulacin expresa y previa) sea un elemento comn a todas
las formas de intervencin. De hecho, el acuerdo slo es u n requisito necesario (aunque no suficiente) de la autntica coautora, pues, por definicin, en
ella se imputa a cada coautor la parte de actividad objetiva correspondiente
a los dems coautores, y ello slo puede suceder si todos tienen u n conocimiento y voluntad recproca de actuar conjuntamente; si el acuerdo no se
da, por mucho que la actuacin objetiva de u n sujeto sea de coautora, sta
no existira realmente, al menos como coautora dolosa 1 1 6 .
Como he dicho, el acuerdo es u n elemento necesario de la coautora, pero no u n elemento suficiente. Esto es lo que afirma la tercera de las lneas jurisprudenciales que, en relacin con el acuerdo, he tratado en esta
parte del trabajo. De su correccin paso ahora a ocuparme brevemente.
c) La lnea que requiere acuerdo y algo ms
Lo que tiene de comn esta lnea es que, para que exista coautora, exige que, junto al requisito del acuerdo, se den otras caractersticas
objetivas en la contribucin del sujeto. Las caractersticas exigidas son,
como hemos visto, diversas, y a veces son simplemente una amalgama de
criterios que lo nico que demuestran es falta de rigor y que, realmente,
no sirven para construir nada positivo; la finalidad de las mismas es, a menudo, cubrir con multitud de criterios, pero sin razonar con el caso concreto, el expediente, y afirmar u n a solucin previamente tomada, por lo
que no merecen u n a valoracin positiva, sino todo lo contrario. En otras
sentencias algo ms claras (algunas dignas de elogio, aunque no las ms),
hemos visto que, junto al acuerdo, se acude a la intervencin en la fase de
ejecucin (teora de la simultaneidad) o a la realizacin de actos ejecutivos
(teora objetivo formal) 1 1 7 . En el siguiente captulo me ocupar de las teo-

115.Vid.supra396.
116. Sin perjuicio de que, en los casos de falta de acuerdo, se pueda hablar de autora accesoria, incluso de pluriautora, o, en determinados casos, en que el conocimiento de la actuacin de otro u otros sea puramente unilateral, de autora, normalmente mediata.
117. Aunque, como sabemos, no siempre "actos ejecutivos" equivale en la terminologa jurisprudencial a actos de ejecucin en sentido estricto, sino a actos materiales,
402

ras objetivo-formal y de la simultaneidad; adelanto ya que, en mi opinin,

la simultaneidad en la actuacin en absoluto sirve para fundamentar la coautora, por lo que esta lnea jurisprudencial es rechazable; de igual modo,
la teora-objetivo formal, en sus versiones ms comunes, tampoco sirve
para fundamentar la coautora, por lo que muchas de las STS en este sentido son incorrectas 1 1 8 . Por tanto, las STS que aplican las dos teoras sealadas son incorrectas, pues exigen para la coautora un elemento objetivo
equivocado; por otra parte, si se mantiene, como es verdad en muchos de
los casos, que la jurisprudencia, aunque hable de "coautora", no se refiere
a autnticos casos de autora, entonces lo que est mal es considerar el
acuerdo como un requisito necesario para que existan esas formas de participacin, por las razones vistas en el apartado anterior.
Pero de entre todas las STS que, junto al acuerdo, exigen requisitos objetivos para que se d la coautora, me interesa destacar aquellas
que, normalmente referidas al art. 14,3, pero no siempre, requieren que la
contribucin del sujeto sea de una especial relevancia 119 , e incluso, en algunos casos, que la contribucin se realice en la fase de ejecucin. Acuerdo, necesidad y simultaneidad: he ah precisamente los tres requisitos que,
resumidamente, exigen las corrientes supuestamente ms avanzadas y depuradas, defensoras del dominio funcional del hecho como criterio fundamentador de la autora. Aunque el TS no hable de tal dominio funcional,
lo cierto es que todo da a entender que, aunque de un modo menos preciso, naturalmente, y a veces slo en el terreno de los principios, nuestro
ms alto tribunal se encuentra muy prximo nada menos que a la construccin del mximo especialista mundial en autora, ROXIN 1 2 0 o, cuando
menos, en los casos en que no exige simultaneidad, en lnea con otros defensores de la tesis del dominio funcional 1 2 1 . Por tanto, si, al estudiar el
tema del dominio funcional, se llegara a la conclusin de que este criterio,
tan actual y tan aceptado, es el correcto para determinar cundo hay coautora, habra que aplaudir a nuestro TS, que, aunque sea por vas ms intuitivas que cientficas, habra llegado a la solucin correcta. Por tanto,

a lo sumo realizados durante la fase de ejecucin, caso en el que ya volveramos a

estar ante la teora de la simultaneidad.
118. Se salvaran aqullas en que los actos realizados por cada sujeto son verdaderos actos (parciales) nucleares del tipo; pero incluso en este caso, falta a las STS
una fundamentacin ulterior.
119. Lo que apoyan en la existencia de necesidad (imprescindibilidad), escasez o
dominio del hecho, o una mezcla de ellos.
.'
120. Vid. infra 596 ss., 651 ss. En algunas sentencias recientes se habla expresamente del dominio funcional del hecho.
121. Vid. infra 673 n. 444.
403

este tema queda pendiente 122 . Sin embargo, adelanto mi opinin: la tesis
del dominio funcional es incorrecta y el mismo, que es un dominio negativo, no puede fundamentar la coautora, sino, a lo sumo, una forma de cooperacin que merece ms pena que la complicidad. Por tanto, si los supuestos de dominio funcional son casos de participacin, no es correcto
exigir en ellos tampoco el requisito del acuerdo.
5. Conclusin
Muy resumidamente se puede afirmar que la doctrina del acuerdo previo en su versin ms pura, pero tambin en las ms ligeramente reformada, va siendo superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
lo cual es un dato positivo. Tambin lo es el hecho de que esa misma jurisprudencia vaya dando entrada a criterios cuyo desarrollo cientfico es relativamente reciente y a los que hace no muchos aos no mencionaba para
nada, tales como el dominio del hecho y, parcialente en otro terreno, la teora de los bienes y actividades escasas.
En cuanto a los restos de la teora del acuerdo previo, que todava permancen en la jurisprudencia, hay que sealar que son plenamente
rechazables y que, en cualquier caso, las dificultades tcnicas y polticocriminales que pueda plantear la teora de la participacin y, en concreto, el
art. 14 CP, no pueden ser obviadas por una construccin que, en sus consecuencias, lleva a una extensin del concepto de autor que no convence
desde la perspectiva tcnica ni desde la polticocriminal, pero sobre todo,
lo que es an ms importante, nada tiene que ver ni con los tipos de la
parte especial ni con los arts. 14 y 16 CP.
Por otro lado, trascendiendo el tema del acuerdo previo, conviene poner de relieve que, como vamos viendo a lo largo del trabajo, se echa
de menos en la jurisprudencia una lnea unitaria en la decisin de la cuestin de la determinacin del concepto de autor y una fundamentacin slida de la misma; la falta de fundamentacin, la disparidad de criterios, la
mezcolanza de los mismos, etc., en nada contribuyen a encontrar la solucin correcta y justa de los problemas que se plantean en la teora de la
participacin, y, lo que es quiz ms grave que eso, no contribuyen en absoluto a lograr un nivel razonable de seguridad jurdica. Sera muy deseable que los esfuerzos que la jurisprudencia muestra en los ltimos aos
por clarificar estas cuestiones se desarrollaran y unificaran, porque no hay
que olvidar que los avances doctrinales en el campo del Derecho, y, en
nuestro caso, del Derecho penal, que sin duda se han producido en el ltimo cuarto de siglo en Espaa, sirven de bastante poco si no trascienden a'
122. Vid. infra651ss.
404

quienes directamente aplican el Derecho, los jueces, y tambin al resto de

las personas que colaboran de un modo u otro en la administrcin de justicia. La crtica doctrinal a la jurisprudencia en la materia de la autora y
la participacin ha sido dura en los ltimos aos; es deseable que la
misma sea tomada no como enfrentamiento entre teora y prctica, sino
como un esfuerzo de los "tericos", que analizan la jurisprudencia, para
comunicar a los profesionales de la administracin de justicia dnde aprecian las carencias y cules pueden ser las vas de solucin; ojal dentro de
poco tiempo se pueda contemplar la jurisprudencia del TS sobre autora y
participacin como un cuerpo coherente y no distanciado del estado de la
ciencia penal sobre el tema, al margen de que las soluciones concretas
puedan parecer a unos u otros ms o menos aceptables; en definitiva,
sera deseable que, en un plazo no muy largo de tiempo, la doctrina cientfica y la jurisprudencia hablen idiomas similares en el tema de la autora y
la participacin, de modo que entre ambas se inicie un "dilogo" constructivo; probablemente hay datos que permiten no ser del todo pesimista en
este sentido; lo que no es deseable nunca es que la jurisprudencia escoja
caminos que, como en su da lo fue la teora del acuerdo previo, prcticamente la totalidad de los estudiosos del Derecho penal tachen de inadmisibles (no de simplemente discutibles o matizables).

405

|| ^ MK ^gj 1 ^ygy|^^^|g|g^gg^g^jg|

CAPTULO ni
EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR
INTRODUCCIN
A lo largo de los captulos anteriores he ido exponiendo las razones por las que me parece que el concepto restrictivo de autor, si bien no
es el nico posible, s es el ms conveniente; tambin he sealado que no
es el nico concepto en virtud del cual cabra interpretar las disposiciones
sobre autora y participacin de nuestro CP, pero s que conviene interpretarlos en el sentido del mismo. Por tanto, no quiero alargar innecesariamente esta parte del trabajo con la repeticin de las razones que me han
hecho inclinarme por un concepto restrictivo de autor. En cuanto a la caracterizacin del concepto restrictivo, aunque sigo pensando que es el que
mejor se adeca a las definiciones contenidas en los tipos de la parte especial, el que se desprende de la interpretacin lgica de los mismos, hemos
visto que tambin un amplio nmero de partidarios de los conceptos unitario y extensivo de autor pretende derivar estos conceptos de los tipos penales. Por ello, quiz es ms correcto hablar de interpretacin restrictiva
de los tipos que de concepto restrictivo de autor; sin embargo, por razones
de brevedad en la expresin y por lo ampliamente extendido y aceptado de
la terminologa, seguir hablando de concepto restrictivo.
Lo que s es claro que caracteriza al concepto restrictivo de
autor, frente al unitario y al extensivo, es que, mientras los ltimos parten
de la idea de que, en principio, todos los intervinientes en un hecho delictivo a los que les sea objetivamente imputable el resultado (en sentido amplio) del mismo son autores, el primero parte de una idea contraria: no
todos los intervinientes en un hecho delictivo son autores, sino slo algu?
nos de ellos. Gracias a la existencia de preceptos que castigan expresamente otras formas de intervencin, pueden stas entrar en el campo de lo punible; por tanto, los preceptos sobre participacin en sentido estricto son

407

causas de extensin de la punibilidad (en sentido amplio), son causas de

extensin de lo tpico 1 , pero que tienen unas caractersticas especiales
frente a las figuras de autora que se derivan de los tipos penales de la
parte especial: la sumisin al principio de accesoriedad, que es la pieza
clave del sistema de autora restrictiva y lo que en gran medida lo hace
preferible a otros, pues produce un recorte de lo tpico bastante preciso,
que hace que el concepto restrictivo de autor se conforme mejor que ningn otro a las exigencias del Derecho penal de un Estado de Derecho 2 . Caracterizado as el concepto restrictivo de autor, ser fcilmente comprensible que el mismo puede tener una amplitud mayor o menor, segn el
criterio por el que se opte para definir la autora y diferenciarla de la participacin en sentido estricto, existiendo as conceptos restrictivos ms extensos y otros ms estrictos. La exposicin y valoracin de los principales
criterios que se han manejado para decidir quin es autor, frente a los partcipes, es el objeto del presente captulo. Adelanto que, en mi opinin,
dado que la principal ventaja del concepto restrictivo de autor es el mejor
perfil de lo que es tpico y lo que no lo es o slo lo es de u n modo accesorio, u n dato fundamental para valorar los criterios definitorios de la autora es la comprobacin de su circunscripcin a lo estrictamente tpico; si
ello fuera posible, si no diera lugar a consecuencias polticocriminalmente
inaceptables, creo que el mejor concepto de autor es el ms restrictivo posible, es decir el que m s de cerca responda al contenido formal y material
de los tipos, y creo que, en este terreno, ante dos interpretaciones posibles,
hay que optar por la ms restrictiva; ello me parece especialmente fcil si
nos movemos en un sistema legal que regule con amplitud y de un modo
adecuado las formas de participacin accesoria; ste es el caso, como veremos, del CP espaol.

1. Aunque no quiero entrar aqu en la polmica de si realmente existen tipos de

autor y tipos de partcipe, lo cual, por otra parte, me parece secundario; lo importante es que, gracias a la combinacin de los preceptos sobre participacin y los
tipos de la parte especial, entran en la esfera de lo penalmente prohibido y conminado con pena ciertos comportamientos, pero lo hacen de una forma especial: sometidos al principio de accesoriedad.
2. Ciertamente se han defenido posturas que, no partiendo del carcter de autor de
todos los intervinientes en un hecho, rechazan la accesoriedad de las formas de participacin; en estos casos, aunque formalmente se sigue dentro del concepto restrictivo, materialmente se est ms prximo al concepto unitario o extensivo, por
mucho que la terminologa utilizada para caracterizar a cada interviniente difiera
de la empleada en los conceptos unitarios. Por otro lado, quiero recordar que ya,
hemos visto alguna manifestacin (no aceptable) del concepto restrictivo, en el sen?
tido de que hay partidarios de las teoras subjetivas que no admiten las premisas del
concepto extensivo de autor; ese concepto restrictivo (autor -en sentido estricto- es
slo quien acta con animus auctoris) acude, como sabemos, a un criterio errneo
para caracterizar la autora.
408

El tratamiento en este captulo de la teora del dominio del

hecho en una seccin distinta de la de las teoras objetivo-materiales se
debe sobre todo a la importancia fundamental de la teora del dominio del
hecho en la ciencia penal actual: en Alemania es la tesis defendida, con diferencias puntuales, por la casi totalidad de la doctrina; en Espaa cada
vez tiene mayor nmero de adeptos, hasta el punto de que hoy en da disputa, en mi opinin, el carcter de doctrina mayoritaria a la teora objetivo-formal. Pero, adems, aunque la teora del dominio del hecho sea esencialmente u n a teora objetivo-material 3 , se diferencia de la mayora de
stas en que las mismas se apoyan fundamentalmente en criterios causales, mientras que la del dominio del hecho no lo hace en absoluto.
El orden de exposicin ser el siguiente: teora objetivo-formal,
teoras objetivo-materiales, teora del dominio del hecho y, por fin, algunas otras concepciones. Por razn de la influencia que han ejercicio y ejercen en Espaa, el estudio ms amplio se centrar en la teora objetivoformal y, hoy en da con ms razn, en la del dominio del hecho.

3. Aunque la mayora de sus defensores la conciben como objetivo-subjetiva (vid.

infra 573 s. n. 125).
409

SECCIN PRIMERA
LA TEORA OBJETIVO-FORMAL
1. Caracterizacin general
Haciendo u n a abstraccin de las dos principales versiones de la
teora objetivo-formal, y prescindiendo de los detalles propios de la construccin de cada autor, se puede caracterizar esta teora por definir al
autor como aquel sujeto que ejecuta (total o parcialmente) la accin descrita en los tipos de la parte especial. Ms adelante precisar ms esta primera caracterizacin.
La teora objetivo-formal ha sido, sin duda, una de las teoras
con ms peso histrico, tanto en Alemania como en Espaa, contando en
ambos pases con defensores de la mxima categora cientfica. Slo la entrada, hace ya bastante tiempo en Alemania y ms recientemente en Espaa, de la teora del dominio del hecho, hace que se abandone por completo
(en el caso de Alemania) o que vaya perdiendo terreno (en el caso de Espaa) la teora objetivo-formal.
En Alemania, aunque sin ese nombre 1 , fue defendida desde antiguo 2 , alcanzando su mximo apogeo a partir de su defensa por BELING,
i hasta el punto de poder afirmarse que es la teora dominante en Alemania
's durante el primer tercio del presente siglo (especialmente entre 1910 y
1. El nombre parece proceder de BIRKMEYER, VDA II, 1908, 21, o, al menos yo no
lo he encontrado en autores anteriores; de la misma opinin, ROXIN, Tterschaft;
4a, 1984, 34.
2. Al margen de los defensores de la teora objetivo-formal que citar enseguida,
pueden verse los nombres de otros partidarios antiguos de esta teora, p. ej., en
HERGT, Teilnahme, 1909, 73.
411

1930). Entre sus defensores se cuentan 3 STBEL, aunque slo en una de sus
obras y combinando su teora objetivo-formal con la de la simultaneidad y la
de la necesidad 4 ; C. J. A. MITTERMAIER5, ABEGG, aunque tampoco de un

3. Algunos de los autores que cito defendieron de lege ferenda el concepto unitario
de autor, como ya sabemos, pero, de lege lata, distinguan entre autor y partcipe sirvindose de la teora objetivo-formal; otros son defensores del concepto extensivoobjetivo de autor, como tambin sabemos; por tanto, no har especial hincapi en
estos particulares, para evitar repeticiones; por fin, como intentar ir poniendo de
manifiesto, algunos de los autores que se citan no defendieron una teora puramente objetivo-formal, sino ms bien mixta, aunque tomando como punto de partida
aqulla, o defendieron la teora objetivo-formal slo respecto de determinados grupos de delitos.
4. La obra es Thatbestand, 1805; en la p. 34, hablando del coautor (Mithurheber) fsico, afirma: "Distinguimos si aquel que concurre a un delito ha producido un hecho
que pertenece al concepto legal del mismo y constituye por tanto una parte del
tipo", -tipo tiene aqu el significado de supuesto de hecho descrito en la ley, no el
actual, que tiene, como es sabido, su origen en BELING- "p. ej., si en el hurto ha
fracturado los continentes de las cosas y se ha llevado las mismas consigo, o bien si
el mismo se ha mostrado tomando parte de otro modo, p. ej. prestando los instrumentos para el hurto, ocultando o repartiendo (verparthieren) las cosas hurtadas.
Slo en el primer caso es el actuante, por lo que afecta a la participacin fsica, coautor (Miturheber)", llamando a esta forma de intervencin "participacin prxima", con lo que parece partir claramente de la teora objetivo-formal; pero enseguida (op. cit., 36) aade: "En mi opinin, la participacin prxima comprende no
slo la produccin de un hecho completo que constituye el supuesto de hecho legal
{Thatbestand, tipo, pero en el sentido antes indicado) de un delito, sino tambin
cualquier otra accin que se emprenda al mismo tiempo con la intencin de hacer
realidad un hecho necesario para el concepto legal de un delito" (el subrayado es
mo), sealando que la participacin prxima se diferencia de la remota en que
"sta no sucede en y durante la realizacin de un delito, sino antes o despus", con
lo que defiende la teora de la simultaneidad; por fin, dentro de la participacin remota, distingue entre la completa e incompleta (op. cit., 45), segn que sin ella la
realizacin de un delito por otro hubiera sido fsicamente imposible o no, calificando tambin la primera de autora mediata o coautora (op. cit., 45, 46 s.), con lo
que utiliza la teora de la necesidad (vid. tambin, op. cit., 31, donde recoge esta
forma de intervencin como autora mediata, junto a otros dos supuestos: el de
quien omite algo, que de haberse realizado, habra podido apartar al otro de la realizacin del delito, y el de quien acta de tal modo que, sin tal actuacin, el otro no
se habra decidido a la realizacin del delito: a este ltimo caso, incluido en la autora mediata, lo califica tambin de autora intelectual), si bien antes (op. cit. 4144) realiza precisiones crticas acerca de la "necesidad" como criterio vlido para
definir la autora. No puedo estar de acuerdo con ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 57
s., quien califica correctamente de mixta la teora de STBEL, pero afirma qu,
adems de las tres que yo he citado, utiliza tambin la teora de la causalidad producida fsica o psquicamente. Si, como veremos infra 540 s., sta se caracteriza
porque define al autor como el que causa fsicamente el delito y al partcipe como

412

modo puro, pues, para la distincin entre coautor y cmplice, utiliza un criterio subjetivo 6 ; MAREZOLL, con excepciones para alguna forma de autora 7 ;

el que lo causa psquicamente, STBEL no la defiende, pues considera casos de

verdadera autora (mediata) tambin los de autora intelectual (op. cit., 31, a la que
antes me he referido, 66 s. y tambin pp. ss.), por las mismas razones que consideraba autora la participacin remota, pero completa (expresamente op. cit., 67), es
decir, en virtud de una especie de teora de la necesidad. En resumen, los tres criterios que utiliza STBEL para determinar cundo hay autora (inmediata o mediata) le sirven para especificar cundo se da la caracterstica que define al autor, que,
para l, no es otra que la de ser "el fundamento o razn (Grund) de la existencia del
delito". En este contexto, la realizacin inmediata de hechos tpicos le parece la primera y ms clara forma de autora (teora objetivo-formal). Como ya sabemos, en
su obra posterior, Theilnahme, 1828, STBEL defendi un concepto unitario de
autor, con ligeras limitaciones (vid. supra 49, 50 n. 7).
5. NAC 3 (1819), 125: "Se acostumbra a dividir, de un modo no del todo lgico, a
todos los participantes en un delito en originantes (Urheber) y cmplices; ms correcto es distinguir entre participantes inmediatos y mediatos, de los que los primeros realizan la accin que fundamenta el propio delito, los segundos hacen surgir el
hecho de otros participantes, o fomentan su actividad" (el subrayado es mo); a los
primeros propone, en esa misma p., llamarles autores (Thater); naturalmente los
conceptos autora y participacin no estaban perfilados como hoy, entre otras cosas
porque la idea de la accesoriedad no jugaba el papel actual, pero creo lcito citar a
C. J. A. MITTERMAIER como defensor de la teora objetivo-formal, pues, con este
criterio, parece deslindar al sujeto que ms directamente se halla conectado con el
delito, hasta el punto de que slo a l quiere llamarle autor (Thater, "hacedor"); en
Anmerkungen, 1847, no define al autor, pero de sus consideraciones sobre el originante y sobre el cmplice se deduce que, para l, autor es quien acabamos de ver
(tambin, p. ej., de las referencias histricas en op. cit., 80 s. n. I, y quiz de las
comparatistas en p. 81 s. n. II, quiz pueda obtenerse la misma impresin); la defensa de la teora objetivo-formal puede deducirse tambin de su distincin entre la
participacin en el suicidio y el hecho de dar muerte a otro a peticin suya, en GA 9
(1861), 438.
6. Sobre tal criterio subjetivo, que es, para l, el fundamental, pero no el nico,
pues, incluso en la distincin entre autor y cmplice, utiliza el objetivo-formal, vid.
supra 297 n. 29. Respecto al autor en general (positivo y negativo, inmediato e intelectual), afirma en Lehrbuch, 1836, 112: "Originante (auctor delicti), autor" (traduzco aqu de modo diferente Urheber y Thater para que la frase en castellano no suene
demasiado rara, pero, como se ve, ABEGG los identifica) "se llama aquel, a travs
de cuya accin, (es decir a travs de cuya voluntad exteriorizada contraria a la ley, y
el hacer determinado por la misma), se produce el cambio que contiene la infraccin de la ley penal"; como se ve, el elemento subjetivo est presente y quiz tam-
bien algn elemento material causal.
'
7. Defiende un criterio objetivo-formal para caracterizar la autora inmediata unipersonal y la coautora "fsica" (Criminalrecht, 2a, 1847, 121 s.), pero no as para la
autora o coautora "intelectual" (vid. supra 297, 297 n. 32).
413

GEYER 8 , SCHTZE*, HLSCHNER, aunque ms bien slo aparentemente y de u n modo limitado, pues, como sabemos, en definitiva se
acerca m u c h o a la teora del dolo 1 0 ; Adolf MERKEL 1 1 , Hugo ME-

8. No puedo, desgraciadamente, detenerme en las interesantes construcciones de

este autor. Por lo que aqu interesa, ya en su obra austraca Errterungen, 1862,
100, afirmaba: "Coautor slo puede ser aquel que es autor, acta como un
autor, es decir (como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcialmente la llamada accin principal del delito" y aada que, en cuanto la accin
del sujeto sea una accin de tentativa, ya no puede ser cmplice; en Handbuch
II, 1871, 336, afirma: "Con la expresin autor del delito designamos a aquel que
ha cometido el delito, es decir que ha hecho lo que constituye la consumacin o
la tentativa segn el concepto de delito en cuestin", 408 (similar definicin de
la coautora); en Erganzungen, 1877, 168, 169, se ratifica en su concepto de coautora; vid., en el mismo sentido, Grundrif} I, 1884, 136 (donde define la autora); tambin en GA 16 (1868) defenda la misma teora (vid., p. ej., op. cit., 605,
610), aunque en este trabajo se preocupa, ms que de exponerla, de criticar las
teoras subjetivas.
9. Theilnahme, 1869, 194 s.: "Autor es quien ha querido el hecho delictivo y lo
ha realizado por s mismo, es decir mediante la aplicacin de fuerzas espirituales y corporales propias, que han llevado a la ejecucin la actividad correspondiente al concepto del delito, y con ello ha puesto en obra el delito, lo ha cometido. El hecho es su obra, ya haya actuado en inters propio, para la
consecucin exclusivamente de fines propios, o tambin en inters ajeno", y, respecto al coautor, afirma (op. cit., 196): "Coautor es quien, como autor, colabora
Xzusammenmitwirkt, aqu en el sentido de actuar con otros, no de colaborar a la
accin de otros) con otro autor (o con varios de stos) en la comisin de un delito"; igual en Lehrbuch, 2a, 1874, 147 s. (definicin de autor, que comienza:
"Autor es quien ha querido y ha realizado (ejecutado) por s mismo la accin
punible ..."), 148 s. (definicin de la coautora, donde aade: "La actuacin en la
propia accin ejecutiva, el carcter conjunto de esta actividad y las correspondientes conciencia y voluntad, constituyen los elementos de la coautora. Para
ninguno de los que interviene de esa manera es el otro un mero cmplice ...").
Las reflexiones de SCHTZE sobre la teora de la participacin, que no puedo
exponer detalladamente sin alargar en exceso este trabajo, me parecen muy interesantes, siendo, en mi opinin, SCHTZE uno de los autores alemanes del
siglo XDC que mejor vio los problemas y super el cierto confusionismo conceptual que exista en determinadas cuestiones, adelantando prcticamente todo lo
que luego sera la moderna teora de la participacin.
10. Vid. supra 298 n. 36; la referencia al tipo, sin connotaciones subjetivas, parece
bastante clara en GS 25 (1873), 104, pero posteriormente matiza ese objetivismo
(op. cit., 106).
11. Lehrbuch, 1889, 137: "Autor en el sentido estricto, tcnico de nuestras leyes penales se llama aquel con quien tienen relacin inmediata la definicin legal de una
forma de delito y la medida penal asociada a la misma, quien por tanto, con su
hacer u omitir, puede subsumirse en aquella definicin o, lo que es lo mismo, quien
414

Y E R 1 2 , B E R N E R , u n a vez q u e a b a n d o n la t e o r a s u b j e t i v a 1 3 ; L I E P M A N N , a u n q u e c o n u n f u n d a m e n t o c a u s a l q u e lo a p r o x i m a a las t e o r a s
o b j e t i v o - m a t e r i a l e s 1 4 ; N E U M E I S T E R , a u n q u e f u n d a m e n t a l m e n t e p a r a la
a u t o r a i n m e d i a t a , e n el t e r r e n o d e los p r i n c i p i o s , y c o n c o n n o t a c i o n e s
c a u s a l e s ^ ; F R E U D E N T H A L 16, W . M I T T E R M A I E R l ? , O P P E N H O F F /
D E L I U S 1 8 , B E L I N G , q u e es el g r a n i m p u l s o r d e la m o d e r n a t e o r a objeti-

acomete la accin requerida por la ley en cuestin, (la accin) que hace realidad las
caractersticas legales del delito, o sea la 'accin principal' o 'accin ejecutiva'": vid.
tambin op. cit., 139, 142 (esta ltima p., acerca de la coautora).
12. Lehrbuch, 5 a , 1895, 235 s., donde define la coautora como realizacin de una
accin ejecutiva (en el sentido de la tentativa), aunque no la considera verdadera
autora, por no ser ejecucin personal total del delito (op. cit., 221, 233 s.), que es lo
que caracteriza la autora (op. cit., 221).
13. Lehrbuch, 18 a , 1898, 160 s., 166, aunque con referencias al elemento subjetivo,
quiz como herencia de la teora subjetiva que antes defendi (vid. supra 297 n. 31).
14. Einleitung, 1900, 76 s., quien caracteriza al autor como aquel cuyo comportamiento se subsume sin ms en el tipo, aunque, al definir al cmplice por oposicin al autor, seala que aqul pone una condicin para el delito que, si se elimina mentalmente, no hace que desaparezca ninguna caracterstica o elemento del
tipo de delito. GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 (y 22 n. 29), clasifica a este autor en
la teora objetivo-formal, citando una obra posterior del mismo que no he podido
manejar.
15. Taterschaft, 1900, 30 s., adhirindose a la definicin de v. LISZT (en una edicin
anterior de la obra cit. infra 417 n. 28) de la autora, pero considerndola equivalente a la siguiente: autor es aquel "en quien se da la relacin causal ininterrumpida
entre decisin - accin - resultado", teora que aplicar para explicar la autora mediata (op. cit., 34) y que se puede considerar una teora objetivo-material de las que
infra 539 ss. clasifico como diferenciadoras segn la configuracin de la causalidad;
adems, NEUMEISTER, en su definicin de la autora mediata, introduce elementos subjetivos (op. cit., 36).
16. Theilnahme, 1901, aunque no realiza una definicin clara de la autora, de diferentes frases contenidas en sus reflexiones sobre la coautora y de los ejemplos que
pone (vid. especialmente op. cit., 34), se deduce que defiende algo muy prximo a la
teora objetivo-formal, por mucho que hable de "actuacin de la voluntad" o se refiera a menudo a la causacin conjunta del resultado; por otra parte, tratndose de un
seguidor de v. LISZT (al que cito antes que al propio v. LISZT, pues la edicin del
Lehrbuch de ste por m manejada es posterior a la obra de FREUDENTHAL), no es
extrao que est prximo a la teora objetivo-formal.
17. ZStW 21 (1901), 212-214, donde considera que la autora mediata es una construccin jurdica artificial y ampliatoria, pareciendo quedar claro que el autor en
sentido estricto es quien realiza la accin tpica (a continuacin somete a crtica la'
teora subjetiva); claramente defiende la teora objetivo-formal en op. cit., 241-243.
18. StGB, 14a, 1901, 4 7 , 1(110), 10(112), 13(113 s.) (muy claramente).
415

vo-formal, y que afirma 1 9 : "'Ejecucin' comn (conjunta) = realizacin de acciones que pertenecen al ncleo del tipo es coautora"; en otro lugar 2 0 dice
expresamente: "La nica teora de la participacin metodolgicamente adecuada es la llamada 'objetivo-formal', que toma como punto de partida los
tipos legales y no cualquier tipo de apreciaciones apriorsticas sobre la causalidad'^*; THOMSEN22, HPFNER23, HILGEMANN24, M. E. MAYER25,

19. Lehre vom Verbrechen, 1906, 397.

20. GS 101 (1932), 12.
21. Adems de las citadas, vid., entre otras, las siguientes pp. de las obras de
BELING: Lehre vom Verbrechen, 1906, 408, 422; ZStW 28 (1908), 599, 603 (con
interesantes consideraciones materiales); Methodik, 1922, 96; Grundzge, 11a,
1930, 64.
22. AT, 1906, 144.
23. Aunque este autor defiende que las formas de participacin en sentido estricto
son delitos sui generis y muestra por ello diferencias con BELING, l mismo confiesa que en lo fundamental est de acuerdo con ste y de sus palabras se deduce que,
para el autor en sentido estricto, mantiene la teora objetivo-formal: vid. ZStW 27
(1907), especialmente 474.
24. Teilnahme, 1908, 2 s.: "Del concepto 'participacin' se deduce que el partcipe
precisamente participa; o con otras palabras: el otro, el autor, comete el delito,
acomete la accin ejecutiva, realiza el tipo estricto, mientras que el partcipe comete acciones que se agrupan como zona externa alrededor del ncleo del tipo realizado por el autor. La coautora slo se da cuando varios ejecutan conjuntamente una accin punible, realizan el tipo estricto conjuntamente. El concreto coautor
realiza, si bien tambin en conjunto con otros, el ncleo del tipo. Es por ello
autor, si bien no autor individual".
25. AT, 1914, 375, 380 s.; al contrario que GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 32,
no encuentro ningn claro pronunciamiento en favor de la teora objetivo-formal
en Reform, 1910, ni siquiera en la p. 365 n. 1, que es la citada por GIMBERNAT; en esta n. afirma MAYER textualmente: "La ya mencionada arriba p. 334
diferenciacin entre las acciones que atacan al bien jurdico y aquellas que preparan o aseguran esta agresin nunca me ha abandonado"; de todas formas, la
cita de GIMBERNAT se puede explicar del siguiente modo: en AT, 1914, 380 s.,
MAYER sigue la teora objetivo-formal para distinguir entre coautor y cmplice,
pero seala que la distincin es insegura y que el criterio formal debe explicarse
con uno material (op. cit., 381): "El autor ataca el bien jurdico, el cmplice prepara la agresin o la asegura"; es decir, se remite al criterio material mencionado en Reform, por lo que GIMBERNAT probablemente establece el paralelismo.
El citado criterio material hace que la teora de M. E. MAYER sea peculiar y su
adopcin de la teora objetivo-formal se debe probablemente al texto legal del'
47 StGB de la poca, que hablaba de "ejecutar", pues, como sabemos, para
MAYER "el concepto de la participacin es por entero un producto de la ley"
{AT, 1914, 388).
416

WACHENFELD 26 , HOEGEL, aunque de una forma bastante limitada y

dentro de un concepto de autor cercano al unitario 2 7 ; v. LISZT, aunque
slo de lege lata, pues, como sabemos, de lege ferenda defiende claramente
el concepto unitario de autor28; Robert v. HIPPEL29, Paul MERKEL 3 0 ,
ENGELSING31, WEGNER32, OLSHAUSENP3, ZIMMERL34, HEGLER 3 5 ,
26. Lehrbuch, 1914, 187 ("Autor es el que ejecuta el hecho, partcipe el que colabora
al hecho del autor"), 194, 201, entre otras pp. (con ciertas connotaciones causales);
ZStW 40 (1919), 149.
27. Vid. supra 53 n. 32; en concreto, sobre la teora objetivo-formal, vid. ZStW 37
(1916),665.
28. Vid. supra 50 n. 9; sobre la teora objetivo-formal, vid. Lehrbuch, 21a/22a, 1919,208
s.,211.
29. ZStW 42 (1921), 533: "Autor o coautor es quien realiza acciones de ejecucin,
cmplice quien slo realiza acciones de apoyo (o sea, bien acciones preparatorias,
bien acciones de apoyo en el momento de la ejecucin, p. ej. vigilar)"; Lehrbuch,
1932, 163; anteriormente, en ZStW 11 (1891), 727, haba declarado que consideraba
correcto el punto de partida del RG (o sea la teora subjetiva) y criticaba a la teora
de BIRKMEYER (que tiene una fundamentacin objetivo-material causal, pero que
se resuelve en una teora de la simultaneidad: autor es quien acta durante la ejecucin, con lo cual la crtica de v. HIPPEL valdra tambin para la teora objetivoformal) sobre todo porque no puede explicar la autora mediata.
30. Abgrenzung, 1925, passim (p. ej., 8: "Autor es quien ejecuta solo el hecho punible... Coautor es quien ejecuta junto con otros el hecho punible", 18 s., 29); Grundrip AT, 1927, 172-175, con alguna restriccin en el sentido de la teora subjetiva
(op. cit., 174), que ya se intua en la obra anteriormente cit.; Frank-Fg. II, 1930, 138.
31. Eigenhndige Delikte, 1926, 34, donde se declara expresamente partidario de la
teora objetivo-formal.
32. Reform, 1926, 107 s.; AT, 1951, 249: "Autor y tambin coautor es quien realiza
una accin ejecutiva", 250.
33. StGB, 1 Ia, 1927, antes del 47, 5 (195): "Autor de un delito es aquella persona fsica
que ejecuta el tipo previsto en la ley", 47, p. ej. 6 (201 s.), 12 (204), entre otros lugares.
34. Tatbestand, 1928, 119, 120; ZStW 49 (1929), 39-54, donde continuamente defiende la interpretacin restrictiva de los tipos y, con ella, la teora objetivo-formal (p.
ej. op. cit., 45); ZStW 52 (1932), 170 (GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 36, se debe de
referir a este lugar de la obra de ZIMMERL, cuando le cita, aunque, por un lapsus,
cita ZStW 49 (1929), 170); ZStW 54 (1934), 575, donde identifica concepto restrictivo de autor con realizacin "del ncleo del tipo", de la "autntica accin ejecutiva"
(en este artculo sigue defendiendo el concepto restrictivo, aunque reconoce que la
redaccin de algunos del StGB se adapta mejor al extensivo).
35. RG-Fg. V, 1929, 307 (aunque dice que considera correcta la teora objetiva, pero
que no entra en los "matices" de diferenciacin entre la teora objetivo-formal y objetivo-material, es obvio que su definicin de autora corresponde a la objetivoformal), aunque con modificaciones en el sentido de que, en los delitos que exigen
417

ROSENFELD36, FRANK, aunque slo para los delitos de actividad 37 ;

HEIMBERGER38, FINGERE, GRNHUT40, v . LISZT/SCHMIDT 4 !, MEZGER, aunque slo en alguna obra 4 2; van CALKER 43 ; MEYER/ALLFELD 44
LONY, desde u n concepto extensivo y slo para distinguir, por imposicin
legal, coautora y complicidad 4 5 ; DOHNA 46 ; SAUER, aunque proponiendo
especiales intenciones, es tambin autor quien las posee, aunque realice acciones
preparatorias o secundarias slo (vid. op. cit., 310 s.; esto ltimo ya lo deca en
ZStW 36 (1915), 34, trabajo en el que, por cierto, hace enorme hincapi en el dominio del hecho, aunque referido a la culpabilidad); R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85
(que contina en las dos pp. ss.).
36. Frank-Fg. II, 1930, 169, donde se declara expresamente partidario de la teora
objetivo-formal, citando a LISZT/SCHMIDT y a M. E. MAYER, con una fundamentacin exclusivamente de Derecho positivo: esta es la teora correcta porque es la
que utilizaba el 47 StGB, y la distincin entre autora y participacin es una cuestin de la ley positiva. Ya conocemos las simpatas de este autor por el concepto
unitario (vid. supra 50, 51 n. 14).
37. StGB, 18a, 1931, antes del 47, II (103-105), 47, II (113); para los delitos de resultado defiende la teora de la causalidad producida fsica o psquicamente (vid.
infra 540 s.), pues considera que en ellos la accin tpica es la causacin. La afirmacin de GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 38, de que "Frank defiende la teora objetivo-formal slo respecto de los delitos de resutado" debe de tratarse de un lapsus,
pues cita las pp. correctas de la 18a ed. del StGB de FRANK; por el contrario,
ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 47, afirma correctamente que FRANK defiende la teora objetivo-formal para los delitos de actividad.
38. Strafrecht, 1931, 78, 80. Ya conocemos la proximidad de este autor en otra obra
al concepto unitario (vid. supra 51, 52 n. 24).
39. Strafrecht, 1932, 541, 543, 545, 546 (con alguna precisin a la teora objetivoformal en esta ltima p.).
40. JW 1932, 366 s.
41. Lehrbuch, 26a, 1932, 327 s., 334, si bien ya conocemos las simpatas de Eb.
SCHMIDT por el concepto unitario (vid. supra 53, 55 n. 44) y su defensa del extensivo
(vid. supra 261 ss.).
42. Lehrbuch, 2a, 1933, 443-445 (Tratado II, 3 a , 1957, 339 s.), para distinguir entre coautora y complicidad. Respecto a las vacilaciones de este autor sobre cul sea la teora diferenciadora correcta, dentro de su concepto extensivo, vid. supra 259 s. n. 3.
43. Strafrecht, 4a, 1933, 76, 77, 78, 79 s.
44. AT, 9a, 1934, 215: "Autor es quien ejecuta el hecho, quien realiza sus elementos
legales", 219.
45. Taterbegriff, 1934, 12 s. (vid. supra 264 s.).
46. Aufbau, 4a, 1950, 59: "Autor es quien realiza en su propia persona el tipo de un
delito", 60 (seala que coautora y complicidad se distinguen exactamente igual que
accin de tentativa y accin preparatoria).
418

un Derecho penal de autor (frente al Derecho penal del hecho), en el que

tenga ms importancia el concepto de delincuente que el de autor en sentido estricto y, adems, con importantes peculiaridades en el concepto de
autor 4 7 .
->
En la doctrina espaola defienden la teora objetivo-formal, en
alguna de sus versiones 4 8 , distintos autores 4 9 , muchas veces condicionados por el tenor literal del art. 14,1 CP, en el que se pretende encuadrar la
autora; sin embargo, del encuadramiento de la autora en el CP me ocupar en otro lugar 5 0 y prescindir aqu, en la medida de lo posible, de esa
cuestin. Entre los defensores de la teora objetivo-formal se encuentran
DE CRDENAS, para determinar el concepto de autor del actual art. 14,1
CP (12,1 de la poca) 5 1 ; RUEDA, aunque slo aparentemente, pues, si
47. Stafrechtslehre, 3a, 1955, 35: "El autor es el creador del hecho principal; l realiza
la 'accin ejecutiva' ( 43), l es el ejecutor del hecho" (el 43 StGB de la poca regulaba la tentativa), 201 (en sentido similar, aunque completado o fundamentado con
lo que l mismo llama "teora de la creacin": "Autor es quien da al hecho la direccin interna hacia el resultado jurdicamente relevante; es el fundador consciente o
imprudente del peligro", con la que, por cierto, plantea una interesante concepcin
que no desarrolla, y que tiene un carcter objetivo-material), 203 (ampliando la teora objetivo-formal para dar cmoda entrada a la autora mediata), 205; los matices
materiales de la teora de SAUER apuntan tambin a veces hacia la teora del dominio del hecho; p. ej., op. cit., 209: "Autor es quien, en un enjuiciamiento objetivo (no
segn su imagen del hecho y su voluntad) aparece como creador, como auctor y dominus" (el subrayado es mo), 212; en la coautora, se separa de la teora objetivoformal, al admitir que quien no realiza ninguna accin ejecutiva (p. ej., segn l, el
vigilante), pero es un "eslabn necesario para la produccin del resultado tpico",
aparece como cocreador del delito, en virtud de la divisin del trabajo en un plan
comn (op. cit., 218, lo que recuerda tambin a la teora del dominio del hecho).
Probablemente son todas estas peculiaridades de la concepcin de SAUER las que
llevan a ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 34 s., y a GIMBERNAT, Autor, 1966, 22, a calificar a WEGNER como el ltimo representante de la teora objetivo-formal, en la segunda de las obras de este autor cit. supra 417 n. 32 y que data de 1951 (ROXIN, op.
cit., 35 n. 23; GIMBERNAT, op. cit., 22 n. 41), y no a SAUER, al que GIMBERNAT s
considera como defensor de la teora objetivo-formal (GIMBERNAT, op. cit., 22 y 22
n. 30), pero citando una edicin de 1921 de la misma obra cit. por m, que no he manejado, y en la que quiz no haya tantas matizaciones a la teora objetivo-formal.
48. Enseguida explicar en qu consisten esas versiones y por qu me parece que
son objetivo-formales.
49. Vid. algunos autores antiguos en VIVES, Libertad, 1977,148s.(yn. 175 de la p. 148).
50. Vid. infra 707 ss.
'
51. Derecho moderno VII (1849), 350: "Tomar parte en la ejecucin de un delito inmediatamente sin el intermedio de otra persona, quiere decir tomar parte personalmente en alguno de los actos que constituyen el delito de que se trata: cuando la
419

bien para l autor, de manera exclusiva, es el "que, despus de haber resuelto perpetrar el delito, lo perpetr en efecto", y cmplices "aquellos, que participan de la obra criminal y cooperan a su ejecucin de cualquier modo y
manera, con tal que materialmente no la ejecuten por s mismos"52, en realidad entiende la ejecucin de una manera objetivo-material 53 ; BENITO Y
CURTO, aunque con referencias a la esencialidad, que hacen tambin pensar en la teora objetivo-material 54 ; MENOR, tambin a medio camino
entre la teora objetivo-formal y las objetivo-materiales 55 ; SILVELA 56 , FE-

participacin del culpable se refiere un acto que aunque sea preparatorio del delito no lo constituye, la cooperacin no es inmediata, y por consiguiente no est comprendido su autor en la disposicin penal que analizamos". La referencia en CRDENAS a la inmediatez se debe a que el CP de 1848, en su art. 12,1 se refera a "los
que inmediatamente toman parte en la ejecucin del hecho" (el subrayado es mo);
en el CP de 1870 esa expresin se sustituye por la de "los que toman parte directa en
la ejecucin del hecho" (el subrayado es mo), lo cual, por cierto, facilita la justificacin de que cabe ejecucin mediata (vid. infra 480 n. 229).
52. Elementos 1,3a, 1891, 161 (los subrayados son mos).
53. Vid. supra 352 s. n. 6 e infra 537 n. 11.
54. Vid. Elementos, 1901, 141 s., donde encuadra a los sujetos del art. 14,1 (13,1 de
la poca) CP en la categora de los "autores" de CARRARA, " sea los que verifican
los hechos de esencialidad, de perfeccin del delito, tal como el Cdigo le (sic.) define, los mal llamados autores materiales" (no explica por qu "mal llamados"); tambin en ese lugar afirma que "todo aquel que ejecute personalmente los actos por
medio de los que el delito se perpetra, ser no dudarlo, autor", y, cuando no se definan las formas de ejecucin, ser autor quien "ha practicado algo de lo esencial,
constitutivo y caracterstico del crimen"; vid. tambin op. cit., 146, donde utiliza
una teora objetivo-material para definir al cmplice.
55. Principios, 1902, 53, quien, refierindose al autor del art. 14,1 (13,1 de la
poca) CP, seala que lo son "los que resueltos a cometer el hecho punible, toman
personalmente parte en l ejecutando por s mismos todos algunos de los actos
esenciales o caractersticos del delito' (el subrayado es mo); en la p. 54, define al
cmplice por la no indispensabilidad de su contribucin, y seala que sus actos son
menos importantes que los del autor; en la p. 55 vuelve a decir que los autores realizan hechos directos o esenciales, contrapone "accesorio" a "esencial", resumiendo
as: "En suma, el cmplice no es la causa de cometerse el delito, sino el auxiliar que
le (sic.) hace ms sencillo", por lo que, a contrario, autor ser el que s sea causa, lo
que parece un criterio objetivo-material. De todas formas, en ste y otros autores,
las connotaciones causales y materiales se deben, naturalmente, a que en definitiva
piensan en el concepto de "autor" de todo el art. 14 (o 13 de la poca), contraponin1
dolo al cmplice del actual art. 16 CP.
56. DP II, 2a, 1903, 228, tambin refirindose al art. 14,1 (13,1 entonces) CP: "El
autor lleva a cabo por s mismo todos o alguno de los actos esenciales, caractersticos
y propios del delito, tal como ha sido definido y expresado por el Cdigo" (el subra420

RRER, quien considera que verdaderos autores slo son los del art. 14,1
CP y define a stos segn la teora objetivo-formal 57 ; ANTN ONECA,
tambin refiriendo la verdadera autora al art. 14,1 CP 5 8 ; SNCHEZ TEJERINA, aunque da la impresin de que mantiene que todos los sujetos
del art. 14 CP son autores, pero que unos los son ms claramente que
otros (los que lo seran segn la teora objetivo-formal) 59 ; QUINTANO, en
referencia al art. 14,1 CP, pero slo en algunas obras y no de un modo
contundente 6 0 ; LUZON DOMINGO, exclusivamente, como sabemos, para
la autora unipersonal y no para la coautora 6 1 ; GIMBERNAT, quien, aunque se desmarca de dicha teora 6 2 y acepta con limitaciones la del domi-

yado es mo); pero no debe olvidarse que, para SILVELA, los mismos son autores
por ser causa eficiente del delito (criterio objetivo-material): vid. al respecto DP I,
2a, 1903, 186 s. y lo dicho supra 302, 302 n. 70.
57. Vid. Comentarios II, 1947, 15, 39, 40, 41 s., 43 s., por mucho que en la p. 14 parezca evidente que va a defender una teora objetivo-material causal.
58. PG, 1949,421,433-435.
59. DP I, 5o, 353 (respeto los subrayados del original): "Son autores: I o Los que
inducen al delito. 2o Los que intervienen por actos consumativos esenciales, y 3 o
Los que intervienen por actos no consumativos, pero s necesarios. Llmanse
(sic.) a los primeros inductores (autores morales), a los segundos autores, y a los
terceros cooperadores (auxiliares necesarios)"; en op. cit, 357, contradice al TS
respecto a la calificacin por ste de cmplice al que se encarga de poner en circulacin los billetes falsos adquiridos por los procesados, "pues entendemos que
en este caso es un verdadero coautor que realiza actos de ejecucin consumativos del delito".
60. Ello se explica porque, como ya sabemos, a menudo QUINTANO mostr tendencias al concepto unitario de autor, interpret que el CP se acerca ms a la concepcin extensiva de la autora, o dio gran importancia al elemento subjetivo, hasta el
punto de, como sabemos, llegar a justificar la teora del acuerdo previo; pero no es
necesario insistir ms sobre estos aspectos; en este momento, para que se vea la conexin que QUINTANO establece entre concepto restrictivo, teora objetivo-formal
y art. 14,1 CP, citar slo Compendio I, 1958, 393 s., Curso I, 1963, 245 s., y Comentarios, 2a, 1966, 258, siendo quiz en este ltimo lugar donde ms claramente parece adherirse a la teora objetivo-formal en la interpretacin del art. 14,1 CP, aunque esa impresin se desvanece casi de inmediato, cuando, en la p. s. (259) da gran
importancia al elemento subjetivo y se identifica con la doctrina del "dominio o seoro de la accin".
61. DP TS II, 1964, 177; sobre la construccin general de LUZON DOMINGO, vid.
supra 303 s., 304 ss. n. 74.
i

62. Autor, 1966, 40 s. (resumen de toda la argumentacin de las pp. anteriores); concretamente, en p. 41, afirma que la autora en sentido estricto "no coincide con el
concepto objetivo-formal de autor"; Introduccin, 1979, 142.
421

nio del hecho para la autora mediata 6 3 , acaba defendiendo una postura
que tambin es objetivo-formal 64 ; R. MOURULLO, con una concepcin similar (aunque no idntica) a la de GIMBERNAT, pero no desarrollada a
partir de la de ste, sino de u n modo autnomo y paralelo 6 5 ; PUIG PEA,
para el supuesto del art. 14,1 CP, que es donde, segn l, se recoge a los
"autores propiamente dichos" 66 ; DEL ROSAL, pero slo como punto de
partida general, pues hace continuas referencias a la causalidad y a los elementos subjetivos 67 ; JIMNEZ DE ASUA, en alguna de sus obras 6 8 ;

63. Autor, 1966, 135 s., donde alaba el criterio del dominio del hecho para explicar la autora mediata; op. cit., 222-249, donde expone los problemas que plantea
la aceptacin sin lmites de la autora mediata, fundamentalmente por consideraciones derivadas del principio de legalidad, en lo que opino que tiene toda la
razn.
64. Otra versin de la teora objetivo-formal, que enseguida veremos en qu consiste; vid.: Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), 915 s.; Introduccin, 1979, 142 s.; la
prueba de que GIMBERNAT tampoco se ve a s mismo tan lejos de la teora objetivo-formal es que afirma: "De todas las que hemos estudiado, la objetivo-formal
(autor es el que realiza un acto ejecutivo) es la que ms se aproxima a la solucin
correcta, en cuanto que su definicin de autor es la que est ms cerca de la conducta descrita en el tipo. Pero no se pueden pasar por alto sus fallos" (Autor, 1966,
249).
65. Efectivamente, en el mismo ao 1966 en que GIMBERNAT publica su Autor,
publica tambin R MOURULLO su Omisin, donde perfila por primera vez su concepto de autor; vid. Omisin, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I,
1972, 801 s., 811 s.
66. PG II, 6a, 1969, 332, donde se refiere a la realizacin de la accin expresada en
el verbo del tipo, al "ncleo" frente a la "periferia", y no de acciones ejecutivas; ello
se debe a que este autor parece entender por acciones ejecutivas las acciones materiales, pues considera que el cooperador necesario realiza "actos de ejecucin desde
la perifera" y pone como "ejemplo clsico el del criado que, nico sabedor del lugar
donde se esconden las riquezas del dueo, revela, abusando de la confianza, el sitio
a los ladrones", lo que, como se comprende fcilmente, no es una accin ejecutiva
en sentido estricto, e incluso no es una accin que tenga que realizarse por fuerza
durante la fase de ejecucin.
67. PG II, 1972, 339: "En lneas generales cabra decir que autor es el que realiza un
tipo penal. Se considera este concepto como la primera forma y supuesto previo de
la teora de la participacin"; las referencias a la causalidad y a los elementos subjetivos pueden verse, p. ej., en op. cit., 334, 338 s.
68. Ley y delito, 6a, 1973, 501: "Autor es quien ejecuta la accin que forma el nclep
del tipo de cada delito in species", 507, donde, refirindose al coautor, afirma que "si
suprimiramos la existencia de los otros colaboradores, seguira siendo autor, porque realiz actos tpicos y consumativos", 509: "Es autor el que ejecuta la accin tpica".
422

Q U I N T E R O , e n la l n e a d e G I M B E R N A T y R. M O U R U L L O * ? ; V I V E S 7 0 ;
OCTAVIO D E TOLEDO, d e u n m o d o p r x i m o a G I M B E R N A T y R. M O U R U L L O 7 1 ; C U E L L O C A L N , a u n q u e c o n r e f e r e n c i a s t a m b i n a la c a u s a l i d a d e f i c i e n t e 7 2 ; ARROYO D E LAS HERAS 7 ^, R. D E V E S A , e n u n s e n t i d o
69. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537: "Autor en sentido
estricto (autor principal) es aquel cuyo comportamiento puede ser directamente subsumido en el tipo legal, sin necesidad de recurrir a las frmulas del artculo 14, tal
como acabamos de indicar. Esa subsumibilidad directa se da en dos clases o formas
de autora: inmediata y mediata", 538.
70. Libertad, 1977, p. ej., 189, donde concluye, tras una muy completa discusin de
las crticas a la teora objetivo-formal (op. cit., 151-189), que "autor real es, pues, el
que ejecuta por s solo la totalidad del tipo. Pero tambin el co-ejecutor y el autor
mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el nmero I o del
artculo 14, porque todos ellos 'toman parte directa' en la ejecucin de los hechos".
Me parece de justicia poner de relieve el hecho de que, dentro de los autores espaoles que siguen la teora objetivo-formal clsica (es decir, no la iniciada por GIMBERNAT y R. MOURULLO), VIVES (y COBO/VIVES, aunque menos extensamente
stos, al escribir en un manual y no en una monografa) ha sido el que ms (prcticamente el nico que) se ha preocupado de fundamentar slidamente tal posicin y
de responder a las crticas que a la misma se realizan; por ello, aunque anticipo que
no comparto su postura, al estudiar las crticas a la versin clsica de la teora objetivo-formal tendr especialmente en cuenta las opiniones de este autor.
71. Prevaricacin, 1980, 419, al adherirse a la interpretacin de GIMBERNAT del art.
14,1 CP, aunque bien es cierto que en op. cit., 418, seala que no participan los coejecutores en el hecho de otro, con lo que se aproxima ms a la tesis de R. MOURULLO de que la coejecucin del art. 14,1 es una extensin de la autora estricta, pero
autora al fin y al cabo (vid. infra 497 n. 277); en cualquier caso, OCTAVIO DE TOLEDO no se preocupa en este trabajo tanto de obtener el concepto de autor como de
resolver los problemas de coejecucin entre u n extraneus y un intraneus en el delito
de prevaricacin de funcionario, y en una obra posterior (OCTAVIO DE TOLEDO/
HUERTA, PG, 2 a , 1986) queda, como veremos, ms clara su postura general respecto
a la autora y respecto al carcter (de partcipe) del coejecutor del art. 14,1 CP (vid.
infra 424 n. 78, 498).
72. PG 2o, 18 a , 1981, 666: "Es autor del delito el que lo ejecuta realizando los elementos que integran su figura legal", y, respecto al art. 14,1 CP, op. cit., 675: "Los
comprendidos en el nm. I o , los que toman parte directa en la ejecucin del hecho,
son los que realizan los actos propios y caractersticos del delito"; las referencias a
la causalidad eficiente, pueden verse en op. cit., 670 (con cita de SILVELA), 680
(aunque quiz esa referencia, que se produce al hablar del cmplice y tratar de diferenciarlo del autor, se deba a que aqu ya est manejando el concepto de "autor" del
CP, en el que se incluye al cooperador necesario).
73. DP, 1985, 716 s.; en la p. 717, afirma que "en principio slo pueden distinguirse
dos grandes categoras en relacin con la participacin criminal: La de los autores,
que son los que realmente y de forma directa ejecutan el hecho, son los autores propiamente dichos o autores directos, y la de los partcipes, o colaboradores en el
hecho ejecutado por el autor directo"; vid. tambin op. cit., 720, 739.

423

similar a GIMBERNAT y R. MOURULLO 74 ; SAINZ CANTERO, quien parece partir claramente de ella 75 , pero que considera que, si bien la teora objetivo-formal es la que mejor se adeca al CP, el criterio objetivo-formal "necesita ser combinado con otro, generalmente el subjetivo o el del dominio
del hecho, para ofrecer solucin al mayor nmero de problemas", vindose
su preferencia por el dominio del hecho, aunque sin embargo "de cara a
nuestro ordenamiento positivo que mantiene una naturaleza predominantemente objetiva del injusto, no es posible adoptar el criterio del dominio
del hecho que es el que viene a resolver ms problemas en la prctica" 76 ;
LUZON CUESTA, quien considera que el CP sigue una concepcin extensiva de la autora, pero se ve que el verdadero autor es el que realiza el tipo,
si bien LUZON CUESTA no se extiende en explicaciones 77 ; OCTAVIO DE
TOLEDO/HUERTA, en la lnea de GIMBERNAT y R. MOURULLO 7 ; R.
RAMOS 79 , DEL ROSAL BLASCO, quien, sin desarrollarlo, se adhiere al
concepto de autor de COBO/VTVES80; COBO/VTVES81, MANZANARES/
ALBACAR, m s bien en la lnea de GIMBERNAT y R. MOURULLQ82. A la

74. PG, 9a, 1985, 796, 797 s.

75. Vid. PG III, 1985, 176, 188, 190 (en esta ltima p. declara que el criterio objetivo-formal "es el que ms se adeca a la estructura del Cdigo Penal espaol").
76. PG III, 1985, 190.
77. Vid. PG, 2a, 1986, 239 s., 243 s.
78. PG, 2a, 1986, 469 s., 471, 479 (donde citan expresamente a GIMBERNAT y a R.
MOURULLO), 480-483, 486-488.
79. PG, 3a, 1986, 248 s.
80. Provocacin, 1986, 366: "Desde nuestro punto de vista, es perfectamente admisible la distincin, en los delitos imprudentes, entre autores y partcipes, porque, como
han sealado COBO/VIVES, tambin en ellos la autora viene determinada por la ejecucin de los hechos, siendo imaginables y frecuentes contribuciones relevantes a hechos culposos no consistentes precisamente en ejecutar" (el subrayado es mo).
81. PG, 2a, 1987, 516 s.; en la p. 517 sealan que la teora objetivo-formal fue dominante en Espaa hasta 1966; esta afirmacin ha de entenderse, en mi opinin, no
slo en el sentido de que la teora del dominio del hecho cada vez cuenta con ms
partidarios en nuestro pas, sino como que la tesis que arranca de GIMBERNAT y
R. MOURULLO no es una teora objetivo-formal en sentido clsico (ellos rechazan
la postura de estos autores); op. cit., 518 s.; en p. 518 se encuentra su definicin del
autor: "Autor ser, pues, el que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la
ejecucin de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injus-.'
to tipificado por la Ley".
82. CP, 1987, 212: "Ciertamente, el concepto estricto de autor viene dado por la realizacin del tipo penal, es decir por la ejecucin total de cada una de las figuras de
la Parte Especial", sealando que todo el art. 14 CP supone una extensin "a efectos
424

posicin de RUIZ ANTN me referir ms adelante 8 3 , pues, aunque est

relacionada con la teora objetivo-formal, presenta importantes peculiaridades, sobre todo en cuanto a su fundamentacin.
La jurisprudencia espaola recurre con muchsima frecuencia a
la teora objetivo-formal para determinar la autora o la coautora, sea
como criterio exclusivo o combinado con otros, especialmente el de la
existencia de acuerdo. Hay que advertir sin embargo que no siempre es
fcil determinar si el TS sigue la teora objetivo-formal, pues su concepto
de acto ejecutivo no siempre es muy concreto y tcnico, como he puesto
de relieve en otro lugar 8 4 . La teora objetivo-formal del TS en los ltimos
aos 8 5 es utilizada por ste normalmente para incluir la conducta de un
sujeto en el nmero I o del art. 14 CP 8 6 , pero tambin para referir la conde determinar la pena". Da la impresin que consideran que el n Io de dicho artculo, caracterizado, segn ellos, por la realizacin de "algn acto de los que integran el
tipo", supone una participacin en hecho ajeno (op. cit., 212).
83. Vid. infra514ss.
84. Vid. supra376, y tambin bastantes de las STS que voy a citar en las nn. que siguen.
85. Sobre la antigua teora objetiva del TS y su pervivencia hasta 1966, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 54-57 (y otras referencias en pp. ss., donde trata la teora del
acuerdo previo).
86. As las STS 18-2-1966 (A 879), aunque con referencia al acuerdo previo; 18-31966 (A 1358), que se refiere al acuerdo previo y a los "actos materiales de ejecucin"; 28-4-1966 (A 2092), que exige acuerdo previo y realizacin material; 14-51966 (A 2452), que declara que un sujeto no encaja en el art. 14,3 CP, sino en el
14,1, por la "participacin directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecucin de
los hechos"; 26-12-1966 (A 5783), que considera que uno de los intervinientes en un
delito intentado de trfico de drogas es cmplice y no autor del art. 14,1 CP, "porque en los hechos que se declaran probados no se afirma que este procesado realizara ninguno de los actos que el citado art. 341 exige como requisito indispensable
para que surja esta figura punible"; 9-5-1967 (A 2185), que se refiere tanto al acuerdo previo como a la realizacin de acciones ejecutivas, como al dominio del hecho;
1-7-1967 (A 2840), que exige acuerdo previo, pero habla adems de la realizacin de
actos ejecutivos no consumativos, lo que parece referirse a actos materiales, ms
que a acto de ejecucin en sentido tcnico, sobre todo porque aplica esta doctrina
para calificar como "autor directo" al que espera en un coche a los otros intervinientes en un robo para recoger los efectos y facilitar la huida; 13-10-1967 (A 3734)
(concierto previo y actos coetneos de ejecucin, lo que, como muchas veces, no parece tener un sentido muy tcnico); 18-11-1967 (A 5112), uniendo la teora objetivoformal a la de la necesidad; 18-12-1967 (A 109) (acuerdo previo y tomar "parte directa en la ejecucin de los hechos", aunque no se aclara por qu se da sta y es una
mera repeticin de las palabras de la ley); 17-2-1968 (A 956), que declara autor de
homicidio al sujeto que golpea a un vecino con nimo homicida, aunque sea la
mujer del primero la que en definitiva, una vez que la vctima estaba en el suelo, le
425

secciona la trquea, pues aqul "no lesiona solamente, realiza el acto descrito en el
407 CP, relacionado con el art. 14, nm. Io, aunque la muerte sobreviniera ms rpidamente con la intervencin de la procesada, resultado obtenido por los dos sujetos autores, unidos en el mismo impulso y ejecutor cada uno de la accin completa"; 7-5-1968 (A 2395), aunque es muy dudoso que aplique la teora objetivo-formal,
pues exige "actos materiales ntimamente ligados con el hecho fsico en que el delito
consiste", pero admite que tales hechos pueden ser anteriores a la ejecucin; 14-101968 (A 4230), que condena, como autor del art. 14,1 CP de un delito contra la
salud pblica, a un sujeto, porque el mismo no vende, pero s "comercia" (es decir
acude a la subsuncin en el tipo, pese a que se aluda al art. 14,1 CP), aunque adems hace referencia a la necesidad de la colaboracin; 11-12-1968 (A 5367), sentencia curiosa, pues, para afirmar la autora en un delito de cooperacin a la prostitucin del art. 452 bis d) CP, es decir en un supuesto de participacin en hecho
atpico elevado a la categora de tipo autnomo, acude precisamente al criterio de
la ejecucin (ejecucin de colaboracin), al aludir al art. 14,1 CP: "tom parte directa y material en los actos favorecedores de la prostitucin"; 5-2-1969 (A 727), que
se limita a recoger las palabras de la ley; 18-3-1969 (A 1647), que indirectamente
aplica la teora objetivo-formal (en su versin de subsuncin en el tipo), al declarar
que no puede ser autor (del art. 14,1, segn el TS) de un delito de desobediencia
quien no est obligado a obedecer, es decir, aquel en quien no concurre un elemento del tipo; 28-3-1969 (A 1751); 2-6-1969 (A 3086) (aadiendo algn otro requisito);
16-6-1969 (A 3662) (acuerdo y ejecucin); 10-10-1969 (A 4968), que niega que la
conducta de los procesados sea de autora (del art. 14,1 y 3o?), por no encajar en
el tipo (la califica de encubrimiento); 4-11-1969 (A 5229) (seala que en el art. 14,1
CP se contiene la autora directa o ejecutiva, aunque despus se aplica la teora del
acuerdo previo); 30-3-1970 (A 1493) (acuerdo y ejecucin); 9-4-1970 (A 1642), aunque no cita el art. 14,1, parece referirse a l, y no est del todo claro que requiera
ejecucin, sino ms bien actuacin material; la cito, sin embargo, para que el lector
compruebe "lo preciso" de las exigencias del TS: al margen del acuerdo exige "tomar
parte de manera real y efectiva de una u otra manera" (como si en tal definicin no
encajara el cmplice!); 25-9-1970 (A 3567) (concierto previo, con plan, y ejecucin
directa -dice que lo es el acto de vigilar- y que se trate de actos necesarios, lo cual es
absurdo cuando se condena a travs del art. 14,1 CP); 30-6-1970 (A 4380) (concierto previo y acto ejecutivo); 7-12-1970 (A 5191) (concierto previo y realizacin del
hecho tpico "comerciar" en un delito de trfico de drogas); 17-12-1970 (A 5461)
(concierto y participacin en la ejecucin, junto a algunas posibles referencias a la
teora del inters); 20-2-1971 (A 650) (acuerdo previo y actos combinados de ejecucin?, junto a alguna referencia a la teora del inters); 22-2-1971 (A 672), que considera que en el art. 14,1 se recoge al autor ejecutivo y pide concierto previo y actuacin (directa o no!) en la ejecucin material (as resulta imposible saber qu es
ejecucin) y participacin en beneficios (adems mezcla este nmero con el 3 o del
art. 14 y alude a la necesidad); 9-3-1971 (A 875) (acuerdo y actos materiales y direc-
tos de ejecucin); 15-3-1971 (A 1424) (realizacin directa y material de los hechos);'
23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665), que habla de autores del 14,1 y 14,3, alude
al acuerdo previo como induccin recproca, pero discurre continuamente sobre la
base de que todos han realizado actos tpicos; 13-4-1971 (A 1731) (con alusin tam-

426

bien al acuerdo); 12-4-1971 (A 1848) (tambin menciona el acuerdo momentneo);

27-4-1971 (A 1858), que se refiere a la "coautora" del art. 14,1 y 3, y exige el acuerdo previo y la ejecucin tpica; 30-4-1971 (A 1995), que se apoya en la realizacin
del tipo, habla del ncleo del tipo, pero en definitiva aplica la teora del acuerdo
previo como recproca induccin; 4-5-1971 (A 2143); 12-5-1971 (A 2266), apoyndose en el encaje de la conducta en el tipo; 1-7-1971 (A 3413); 22-9-1971 (A 3573), que,
adems, seala que el vigilante en el robo normalmente no encaja en el art. 14,1,
sino en el 3 y, ms raramente, en el 16; 14-10-1971 (A 3804); 25-10-1971 (A 4298);
19-11-1971 (A 4776), que apoya la coautora en un delito de estafa en el previo concierto y la "ejecucin de actos engaosos" eficaces; 20-12-1971 (A 5500), que viene a
decir que quien realiza actos tpicos encaja en el art. 14,1 CP; 20-12-1971 (A 5503),
que seala que en el art. 14,1 se contiene la "directa y ejecutiva realizacin material", aunque parece entender que todos los nmeros del art. 14 son autora; 21-121971 (A 5514); 17-1-1972 (A 205) (acuerdo y actos de ejecucin); 1-3-1972 (A 915),
que, en un delito de aborto, alude a la palabra "causar" como "directa y ejecutiva realizacin material" (del art. 14,1 CP), si bien en esta STS podemos comprobar lo
impreciso de la terminologa jurisprudencial cuando habla, en la cooperacin necesaria, de acto ejecutivo necesario; 2-5-1972 (A 1977), sentencia que afirma que en el
art. 14,1 CP se recoge la "participacin de forma directa, propia y necesaria", aadiendo que autora es "realizacin de actos estrechamente vinculados al supuesto
delictivo con relacin de causalidad, de tal forma que contribuyan en su unidad y
conjunto a la consumacin del delito", con lo que, aunque al principio parece que
esta STS se aproxima a la teora objetivo-formal, al final acude a un concepto causal vago, impreciso, y que cito para poner de manifiesto de nuevo la dificultad de
clasificar en muchsimos casos las STS, de modo que resulta arriesgado decir que
tal o cual teora es dominante en la jurisprudencia, pues con demasiada frecuencia
no coinciden los conceptos doctrinales y los jurisprudenciales o coinciden slo aparentemente; 26-5-1972 (A 2759) (asociacin ilcita y propaganda ilegal, que a menudo castigan formas de participacin elevadas a la categora de tipo autnomo, lo
que hace que el TS directamente busque el encaje de las conductas en el tipo); 9-61972 (A 3015); 6-10-1972 (A 3893), explicando expresamente que no se aplica directamente el art. 280 CP, sino mediante el rodeo del art. 14,1 CP; 12-12-1972 (A
5309); 27-1-1973 (A 320); 5-2-1973 (A 625); 21-2-1973 (A 800), que alude a todos
estos criterios: acuerdo previo, actividad ejecutiva, dominio o seoro de la accin
tpica, teora del inters, quehacer no perifrico, quehacer en el ncleo del tipo,
suma eficacia causal; 23-3-1973 (A 1408), que seala que la ley equipara al cooperador necesario, para castigarle con la pena del que realmente es autor, es decir de
quien realiza "la ejecucin directa de los actos constitutivos de la figura del delito";
29-9-1972 (A de 1973, 1546) (junto a otros criterios); 27-4-1973 (A 2400), ponente
Daz Palos, que alude al encaje en el ncleo del tipo, si bien, al contrario que la STS
2-4-1973 (A 1549) (vid. infra 433 n. 87), califica la conducta que encaja en el tipo, a
travs del art. 14,1 CP; 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-101973 (A 3555) (concierto con divisin del trabajo y actividades directas del nclep
del tipo); 19-11-1973 (A 4461) ("autor directo por ejecucin"); 20-12-1973 (A 5073);
28-2-1974 (A 891); 2-5-1974 (A 2033) (encaje en tipo, pero por la va del 14,1, sin
fundamentar apenas); 30-5-1974 (A 2450), ponente Vivas Marzal, que repetir en
427

otras sentencias lo que en sta exige a la "coautora" del art. 14,1 CP: conscientia
scaeleris, igual fin delictivo, aportacin de esfuerzo propio y realizacin de actos ejecutivos, "aunque no se efecten, personal y materialmente, todos y cada uno de los
precisos para la perfeccin del delito"; 19-10-1974 (A 3931); 28-10-1974 (3982); 2810-1974 (A 3983), con referencias al acuerdo; 12-2-1975 (A 392), que exige pactum
scaeleris y actos ejecutivos, tanto para el nmero I o como para el 3 o del art. 14, lo
que da una idea de la amplitud del concepto de actos ejecutivos; pero esta STS aclara ms y pide que esos "actos ejecutivos" sean directos o materiales para que se d la
figura del 14,1, y que sean de cooperacin relevante para que se d la del 14,3; 4-31975 (A 814); 19-4-1975 (A 1693), que califica al sujeto comprendido en el art. 14,1
como "autor por antonomasia"; 2-5-1975 (A 1792); 19-5-1975 (A 2151), que habla de
"ejecucin directa del ncleo delictivo" en el art. 14,1 CP; 23-5-1975 (A 2287); 2810-1975 (A 4023); 28-10-1975 (A 4024); 4-11-1975 (A 4086); S Consejo Supremo de
Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), que considera que en el art. 14,1 CP est la "autora directa" y se refiere al tomar parte en la ejecucin, unidad de propsito y accin, cooperacin recproca y acuerdo expreso o tcito, que es lo que prevalece a la
postre; STS 16-2-1976 (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y realizacin de actos de ejecucin, aunque no sean todos); 19-2-1976 (A 783); 24-2-1976 (A
826); 9-3-1976 (A 1052) ("ejecucin directa del ncleo del delito"); 22-3-1976 (A
1221), ponente Vivas Marzal, que realiza una exposicin de la teora objetivoformal, la subjetiva y la objetivo-material del dominio final del acto, y parece aplicar la primera al art. 14,1; 22-3-1976 (A 1226); 25-3-1976 (A 1314); 17-5-1976 (A
2251) ("ejecucin directa del ncleo delictivo"); 26-5-1976 (A 2423); 16-6-1976 (A
3081) (se intuye que aplica esta teora, pues la argumentacin es prcticamente
nula); 2-11-1976 (A 4589); 4-11-1976 (A 4613); 15-11-1976 (A 4736); 20-11-1976 (A
4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976 (A 5043); 15-12-1976 (A 5346); 20-12-1976
(A 5449) (todas las anteriores con una aplicacin bastante clara de la teora objetivo-formal); S Consejo Supremo de Justicia Militar 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977
(A 78); 25-1-1977 (A 99); 26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, repitiendo sus
explicaciones sobre las distintas teoras sobre la autora; 11-4-1977 (A 1585) (deduciendo el concierto de voluntades de la accin conjunta!); 11-4-1977 (A 1586), ponente Vivas Maral, que acude, para el art. 14,1 CP, a la realizacin de "actos nucleares y capitales de la dinmica comisiva" (por ello recuerda a la teora objetivoformal, p. ej., de BELING: realizacin del ncleo del tipo) y al dominio del hecho;
28-4-1977 (A 1845); 16-5-1977 (A 2294), que adems alude a la realizacin del hecho
propio; 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud, aportacin de esfuerzo propio o realizacin de actos ejecutivos nucleares o capitales,
con lo que slo parcialmente se refleja la teora objetivo-formal); 7-6-1977 (A 2716),
sentencia muy confusa, pues alude, refirindose tanto al art. 14,1 como al 3o, al
concierto previo, conjunta actuacin y "conformidad finalstica en todos los actos
de ejecucin, consumativos y de agotamiento de los efectos del delito", con lo que
no se sabe si se est refiriendo a la realizacin de los mismos o al mero conocimiento y aprobacin de ellos; por cierto que, respecto al famoso concepto de actos de
ejecucin, es bastante ilustrativa la STS 18-6-1977 (A 2764), que parece decir (aunque descifrarlo no es fcil) que la induccin, al ser autora, supone actos "de verdadera ejecucin, aunque de naturaleza distinta"; 18-10-1977 (A 3763); 30-11-1977 (A

428

4439); 14-12-1977 (A 4853); 31-1-1978 (A 120), de nuevo con la alternativa entre realizacin de actos ejecutivos y la aportacin de esfuerzo propio, lo que desvirta la
teora objetivo-formal; 27-4-1978 (A 1491); 27-11-1978 (A 3807) (le llama autor material singular o plural); 29-12-1978 (A 4397) ("intervencin directa, exclusiva, autnoma y excluyente en la ejecucin del hecho"); 29-12-1978 (A 4400) ("animus adyuvandi", concierto previo de voluntades, conciencia de la ilicitud y "aportacin de
esfuerzo propio o realizacin personal, material y directa, de los actos, capitales o
nucleares, integrantes del comportamiento tpico que la Ley sanciona", aunque no
todos realicen todos estos actos; el ponente es, como se habr adivinado, Vivas Marzal); 5-2-1979 (A 324); 17-3-1979 (A 1296); 21-3-1979 (A 1377); 21-6-1979 (A 2718)
(habla de "participacin material, directa y necesaria"); 28-6-1979 (A 2794); 15-101979 (A 3498); 23-4-1980 (A 1472), que recoge como elemento objetivo del art.
14,1, el encaje de la conducta en el tipo; 18-10-1980 (A 3719) (ejecucin total o parcial de "actos tendentes a la consumacin", sin explicar qu se entiende por tal y calificando posteriormente de coautor del art. 14,1 al que, con acuerdo previo, se limita a estar presente durante la ejecucin de un hurto, lo que nos da idea clara de
que lo importante aqu para el TS es el acuerdo previo); 28-11-1980 (A 4583); 20-121980 (A 4981) (unido a otros criterios); 13-1-1981 (A 132) (similar); 28-1-1981 (A
255); 30-1-1981 (A 266) (entre otros requisitos, pide "participacin mltiple y ejecutiva", sin que se sepa muy bien qu es esto); 5-3-1981 (A 1047) (poco clara pues se
da la alternativa entre la ejecucin y la adopcin de "una actitud manifestada que
tienda a la consumacin del tipo penal"); 10-4-1981 (A 1621), aunque parece prevalecer el acuerdo previo; 2-5-1981 (A 2088) ("ejecucin directa"); 9-5-1981 (A 2162);
26-6-1981 (A 2802) ("autores materiales"); 18-9-1981 (A 3378) (junto a otros criterios); 5-11-1981 (A 4293), aunque declara que en el art. 14,1 CP no est la autora
principal, sino la coautora material y directa, la intervencin estelar y nuclear, etc.;
15-3-1982 (A 1712); 5-4-1982 (A 2074); 20-4-1982 (A 2100); 18-5-1982 (A 2686); 21-61982 (A 3562); 30-6-1982 (A 3588); 30-6-1982 (A 3592), que seala que en el art.
14,1 CP no slo se recogen los casos de autora material, sino tambin los de los
que actan con concurso de voluntades y aportacin de esfuerzo propio, participacin en la tarea comn o simplemente realizacin (parcial) de actos nucleares; 4-101982 (A 5594) (junto a otros pronunciamientos sobre el art. 14,3 CP); 6-11-1982 (A
7084); 15-11-1982 (A 7133); 21-12-1982 (A 7859); 9-2-1983 (A 741) (aunque no habla
de actos ejecutivos y el encuadre en esta teora es dudoso); 27-5-1983 (A 2788); 6-71983 (A 4105); 13-7-1983 (A 4162), muy dudosa, pues, junto a los ejecutores materiales, incluye a los que "concurren con medios y actos directos, pesonales y eficaces
para su consumacin"; 20-10-1983 (A 4773) ("autor material y directo" es quien realiza "actos constitutivos de la dinmica comisiva", con lo que, pese a la vaguedad,
parece referirse a los actos ejecutivos); 24-12-1983 (A 6742); 27-12-1983 (A 6845);
10-2-1984 (A 750); 21-3-1984 (A 2293); 1-6-1984 (A 3493); 6-7-1984 (A 3824) (con
alusin al acuerdo como muestra del nimo de autor); 19-7-1984 (A 4216) (cita diferentes criterios para las figuras de los nmeros I o y 3 o del art. 14 CP, sin diferenciar
claramente ambas, y aludiendo a algo parecido a la teora objetivo-formal); 4-101984 (A 4797); 11-10-1984 (A 4828), dudosa, pues se refiere al art. 14,1 y al 14,3, y
habla de "realizacin material, personal y directa de unos actos ejecutivos esenciales", con lo que creo que los actos ejecutivos no lo son en sentido tcnico; 24-10429

1984 (A 5038); 12-11-1984 (A 5470); 14-1-1985 (A 301); 2-3-1985 (A 1571) (se deduce
del tenor de la sentencia que se aplica esta teora para el art 14,1 CP, al contrario de
lo que ocurre para el nmero 3 de ese art.); 18-4-1985 (A 2098) (aunque en el fondo
es una mera suavizacin de la teora del acuerdo previo); 3-6-1985 (A 2956), que
habla de "actos de ejecucin propiamente dichos", entendidos "como partes del tipo
penal", lo cual es una aclaracin de agradecer, que se echa de menos en la mayora de
las STS; 10-6-1985 (A 2984); 13-6-1985 (A 3007); 23-9-1985 (A 4436) ("autor material",
sentencia con un concepto muy laxo de lo que son los actos ejecutivos nucleares, que
termina decidiendo, en el fondo, segn la teora suavizada del acuerdo previo); 30-91985 (A 4467); 27-9-1985 (A 4576) (con alusin a los arts. 12,1 y 14,1 CP); 11-101985 (A 4977); 13-11-1985 (A 5407); 6-12-1985 (A 6001), slo aparentemente, pues
"accin ejecutiva" no puede estar utilizado en sentido tcnico cuando se dice que hay
"coautora" del art. 14,1 o 3 (!), en los sujetos que colaboran "directamente en la
produccin de los hechos delictivos realizando la parte a ellos asignada, en la accin
ejecutiva" (creo que "accin ejecutiva" es aqu "fase de ejecucin", lo que prueba que,
en el fondo, el TS a menudo considera todo lo realizado en esta fase, al menos si tiene
trascendencia, como un hecho conjunto o global, una Gesamttat, del modo amplio
como se suele entender la coautora, especialmente en Alemania); S Consejo Supremo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), sentencia que cita a "Rodrguez Debesa"
(sic), y que, aunque no de modo muy claro, parece utilizar esta teora en relacin con
el art. 14,1 CP (especialmente en el 10 Considerando); STS 12-4-1986 (A 1964); 1310-1986 (A 5600), que parece que aplica esta teora, puesto que califica como "coautor" del art. 14,1 CP al sujeto que, en un robo por el procedimiento del tirn, est presente, aunque no realiza por s el apoderamiento, pero, al parecer, su presencia generaba intimidacin y sta es un elemento del tipo de robo; 17-11-1986 (A 6964); 22-111986 (A 7007); 25-11-1986 (A 7030), en lo referente al art. 14,1 CP, aunque se ve claramente que la primera referencia a los "actos ejecutivos" no es en absoluto tcnica,
pues stos pueden ser nucleares, estelares (14,1), perifricos, pero necesarios (14,3)
y auxiliares o secundarios (16) (la sentencia habla de coautora material o directa, cooperacin necesaria y complicidad, pero creo que no me equivoco al referir la primera al art. 14,1 CP en este caso); 18-12-1986 (A 7950) (aunque no de un modo expreso); 19-1-1987 (A 395) ("realizacin de actos directos, materiales y personales de
ejecucin", considerando tales los del conductor de un vehculo y vigilante en un
robo, si bien se seala que, en cualquier caso, tales actos seran necesarios y, por ello,
la conducta del sujeto encaja tanto en el n 1 como en el 3 del art. 14 CP); 20-1-1987
(A 432) (que ms bien se limita a repetir las palabras del art. 14,1 CP y se refiere
sobre todo al acuerdo previo); 28-1-1987 (A 471) (claras referencias a la realizacin
de actos tpicos, aunque parece fundamental la presencia de acuerdo previo); 7-21987 (A 1212) (realizacin de algn acto ejecutivo, si bien, para definir al "autor genuino", distinto del del art. 14,1 CP, se refiere a la realizacin de todos los actos tpicos); 23-2-1987 (A 1278) (la aportacin de actos pertenecientes al ncleo tpico caracteriza la figura del art. 14,1 CP, distinta de "quienes realizan totalmente la respectiva /
figura" delictiva, que seran los verdaderos autores); 31-3-1987 (A 2245) (concierto y
realizacin de actos ejecutivos, aunque claramente no se trata de actos ejecutivos en
sentido tcnico; el TS declara indiferente incluir la conducta del vigilante y conductor de un vehculo en un robo en el n 1 o en el 3 del art. 14); 14-4-1987 (A 2568) (rea430

lizacin parcial de los actos tpicos: art. 14,1 CP; realizacin de todos los actos tpicos: autora en sentido estricto, contenida en los tipos de la parte especial); 11-5-1987
(A 3035) (a esta STS me he referido ya con cierta extensin supra 370 s. n. 53, y de
ella slo relativamente se puede decir que sigue la teora objetivo-formal); 26-5-1987
(A 3137) (hace alusiones al acuerdo, pero fundamenta la calificacin de la conducta
de un sujeto como "autora plenaria" de un delito de trfico de drogas en que la
misma encaja en el tipo correspondiente del CP, si bien, al contrario que en otras ocasiones, en que la referencia al tipo es suficiente, aqu el TS parece acudir al art. 14,1,
probablemente porque la aplicacin de tal precepto era la discutida por el recurso);
30-5-1987 (A 4052) (con referencias al acuerdo previo y calificando la figura del art.
14,1 como "autora estricta y genuina"); 29-6-1987 (A 5028) (acaba aplicando la teora de los bienes escasos para calificar a la recurrente de cooperadora necesaria, pero
antes, tras aludir al acuerdo previo, seala tambin que su conducta probablemente
constituira "ejecucin de parte del tipo", lo cual es ms que discutible: vid. supra 371
n. 53); 2-10-1987 (A 6943) (los "coautores materiales" del art. 14,1 CP son quienes ejecutan actos nucleares; tambin se utiliza la teora objetivo-formal, en otro sentido,
para definir al "autor plenario"); 14-12-1987 (A 9759) (tras sealar que el acuerdo es
un elemento subjetivo comn a toda forma de participacin, parece basarse, para
aplicar el art. 14,1 CP, en que la presencia de un sujeto concertado apoyando al sustractor en un robo era intimidatoria, siendo la intimidacin un elemento tpico del
robo; de todas formas, el razonamiento no es muy claro y en el fondo parece latir la
idea de que la intervencin del sujeto fue muy importante para el xito de la empresa
criminal); 23-1-1988 (A 444) (si es que aplica algn criterio, se tratara del de la realizacin conjunta de actos tpicos, dada la referencia a verbos que describen acciones
tpicas de robo violento o intimidatorio); 22-2-1988 (A 1204) (claramente aplica una
teora objetivo-formal para determinar la autora en sentido estricto y probablemente tambin para la figura del art. 14,1 CP, al hablar de intervencin "en una parte de
la ejecucin"); 23-2-1988 (A 1243) (parece que los verbos empleados en plural intentan probar la realizacin conjunta de hechos tpicos); 2-3-1988 (A 1524) (tambin se
mencionan verbos referentes a actos tpicos y se habla de la "realizacin compartida
del expolio logrado por violencia e intimidacin"); 4-3-1988 (A 1562), ponente Barbero Santos (habla de autor ejecutor); 5-3-1988 (A 1563) (indica que la autora "directa",
que claramente identifica con la figura del art. 14,1 CP, "se refiere a la conjugacin
del verbo en que la accin consiste"); 9-3-1988 (A 1612) (fundamenta la autora de un
delito de receptacin aludiendo a los elementos que configuran el tipo de tal delito);
18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos: "Autor, en sentido propio, es el que ejecuta (directamente) el hecho"; habla de "autor ejecutor", "autora principal del n 1 del
art. 14 CP" y "autora directa"; 5-5-1988 (A 3487) (curiosa STS, segn la cual, la conducta de vigilancia y posterior conduccin del vehculo con que se huye en un robo
constituye no slo cooperacin necesaria, sino que encaja incluso en el art. 14,1 CP
"como integrante parcial del propio tipo de robo ... ya que la fuga se inicia antes de.
que el delito se hubiese consumado", con lo cual se confunde la teora objetivo-'
formal, que se pretende aplicar, con la teora objetivo-material de la simultaneidad,
pues se considera comprendida en el art. 14,1 CP la accin realizada todava en fase
ejecutiva -es ms, si fuera posterior, ya no sera ni autora ni participacin-, pero que
probablemente no es ni parcialmente tpica ni ejecutiva); 19-5-1988 (A 3697); 9-6-

431

ducta del autor al tipo legal concreto o sealar que autor es el que realiza

1988 (A 4587); 13-7-1988 (A 6568), ponente Daz Palos (diferenciando la "autora plenaria", que consiste en la realizacin total de los elementos del tipo, de la "autora directa" del art. 14,1 CP, que consistira en la realizacin de "una parte del mismo");
23-7-1988 (A 6670) ("realizacin del propio ncleo de la fugura delictiva"); 25-10-1988
(A 8393); 7-11-1988 (A 8983) (alude al acuerdo y a la realizacin de verbos tpicos, si
bien esto ltimo slo parece tener importancia para encuadrar la conducta en el n Io
del art. 14 CP, dando la impresin de que, por actuar acordados y con "un mismo
nivel de decisin", todos habran sido "autores", con independencia del carcter de los
actos materialmente realizados por cada uno); 9-12-1988 (A 9377) (habla del "autor
propio del nmero I o del artculo 14 del Cdigo Penal"); 13-1-1989 (A 27) (en un supuesto de trfico de drogas, la realizacin de actos tpicos caracteriza al "autor directo y propio" del art. 14,1 CP; tambin identifica la autora con la "realizacin directa
del comportamiento nuclear de la figura criminal aplicada"); 25-1-1989 (A 84) (tambin en un supuesto de trfico de drogas, se refiere al acuerdo y a la realizacin de
"actos de ejecucin material, personal y directa de tenecia y transporte"; de la conducta de uno de los intervinientes, que realiza acciones menos "directas", seala que, si
no encaja en el n I o del art. 14 CP, lo har en el 3o); 30-1-1989 (A 608) (la ejecucin
parcial del tipo fundamenta la figura del "precepto extensivo" del art. 14,1 CP, mientras que la realizacin total parece que constituira la autora en sentido estricto,
comprendida en cada tipo de la parte especial); 26-4-1989 (A 3540) ("particip ... en
concepto de autor del nmero I o del artculo 14 del Cdigo Penal, ya que ejecut los
actos constitutivos de intervencin directa en la perpetracin de las diferentes infracciones por las que se le condena"; "el recurrente realiz de modo directo y material las
acciones delictivas"); 2-6-1989 (A 5021) (parece aplicar la teora objetivo-formal, al
considerar "evidente" el carcter de autor del art 14,1 CP de un sujeto, a la vista de
los hechos probados, cuyos verbos reflejan acciones propias del robo con fuerza); 56-1989 (A 5026) (fundamenta la autora de un sujeto en un delito de trfico de drogas
en el encaje de la conducta en el art. 344 CP, aunque la STS da el rodeo del art. 14,1
CP, afirmando adems que, en caso de no ser posible encajar la conducta en ese n, se
podra hacer en el 3o, aunque ya no aplicando la teora objetivo-formal). Mencin especial por lo detenido de la crtica que realizan a la teora objetivo-formal merecen
dos sentencias, en las que acta como ponente Bacigalupo Zapater; la primera es la
STS 21-2-1989 (A 1619), que seala que, en la determinacin de la "coautora" (art.
14,1 CP), la jurisprudencia no ha seguido la "teora formal-objetiva" (realizacin de
alguna accin ejecutiva), lo cual, en mi opinin, que apoyo con la cita de STS en esta
nota y las que siguen, no es verdad. Sin embargo es cierto que, como dice esta STS,
en los supuestos de vigilancia en robo, el TS ha calificado casi siempre al sujeto de
"coautor" (lo que ocurre es que no siempre por la va del n Io, sino tambin del 3 o del
art. 14 CP, cosa que no menciona esta STS) y, ciertamente, ello es difcil de justificar
en virtud de la teora objetivo-formal. La STS contina con una crtica de la teora objetivo-formal consistente en negar que la misma pueda explicar la autora mediata y.
la coautora (de esas crticas, comunes en la doctrina, me ocupar enseguida). La
STS acaba defendiendo la teora del dominio del hecho, en concreto la frmula del
dominio funcional. Muy similar es la segunda STS a que me refera, de fecha 20-31989 (A 2699), aunque en ella no se encuentra una referencia por su nombre a la teora del dominio del hecho.
432

el ncleo del tipo o los elementos del tipo 8 7 , o para declarar autor o coau-

87. Adems de casi todas las STS que no plantean problemas de autora, por tratarse de supuestos de autor individual y en las que, por tanto, el TS se limita a subsumir la conducta del sujeto en el tipo correspondiente, lo que no deja de ser una aplicacin de una de las versiones de la teora objetivo-formal, se puede sealar algunas
otras en que, o bien se hace especial hincapi en el verbo tpico (de las que slo citar algunas hasta 1974, pues tampoco suponen una referencia medianamente expresa a la teora de la que me estoy ocupando), o bien se dice expresamente que el sujeto es autor por encajar su conducta sin ms en el tipo; as, p. ej., STS 27-1-1970 (A
719); 3-4-1971 (A 1711); 12-11-1971 (A 4574), en la que se busca el encaje en un tipo
de cooperacin a la prostitucin, acudiendo al sentido de las palabras "favorecer",
"promover" y "facilitar"; 25-11-1971 (A 5227), en un delito de trfico de drogas; 17-41972 (A 1649) (trfico de dogas); 16-12-1972 (A 5389), que seala que para afirmar
la autora sobra la alusin al art. 14 CP, aunque subsidiariamente entrara ste en
juego; 21-12-1972 (A 5498); 17-1-1973 ( A 229) (a menudo el TS acude al encaje directo en el tipo cuando estamos ante delitos no puramente resultativos, como el de
trfico de drogas, la cooperacin a la prostitucin o, en este caso, el cheque en descubierto); 26-3-1973 (A 1416) (trfico de drogas); 2-4-1973 (A 1549), importantsima
sentencia, arranque de otras posteriores en el mismo sentido, de la que es ponente
Daz Palos y que viene a recoger la idea de GIMBERNAT y R. MOURULLO, al sealar que el autor en sentido estricto es aquel cuya conducta encaja sin ms en el tipo
correspondiente de la parte especial, siendo el art. 14,1 CP ya un supuesto de extensin legal; seala tambin que autor en sentido estricto es el que realiza el ncleo
del tipo; 6-4-1973 (A 1627) (trfico de drogas); 12-4-1973 (A 1737) (utilizacin ilegtima de vehculo de motor); 29-10-1973 (A 3990), ponente Daz Palos, que afirma
que autor en sentido estricto es "el que realiza cada tipo penal en su integridad",
considerando al art. 14 CP como una extensin; 31-1-1974 (A 331) (tcitamente);
11-3-1974 (A 1289); 27-5-1974 (A 2429), ponente Daz Palos, que viene a afirmar
que de los tipos se deriva el "verdadero y ontolgico autor"; 21-10-1974 (A 3934),
que se refiere al encaje en el ncleo del tipo penal", aunque alude tambin al acuerdo y recproca induccin; 8-11-1974 (A 4172), ponente Daz Palos, que de un modo
clarsimo, afirma que la autora "strictu sensu" (sic.) se encuentra en la realizacin
del ncleo del tipo, y en el 14,1 est la participacin en la ejecucin fuera del ncleo del tipo; 14-11-1974 (A 4329); 2-12-1974 (A 4923); 14-12-1974 (A 5202), ponente
Daz Palos, en su lnea conocida; 18-5-1976 (A 2281); 9-12-1976 (A 5275); 18-101978 (A 3172), ponente Daz Palos, en su lnea ya conocida; 23-2-1979 (A 727); 31-31981 (A 1249); 23-5-1981 (A 2272), sentencia interesante, ms que por la resolucin
del caso concreto, por su declaracin de que autores en sentido estricto son los "que
lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos protegidos por las figuras tpicas",
lo que no parece exactamente la teora objetivo-formal, pero se aproxima a ella,
sobre todo si se pone en relacin con otra afirmacin de esta sentencia: la de que la
"coparticipacin" o "coautora" es una "institucin penal amplificadora de la figura
tpica"; 16-10-1981 (A 3665), que considera autores estrictos a "los que materializan
los actos productores de una infraccin"; 5-6-1982 (A 3470); 22-6-1982 (A 3573), ponente Daz Palos, que afirma que, segn la "doctrina cientfica patria ms reciente,
tambin aceptada por esta Sala", autor principal es "el que realiza de una manera
total y plenaria el tipo descrito en la parte especial", siendo las figuras del art. 14 CP

433

"ms bien partcipes en el delito de otro"; 21-1-1983 (A 38); 11-2-1983 (A 750), curiosa sentencia, pues establece que la autora por encaje en los tipos y realizacin de
actos consumativos se recoge en el art. 12,1 CP, mientras que la participacin (no
se sabe si en sentido tcnico) por actos ejecutivos se halla en el art. 14,1; 24-2-1983
(A 1721); 26-4-1983 (A 2306); 5-5-1983 (A 2646); 20-5-1983 (A 2746) (autor es "quien
realiza el ncleo del delito"; luego habla de otros criterios para referirse a la "coautora"); 28-5-1983 (A 2794), que habla de "autor plenario" para referirse a aquel cuya
conducta realiza el tipo; 21-6-1983 (A 3563); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3593)
("autor plenario" es "quien realiza el ncleo del delito"; para determinar quin encaja en el art. 14,1 acude a una teora objetivo-material extraa: que se trate de una
actividad suficientemente contributiva y esencial); 4-7-1983 (A 4023); 18-10-1983 (A
4754), que curiosamente considera que el autor nico est tanto en los tipos, como
en el art. 14,1: as, "autor plenario" es "un concepto no definido explcitamente por
el Cdigo Penal ya que su comportamiento cumple la totalidad de las exigencias tpicas", pero considera que el art. 14,1 recoge al "autor material y nico"; 30-121983 (A 6758): "autora plenaria" equivale a cumplimiento de las exigencias tpicas;
autora del art. 14,1: realizacin de actos nucleares, directos y materiales (?); 17-21984 (A 1140) ("autor plenario": "quien ejecuta el ncleo del tipo"); 5-3-1984 (A
1708), para la que es autor "aquel que con su accin realiza los elementos constitutivos materiales o subjetivos de la infraccin", sealando que se era el concepto de
autor que se preconiz en el Congreso de Derecho Penal de Atenas de 1957, y que
ms recientemente se afirma que es autor "el concurrente que ejecuta la accin descrita como nuclear en el tipo penal"; 29-5-1984 (A 3491); 8-6-1984 (A 3531) ("tipo de
autor": "quien ejecuta el ncleo del tipo"; para la coautora habla de "divisin del trabajo" e "interdependencia funcional"); 25-7-1984 (A 4284) ("autor plenario": "quien
adapta su conducta a las exigencias tpicas de la figura delictiva de que se trate";
tambin para la coautora sigue la teora objetivo-formal, pero en la versin de la realizacin de actos ejecutivos); 14-11-1984 (A 5484), amplia e ilustrativa: autor plenario ser el que cumpla las exigencias tpicas, coautor material (aqu se entiende del
art. 14,1) el que realice actos fundamentales o esenciales de naturaleza nuclear, cooperador necesario el que realice actos perifricos sin los que no se habra producido el delito, y cmplice quien realice actos perifricos no necesarios; 15-2-1985 (A
963) ("tipo de autor": "quien ejecuta el ncleo del tipo"); 31-5-1985 (A 2577), sentencia muy curiosa, pues encaja en el art. 12,1 CP al que realiza todos los actos de ejecucin del tipo, y en el art. 14,1 al que los realiza parcialmente (vid. infra 712 ss. la
similitud de este encuadramiento con el realizado por RUIZ ANTN); 8-6-1985 (A
2975), que dice que se encuadra en la "participacin por autora" "quien realiza el
ncleo del tipo penal"; 25-6-1985 (A 3049) ("autor plenario" es aquel en quien concurren las exigencias tpicas, y coautores materiales del art. 14,1 CP los que directa y
materialmente realizan actos ejecutivos nucleares); 26-11-1985 (A 5482) (se deduce
del texto de la sentencia); 24-3-1986 (A 1686) (autor es "quien realiza el ncleo del
tipo penal"); 3-7-1986 (A 3878) (autor en sentido estricto o plenario es el que realiza'
todo el tipo; coautor del art. 14,1 el que realiza una parte del mismo); 20-10-1986'
(A 5700), ponente Daz Palos, que indica que "autor plenario" es "el que realiza todo
el tipo delictivo" y "coautor" del art. 14,1 el que realiza algn acto ejecutivo; 28-101986 (A 5747); 13-11-1986 (A 6947); 24-11-1986 (A 7011) (aunque es posible que se

434

refiera al art. 14,1 CP, para encuadrar la conducta del sujeto); 4-2-1987 (A 1191)
(en un supuesto de trfico de drogas, sealando que, de no ser tpicos los actos, en
cualquier caso seran necesarios y encajaran en el n 3 o del art. 14 CP); 7-2-1987 (A
1212) (el "autor genuino" realizara todos los actos tpicos, mientras que la extensin de ese concepto de autor contenida en el art. 14,1 CP se caracterizara por la
realizacin parcial de actos ejecutivos); 16-2-1987 (A 1256) (autor "estricto o plenario" es "el que realiza el tipo penal en su totalidad"); 23-2-1987 (A 1278) (similar a la
anterior; aplica tambin la teora objetivo-formal para determinar la figura del art.
14,1 CP, como hemos visto en la n. anterior); 14-4-1987 (A 2568), ya cit. (diferencia
la autora estricta -realizacin de todos los actos tpicos- de la figura del art 14,1
CP -realizacin parcial de esos actos-); 16-5-1987 (A 3074) (trfico de drogas); 30-61987 (A 4983) (se resaltan los verbos que reflejan la realizacin de actos tpicos); 217-1987 (A 5600) ("autora directa" es la "realizacin efectiva o material de la accin
tpica"); 11-9-1987 (A 6331) (utilizacin de verbos que hacen referencia a la realizacin de acciones tpicas); 29-9-1987 (A 6656) (niega la coautora de un sujeto en un
delito de tenencia ilcita de armas de fuego, precisamente porque no consta la verdadera tenencia, siquiera compartida, por ese sujeto, es decir, porque falta la realizacin del hecho tpico); 2-10-1987 (A 6943), ya cit. (el "autor plenario, no definido
por el artculo 14 del Cdigo Penal" es "aqul -sic- partcipe que colma las exigencias tpicas del precepto punitivo aplicable"; tambin utiliza la teora objetivoformal, en otro sentido, para caracterizar a los "coautores materiales" del art. 14,1
CP); 5-10-1987 (A 6958) (trfico de drogas, sealando, como otras veces que, si la
conducta no fuera directamente tpica, sera al menos necesaria y encajara en el
art. 14,3 CP); 9-10-1987 (A 7263) ("Con fundamento se resalta por la doctrina jurisprudencial como criterio diferencial, que el autor material y directo ser el que, con
evidente protagonismo, realiza o ejecuta de propia mano o a travs de un instrumento inconsciente" -tambin es autor directo en este caso?- "los actos nucleares,
capitales o fundamentales constitutivos del tipo penal de que se trate"; a uno le
queda la duda, por el contexto de la sentencia, de si en ese concepto de autor no se
est incluyendo tambin al cooperador necesario, y, por tanto, de hasta qu punto
se aplica estrictamente una teora objetivo-formal); 20-10-1987 (A 7515) (dudosa,
pero parece seguir esta teora, al negar el carcter de cmplice y afirmar el de coautor del recurrente, aludiendo a que, en los hechos probados, se seala que los sujetos -entre ellos el recurrente- "se personaron en la Caja de Ahorros", de donde deduce que el recurrente no slo desempe la misin de vigilante, sino, parece quererse
decir, que realiz personalmente actos tpicos del robo); 27-10-1987 (A 7612) ("para
muchos autores el nmero I o del artculo 14 del Cdigo Penal, no define al autor
material del delito, definicin que el Cdigo hace al describir cada uno de los tipos
de delito de su articulado"; segn la STS, el art. 14,1 CP recoge supuestos de coautora y, en su determinacin, se fija mucho en el acuerdo previo); 25-1-988 (A 471)
(habla de "coautora 'strictu -sic- sensu', es decir, extrada del propio tipo penal", y
define la "genuina" autora como la "consistente en la realizacin de los elementos
objetivos del tipo"); 25-1-1988 (A 472) ("autor de un delito, en el ms propio sentido '
del trmino, es quien realiza el tipo penal correspondiente"); 16-2-1988 (A 1093), ponente Daz Palos ("el autor propiamente dicho o plenario es el que entra como sujeto activo en la descripcin de cada tipo delictivo, realizndolo totalmente"); 22-2-

435

tor a un sujeto, sin citar u n precepto concreto o un nmero del art. 14,

1988 (A 1204), ponente Daz Palos, en igual sentido que la anterior; 8-3-1988 (A
1596) ("voluntad integradora del elemento subjetivo en que consiste la accin tpica" y "realizacin del verbo en que el delito consiste"); 1-3-1988 (A 1515) ("conducta
nuclear", aunque parece encuadrarla en el art. 14,1 CP); 14-3-1988 (A 2005), ponente Daz Palos (con referencia a la "autora plenaria" de los tipos penales correspondientes); 22-3-1988 (A 2074), ponente Daz Palos ("autora plenaria", en el sentido
que conocemos); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos (aparentemente fundamenta el carcter de "autor ejecutor" del sujeto en la absoluta necesidad de la
contribucin del mismo, pero tal necesidad -la de su firma para una falsedad documental- a lo que parece aludir es a la realizacin misma de un acto tpico); 19-41988 (A 2822) (considera autor de un delito de utilizacin ilegtima de vehculo de
motor ajeno a quien lo usa sin conducirlo, pues considera que ese uso constituye
una accin tpica del art 516 bis CP, si bien no queda del todo claro si la STS encaja
la autora del sujeto en el propio tipo o en algn n del art. 14 CP); 17-5-1988 (A
3673), ponente Daz Palos (con la referencia conocida al "autor plenario", aunque
no es de esta figura, sino de la cooperacin necesaria, de la que se ocupa fundamentalmente la STS); 6-6-1988 (A 4473) (en el mismo sentido que la STS 19-4-1988, A
2822, acabada de citar); 9-6-1988 (A 4587), ponente Daz Palos (con la conocida referencia al autor plenario); 13-7-1988 (A 6568), ponente Daz Palos (en su lnea habitual); 5-10-1988 (A 7668) (aunque aplica la idea del dominio funcional, seala que
con la "teora formal-objetiva" se llegara al mismo resultado en el caso concreto); 710-1988 (A 7710) (trfico de drogas); 10-10-1988 (A 8314) (refirindose al uso como
accin tpica del delito de utilizacin ilegtima de vehculo de motor ajeno); 4-101988 (A 8967) (trfico de drogas); 25-11-1988 (A 9247) (trfico de drogas); 14-121988 (A 9507) (excluye la calificacin de "autor plenario" para un sujeto, porque "no
cubri, por s mismo, las exigencias tpicas de la figura aplicada"); 26-1-1989 (A 87)
(trfico de drogas, aplicando implcitamente la teora); 30-1-1989 (A 608), ya cit.
("Son responsables como autores del delito de integracin en banda terrorista los
procesados SABINO A. G. y GUILLERMO A. S., los que comparten la misma autora con la procesada Ma JESS MILAGROS M. A. en el delito de tenencia ilcita de
explosivos, mientras que el repetido SABINO A. G. aparece como autor nico -en lo
que atae al presente juicio- del delito de estragos. Dicha responsabilidad se desprende directamente, en el concepto dicho, de los respectivos tipos penales, dada la
plena realizacin de sus correspondientes acciones propias, lo que, en buena tcnica, permitira incluso prescindir del nmero I o del artculo 14 del Cdigo Penal, referido en principio, como precepto extensivo, a una ejecucin solamente parcial");
9-2-1989 (A 1526) (acuerdo y, a juzgar por los verbos que utiliza y a veces entrecomilla, realizacin de hechos tpicos de robo con homicidio); 9-2-1989 (A 1528), que
cito ms por su curiosidad que por ser un ejemplo claro de aplicacin de la teora
objetivo-formal; en ella, en un caso a caballo entre la cuestin de prueba de los hechos y la de la calificacin de los mismos, se considera que es autor del delito del
art. 280 CP el sujeto que posee un ciclomotor cuyo nmero de bastidor ha sido li<mado y, en su lugar, se ha troquelado un nmero distinto, correspondiente a otro
ciclomotor de igual marca y modelo; el TS afirma que la prueba directa o indirecta
lleva a encuadrar la conducta de ese sujeto en el art. 14 (sin citar n) CP, y ello porque tuvo que ser autor ya que la alteracin "la efectu" -aqu estara la posible alu-

436

aunque refirindose normalmente al art. 14,1 CP 8 8 ; por fin, otra serie de

sin a la teora objetivo-formal- "o la encarg hacer el propio procesado. En cualquiera de los casos el recurrente sera el autor de la alteracin", sin que el TS nos explique por qu quien encarga falsificar es autor de una falsificacin (salvo que se
conciba la induccin como autora, cosa que es posible que ocurra en esta STS); en
cualquier caso, el TS contina afirmando que, de no ser as lo anterior, el sujeto
sera un cooperador necesario, pues tuvo que ser l quien diera al que materialmente realiz la alteracin los datos previos necesarios para realizarla.
88. 4-2-1966 (A 824) (cooperacin con actos de ejecucin material, aunque no se ve
claro cules son); 27-4-1966 (A 2089), que declara cmplice a uno de los intervinientes, por no haber realizado ste actos materiales de ejecucin; 11-6-1966 (A 3050);
26-1-1967 (A 177), que condena como cmplice en un delito de aborto a la mujer
que cuida el cuarto donde se practican abortos e introduce tallos de laminaria en la
vagina para provocar la dilatacin y facilitar el legrado, porque "no convino ni ejecut" el aborto; 8-4-1967 (A 1455), en que se habla del concierto y "la distribucin
de los actos de ejecucin entre los concertados", aunque no queda claro que se exija
verdadera ejecucin, y menos an en sentido tcnico; 24-5-1967 (A 2518), que habla
de participacin personal y efectiva, siendo dudoso si se aplica la teora objetivoformal; 22-3-1968 (A 1527) (acuerdo previo y actos de ejecucin); 4-4-1968 (A 1759),
que hace responsables a todos los sujetos de un delito de lesiones, prescindiendo del
acuerdo previo, por el hecho de que fueron todos los que empujaron y despus golpearon a la vctima; 27-5-1968 (A 2643), poco aclaratoria pues habla de "tomar
parte directa en la ejecucin", aludiendo adems al "comn acuerdo"; 25-10-1968 (A
4428), que se refiere fundamentalmente a la ejecucin, aunque tambin al acuerdo
(no cita nmero del art. 14, pero parece claramente referirse al 14,1); 15-11-1968
(A 4643), sentencia especialmente confusa por la mezcla de criterios y por no explicar en qu consisten: se alude al acuerdo previo, a la esencialidad y necesariedad y,
en un momento, a la actuacin conjunta con concierto simultneo, donde podra intuirse (con cierta imaginacin, eso s), una referencia a la teora objetivo-formal;
25-11-1968 (A 5057), que parece acudir sobre todo a la realizacin del tipo (junto al
acuerdo), pues en un momento dado, para fundamentar la autora de todos los sujetos en un hurto, la propia STS entrecomilla la expresin "lograron apoderarse", diciendo que con ello se alude al "verbo nuclear" (quiz esta STS podra haberla incluido, aunque no hace referencia expresa a esta tesis, entre las que aplican la teora
objetivo-formal en la modalidad de realizacin de la accin tpica); 6-12-1968 (A
5177) (concierto previo y ejecucin comn, aunque hace ms hincapi en el primer
elemento); 10-2-1969 (A 892), que afirma que no hay autora material sin actos de
ejecucin material (o sea, autora del art. 14,1 CP, aunque no lo diga expresamente), aunque pueda haber cooperacin necesaria; 22-4-1969 (A 2321), encajando la
conducta del sujeto en los arts. 341 y 344 CP para declarar la autora, sin aludir al
art. 14 (la incluyo aqu y no entre las que se sirven de la teora objetivo-formal para ;
encajar directamente en el tipo de la parte especial la conducta, porque no hace alu-'
sin concreta a esa teora); 24-4-1969 (A 2331) (previo acuerdo y actos de ejecucin,
sin mayor concrecin y aludiendo quiz tambin a la teora del inters); 26-5-1969
(A 3049), que parece referirse a la autora del art. 14,1 CP, sin decirlo, al hablar de
"autora por participacin directa", aludiendo al concierto previo junto a los actos

437

de ejecucin necesarios y eficaces, no precisando mucho y mezclando indiscriminadamente criterios; 9-6-1969 (A 3591), que alude a la realizacin material y directa
de la falsedad para considerar a un sujeto autor, probablemente del art. 14,1 CP, de
falsedades (y a la vez, dada la necesidad de su conducta, cooperador necesario en
una estafa posterior), quitando correctamente importancia al elemento del concierto previo; 22-9-1969 (A 4139); 18-6-1969 (A 4556) (da a entender que se refiere al
art. 14,1 CP); 11-10-1969 (A 4972) (acuerdo previo y "haber participado en su realizacin ejecutiva directamente"); 15-11-1969 (A 5306) (acuerdo previo y "ejecucin
material del hecho con participacin directa"); 24-6-1970 (A 2890) (concierto momentneo y ejecucin con identidad de medios, con lo que se justifica el castigo
como coautores de todos los que tiraron piedras a un sujeto, no constando el autor
material de la muerte); 18-12-1971 (A 5496), curiosa STS que afirma que "autor de
un delito ha de ser la persona que realice el injusto tpico penal", declaracin que se
queda en el terreno de los principios, pues esta STS considera que tal realizacin
puede producirse de cualquiera de las formas recogidas en los tres nmeros del art.
14; 6-3-1972 (A 977), que sobre todo se refiere a la cooperacin necesaria, habla del
"ncleo delictivo", pero en definitiva se apoya en el concierto previo como "recproca induccin psicolgica", con ciertas alusiones a la teora del inters; 4-4-1972 (A
1526); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo previo y actuacin engaosa en estafa); 4-101972 (A 3857) (con referencia tambin al acuerdo); 9-2-1974 (A 625), sin quedar
claro a qu nmero del art. 14 se refiere y mezclando criterios propios de la teora
de la necesidad, de la objetivo-formal y de la del dominio del hecho, afirmando adems que el concierto es un elemento comn a la coautora y a la complicidad; 1810-1974 (A 3832); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y realizacin de actos tpicos engaosos en la estafa; no se ve claro, pero podra ser que se estuviera refiriendo al art.
14,3 CP, lo cual sera un error inadmisible); S Consejo Supremo de Justicia Militar
11-2-1974 (A 1985), que, en el famoso caso Puig Antich, exige, para la "coautora directa", acuerdo expreso o tcito y tomar parte en la ejecucin con unidad de accin,
propsito y cooperacin recproca, todo lo cual no se sabe bien qu es y, en definitiva, lo decisivo es el acuerdo, que convierte en meros accidentes las acciones individuales; STS 14-4-1975 (A 1631), que parece referirse a la cooperacin necesaria,
aludiendo al acuerdo previo, esencialidad y eficacia, dominio del hecho y colaboracin directa en la ejecucin, aunque creo que esto ltimo lo que quiere expresar es
la exigencia de actuacin material y no la realizacin de actos ejecutivos en sentido
tcnico; 3-7-1975 (A 3056) (acuerdo, conciencia de la antijuridicidad y realizacin
de algn acto ejecutivo); 27-2-1976 (A 860); 5-6-1976 (A 2898), que, ms que aplicarla, la explica (junto a la teora sujetiva y la del dominio del hecho), como ocurre en
otras STS en que tambin es ponente Vivas Marzal; 9-10-1976 (A 3941) (acuerdo, realizacin de actos que encajan en el tipo y posible alusin a la teora del inters);
11-10-1976 (A 3948); 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas Marzal, con el mismo carcter explicativo que otras anteriores (de todas formas, se equipara el acto ejecutivo a la aportacin de esfuerzo propio, lo cual muestra de nuevo la falta de rigor tcnico en muchas STS, pese a que hay que reconocer y alabar el esfuerzo explicativo
de esta y similares sentencias); 23-12-1977 (A 4977) (aunque alude tambin al
acuerdo previo y a la teora de la necesidad); 10-11-1978 (A 3647), exigiendo concierto y reparto de papeles, junto a realizacin de actos ejecutivos o actos de coope-

438

racin necesaria (en clara referencia los nmeros I o y 3 o del art. 14 CP); 20-12-1978
(A 4237); 30-10-1979 (A 3769), que, probablemente refirindose al art. 14,1 CP,
exige aportacin de esfuerzo propio consistente en la realizacin de "actos ejecutivos o vulgares (?) del tipo"; 16-11-1979 (A 4241), que indica que el concurso de delincuentes en un acto imprudente exige concurso de voluntades en el acto imprudente y una intervencin material, que puede ser ejecutiva, inductiva o
cooperadora, necesaria o no (en clara correspondencia con los tres nmeros del art.
14 CP y el 16); 13-12-1979 (A 4602), que recoge como uno de los muchos elementos
de la "coautora" la inclusin en el tipo (junto a ella aparece tambin la eficacia causal; con ambas, se dice, se ataca el bien jurdico, mientras que con la complicidad
slo se facilita dicho ataque); 26-12-1979 (A 4645), similar a la anterior; 4-2-1980 (A
434); 6-2-1980 (A 447); 29-5-1980 (A 2155), que, entre otros criterios, alude a la ejecucin directa; 24-9-1980 (A 3311), que se refiere a la subsuncin en el tipo para caracterizar la autora directa; 5-11-1980 (A 4426) (junto a otros criterios); 14-1-1981
(A 134); 26-2-1981 (A 788); 7-4-1981 (A 1605); 19-6-1981 (A 2764), hablando de "cooperacin primaria"; 22-10-1981 (A 3865) (parece referirse al art. 14,1 CP); 20-111981 (A 4423) (entre otros criterios); 25-11-1981 (A 4438) (aunque no est muy
claro); 29-12-1981 (A 5234); 5-2-1982 (A 627) (se refiere al "autor principal y material" y exige concierto, esfuerzo propio y actos de ejecucin); 2-4-1982 (A 2059),
donde, junto a una exposicin de la evolucin de la doctrina del TS sobre el tema de
la autora, se declara que, para la autora material, se requiere acuerdo y "realizacin personal y directa, de actos nucleares de ejecucin"; 3-5-1982 (A 2625); 10-51982 (A 2659), curiosa sentencia que afirma que, para descubrir quin es el autor
material o directo hay que acudir a la teora del dominio del hecho o a la realizacin de actos nucleares o del tipo; 27-9-1982 (A 4967), indirectamente, al sealar
que no slo son autores los que material y directamente realizan el hecho determinante, sino tambin los cooperadores necesarios (para cuya caracterizacin acude,
fundamentalmente, a la teora de la necesidad); 29-9-1982 (A 4985); 2-11-1982 (A
6919); 2-12-1982 (A 7365), que seala que autor por "participacin directa" es quien
realiza "actos principales que van encaminados a la realizacin del hecho punible",
con lo que, pese a ser una terminologa imprecisa, parece apuntar a la teora objetivo-formal; 27-1-1983 (A 62) (entre otros criterios); 24-3-1983 (A 2175); 22-4-1983 (A
2300) (sentencia del 23-F, que alude a este criterio para la autora personal, material y directa); 3-5-1983 (A 2632); 14-6-1983 (A 3421); 5-7-1983 (A 4093) (dudosa); 57-1983 (A 4095); 29-10-1983 (A 4811); 8-11-1983 (A 5468); 13-12-1983 (A 6521); 2212-1983 (A 6724), que habla (tambin lo hacan algunas anteriores) de "tipo de
autor" para "quien ejecuta el ncleo del tipo penal"; 8-2-1984 (A 732) (junto a otros
criterios); 11-2-1984 (A 756); 10-5-1984 (A 2594) (aunque probablemente "actos ejecutivos" equivalga aqu a "actos materiales"); 16-10-1984 (A 4851) ("caso tpico de
coautora directa"); 17-10-1984 (A 4856); 5-11-1984 (A 5434); 16-11-1984 (A 5499),
en lo referente a la "participacin directa" y quiz slo aparentemente; 16-6-1984 (A
5936); 6-2-1985 (A 873), aunque la frmula es vaga: "accin conjunta de los elementos esenciales"; 19-4-1985 (A 2105), que recoge como requisito comn a la "coparti-,
cipacin" la realizacin de actos de ejecucin o comisin propios del tipo delictivo,
lo cual es slo aparente, pues tales actos pueden ser los del "autor directo", "autor
por induccin", "autor por cooperacin necesaria" o incluso de complicidad (!); 29-

439

sentencias aplica, de u n modo aparente, la teora objetivo-formal (realizacin de actos ejecutivos), para calificar una conducta de cooperacin necesaria o "coautora" o "autora" del art. 14,3 CP, pero ello se debe al poco
rigor terminolgico de muchas STS, que identifican "accin ejecutiva" con
"accin material" 8 9 . De todas maneras, el anlisis de la aplicacin jurispru-

4-1985 (A 2146); 4-7-1985 (A 3954), con cierta confusin y junto a otros criterios;
14-12-1985 (A 6262), en el punto en que se refiere a la "participacin directa en la
conducta tipificada como delito"; 28-11-1986 (A 7049); 12-12-1986 (A 7903); 28-101987 (A 7623) (contrapone "ejecutor material" a cooperador necesario); 23-1-1988
(A 444); 8-3-1988 (A 1596); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos ("el procesado realiz con su propia mano la descripcin fctica que configura el delito"); 510-1988 (A 7666) (dudosa); 17-10-1988 (A 8058), que juzga un supuesto de coautora (o, en cualquier caso, de intervencin) sucesiva en un delito de robo, en que un
sujeto que no interviene en los actos de fuerza es avisado posteriormente y acude en
su coche, participando en la sustraccin y el traslado del botn; el TS fundamenta la
coautora de dicho sujeto en el robo con fuerza en que "los actos de entrada al lugar
del hecho y de posterior transporte de lo all sustrado para ponerlo a buen recaudo,
constituyen una intervencin directa y principal en la comisin del delito", con lo
que parece aludir a la realizacin -siquiera parcial- de hechos tpicos del robo, adems de hacer referencias al fin de aprovechamiento que recuerdan a la teora subjetiva del inters; 12-12-1988 (A 9380) (acuerdo y realizacin de actos de ejecucin,
sin quedar claro si stos lo son en sentido tcnico); 14-12-1988 (A 9507), que considera a un sujeto fuera de la cooperacin necesaria y de la autora plenaria, pero
dentro del art. 14 (parece que tiene que referirse al n Io), por realizar actos parciales de ejecucin (podra discutirse si, en este caso, lo son en sentido tcnico); 10-21989 (A 1540) (acuerdo y realizacin conjunta de actos tpicos, a juzgar por los verbos utilizados en plural, aunque no se diga expresamente); 8-5-1989 (A 4136), que
niega la coautora de un sujeto en un delito de receptacin, por no cumplir la actuacin de aqul los requisitos tpicos de dicho delito; 16-5-1989 (A 4195), ya cit. (no
muy clara, exigiendo acuerdo y -al menos esa impresin da en algn pasaje de la
STS- realizacin de los elementos constitutivos del tipo delictivo).
89. As, entre algunas otras, las STS 10-2-1969 (A 867), que califica como cooperador necesario al sujeto que facilita a otros procesados por delito de cohecho del art.
386 CP tarjetas en blanco de D.N.I., sealando que "facilitar es equivalente a entregar, que es un acto de ejecucin material", lo que nos da una idea de lo que el TS entiende a veces por ejecucin; en realidad la cooperacin necesaria se "fundamenta"
en la necesidad del acto, que no se explica por qu se da; sin embargo, aunque no se
trate de una aplicacin directa de la teora objetivo-formal, me ha parecido interesante citar aqu esta curiosa sentencia; 12-12-1973 (A 4966), sentencia poco fundamentada, salvo en el rechazo del acuerdo previo como fundamento de la coautora,
en la que es ponente Daz Palos, y que exige como elemento material de la cooperacin necesaria actos de eficaz ejecucin, lo que podra recordar a la teora objetivpformal y contradira algunas de las mejores sentencias de este ponente; 3-3-1975 (A
1550), que aparentemente hace referencia a la teora objetivo-formal al exigir para
la figura del art. 14,3 CP concierto de voluntades, intencin compartida, realizacin de actos ejecutivos y carcter indispensable de los mismos; digo que slo es
440

dencial de la teora objetivo-formal produce una sensacin decepcionante,

pues, al margen de algunas sentencias que, sea correcta o no la teora objetivo-formal, la aplican con claridad y bastante precisin 9 0 , en la mayora
de los casos nos encontramos con meras y vagas declaraciones de principios, con formulaciones poco tcnicas de conceptos que podran ser importantes, con mezcolanza de criterios que lo nico que pretenden es "justificar", a base de citar elementos y ms elementos propios de la

aparente la aplicacin parcial de la teora objetivo-formal, pues se comprende fcilmente que los "actos ejecutivos" no lo son en sentido tcnico, sino que la expresin
equivale a "actos materiales"; 19-6-1978 (A 2401), que, refirindose al art. 14,3 CP,
utiliza un criterio que llama objetivo-material y que consiste en el encaje del acto
"en la tipologa del delito" (cosa ms bien parecida a la teora objetivo-formal), junto
con el criterio verdaderamente objetivo-material de la indispensabilidad causal (teora de la necesidad); 14-1-1983 (A 9), que no cita nmero del art. 14, pero parece referirse a la cooperacin necesaria, afirmando que son "coautores" quienes actan
con convenio y realizan actos ejecutivos, pero de nuevo esta aplicacin de la teora
objetivo-formal es slo aparente, pues la citada STS da a entender que son ejecutivos los actos que se prestan en condiciones tales que hayan de considerarse de cooperacin necesaria (!); 28-4-1983 (A 2317), que tambin parece referirse al nmero
3 o del art. 14 CP, y utiliza la expresin "actos de ejecucin" en un sentido no tcnico,
como equivalente a "actos materiales"; 20-6-1983 (A 3562), similar a las anteriores;
8-10-1984 (A 4804), que habla de "actos ejecutivos del tipo", parciales, pero esenciales, lo que demuestra otra vez que no se trata de actos ejecutivos en sentido tcnico
(esta STS habla del art. 12,3 CP, pero sin duda ha de referirse al 14,3); 30-10-1984
(A 5114), sentencia criticable por lo confuso y reiterativo de sus aseverciones, que,
para determinar cundo se da cooperacin necesaria, acude a diversos criterios y,
como criterio complementario, entre otros, a la realizacin de "actividades o actos
aportados a la ejecucin, esto es autor ejecutivo"; 2-1-1985 (A 257) (como siempre,
slo aparentemente); 12-1-1985 (A 947), de nuevo aparentemente y con tan mala
terminologa que afirma que la "autora por cooperacin necesaria" consiste, entre
otras cosas, en la "aportacin de actos ejecutivos esenciales, vinculando la conducta
del partcipe con los requisitos del tipo"; 5-3-1985 (A 1576) (parecida a todas las
aqu citadas); 19-4-1985 (A 2111); 5-10-1985 (A 4622), que, tratando un caso de "coautora" del art. 14,3, en un momento dado asegura que los roles de los intervinientes eran integrantes del comportamiento tpico; 14-10-1985 (A 4988), que de nuevo
habla de "actos de ejecucin simultneos" para referirse a los actos materiales coetneos a la ejecucin en sentido estricto; 25-10-1985 (A 5059), referida al "autor por
cooperacin necesaria" y que, entre una mezcolanza tremenda de criterios y elementos, seala, entre los elementos que la jurisprudencia tiene en cuenta, los normativos, consistentes en la "vinculacin de las conductas a los requisitos del tipo delictivo" (!); 13-1-1989 (A 28), que, en el caso de un intermediario en un supuesto de
trfico de drogas, seala que la conducta es de cooperacin necesaria (citando varias STS en ese sentido), pero apelando ms de una vez al encaje del supuesto en el '
tipo del art. 344 CP.
90. As la mayora de las STS de las que es ponente Daz Palos citadas en las notas
anteriores, aunque no slo ellas.
441

"coautora", un resultado al que previamente han llegado intuitivamente,

etc., por todo lo cual vale para estas STS lo dicho en el captulo anterior al
tratar la doctrina del acuerdo previo91.
Para concluir este apartado, sealar que la teora objetivoformal, entendida al parecer de un modo amplio, que permitiera su aceptacin general (al menos como punto de partida) parece ser la recogida en
el concepto de autor y coautor en las conclusiones del VII Congreso de la
AIDP, celebrado en Atenas en 1957, que se ocup especialmente de los
problemas de la autora y la participacin92.
2. El carcter objetivo y formal de la teora
a) El carcter objetivo
Ha sido ROXIN93, el defensor ms brillante, y que ms xito
ha tenido, de la teora del dominio del hecho, quiz el autor que, no defendiendo la teora objetivo-formal, ms ventajas ha visto en la misma.
De esas supuestas ventajas me ocupar enseguida. Ahora me interesa
destacar una de las afirmaciones de ROXIN, en su (parcial) defensa de
la teora objetivo-formal: "Adems esta construccin lleva en realidad el
nombre de teora 'objetiva' injustamente, lo que desde luego curiosamente nunca ha sido correctamente reconocido"94, aadiendo que la teora objetivo-formal precisamente contempla al autor como el sujeto
que de propia mano dirige el acontecer del hecho, y que sus partidarios,
en una poca en que nadie contemplaba el dolo como parte del tipo,
slo consideraban autor de un hecho doloso al que realizaba finalmente
(creo que aqu hay que entender con dolo) la accin tpica, y que la teora objetivo-formal tiene en cuenta perfectamente las especiales actitudes internas, intenciones y tendencias del autor en los casos en que el
legislador ha dado relevancia a tales elementos en la configuracin de
los tipos; por todo ello, por comprender acciones totalmente vivas con
sus relaciones sociales de sentido y no abstracciones, la teora objetivoformal es una precursora inmediata de la teora del dominio del hecho.

91. Vid. supra404s.

92. Vid. ADP 1957, 637, donde se recogen las conclusiones aprobadas: "Es autor
quien por su accin realiza los elementos constitutivos materiales y subjetivos de la
infraccin" ... "Son coautores quienes realizan juntamente los actos de ejecucin
con la intencin comn de cometer la infraccin".
93. Taterschaft, 4a, 1984, 35 s.
94. Taterschaft, 4a, 1984, 35.
442

ROXIN 9 5 niega por todo ello validez a las crticas de LANGE 96 , de que la
teora objetivo-formal se fija exclusivamente en la especialidad de la cadena causal, de la configuracin externa de la accin, de cuestiones jurdicamente irrelevantes, y de GALLAS 97 , de que la teora objetivo-formal no es
capaz de explicar los contenidos de valor propios de las conductas tpicas
frente a la pura causalidad de las acciones, al fijarse en la pura descripcin
de acciones de los tipos, al contrario que la teora del dominio del hecho 9 8 .
Las consideraciones de ROXIN me parecen incuestionables y
hacen justicia a la teora objetivo-formal, especialmente en su versin de
autora como realizacin de los elementos tpicos, pues, como es lgico
y por definicin, autor ser aquel cuya conducta puede subsumirse sin
ms en el tipo correspondiente y ello no podr suceder ms que si en el
sujeto concurren todos los elementos del tipo, personales, objetivos y
subjetivos (tanto el dolo o la imprudencia 9 9 como otros especficos del
delito concreto). Ahora bien, hacen estas circunstancias que sea injusto
llamar "objetiva" a la teora objetivo-formal? Yo creo que no, por la
razn de que "objetivo" en la teora de la participacin no tiene el significado de "excluyente de elementos subjetivos", sino de opuesto a subjetivo; y subjetivo es lo que define a las teoras subjetivas: que exigen, al
margen de los requisitos tpicos subjetivos, un especial elemento subjetivo en el autor, que ste acte con un especial nimo respecto a su modo
de intervencin en el delito 1 0 0 , y esto para nada ocurre en la teora obje-

95. Taterschaft, 4a, 1984, 35 s.

96. Taterbegriff, 1935, 16.
97. Niederschrifen 2, 1958, 125 s.; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 9.
98. Esta apreciacin de GALLAS tiene ms que ver con el carcter formal que con
el carcter objetivo de la teora que me ocupa, por lo que volver a ella inmediatamente.
99. Autor de un delito doloso slo podr serlo quien acte con dolo y autor de un
delito imprudente quien acte con falta del cuidado debido, sin que ello obste para
distinguir un elemento objetivo, p. ej. -yendo ms all que la teora objetivo-formalel control, dominio o determinacin objetiva del hecho, en la autora, que, naturalmente, para que se trate de una autora penalmente relevante habr de unirse al
resto de los elementos tpicos; de todas formas lo caracterstico del autor es la concurrencia en l del elemento objetivo del dominio (vid. infra 631 ss., 690 s. cmo entiendo tal cosa) junto con los elementos especficos del tipo concreto (especial rea-'
cin o caracterstica personal, propia mano, intencin, etc.), pues elementos'
comunes como el dolo en los delitos dolosos o incluso la imputacin objetiva son
exigibles tambin en los partcipes.
100. Sobre las teoras subjetivas y sus matices, vid. supra 289 ss.
443

tivo-formal101. En resumen, segn lo que se entiende por "objetivo" y "subjetivo" en la teora de la participacin, la teora objetivo-formal no es una
teora subjetiva, ni objetivo-subjetiva, sino que es una teora objetiva.
b) El carcter formal
La queja (o precisin) frente al apelativo "formal" de la teora de
que ahora me estoy ocupando viene en esta ocasin de la mano del mejor
de los defensores alemanes de la misma, BELING102: "La nica teora de
la participacin metodolgicamente adecuada es la llamada 'objetivoformal', que toma como punto de partida los tipos legales y no cualquier
tipo de apreciaciones apriorsticas sobre la causalidad. Slo tiene un defecto esttico (Schnheitsfehler), en concreto el llamarse 'formal'. Slo lo
es en tanto que con ello se quiera significar 'estrictamente jurdica'. Su
esencia sin embargo lo que menos es es 'formal'; pues los tipos legales, a
los que sigue con fidelidad a la ley, son en s mismos productos de la valoracin 'material' del legislador sobre la vida". Creo que es difcil expresar
mejor y con menos palabras lo injusto de considerar 'formal' a la teora
objetivo-formal; en un sentido similar, ROXIN103 contesta a la crtica de
GALLAS que veamos en el apartado anterior, sealando que es un error
ver en la teora objetivo-formal una referencia exclusiva a la accin entendida de forma puramente causal; la referencia es al tipo y este tipo se
podr quiz interpretar de un modo exclusivamente causal, pero a ello no
obliga en absoluto la teora objetivo-formal; sta ms bien apunta a algo
distinto, al hacer referencia al tipo con todos sus elementos (formales y
materiales); por ello, la crtica de GALLAS a lo sumo servir contra una
determinada concepcin derivada de la teora causal de la accin, pero no
contra la teora objetivo-formal de la autora. ROXIN104 llega a afirmar
que la teora objetivo-formal se adeca mejor a una teora final del tipo.
Resumiendo, lo que me parece evidente es que la teora objetivo-formal,
en cuanto se remite a los tipos, no es una concepcin 'formal', sino todo lo
contrario, remite a un contenido material que es el nico que en el terreno
jurdico importa: la valoracin contenida en los propios tipos. Ahora bien,
dicho esto, hay que reconocer que la teora objetivo-formal es formal en

101. Como tampoco ocurre con la teora del dominio del hecho, salvo en las versiones que hablan de voluntad de dominio del hecho, que realmente ya no son esa teora; en el sentido de que la teora del dominio del hecho, por razones similares a las
mencionadas en el texto, es objetiva, vid. infra 575 s., y GIMBERNAT, Autor, 1966,
124-127.
102. GS 101 (1932), 12.
103. Tterschaft, 4a, 1984, 36.
104. Tterschaft, 4a, 1984, 36.
444

otro sentido: en el de que renuncia a poner de relieve cul es el elemento

material que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los
delitos resultativos), consideran caracterstico del autor y que no se da en
los partcipes, pues la mera referencia al tipo no basta, ya que en el mismo
sin duda hay elementos comunes a la autora y la participacin 1 0 5 ; quiz
se podra contestar que el elemento material comn es la realizacin de
acciones ejecutivas, pero, si no se dice ms, eso no deja de ser una peticin
de principio y, si se fundamenta en criterios de peligrosidad o reprochabilidad, ello, como veremos, no es u n criterio vlido para fundamentar la autora; la realizacin de actos ejecutivos, en mi opinin 1 0 6 , en un concepto
restrictivo de autor, lo nico que fundamenta es la mayor punicin del
partcipe, pero no su punicin independiente, autnoma, que es la consecuencia fundamental del concepto de autor (en sentido restrictivo). Por el
contrario, las llamadas teoras objetivo-materiales (entre ellas la del dominio del hecho) s dan criterios materiales diferenciadores de la autora,
aunque a menudo incurren en el defecto de olvidar o apartarse de la premisa mayor: la tipicidad, la valoracin contenida en los tipos. En definitiva, la teora objetivo-formal slo es formal en tanto en cuanto que, aunque
remite a los nicos criterios materiales vlidos, los contenidos en los tipos,
sin embargo no pone de manifiesto cules son los mismos.
3. Las variantes de la teora objetivo-formal
Creo que la teora objetivo-formal se manifiesta fundamentalmente en dos corrientes, especialmente claras y diferenciadas entre sus defensores en la doctrina espaola, y que a continuacin paso brevemente a
exponer:
a) La autora es realizacin de acciones

ejecutivas

La versin ms conocida de la teora objetivo-formal es la que

afirma que para ser autor basta con la realizacin de alguna accin ejecutiva. Evidentemente tal concepcin no se refleja desde un principio en las
opiniones de los autores que defienden esta teora, pues lo que normalmente se encuentra son referencias al tipo en sentido general. Ello es as
porque, al hablar de la autora, lo primero que se piensa es en la autora

105. Vid. supra 443 n. 99. Tambin LUZON PEA, ADP 1989, 892, seala que en las
teoras objetivo-formales (y, por otras razones, en las objetivo-materiales) hay algo
de verdad: "la concepcin de que slo puede ser autor quien realice el tipo", si bien,,
con razn, indica que lo que no hace la teora objetivo-formal es precisar "el concepto de realizacin del tipo en los delitos puros de resultado".
106. Vid. infra 454 ss., 485 ss.
445

del sujeto individual que realiza, concurriendo en l los restantes elementos del tipo de que se trate, todas las acciones de ejecucin. Por tanto, es
llegado el punto de la coautora 1 0 7 donde descubrimos el verdadero contenido de la teora objetivo-formal 108 : coautor es todo el que realice alguna
accin ejecutiva. Esto es especialmente claro en autores como GEYER 1 0 9 :
"Coautor slo puede ser aquel que es autor, acta como un autor, es decir
(como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcialmente la
llamada accin principal del delito" 110 , aadiendo que, en cuanto el sujeto
realice una accin de tentativa (o sea ejecutiva), ya no podr ser cmplice;
WACHENFELD 1 1 1 , quien declara que coautor es quien "realiza una 'accin ejecutiva'"; Robert v. HIPPEL 1 1 2 , quien precisamente ve una ventaja
de esta teora en que con ella es fcilmente realizable la distincin, del
mismo modo que se realiza entre tentativa y accin preparatoria;
DOHNA 113 , quien seala que coautora y complicidad se distinguen exactamente igual que accin de tentativa y accin preparatoria; o SAUER 114 ,
quien, cuando cita la realizacin de la "accin ejecutiva" como criterio definidor de la autora, remite al 43 StGB de la poca, donde se defina precisamente la tentativa; ello por citar slo algunos autores. El propio BELING, que con sus referencias al tipo y al ncleo del tipo parece que va a
decir algo distinto, afirma que existe coautora cuando cada sujeto realiza
"un trozo de la accin ejecutiva" 115 y, en BELING, "trozo de la accin ejecutiva" ha de interpretarse como accin de tentativa: "La tentativa es un

107. Que me parece hoy en da el principal caballo de batalla de todas las teoras
que perviven.
108. Tiene razn R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 822 n. 79, cuando pone de
manifiesto que el criterio de la realizacin de una accin ejecutiva se refiere slo a
la determinacin de quin es coautor, para deslindarlo del cmplice, que es para lo
que nace la teora objetivo-formal, que no afirma que baste para ser autor nico la
realizacin de cualquier accin ejecutiva o elemento del tipo.
109. Errterungen, 1862, 100.
110. Con esta nica frase no queda demostrado que GEYER se conforme con la realizacin de una accin ejecutiva, pues no nos dice qu entiende por "accin principal"; sin embargo, con lo que a continuacin aade no deja lugar a duda alguna.
111. Lehrbuch, 1914, 201, aunque ciertamente no queda del todo claro lo que es accin ejecutiva.
\12.ZStW42 (1921), 533.
113. Aufbau, 4a, 1950, 60.
114. Strafrechtslehre, 1955, 35; recurdense sin embargo las importantes matizaciones de este autor a la teora objetivo-formal (vid. supra 419 n. 47).
115. Lehre vom Verbrechen, 1906, 408.
446

fragmento de la realizacin del tipo o ejecucin" 116 , de donde deduce que

el concepto de tentativa no es aplicable a la induccin y la complicidad,
que realizan "acciones preparatorias" 1 1 7 . Tambin entre los autores espaoles se encuentra esta corriente general, si bien con menos defensores
cada vez; los principales hoy en da son VIVES y COBO/VIVES; segn
VIVES 1 1 8 , "el que ejecuta parcialmente los hechos es realmente autor parcial de ellos: y autor 'en sentido estricto'", estableciendo tambin cierto paralelismo con la tentativa 1 1 9 ; para COBO/VTVES 120 , "autor ser, pues, el
que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la ejecucin de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injusto tipificado por la Ley" 121 . Tambin es sta la teora objetivo-formal mantenida
normalmente por la jurisprudencia espaola, si bien con un concepto de
acto ejecutivo muy impreciso a menudo 1 2 2 . En resumen, la teora objetivoformal tradicional en Alemania y Espaa se conforma, para afirmar que
hay autora (coautora), con que el sujeto realice alguna accin ejecutiva,
entendida sta en el sentido de la tentativa.

b) La autora es realizacin del tipo

Aunque, como ya sabemos, el criterio de que la autora es realizacin del tipo parece ser el punto de partida de toda teora objetivoformal, lo cierto es que la versin ms extendida de la misma se conforma
(o entiende por tal) la realizacin de cualquier accin ejecutiva. Ha sido
fundamentalmente en Espaa donde se ha desarrollado una variante de la
teora objetivo-formal, que considero ms consecuente con los puntos de
partida de la misma y de la que se pueden realmente predicar las dudas
que sobre el carcter objetivo y formal de la misma plante unas pginas
atrs. Esta variante afirma ni ms ni menos: "Autor del delito es aquel
cuya actividad es subsumible, sin ms, en el tipo de la parte especial" ...
"autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conducta descrita en

116. Lehre vom Verbrechen, 1906, 398 (el subrayado es mo).

117. Lehre vom Verbrechen, 1906, 388 s.
118. Libertad, 1977, 179.
119. Libertad, 1977, 179 s.
120. PG, 2a, 1987,518.
121. Adems es obvio que COBO/VTVES se adscriben a esta formulacin de la teora
objetivo-formal, pues rechazan expresamente la otra vertiente de la teora objetivo-.'
formal para mantenerse en la tradicional (PG, 2a, 1987, 518).
122. Vid. supra 425 ss. nn. 86 ss. la mayora de las STS que recojo; una excepcin
son a veces las recogidas supra 433 ss. n. 87.
447

la figura delictiva definida por la ley" 123 . Los principales defensores de

esta teora son G I M B E R N A T ^ , R. M O U R U L L O ^ , Q U I N T E R O ^ , R .
DEVESA127 y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA 128 Entre estos autores,
que tienen en comn el sealar que autor es quien realiza el tipo de la
parte especial y criticar la versin tradicional de la teora objetivoformal, existen matices, pero el ms importante de ellos se refiere a R.
MOURULLO, quien, igual que los dems, considera que la coautora, entendida como coejecucin, recogida en el art. 14,1 CP (la coautora directa), es una ampliacin de la autora en sentido estricto, pero es autora de todas formas, es decir, no est sometida al principio de
accesoriedad 1 2 ^ mientras que los otros autores piensan que la coejecucin, aunque le den el nombre de coautora, es una forma de participacin 1 3 0 .

123. GIMBERNAT, Autor, 1966, 221. En la doctrina alemana podra parecer que
ciertos autores, en sus definiciones de principio, siguen esta teora, pero ello se desmiente cuando se contemplan sus definiciones de la coautora (cuando las hay) y
por el hecho de que en absoluto critican la formulacin clara de algunos autores de
que basta con la realizacin de alguna accin ejecutiva; quiz en alguna apreciacin
de ZIMMERL refirindose a la realizacin del "ncleo del tipo" y de la "autntica accin ejecutiva" (ZStW 54 (1934), 575; el subrayado es mo) y sobre todo de Hugo
MEYER, que, pese a definir la coautora en el sentido de la teora objetivo-formal
clsica, no la considera verdadera autora (Lehrbuch, 5a, 1985, 221, 233 s.) podra
verse un paralelismo con la versin de que ahora me ocupo.
124. Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), p. ej. 915 s.; Introduccin, 1979, 142 s.
125. Omisin, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I, 1972, 801 s., 811 s.
126. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537.
127. PG, 9a, 1985, 796, 797 s.
128. PG, 2a, 1986, 469 s., 471, 479, 480-483, 486-488.
129. Comentarios I, 1972, 822, 827.
130. P. ej.: GIMBERNAT, Autor, 1966, 271, donde equipara, en cuanto a su naturaleza, los tres nmeros del art. 14 CP; ZStW 80 (1968), 916, donde califica expresamente al coautor ejecutor como partcipe (Teilnehmer), 932 s., donde expresamente seala que el "coautor" no verdadero autor, o sea el coejecutor, est sometido al
principio de accesoriedad (este es probablemente el pronunciamiento ms claro de
GIMBERNAT al respecto); QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 79 s., en que hace
una distincin entre la "coautora principal", que considera verdadera autora por
ser realizacin conjunta (la conducta encaja directamente en el tipo) y la "coautora material", recogida en el art. 14,1 CP (o sea coejecucin), que califica de participacin "en el hecho que realiza 'otro'", el verdadero autor; PG, 1986, 536, donde
considera que el coejecutor es tan partcipe como el inductor o el cmplice; R.
DEVESA, PG, 9a, 1985, 808 s., hablando de la "coautora" del art. 14,1 CP, deja
claro que no se trata de un supuesto de autora en sentido estricto, sino de una ex448

De las opiniones de estos autores y de sus crticas a la versin

tradicional de la teora objetivo-formal me ocupar a lo largo de las siguientes pginas.
Creo que no necesito fundamentar de un modo prolijo por qu
incluyo a este sector doctrinal dentro de la teora objetivo-formal: precisamente el mismo representa el desarrollo ms consecuente del principio
fundamental de dicha teora; a esta versin de la teora objetivo-formal,
que, en mi opinin es, de las dos, la que ms aplauso merece, es a la que
sobre todo se le deben hacer las matizaciones respecto a su carcter objetivo y formal; slo es "objetiva" y "formal" en el sentido que ms arriba expliqu^!.

tensin legal, aunque no utiliza en este lugar la palabra participacin, por lo que
quiz resulta dudoso incluir a este autor en la postura que arranca de GIMBERNAT; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, clarsimamente en la p. 514,
donde sealan que "el art. 14,1 CP supone un tipo de participacin del que sern
predicables (como de los contenidos en los arts. 14,2 y 3 o y 16 CP) las ideas de accesoriedad y de unidad del ttulo de imputacin". COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517
n. 36 (en pp. 529 ss.), al criticar la variante de la teora objetivo-formal que estamos estudiando, sealan que efectivamente R. MOURULLO considera que en definitiva los coejecutores son autores (coautores), pero aaden que, con matices diferenciales, GIMBERNAT tambin los considera tales; creo que con las citas de
GIMBERNAT realizadas en esta nota ma (y, p. ej., la realizada supra 421 n. 62)
queda demostrado que COBO/VIVES no tienen razn; sin embargo, su afirmacin
se explica por la utilizacin confusa de la terminologa "autor" y "coautor" en GIMBERNAT, que ya he puesto ms de una vez de manifiesto y que, aunque en el terreno ms de lo formal que de lo material, constituye uno de los puntos ms dbiles del que es el ms completo estudio y de gran calidad sobre la autora y la
participacin en Espaa: Autor y cmplice; que es lgico que se produzcan confusiones como la de COBO/VIVES lo demuestran ciertos prrafos de GIMBERNAT,
que contribuyen a dejar un resto de ambigedad sobre el verdadero carcter del
coejecutor, como el siguiente (Autor, 1966, 98): "En cualquier caso, adems, en
nuestro Derecho no hay mucho que discutir sobre la cuestin (scil. de si la realizacin de una accin ejecutiva constituye autora). El 14,1 hace autor al que realiza
actos ejecutivos, que es un criterio ms amplio que el de la realizacin de un elemento del tipo. La discusin sera posible, si acaso, de lege ferenda. Pero tampoco
en este terreno encuentro nada que oponer al criterio del Cdigo de entender que
la realizacin de actos ejecutivos lleva consigo siempre la calificacin de coautor".
Por otra parte, COBO/VIVES ven claro (en el lugar cit.) que R. DEVESA considera
partcipe en sentido estricto al "coautor" por ejecucin, pues "incluye, sin ms, la
coautora en la participacin"; probablemente tienen razn, pero hay que reconocer que los pronunciamientos de R. DEVESA no son tan claros como los de QUINTERO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA.
131. Vid. supra 442 ss.
449

4. Las posibles ventajas de la teora objetivo-formal

Junto a las defensas parciales de la teora objetivo-formal que
veamos al examinar su carcter objetivo y formal 1 3 2 , ROXIN 1 3 3 observa
"ventajas considerables" en la teora objetivo-formal 134 , en cuanto que evita
las consideraciones causales 1 3 5 que no conducen a resultados positivos en
el campo de la distincin entre autora y participacin, y adems consigue
un feliz punto medio entre la contemplacin puramente valorativa y la
comprensiva de sentido 1 3 6 : "El asesino que clava el cuchillo en el pecho de
la vctima; el ladrn que toma las joyas del cofre quebrantado y huye rpidamente; el testigo que jura en falso con la m a n o levantada - son figuras
plsticas que se hallan en el punto central del curso de los acontecimientos 1 3 7 , cuyo modo de actuacin destaca significativamente del de los otros
intervinientes, para el observador imparcial". ROXIN tiene razn, pero "engaa" en cierto modo con sus ejemplos 1 3 8 , pues los que pone son casos claros de realizacin (unipersonal) de toda la accin tpica, al menos de realizacin de las ms claras acciones tpicas, las consumativas. Como
sabemos, la teora objetivo-formal clsica no se refiere slo a esas acciones,
sino, en los casos de coautora, a cada una de las acciones ejecutivas. Por lo
tanto, la ventaja que ROXIN atribuye a la teora objetivo-formal slo la tendra su versin moderna (al menos en su formulacin general) y la versin
clsica en cuanto a la autora unipersonal. Pero lo que hay que preguntarse
es si, por ejemplo, en la violacin 139 , el sujeto que violentamente ata a una
mujer para que otro yazga (o, como exige en Espaa el tipo de la violacin
tras la reforma de 1989, tenga acceso carnal por va vaginal, anal o bucal)

132. Vid. supra 442 s., 444.

133. Taterschaft, 4a, 1984, 35.
134. Otros autores encuentran en ella tambin ventajas; citar slo a uno de los recientes monografistas alemanes del tema: BLOY, Beteiligungsform, 1985, 117 s. y,
en Espaa, como hemos visto supra 445 n. 105, LUZON PEA, ADP 1989, 892.
135. Lo cual es evidentemente cierto, por mucho que algunos defensores de la teora objetivo-formal, como vimos en el primer apartado de esta seccin, hagan referencias a la causalidad.
136. Contra esta afirmacin de ROXIN, expresamente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 126 n. 1.
137. De acuerdo con ello, p. ej., KPPER, GA 1986, 439.
138. Algo similar a lo que yo afirmo lo pone de relieve GIMBERNAT, Autor, 1966,"
30-33, citando en p. 30 el mismo prrafo de ROXIN.
139. En el Derecho espaol, pues, como sealar infra 508 s. n. 312, en Derecho alemn las cosas pueden ser distintas.
450

con ella sin el consentimiento de la misma, que obviamente realiza una accin ejecutiva, incluso una accin tpica en el sentido de que sta est descrita en el tipo legal, realmente es considerado por el observador imparcial
como algo muy diferente a lo que otros partcipes hacen, como la accin
central, y, lo que es mucho ms importante, si la ley que dice partir de un
concepto restrictivo de autor considera a ste sujeto como el sujeto central
contra el que su prohibicin de actuar se dirige del modo ms directo, sin
necesidad de apoyarse en la accin de algn otro sujeto; si la ley, en definitiva, considera a este sujeto en el mismo plano del que yace (o del que tiene
acceso carnal por una de las vas sealadas); o, en ejemplos an menos claros, si el que sujeta a la vctima mientras otro le clava un cuchillo en el
pecho es contemplado en la ley al mismo nivel que ste ltimo. La teora
objetivo-formal clsica parece que debera afirmar que s son coautores
esos sujetos 1 4 0 , pero ello desde luego no aparece al menos con la misma
evidencia plstica que en los ejemplos de ROXIN. Por tanto, aunque algo
hay de cierto en la afirmacin de este autor, la ventaja que seala slo se
produce parcialmente en la teora objetivo-formal.
En segundo lugar, seala ROXIN 1 4 1 que la teora objetivo-formal
pone de relieve una diferencia de importancia que sin duda el legislador ha
tenido en cuenta, pues ste, al crear los tipos, piensa en primera lnea como
autor de los mismos en quien ejecuta por s mismo esas acciones. Esto es
verdad, y, como seala ROXIN, lo aceptan hoy da prcticamente todos los
defensores de distintas teoras sobre autora, aunque era un pensamiento
que no necesariamente se derivaba de todas ellas, en especial de las teoras
subjetivas. El acierto de la teora objetivo-formal es el de haber encontrado
una frmula (realizacin de la accin tpica o, mejor, del tipo con todos sus
elementos) que expresa con toda claridad la idea primaria, evidente, del legislador. Pero, siendo esto verdad, tenemos que volver a lo mismo que se dijo
frente a la primera ventaja sealada. Si nos fijamos en las acciones ejecutivas que no son consumativas no resulta ya tan evidente, como puse de manifiesto, que fueran las que "en primera lnea" tuvo en cuenta el legislador.
En resumen, la gran ventaja de la teora objetivo-formal es (en
una de sus versiones slo como punto de partida correcto) el remitir la autora al tipo legal, pues, de ese modo, se expresa que es autor (en un concepto
restrictivo) ni ms ni menos que quien la ley quiere, aquel a quien dirige del
modo ms directo e independiente sus prohibiciones y mandatos; pero tal

140. Que a veces no lo hagan as algunos de sus defensores se debe a que son incon-'
secuentes y unas veces se acuerdan de las acciones ejecutivas y otras de las consumativas solamente.
141. Taterschaft, 4a, 1984, 35.
451

ventaja se pierde en cuanto se empieza a hablar de la realizacin parcial de

las acciones ejecutivas, como iremos viendo a lo largo de esta seccin. En la
concepcin ms ampliamente referida al tipo, esta ventaja se conserva, pero,
sin embargo, se sigue sin explicar qu criterios son los que llevan al legislador a considerar tpica una conducta, explicacin que facilitara mucho,
sobre todo en los tipos meramente resultativos, descubrir, con cierto carcter general, cules son las acciones tpicas fundamentadoras de la autora.
5. El fundamento de la teora objetivo-formal
Hay que hacer la precisin de que, en realidad, el verdadero
fundamento de la teora objetivo-formal, en su principio de que autor es
quien realiza el tipo legal, no es otro que la adecuacin a la propia ley:
si en u n concepto restrictivo se parte de la idea de que es el tipo el que
define la conducta (y los caracteres personales, intenciones, etc.) del
autor, aunque parezca una verdad de perogruUo, autor es quien realiza
el tipo. Aqu est todo lo positivo y todo lo poco aclarativo de la teora
objetivo-formal. Pero, al margen de ello, los partidarios de la teora objetivo-formal han buscado fundamentos, o quiz mejor razones o explicaciones de por qu es autor quien realiza la accin tpica o acciones ejecutivas. Prescindir de las referencias a la causalidad que se encuentran
en algunos defensores de esta teora 1 4 2 , que, como ya sabemos 1 4 3 , estn
abocadas al fracaso, y de opiniones particulares, como las de M. E.
MAYER y SAUER 144 , que aproximan sus teoras a las objetivomateriales o a la del dominio del hecho, para centrarme aqu en dos de
los tres aspectos que pone de relieve GIMBERNAT 145 , en un esfuerzo de
sntesis digno de elogio, como fundamentos de la teora objetivo-formal:
el de la mayor reprochabilidad del que ejecuta el hecho y el de la adaptacin de la teora objetivo-formal al tipo y al lenguaje corriente. Dejo de
lado el tercer fundamento que GIMBERNAT pone de relieve, que es el
relativo a la mayor adecuacin de la teora objetivo-formal al antiguo
47 StGB, por dos razones: en u n trabajo que no es de Derecho comparado interesan menos los argumentos basados en la literalidad de los preceptos de u n Derecho que no es el espaol y, en segundo lugar, la dic-

142. P. ej. LIEPMANN, Einleitung, 1900, 76 s.; NEUMEISTER, Tterschaft, 1900, 30

s.; WACHENFELD, Lehrbuch, 1914, 194, 201; v. LISZT, Lehrbuch, 2r/22a, 1919, 204
s., considerando que el StGB parte de diferencias causales, por mucho que a l las
mismas le parezcan incorrectas; MENOR, Principios, 1902, 55; y algn otro autor.
143. Vid. supra 70 ss.
144. Vid. supra 416 n. 25, 419 n. 47.
145. Autor, 1966,22-24.
452

cin del antiguo 47 ha cambiado en el actual 25 StGB, que ya no

habla de ejecucin, sino de comisin 1 4 6 .
a) El argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad
Ya me he referido anteriormente a este tema 1 4 7 , exponiendo las
opiniones de ROXIN y GIMBERNAT al respecto y haciendo mis propias
precisiones.
En este lugar me interesa slo hacer algunas consideraciones a
las afirmaciones de ciertos partidarios de la teora objetivo-formal 148 que
pretenden fundamentar su afirmacin de que autor es quien realiza acciones ejecutivas en el hecho de que su conducta aparece como la ms reprochable, la ms peligrosa, la que indica un mayor grado de energa criminal, la ms grave en definitiva. Es esto verdad? Creo que, al margen de lo
dicho en el lugar al que hace un momento me he referido, hay que precisar en este tema.
Ante todo, se ha de tener en cuenta que en este lugar lo que tratamos de descubrir es qu criterio es el ms adecuado para decidir quin
es autor en un concepto restrictivo de la autora. Recordemos que la opcin
por tal concepto, sobre todo en un sistema legal que, como el espaol, no
la impone claramente, se basaba fundamentalmente en la mayor adecuacin del mismo a los principios del Derecho penal de un Estado de Derecho, por su mejor delimitacin de lo tpico, que, en definitiva, redunda en
una mayor seguridad jurdica 1 4 9 . En ese sentido, en la ponderacin de las

146. El antiguo 49 StGB rezaba: "Cuando varios ejecutan conjuntamente una accin punible, se castigar a cada uno de ellos como autor"; sobre el tenor del actual
25, vid. supra 45 n. 2. En cualquier caso, el argumento no me parece que fuera decisivo con el antiguo 49, pero tampoco la sustitucin de "ejecutan" por "cometen" en el
actual 25, 2 y el "comete" del 25,1 me parecen elementos decisivos ni a favor ni en
contra de la teora objetivo-formal. Lo cierto es que, si bien antes caba aducir como
argumento de apoyo, no de decisin, el "ejecutan" del 49, hay que reconocer que el
"comete" y "cometen" actual son tminos ms amplios, que apoyan desde luego la segunda de las versiones vistas de la teora objetivo-formal, pero que tambin permiten
(precisamente porque la premisa de la realizacin del tipo es hoy generalmente compartida) otras interpretaciones, especialmente la de la teora del dominio del hecho;
sobre si en el StGB es posible hoy da una interpretacin que parta de la teora subjetiva, vid. un brevsimo apunte del problema supra 330 s., 331 n. 147, 331 s. n. 150.
147. Vid. supra 77 ss.
148. Vid. p. ej., LIEPMANN, Einleitung, 1900, 64; WEGNER, Reform, 1926, 108.
149. Vid. supra 130 ss., 201 s., 251.
453

valoraciones del legislador, habr que tener en cuenta los conceptos de

merecimiento y necesidad de pena, en lo referente a las formas de intervencin en el delito (prescindiendo de la valoracin de otros elementos,
que se entrecrucen en el hecho concreto y que afecten tambin al grado de
injusto del hecho o a la culpabilidad del sujeto), sobre todo en dos sentidos: en primer lugar, para establecer el concepto de autor, habr que tener
en cuenta que los conceptos sealados no slo jugarn para justificar la
imposicin de una pena tpica mayor o menor, sino de modo muy especial
para determinar que la responsabilidad de ese sujeto es autnoma, no depende de la de ningn otro interviniente; en segundo lugar, los conceptos
referidos jugarn para establecer el marco penal a que ha de someterse a
cada forma de intervencin, independientemente de que se trate de un
autor o de u n partcipe; lgicamente la autora, por ser la forma ms directa de ataque a la prohibicin o mandato legal primario, tendr siempre
asignado, adems de su carcter de autonoma o independencia, el mxim o marco penal, el marco penal sealado directamente por el tipo que
prohibe u ordena su conducta; pero podr ocurrir que otros tipos de conductas de intervencin merezcan y necesiten el mismo marco penal del
autor.
Por tanto, volviendo al tema que nos ocupa, ms que referirnos a si u n a conducta es la ms grave, la que mayor energa criminal
muestra, etc., lo que hay que preguntarse es cul es su grado de merecimiento y necesidad de pena. Desde esta perspectiva, me parece que la
segunda de las versiones de la teora objetivo-formal (autor es quien realiza el tipo) es correcta (con alguna matizacin), pues es claro que la
conducta ms merecedora y necesitada de pena es aquella que contrara
el mandato o prohibicin del legislador en los tipos 1 5 0 ; el problema es,
de nuevo, que esta teora no explica cundo y por qu se da tal enfrentamiento directo.
En cuanto a la versin clsica de la teora objetivo-formal
(autor, coautor, es el que realiza una accin ejecutiva), qu ocurre con
el merecimiento y necesidad de pena? En mi opinin, resumidamente
ocurre que la realizacin de acciones ejecutivas justifica desde luego la
imposicin al sujeto de un marco penal elevado, del mismo marco penal
que los tipos establecen para el hecho del autor. El realizar acciones ejecutivas supone colocarse al borde de la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos, supone una cercana tan grande al hecho que el legisla-

150. Distinto ser naturalmente que, en la configuracin de algunos tipos, podamos

pensar que el legislador se ha equivocado al describrir la conducta de autora, pero
este tema no guarda relacin con el problema que analizo.
454

dor quiere evitar (o un apartamiento tal del que el legislador ordena) que
hace que la posibilidad de que el acontecimiento tenga lugar se convierta
en algo mucho menos remoto que en el momento anterior a emprender
dicha accin. Que ello es as me parece algo especialmente claro en un
Derecho penal como el espaol que, con carcter general, anticipa la punicin del autor cuando ste 1 5 1 emprende esos actos, aunque el hecho no
llegue a consumarse (punicin general de la tentativa) 1 5 2 , mientras que
en la fase de preparacin, es decir, cuando el hecho que da lugar al quebrantamiento de la norma directa contenida en cada tipo todava no se
ha puesto realmente en marcha, slo se castigan determinados comportamientos especialmente graves 1 5 3 . Por otra parte es cierto que socialmente
aparece como especialmente repugnante la actuacin del sujeto que, en
la comisin de un delito, "se mancha las manos" directamente, que a men u d o 1 5 4 quien realiza una accin ejecutiva tiene que vrselas cara a cara
con la vctima y vencer por tanto no slo los frenos e inhibiciones que la
propia ley impone a la conducta delictiva, sino los derivados de la propia
condicin y sentimientos humanos: quien directamente se enfrenta a la
vctima requiere por ello una mayor energa criminal desde luego que
quien a sabiendas vende la pistola con la que se dar muerte a una persona. Pero lo ms importante de todo es el hecho de que la realizacin
de acciones ejecutivas supone u n avance tan grande del plan delictivo,
una proximidad al comportamiento que se trata de evitar, que el peligro
de infraccin de la norma directa contenida en cada tipo (el riesgo de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos) aumenta de un modo considerable, hasta tal punto que hace mucho ms difcil la evitacin de esa
infraccin, lesin o puesta en peligro. Por un lado, el desvalor ticosocial de la conducta justifica, por su alto grado, un merecimiento de
pena muy grande y, por otro, la cercana a que me refera hace un momento y el aumento enorme de posibilidades de que suceda lo que se trataba de evitar, la mayor dificultad de evitarlo, justifican, sobre todo
desde un punto de vista de prevencin general, una necesidad de pena
tambin muy alta. En definitiva, a quien realiza acciones ejecutivas ac-

151. De momento no prejuzgo si todo el que realiza acciones ejecutivas es autor y

aviso de que existen diferencias, en mi opinin, entre la realizacin de una accin
ejecutiva (de tentativa) por el autor nico y la realizacin de una accin ejecutiva
por el sujeto que deja en las manos de otros la continuacin del proceso delictivo.
152. En sentido similar, GIMBERNAT, Autor, 1966, 98 s.
153. Incluso en un CP como el nuestro que castiga con carcter muy general los
actos preparatorios, no se castigan todos ellos.
154. Pero no siempre: pinsese, entre otros muchos ejemplos, en el de quien es
autor de un delito fiscal o monetario.
455

tuando junto con otros 1 5 5 , aunque no sea autor, debe corresponderle el

marco penal mximo para cada delito 1 5 6 .
Ahora bien, con ello no est dicho todo. Retomando la argumentacin con que iniciaba esta apartado, vuelvo a recordar que nos movemos
en un concepto restrictivo de autor, en que la accesoriedad cumple una
funcin garantista determinada, y en que el merecimiento y necesidad de
pena no slo juegan en la fijacin del marco penal. Lo fundamental del
autor es que su responsabilidad es autnoma, que es el sujeto directo de la
norma primera, de la contenida en cada tipo de delito, no de las extensivas
(y por ello accesorias, siguiendo los criterios de conveniencia que me han
llevado a optar por u n concepto restrictivo de autor), y por tanto l deber
ser quien, desde el punto de vista de las formas de intervencin exclusivamente, rena el mximo de merecimiento y necesidad de pena. Desde esta
perspectiva, la cuestin a plantearse ahora es la siguiente: todos quienes
realizan acciones ejecutivas, que ya se ha demostrado que fundamentan
u n merecimiento y necesidad de pena grandes, son igualmente merecedores y estn igualmente necesitados de pena, se enfrentan a la norma primera tpica de igual modo o unos lo hacen ms directamente que otros?.
Porque si no es as, todos estarn sometidos al mismo marco penal tpico,
pero, dado que en el concepto restrictivo de autor buscamos al mximo
merecedor y necesitado de pena, al infractor ms directo de la norma,
para imponerle una responsabilidad autnoma, ste tendr que ser el que,
entre los que realizan acciones ejecutivas, realice la ms directamente infractora de la norma. Veamos algn ejemplo:
Consideremos por u n lado u n a accin ejecutiva y tpica clara
como la de clavar en el pecho de la vctima un cuchillo; junto a ella, otra

155. Si acta solo, no le corresponder el marco penal mximo, sino el de la tentativa (en Derecho penal espaol, rebaja obligatoria de pena -art. 52 CP-, en el alemn,
facultativa - 23,2 StGB-), puesto que, al fin y al cabo, no ha dejado en marcha, en
una fase ya muy prxima a la consumacin, el proceso del delito, mientras que
quien realiza acciones ejecutivas para dejar a otros la continuacin del proceso deja
ste en marcha. Por ello se justifica la imposicin al mismo del marco penal del
autor, aunque no sea autor.
156. Y as lo hace el CP espaol sin duda en su art. 14,1. Vid., en algunos aspectos,
en sentido similar al del texto, DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 45 s. Algunos defensores de la teora objetivo-formal, como WEGNER, Reform, 1926, 109, se dieron
cuenta de que el cmplice puede merecer en ciertos casos la misma pena que el
autor y, por ello, consideraban correctos los preceptos legales que prevean tal posibilidad; sin embargo WEGNER no se refera aqu a los casos de ejecucin, pues
stos para l siempre son de autora, sino ms bien a los que en el CP espaol seran
de cooperacin necesaria.
456

de las acciones que, si bien no tpica, se suelen considerar ejecutivas 157 : la

del que sujeta a la vctima mientras el otro la apuala. En este caso (y repito hasta la saciedad: en u n concepto restrictivo de autor y considerando
las razones que hay tras el mismo), creo que no es verdad que ambas estn
en el mismo nivel de merecimiento y necesidad de pena; ser cierto que
ambas demuestran un alto merecimiento y necesidad de pena, pero no el
mismo: la cercana a la infraccin de la norma, el peligro que para la lesin del bien jurdico muestran ambas acciones es grande, es similar, pero
no idntico: la de sujetar hace efectivamente que la posibilidad de impedir
la infraccin de la norma directa del tipo sea mucho menor que en los
casos de conductas preparatorias 1 5 8 o ms laterales, pero es que la de apu-

157. En contra de tal calificacin, p. ej. MIR, PG, 2a, 1985, 332. P. ej. el propio BELING, Lehre vom Verbrechen, 1906, 397, considera que la accin de sujetar es de
complicidad y no de coautora; el problema de muchos partidarios de la teora objetivo-formal es que, aunque hablen de accin ejecutiva, en el sentido de la tentativa,
despus se fijan siempre en ejemplos de claras acciones tpicas para decir que hay
autora; quiz en el caso de BELING ello se deba adems a que maneja un concepto
muy estrecho de accin ejecutiva y de tentativa, sobre el que no me puedo extender
y que probablemente no sea muy correcto: vid. Lehre vom Verbrechen, 1906, 249 s.,
412, en que hace coincidir casi del todo accin ejecutiva y accin tpica (vid. la crtica que GIMBERNAT, Autor, 1966, 103 s. hace a este respecto); se comprender fcilmente que, con ese concepto de accin ejecutiva, esta variante de la teora objetivo-formal se aproxime mucho a la otra (autor es aquel cuya conducta es
directamente subsumible en el tipo, pues esto equivale a decir que autor es quien,
cumpliendo los requisitos de toda ndole del tipo, realiza la accin descrita en el
mismo, o sea la accin tpica). Respecto a la accin de quien sujeta, con razn me
hizo notar CEREZO en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral que tal accin supondr casi siempre alevosa y sta es un elemento tpico del asesinato en el
CP espaol (art. 406,1a); siendo esto as, parece que lo lgico sera que, a quien sujeta en este caso, se le d el tratamiento de quien realiza una accin tpica de las varias descritas por la ley, problema del que me ocupo infra 504 ss. (en mi opinin, la
accin que hace que haya alevosa -la de sujetar- no sera la nuclear, pues sta sera
la de matar; habr naturalmente casos de asesinato alevoso en que slo hay una accin de matar y la alevosa vendr dada por una circunstancia no producida por
otra accin distinta de un tercero: p. ej., cuando la vctima se encuentra de espaldas). De todas maneras, cabra discutir si el sujetar constituye ya un elemento del
tipo (alevosa) o una ayuda -importantsima- para que se d tal elemento (el elemento alevosa procedera tambin de quien clava el cuchillo, pues es l quien aprovecha la sujecin para asegurar la ejecucin); pero sea eso como sea, mantengo aqu
el ejemplo de la sujecin, porque es frecuente en la doctrina y porque, en cualquier
caso, se podra modificar de modo que la sujecin no constituyera un elemento tpico: as quien sujeta, mientras otro lesiona a la vctima.
,
158. Conviene hacer una aclaracin: que en los casos de ciertas conductas preparatorias, pero no de todas, pues hay otras, las de cooperacin necesaria que, como en su
momento explicar, tambin necesitan y son merecedoras del mximo grado de pena.
457

alar hace imposible tal evitacin de la infraccin 159 ; por tanto, el legislador tendr un punto ms de inters en evitar la conducta de apualar que
la de sujetar, le ser ms urgente prevenir las conductas de apualamiento
que las de sujecin y ello lo conseguir con la amenaza de una pena igual
para ambas, pero autnoma, independiente de lo que hagan otros, para la
de apualar y, para la de sujetar, en cambio, dependiente de que la otra
accin (apualar) no est justificada. Por otro lado, y aunque esto es
menos importante, creo que tambin hay un plus de energa o capacidad
criminal en la accin de apualar frente a la de sujetar.
Se podra aducir que, al fin y al cabo, las conductas son diferentes, pero no tan diferentes como para convertir a un sujeto en autor y a
otro en partcipe, y que ello supone una atomizacin excesiva de las acciones. Esto, dicho en general, puede ser verdad, pero olvida una de las premisas de las que parto en mi argumentacin: estamos tratando de construir o de explicar u n concepto restrictivo de autor, que tiene la ventaja de
perfilar mejor los tipos penales, gracias al principio de accesoriedad. Ello
se conseguir mejor cuanto ms restrictivo sea el concepto de autor en
que nos movamos, siempre y cuando exista alguna razn material para
restringir cuando se llega a un punto en que la distincin de figuras no
aparece ya de u n modo clarsimo y donde se acercan el merecimiento y necesidad de pena. Pues bien, en mi ejemplo, llego a un concepto restrictivo
de autor mximo, creo que no se puede restringir ms, y lo hago mostrando que hay una diferencia material, aunque pequea, entre ambas conductas, lo que justifica una diferencia de tratamiento. Todava no he descrito
el criterio general que me parece que permite llegar a este resultado; poco
a poco lo ir exponiendo, pero adelanto cul es: el dominio o determinacin positiva (o mxima) del hecho tpico (realizacin de la accin tpica
nuclear).
Por otra parte, mi primer esbozo del concepto de autor lleva a
soluciones totalmente satisfactorias en el Derecho penal espaol, que, al
contrario que el alemn, contiene en la parte general un precepto que
castiga la realizacin de actos ejecutivos con la pena del autor: el art.
14,1 CP. Con ello, se mantiene la ventaja del concepto restrictivo y se
obtiene en la prctica una solucin material muy similar a la que se derivara de considerar coautores a todos los que realizan actos ejecutivos,
pues, como sabemos 1 6 0 , en u n porcentaje elevadsimo de casos, la accesoriedad no plantear problema ninguno para el castigo del partcipe eje-

159. Dicho de otra manera: la de apualar es una accin idnea para matar, una accin de matar; la de sujetar, no.
160. Vid. supra 125 ss.
458

cutivo o coejecutor, por lo que al mismo se le castigar de un modo idntico al autor 1 6 1 .

Ir desarrollando en lo sucesivo el concepto de autor (sobre todo
en el mbito de la coautora) que aqu he apuntado, confrontndolo con otras
concepciones, sobre todo la objetivo-formal y la del dominio del hecho. Tambin me ocupar de algunos casos en que existen dos acciones claramente tpicas, entre las cuales slo una me parece nuclear. Ello ocurre, por ejemplo,
en un caso muy discutido: la violacin con fuerza, en que un sujeto ejerce la
violencia y otro realiza el yacimiento (o el acceso carnal de que se trate) 1 6 2 .
En resumen, creo que, desde el punto de vista exclusivo de las
formas de participacin, no es verdad que todas las acciones ejecutivas
sean las ms reprochables, demuestren la mxima energa criminal, sean
las ms graves, o, en una perspectiva mucho ms correcta, presenten un
idntico grado de merecimiento y necesidad de pena. Ello ocurre slo con
las acciones del ncleo del tipo, como seguir tratando de demostrar.
b) El argumento del lenguaje comn, las concepciones

populares,

etc.
Este argumento consiste en decir que el tenor literal de los tipos
penales coincide con el lenguaje ordinario y ste nos indica qu acciones
son de matar, de injuriar, de falsificar, etc.: precisamente las de ejecucin.

161. Los instrumentos que nos da el Derecho positivo y las realidades de aplicacin
del Derecho en la prctica son elementos que no se pueden olvidar a la hora de
construir un concepto de autor. Por ello es en cierto modo explicable que los penalistas alemanes propongan conceptos de autora, sobre todo de coautora, ms amplios que lo que correspondera a un verdadero concepto restrictivo de autor; con
ello se pierden algunas ventajas del mismo, se rondan a veces incluso los lmites del
principio de legalidad, pero se consigue quiz un castigo materialmente ms justo
de ciertos sujetos que, en estricta aplicacin de un concepto restrictivo de autor,
tendran que ser considerados cmplices y estaran por tanto sometidos siempre a
un marco penal inferior al recogido en los tipos de la parte especial ( 27 StGB).
Con toda la razn pone de relieve la distinta trascendencia de la distincin entre coautora en sentido estricto y complicidad en el Derecho alemn y en el espaol MIR,
Adiciones II, 1981, 948 s. Considero una fortuna realizar un trabajo sobre la autora
en un marco jurdico-penal como el espaol, que me permite seguir, sin escrpulos,
el concepto de autor que me parece ms conveniente, ms conforme a los principios que hacen preferir un concepto restrictivo; probablemente en un Derecho
penal como el alemn, muchas soluciones que me parecen correctas, aunque hasta
cierto punto discutibles, me plantearan grandes dudas entre la correcin dogmtica y la justicia material.
162. Vid. infra 504 ss.
459

Similar es el argumento de afirmar que las acciones ejecutivas son las que
se corresponden con la visin o concepcin popular, social de lo que es autora.
Argumentos en esta lnea los utilizan, entre otros, BELING 1 6 3 ,
Robert v. HIPPEL16*, ZIMMERL16*, F I N G E R E 0 WEGNER 1 6 ?.
A este tipo de argumentos ya me he referido con cierta extensin
anteriormente 1 6 8 , pues, como sabemos, no slo los utilizan en favor de sus
tesis los partidarios de la teora objetivo-formal, sino otros autores, por
ejemplo para criticar el concepto unitario de autor. Por ello, no voy a repetir aqu mis observaciones. El lenguaje comn carece de la precisin suficiente como para delimitar formalmente las distintas figuras de intervencin en un hecho y, desde luego, los criterios valorativos "populares" o
sociales de los fenmenos de intervencin no coinciden necesariamente
con los empleados por el Derecho, menos quiz en este tema que en otros,
pues tales valoraciones se fijan sobre todo en lo reprobable o "perverso" de
la conducta, ms que en cuestiones tcnicas sobre si la responsabilidad de
u n sujeto debe ser autnoma o accesoria, pues en esta cuestin juegan
ms bien componentes con alto contenido jurdico (principio de garanta,
delimitacin de la tipicidad, etc.), que son en gran medida ajenos a las valoraciones del profano. Es decir, que tales valoraciones sirven ms como
criterio orientativo (por supuesto no nico) sobre el marco penal a imponer a u n determinado sujeto que sobre su consideracin como autor o partcipe en un sistema de autora restrictiva 1 6 9 . En cualquier caso, el legisla-

163. Methodik, 1922, 96; Grundzge, 10a, 1928, 30, refirindose aqu a la autora mediata.
164. ZStW 42 (1921), 533, que se refiere a la "concepcin natural".
165. ZStW 52 (1932), 170; ZStW 54 (1934), 578 s.
166. Strafrecht, 1932, 543.
167. AT, 1951, 249, utilizando argumentos de lenguaje y de conformidad con las
convicciones sociales, frente a una rplica de MEZGER a un ejemplo del propio
WEGNER, Reform, 1926, 104 s., que argumentaba tcitamente con los mismos recursos.
168. Vid. supra 145 ss.
169. Al margen de ello, es francamente difcil saber lo que es el lenguaje ordinario o
las concepciones sociales. Sin ningn rigor cientfico por supuesto, he realizado pe- '
quenas encuestas entre profanos, de un nivel cultural universitario por lo general,
sobre qu entienden por autor y por partcipe, o sea cmplice e inductor; de entrada, formulada as la pregunta, lo que primero se observa es una respuesta vacilante,
porque en primer lugar tales conceptos no resultan claros a los entrevistados; en se460

dor, al formular los tipos o los preceptos sobre intervencin, no est vinculado por el lenguaje comn ni por las concepciones sociales, aunque es
preferible que se adapte a ellas en cierta medida, para as hacer ms comprensibles, y con ello ms fcilmente interiorizables, sus mandatos y prohibiciones 1 7 0 .
Muy brevemente, me parece que tiene razn GIMBERNAT 171
cuando seala que "el recurso a la tipicidad y al lenguaje corriente" por
parte de los defensores de la teora objetivo-formal "carece de base" 172 ,
pues en el lenguaje corriente (y, aado yo, en la imagen popular) lo nico
que est claro es que es autor quien realiza todo el hecho de propia mano
o, al menos, realiza de propia m a n o la accin consumativa 1 7 3 . En los
dems casos (incluida la realizacin de acciones ejecutivas en el sentido de
la tentativa) las cosas no aparecen claras ni en el lenguaje comn ni en las
concepciones sociales o "populares" (pinsese de nuevo en el ejemplo del
que sujeta a la vctima en u n homicidio). Pero tampoco las cosas estn del
todo claras en la otra versin de la teora objetivo-formal, la que dice que

gundo lugar, cuando se les da una definicin muy general de los trminos o cuando
se les pone algn ejemplo, la tendencia es a considerar autor a quien piensan que
realiza una conducta ms grave (jefe de la banda, por ejemplo) y, en general, a
todos los que actan de modo muy prximo espacial y temporalmente a la consumacin del hecho (incluso a quienes vigilan las puertas de una habitacin para que
nadie entre en ella mientras uno de los sujetos dispara sobre un poltico, por ejemplo), mientras que, cuanto ms se alejen las contribuciones de ese momento y lugar,
la tendencia a considerar autores a los sujetos es menor, lo que sera un indicio en
favor de la teora de la simultaneidad; por fin, cuando para solicitar una respuesta
se ofrece al sujeto ya un criterio de autora (quin realiza el hecho como propio?,
quin domina el hecho?), sobre todo cuanto ms se precisa ese criterio, la respuesta carece ya de validez para comprobar las concepciones populares o el lenguaje
comn, pues viene totalmente condicionada por el criterio aportado por quien pregunta. Slo en una cuestin coinciden todos los encuestados: quien realiza de propia mano la accin consumativa es autor.
170. En este sentido, recientemente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 237
s. Respecto del trmino "interiorizables" o del ms general "interiorizacin", es el correcto en castellano, pues el trmino "internalizacin", usado frecuentemente, es la
traduccin incorrecta del trmino alemn (tomado del latn) Intemalisierung, pese a
lo cual, se utiliza asimismo con frecuencia (aunque tambin "interiorizacin") en
Psicologa, ciencia en la que desconozco su origen exacto, aunque probablemente se
tome de los psicoanalistas de lengua alemana (quiz del propio FREUD).
171. Autor, 1966, 32 s.
172. Autor, 1966,33.
173. Sin embargo, no toda intervencin de propia mano, aunque sea la nica que se
da en un suceso, es necesariamente autora (sobre ello, vid. infra 641 ss.).
461

autor es quien realiza el tipo, es decir, aquel en quien concurren los elementos (personales, subjetivos, etc.) del tipo y realiza una accin tpica, en
los casos en que hay ms de una accin tpica y el sujeto no las realiza
todas: valga de nuevo el ejemplo de la violacin: lo que es seguro es que,
segn el lenguaje ordinario y las concepciones sociales, autor es el que
yace con la mujer, el que realiza el acto sexual (o el acceso carnal de que
se trate); que el lenguaje ordinario o el sentir popular diga que "viola" tambin (o sea, en Derecho espaol, que tiene acceso carnal vaginal, anal o
bucal, con violencia o intimidacin) quien apunta con una pistola a la
mujer (o la sujeta o la golpea) mientras el otro yace (o tiene el acceso carnal correspondiente), es algo que, por lo menos, no es seguro.
Pero, con ello quedan rechazadas ambas versiones de la teora
objetivo-formal? En absoluto, porque, como he sealado, el lenguaje ordinario y las concepciones sociales no son determinantes (son, a lo sumo, apoyos
interpretativos) para el concepto de autor y de partcipes del Derecho penal.
Por ltimo, quiero hacer dos consideraciones u n tanto al margen del tema del que me estoy ocupando. En primer lugar, hay que tener
en cuenta que el lenguaje, las palabras tienen una gran importancia en
este tema como en casi todos los temas jurdicopenales, en el sentido de
que el tenor literal de las normas es el lmite mximo para su interpretacin 1 7 4 ; el papel que el lenguaje ordinario o las concepciones populares
sobre los conceptos utilizados por la norma desempean en el tenor literal
de la misma no est del todo claro y sera digno de un estudio que excede
los lmites de este trabajo. Lo que me parece interesante, y sta es mi segunda consideracin, es sealar que, si bien el lenguaje ordinario o las
concepciones populares no tienen en el Derecho penal un papel determinante, es posible que, en ciertos campos, desempeen un papel limitador;
el ejemplo ms claro me parece ofrecerlo el terreno de la causalidad y la
imputacin objetiva; se dice, con razn (aunque haya que hacer alguna
matizacin), que el campo de la causalidad es el de lo puramente ontolgico, fenmenolgico, de las leyes fsicas o psquicas, y que la restriccin de
la causalidad viene dada en primer lugar por un elemento valorativo, que
opera con principios puramente (esto de "puramente" habra tambin que
matizarlo) jurdicos. Pues bien, me parece que entre ambos momentos
pueden existir otros elementos valorativos que restrinjan la causalidad natural, de modo que el Derecho tenga ya ciertos filtros previos a la valoracin jurdica; el lenguaje ordinario y las concepciones populares suponen
probablemente uno de esos filtros restrictivos. Desarrollar aqu esta idea,

174. La importancia de este elemento "formal" ya la he puesto de relieve en otro

lugar (vid. supra 278 ss.).
462

que por supuesto no es nueva 1 7 5 , supondra desde luego desviarme totalmente del objeto del trabajo, por lo que me limito a apuntarla e ilustrarla
con u n ejemplo: en el famoso ejemplo de los padres del homicida, que son
sin duda factores causales del homicidio, probablemente no haya que llegar a la teora de la imputacin objetiva para excluir del terreno penal la
conducta procreadora de esos padres (me refiero a excluir en lo objetivo;
por supuesto, a los padres les falta adems, salvo que construyamos u n extrao supuesto de laboratorio, todo elemento subjetivo del injusto); en el
lenguaje ordinario causar la muerte 1 7 6 es algo ms restringido que en el
terreno de las leyes naturales (por un lado, porque el propio sentido de la
palabra causar es en el lenguaje ordinario algo ms restringido que causar
para las ciencias fsicas o psquicas, y por otro, hablando ya de "matar",
ello en el lenguaje popular probablemente no es "causar la muerte", sino
privar de la vida, donde puede haber cierto matiz); el lenguaje ordinario y
la contemplacin popular interponen aqu un primer filtro valorativo que
excluye de la causacin determinadas conductas claramente 1 7 7 , entre ellas
la de los padres que aqu he puesto de ejemplo; no hara falta llegar a decir
que la muerte no es imputable 1 7 8 objetivamente a los padres para excluir

175. Vid. HART/HONOR, Causation, 2a, 1985, 1-3, 26-59, entre otras pp.; en esta
obra se alude tambin a otros criterios como el sentido comn, etc. La lectura del
libro de HART/HONOR me parece recomendable, pues ofrece perspectivas atrayentes, al desarrollarse adems en un Derecho distinto (el anglosajn), lo que hace
a veces necesario buscar otra perspectiva, cosa que, con cierta frecuencia, no hacemos los penalistas espaoles modernos, quiz centrados en exceso en la doctrina
alemana. El libro de HART/HONOR no es reciente, pues su I a edicin data de
1959 y, aunque por supuesto no es desconocido entre los penalistas espaoles, lo
cierto es que se le ha prestado una atencin mnima. Con todo lo anterior no quiero
decir tampoco que est de acuerdo con las opiniones de HART/HONOR, antes al
contrario, muchas de ellas me parecen difcilmente compatibles con los principios
que informan el Derecho penal espaol o alemn, pero otras me parece que apuntan sugerentes vas de desarrollo y estudio.
176. No hablo ya de matar, que es lo que exige el tipo del homicidio, que es algo
mucho ms estricto que causar la muerte, porque matar va referido al autor; aqu
hablo de causar la muerte para comprender lo que, en sentido naturalstico y objetivo, seran todas las conductas de intervencin en esa muerte, incluida la procreadora de los padres.
177. Para las dudosas este primer filtro no sirve.
178. Como partcipes, pues, que no les es imputable, ni desde el lenguaje comn ni
desde la valoracin jurdica, como autores es algo que me parece que ni siquiera
hace falta discutir, si por autor se entiende autor en sentido estricto; ello, por otra
parte, es una prueba de que los criterios objetivos de imputacin no juegan slo
frente al autor, sino tambin frente a conductas de intervencin distintas de la autora, que la autora es un elemento ms del tipo objetivo, relacionado, pero no coinci-

463

tal conducta de lo penalmente relevante. En cualquier caso, repito, lo anteriormente sealado es un mero apunte sobre un tema que necesitara
mayor estudio y profundizacin y que excede con mucho el de este trabajo.
6. Crtica a la teora objetivo-formal
Aparte de lo dicho respecto al fundamento, me ocupar a continuacin de las tres crticas fundamentales que ha sufrido la teora objetivo-formal: la de su indefinicin o imprecisin, la de que no puede explicar
la autora mediata y la de que no puede explicar la coautora. El modo de
proceder ser aproximadamente el siguiente: en primer lugar expondr
brevemente el contenido de cada crtica, para, en segundo lugar, ver si la
crtica es aplicable a cada u n a de las versiones en que he dividido la teora
objetivo-formal. En un apartado posterior decidir definitivamente si la realizacin de actos ejecutivos o la realizacin de actos tpicos constituye autora; en este momento razonar tambin sobre algunas crticas u objeciones, sobre todo las dirigidas directamente a la versin de la teora objetivoformal que arranca en Espaa de GIMBERNAT y R. MOURULLO.

a) Indefinicin

indeterminacin

La crtica que reprocha a la teora objetivo-formal la excesiva indeterminacin del concepto de accin ejecutiva fue mantenida ms bien
por autores antiguos 1 7 9 , algunos de los cuales pueden verse en la monografa de GIMBERNAT 180 . Creo que no merece la pena realizar aqu una
exposicin ms amplia de tal crtica, ni extenderme en rebatirla, pues considero que la respuesta que a la misma ha ofrecido GIMBERNAT 181 es
contundente: el que u n criterio jurdico no sea fcil de determinar o precisar no significa que sea incorrecto; en el caso de la distincin entre acto
preparatorio y acto ejecutivo, la crtica tiene todava menos entidad que la

dente con la imputacin objetiva (vid., en este sentido, LUZON PEA, DP Circ,
1985, 85, 91 s., especialmente 91 n. 8, 99 s., 104; ADP 1989, 890-892, con una aclaracin en 891 n. 8 de que su concepcin sobre la relacin entre autora e imputacin
objetiva como elementos del tipo objetivo para nada implica -en realidad nada tiene
que ver en absoluto con l- una tendencia al Derecho penal de autor).
179. Aunque la crtica se mantiene hasta tiempos recientes; vid., as, p. ej., B^LOY,
Beteiligungsform, 1985, 118.
180. Autor, 1966,34.
181. Autor, 1966, 34 s.
464

que puede tener en otros problemas, pues es la propia ley (y en Espaa

con carcter general, en el art. 3, prrafo 3 CP) la que obliga, eso s en un
terreno distinto al de la autora y la participacin, a distinguir entre acciones preparatorias y acciones ejecutivas, pues stas son las que dan lugar a
tentativa y no las primeras que, adems, son impunes en el caso del autor
individual. Lo mismo cabra decir del concepto de accin tpica que maneja la otra versin de la teora objetivo-formal: por mucho que sea difcil determinar qu es accin tpica, sobre todo en los tipos puramente resultativos 1 8 2 , por mucho que sea discutible que se trate de algo distinto a la
accin ejecutiva 183 , ello por s solo no quiere decir que el criterio sea incorrecto para determinar cundo hay autora, sino que a lo sumo demostrar que es u n criterio difcil de utilizar, necesitado de explicaciones, etc. En
resumen, este argumento no desmonta la teora objetivo-formal, aunque,
naturalmente, el que no ocurra as tampoco es un argumento de especial
valor a favor de su validez.
No voy a entrar aqu en la discusin de qu es exactamente accin ejecutiva y si se diferencia de la accin tpica 1 8 4 , sobre todo porque,

182. Sobre este tema volver infra 490 ss., pero quiero sealar que tal dificultad o incluso la imposibilidad de determinar qu es accin tpica en estos delitos no slo es
algo en que se basaran ciertos crticos de la teora objetivo-formal -p. ej., entre otros
muchos, GOETZ, Grenzziehung, 1910, 41; GALLAS, Materialien I, 1954, 136; ZStW 69
(1957), Sonderheft, 7; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 115; AT, 3a, 1979, 172;
KPPER, GA 1986, 439; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987; JESCHECK, AT, 4a,
1988, 587 (PG II, 1981, 893). En Espaa, vid. p. ej. G. BENITEZ, PG, 1984, 122 s.;
MIR, PG, 2a, 1985, 312; QUINTERO, PG, 1986, 312; OCTAVIO DE TOLEDO/
HUERTA, PG, 2a, 1986,477- para rechazarla y recaer a menudo en conceptos extensivos o unitarios de la autora, sino que ciertos defensores de la teora objetivo-formal
consideran que en tales delitos (o en algunos de ellos) todas las actividades causales
son tpicas y hay que acudir, slo para ellos, a un concepto extensivo de autor; as, parcialmente, para ciertos tipos, ZIMMERL, ZStW 54 (1934), p. ej. 575, donde pone el
ejemplo del tipo de homicidio imprudente, y no se pronuncia sobre si el de homicidio
doloso ha de interpretarse restrictiva o extensivamente, sealando que lo importante
es tener en cuenta la diferencia de lege ferenda, es decir, a la hora de redactar nuevos
tipos (por cierto que en los tipos imprudentes la imposibilidad de interpretar restrictivamente el tipo es algo generalmente admitido entre la mayora de autores alemanes
hoy da, que por ello preconizan un concepto unitario de autor para los mismos); o
bien buscan un criterio diferenciador distinto para estos delitos: as FRANK, que
acude a su teora de la causalidad producida fsica o psquicamente (vid. infra 540 s.).
183. P. ej., en contra de esta versin de la teora objetivo-formal, y afirmando que la
realizacin de acciones ejecutivas es comienzo de realizacin del tipo, COBO/
VIVES, PG, 2a, 1987,517.
184. Sobre estos temas, en una monografa sobre autora, vid. p. ej. GIMBERNAT,
Autor, 1966, especialmente 103-107.
465

como enseguida se ver, considero que ni la realizacin de una ni de la

otra (accin ejecutiva y accin tpica, si sta no es nuclear) son suficientes
para fundamentar la autora, por lo que, dado que el objeto de este trabajo
no se extiende a todas las formas de intervencin, sino precisamente a la
autora, no entrar a determinar de modo preciso qu criterios han de seguirse para deslindar las diferentes formas de participacin en sentido estricto, ms en concreto, no entrar a determinar exactamente qu criterio
ha de seguirse para incluir u n a conducta en el nmero I o del art. 14 CP 1 8 5 ,
como tampoco cul es el correcto para calificar una conducta como necesaria en el nmeo 3 o del mismo artculo.
Pese a todo, muy brevemente indicar que me parece que no
toda accin ejecutiva es tpica en sentido estricto 1 8 6 , puesto que, por ejemplo, intentar matar no es ya matar, o, dicho con una definicin de la tentativa que podra ser generalmente aceptada hoy, no es lo mismo realizar
u n a accin que, segn el plan del autor y su significacin objetiva, supone
una disposicin inmediata a realizar la accin descrita en el tipo, que realizar esta misma; o, dicho con un ejemplo, no es lo mismo apuntar a la vctim a con una pistola para inmediatamente disponerse a apretar el gatillo
que apretarlo efectivamente y, sin embargo, si se detiene al sujeto apuntando justo antes de disparar, probablemente se le castigar como autor de
una tentativa de homicidio. Por tanto, cuando decida si ejecucin es autora partir de la idea, hasta cierto punto discutible, de que accin ejecutiva
y accin tpica son cosas distintas. Si ello no fuera verdad, no importara
demasiado para mi argumentacin, pues inmediatamente intentar demostrar que tampoco la realizacin de cualquier accin tpica es autora.
b) La no explicacin de la autora

mediata

La crtica consistente en decir que la teora objetivo-formal no

explica la autora mediata ha sido la ms frecuente de cuantas se le han
hecho y casi con total seguridad la que ha hecho que la teora objetivoformal haya sido abandonada en Alemania, y que en Espaa muchos autores la abandonen totalmente o se apunten a la otra versin de la misma, la
de la realizacin del tipo 1 8 7 .

185. Que en l caben las acciones tpicas no nucleares a que me referir enseguida
me parece obvio, y ms discutible, aunque en principio correcto, considero que es
la existencia de acciones ejecutivas inmediatamente previas a las tpicas.
186. Lo es, al menos para la autora individual, por extensin, gracias al art. 3,3 CP.
187. Vid., por prcticamente todos los crticos de la teora objetivo-formal, los siguientes (cito, en determinados autores, slo alguna de sus obras en que se encuentra
esta crtica): Robert v. HIPPEL, ZStW 11 (1891), 727, quien, sin embargo, posterior466

Con razn ha afirmado R. MOURULLO que "la pretendida incompatibilidad entre concepcin restrictiva de autor y autora mediata
slo puede surgir para quienes identifiquen incorrectamente realizacin
del tipo con ejecucin fsica (directo-corporal) del mismo. La base de concepto restrictivo de autor debe constituirla la idea de realizacin -y no la
de ejecucin fsica- de la correspondiente figura delictiva" 188 . Enseguida
me ocupar de si los defensores de la teora objetivo-formal que refieren la
autora a la realizacin de actos ejecutivos consideran que tal realizacin
ha de ser fsica y de propia mano; de momento, ya se puede afirmar una
cosa: se no es el caso de los que defienden que autor es aquel cuya conducta puede subsumirse sin ms en los tipos de la parte especial, que
autor es quien realiza el tipo, pues desde luego para nada afirman que tal
realizacin haya de ser inmediata, directo-corporal. As, GIMBERNAT no
ve problemas para admitir la autora mediata con carcter general en los
delitos puramente resultativos 1 8 9 , y pone diversos ejemplos de autora me-

mente se adscribi a la teora objetivo-formal (vid. supra 417 n. 29); HERGT, Teilnahme, 1909, 71; HAGERUP, ZStW 30 (1910), 757-759; BRUNS, Kritik, 1932, 49; BERGES, Werkzeug, 1934, 57 s.; MEZGER, ZStW 52 (1932), 538; LANGE, Tterbegriff,
1935, 17 s.; ROEDER, ZStW 69 (1957), 227 s.; BALDUS, Niederschriften 2, 1958, 94
(indirectamente); FRHAUF, Eigenhdndige Delikte, 1959, 10; GALLAS, Materialien I,
1954, 127 (implcitamente), 132 s.; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 36 s. (lo coloco aqu,
por datar la Ia ed. de 1963); SAX, JZ 1963, 337 n. 75; F.- Chr. SCHROEDER, Tater,
1965, 21; WELZEL, Strafrecht, 1 Ia, 1969, 99 (DP, 2a, 1976, 144); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 276 s.; LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del 47 1
b) (152); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 94; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 9; BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561; CRAMER, Bockelmann-Fs., 1979, 391; GEILEN, AT, 5a,
1980, 188; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 214; MEURER, AT, 3a, 1982, 119; JAKOBS, AT, 1983, 503; MAURACH/GSSEL, AT2, 6a, 1984, 206; BAUMANN/WEBER,
AT, 9a, 1985, 530; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 118; SAMSON, SK, 5a, 1988 25, 7
(4); KPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3a, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591
(PG II, 1981, 898); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del
25, 55 (364); OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 307; WESSELS, AT, 18a, 1988, 148; LACKNER, StGB, 18a, 1989, antes del 25, 2 a) (163); STOFFERS, MDR 43 (1989), 209.
Tambin en la doctrina espaola, sobre todo la reciente, se maneja este argumento;
as GIMBERNAT, Autor, 1966, 35-41; ZStW 80 (1968), 917 s.; R. MOURULLO, ADP
1969, 476; Comentarios I, 1972, 811; MIR, Adiciones, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 312; BACIGALUPO, Homenaje-Antn, 1982, 37; Principios II, 1985, 133 s., 144; RUIZ
ANTN, Agente provocador, 1982, 159 (slo parcialmente); BUSTOS, PG, 1984, 325;
G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123; MUOZ CONDE, Teora, 1984, 200;
QUINTERO, PG, 1986, 532; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 477. Naturalmente GIMBERNAT, R. MOURULLO, QUINTERO y OCTAVIO DE TOLEDCV
HUERTA no consideran aplicable esta crtica a sus propias tesis.
188. ADP 1969, 476; Comentarios I, 1972, 811.
189. Autor, 1966, 222 s.
467

diata en homicidio o asesinato, aduciendo que en ellos "nada se opone a

decir que" el sujeto que acta detrs "ha 'matado', ni a subsumir la conducta del autor mediato directamente en el tipo del homicidio o del asesinato". Creo que esto es verdad, pero ello no significa ms que u n a cosa: el
tenor literal de los tipos puramente resultativos (matar, daar, incendiar)
no impide que en el mismo se comprendan las conductas de sujetos que
actan tras el ejecutor inmediato. A la argumentacin de GIMBERNAT
ha opuesto VIVES que eso signfica acudir de nuevo al lenguaje comn
para interpretar el sentido de lo tpico, lo cual es desmesurado, pues ciertos verbos, como matar, tienen u n sentido amplsimo en el lenguaje
comn, que no pueden tener como verbo descriptivo de la conducta tpica 1 9 0 . Ciertamente la crtica de VIVES no es del todo justa, pues, en la
misma pgina en que GIMBERNAT explica que no hay problemas para
incluir en el verbo tpico la actuacin del autor mediato, hace una remisin en nota a pie de pgina a otro lugar en que explica que matar es, en
su significado tpico, algo menos amplio que causar la muerte y, puede
deducirse tambin de lo que dice GIMBERNAT, algo menos amplio que
lo que por matar podra entenderse en el lenguaje comn 1 9 1 . Pero lo que
est detrs de la observacin de VIVES, creo yo, es algo ms cierto: que
GIMBERNAT se conforma en este punto con decir que la actividad del
autor mediato se puede subsumir en el tipo sin ms, pero no explica por
qu "mata" tambin el autor mediato, no da u n fundamento material de
tal figura. Visto as, hay que decir de todos modos que, aunque aparentemente es justa la crtica a GIMBERNAT, en realidad no lo es; la explicacin de la autora mediata, dice expresamente GIMBERNAT en otro
lugar 1 9 2 , la da la teora del domino del hecho. Lo que ms adelante intenta explicar GIMBERNAT es que no hay problemas para incluir esa autora mediata, explicada por el criterio del dominio del hecho, en el tenor literal de los tipos resultativos, pero que s los hay y muy serios, para
incluirla en el tenor literal de los tipos con modalidades limitadas de accin, en los tipos con elementos personales o subjetivos, que no concurren en el sujeto de atrs, y en los delitos de propia mano 1 9 3 , lo que es ri-

190. VIVES, Libertad, 1977, 173; con carcter general sealan COBO/VIVES, PG, 2a,
1987, 517, que la tesis de considerar autor a aquel cuya conducta es sin ms subsumible en el tipo correspondiente de la parte especial supone un remozamiento de la
vieja idea de BELING, que se apoyaba en el uso comn del lenguaje, "rechazada por
arbitraria e inconsistente".
191. Autor, 1966, 223 n. 13.
192. Autor, 1966, 135 s.; ZStW 80 (1968), 920.
193. Autor, 1966, 225-249. Como no me voy a ocupar ms que de pasada de la autora mediata, creo que ste es un momento adecuado para hacer alguna precisin
respecto a la misma. En primer lugar, quiero matizar una afirmacin de GIMBER468

NAT, pese a que, como digo a continuacin en el texto, estoy plenamente de acuerdo con que la autora mediata no puede admitirse sin ms en los delitos cuyo tenor
literal lo impida, aunque se den las razones materiales para castigar al sujeto que
acta detrs. Mi matizacin se refiere al supuesto de los delitos de resultado con
modalidades limitadas de accin; en ellos, GIMBERNAT, Autor, 1966, 224 s., tras
sealar que hay problemas para construir una autora mediata, indica que la cosa
no tiene demasiada importancia desde el punto de vista de la justicia material en el
Derecho penal espaol, pues, al haber un ejecutor inmediato, la conducta de quien
acta detrs podr ser cubierta por el art. 14,2 CP, "cuando el ejecutor se haya dado
cuenta de que realizaba el delito (porque era un menor o porque actuaba bajo
miedo insuperable)" o por el 14,3 "cuando el autor inmediato ignorase que cometa
un delito". Ambas cosas me parecen errneas: respecto al art. 14,2 CP (induccin),
como se trata de un supuesto de participacin, el mismo estar sometido al principio de accesoriedad (al menos) limitada, con lo que es verdad que en los casos que
cita GIMBERNAT (menor, miedo insuperable) lo nico que estar excluido ser la
culpabilidad, pero existir una accin tpica y antijurdica en que participar; ahora
bien, si el ejecutor inmediato (que efectivamente realiza la modalidad de conducta
descrita en el tipo) acta de tal forma coaccionado (por el sujeto que est detrs)
que su actuacin queda cubierta por un estado de necesidad claramente justificante
(si es que no todos lo son), ya no hay forma de hacer responder al sujeto de atrs
como inductor (tampoco si, por ejemplo, obra en obediencia debida), pues no existe
accin tpicamente antijurdica en la que el mismo pueda participar (en mi opinin,
por otras razones, algunos de estos casos encajan en el supuesto de fuerza del art.
14,2,1; sobre ello, vid. infra 720 ss.); ms difcil todava es fundamentar un caso de
cooperacin necesaria (siendo sta participacin, como lo es para GIMBERNAT) en
el caso de que el instrumento, el ejecutor inmediato, desconozca que comete un delito (y aqu, obviamente por el ejemplo que pone, GIMBERNAT no se refiere a los
casos de error de prohibicin), pues, en ellos, tal como los configura GIMBERNAT,
no habr ni dolo ni imprudencia (o, a lo sumo sta, con lo que tambin resulta difcil construir un caso de mera participacin dolosa en hecho imprudente, aunque el
tema es ms discutible), es decir, faltarn los elementos subjetivos del injusto y, por
ello, no habr accin tpica y antijurdica en la que participar. Slo se me ocurren
dos explicaciones para las afirmaciones de GIMBERNAT sobre todo en el segundo
de los casos: Ia) GIMBERNAT se ha olvidado del principio de accesoriedad limitada, cosa que considero poco probable, aunque no es totalmente descartable, pues
de ese principio parece olvidarse GIMBERNAT, cuando, en Autor, 1966, 249, afirma: "En el Cdigo Penal espaol, en cambio (scil. a diferencia de lo que ocurre en el
StGB), los supuestos de autora mediata que no estn cubiertos ni directamente por
el tipo correspondiente, ni tampoco por la induccin, son subsumibles en su totalidad, en el art. 14 nm. 3" (el subrayado es mo; en contra de esta afirmacin de
GIMBERNAT reaccion con razn R. MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70, al que
han seguido otros autores). De nuevo nos encontramos ante una prueba ms de la
ambigedad con que GIMBERNAT contempla las figuras del art. 14 CP, aunque
parta de la idea de que son de participacin en sentido estricto, pues "en su totalidad" no slo incluye los casos en que el ejecutor inmediato obra tpica y antijurdicamente, pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida, en los que s cabe

469

participacin conforme al principio de accesoriedad limitada, sino tambin aquellos en que el instrumento no realiza una accin tpica y antijurdica, en los que naturalmente no cabe participacin conforme al principio de accesoriedad limitada;
2a) GIMBERNAT operaba en la poca en que escribi el libro del que me estoy ocupando con un concepto de injusto que no inclua el dolo y la imprudencia y consideraba a stos, al modo clsico anterior al finalismo, incluidos en la culpabilidad.
Esta explicacin me parece ms plausible. Posteriormente GIMBERNAT s incluir
ambos elementos en el injusto (vid. p. ej., Estudios, 2a, 1981, 134-136, 144). Si no es
por la segunda de las razones apuntadas, me parece inexplicable la postura de GIMBERNAT, mxime cuando este autor ha reflexionado obviamente sobre la relacin
(difcil) entre autora mediata e induccin (vid. al respecto su crtica a la posicin de
ZIMMERL de que la autora mediata puede comprenderse como induccin: Autor,
1966, 37 s.). Por fin, podra quiz pensarse en casos en que la actividad del sujeto de
atrs no pueda constituir nunca induccin (precisamente los ejemplos que GIMBERNAT pone en las pp. lt. cit. contra ZIMMERL), pero de ellos s que se da cuenta
GIMBERNAT y precisamente para los mismos es para los que pretende acudir al art.
14,3. Por fin, puede haber casos en que resulte discutible que el propio ejecutor inmediato realice las modalidades de accin limitadas por la ley, y entonces tampoco
cabr, por supuesto, autora mediata (esto no creo que se le escape en absoluto a
GIMBERNAT, sino que lo da por supuesto). Perdneseme el no haber ilustrado, en
aras de la brevedad, con ejemplos mis observaciones; el lector puede tomar los mismos que pone GIMBERNAT en las pp. cit. al principio de mi razonamiento.
La segunda observacin respecto a la autora mediata que quera hacer (sta de carcter general) es la siguiente: el principio de legalidad, el tenor literal de los tipos limita
de hecho la aceptacin de la autora mediata en determinadas clases de delitos (lo
que, para ciertos supuestos, puede obviarse en Derecho espaol con la figura del art.
14,2, 1 CP, que, como explico infra 725 ss., es una excepcin legal a los principios del
sistema de autora restrictiva y participacin accesoria). Pues bien, ello es as aunque
la autora mediata se recoja expresamente en la parte general de la ley penal (como
ocurre en el 25 StGB, en el art. 32 P80 y en el art. 28 PA83), salvo que entendamos
que el precepto que recoge la misma es una extensin de la autora en sentido estricto
(lo mismo se podra decir del que recoge la coautora, para incluir en ella ms casos de
los que se derivan de un verdadero concepto restrictivo de autor), pero autora al fin y
al cabo; pero entonces ya no estaremos ante un verdadero concepto restrictivo de
autor; y ello no porque ste no admita excepciones puntuales (para m el art. 14,2, 1 lo
es), sino porque la excepcin sera tan general (toda la autora mediata y, p. ej., toda la
coautora, tal como la entienden algunos partidarios del dominio funcional del
hecho) que se convertira casi en regla (slo sera verdadera autora restrictiva la autora inmediata unipersonal) y con ello se perderan las ventajas de un concepto autnticamente restrictivo de autor. Por esta razn me parece que no supone un gran cambio
(salvo en su sentido aclaratorio de que la autora estricta puede ser mediata) la men- i
cin expresa de la realizacin del hecho por medio de otro en el P80 y la PA83, parecindome ms bien un error de estos proyectos de reforma el suprimir la mencin a la
fuerza del art. 14,2, 1 del actual CP, pensando (errneamente) que tales supuestos
quedan abarcados por la mencin a la autora mediata (vid. infra 741).

470

gurosamente cierto, por la tantas veces aludida importancia del tipo formal, del tenor literal, del principio de legalidad 194 .
Antes de seguir adelante, quiero dedicar unas pocas lneas a las
supuestas bondades del criterio del dominio del hecho para explicar la autora mediata, sin extenderme en detalles, pues, como vengo anunciando,
no voy a estudiar en este trabajo detenidamente esa figura de delito. Si se
dice que el autor mediato es autor porque, mediante su actuacin sobre el
intermediario, domina el hecho, la verdad es que tiene razn ENGISCH 1 9 5
al afirmar que el dominio del hecho es "una perfrasis plstica para los
casos tpicos de autora mediata dolosa, que, en lo fundamental, no va
ms all de ideas ms viejas similares". GIMBERNAT 196 ha considerado
injusta la objecin de ENGISCH en cuanto al valor del dominio del hecho
para explicar la autora mediata (aunque no en lo que se refiere a su valor
para distinguir entre coautora 1 9 7 y complicidad). GIMBERNAT afirma
que, para entrar en la cuestin de si una conducta es de autora mediata,
precisamente lo que hace falta es una imagen, un criterio plstico, y el dominio del hecho "probablemente es el mejor del que haya dispuesto nunca
la dogmtica penal". No quiero contradecir rotundamente esta afirmacin
de GIMBERNAT (avalada adems por el xito total de la teora del dominio del hecho en Alemania, probablemente sobre todo por la facilidad con
que se cree que explica la autora mediata), pero personalmente me parece
que, como criterio plstico para una primera aproximacin a la autora
mediata, el ms tradicional de la utilizacin de un instrumento h u m a n o
tampoco est nada mal. Ahora bien, concretada un poco ms la idea de
dominio del hecho, por ejemplo como dominio de la voluntad del instrumento, ya s ayuda algo ms a comprender el mecanismo mediante el cual
una persona puede utilizar a otra como instrumento, cmo una persona,
en definitiva, puede realizar un hecho a travs de otro; pero todava dice
bien poco acerca de qu accin es la que hay que dominar para ser autor.

194. Como viene a reconocer el propio VIVES, Libertad, 1977, 173: "Por cierto que
no puede negarse al verbo del tipo la funcin negativa de excluir la idea de una realizacin tpica completa en los casos en los que la accin efectuada no sea, conforme al significado comn de las palabras, conjugable segn el verbo enucleador de
la figura delictiva".
195. ZStW66 (1954), 383.
196. Autor, 1966, 135 s.
197. Probablemente GIMBERNAT se refiere aqu a la "coautora" como forma de
participacin distinta de la verdadera autora, pues, inmediatamente, empieza a estudiar el valor de la teora del dominio del hecho para distinguir entre cooperador
necesario, que para l no es verdadero autor, y cmplice.
471

Es decir, en una primera concrecin, la teora del dominio del hecho explica bien tanto la autora como la participacin mediata. Por fin, si se concreta an ms, se hacen grupos de casos, se dan razones, etc., para, en virtud de la teora del dominio del hecho, explicar cundo hay autora
mediata, la misma ya convence ms; si eso se hace de un modo tan magistral y completo como lo hace ROXIN 1 9 8 , la conviccin, salvo diferencias
puntuales en determinados supuestos, es casi total 1 9 9 , aunque entonces estamos ante algo mucho ms serio que la mera llamada al dominio del
hecho: estamos ante una genial explicacin de la autora mediata, utilizando como instrumento (permtaseme jugar con la expresin aqu) el dominio del hecho. Sobre por qu y cundo u n sujeto que acta a travs de otro
es autor dir m s adelante unas palabras 2 0 0 .
Volvamos a lo que aqu nos interesa: la referencia al encaje de la
conducta del autor mediato en el tipo es correcta, por todo lo dicho, pero
se queda corta. La explicacin de R. MOURULLO de por qu en su concepcin de la autora cabe la autora mediata no dista demasiado de la de
GIMBERNAT, aunque R. MOURULLO no se apoya en la idea del dominio
del hecho, sino ms bien en la tradicional de la utilizacin de un instrumento 2 0 1 , realizando a continuacin R. MOURULLO una interesantsima
explicacin sobre la autora mediata en los delitos imprudentes 2 0 2 , en la
que aqu no puedo entrar. Tampoco en las opiniones respecto a la autora
mediata de QUINTERO 2 0 3 y de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA 20 *. En
resumen, estos autores llegan a convencernos de que el autor mediato
puede ser subsumible en el tipo y por tanto es verdadero autor, pero no se
extienden demasiado (con la excepcin quiz de R. MOURULLO) en ulteriores explicaciones de por qu y cundo el autor mediato es autor, es
decir, por qu la subsuncin en el tipo (cualquier subsuncin en el tipo?)
es autora. Pero a ello volver enseguida.

198. Taterschaft, 4a, 1984, 141-274.

199. En ello tiene razn GIMBERNAT, Autor, 1966, 136.
200. Vid. infra 521 ss., 645 ss.
201. ADP1969,476 s.; Comentarios I, 1972,811 s.; vid., ya defendiendo la inclusin de
la autora mediata en los tipos de la parte especial, Omisin, 1966,291 n.31 (en p. 292).
202. ADP 1969, 477-487; y, ms ampliamente, sobre toda la autora y la participacin en delitos imprudentes: Comentarios I, 1972, 812-821, 838, 881 s, 895 s.
203. PG, 1986, 537, 538; en esta ltima p., apunta una idea interesante, pero que, ,
por desgracia, no desarrolla, por lo que es difcil discutirla: el autor mediato "realiza/
instrumentalmente el tipo logrando la misma infraccin de la norma y ofensa del
bien jurdico" (he suprimido el subrayado del original y utilizado uno propio).
204. PG, 2a, 1986, 484 s.
472

Ahora intentar comprobar si es verdad que, en la versin ms

tradicional de la teora objetivo-formal, y aceptado como punto de partida
que hay acciones ejecutivas que no son tpicas o que slo son parcialmente
tpicas, la figura de la autora mediata es inexplicable.
Comenzaba este apartado con una cita de R. MOURULLO, que
afirmaba que la crtica de que en el concepto restrictivo de autor (normalmente vinculado en su origen a la teora objetivo-formal) no cabe la autora mediata o la misma no se puede explicar slo es vlida frente a quienes
sostienen que autor es quien ejecuta de un modo inmediato, directocorporal. Que en tal concepcin no cabe la autora mediata es algo tan
obvio que no merece la pena discutirlo. Ahora bien, es ste el concepto de
autor de los defensores de la teora objetivo-formal "clsica"? Parece que
ello es claro en algunos de esos defensores, especialmente porque ellos
mismos, al referirse a la autora mediata hablan de "autora fingida"205 o
de excepcin a la regla general 2 0 6 o de ampliacin del concepto de
autor 2 0 7 , o acuden a criterios diferentes del de la ejecucin para explicar la
autora mediata 2 0 8 , o pretenden hacerla desaparecer, para castigarla como
205. As, p. ej., el propio v. LISZT, Lehrbuch, 21a/22a, 1919, 209, seala que a la autora mediata se le da esta denominacin y no parece oponerse a ella, si bien es cierto
que este autor es de los que expresamente dicen (en la misma p. cit.) que el autor
mediato comete, a travs de un instrumento, la accin ejecutiva; v. CALKER, Strafrecht, 4a, 1933, 83.
206. FINGER, Strafrecht, 1935, 543, quien dice que la definicin "autor es quien ejecuta el hecho" es slo verdad si se admite que existe la excepcin de la autora mediata, del mismo modo que la frase "todos los animales mueven la mandbula inferior al masticar" slo es verdad cuando con ella se entiende tcitamente que hay
excepciones, como la del cocodrilo.
207. HEGLER, R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en p. 74); SAUER, Strafrechtslehre,
3a, 1955, 202. Ya W. MITTERMAIER, ZStW 21 (1901), 212-214, sealaba que la autora mediata era algo artificial y ampliatorio del concepto natural de accin y, por
tanto, de autora, aunque luego intenta justificar de forma muy interesante ciertas
figuras de la autora mediata, sealando que en ellas el sujeto "ejecuta una accin a
travs de un instrumento viviente" (op. cit., 248), es decir, no renuncia al principio
de la ejecucin (discute el trmino "mediato", porque tambin el llamado autor inmediato utiliza instrumentos, aunque no vivientes) y dice cosas que suenan tan modernas como que ese autor mediato acta "dominando" toda la cadena causal que
lleva al resultado.
208. Desde la causacin del resultado o la accin ejecutiva, con diferentes variantes
-vid. p. ej. FRANK, StGB, 18a, 1931, antes del 47 III (106), aunque realmente la.dificultad de FRANK no se deriva de su defensa de la teora objetivo-formal, sino ms
bien de la teora que aplica para explicar la autora en los delitos puramente resultativos: la de la causalidad producida fsica o psquicamente; Robert v. HIPPEL, Lehrbuch, 1932, 166, quien precisamente, en ZStW 11 (1891), 727, haba rechazado la te473

induccin 2 0 9 o, viendo imposible fundamentar la autora mediata, proponen que se limite la accesoriedad (en el sentido de que sea slo limitada y
no mxima) y as poder comprender los supuestos que se dice que son de
autora mediata en la participacin y evitar lagunas de punicin indeseables2^.
Otros defensores de esta teora 2 1 1 siguen pensando que el autor
mediato ejecuta. BELING 2 1 2 seala que la exigencia de la ejecucin de
propia m a n o no vale para la autora, y que la autora mediata no plantea
problemas pues, segn el sentido ordinario de las palabras, la actividad
del autor mediato cabe sin ms en muchas ocasiones en el verbo tpico 2 1 3 ,
lo cual conduce ms o menos a lo mismo que decan los defensores de la
subsuncin en el tipo 2 1 4 , por lo que vale lo dicho respecto a la postura de
stos. Paul MERKEL 2 1 5 explica que el autor mediato ejecuta, acudiendo a
la clsica idea del instrumento, pero deja entrever, en mi opinin, sus
dudas de que realmente el autor mediato ejecute, cuando dice que "las acciones del intrumento se imputan al autor mediato, como si l mismo las
hubiera cometido. Tambin los delitos realizados a travs de la actividad

ora objetivo-formal por no poder sta explicar la autora mediata-, hasta criterios
ms fundamentados y complejos como la teora de la preponderencia de HEGLER,
R. Schmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en pp. 73-75), o la construccin de SAUER (vid.
supra 419 n. 47 su concepcin general de la autora), Strafrechtslehre, 3a, 1955, 213218, quien, por cierto, considera que debe reducirse la extensin de la autora mediata e incluir varias de sus supuestas modalidades en la induccin (ambas seran
categoras de originacin, Urheberschaft).
209. As ZIMMERL, Tatbestand, 1928, 120; ZStW49 (1929), 53. Sobre la inconveniencia de tal solucin, aunque se parta de la accesoriedad limitada y no mxima, y debido
a que hay casos de autora mediata que no se corresponden para nada con la induccin, adems de que la accesoriedad sigue dando problemas, vid., entre otros, ROXIN,
Taterschaft,^, 1984,36; GIMBERNAT, Autor, 1966,37 s.; y supra 468 ss. n. 193.
210. As GRNHUT, JW1932, 366.
211. Los ya citados W. MITTERMAIER y v. LISZT (vid. supra 473 nn. 207 y 205,
respectivamente) y los que a continuacin cito, entre otros.
212. ZStW28 (1908), 602.
213. Vid. p. ej. Methodik, 1922, 63, Grundzge, 11a, 1930, 99. En ZStW 28 (1908),
598 s. realiza una cierta explicacin material de la autora mediata, considerando
autor al que imprime en el hecho "el sello de su personalidad", cosa que no ocurre
con quien acta como "instrumento", sino en el sujeto de atrs, cuyo actuar es aqu/
el "centro de gravedad (Schwerpunkt, punto esencial) del proceso".
214. Aunque en stos no es tan obvia la referencia al lenguaje ordinario.
215. Abgrenzung, 1925, 10.
474

de un instrumento han de contemplarse como 'ejecutados'" 216 . MEYER/

ALLFELD 217 se limitan a sealar que el autor mediato "utiliza la actividad
de otro hombre y ejecuta a travs de ste el delito", explicando a continuacin qu casos son de autora mediata; es decir, estn ms o menos en la
imagen del instrumento 2 1 8 .
Muy resumidamente, en definitiva, se achaca a la teora objetivo-formal que, para explicar la autora mediata, tiene que acudir a u n concepto de autor diferente, pues sta no se explica bien con la alusin a la
ejecucin, y este nuevo concepto se fundamenta en criterios que normalmente no convencen, perdindose as las ventajas que a primera vista presentaba la teora objetivo-formal 219 .
En mi opinin, quien ms se ha esforzado en demostrar que el
autor mediato tambin ejecuta 2 2 0 es un autor espaol: VIVES 2 2 1 . Al margen de la fundamentacin material que VIVES da a la autora mediata, de
la que enseguida me ocupar brevemente, utiliza VIVES 2 2 2 un argumento
que, al menos aparentemente, no deja lugar a dudas sobre si el autor mediato ejecuta, realiza actos de ejecucin: "La compatibilidad entre autora
mediata y ejecucin directa es forzosa si se parte del concepto legal de tentativa. Pues considerar que el autor mediato comete tentativa ya al actuar
sobre el instrumento es ya consustancial a la autora mediata"; VIVES se-

216. El subrado es mo; las comillas tambin son significativas.

217.A7\9 a , 1934,215-218.
218. Estos autores sealan tambin (AT, 9a, 1934, 216 n. 2) que la autora mediata
recibe el nombre de autora fingida.
219. Vid., por bastantes, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1988, 36 s.; GIMBERNAT, Autor,
1966, 39 s.
220. Conviene tener presente que el problema de la ejecucin del autor mediato en
realidad slo debera plantearse para los casos de coautora en que un sujeto realiza
una accin ejecutiva no claramente tpica, pero lo hace como instrumento de otro
sujeto que obra detrs; slo en este caso tiene especial trascendencia la discusin
sobre si el (co)autor mediato ejecuta, pues, en los casos en que el ejecutor inmediato realice toda la conducta tpica, la situacin y el razonamiento puede ser idntico
al utilizado por los partidarios de la subsuncin en el tipo, a los que ya me he referido. En cuanto a los casos en que hay ms de una accin claramente tpica, pronto
dir algo (vid. infra 504 ss.). Es decir, lo que aqu importa es ver si el autor mediato
ejecuta en el sentido de la tentativa.
i

221. Libertad, 1977, especialmente 181-189; en el mismo sentido, aunque resumidamente, COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, sobre todo 519.
222. Libertad, 1977, 187 s.
475

ala que la postura de considerar que hay tentativa de autora mediata en

cuanto se acta sobre el instrumento no es unnime en Alemania, y que
ello se debe a que la figura de la autora mediata sigue conservando en
cierta medida el carcter de fenmeno "tapaagujeros", de evitacin de lagunas de punibilidad; no me voy a pronunciar sobre el tema del comienzo
de la tentativa en la autora mediata, porque el mismo, en contra de lo que
parece pensar VIVES, me parece de escasa relevancia en el punto que aqu
nos interesa. Lo importante en la afirmacin de VIVES me parece ser que
en ella late la siguiente idea: si se acepta que la autora mediata puede ser
slo intentada y no necesariamente consumada (y esto es algo generalmente aceptado) y la tentativa supone ya u n comienzo de ejecucin, es
decir la realizacin de alguna accin ejecutiva, no puede caber duda de
que el autor mediato ejecuta. Ello me parece tambin verdad en el caso de
que se afirme que la tentativa del autor mediato comienza slo cuando a
su vez haya un principio de ejecucin por parte del instrumento: efectivamente, segn tal postura, la tentativa de autora mediata comienza ms
tarde, pero comienza, lo que significa, dado que tentativa es principio de
ejecucin, que el autor mediato ejecuta (aunque sea ms tarde). Dicho de
otro modo: si el autor mediato realiza (mediatamente) el tipo y la tentativa
comienza con la disposicin directa a tal comisin, es evidente que, ms
tarde o ms temprano, el autor mediato se dispondr a realizar tal comisin, por lo que ejecutar. Si acto de ejecucin ha de interpretarse en el
sentido del comienzo de la tentativa, decir que ejecucin es slo ejecucin
de propia mano llevara a absurdos considerables no slo en la tentativa
de autora mediata, sino en una caso que parece claro: el de utilizacin de
vs absoluta sobre otro ser h u m a n o para cometer u n delito, que, para muchos autores 2 2 3 , es u n caso de autora inmediata, en el que el que fuerza
no ejecuta de propia mano el hecho y, sin embargo, debe poder ser castigado como autor de una tentativa si el resultado no llega a producirse por
las razones expresadas en el art. 3,3 CP 2 2 4 .

223. Vid. infra 720 s.n. 43.

224. Por ello no tiene razn, p. ej., GMEZ BENITEZ, PG, 1984, 123, al afirmar
que, en los casos de fuerza irresistible, que l considera de autora mediata, el que
fuerza no ejecuta, pues el propio art. 14,2 habla de forzar a otro a ejecutar y no de
ejecutar. El argumento no es vlido, porque el CP lo que afirma aqu es que efectivamente el instrumento ejecuta (y ejecuta un "hecho", lo que, de tratarse de casos de
vis absoluta, por cierto, demuestra que "hecho" no puede ser hecho tpico y antijurdico: vid. supra 248 s.), pero no excluye que a su vez el que fuerza ejecute (mediatamente), es decir realice acciones que pueden dar lugar al menos a tentativa; en definitiva, lo que demuestra la diccin del art. 14,2, I o es que en este caso "ejecutar"
est referido a la ejecucin inmediata, pero no que no quepa la mediata. Por cierto,
conviene hacer una aclaracin: estoy partiendo de la idea de que accin ejecutiva es
aqulla que lo es en sentido de la tentativa, porque ste es el significado que le dan
476

Frente al razonamiento basado en la punibilidad de la tentativa

de autora mediata se podra contraargumentar que el mismo es un razonamiento en crculo y, por tanto, inadmisible: efectivamente, se dice que
el autor mediato ejecuta, porque su tentativa es punible, pero a la vez se
dice que es autor mediato porque ejecuta; por qu ejecuta? Porque es
autor mediato; por qu es autor mediato? Porque ejecuta; y as sucesivamente. Esta contraargumentacin tiene u n fondo de verdad que consiste
en que no se explica la razn material de ser de la autora mediata, y, por
otra parte, demuestra que no est claro por qu todo el que ejecuta es
autor. Pues bien, la teora del dominio del hecho (u otras explicaciones
que puedan convencer) nos ofrece nuevos argumentos para afirmar que es
posible "ejecutar" de modo mediato. Deca algunas pginas atrs 2 2 5 que, si
slo se precisa medianamente, el criterio del dominio del hecho lo que da
es u n a buena explicacin del fenmeno mediante el cual se puede decir
que una persona realiza una accin a travs de otra, independientemente
de que tal accin sea de autora o de participacin (para determinar esto
hay que saber qu accin es la que hay que dominar); pues bien, cuando
un sujeto domine la voluntad de otro que fsicamente, de propia mano, realice una accin de las que se consideran ejecutivas, no habr ningn problema para decir que el sujeto dominante ha realizado (mediatamente) esa
accin, que, obviamente, no dejar de ser ejecutiva 226 . Otro argumento,
muchos defensores de la teora objetivo-formal, y conforme a ello dirijo mi razonamiento; pero quiero que quede claro que, con todo ello, no afirmo en absoluto que
cada vez que en el CP aparezca la palabra ejecucin o ejecutar haya que interpretarla en ese mismo sentido tcnico que tiene en la tentativa (de hecho, creo que, p. ej.,
en el caso de la conspiracin del art. 4,1 CP no se emplea en tal sentido: vid. supra
236 s. n. 78).
225. Vid. supra 471.
226. Esta explicacin naturalmente llevara a decir que la tentativa del autor mediato slo comienza cuando comience la del que acta inmediatamente, lo cual es discutible. Por otra parte, quiero sealar aqu que, aceptado que se puede ejecutar de
un modo distinto al puramente fsico, de propia mano, si la ejecucin parcial en el
sentido de la tentativa de verdad constituyera autora, hay que reconocer que se solventaran algunos problemas derivados del principio de legalidad para la
(co)autora mediata (y para la directa), por ejemplo en los tipos con modalidades limitadas de accin: en el caso de que A utilice, como sea, como instrumento a B
para que ste sujete a la persona X mientras C le asesta diversas cuchilladas para
producirle lesiones graves (art. 420 CP, hasta la reforma de 1989) que efectivamente
se producen, desde la perspectiva de la teora objetivo-formal que no identifica ejecucin con ejecucin de propia mano, no habra, ni siquiera antes de la reforma de
1989 (obviamente tampoco lo habra despus de ella), ningn problema (si naturalmente la accin de sujetar es considerada accin ejecutiva) para castigar a A como '
(co)autor mediato en esas lesiones, pues, aunque l no ha herido, ni golpeado ni
maltratado de obra a otro, sin embargo ha ejecutado (a travs de otro) una accin
que, en caso de actuacin de un nico sujeto sera de tentativa, es decir una accin
477

esta vez derivado del Derecho positivo espaol: en el mismo, interpretado

desde u n concepto restrictivo de autor, lo que est claro es que el autor,
cualquier autor, ejecuta 2 2 7 el hecho, pues los arts. 14 y 16 CP refieren
todas las formas de participacin a la ejecucin del hecho. Por ejemplo, el
cmplice, claro partcipe en sentido estricto, coopera a la ejecucin del
hecho 2 2 8 (art. 16 CP) y esa ejecucin del hecho tiene que realizarla precisamente el autor (principio de accesoridad limitada). Si dijramos que el
autor mediato no ejecuta, cmo podramos castigar al cmplice de este
autor mediato? Desde luego no siempre como cmplice en la ejecucin del
hecho realizado directamente por el ejecutor inmediato, pues ste, en muchos casos de autora mediata acta de forma no tpicamente antijurdica;
habra que absolver por este motivo al cmplice? Nadie defendera tal
cosa, lo que demuestra que el cmplice "coopera en la ejecucin del
hecho" que realiza el autor mediato, o sea que el autor mediato ejecuta,
aunque no de propia mano.
En resumen, de una forma u otra, creo que queda demostrado
que las acciones ejecutivas, aunque no sean las claramente tpicas, pueden
cometerse de u n modo distinto al directo-corporal o de propia mano. Con
ello se salva la crtica principal a la teora objetivo-formal, pero no se consigue demostrar lo principal: si toda accin ejecutiva (inmediata o mediata, directamente tpica o no) da lugar a autora (inmediata o mediata, unipersonal o coautora) 2 2 9 .

ejecutiva anterior a las directamente tpicas, que, precisamente por no estar directamente descrita en el tipo, no est sometida a la limitacin que supone la descripcin de modalidades de accin. Ahora bien, afirmar tal coautora (mediata) supone
partir de la idea de que toda ejecucin es autora, lo cual, como en parte se ha visto
y se ver, no es cierto. Lo que s permite este razonamiento es considerar al sujeto
que (fsica o mediatamente) realiza acciones ejecutivas no claramente tpicas, o
mejor, no claramente del ncleo del tipo, como coejecutor, partcipe (en sentido estricto) ejecutivo, del art. 14,1 CP, en el que, como enseguida sealar (vid. infra 480
n. 229) cabe tanto la ejecucin de propia mano como la mediata.
227. Lo que no significa que todo el que ejecute sea autor.
228. Este "hecho", como ya sabemos (vid. supra 245 ss.), no tendra necesariamente
que ser un hecho tpico y antijurdico, pero, si se parte de un concepto verdaderamente restrictivo de autor, porque ste es el ms conveniente, entonces s que habr
que interpretar que el "hecho" es el hecho del autor, y, para que respondan penalmente los partcipes, tal hecho tendr que ser tpico y antijurdico (principio de accesoridad limitada); una excepcin a este significado de la palabra "hecho" puede
admitirse para el art. 14,2,1 CP (vid. infra 720 ss.).
."
229. Antes de terminar este apartado, ya bastante largo, dedicar unas lneas a dos
cuestiones anunciadas: el fundamento material de la autora mediata en VIVES y la
posibilidad de encajar la coejecucin mediata (sea autora o sea participacin) en el
478

art. 14,1 CP. En cuanto a la primera cuestin, considera VIVES (Libertad, 1977,
170 s.) que el autor mediato realiza el injusto, de tal modo que no contribuye al
hecho ajeno (que es lo que hace el partcipe), sino que realiza el hecho propio, pues
"mueve desde atrs un proceso causalmente dirigido a la produccin del hecho",
hecho que no se puede atribuir "al que lo lleva a cabo sin libertad" (adems de ello
hace VTVES consideraciones sobre los lmites de la autora mediata: op. cit., 170 s.,
182 n. 116). Para demostrar por qu el autor mediato mueve ese proceso causal,
VIVES (que alude a la idea del instrumento: op. cit., 182) no se sirve de la idea del
dominio del hecho, sino de una idea puramente causal: "Solamente podrn admitirse como supuestos de autora mediata los casos en que el que acta por medio de
otro sea, no obstante, autntica causa material del hecho" (VTVES, op. cit., 169) (el
subrayado es mo); y aade que, en los casos en que no queda margen para hablar
de una actuacin libre del instrumento, "el acto de autor mediato aparece 'segn la
concepcin natural' como una parte integrante del comportamiento tpico. Y ello
sencillamente porque con su comportamiento pone una condicin suficiente del resultado" (op. cit., 182) (el subrayado en mo). A la hora de valorar la fundamentacin de VIVES se ha de ser muy cuidadoso, pues el propio VIVES no nos dice claramente qu es esa condicin suficiente, sino que se limita (op. cit., 182 n. 116) a citar
a MACKIE, J.L: "Causes and conditions", en "Causation and conditionals", London,
1975, p. 15 y ss., obra que no he podido manejar (aunque tengo una cierta nocin
de las ideas de MACKIE por las referencias a las mismas contenidas en la ya cit.
obra de HART/HONOR, Causation, 2a, 1985), y a sealar que "el concepto de condicin suficiente es, al igual que el de condicin necesaria, un concepto lgico. Aplicado al tema, significa que el acto del autor mediato implica la produccin total o
parcial del hecho tpico, en virtud de un proceso necesario del que forman parte uno
y otro. De modo que la actuacin del autor mediato pone ya por obra el tipo"(op. cit.,
182 n. 116). Por ello, lo que a continuacin dir debe tomarse a beneficio de inventario. En cualquier caso, acudir a conceptos causales para definir cualquier forma de
autora me parece algo destinado al fracaso, sobre todo cuando se acude a teoras
causales diferenciadoras (vid. infra 536 lo que digo para la mayora de las teoras objetivo-materiales), pues me parece que es imposible distinguir en el plano de la causalidad entre diferentes tipos de condiciones (dada la correccin, en el plano ontolgico, que es el propio de la causalidad, de la teora de la equivalencia); es cierto que
VIVES anuncia que la condicin suficiente y la necesaria son conceptos lgicos, es
decir se est refiriendo a una "causalidad" no ontolgica, pero no explica en qu consiste (quiz referida a ciertos filtros valorativos prejurdicos, similares a los mencionados supra 462 ss.? Si as fuera, no creo que con ellos se pueda conseguir algo muy
positivo en el tema de la autora). Pero, sea como sea el tema causal, lo fundamental
en contra de VTVES es que no se ve demasidado bien qu tiene ello que ver con la realizacin de actos ejecutivos, o sea con la teora objetivo-formal, salvo que, como
dice VIVES, se afirme que el autor mediato "pone ya por obra el tipo", y como en ste
estara la ejecucin, el autor mediato ejecutara, pero entonces estaramos aproximndonos de nuevo al terreno de las argumentaciones en crculo, a las que me he referido supra 477: el autor mediato es autor porque es causa eficiente del resultado, y,
como es autor, ejecuta; pero entonces ya no es autor porque ejecuta!

479

c) La no explicacin de la coautora
Otra de la crticas que ha sufrido la teora objetivo-formal es la de
que no explica (o explica mal) la coautora o, al menos, no explica todos los
casos de coautora, o no explica los casos ms graves de coautora, como
sera el del "jefe de la banda" 2 3 0 que no acomete acciones ejecutivas 231 .

En cuanto a la segunda cuestin, la de si la coejecucin mediata encaja en el art.

14,1 CP, prescindiendo de que se trate de un supuesto de autora o de participacin, creo que tiene razn VIVES {Libertad, 1977, 183-189, argumentacin completa, en cuyos pormenores no puedo entrar); ello es as, fundamentalmente porque,
por un lado, ya hemos visto en este apartado del trabajo que es posible ejecutar de
una manera no directo-corporal o de propia mano, y, por otro, porque la alusin al
tomar parte directa en la ejecucin por el art. 14,1 CP no ha de considerarse como
tomar parte inmediata en ella (sobre el "tomar parte", vid. infra 716 ss.), sino como
tomar parte en la misma con actos autnticamente ejecutivos (en el sentido de la
tentativa), mientras que el resto de los partcipes intervienen (toman parte, participan) en ella de una forma indirecta (induciendo o colaborando con actos no ejecutivos, necesarios o no) (en sentido similar, VIVES, Libertad, 1977, 183), conclusin
que, adems, puede apoyarse con un argumento histrico, el del cambio de la expresin "los que inmediatamente toman parte", que utilizaba el CP 1848 (art. 12,1),
por la de "los que toman parte directa", utilizada a partir del CP 1870, que, si ha de
tener algn sentido, ha de ser el referido (al respecto, ms ampliamente, en el sentido indicado, VIVES, Libertad, 1977, 183-185, y otros argumentos en op. cit., 185189). GIMBERNAT, Autor, 1966, 93, interpreta, sin plantearse el tema muy a fondo,
que el trmino "directa" "no hace ms que establecer que la participacin ha de ser
personal y no a travs de otra persona que acte como representante", lo cual no es
del todo exacto, a mi modo de ver, salvo que "representante", en la expresin de
GIMBERNAT, no quiera decir "instrumento", sino representante voluntario, en
cuyo caso tendra razn GIMBERNAT (aunque, pese a todo, considero que la palabra "directa" probablemente no se referira slo a eso); por otro lado, GIMBERNAT,
op. cit., 93-96, utiliza otros argumentos para demostrar que "ejecucin" hay que interpretarlo en el sentido tcnico de la tentativa y que el sujeto del art. 14,1 tiene
que realizar actos ejecutivos en sentido estricto. R. MOURULLO, Comentarios I,
1972, 828, considera que el trmino "directa" impide incluir en el art. 14,1 CP los
casos de "coautora mediata".
230. Que por el momento no voy a tratar.
231. Vid., en alguno de los sentidos citados, entre otros, HAGERUP, ZStW 30 (1910),
759 s.; Richard SCHMIDT, Grundrip, 2a, 1931, 162 s.; LANGE, Taterbegriff, 1935, 16;
GALLAS, Materialien I, 1954, 136; BALDUS, Niederschriften 2, 1958, 94 (indirectamente); ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984,37; Homenaje -J. Asa, 1970, 60 (indirectamente en este trabajo); MAURACH, AT, 4a, 1971, 624 s., 650 {Tratado II, 1962, 307, 335);
MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 277; LAUBE/WTEFELS, AT, 1974, 94;
BAUMANN, AT, 8a, 1977, 561; STRATENWERTH, ATI, 3 a , 1981, 214; JAKOBS, AT,
1983, 530; KPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3a, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4a,
1988, 587 {PG II, 1981, 899); OTTO, Grundkurs, 3a, 1988, 307; WESSELS, AT, 18a,
480

ROXIN, por ejemplo, ha planteado as la cuestin 2 3 2 : toma como ejemplo

dos casos propuestos por WEGNER y BELING, respectivamene; en el primero, A y B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte veneno en la sopa de
C y B utiliza todas sus dotes de conversadora para distraer a C del extrao
sabor de la sopa; en el segundo caso, A alcanza u n cuchillo a B, que lo clava
en el corazn de X, quien est siendo sujetado por C; para los defensores de
la teora objetivo-formal citados, en el primer ejemplo A es autor y B cmplice, y en el segundo, el autor es B, y A y C son meros partcipes 2 3 3 ; a ello constesta ROXIN: "Cuando en el caso del veneno A y B cooperan en grado de
igualdad y complementan sus contribuciones al hecho de modo tal que slo
juntos pueden producir el resultado, su comportamiento constituye una unidad de sentido respecto del fin perseguido, que no puede ser desdoblado en
distintas figuras (Typen) jurdicas sin arbitrariedad. Precisamente el uso del
lenguaje, al que tan a menudo apelan los partidarios de la teora objetivoformal, no vacilara en decir que A y B han asesinado conjuntamente a C. Lo
mismo vale para el ejemplo de Beling". Aade que el legislador tampoco ha
podido valorar jurdicamente esas situaciones de otra forma, cuando habla
de "ejecucin conjunta" en la coautora 2 3 4 , pues no puede haber querido referirse a los casos en que cada sujeto realiza todos los elementos del tipo,
pues para ello no hace falta hablar de coautora, pues se da la autora individual en cada uno, pero tampoco exige que cada coautor realice una accin
tpica, pues resultara absurdo desde todo punto de vista valorativo que, si
dos ladrones entran en un piso y uno toma el cofre, mientras el otro cubre
las salidas, el primero sea autor y el segundo cmplice, pero si, en un caso
igual, ambos han entrado por la ventana, al haber realizado los dos un elemento del tipo de robo (escalamiento), ya s puedan ser ambos contemplados como coautores. E n otro lugar de su excelente obra 2 3 5 pone otro ejem-

1988, 148. En Espaa, vid., p. ej., MIR, Adiciones II, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 312;
BUSTOS, PG, 1984, 325; G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 134. GIMBERNAT, que aparece como crtico de la teora objetivo-formal clsica, afirma sin embargo expresamente que para los partidarios de la misma "no existen apenas dificultades en la cuestin de la distincin entre
coautora y complicidad" (ZStW 80 (1968), 918); ello no constituye ninguna contradiccin de GIMBERNAT con sus propias tesis, pues inmediatamente aclara que emplea el trmino coautora en un sentido comprensivo tanto del autor stricto sensu
como de los coejecutores, que no son verdaderos autores (ZStW80 (1968), 918 n. 4).
232. Taterschaft, 4a, 1984, 37.
233. Supra 457 n. 157 he explicado por qu BELING considea mero partcipe al que
sujeta.
234. Ese era el tenor del antiguo 47 StGB; el actual 25, como sabemos, habla de
comisin conjunta.
235. Taterschaft, 4a, 1984, 138 s.
481

po de lo absurdo que sera hacer depender la condicin de coautor de que

se realice un elemento del tipo: se trata del caso del vigilante en un robo, y
ROXIN afirma que la cualidad de coautor de tal sujeto no se puede hacer
depender de que la guardia haya sido montada a uno u otro lado de la
valla (de manera que el vigilante haya realizado o no la caracterstica tpica "escalamiento"): "Se hace inmediatamente patente que el enjuiciamiento de esta cuestin no puede depender de que la guardia se haya montado
casualmente de este o del otro lado de la valla. Pues esto se decide segn
los presupuestos de lugar y situacin objetiva y es para los intervinientes
una pura cuestin de oportunidad que no tiene la ms mnima influencia
sobre la posicin del cooperador en el acontecimiento global. Si el vigilante debe ser autor, no lo ser en ningn caso porque haya cumplido un elemento del tipo; deben regir aqu ms bien otros criterios a los que nos referiremos ms adelante. Una diferenciacin que parta de los puntos de
vista mencionados sera 'carente de sentido' vista precisamente desde la
realidad de la vida". Qu valoracin merecen las observaciones de ROXIN
transcritas, que resumen las de la doctrina que critica la teora objetivoformal? En mi opinin merecen una valoracin negativa, pues parten de
una concepcin (precisamente la del dominio funcional del hecho) de la
coautora que no puede compartirse sin ms o que, al menos, resulta cualquier cosa salvo evidente. De entrada chocan ya las frecuentes alusiones al
tan denostado uso del lenguaje y a la realidad de la vida, que indican quiz
una falta de otro tipo de argumentaciones 236 o, por lo menos, que se parte
de algo bastante intuitivo. Pero es que, adems, los ejemplos que maneja
ROXIN me parece que demuestran precisamente que las contribuciones
de los intervinientes son de distinto alcance: ello es obvio, en mi opinin,
en el caso del que, en el segundo ejemplo, acerca el cuchillo al que lo
clava: me parece que es ms sencillo fundamentar que esta conducta es de
un valor distinto (respecto a lo prohibido por la norma del tipo de homicidio) que la de clavar el cuchillo (ms adelante fundamentar por qu son
de distinto valor estas conductas); respecto al que sujeta, ya me he pronunciado antes y precisamente en contra de quienes, desde la teora objetivo-formal, pretenden que sea autor. En cuanto a quien distrae mientras
el otro come la sopa envenenada, la diferencia con quien echa el veneno
me parece bastante clara: quien echa el veneno ha realizado una accin
que por s misma es capaz de matar (que no mate es otra cuestin indiferente para el tema de la autora; la prueba de ello es que, si la muerte no se
produce, por ejemplo porque la vctima se d cuenta de la posibilidad de
que haya veneno debido al sabor extrao de la sopa, nadie dudara en castigar al que virti el veneno como autor de un asesinato frustrado), mien-

236. Aunque en el caso de ROXIN ello no es cierto, pues, como veremos infra 596
ss., 651 ss., s intenta fundamentar slidamente su construccin de la coautora,
aunque, en mi opinin, no lo consigue.
482

'

tras que la accin de distraer nunca es capaz de matar por s misma (no
slo porque falta una "cantidad" de accin, sino porque cualitativamente
no puede matar), siempre ha de apoyarse en la accin de otro que es realmente quien mata, por mucho que pueda ser importantsima en la causacin de la muerte. En todos estos ejemplos lo que subyace es precisamente
la desigualdad entre las acciones, la diferencia entre dominio positivo y
meramente negativo del hecho, o, si se prefiere, entre determinacin del
acontecer tpico y mera posibilidad de interrupcin del mismo retirando la
conducta, entre realizacin de la accin tpica nuclear y realizacin de actividades ms o menos perifricas. Pero esto supone adelantar demasiadas
cosas, que se irn viendo en su momento. Por ahora baste con sealar que
lo que a ROXIN (y a otros) le parece evidente, desde luego no lo es.
En cuanto a los ltimos ejemplos de ROXIN (los dos casos de
escalamiento), en principio podra parecer que es un mero capricho calificar de distinta manera a un sujeto que, segn ROXIN, realiza lo mismo,
slo porque en l concurra o deje de concurrir un elemento del tipo. A ello
hay que contestar que, en primer lugar, el sujeto no hace lo mismo: hace
lo mismo y adems escala 2 3 7 . Nos puede parecer que el que escale o no
tiene poca o ninguna relevancia, pero nuestra opinin no cuenta demasiado: cuando la ley recoge en u n tipo una determinada conducta, ello tiene
que tener algn sentido (el primero de todos, ya bastante importante,
puede ser el convertir supuestos de hurto en robo); si la ley ha recogido tal
conducta, por mucho que nos parezca absurdo, es porque le ha dado una
relevancia especial. En este sentido ha argumentado GIMBERNAT 238 , sealando en definitiva que, cuando el legislador convierte una accin en tpica, es para dar una especial relevancia a la misma y al sujeto que la emprende frente al que no la emprende; la ley ha querido convertirle en
coautor 2 3 9 . Aade GIMBERNAT que es posible que la ley se haya "equivocado" al convertir en coautor a quien realiza acciones ejecutivas o tpicas,
pero ello hay que aceptarlo y se debe a que, cuando en un texto legal se da
un criterio general para definir la autora, es posible que el mismo no sea
adecuado en determinados casos concretos, pero en definitiva hay que

237. Ese escalamiento, en ocasiones, podr constituir por s solo un allanamiento

de morada, que slo se castigar al margen del delito complejo o compuesto si ste
(robo) no est lo suficientemente penado como para consumir el desvalor del allanamiento.
238. Autor, 1966, 98 s.
239. De nuevo aparece el problema terminolgico en GIMBERNAT, pues aqu no se
est refiriendo slo al que realiza acciones claramente tpicas, sino tambin a todas
las ejecutivas, si es que pueden ser algo distinto de aqullas; ello es claro por la referencia de GIMBERNAT al art. 14,1.
483

estar a lo que dice la ley y no a consideraciones personales. Que la realizacin de una accin tpica (en los propios tipos de la parte especial o, en mi
opinin, en algunos casos, en el art. 14,1 CP) o ejecutiva (en el art. 14,1
CP, cuando a la vez no es claramente tpica) ha sido tenido en cuenta por
la ley para determinar diferencias de responsabilidad entre los intervinientes en un hecho me parece innegable. Ahora bien, que la haya tenido en
cuenta para convertir en autores a todos los sujetos que emprenden esa realizacin no me parece verdad, por las razones que en parte he explicad o 2 4 0 y que inmediatamente desarrollar.
Pero antes me gustara dar una pequea explicacin de por qu
a ROXIN, en los ejemplos vistos, le parece que todos los sujetos son coautores. En mi opinin ello se debe (de manera inconsciente) a que le parece
que todos ellos deben estar sometidos al mismo marco penal (concretamente al mximo), resultando intolerable que puedan sufrir una pena inferior (obligatoriamente, como en el StGB actual corresponde al cmplice, o
potestativamente, como era el caso en la anterior versin del StGB), pues,
o bien las actuaciones de los mismos son muy prximas a la accin consumativa, o son necesarias absolutamente para la realizacin del plan delictivo. Y probablemente tenga razn 2 4 1 . Pero ROXIN olvida que, junto a la
imposicin del marco penal igual o menor, en un sistema restrictivo de autora, existe u n a diferencia ms entre el autor y el partcipe: la responsabilidad del primero es autnoma, la del segundo accesoria; este razonamiento ya lo he desarrollado ms arriba 2 4 2 , por lo que no lo repetir aqu 2 4 3 .
E n resumen y para terminar: tal como normalmente se plantea
la crtica de que la teora objetivo-formal no explica la coautora, la misma
no convence. Y, sin embargo, es verdad que ninguna de las dos versiones
de la teora objetivo-formal explica correctamente la coautora. Ello es as,
porque ni la realizacin (inmediata o mediata) de cualquier accin ejecutiva ni la realizacin (inmediata o mediata) de cualquier accin claramente
tpica bastan para afirmar que un sujeto es autor y tampoco, por tanto,
que es coautor (pues la coautora, en un concepto restrictivo de autor,
tiene que ser autora verdadera y no una extensin de la misma). Veamos
por qu.

240. Vid. supra 454 ss..

241. Aunque se podra poner en tela de juicio la necesidad de la conducta de quien
alcanza el cuchillo y, segn las circunstancias, del vigilante.
242. Vid. supra 456 ss.
243. Tambin he sealado cmo es ms fcil ser coherente con esas premisas en un
Derecho penal como el espaol que en uno como el alemn.
484

7. Toma de postura
a) La ejecucin es autora?
Quiz el ttulo de este apartado debera ser ms preciso y preguntar si la realizacin de cualquier accin ejecutiva (en el sentido de la tentativa) es autora; pues es evidente que la realizacin personal de todos los hechos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos tpicos, de la
naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autora 2 4 4 .
Respecto a la cuestin de si cualquier accin ejecutiva es autora,
en realidad ya me he pronunciado 2 4 5 en sentido negativo, por lo que, para
no repetirme, har slo un breve resumen: en un concepto restrictivo de
autor, la ventaja fundamental es la de la mejor delimitacin del tipo, producida fundamentalmente gracias al principio de accesoriedad limitada, y
con la que se consigue una mayor seguridad jurdica. Para mantener al mximo esta ventaja, debe considerarse que conducta de autora slo es la que
ms directamente ataque la norma directa de prohibicin (o mandato) de
conductas contenida en cada tipo de delito: slo esa conducta merece y necesita (en la propia valoracin legal) el ms alto grado de responsabilidad:
el que esa responsabilidad sea autnoma y no dependiente de la cualidad
de la accin de ningn otro sujeto. Pues bien, las acciones ejecutivas no tpicas no renen esas caractersticas, no atacan del modo ms directo la
prohibicin (o mandato) tpica, hay otras que la atacan ms directamente y
por ello tienen u n mayor merecimiento y necesidad de pena, la ley tiene un
mayor inters y perentoriedad o urgencia en evitarlas. Sin embargo, esas
acciones ejecutivas demuestran de todas formas un alto grado de enfrentamiento a la norma, una gran proximidad a lo que sta directamente quiere
evitar, u n gran aumento del riesgo de que ello se produzca, por lo que conviene imponerles una amenaza penal grande, tan grande como la del
autor, pero, a diferencia de la de ste, no autnoma. Slo as se combinan
la conservacin al mximo de las ventajas del concepto restrictivo de autor
y las exigencias de la justicia material y la prevencin. Como tambin sabemos, el CP espaol se adeca perfectamente a esta construccin 2 4 6 - Cul

244. Esto lo reconoce hoy da todo el mundo, salvo algn defensor de teoras subjetivas (vid. supra 325 s. n. 128). Distinta es la cuestin de si, adems, puede haber
casos en que haya un solo interviniente y l no realice personalmente o, mejor, de
propia mano, todo el proceso delictivo, p. ej. porque se sirva de fuerzas de la naturaleza. No voy a entrar ahora en la cuestin de si en tales casos se puede hablar de autora unipersonal e inmediata.
245. Vid. supra 454 ss.
246. No tanto el Derecho penal alemn.
485

sea el criterio para determinar qu conductas son de autora, lo veremos

enseguida; por ahora basta decir que no lo son todas las acciones ejecutivas (en el sentido de la tentativa).
Por otra parte, la alusin a la punicin de la tentativa puede servir para demostrar que la ley considera altamente merecedoras y necesitadas de pena las conductas de realizacin de acciones ejecutivas, aunque
las mismas no pertenezcan al ncleo del tipo, pero no sirve para justificar
que cualquier acto de ejecucin fundamenta autora (coautora). Al margen de las razones dadas anteriormente, ello es as porque el castigo de la
tentativa 2 4 7 cumple una funcin distinta, tiene otro fundamento: cuando
u n autor nico (sea inmediato o mediato) se dispone directamente a realizar lo que el tipo prohibe, se est disponiendo directamente ni ms ni
menos que a realizar lo que cada tipo quiere directamente evitar, a realizar la accin, cuya evitacin es la razn fundamental del tipo, pone en
marcha u n plan que l tiene que controlar hasta el final, es decir, se enfrenta ya de u n modo claro y directo a la prohibicin primera de los tipos:
ese comportamiento, que muestra u n alto desvalor, quiere el Derecho impedirlo de u n modo urgente, existen unas grandes necesidades preventivas
(generales) de evitar esos comportamientos, hasta el punto de que, si el
propio sujeto desiste voluntariamente de su plan antes de realizarlo por
completo, le exime de pena, para fomentar precisamente tal desistimiento.
Si el sujeto sigue adelante hasta el final con su plan, la pena a imponerle
ser mayor (la de la frustracin o la del delito consumado, segn que el sujeto no consiga o consiga su propsito). Pero en el caso del sujeto que realiza u n a accin ejecutiva solamente, dejando a otro u otros la continuacin del plan delictivo, las cosas son distintas: la accin ser muy
merecedora y necesitada de pena, pero no es equiparable a la de la tentativa del autor individual, pues, en el caso del ejecutor parcial, una vez que l
ha realizado todo lo que tiene que realizar (no el principio de un plan que
l continuar), la situacin escapa totalmente a su control, pasa al control
de quienes continen la realizacin del plan y slo a stos se seguir dirigiendo la prohibicin directa de los tipos; una vez que ha actuado, el Derecho pierde inters en cierto sentido en este sujeto, mientras que en el caso
de la realizacin de acciones ejecutivas por el autor nico la prohibicin o
mandato del Derecho se mantiene hasta el final. Por otro lado, imaginemos que un autor individual y un sujeto que realiza (y piensa realizar) exclusivamente una accin ejecutiva no perteneciente al ncleo del tipo
hacen realmente lo mismo, porque en el primer caso el sujeto no puede seguir adelante con su plan: el Derecho impone al primero u n a pena inferior

247. Hablo aqu con generalizaciones y, por tanto, con imprecisiones, pero aclarar
los temas tan importantes que plantea la tentativa es una misin imposible en este
trabajo.
486

a la del delito consumado y no dependiente de nada ms; en el caso del

ejecutor parcial, la ley le impondr la pena del delito consumado, dependiendo de que los otros actuantes logren llevar a cabo el plan delictivo o
no; es decir que, para la imposicin de la pena del delito consumado, el
autor individual depende exclusivamente de s mismo 2 4 8 , mientras que en
el caso del coejecutor depende de lo que hagan otros 2 4 9 . Ello se debe reflejar tambin en que su responsabilidad (en un concepto restrictivo de
autor) sea dependiente de la actuacin de otro u otros, los verdaderos autores. En resumen y para no extenderme ms en este particular, en el caso
de quien slo realiza (y piensa realizar) una accin ejecutiva no tpica no
se da aquello que fundamenta el comienzo de la tentativa: la disposicin
directa a realizar el ataque directo de la prohibicin o mandato normativo,
porque, por definicin, ese coejecutor a lo que est dispuesto es a que lo
realicen otros y l, como todo cooperador, lo que hace es allanarles el camino, facilitarles (con una accin grandemente merecedora y necesitada
de pena) esa realizacin 2 5 0 .
248. Y por supuesto de circunstancias externas que imposibiliten o no el plan, pero
esto ocurre exactamente igual cuando el plan se realiza entre varios.
249. Naturalmente, en el caso del que es autor verdadero en un hecho en el que intervienen varios, su actuacin puede depender de la de los dems, pero, supuestas
las de stos, la realizacin del hecho prohibido directamente por la norma, queda
totalmente en sus manos (dominio positivo), mientras que en el caso del ejecutor
parcial de acciones no nuclearmente tpicas, en el momento en que acta, el plan
slo estar en sus manos, a lo sumo de un modo negativo, es decir, en el sentido de
que, si no acta, el plan se desbaratar, pero si acta, el plan no queda realizado
por ello. Es ms, para detener el plan, una vez realizada su accin ejecutiva no nuclear, tendra que intervenir positivamente, mientras que, en el caso del autor individual que realiza la accin ejecutiva no nuclear, le basta con dejar de actuar para
que el suceso no siga adelante (ojo!, digo una vez ya realizada en ambos casos la
accin ejecutiva no nuclear, como por ejemplo la de sujetar a la vctima en un homicidio).
250. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 204, en una crtica a la idea de ROXIN,
similar a la vista en el apartado anterior, de que cuando A vierte gasolina en la casa
que se piensa incendiar e inmediatamente B la incendia, ambas acciones aparecen
"en la contemplacin jurdica como unidad de sentido cerrada, cuyo desmembramiento operara de un modo arbitrario y contrario a sentido, y que (scil. ambas acciones) por ello deben ser consideradas comprendidas en el estadio de ejecucin"
(Tterschaft, 4a, 1984, 303), seala que "esto no puede ser una fundamentacin suficiente, porque la cuestin es precisamente si ambas acciones constituyen una 'unidad de sentido cerrada' en el sentido del concepto de coautora (con otras palabras:
una ejecucin conjunta con divisin del trabajo y no slo una preparacin con una
consecutiva ejecucin en solitario de B). Y la referencia al paralelismo con la delimitacin entre estadio de preparacin y estadio de tentativa en la autora unipersonal" -aqu viene lo que ahora nos interesa-"slo puede mostrar una similitud estructural (y slo en este sentido la pretende utilizar Roxin). Pues las parejas de
487

En definitiva, la realizacin de cualquier accin ejecutiva no

fundamenta autora de ninguna clase.
b) La realizacin del tipo (o de una accin tpica) es autora?
De nuevo hay que precisar aqu el contenido de la pregunta que
da ttulo a este apartado, porque est generalmente aceptado que quien realice de propia m a n o todo el tipo, todo el proceso de produccin del delito
(cumpliendo los dems requisitos tpicos), es autor del mismo. Ms bien

conceptos estadio de preparacin-estadio de ejecucin (tentativa) tienen funciones

distintas: en el comienzo de la tentativa del autor unipersonal se trata de si ste ha
puesto ya en marcha, de un modo contrario a la norma de comportamiento y necesitado de sancin, su voluntad dirigida a la realizacin del tipo (de autora); aqu
por el contrario la cuestin est concebida en los trminos de si la tentativa acabada (!) de A es una (tentativa) de (co)autora o de participacin". Tambin mi maestro, LUZON PEA ha sealado (aunque no por escrito) el carcter de paralelismo
slo parcial entre la accin ejecutiva constitutiva de tentativa (de autora individual)
y la accin ejecutiva del que estoy llamando coejecutor.
Por fin, quiero sealar que en el texto he estado hablando continuamente del plan
del autor individual y del plan del conjunto de los intervinientes. Pues bien, con ello
he querido hacer que el paralelismo entre los casos sea el mayor posible, pero pinsese que un sujeto puede realizar un acto ejecutivo (no tpico) sin existir un plan o
concierto con otros sujetos, con la idea de que alguien lo aproveche par realizar un
delito, incluso de manera inmediata: por ejemplo un sujeto ata a otro a un rbol
justo cuando pasa por all un enemigo de ste con el que el atado tiene cuentas pendientes, en espera de que, al verle as indefenso, inmediatamente le dispare o le abofetee; o, con el ejemplo de ROXIN, un sujeto que sabe que otro quiere incendiar una
casa, vierte, justo cuando el otro est ya encendiendo un fsforo y, sin que lo sepa
ste, la gasolina; por fin, y por si fuera dudoso que esos actos no concertados seran
de ejecucin en el sentido de la tentativa del autor individual, pinsese en el sujeto
que rompe la luna del supermercado con la intencin de que otros (quienes sean,
cualquier paseante) se lleve los productos expuestos en el escaparate (aqu el sujeto
realiza un acto que, por lo menos, sera constitutivo de tentativa de robo si lo realizara el mismo sujeto que realiza la accin de apoderamiento, pues la accin est
descrita en el tipo de robo; ya veremos si es algo ms). En todos esos casos en que
falta un concierto o plan comn todava se ve ms clara la diferencia con la tentativa del sujeto individual, pues en ellos el sujeto confa en que otros continen la obra
hasta el final, pero ni siquiera puede tener una mnima seguridad de que ello ser
as (cosa que s ocurre cuando est concertado con esos otros). Se ve claramente
que su accin est ms desvinculada de la realizacin del tipo que en el caso de la
tentativa del autor individual; o sea que, en la tentativa del autor individual, ste inicia o se dispone directamente a iniciar la que ser su obra; en la accin ejecutiva del,
(co)ejecutor parcial concertado ste inicia o se dispone a iniciar (prepara?) lo que
tiene motivos racionales para pensar que ser la obra de otro u otros; y en la del
(co)ejecutor parcial no concertado, ste inicia o se dispone a iniciar (prepara?) una
obra que confa (espera, desea, le gustara) que otro u otros lleven a cabo.
488

habra que preguntar si la realizacin de cualquier accin tpica es autora

(lo que queda en parte indicado en el parntesis del ttulo de este apartado). Pero como algunos autores consideran que el comienzo de ejecucin,
es decir la realizacin de una accin ejecutiva, aunque no est expresamente descrita en el tipo, es ya parte de l 2 5 1 , estaramos ante la postura
estudiada (y descartada) en el apartado anterior. Por tanto, para centrar el
problema, la pregunta habra de ser si es autor quien (cumpliendo el resto
de los requisitos tpicos 2 5 2 ) realiza la accin expresamente descrita en el
tipo y, ms an, si es autor quien (cumpliendo el resto de los requisitos tpicos) realiza cualquiera de las acciones descritas en el tipo, cuando hay
ms de una.

251. As, p. ej., VIVES, Libertad, 1977, 174, 181, slo que considera que la ejecucin
parcial no puede subsumirse directamente en el tipo y por ello ha de hacerse por la
va de la extensin de la penalidad que el art. 14,1 CP representa y que, sin embargo, es verdadera autora (op. cit., 179 s.), lo cual no deja de ser chocante: autora es
realizacin (total o parcial) del tipo, del injusto tpico y, sin embargo, para castigarse en ciertos casos (realizacin parcial) necesita de una extensin de la penalidad
(del tipo?).
252. Quiz convenga que aclare por qu insisto siempre en el cumplimiento de los
dems requisitos tpicos. Ello es as, porque, que yo sepa, la teora objetivo-formal,
en cualquiera de sus versiones (puesto que ambas parten de que autora es realizacin del tipo, con la diferencia de que, para una, ya es parcial realizacin del tipo la
realizacin de cualquier accin ejecutiva y, para otra, no), nunca ha dicho que baste
con la realizacin de acciones tpicas (se entiendan stas como las estrictamente tpicas o tambin como las ejecutivas que no lo sean de modo estricto), sino que se
ser uno de los elementos del tipo, pero habr otros: caractersticas personales (en
los delitos especiales), tendencias, intenciones o nimos, realizacin de propia
mano (en los tipos que la exijan), etc. que el que realiza la accin ha de cumplir
tambin para realizar realmente el tipo. Con ello tambin pretendo contestar a crticas que, en mi opinin, corresponden a un mal entendimiento de la teora objetivoformal, como la que realiza JAKOBS, AT, 1983, 503, de que, en determinados tipos,
con la teora objetivo-formal, se extendera la autora hasta la fase de preparacin,
ya que, p. ej., en un hurto, todo participante (por alejada de la ejecucin que sea su
intervencin) que tenga nimo de apropiacin ya sera autor pues habra realizado
una caracterstica (subjetiva) de ese tipo, incluso aunque no intervenga activamente
en la sustraccin; realmente la crtica no es correcta, porque la teora objetivoformal exige realizacin del tipo y aqu falta la realizacin de acciones tpicas (se
entienda como se entienda); este procedimiento (contrario al principio de legalidad)
de prescindir de la accin descrita en el tipo lo utilizan ms bien otras teoras cuando defienden con carcter general construcciones como la de la autora mediata
con instrumento doloso no cualificado o la autora del sujeto cualificado en todo supuesto delito de infraccin de deber. JAKOBS aade a continuacin que tampoco la
referencia a los caracteres de la accin es satisfactoria y remite al ejemplo del robo
con escalamiento, de ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 37, del que ya me he ocupado
supra 483 s.

489

1) Voy a empezar con el caso de quien realiza la nica accin

descrita en el tipo. La afirmacin de que es autor quien realiza la nica accin descrita en el tipo se encuentra con tres aparentes dificultades: saber
cul es esa accin en los llamados delitos puramente resultativos, es decir,
aquellos que consisten en una accin que conduce a un resultado, pero no
describen modalidades concretas de esa accin (ejemplo paradigmtico: el
"matar" en el tipo de homicidio). En ellos, se dice, realmente encaja en el
verbo matar toda causacin de la muerte, con lo que, segn la teora de la
equivalencia de las condiciones, en esos tipos habra que defender una
concepto unitario o extensivo de autor 253 . La segunda dificultad estribara
en que, en los casos en que la accin descrita en el tipo no es realizada por
un sujeto por entero, sino por varios que la realizan entre todos, es decir
realizando cada uno una parte de esa accin, de ninguno de ellos se puede
decir que ha realizado la accin tpica, que su conducta es subsumible sin
ms en el tipo 254 . Por fin, VTVES seala que esta concepcin llevara a una
extensin intolerable, segn los preceptos del CP, de la punicin en los delitos cometidos por medio de la imprenta 255 .
Respecto a la primera dificultad de la subsuncin en el tipo o realizacin de acciones tpicas, consistente en afirmar que en los tipos puramente resultativos encajara toda conducta causal para el resultado, ya se
ocup GIMBERNAT256: "Quin 'mata'? Quin 'incendia'? Ir determinando caso por caso cules son las conductas tipificadas en los delitos de resultado sera escribir un Comentario al Libro II del CP. No es sta nuestra
tarea. Baste indicar que en tales delitos es necesario -pero no suficientehaber sido condicin del resultado delictivo. Del que apuala o dispara se
dice que ha 'matado' (ste es, pues, el autor en sentido estricto); no del que
sujet a la vctima o proporcion el arma. Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que ha incendiado; no del que proporcion los fsforos. En
estos delitos de resultado, y como veremos en seguida, muchas veces es
posible tambin subsumir directamente en el tipo (y es, por ello, autor en
sentido estricto) la conducta del autor mediato"257; "el problema del autor
en sentido estricto: esto es, aquel que determina cul es el precepto que

253. Vid. algunos de los autores que mantienen esta crtica supra 465 n. 182.
254. Me ocupar de esta crtica de la mano de un ejemplo de VIVES, Libertad, 1977,
181, relacionado con los delitos cometidos por medio de la imprenta.
255. Libertad, 1977, 175.
256. Autor, 1966, 219 s., 249 s.; a la argumentacin de GIMBERNAT se adhiere R!
MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70; Comentarios I, 1972, 812; y de ella tampoco difiere la de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 481 s.
257. GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 s.

490

entra en juego para calificar la conducta de todos los dems partcipes, se

convierte con ello en un problema de la parte especial... Concretizar (sic.)
qu supuestos son stos es tarea de la parte especial. Es el exgeta de ella
el que tiene que estudiar, por ejemplo, si 'mata' (es decir: si se comporta tpicamente en el sentido de los delitos contra la vida) el que clava el cuchillo o el que manda a la inconsciente vctima a un lugar donde est teniendo lugar u n tiroteo -yo creo que en estos dos casos el que se comporta as
'mata'-, y si 'mata 1 -yo creo que no- el que se limita a entregar el a r m a al
ejecutor. En cualquier caso, es inadmisible la concepcin de que es abarcada directamente por el tipo del homicidio la colocacin de cualquier
condicin del resultado" 2 5 8 . En definitiva, segn GIMBERNAT, para determinar quin es autor en u n delito de los llamados puramente resultativos,
hay que ir al concreto tipo de la parte especial e interpretarlo para saber a
quin quiere comprender en l como autor 2 5 9 . Es una lstima que ni el
propio GIMBERNAT ni quienes le siguen en este argumento (R. MOURULLO, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) hayan escrito un manual o tratado de la parte especial, pues, si as fuera, podramos abrirlo por las pginas del homicidio o del incendio y enterarnos de qu criterios
interpretativos utilizan en cada uno de esos tipos para comprobar quin es
su autor, pues alguno debera haber y no estara de ms que lo hubieran
puesto de manifiesto al hablar de la autora en las obras que estamos viendo en este trabajo. Porque al no dar ningn ejemplo, verbi grada de qu ha
de entenderse (con carcter general o en casos dudosos, y no aludiendo a
figuras de obvia autora o a la tautologa de la subsuncin en el tipo) por
autor en el homicidio, a quien escribe le surge la sospecha (quiz de un
modo infundado, quiz por falta de entendimiento) de que la remisin a la
parte especial es una excusa que no resuelve problemas, sino que los "retrasa". O quiz ocurra que el problema no tiene solucin, pero entonces

258. Autor, 1966,250.

259. Mi maestro, LUZON PEA, para criticar esta postura, suele sealar (en explicaciones de Ctedra, seminarios y conversaciones particulares) que decir que concretar quin es autor en los tipos puros de resultado es un problema de interpretar
cada delito de la parte especial (como si all se encontrara la frmula mgica, considerando imposible o renunciando a descubrir un criterio general): Io) Es como si,
en los delitos de omisin impropia, se dijera que no hay criterio general, sino que
depende de cada tipo (resultativo o no) de la parte especial determinar cundo se
puede decir que una omisin realiza el tipo comisivo; o como si lo mismo se dijera
del comienzo de la (ejecucin en la) tentativa. 2o) Recuerda totalmente a la teora de .
la "relevancia", como teora restrictiva de la causalidad, que, sin embargo, al enfren-'
tarse con qu causas son jurdicopenalmente relevantes, no fue capaz de dar un criterio general, y remita a la interpretacin de los tipos de la parte especial; ha tenido
que ser la teora de la imputacin objetiva la que haya ido elaborando (trabajosamente) y fundamentando esos criterios generales.
491

habra que ponerlo expresamente de manifiesto. Pero a lo mejor me equivoco y, leyendo entre lneas, GIMBERNAT s est dando algn criterio interpretativo; en las citas realizadas hace u n momento (aparte de los ejemplos obvios y, por tanto, poco clarificadores, de la segunda cita) se podra
intuir que acude al criterio del uso comn del lenguaje ("Del que apuala
se dice que ha 'matado' ... Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que
ha incendiado" 2 6 0 ), pero es imposible (o contradictorio) que GIMBERNAT
se refiera a tal criterio, pues unas pginas ms arriba 2 6 1 ha negado validez
al mismo 2 6 2 . Quiz podamos encontrar alguna otra pista en otro prrafo
de GIMBERNAT, cuando niega que pueda ser autora en los delitos puramente resultativos cualquier conducta causal para el resultado: nEs obvio
que no mata el que entrega la soga (aunque esta actividad sea condicin

260. Los subrayados son mos.

261. Autor, 1966, 32 s.
262. Aunque GIMBERNAT considera que sera vlido si lo que se dijera es que
autor es quien realiza la accin consumativa {Autor, 1966, 33), pero es dudoso que
se sea el criterio que maneje GIMBERNAT, pues l mismo (op. cit., 32 s.) seala
que un criterio tan restrictivo no ha sido manejado por ninguna teora. Adems,
como sabemos, el lenguaje comn abarca en "matar" a ms acciones que la consumativa, aunque, como con razn seala GIMBERNAT (op. cit. 32), sa desde luego
es abarcada por el lenguaje comn. Y, en cualquier caso, tampoco es descartable
(antes he dicho que es dudoso) que el criterio de la accin consumativa sea el utilizado por GIMBERNAT, pues, cuando, en Autor, 1966, 99-101, plantea el caso de
una agresin en grupo en la que no se sabe quin es autor en sentido estricto, habla
de que no se sabe quin realiz la accin consumativa. Por cierto que en mi opinin
no es en absoluto descabellado defender que, en un concepto restrictivo de autor y
naturalmente para el delito consumado y para el frustrado (no para el intentado), la
accin de autora sea la accin consumativa, si por tal se entiende la que ms directamente se enfrenta a la prohibicin (o mandato) tpico, siempre y cuando no se interprete que slo son acciones consumativas las realizadas de modo inmediato y
unipersonal. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 827 n. 5, seala que el criterio
de la realizacin de la accin consumativa es utilizado por FIERRO, Participacin,
1964, 234; efectivamente esto es as y este autor argentino admite la autora mediata, pero como extensin de la autora (op. cit., 216), lo que indica que en realidad
piensa en la accin consumativa fundamental o exclusivamente como accin de
propia mano; adems, FIERRO, al poner ejemplos de coautora (intervencin directa en acciones consumativas) se refiere a casos que dan a entender que accin consumativa es cualquier accin tpica: as, dice que tan autor del delito de robo es
quien "aplica la violencia sobre la cosa" (accin que no es consumativa, a mi modo
de ver, salvo la regla especial del art. 512 CP sobre consumacin anticipada en los
robos violentos ms graves) como el que se apodera de ella aprovechando tal fuerza
(op. cit., 234), por lo que, en realidad, para este penalista, autora es realizacin de
cualquier accin descrita directamente por el tipo legal, con lo que en definitiva no
se diferencia de la postura que ahora estudio.

492

del resultado), sino el que la emplea para estrangular; y que no incendia el

que convence a u n sujeto plenamente responsable para que lo haga, sino
el que, en este caso, realiza materialmente el incendio" 263 . De los subrayados podra extraerse dos criterios: el primero es el de la obviedad; acerca
del escaso valor jurdico del mismo no merece la pena hacer ninguna consideracin, porque es algo (permtaseme el chiste) obvio 2 6 4 . En cuanto al
segundo posible criterio, el de la realizacin material, una de dos: o es claramente tautolgico (autor es quien encaja en el tipo, o sea quien realiza
la conducta descrita en el mismo, por qu?: porque la realiza) o, lo que es
ms grave, se refiere a la realizacin corporal ("material") de u n a accin,
lo que obviamente no quiere decir con carcter general GIMBERNAT,
pues, como sabemos, acepta el encaje del autor mediato en el tipo 2 6 5 .
En resumen, creo que se puede afirmar que GIMBERNAT (y R.
MOURULLO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) no es capaz de responder con argumentos materiales slidos a la cuestin de por qu no es
autor en los delitos puramente resultativos quien realiza cualquier contribucin causal para el resultado; a ello contesta con vaguedades y remisiones que no dejan la cosa clara. Y, sin embargo, creo que tiene razn GIMBERNAT en su afirmacin de que no toda contribucin causal al
resultado es, en los delitos puramente resultativos, autora, slo que no
logra ir ms all que de poner de manifiesto la incorreccin de la crtica
(que seala que el los verbos tpicos de estos delitos se comprende todo favorecimiento causal del resultado), sin explicar por qu. Ante ello, caben
dos opciones: confesar que no existe u n criterio para determinar quin es
autor en estos delitos y que habr que resolver tal cuestin (caso por caso)
con criterios aproximativos, vagos e intuitivos, o bien buscar un criterio.

263. Autor, 1966, 220 (los subrayados son mos).

264. La verdad es que de todas formas las "obviedades" s tienen un pequeo valor
en la interpretacin del Derecho, pues, cuando se dice que algo es obvio, quiere decirse que est a la vista y, sobre todo cuando se trata de un razonamiento, que es de
sentido comn; y el jurista no debe olvidar el sentido comn, aunque usndolo en
sus justos lmites y con suma precaucin (sobre el sentido comn, la sensibilidad
jurdica, etc., vid. brevemente supra 395 n. 92).
265. Que tampoco alude GIMBERNAT a la realizacin material del injusto contenido en el tipo de incendio est bastante claro, pues alude expresamente a la realizacin material del incendio, del hecho de incendiar. En realidad GIMBERNAT se refiere a la realizacin de propia mano, pero ello no le es criticable, pues en verdad,
aunque yo haya querido extraer (a efectos dialcticos) un criterio general de las palabras de GIMBERNAT, no es su intencin ofrecerlo, sino completar un ejemplo:
un sujeto induce a otro a que incendie; autor, quiere claramente y con razn decir
GIMBERNAT, no es el inductor, sino (y adems aade "en este caso") el que de propia mano prende fuego.
493

Yo creo que s existe tal criterio: autor, en los delitos puramente resultativos (como en los dems), es, si se opta por u n concepto autnticamente
restrictivo de autor que conserve las ventajas del mismo al mximo, o si
ste viene impuesto por la ley, quien del modo ms directo se enfrenta a la
prohibicin (o mandato) del tipo que prohibe "matar", "incendiar", etc., y
ello se descubre comparando la accin de un sujeto con la de los otros intervinientes, para comprobar (ya con un criterio objetivo-material) quin
tiene el dominio positivo del hecho, quin determina el hecho 2 6 6 , como
iremos viendo.
Sin embargo, hay un autor que, siguiendo la idea de GIMBERNAT, parece ofrecer u n criterio para determinar cundo, en los tipos puramente resultativos, se es autor; se trata de QUINTERO; voy a examinar su
criterio, porque quiz, si resultara vlido, no hara falta acudir al que yo
propongo. E n realidad, no tengo claro si lo que afirma QUINTERO es que
el problema se resuelve con la imputacin objetiva (salvo peculiaridades
en determinadas clases de delitos) o al final rechaza tal criterio; juzgue el
lector: "Ciertamente se puede objetar (scil. a la teora de la subsuncin en
el tipo) que subsiste u n interrogante: Cmo se subsume directamente una
conducta en el tipo? A resolver este problema se han de orientar las reglas
sobre la imputacin objetiva del resultado tanto en los delitos dolosos como
en los delitos culposos, sin desconocer los problemas especficos de determinadas figuras (autora mediata, autora en delitos especiales, autora en
delitos intencionales, autora en delitos de prensa). Pero, en todo caso, lo
cierto es que las reglas sobre causalidad e imputacin no se configuran
para permitir distinguir entre autores y partcipes, pues para eso 2 6 7 bastara regresar a la teora de la equivalencia de las condiciones y al concepto
extensivo de autor, para desde ah comenzar el estudio expuesto" 268 . Es
decir que no queda nada claro si el criterio para saber cundo hay autora
es la imputacin objetiva del resultado o no. Piense como piense QUINTERO, es ste u n buen momento para comprobar si la imputacin objetiva
coincide con la autora, si a aquel a quien se puede imputar objetivamente
el resultado es el autor 2 6 9 . Pues bien, me parece que es incorrecto afirmar

266. Y ello ocurre no slo cuando el verbo tpico habla, p. ej., de "matar", sino incluso cuando habla de "causar la muerte", como es el caso del 222 StGB, referente al
homicidio imprudente. No puedo detenerme sobre este particular; al respecto, vid.,
muy correctamente, LUZON PEA, Tterschaft.
267. Para distinguir entre autores y partcipes?.
268. PG, 1986, 535 s.
i

269. En este sentido, G. BENITEZ, PG, 1984, 105-107, 514-516, 536 s., seala que la
imputacin objetiva slo se produce en el autor (incluso va ms lejos y cree que la
causalidad tampoco se da en los partcipes, en los cuales basta la eficacia; ello me
494

que la imputacin objetiva y la autora coinciden; ms bien creo que

ambos son elementos del tipo objetivo 270 , distintos y relacionados, pero no
iguales; ello se ve sencillamente cuando se piensa en que tambin al partcipe ha de serle imputable el resultado para que pueda responder como
tal. Para no alargar demasiado esta cuestin, pondr algunos ejemplos: los
primeros los tomo de MIR 2 7 1 , que los utiliza precisamente para demostrar
que "la causacin debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no
suceder si no era previsible que surgira la resolucin criminal en otro.
Ejemplos: Una mera alusin elogiosa a un delincuente motiva al que escucha a seguir su ejemplo; alguien se limita a decir sin insistir especialmente: 'yo lo matara'" 2 7 2 . Otro ejemplo, ste ya mo: mientras el sujeto A est

parece incorrecto, pues la causalidad no depende del tipo y se puede afirmar que
todo favorecimiento del resultado es causal; no puedo detenerme en este aspecto,
que me parece secundario), aunque en los delitos comunes dolosos hay un elemento ms de imputacin objetiva al autor: el dominio del hecho (op. cit., 115); en los
delitos imprudentes la identificacin entre autora e imputacin objetiva es, para
este autor, total (ADP 1984, 120). Aunque pudiendo dar otra impresin, la postura
de MIR, quien en un momento dado (PG, 2o, 1985, 316) afirma que "la teora de la
autora no slo es un fragmento de la teora del tipo, sino, ms concretamente, de la
imputacin objetiva", no coincide con la anterior, en primer lugar porque MIR
habla de imputacin del hecho y no del resultado al autor (vid. infra 613 ss.) y, sobre
todo, porque aclara expresamente que slo cuando, por motivos de utilidad expositiva, se habla de tipo y hecho como tipo de autora (existiendo tambin tipos de participacin) "s que la 'realizacin del tipo' y, por tanto la imputacin objetiva suponen la autora" (PG, 2a, 1985, 307); otra prueba ms clara de que MIR no considera
la imputacin objetiva del resultado como equivalente a autora: "La causacin debe
ser imputable objetivamente al inductor" (PG, 2a, 1985, 344).
270. Si uno es previo a otro uno no me parece claro y, sobre todo, no me parece importante: si una conducta no es claramente de autora y, en el delito de que se trate
no se castigan las formas de participacin en sentido estricto, es indiferente comprobar si el resultado es imputable de algn modo al sujeto; y viceversa, cuando claramente falta la imputacin objetiva, da igual que el sujeto sea autor o partcipe.
Vid., en el sentido de que autora e imputacin objetiva son elementos del tipo objetivo, aunque afirmando que la primera es previa a la segunda, LUZON PEA, DP
Circ, 1985, 85, 91 s. (vid., en 91 n. 8, que llega a p. 92, algunas precisiones a la utilizacin de la expresin "imputacin objetiva" por MIR), 99 s. (donde considera que,
en la prctica, se puede examinar antes uno u otro elemento si la ausencia de uno
de ellos es muy clara); ADP 1989, 891, 891 n. 18.
271. PG, 2a, 1985,344.
272. Naturalmente el que en los ejemplos de MIR no hubiera previsibilidad objetiva
depender de las circunstancias de hecho, pero, p. ej., su segundo caso se puede
plantear de forma en que sea evidente que falta la imputacin objetiva: un sujeto
que asiste a un partido de ftbol, ante una decisin arbitral contraria a su equipo,
comenta (incluso con dolo, p. ej. porque se trate de un sujeto de cortas luces, de que
495

propinando una paliza mortal a su rival X, B, amigo de A, est vigilando

para que no se acerque nadie en auxilio de X; al ver que Y, amigo de X, se
dirige con una navaja al lugar de la pelea, B realiza un disparo al aire para
amedrentar a Y y evitar que ste se acerque; por u n rebote extrasimo de
la bala o, incluso por las vibraciones que el disparo produce en el callejn
donde se desarrolla la pelea, cae de una ventana una maceta apoyada en el
alfizar, justo sobre la cabeza de Y, hacindole perder el sentido y evitando as toda defensa de X, con lo que a A le resulta mucho ms fcil acabar
con l. Es claro que la conducta de B de disparar ha facilitado objetivamente la conducta de A (al margen de que se pueda hablar de causalidad o
no), pero el resultado muerte (de X) no le es imputable objetivamente
como partcipe (es decir, como favorecedor) a A, pues el peligro inherente
a la accin base de B (intimidacin) no se ha realizado o, si se prefiere, no
era previsible objetivamente que la ayuda se hiciera efectiva en esa forma,
por lo que en principio estaramos ante una participacin frustrada (punible o no como conspiracin, sa es otra cuestin) 2 7 3 . En definitiva, la imputacin objetiva del resultado ha de darse tanto en el autor como en los
partcipes 2 7 4 y el hecho de que los principios de tal imputacin objetiva
hayan de ser distintos para uno y para otros no significa absolutamente
nada, pues posiblemente tambin han de jugar de manera distinta en los

el otro se lance contra el arbitro y lo mate) a su compaero de asiento, al que no conoce de nada, que est absolutamente tranquilo y que es un tpico "buen padre de
familia", "yo matara al arbitro", y, por razones desconocidas y que nadie sospechara, el "buen padre de familia" se lanza al campo y acuchilla al arbitro con la navaja
que llevaba para prepararse el bocadillo, matndolo.
273. Dado que, por la accesoriedad de la participacin, no sera punible la participacin frustrada en s misma, hay que acudir a las formas anticipadas del art. 4 CP, y en
la conspiracin no puede encajar la complicidad frustrada, pero quiz s la cooperacin necesaria frustrada (vid. supra 236 s. n. 78). Distinto es que, pese a todo, se
pueda castigar como partcipe a B, p. ej. porque su presencia vigilante, aun sin disparar y sin evitar acciones de auxilio de X, reforz la voluntad de A de realizar el delito.
274. Adems los ejemplos de MIR y del mo, me sugiere mi maestro, LUZON PEA,
algunas ideas en refuerzo de lo afirmado en el texto: Io) En muchsimos casos s
que hay imputacin objetiva del resultado, tanto para el autor como -derivadamente- para los partcipes, pues tambin respecto de stos era realizacin del
riesgo y objetivamente previsible a) el resultado derivado de la accin del autor, y b)
que su participacin influyera en la accin del autor y, sin embargo, unos son autores y otros siguen siendo meros partcipes pese a la imputacin objetiva del resultado.
2o) Puede no haber imputacin objetiva y por ello estarse ante un delito frustrado o
tentativa imposible, y sin embargo unos sern autores de esa frustracin o tentativa;
inidnea y otros meros partcipes: luego el criterio de distincin no tiene nada que'
ver con la imputacin objetiva del resultado. LUZON PEA, ADP 1989, 891, 891 n.
9, comparte, citndome, mi idea de que los criterios de imputacin objetiva pueden
tener distinto alcance respecto de autores y partcipes.
496

delitos dolosos y en los imprudentes, sin que por ello nadie identifique imputacin objetiva y dolo o imprudencia.
Pasemos al segundo problema anunciado para la teora que dice
que autor es quien realiza la accin tpica: qu ocurre cuando, en los delitos que slo describen una accin tpica claramente, la misma no es realizada por completo por ningn sujeto, sino parcialmente por varios de
ellos? VIVES seala que, de segurirse la tesis de la existencia de un autor
derivado directamente de los tipos, se producira, en el mbito de los delitos cometidos por medio de la imprenta, una incomprensible laguna 2 7 5 , y,
para demostrarlo, pone el siguiente ejemplo: "Pues si un escrito, verbigracia, injurioso fuera compuesto entre varios, de tal modo que cada uno de
ellos fuese solamente coejecutor del escrito, al no poder ostentar ninguno
por separado la cualidad de autor real del texto sus conductas habran de
quedar impunes. De modo que para asegurarse la impunidad en los delitos
cometidos por medio de la imprenta los escritores no tendran ms que recurrir al trabajo en equipo. Acerca de lo absurdo de esta conclusin no parece que sea necesario insistir" 276 . VIVES pone el ejemplo de u n delito cometido por medio de la imprenta, porque en ellos no se castiga la
participacin (arts. 13 y 15 CP) y, si la ejecucin parcial (aunque sea de
acciones autnticamente tpicas o, en este caso, la "ejecucin" parcial del
propio texto) no es autora, no habra otra forma de castigar a los coejecutores. Pero pinsese que la crtica de VIVES es extensible a todo tipo
de delitos, pues, si la ejecucin parcial de acciones tpicas (son las heridas inferidas por A sumadas a las de B las que matan a X, por ejemplo)
no es subsumible directamente en el tipo, tampoco se podr castigar a
los que realizan cada parte de la accin tpica, pues el recurso al art.
14,1 CP no valdra, dado que ste es un supuesto de participacin 2 7 7 y la
misma, para poder ser castigada, requiere que exista una accin tpica y
antijurdica de un verdadero autor que, por lo que se ve, aqu no parece
existir. Cmo se plantean el tema los partidarios de la tesis de la subsuncin en el tipo? 2 7 8 .

275. Enseguida veremos que, adems, cree que se producir en esos delitos una extensin del concepto de autor.
276. Libertad, 1977, 181.
277. Salvo para R. MOURULLO, que considera que la coejecucin es una forma de
autora extensiva, pero autora al fin y al cabo, y, por tanto, podra incluirlos en el
art. 14,1, llegando a una solucin idntica a la de la otra versin de la teora objetivo-formal.
278. Prescindo, por la razn explicada en la nota anterior, de la opinin de R. MOURULLO.
497

GIMBERNAT, por lo que alcanzo a ver, no se plantea este caso,

sino slo aquellos en que, junto a u n sujeto que realiza la accin autnticamente tpica, acta otro que realiza acciones ejecutivas no tpicas, lo cual
no le plantea, como es lgico, problema alguno, pues el primero ser verdadero autor y el segundo ser u n "coautor" ejecutivo, pero no verdadero
autor, sino partcipe (art. 14,1 CP y antiguo 47 StGB) 2 7 9 . Tambin se
plantea GIMBERNAT el caso de la realizacin por cada uno de los intervinientes de u n a de las dos acciones descritas expresamente por u n tipo,
pero de este supuesto me ocupar despus.
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA consideran que, cuando varios sujetos se reparten, realizan parcialmente la accin tpica, estamos
ante u n caso de verdadera coautora, por oposicin a la coejecucin del
art. 14,1 CP 2 8 0 . Quiz ms explcito es todava QUINTERO, quien distingue entre "coautora principal", que es la coautora en sentido estricto (los
casos de que nos estamos ocupando), verdadera autora, y "coautora material", que es la coejecucin del art. 14, I o CP, que no es verdadera autora,
sino participacin en sentido estricto 2 8 1 .
279. As, p. ej., claramente, ZStW 80 (1968). 916, 932 s. Tngase en cuenta que el caso
que estoy analizando no coincide con el qu^ (IMBERNAT plantea (Autor, 1966, 99101, consistente en que varias personas agreden a otra u otras, sin saberse quin fue el
verdadero autor de la muerte (el que realiza la accin de matar); en nuestro caso, por
el contrario, se sabe que la accin tpica (matar) fue realizada por dos o ms sujetos,
pero por ninguno de ellos totalmente, sino por la suma de las acciones de todos ellos.
280. PG, 2a, 1986, p. ej. 480, 500, poniendo concretamente en esta p. el ejemplo de dos
sujetos que apualan a otro, siendo la suma de las heridas las que produce la muerte.
281. Delitos especiales, 1974, 79 s.; PG, 1986, 535, 545 (aunque identifica la coautora principal con los casos en que "varios sujetos puedan, 'a la vez', robar o matar",
lo que, ms que un supuesto de coautora parece de pluriautora, cada cul parece
autor por s solo). De todas formas, la terminologa de QUINTERO no me parece
adecuada, pues no conviene llamar coautor (material) al que no es verdadero autor,
pues ello produce confusin; igual ocurre con la denominacin de GIMBERNAT, p.
ej., Autor, 1966, 219; ZStW 80 (1968), 916, de "coautor ejecutivo" (en el mismo sentido de criticar esta terminologa, suponiendo que fuera verdad que el coejecutor no
es autor, RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 130, 131 n. 87). La terminologa
"coautor ejecutivo" o, sobre todo, "coautor partcipe" es la que utilizaba mi maestro,
LUZON PEA, en sus explicaciones de la asignatura, para designar al que, sin ser
verdadero autor, realiza parcialmente actos ejecutivos, contraponindolo a "coautor-autor" o "coautor verdadero autor"; tampoco me parece correcta (aunque s da
lugar a menor confusin) esta denominacin; desde hace tiempo, LUZON PEA
utiliza, por sugerencia ma, la expresin "coejecutor" (vid. su Programa de DP, PG, '
Universidad de Alcal, 1988, Lecc. 33, donde maneja como conceptos contrapuestos
"coautora y coejecucin"; la expresin "coejecutor" es utilizada tambin por OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 1986, p. ej. 480, como contrapuesta a coautores) o "partcipe ejecutivo"; esta ltima o la de "cooperador ejecutivo" (o "cooperador
498

En mi opinin, tienen razn estos autores y la conducta de quienes parcialmente realizan la accin tpica es sin ms subsumible en el
tipo. Prescindamos por el momento del criterio material para determinar
cul es la accin tpica, qu sujeto la realiza, etc. (que, como sabemos, no
nos explican estos autores) y consideremos que, sea como sea, hemos llegado a la conclusin de que asestar tres pualadas que, juntas, hacen que
un sujeto muera, es una accin de homicidio consumado (slo sa y no
dar una de las pualadas). Pues bien, es indiferente que las tres pualadas
que en conjunto constituyen la accin de matar (por ejemplo, porque slo
de ese conjunto se pueda decir que domina el hecho positivamente y en
virtud de la divisin del trabajo) las asesten uno, dos o tres sujetos; en
cualquiera de los casos es posible la subsuncin en el tipo, pues creo haber
demostrado anteriormente 2 8 2 que no es verdad que la prohibicin tpica
se dirija directamente al autor individual que obra de propia mano; el
principio de legalidad, el tenor literal de los tipos no se opone a que la accin prohibida sea realizada por varios, pues la expresin "el que" o
"quien" que utilizan los tipos comprende gramaticalmente a "los que"
(igual que comprende a "la que"); otra interpretacin s que sera, adems
de errnea, excesivamente formal. Es decir que, en definitiva, lo que importa para saber quin o quines son autores (directos o mediatos) es descubrir cul es la accin tpica, es decir, la que el tipo ms directamente
quiere prohibir; que sta se realice mediatamente o en equipo es lo de
menos, no es problemtico, pues existen criterios que hacen posible explicar cmo u n sujeto puede actuar (realizar una determinada accin) a travs de otro o junto con otros. En definitiva, si tres sujetos (A, B y C) que
apualan a una vctima, siendo la suma de las heridas la que mata, de A
no podremos decir que ha matado solo, ni de B ni de C, pero podremos
afirmarlo sin problemas de A + B + C, del conjunto de sujetos y por ello estaremos ante un caso de coautora y no de mera participacin ejecutiva;
ellos tres son "el que" mata a que se refiere el tipo del homicidio 2 8 3 . En el

ejecutor") son las que me parecen ms correctas y dan menos lugar a confusin. ltimamente tambin utiliza LUZON PEA, ADP 1989, 912 n. 47, la expresin "cooperador ejecutivo" y "participacin ejecutiva", si bien piensa que en el art. 14,1 CP se
contemplan adems casos de autntica coautora, en lo que no estoy de acuerdo
(aunque por razones distintas de las puramente gramaticales: vid. infra 716 ss). Recientemente utiliza las expresiones "coejecucin" y "participacin ejecutiva" DE LA
CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 205 s., siguiendo especialmente a OCTAVIO
DE TOLEDO/HUERTA (vid. DE LA CUESTA, Tortura, 1990, 205 n. 213, 206 n. 214).
282. Vid. supra 95 ss.
,'
283. El conocimiento recproco de la actuacin de cada cual es lo que hace que podamos hablar de una verdadera accin conjunta con divisin del trabajo, pues, si
cada cual actuare por separado y sin conocimiento de lo que hacen los dems, habra slo tres acciones aisladas de "intentar matar", o, si se quiere, una accin con499

ejemplo de VIVES con que comenzaba la discusin de este punto las cosas
son idnticas. Por las mismas razones vistas, de todos (del conjunto) se podra decir que son autores (coautores) reales del texto 2 8 4 . En cualquier
caso, aunque sta es la solucin que me parece correcta y que no ofrece

junta que, en una contemplacin puramente objetiva, sera de matar, pero que no
puede ser imputada por entero a la actividad de cada sujeto, pues slo por la adicin de factores que el mismo no conoce (es decir, no abarcados por su dolo) se ha
convertido en una accin completa de matar. Cuestin distinta es la de si, existiendo una previsibilidad de que se produjera la actividad de los otros sujetos, a cada
cual se le podra hacer responder por un homicidio imprudente. A mi argumentacin se le podra oponer que tambin cuando intervienen (con "acuerdo", con divisin del trabajo) otros sujetos en el proceso que desemboca en la muerte de una
persona, aunque no todos realicen las acciones de apualar, se podra hablar de accin conjunta de algunos de ellos (por ejemplo de los que tuvieran el dominio mal
llamado funcional, en realidad negativo) del hecho, o, an ms, que se podra hablar de un hecho conjunto de todos los intervinientes (ste es ciertamente el punto
de partida del concepto unitario ms correctamente entendido); ello es verdad, slo
que falla una cosa: en un concepto restrictivo de autor, ese hecho o accin conjunta
no es precisamente una accin de matar, sino algo ms, es un hecho o realizacin
conjunta del proceso que conduce a una muerte; por ello he advertido que lo primero que hay que hacer, en un concepto restrictivo de autor que quiera conservar al
mximo las ventajas del mismo, es descubrir cul es la verdadera accin de matar,
es decir, la que directamente ataca la prohibicin contenida en el tipo del homicidio, la que domina positivamente el hecho (y, para ello, habr que comparar las actividades de los distintos intervinientes) y, una vez decidido lo mismo, ya pueden
entrar en juego los principios que explican la realizacin a travs del otro (dominio
de la voluntad) o conjunta (quiz la divisin del trabajo). Operar de modo contrario, sobre todo en la coautora, lleva a resultados caprichosos, desde el punto de
vista del concepto restrictivo de autor, pues la actuacin conjunta, la divisin del
trabajo, etc. se pueden llevar tan lejos como se quiera, pero no tienen nada que ver
con el tipo (lo cual explica las discrepancias entre los partidarios de la teora del dominio funcional sobre si la accin de cada sujeto puede o no prestarse antes de que
comience la fase de ejecucin); en realidad, con tal modo de proceder, lo ms consecuente es problablemente defender un concepto unitario de autor.
284. En el mismo sentido, en contra de la crtica de VIVES, RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 127 s., aunque, como veremos, RUIZ ANTN entiende por coautora
(verdadera autora) algo distinto de lo que yo entiendo, utilizando como fundamento
algo muy prximo al dominio funcional del hecho, pero llegando a unas consecuencias que hacen equiparable su concepto de coautora al de la teora objetivo-formal basada en la realizacin de cualquier acto ejecutivo. Adems, en general, en el caso de las
injurias, podra incluso discutirse si la realizacin de una parte de la accin total, sea
cometida a travs de la imprenta o no (cada uno de los sujetos pinta con spray, frente a,
un ministerio, una de las letras del nombre del ministro y de la palabra "cerdo", que
unen con un signo" ="), si la realizacin de cada parte no es ya de por s realizacin de
una accin "en deshonra, desacredito o menosprecio" de una persona, y, si con ello, no
estaramos ya ante un caso de pluriautora (varias autoras individuales).
500

problemas, si por alguna razn se demostrara que la misma no es compatible con el tenor literal de los tipos, con el principio de legalidad, sera posible incluir la figura de estos coautores en el art. 14,1, como verdaderos
autores, junto a otros coejecutores (los cooperadores ejecutivos) no autores, pues no cabe duda de que en el tenor literal del mismo ("tomar parte
directa en la ejecucin") encaja tambin la conducta del autntico coautor 2 8 5 . Es cierto que, de este modo (que, repito, yo no considero necesario), se produce una ampliacin o extensin del concepto de autor, pues se
estara considerando tal a u n a persona cuyo comportamiento no es directamente tpico; tal extensin, en el supuesto que se analiza ahora, no sera
de todas formas demasidado grave, pues no se referira al concepto material de autor (que seguira siendo estricto), sino al mbito formal del
tipo 2 8 6 .
Ahora toca responder a la crtica de VIVES de que la teora de la
subsuncin en el tipo llevara a una extensin intolerable, segn los preceptos del CP, de la punicin en los delitos cometidos por medio de la imprenta. El razonamiento de VIVES es el siguiente 2 8 7 : "En efecto, el artculo 15 del Cdigo Penal reduce el crculo de los autores en tales delitos por
referencia a los enumerados en el artculo 14 ('Sin embargo, de lo dispuesto
en el artculo anterior solamente se reputarn autores de las infracciones
mencionadas ...') Un autor cuya condicin de tal procediese directamente
del tipo (y no a travs del rodeo del artculo 14) no quedara excluido por
el artculo 15 de la condicin de tal en los delitos a que dicho artculo se
refiere, quedando en consecuencia su responsabilidad penal al margen del
escalonamiento del artculo 15; habra, pues, un autor ms que sera responsable de los delitos cometidos por medio de la imprenta, con indepen-

285. De igual modo que creo que cabe incluso la autora unipersonal, contra lo que
opina GIMBERNAT (vid. infra 716 ss.), slo que me parece que, desde luego en el
caso del autor unipersonal, pero tambin en el del couautor, no es necesario acudir
al art. 14,1, dar ese rodeo, pues sus conductas ya estn abarcadas por el tipo de la
parte especial de que se trate y, por tanto, el art. 14,1 tiene que estar ah para otra
cosa: para equiparar en pena (slo en eso) al autor a quien, no sindolo, realiza
actos de ejecucin.
286. Esta que es la idea, creo, de R. MOURULLO (e incluso de VIVES, aunque no
de un modo tan claro), es en el caso de aquel autor desarrollada de un modo incorrecto, pues, segn lo que yo he dicho, estos coautores son autores porque materialmente responden al concepto de autor restrictivo, mientras que R. MOURULLO
considera que responde materialmente al concepto de autor (aunque no lo son .en
sentido estricto, por no encajar su conducta en el tipo) todo el que realiza acciones
ejecutivas (14,1 CP, extensin correcta, para R. MOURULLO, del concepto de
autor), lo cual, como estoy exponiendo, creo que no es verdad.
287. VIVES, Libertad, 1977, 175.
501

dencia de lo establecido en su normativa especfica. Y la posibilidad de

que exista u n a persona que realice todo el tipo de uno de los delitos cometidos por medio de la imprenta, etc., sin ser autor del texto, director, editor ni tampoco impresor no es una fantasa. Baste pensar, verbigracia, en
el vendedor de peridicos, que consciente de que en determinado nmero
de uno de ellos se contienen expresiones injuriosas contra un enemigo
suyo y con intencin de desacreditarle, vende el mayor nmero posible de
ejemplares; su accin de vender es una 'accin ejecutada en descrdito de
otra persona' y realiza por s sola todo el tipo del delito de injurias. No es
preciso subrayar que una intepretacin del tal naturaleza sera contraria a
la voluntad del legislador". La crtica de VIVES, en mi opinin, no convence, por varias razones 2 8 8 . En primer lugar, el ejemplo que VIVES ofrece
para demostrar que no es una fantasa la posibilidad de que una persona
realice todo el tipo de u n delito cometido por medio de la imprenta sin ser
autor del texto, director, editor o impresor, no deja de plantear dudas
sobre si se trata de un delito cometido por medio de la imprenta; parece
claro que no todo delito (ni siquiera todo delito contra el honor) en que se
utilice u n peridico es u n delito cometido por medio de la prensa: pinsese por ejemplo en un sujeto que, al leer el peridico en su casa, descubre
una noticia en la que se contiene u n a frase injuriosa contra un vecino suyo
que le es francamente antiptico; el sujeto, con animus iniuandi, corre al
kiosco y compra veinte ejemplares del peridico en cuestin, recorta la noticia y la coloca en los veinte portales de su manzana, para que todos los
convencinos se enteren de la noticia y as dejar maltrecho el honor el protagonista de la misma; me parece que ste no es un delito en que piense el
art. 13 CP y que, por lo tanto, nada tiene que ver con el especial rgimen
de autora del art. 15. En el ejemplo de VIVES las cosas no son muy distintas: un sujeto aprovecha la existencia de un delito ya cometido por medio
de la imprenta (cometido por el autor del texto) para, si es que su actuacin es delictiva, cometer otro, u n delito de injurias, pues no veo una especial diferencia entre que el vendedor del peridico venda ejemplares a sus
clientes o que simplemente les vaya comentando la noticia injuriosa 289 .
Pero es que, adems, se trate de un delito cometido por medio de la imprenta o no, queda la duda de si en el ejemplo de VIVES, en el que se da el
animus iniuandi, la accin de vender el peridico (muchos peridicos)
sin ms sea objetivamente u n a "accin ejecutada en descrdito de otra per-

288. Creo que mis argumentos coinciden sustancialmente con los de RUIZ ANTN,
Agente provocador, 1982, 126 s., aunque los expondr de una manera que me parece .
ms clara y aadir alguna explicacin complementaria.

289. De este segundo modo se asegurara an ms de que la misma llega con seguridad a conocimiento de sus clientes, pues, si no, es posible que ni siquiera se enteren.
502

sona": ms bien tal accin parece slo la del que escribe la noticia o la publica; pero, aunque objetiva y subjetivamente lo fuera, habra que plantearse si la misma, cuando no existe una prohibicin del rgano competente
de distribuir el peridico, no estara justificada por el ejercicio de un derecho o de u n oficio incluso 2 9 0 . Es decir que, si no estuviramos ante u n delito cometido por medio de la imprenta, la cuestin de si este sujeto debe
responder como autor de un delito de injurias se planteara de igual modo,
se piense que el verdadero autor est en los tipos de la parte especial o se
piense que est en el art. 14,1 CP.
Pero, incluso si se pensara que el hecho de vender peridicos es en
este caso u n hecho de los del art. 13, por ejemplo porque se diga que guarda
todava una estrecha relacin con los mismos, al insertarse en el proceso ordinario de distribucin del peridico, habra que hacer precisiones a la argumentacin de VIVES. Como vimos hace ya bastantes pginas 2 9 1 , los arts. 13
y 1 5 y e l 1 4 y l a relacin entre ellos admiten diferentes interpretaciones; el
argumento de VIVES se apoya precisamente en que los autores en sentido
estricto estn en el art. 14,1 CP y desde ese punto de vista es desde el que
considera ya toda la interpretacin de los arts. 13 y 15. Pero realmente (aunque la argumentacin que yo voy a seguir tampoco sirve para demostrar que
autor es el que se desprende de los tipos de la parte especial, pues esto hay
que deducirlo de otros razonamientos) es perfectamente conciliable lo que
dicen los arts. 13 y 15 con partir de la interpretacin de que el autor en sentido estricto es aquel cuya conducta se subsume sin ms en el tipo de la parte
especial; desde esta perspectiva, el art. 13 dira que, de los sujetos mencionados en el art. 12, es decir de los autores, los cmplices y los encubridores, en
los delitos cometidos por medio de la imprenta slo respondern los autores, o sea, en principio, si no existieran los arts. 14 y 15, los sujetos que sin
ms encajan en los tipos de la parte especial. Hasta aqu ningn problema.
Pero llegan los arts. 14 y 15; pues bien, aqu se podra decir lo siguiente: el
art. 14 supone ya una extensin de la tipicidad, independientemente de que
interpretemos que tal extensin convierte a todos en autores a todos los efec-

290. El tema es discutible y complicado, pero pinsese que, si en esta causa de justificacin el fundamento estuviera en la ponderacin de intereses, hay que tener en
cuenta que el inters que consiste en la proteccin del honor de la persona a que se
refiere la noticia, ha perdido ya peso desde el momento en que el peridico se imprime y distribuye entre distintos vendedores que, a su vez, estarn vendindolo
(sin nimo de injuriar), es decir, se trata de un bien jurdico ya en peligro o ya lesionado, por lo que quiz sera ms fcil apreciar la justificacin (siempre, claro esta,
que para la misma no se exija un elemento subjetivo de justificacin); aclaro expresamente que el bien jurdico honor no es lo que pierde peso, sino el inters, el conjunto de circunstancias en que est ese bien.
291. Vid. supra225ss.
503

tos (no accesoriedad) o a efectos de pena (figuras de participacin) 2 9 2 ; el art.

15 sera otra extensin, o en parte restriccin 2 9 3 y en parte extensin del concepto de autor en sentido estricto, extensin (o restriccin/extensin) que es
totalmente distinta, para estos delitos, que la operada en el art. 14, lo que explicara el "sin embargo de lo dispuesto en el artculo anterior", que utiliza el
art. 15; es decir esta expresin significara: en este art. 15, yo, la ley, estoy
completando o variando el concepto estricto de autor (el derivado de los
tipos) 2 9 4 de u n a forma totalmente distinta a como lo he completado o variado en el art. 14; en definitiva, ambos artculos tomaran como referencia al
autor de los tipos de la parte especial, pero actuando uno y otro (14 y 15) de
manera totalmente independiente, n o teniendo en cuenta el segundo la relacin del primero con el autor de los tipos. En resumen, el argumento de
VIVES, aparte de ofrecer u n ejemplo dudoso, no sirve para destruir la tesis
de que es autor aquel cuya conducta encaja en los tipos, pues parte de una
interpretacin de los arts. 13 y 15 que no es la nica posible y que incluye en
s misma algo que antes habra que demostrar: que el autor en sentido estricto es el del art. 14,1 y que el 15 es u n a excepcin a ste (cuando tambin se
podra decir que es una excepcin al concepto general de autor derivado de
los tipos). E n realidad, como he puesto de relieve, los arts. 13 y 15 no ofrecen
u n argumento claro en favor de ninguna de las dos posturas; es ms, ni siquiera suponen u n a prueba incontestable de que el CP, en general, recoge u n
concepto restrictivo de autor 2 9 5 .
2) Para terminar este apartado queda por resolver la cuestin de
si es autor quien realiza (cumpliendo el resto de los requisitos tpicos) una
de las dos (o ms) acciones descritas en el tipo. Un ejemplo clsico es el de la
violacin con fuerza o intimidacin (art. 429,1 CP), en que u n sujeto realiza la fuerza o la intimidacin y otro el yacimiento 2 9 6 . El problema se plan-

292. O incluso si pensramos que es una extensin parcial, es decir que p. ej. en el
art. 14,1 tambin estn los autores en sentido estricto.
293. Si se piensa que hay casos en que seran verdaderos autores conforme a los
tipos de la parte especial, en los delitos cometidos por parte de la imprenta, sujetos
distintos de los del art. 15.
294. De nuevo aqu habra que ver si la variacin lo es a todos los efectos (no accesoriedad o no), pues el art. 15 admite diferentes interpretaciones, en las que aqu no
puedo entrar, pero una de ellas podra ser que, p. ej., el director no tenga que responder en los casos en que, pese a no ser conocidos los autores del texto o, ms
fcil de ver, no estar domiciliados en Espaa, se demuestre que stos actuaron concurriendo una causa de justificacin, a la hora de elaborar el texto.
295. Vid. supra 225 ss.
296. De momento, vamos a plantearnos slo el caso en que ambos sujetos son hombres. Tambin advierto que en este punto no pretendo ser exhaustivo en la cita de
504

tea aqu porque la actuacin de cada sujeto es subsumible en el tipo slo en

el sentido de que realiza una de las acciones descritas en l, pero no porque
realice todas las acciones descritas en el tipo. Veamos qu opinan los defensores espaoles de la subsuncin en los tipos en estos casos, cuando se
pronuncian sobre ellos:
GIMBERNAT, aparentemente, defiende dos soluciones distintas:
en una obra 2 9 7 , dando por supuesto que es autor el que yace, indica que el
que sujeta es autor directo, con lo que creo que hay que entender que es verdadero autor, pues seala que su actuacin "es ms que comienzo de ejecucin: es comienzo -en los delitos compuestos s que se puede decir esto- de la
accin tpica. Se trata, pues, de u n a accin tpica. Se trata, pues de una accin ejecutiva que no se halla al principio del proceso de ejecucin, sino en un
estado ya relativamente avanzado del mismo" 2 9 8 . Sin embargo, sa no debe
de ser la idea definitiva GIMBERNAT, pues en otra obra 2 9 9 ya deja claro que
en este delito (tambin pone otros ejemplos) la conducta que puede subsumirse directamente en el tipo es la del que yace, mientras que quien aplica la
fuerza ser u n partcipe del art. 14,1 CP (segn GIMBERNAT, un "coautor"
ejecutivo del antiguo 47 StGB, que no considera verdadero autor).
R. MOURULLO 300 considera que, independientemente del sexo
de quien sujeta 301 , en estos casos, por realizar el sujeto un hecho claraposturas a favor o en contra de una u otra calificacin, pues ello supondra exponer
todo lo que al respecto se ha dicho en todos los delitos de la parte especial en que se
describe ms de una accin tpica, lo que no me parece necesario para explicar lo que
aqu interesa. Por otra parte, tras la reforma de 1989, ms que de "yacer" Y de "yacimiento", habra que hablar de "tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal"; sin
embargo, en lo que sigue mantengo la referencia de "yacer" de mi trabajo original,
porque, prescindiendo del tema del sexo de los intervinientes, la nueva regulacin no
vara sustancialmente los problemas de que me ocupo, y me resulta ms fcil la discusin con los autores que cito, quienes, obviamente, se refieren al "yacer".
297. Autor, 1966, 108 (y 108 n. 286).
298. GIMBERNAT contrapone este caso al de la sujecin en un homicidio, donde cree
que el que sujeta es un partcipe del art. 14, I o CP. Pero para afirmar que los dos sujetos
son autores directos de la violacin no hara falta decir siquiera que cada uno es autor
de una accin tpica. Se podra comprender el tipo como una totalidad y decir que slo
el conjunto de ambos actuantes realiza la accin tpica y calificarlos como coautores,
segn lo expuesto supra 499 ss. Sin embargo, tal cosa me parece incorrecta en este
caso, pues creo que el tipo de la violacin, en Derecho espaol, no dirige su prohibicin
con el mismo carcter directo a quien sujeta y a quien yace, como enseguida explicar.
299. ZStW80 (1968), 915 s.
300. Comentarios I, 1972, 838.

'

301. Luego veremos si en esto tiene razn.

505

mente ejecutivo de los que describe el tipo, aunque su conducta no se

puede subsumir sin ms en el tipo (pues no realiza todo el tipo), s puede
calificarse de coautora (extensin de la autora, pero verdadera autora)
d e l a r t . 14,1 CP 3 0 2 .
QUINTERO 3 0 3 considera que "el que sujeta" no "viola", porque
su conducta no es subsumible en el tipo, y parece que entonces debera
ser "coautor material" (en propia terminologa de QUINTERO) del art.
14,1 (o sea partcipe); pero ello no est nada claro en QUINTERO,
pues afirma 3 0 4 , siguiendo la idea de R. MOURULLO de que hay hechos
cuya ejecucin no es divisible (y que, desde luego R. MOURULLO no
aplica al tipo de violacin) 3 0 5 , que en stos no ser aplicable a quien no
encaja directamente en el tipo el art. 14,1 y seala como ejemplo la
violacin (seguramente piensa en el yacimiento en la violacin, pero no
lo dice).
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA no se refieren al caso de la
violacin, pero s al del robo con violencia o intimidacin, sealando que
tanto el que realiza la violencia o la intimidacin, como el que toma la
cosa son autnticos coautores, pues cada uno realiza ya una accin tpica
y, con ello, realiza parcialmente el tipo de injusto de u n delito 3 0 6 ; es de suponer que lo mismo opinan para el caso de la violacin.
Cul es la solucin correcta? En mi opinin lo es la que defiende GIMBERNAT en la segunda de sus obras citadas 3 0 7 : autor nico del
delito de violacin es quien yace; quien realiza la fuerza es un partcipe
muy importante, tan importante que el propio tipo ha descrito la actividad que realiza, que, por eso mismo se puede considerar una accin ejecutiva (de las ms claras) y permite que su conducta sea calificada de cooperacin ejecutiva del art. 14,1 CP y castigada con la pena del autor.
Para demostrar que quien realiza el yacimiento es autor, GIMBERNAT

302. R. MOURULLO se refiere a este caso para estudiar el tema de la autora y la

participacin en los delitos especiales y, por ello, piensa en el supuesto en que quien
realiza la fuerza es una mujer, as que, pese a lo dicho en el texto, no est escrito expresamente que, en caso de ser un hombre, quien sujeta sea slo coautor del 14,1
para R. MOURULLO. Tampoco dice expresamente qu es el que yace.
303. PG, 1986, 533.
304. PG, 1986, 545.
305. Comentarios I, 1972, 839.
306. PG, 2a, 1986,491,529.
307. ZStW80 (1968), 915 s.

'

506

seala 3 0 8 que desde luego la conducta del que yace encaja directamente en
el tipo, en su tenor literal; efectivamente, segn el art. 429,1 CP, "se comete violacin yaciendo 3 0 9 con u n a mujer ... cuando se usare fuerza o intimidacin"; es decir, el tipo no exige que quien yace aplique a la vez la fuerza
o la intimidacin, sino que se use la misma, pero ello puede suceder cuando la fuerza provenga de un tercero o incluso de una fuente natural: yo
creo que hay violacin cuando, tras el hundimiento de u n edificio, una
mujer queda totalmente atrapada e inmovilizada por una viga y u n sujeto,
contra la voluntad, expresada a gritos y llantos por la mujer, yace con ella;
decir que ello no es as, me parecera desde luego desconocer que se produce precisamente el injusto que el art. 429,1 CP quiere castigar, y que el
tenor literal del mismo no se opone a la inclusin de tales casos 3 1 0 . Sin
embargo, ms difcil me parece poder decir que "viola" (ni siquiera que "intenta violar") quien "emplea fuerza sobre una mujer para que otro yazga

308. ZStW 80 (1968), 916; adapto las palabras alemanas de GIMBERNAT, que se refera al antiguo tipo del 176,1 StGB (relativo a quien realiza "con violencia acciones deshonestas sobre un mujer") al tipo de la violacin del art. 429,1 CP (vigente
hasta la reforma de 1989).
309. Lo que, por cierto, es una prueba expresa de que no se comete violacin sin
yacer, se haga lo que se haga.
310. Por todo ello creo que no tiene razn MIR, cuando critica a la postura de la realizacin del tipo lo siguiente, mediante el ejemplo de la violacin (PG, 2a, 1985, 330): "El
que sujeta a la mujer para que otro pueda yacer con ella no sera verdadero coautor,
sino slo partcipe de la violacin, porque l no es quien 'yace'. El problema es que
tampoco el que yace realiza por s solo la violacin, pues 'yacer' no es an 'violar'. La
posicin aqu expuesta debera llegar a la curiosa conclusin de que en el caso contemplado no hay ningn autor en sentido propio". En general tengo que advertir que
la preocupacin de MIR por no dejar ningn hecho sin autor es comprensible hasta
cierto punto, pero exagerada (vid. supra 317 n. 93 e infra 620, 731 n. 59); en cualquier
caso, en el presente supuesto est totalmente justificada: sera muy extrao (aunque
podra ocurrir por un error de la ley en la redaccin de los tipos) que la ley no hubiera
previsto la existencia de un autor en este supuesto; pero es que MIR en cierto modo
utiliza un argumento engaoso al afirmar que "yacer" no es an "violar": efectivamente, yacer no puede ser violar, porque, si as fuera, todo tipo de yacimiento seran violaciones y la ley ha restringido (lgicamente) los supuestos; si la ley dijera que, para que
se d esta forma de violacin, un sujeto ha de yacer empleando su propia fuerza o intimidacin sobre la mujer, tendra razn MIR, pero el tenor literal del precepto habla
de yacer (tras la reforma de 1989, habla de tener acceso carnal por va vaginal, anal o
bucal, pero, repito, creo que ello no cambia mucho las cosas respecto del problema
que ahora nos ocupa) usando fuerza o intimidacin y para nada aclara la procedencia
de la misma, con lo que nada se opone a que ella sea ajena o natural y se pueda seguir
diciendo que viola quien yace aprovechndose de esa fuerza (distinto ser que alguien
quiera realizar una interpretacin ms restrictiva del tipo, porque considere que slo
se produce el injusto de la violacin cuando es el mismo sujeto quien yace y aplica la
fuerza; tal interpretacin me parece en cualquier caso incorrecta).
507

con ella", pues la violacin "se comete yaciendo" (la tentativa de violacin
"disponindose directamente, segn su plan, a yacer") y ste no es el supuesto; por ello a quien realiza la fuerza h a de castigrsele como partcipe,
concretamente del art. 14,1 CP. Pero, entonces, es todo u n a pura cuestin formal, del tenor literal de los tipos? En parte s, pero creo que, en
muchos casos, el tenor literal no responde ni a u n capricho del legislador,
ni a u n simple olvido o descuido del mismo en la redaccin de los tipos.
E n el caso de la violacin, me parece que es lgico que slo sea autor
quien yace, dado que el ncleo del injusto, lo que ms directamente interesa prohibir es la realizacin del ataque directo a la indemnidad sexual de
la mujer (o del hombre, tras la reforma de 1989), antes que la amenaza a
la misma; ello era todava m s claro en u n CP como el espaol que, hasta
la reforma de 1989 (producida cuando este trabajo estaba concluido), hablaba de delitos contra la honestidad y que, a n o dudarlo, no tena principalmente o en primer grado en cuenta el ataque a la seguridad y libertad
de la mujer que supone el emplear fuerza o intimidacin para yacer con
ella, sino en alta medida las consecuencias que, para la "honestidad" (entendida incluso como u n valor no puramente personal, sino relacionado
con la imagen social) de la mujer se derivan del yacimiento no consentido.
Efectivamente, en el momento inmediato anterior a la reforma de 1989 (y
mucho menos una vez producida sta), no habr que interpretar en ese
sentido exclusiva ni principalmente el tipo de la violacin, pero el argumento sealado es u n refuerzo a la idea de que lo que intentaba prohibir
el legislador en el ms alto grado es el yacimiento y no el medio 3 1 1 . Todo
ello quiere decir que, en ciertos tipos que describen dos (o ms) actividades tpicas, slo u n a (o algunas) de ellas constituye el centro de desvalor
del injusto, el legislador quiere prohibirla ms directamente que otras a
las que da u n carcter instrumental (aunque de altsima importancia, por
lo que hay que imponerle la pena del autor a quien las realice); sta sera
la verdadera concrecin de la idea de la realizacin del ncleo del tipo.
Ahora bien, hay que reconocer que esta cuestin s que es en
gran parte u n problema de interpretacin de los tipos de la parte especial,
pues habr que estudiar cada u n o de los tipos en que se contiene m s de
u n a accin tpica para comprobar cul de ellas es la nuclear; ello depender por u n lado de la forma en que el tipo est redactado 3 1 2 , pero tambin
311. Por cierto, un argumento para reforzar la idea de que autor sin ms de la violacin del art. 429,1 es el que yace, aunque l no haya realizado la violencia, nos lo
brinda el n 2 de ese artculo, en el que est claro que la privacin de razn o de
sentido no tiene por qu haber sido provocada por quien yace.
i

312. Por ello he venido diciendo que el caso de quien emplea la fuerza en la violacin probablemente haya que resolverlo de manera distinta en el Derecho penal alemn. Efectivamente, el 177 StGB est redactado en los siguientes trminos:
508

de otras valoraciones (bien jurdico protegido, ubicacin sistemtica, particularidades de la regulacin, etc.). As, por ejemplo, creo que en el robo
con fuerza, la solucin es idntica a la violacin: el que toma es el autor (es
la figura central de la descripcin tpica, matizando la conocida imagen de
ROXIN), realiza el ncleo del tipo, el centro de gravedad del injusto, mientras quien realiza el escalamiento o la fractura sera un partcipe, u n cooperador ejecutivo, castigado en el art. 14,1 CP 3 1 3 . Sin embargo, probablemente en los robos violentos ms graves, no se pueda decir que la accin de
apropiacin sea el ncleo del tipo y quien la realiza la figura central del
tipo, entre otras cosas porque el propio CP est dando una especial relevancia en ese tipo a las conductas violentas, por ejemplo cuando en el art. 512
adelanta la consumacin del delito a la realizacin del acto lesivo contra la
vida o la integridad, aunque no se haya realizado el atentado al patrimonio.
Me inclino a pensar que en estos delitos existen dos conductas igualmente
nucleares y cuya realizacin da por tanto lugar a autora 3 1 4 .
Una precisin ms: m e parece que no hay problema para incluir
la conducta del que fuerza en la violacin en el art. 14,1 CP, como figura
de participacin. En cuanto al que realiza el yacimiento sin realizar a su
vez la fuerza o intimidacin, ya he explicado que en mi opinin, se subsume sin problemas en el tipo de la misma; en cualquier caso, para quien

"Quien coacciona a una mujer, con violencia o intimidacin con un peligro presente
para su integridad o su vida, a (realizar) el yacimiento extramatrimonial con l
mismo o con un tercero, ser castigado con pena privativa de libertad no inferior a
dos aos". Aqu es evidente que el centro del injusto gravita en el ejercicio de la violencia o intimidacin para obtener el yacimiento, no importando que ste lo realice
el propio sujeto o un tercero; hasta tal punto esto es as (probablemente porque
aqu s se est protegiendo la libertad y seguridad sexual de la mujer, al impedrsele
que elija si quiere o no quiere realizar el yacimiento y al amenazrsele con males
gravsimos) que sera perfectamente posible intepretar que el delito se consuma con
el mero ejercicio de la violencia o la intimidacin, no importando que se realice el
yacimiento; es ms, donde habra problemas en el StGB sera para castigar a quien
yace (pudiendo defenderse incluso que no es ni siquiera partcipe en la violacin,
pues su intervencin es posterior a la consumacin del delito); es posible que, mediante una interpretacin teleolgica pueda superarse esta dificultad, pero ello
ahora no nos interesa y no me detendr en este punto.
313. En este sentido, GIMBERNAT, ZStW 80 (1968), 915 s. Naturalmente es posible
que la conducta no nuclear en un tipo s lo sea en otro: as la violencia o intimidacin son elementos nucleares (nicos casi siempre) del tipo de las lesiones, las coacciones, amenazas, etc., y la fuerza del robo puede constituir allanamiento de morada, daos, etc.
'
314. Apunto la idea, pero no la desarrollo, pues me parece que el tema es en bastante medida secundario para la cuestin de la autora, al afectar a un nmero bastante reducido de delitos.
509

considere que ello es dudoso desde el punto de vista del principio de legalidad, cabra de nuevo interpretar que su conducta encaja, pero como caso
de verdadera autora, en el art. 14,1 CP, pues quien yace toma parte directa en la ejecucin; efectivamente lo mismo supone una extensin del tipo
y, con ello, del concepto restrictivo de autor, pero es u n a extensin puramente formal (por ello m s admisible), ya que el fundamento material de
la autora restrictiva concurre plenamente en l 3 1 5 .
315. Esta es quiz la principal discrepancia (aunque francamente nimia) entre mi
maestro, LUZON PEA (sobre la interpretacin que este autor hace del art 14,1
CP, vid., aunque son muy breves, sus observaciones en ADP 1989, 912 n. 47) , y yo
en este trabajo (al margen de que l no comparte mis apuntes de interpretacin de
la figura del auxilio ejecutivo al suicidio, expuestos supra 238 ss. n. 81, pero ello no
es una cuestin estrictamente de autora, sino que se mezclan otras consideraciones): para l, es dudoso (tampoco lo niega categricamente) que la conducta de
quien yace sin emplear fuerza encaje directamente en el tipo de la violacin y prefiere castigar esa conducta, como autora, en el art. 14,1 CP; totalmente de acuerdo
estamos en que la conducta de quien slo ejerce la fuerza o la intimidacin es de
participacin ejecutiva del art. 14,1 CP. Aprovecho esta nota para hacer alguna
consideracin sobre la solucin de este caso por otros autores. Me parece incorrecta, por la razn de que esa no es la accin tpica nuclear, no es la que ms directamente determina la produccin del injusto tpico, la posicin de quienes consideran
que quien realiza slo la fuerza o intimidacin es un verdadero coautor; esto lo afirma p. ej., aparte de, como sabemos, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, G. BENITEZ (ADP 1984, 130; PG, 1984, 135, 138), argumentando que el sujeto tiene el dominio funcional del hecho, precisamente por realizar una parte del tipo (la misma
solucin en el robo con fuerza: ADP 1984, I M). PG, 1984, p. ej. 136 s.); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 181 s., por realizar amb. >s sujetos en la violacin actos ejecutivos y aplicarse el principio de imputacin recproca; MIR, PG, 2a, 1985, 335, pues,
si considera, como veremos, que es coautora la mujer que ejerce la violencia, con
ms razn lo ser un hombre; para BACIGALUPO, Autor, 1965, 52, y RUIZ ANTN,
Agente provocador, 1982, 131 n. 90, la nica razn de que no sea autor quien realiza
la fuerza en la violacin, sin yacer, y en el caso de que se trate de un hombre, es que
estamos ante un delito de propia mano, pues, por lo dems, ambos seran autores al
dominar funcionalmente el heho (aunque RUIZ ANTN habla de "divisin funcional de los aportes ejecutivos"); VTVES, Libertad, 1977, 157, apunta (aunque se refiere al caso de que quien ejerce la violencia sea una mujer, es claro que lo que dice
vale tambin para el caso de que sea un hombre) que quien ejerce la violencia, pero
no yace, puede ser considerado partcipe, pues el tipo de la violacin se puede interpretar en el sentido de que autor slo lo sea el que yace, independientemente de que
la violencia la ejerza l mismo, un tercero o proceda de la naturaleza (pone tambin
el ejemplo de un derrumbamiento) y, por tanto, ejecucin sera yacimiento; a quien
ejerce la fuerza le califica de cooperador necesario, lo que es lgico, pues, como para
VTVES la autora est en el art. 14,1 CP, no podra incluir a este sujeto en ese nmero; pero en la argumentacin de VTVES falta un detalle: la explicacin clara de por
qu no es coejecutor (y por tanto autor) quien ejerce la violencia (pues slo ha explicado por qu se puede ser autor sin ejercerla), del mismo modo que lo sera quien
sujeta (ejerce violencia) en el homicidio; tal explicacin nos la da sin embargo en

510

Con mi postura queda claro otro supuesto discutido (al menos

antes de la reforma de 1989): el de que quien realice la violencia o intimidacin sea una mujer. Tratndose de u n supuesto de participacin en hecho
ajeno, el que el delito de violacin sea un delito especial (como unnimemente se afirmaba antes de la reforma de 1989) y de propia mano no plantea ningn problema para castigar a quien ejerce la fuerza o intimidacin,
sea hombre o mujer, realice su accin de forma inmediata o mediata, con
la pena del autor, aunque no como verdadero autor. En todo caso, lo que
debera ser discutible es precisamente el carcter de delito especial y de
propia mano de la violacin para quienes, por una razn u otra, consideran
que, en los delitos en que se describen dos actos tpicos, basta realizar (o
dominar el hecho a travs de) cualquiera de ellos para ser autor 3 1 6 .
COBO/VIVES, PG, 1987, 522 n. 55 (en p. 531), basndola en el carcter de propia
mano del delito de violacin: "Pero la ejecucin de la violacin slo se realiza yaciendo, y la accin, v. g., de sujetar, slo estar indisolublemente unida al yacer, formando parte de tal acto, si la realiza el que yace. La estructura del yacer, como actividad
de propia mano, impide ver co-ejecucin en la conducta de un tercero, sea o no idneo"; con ello se demuestra que COBO/YTVES reconocen, aunque slo para ciertas
clases de delitos, que la realizacin de acciones ejecutivas (se las llame as o no) tienen una distinta virtualidad en el comienzo de la tentativa del autor individual y en
el tema de la autora y la participacin (yo creo que la tienen con carcter general).
Sobre el carcter de propia mano del delito de violacin volver en la n. siguiente.
316. La razn de lo mismo me parece evidente, pero la voy a explicar: si se afirma, por
la va que sea, que en estos delitos, el fundamento de la autora respecto a la accin tpica (realizacin, dominio) se da con la realizacin de cualquiera de las acciones descritas en el tipo, el resto de los requisitos tpicos (personales, de propia mano, etc.) habr
que exigirlos slo de quien realiza la accin en la que concurran: es decir, si realizar la
accin de forzar o intimidar en la violacin ya supone realizacin del tipo o dominio
del hecho (cosa en la que no estoy de acuerdo), para nada habr que exigir que quien realice tal accin la haga de propia mano o sea hombre, pues, en la descripcin de esta accin tpica el legislador no ha incluido ningn elemento de esa clase, mientras que s lo
ha hecho en la de yacer; o sea que, en definitiva, el tipo de violacin sera un tipo mixto
comn-especial (al menos antes de la reforma de 1989) y comn-de propia mano. Por
ello, desde la perspectiva que se conforma en los delitos compuestos de dos actos tpicos, con la realizacin de uno de ellos para fundamentar (como sea) autora, me parece
ms consecuente (aunque no la comparto, por no compartir la premisa mayor) la posicin de R. MOURULLO (Comentarios I,1972, 839) y MIR (PG, 2a, 1985,335), que la de
BACIGALUPO, RUIZ ANTN y COBO/VIVES reseada en la nota anterior. En mi opinin, lo que late tras la postura de estos ltimos autores y que es lo que les impide considerar (correctamente, a mi modo de ver, en el resultado) que quien ejerce la fuerza en
la violacin es autor (coautor) es precisamente el hecho de que no ven como igualmente nuclear o directamente realizadora del injusto tpico la accin de forzar como la de
yacer, sino que consideran que sta es lo verdaderamente caracterstico del tipo de/la
violacin y la misma (yacer) es una actividad slo realizable por un hombre y directocorporalmente (distinta es la cuestin de si esta configuracin del yacer como accin
tpica nuclear es la ms correcta o convendra buscar otra configuracin para el delito,
511

como p. ej. la vista del StGB); en ello estoy plenamente de acuerdo, pero habra que ponerlo de relieve claramente. Conscientemente, en todo lo anterior no he modificado
(salvo alguna pequea llamada de atencin) la redaccin que haba dado a mi trabajo
antes de la reforma de 1989; de este modo, he podido confrontar mi opinin con la de
otros autores; pero es que, adems, parece que la citada reforma no ha afectado al carcter del delito de propia mano que se atribuye a la violacin (el acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, que hoy sustituye al yacimiento, constituye una actividad de propia mano); y ni siquiera la supresin del carcter de delito especial que tena la violacin antes de la reforma es indiscutible: cfr. al respecto, por un lado la opinin de
ORTS, Reforma, 1989,148, considerando que el autor del acceso carnal puede ser hombre o mujer, y, por otro, la de MUOZ CONDE, Reforma, 1989,31, para quien autor del
delito slo puede ser un hombre, apoyando su aseveracin en "la utilizacin (scil. legal)
del pronombre relativo masculino ('el que1)" y en "la accin tpica que tiene que realizar
('acceso carnal')"; en lo que parece reinar acuerdo es en que el sujeto pasivo de la violacin puede ser, tras la reforma de 1989, tanto hombre como mujer (ORTS, Reforma,
1989,148: M. CONDE, Reforma, 1989,30-32)
Al hilo del tema del que me he ocupado quiero realizar unas breves consideraciones
sobre el supuesto en que un extraneus y un intraneus realizan conjuntamente la accin
tpica nuclear (o nica, si no hay ms que una) de un delito especial (o la dominan, es
decir, sea como sea, renen los requisitos de la coautora en cuanto a la accin, pero a
uno de ellos le falta el elemento personal). La autora en delitos especiales no es el
tema central de este trabajo, por lo que, para abreviar, prescindir de citas en este
punto y me limitar a expresar mi opinin. En el caso que planteo, dado que la autora
(tambin la coautora) es realizacin (se siga un criterio u otro para saber cundo la
hay) del tipo, y en el tipo de los delitos especiales existe un elemento personal, que no
puede ser compartido, es decir, que se tiene o no se tiene, el extraneus no podr ser
nunca autor (por mucho que realice conjuntamente la accin) del delito especial en
un concepto restrictivo de la autora. Pero, qu pasa con el intraneus? Pues que yo
creo que l s es autor (coautor en un sentido en cierto modo ficticio, pues no hay otro
coautor, o, si se prefiere, coautor de la accin tpica y nico poseedor del elemento
personal); cumple todos los requisitos del tipo: realiza (en conjunto con otro) la accin tpica y rene la cualificacin personal. Veamos un ejemplo: A, hijo de X, y B, que
no guarda ninguna relacin de parentesco con X, matan a ste, de comn acuerdo,
asestndole cada uno una pualada, siendo la suma de ambas la que logra el resultado
mortal (caso de coautora que casi nadie discutira): pues bien, si no existiera el elemento personal (parentesco), ambos seran coautores (autores verdaderos) de un homicidio, pues se dan los requisitos de realizacin conjunta de la accin, nicos exigidos para la autora; si ello es as, si ambos son autores de una muerte, me parece
bastante claro que lo nico que falta es que cualquiera de ellos sea un pariente del art.
405 CP para considerar que es autor de un parricidio; en mi ejemplo A lo es (lo es por
completo, no necesita de nadie ms para reunir este elemento tpico). Por tanto, creo
que a l se le debe calificar como autor de un parricidio. Tngase en cuenta que en ab-.
soluto se est desvinculando la autora de la realizacin (dominio o como se le quiera
calificar) de la accin tpica, que es matar un pariente; eso ocurrira si se afirmara
que, para condenar a A como autor de un parricidio, basta con que en l concurra la
cualidad personal y colabore de cualquier modo en el hecho de otro (como hacen, p.

512

Por fin hemos llegado al final de este largo apartado, con la conclusin fundamental de que, para ser autor (cumpliendo el resto de los requisitos tpicos), no basta la realizacin de cualquier accin tpica (sea cual sea el
criterio que se siga para determinar cundo se realiza la misma), sino que
hay que realizar, cuando el tipo describa ms de una, la accin tpica nuclear,
aquella en que descansa el centro de gravedad del injusto del hecho. Por otra
parte, existe una falta de explicacin absoluta (o, cuando parece que se da alguna, como es el caso de alusin a la imputacin objetiva, sta es incorrecta)

ej., en los delitos de funcionarios, los partidarios de la teora de los delitos de infraccin de deber); ms bien, se han dado los siguientes pasos: Io) A ha matado? S, lo ha
hecho conjuntamente con B; 2o) afirmado que ha matado, se puede decir que ha matado a un pariente? Evidentemente s, pues X era su padre. Qu ocurre con el extrense En el ejemplo propuesto (parricidio), al tratarse de un delito especial impropio,
existe un delito comn correspondiente, el homicidio, del que, por idnticas razones
que en el caso anterior, se puede perfectamente deir que es autor el extraneus, pues, en
conjunto con otro, ha matado a un hombre, y el tipo del homicidio no pide nada ms;
pero creo que, adems, se puede considerar que el sujeto es partcipe (cooperador ejecutivo, pues es obvio que la acin de matar, por ser tpica, es ejecutiva) en el delito de
parricidio del intraneus, pudindosele castigar con la pena del autor (art. 14,1 CP).
Creo que la solucin del concurso de leyes entre autora de homicidio y cooperacin
ejecutiva en el parricidio debe resolverse en favor de ste, pues, si no, se producira el
absurdo de tratar mejor a ste extraneus (reclusin menor, art. 407 CP) que a un cooperador necesario en el parricidio (reclusin mayor, art. 405 CP), cuando el propio CP
considera igualmente merecedores y necesitadas de pena las conductas del coejecutor
(art. 14, I o CP) y del cooperador necesario (art. 14,3 CP) y, lo que todava es ms grave,
se le estara tratando igual que a un cmplice en el parricidio (reclusin menor, art.
405 en relacin con el art. 53 CP), cuando es evidente que la cooperacin del extraneus
en mi ejemplo supera en gravedad e importancia, o mejor en merecimiento y necesidad de pena, la propia de una simple complicidad. Es ms, se podra llegar a pensar
que la conducta del extraneus es algo ms y merece y necesita ms pena que la del cooperador ejecutivo o necesario normal, que no realiza la accin tpica; ello es posible y
se podra intentar conseguir acudiendo a un concurso ideal de delitos (entre autora
de homicidio y cooperacin ejecutiva en el parricidio) en vez de al concurso de leyes,
pero ello producira un resultado que parece materialmente injusto: se le castigara
ms gravemente (reclusin mayor en grado mximo, art. 405 en relacin con el art. 71
CP) que si l mismo hubiera sido hijo de la vctima (reclusin mayor, art. 405 CP), haciendo exactamente lo mismo que hizo; tal resultado parece que no puede ser querido
por la ley. Al margen de lo anterior, al extraneus, como a cualquier otro partcipe en el
parricidio, se le podr aplicar una atenuante analgica de no parentesco (si se acepta,
como creo que es posible, esta solucin propuesta por GIMBERNAT, Autor, 1966, p.
ej. 286, para graduar adecuadamente la responsabilidad del partcipe al contenido de
injusto de su conducta o, si se prefiere, a su merecimiento y necesidad de pena). An
cabra una posibilidad ms para diferenciar la responsabilidad de este partcipe (qu,
al fin y al cabo, es a la vez autor de un homicidio) de la del resto de los partcipes en un
parricidio: aplicar a stos la atenuante por analoga de no parentesco y no aplicarla al
extraneus de mi ejemplo. En el caso de que mi solucin no fuera aceptada, creo que, al

513

por parte de los defensores de la versin de la teora objetivo-formal de que

me he ocupado, de lo que sea accin tpica, especialmente en los delitos puramente resultativos; es decir que, aunque en la mayora de los delitos es verdad que autora es realizacin de la accin tpica (cumpliendo los dems requisitos tpicos), hay que precisar cundo se produce esta realizacin, en
especial en los delitos puramente resultativos. Pero, antes de obtener las conclusiones de esta seccin y resumir provisionalmente cul es el criterio que
define la autora (criterio que ya he venido perfilando), me voy a ocupar brevemente de la postura de RUIZ ANTN que, en apariencia, no coincide con
ninguna de las estudiadas aqu y tampoco con la del dominio del hecho.

8. La tesis de RUIZ ANTN

a) Exposicin
Antes de realizar esta exposicin 317 , adelanto (para que el lector
vaya comprobando si tengo razn) que, en mi opinin, RUIZ ANTN, partiendo de u n fundamento material interesante, se aproxima aparentemente a una teora objetivo-formal (matizada) en su versin de la realizacin
del tipo para, utilizando el criterio "moderado" (entendido como principio
rector) del dominio funcional del hecho, llegar en la coautora (que es
donde se producen hoy en da las principales diferencias entre teoras) a
un concepto de autor coincidente con el de la teora objetivo-formal ms
clsica, la que afirma que, para que haya coautora, basta con la realizacin de cualquier accin ejecutiva (cumpliendo el resto de los requisitos tpicos) aunque n o sea estrictamente tpica 3 1 8 . Quiero hacer otra advertenmenos, sera necesario aceptar esta otra: ambos, extraneus e intraneus son coautores
de un homicidio (pues, como expliqu supra 164 n. 415, el matar a un pariente no
hace que el hecho deje de ser "matar a otro") y habra que considerar, para el intraneus, el parentesco del art. 11 CP.
En caso de que el delito especial en cuestin sea un delito especial propio, mi solucin es la misma: el cualificado ser autor del mismo y el no cualificado ser cooperador ejecutivo (art. 14,1 CP) en el delito de ste, con lo que adems se evita la consecuencia, que parece indeseable desde el punto de vista de la justicia material, de
tener que dejar impunes a ambos por considerar que ninguno es autor del delito especial (con lo cual tampoco podr haber participacin en el mismo, si defendemos
un concepto restrictivo de autora con participacin accesoria); naturalmente ninguno es autor de un delito comn, porque tal delito comn no existe.
317. Que, como toda exposicin esquemtica, supone una prdida de matices.
318. La convergencia de la teora de RUIZ ANTN, en sus resultados, con la objetivo-formal que ellos mismos defienden ha sido puesta de relieve, en mi opinin acertadamente, por COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517 n. 34 (en p. 529).
514

cia antes de comenzar: en este momento no me ocupar de otra de las afirmaciones (totalmente peculiar en la doctrina espaola) de RUIZ ANTN:
la de que el concepto restrictivo de autor se encuentra en el art. 12,1 CP
en relacin con cada uno de los tipos de la parte especial 3 1 9 .
RUIZ ANTN parte de la idea de que, en la bsqueda del concepto de autor hay que tener muy presente la regulacin de cada Derecho
positivo, de forma que lo que se persigue es deslindar el campo de cada
una de las figuras de intervencin contenidas en la ley positiva, por lo que
es posible que el concepto de autor no sea el mismo en el StGB (autora, induccin, complicidad) que en el CP (donde hay una mayor riqueza de figuras) 3 2 0 . Aceptando el concepto restrictivo de autor, no considera convincentes ni la teora objetivo-formal, ni la del dominio del hecho, aunque, en el
caso de esta ltima, admite su utilidad como principio rector 3 2 1 . El propio
RUIZ ANTN resume as las premisas metodolgicas de las que parte 3 2 2 :
"concepto restrictivo de autor, estricto respecto (sic.) a la regulacin positiva, diferenciacin formal de las distintas categoras de delincuencia atendiendo a su relacin opositiva". A partir de ellas, define al autor como "aqul
cuyo comportamiento se corresponde con la verificacin del injusto tpico.
Ello implica que el bien jurdico protegido en el precepto afectado sea susceptible de ser atacado directamente por el propio sujeto. Esta idea debe tenerse muy en cuenta, pues puede suceder que se realicen formalmente los
elementos de la descripcin tpica y sin embargo no se sea autor a efectos penales, como se ver inmediatamente. Estos casos deben ser reconducidos al
nmero 1 del artculo 14. Por eso la teora objetivo formal debe ser corregida con un criterio material y tal vez la idea de la realizacin directa del desvalor que fundamenta el injusto tpico suministre una base firme. El pensamiento del dominio del hecho, entenido como principio rector, qu duda

319. Sobre dicha afirmacin, vid. infra 712 ss.

320. Agente provocador, 1982, 104 s.
321. Vid., en general, Agente provocador, 1982, 108-119; en su rechazo de la teora del
dominio del hecho, como construccin dogmtica inflexible, influye en gran medida
la regulacin de los arts. 12 y 14 CP y la oposicin semntica de las figuras en ellos
contenidas, pues, por lo dems, considera que la caracterizacin del autor (a efectos
penales) a travs del dominio del hecho "seguramente que es vlida en un plano puramente teortico (sic.)" (op. cit., 110) y que la conversin en autor (directo, mediato o
coautor) de todo el que obra con dominio del hecho "es posible que pueda afirmarse
en aquellos sistemas positivos que carecen de conceptos tpicos para aprehender ,1a
realidad del comportamiento delictivo en casos semejantes a los de tomar parte directa en la ejecucin del hecho, o cooperar con actos de auxilio necesario. Pero en
nuestro Cdigo penal no est justificada la inclusin de esas conductas en la autora".
322. Agente provocador, 1982, 119 s.
515

cabe que vendr a confirmar lo que se acaba de exponer, ya que la persona

que realiza directamente y por s el injusto tpico, tendr generalmente el dominio de la realizacin tpica. Pero no puede afirmarse lo contrario; que
todo sujeto que domina el hecho realice directamente el desvalor del injusto,
porque puede ser que el bien jurdico no se preste a ser atacado directamente por l, esto es, como autor, sino slo como partcipe"323.
Respecto a la autora mediata, considera que sta consiste en
una conducta estructuralmente opuesta a la del autor inmediato, porque
son dos formas distintas de realizacin del tipo (la mediata es realizacin
sirvindose de un instrumento humano), aunque ambas pueden estar sometidas a los mismos principios dogmticos 324 . "La conducta del autor
mediato, en atencin a consideraciones lgico sistemticas, se corresponde con la verificacin directa del desvalor que fundamenta el injusto tpico. Ciertamente que el autor mediato tiene por regla general el dominio
del hecho, pero la constancia de ello no es tanto el presupuesto como la
consecuencia. Se es autor mediato, previamente, por otros motivos cuya
fundamentacin se halla en los principios generales en materia de realizacin del injusto tpico"325. "La determinacin del comportamiento realizado por el instrumento y su valoracin dogmtico penal es decisiva para
considerar si el hecho es o no constitutivo de una autora mediata. De ah
que la condicin de autor mediato en rigor est ms en funcin de la conducta del instrumento que de la conducta del hombre que acta en la sombra, en contra de lo que afirma la teora del dominio del hecho"326.
Para explicar la coautora, acude RUIZ ANTN al "principio de divisin del trabajo", explicando que la estructura de la misma se basa "en la interdependencia funcional entre cada uno de los que conjuntamente intervienen en el proceso directo de ejecucin del delito. Al contrario de lo que
sucede con la denominada autora accesoria, en la que falta la resolucin
comn para la ejecucin del hecho y la interdependencia funcional, la coautora exige, en primer trmino, un concierto de voluntades del que resulta su
fase ms primaria y elemental, y en segundo lugar, una conjunta ejecucin
del delito. Corresponde a la doctrina del dominio del hecho, por obra de
ROXIN principalmente, el mrito de haber destacado la existencia de una
dependencia funcional entre los distintos aportes. Se habla, de este modo, de
323. Agente provocador, 1982, 120.
324. Agente provocador, 1982, 159. En p. 160 acusa a la teora del dominio del hecho
de hacer desaparecer las diferencias estructurales entre ambas formas de autora, ,
pues ambas son tal cosa por concurrir en el autor el dominio del hecho.
325. Agente provocador, 1982, 161 s.
326. Agente provocador, 1982, 163.
516

un dominio funcional del hecho para poner de manifiesto el carcter orgnico, basado en la divisin del trabajo, de los actos realizados por los coautores. Bajo este punto de vista, no sera acertado decir que existe un dominio
parcial de cada uno de los que intervienen con respecto a su propia accin; lo
exacto es afirmar que existe un dominio funcional referido al todo dentro del
colectivo del que forman parte los coautores. Con ello se quiere poner de relieve que la ejecucin de un delito en rgimen de coautora tiene una composicin estructural propia y no es en modo alguno el resultado de la suma de
las distintas aportaciones realizadas todas ellas a ttulo de autor. En esta idea
se encierra la comprensin que juzgo correcta de la coautora"327. Sin embargo, RUIZ ANTN considera que la idea del dominio funcional del hecho
es demasidado amplia para explicar la coautora en el CP espaol, en que el
art. 14,3 recoge la figura de la cooperacin necesaria como forma de participacin, con lo que, tenga o no el dominio funcional del hecho, no podr ser
autor el cooperador necesario 328 . Qu es coautora en el CP espaol lo explica RUIZ ANTN del siguiente modo y con los siguientes ejemplos: "Los coautores son autores, y por tanto la conducta de todos ellos origina colectivamente el desvalor que fundamenta directamente el injusto tpico; por el
contrario, el cooperador necesario, en nuestro sistema positivo, slo puede
atacar mediatamente el bien jurdico afectado; es decir, en la medida en que
existe un hecho principal realizado por otra persona"329; "no necesariamente
la conducta de todos los sujetos debe ser subsumible de forma ntegra en la
realizacin tpica; el coautor no necesita llevar a cabo por s mismo todas las
caractersticas del tipo. Ciertamente que si el comportamiento de cada uno
de ellos se corresponde totalmente con la verificacin tpica, son coautores.
Mas tambin hay coautora cuando se realiza por parte de cada uno de forma
slo parcial e incompleta las caractersticas del tipo, pero consideradas las
aportaciones en su conjunto, dan lugar al todo que fundamenta directamente el injusto tpico. Un ejemplo ilustrativo, al que se apela frecuentemente, es
el del robo en un banco en donde los aportes estn divididos del siguiente
modo: uno de los ladrones intimida con una pistola a los presentes, mientras
otro maniata al cajero y un tercero recoge el dinero del mostrador. Aunque
ninguno de ellos ha realizado ntegramente las caractersticas del tipo del artculo 500 del Cdigo penal, pues quien practica actos de violencia o de intimidacin, no toma cosa mueble ajena, y quien la toma no ejerce violencia o
intimidacin alguna ni fuerza en las cosas, de la conjunta realizacin por
parte de las distintas aportaciones resulta el tipo. De igual modo, la plena verificacin del tipo por parte de alguno de los que intervienen, en tanto que
otro u otros slo dan lugar a alguna caracterstica del mismo, fundamenta

327. Agente provocador, 1982, 171.

'

328. Agente provocador, 1982, 172, 175, p. ej.

329. Agente provocador, 1982, 172.

517

tambin una coautora. Pinsese en el ejemplo anterior en el que se introduce una modificacin: quien toma el dinero, procede tambin a maniatar al
cajero" 330 . Pero no es eso todo, pues, contra GIMBERNAT y QUINTERO, seala: "La coautora, insistir u n a vez ms en ello, tiene una composicin estructural propia. Por eso los ejemplos que generalmente se citan como punibles dando el rodeo del artculo 14 nmero I o , no me parecen acertados:
quien sujeta a la vctima mientras otro clava el pual es coautor del hecho; y
su conducta, al intervenir en el proceso directo de ejecucin, conforme a un
plan basado en la divisin del trabajo, est recogida en el artculo 12 nmero
1011331 En definitiva, se convertir en coautor todo el que realice una accin
ejecutiva (en un plan comn), aunque no est estrictamente descrita en el
tipo, es decir, lo mismo que afirmaba la teora objetivo-formal, en una de sus
versiones, aunque con u n fundamento material distinto. El art. 14, I o , para lo
que sirve es para castigar con la pena del autor (pero no como verdaderos autores) a quienes, pese a intervenir con actos ejecutivos en la realizacin del
hecho con divisin del trabajo y en el marco de u n acuerdo comn, no son
aptos para fundamentar personalmente el desvalor de la autora, es decir el
desvalor de injusto; el bien jurdico protegido en el tipo no es apto para ser
atacado directamente por esos sujetos. O sea, para castigar a los extranei que
intervengan del modo sealado en u n delito especial 3 3 2 .
b) Valoracin
Ciertamente las premisas metodolgicas de las que parte RUIZ
ANTN me parecen correctas y, en gran medida, coinciden con las que
aqu se utilizan: la opcin por u n concepto restrictivo de autor ha de tenerse siempre presente a la hora de construir o interpretar el mismo, de
modo que no se produzcan tales desviaciones respecto de l que, a la postre, le hagan perder las ventajas que lo caracterizan. Tambin la idea del
respeto a la regulacin positiva es, como mltiples veces he puesto de manifiesto, esencial. Por fin, me parece vlida la idea de sostener una relacin opositiva 3 3 3 entre las diversas formas de intervencin para deslindar
el mbito de cada una y es cierto que, segn el Derecho positivo en que
nos movamos, esa relacin nos podr permitir mayores matices 3 3 4 . Por
330. Agente provocador, 1982, 172 s.
331. Agente provocador, 1982, 174. Recuerdo que, para RUIZ ANTN, el art. 12,1
CP es la sede de la autntica autora.
332. Agente provocador, 1982, 130 s., 177, 178, 210 s.
333. Aunque no slo formal.
334. Por ejemplo, partiendo de un CP como el espaol, interpretado en un sentido
restrictivo, es posible que se llegue a la conclusin (por las razones que sea) de que
tanto el cooperador necesario como el coejecutor son coautores por tener el domi518

otra parte, la idea de la contraposicin entre figuras de intervencin, en

este caso no ya desde una perspectiva legal, sino desde la contemplacin
del modo concreto de intervencin, es algo til, pues, a menudo, para determinar en u n supuesto concreto quin es autor (fundamentalmente
quin es coautor), ser muy clarificador comparar su conducta con la de
los dems intervinientes en el hecho, para comprobar si estn en u n plano
de desigualdad o igualdad.
Tambin el criterio material al que acude RUIZ ANTN para definir al autor parece correcto y sugerente, pues es cierto que, en un concepto restrictivo de autora, el autor ha de ser "aqul cuyo comportamiento se corresponde con la verificacin del injusto tpico", para lo que es
necesario que el bien jurdico "sea susceptible de ser atacado directamente
por el propio sujeto". El ltimo entrecomillado podra interpretarse en el
sentido de que el bien jurdico no slo sea susceptible de ser atacado directamente por el propio sujeto, sino, an ms, que adems sea atacado realmente de modo directo por l, es decir que no lo sea slo indirectamente,
a travs de la intervencin en el ataque que directamente realiza otro. Sin
embargo, la referencia al carcter directo del ataque, o, ms bien, a la susceptibilidad de ese ataque directo, tiene otro sentido en RUIZ ANTN: va
slo referido a la idea de que el sujeto rena las cualidades personales que
le permitan realizar dicho ataque, tal como se exige en el tipo; en definitiva, se refiere a que, en los delitos especiales, el injusto tpico, el ataque directo al bien jurdico slo lo pueden realizar los cualificados. Esto, en un
concepto restrictivo de autor, es correcto 3 3 5 , pero incompleto. La idea de
la susceptibilidad de ataque directo al bien jurdico, de realizacin directa
del injusto, no ha de predicarse slo respecto de las caractersticas personales del sujeto, sino tambin de la propia accin que el mismo realiza:
ella (sin ms, mediante el dominio del la voluntad de un instrumento, en
conjunto con otras, aunque no con cualquiera) ha de ser suceptible de ata-

nio funcional del hecho, pero la misma existencia de las dos figuras nos obligara
(cosa que no ocurre en el StGB) a preguntarnos la razn de ser de dicha diferenciacin: es posible que la misma se interpretara como un esfuerzo del CP de definir
todos los modos en que se puede tener el dominio funcional del hecho, y nada ms,
pero tambin podra pensarse, aun partiendo de la aceptacin de la idea del dominio funcional del hecho, que la descripcin de la coejecucin y, sobre todo, de la cooperacin necesaria, es un indicio de que junto a figuras de autora (con dominio
funcional del hecho) se recogen casos que van ms all, que son de participacin
(como admiten muchos defensores de la teora del dominio del hecho, p. ej., CEREZO, como se ver infra 744), cosa ms difcil de fundamentar en una ley, como' el
StGB, que slo hable de autora, coautora, induccin y complicidad.
335. Aunque pueden existir normas legales de modificacin parcial de tal principio;
para m una norma en tal sentido es la del art. 14,2, 1 CP (vid. infra 720 ss.).
519

car directamente el bien jurdico protegido en el tipo o, si se prefiere, de

atacar directamente la prohibicin (o mandato) contenido en el tipo de
cada delito de la parte especial, es decir (y en este sentido concreto) ha de
ser (nuclearmente) tpica 3 3 6 .
En cuanto a las observaciones de RUIZ ANTN sobre la autora
mediata, es verdad que la misma tiene u n a configuracin estructural diferente a la de la autora inmedita, aunque resulta u n poco injusto achacar a la
teora del dominio del hecho con carcter general la ignorancia de esa diferencia estructural; precisamente la versin ms elaborada de la teora del
dominio del hecho, la de ROXIN 3 3 7 , reconoce tal diferencia, al afirmar que
la autora inmediata y la mediata (y la coautora tambin) se corresponden
con distintas configuraciones estructurales del dominio del hecho: en el
caso de la autora, el dominio de la accin; en el de la autora mediata, el dominio de la voluntad del instrumento (en la coautora, el dominio funcional). Pero ste m e parece u n tema secundario. Ms interesante me parece la
afirmacin de RUIZ ANTN de que "la determinacin del comportamiento
realizado por el instrumento y su valoracin dogmtico penal es decisiva
para considerar si el hecho es o no constitutivo de una autora mediata. De
ah que la condicin de autor mediato en rigor est ms en funcin de la conducta del instrumento que de la conducta del hombre que acta en la sombra, en contra de lo que afirma la teora del dominio del hecho" 3 3 8 . Pero
RUIZ ANTN se refiere con esta afirmacin a que la realizacin del injusto
por uno u otro sujeto, en los casos en que se plantea la cuestin de la autora
mediata, depende de que ciertos elementos (fundamentalmente el dolo) se
ubiquen en el tipo de injusto o en la culpabilidad, de modo que, segn esa
opcin, quien realizar directamente el injusto tpico ser el instrumento o
el sujeto que acta detrs segn se considere ese injusto compuesto por unos

336. Por ello aclaro ya expresamente: en un concepto autnticamente restrictivo de

autor, consecuente al mximo con sus premisas, no basta con la realizacin de acciones ntimamente unidas (por la razn que sea) a las realizadoras del ncleo del
tipo, sino que ha de tratarse de una realizacin del mismo. La "intimidad" de la vinculacin a estas acciones por parte de otras podr tener una virtualidad distinta: la
de la equiparacin del marco penal, pero no la de la conversin del sujeto en autor.
Un refuerzo de esta idea nos la da de nuevo el hecho de que precisamente la realizacin de una clase de acciones vinculadas inmediatamente al tipo, las ejecutivas no
nuclearmente tpicas, slo puede convertir a un sujeto en autor, incluso cuando l es
el nico actuante, gracias a una extensin de la tipicidad, como supone el precepto
que castiga la tentativa (por otra parte, recurdese la diferencia que existe entre la
realizacin de esa accin ejecutiva por quien est decidido a realizar l mismo la ac-/
cin tpica, y por quien deja en manos de otro u otros la realizacin de esta ltima).
337. Vid. infra 593 ss.
338. Agente provocador, 1982, 163.

520

u otros elementos: as, en la concepcin clsica, como el dolo pertenece a la

culpabilidad, si el instrumento acta sin dolo, de todas formas realiza el injusto tpico l mismo y, por tanto, aunque otro lo utilice como instrumento,
no se debera hablar de autora mediata, sino de participacin del sujeto de
atrs; con ello no est conforme RUIZ ANTN, pues no le parece cierto que
el instrumento que acta sin dolo realice el tipo de injusto; quien lo realiza
es el sujeto de atrs, pues utiliza a otro como instrumento y rene en s las
caractersticas de dicho injusto, pero no por el simple dato de que domine el
hecho, pues, aun dominndolo, si el injusto lo realizara directamente el instrumento, no se debera hablar de autora mediata 3 3 9 . El razonamiento de
RUIZ ANTN merece, aparte de otras precisiones, en las que no puedo entrar, un rechazo, sobre todo por partir de una premisa que juzgo equivocada: la de la imposibilidad de que el injusto tpico se realice a la vez por dos
sujetos, uno mediato y otro inmediato. Ello da una idea de que, ms all de
la aparentemente correcta fundamentacin material de por qu el autor mediato es autor (porque realiza directamente el injusto tpico), sigue latiendo
en su concepcin (inconscientemente) la idea de que la autora mediata es,
en parte, un fenmeno "tapaagujeros" o un cobertor de lagunas de punicin:
donde el autor inmediato realice directamente el injusto tpico, ya no lo
podr realizar otro, pero ello no importa, pues el "sujeto en la sombra" podr
ser castigado como partcipe en el hecho tpicamente injusto de otro. El que
dos sujetos pueden realizar, cada u n o por entero, u n hecho injusto a la vez,
me parece claramente explicable, precisamente si se parte de la diferencia
estructural entre autora mediata y autora inmediata, a que con cierta insistencia alude RUIZ ANTN, y, en todo caso, si tal incompatibilidad se diera,
se debera precisamente a la falta de los elementos estructurales de la autora (intervencin, mejor) mediata y no al carcter de tpicamente antijurdico del hecho del sujeto. Me explico: en la comprobacin de que existe u n supuesto de autora mediata existen varias fases: la primera de todas ellas es la
de comprobar si se da precisamente el fundamento material que permita
afirmar que u n sujeto realiza una accin (la que sea) a travs de otra persona
(tal fundamento puede hallarse en la idea de la instrumentacin o en la del
dominio de la voluntad 3 4 0 , ello ahora no interesa); si eso se comprueba, ya

339. Lo anterior es una interpretacin ma de las ideas de RUIZ ANTN, pero que
creo correcta, sobre todo a tenor de la exposicin realizada por este penalista en Agente provocador, 1982, 163-165 (fundamentalmente), afirmando expresamente en esta
ltima p. que "no es posible, en pura lgica, construir a la vez en un mismo hecho criminal dos clases de autora, una mediata y otra inmediata, pues ambas se excluyen
entre s"; en la p. anterior pone en tela de juicio la posibilidad de construir una autora
mediata por utilizacin de un instrumento que obra por error o que es inimputable7"
340. Otros autores, por razones que ahora no puedo detenerme en explicar, niegan
que el autor mediato realice el hecho a travs de otro y afirman que lo que se produce es una imputacin de la accin del que acta inmediatamente al autor mediato;
521

tenemos explicada la estructura de la intervencin mediata; en esta primera fase se pueden plantear dudas y problemas: habr que explicar, por ejemplo, por qu la actuacin sobre u n sujeto que es penalmente menor de edad,
que acta bajo miedo insuperable o error de prohibicin vencible o invencible (todas ellas circunstancias que, desde el punto de vista del Derecho
penal, afectan a la culpabilidad y no al injusto, en mi opinin), permite afirm a r que el sujeto que acta detrs realiza la accin (a travs de otro), del
mismo modo que habr que explicar por qu lo mismo ocurre, por ejemplo,
en caso de que se acte sobre u n sujeto que obra en situacin (fctica) de legtima defensa, estado de necesidad justificante (si no todos lo son) o ignorante absolutamente de la situacin (con falta de dolo) o de un modo imprudente solamente, etc. 3 4 1 . Una vez comprobado esto (y hasta aqu RUIZ
ANTN estara de acuerdo en que se dan los presupuestos estructurales de
la intervencin mediata) hay que comprobar si esa accin que realizan dos
sujetos, uno de forma inmediata y otro de forma mediata, se corresponde,
tambin de un modo objetivo (estamos buscando el primer elemento de la
autora: que la accin, como realizacin de algo, sea tpica), coincide con la
descrita en el tipo correspondiente o m s bien con la descrita en los preceptos reguladores de las formas de participacin; y aqu es donde debera tener
aplicacin la idea de RUIZ ANTN de que es muy importante la actuacin
de quien obra de modo inmediato: lo que habr que ver si la accin del que
obra de modo inmediato es una accin de matar o es ms bien una accin de
inducir o ayudar, lo que podremos precisar con el criterio de la determinacin objetiva y positiva del hecho (dominio positivo del hecho, si se prefiere), con independencia de si el Derecho, para el caso concreto de quien acta
de m o d o inmediato, considera justificada (no antijurdica y por tanto tampoco tpica, entendiendo el tipo en su conjunto de elementos, positivos y negativos, objetivos y subjetivos) o disculpada esa accin (o incluso si considera que, desde el punto de vista penal, no hay accin); es decir, se comprueba
si esa accin, como proceso puramente objetivo, fctico, es capaz de lesionar o poner en peligro directamente el bien jurdico protegido en el tipo, o, si
se prefiere, si esa accin, en su configuracin objetiva, es la que el tipo quie-

vid. KPER, Versuchsbeginn, 1978, 56; JZ 1983, 369; SCHUMANN, Selbstverantwortung, 1986, 74 s., 75 n. 10.
341. Es cierto que la valoracin jurdica de todas esas situaciones nos puede ofrecer
elementos de juicio para afirmar que estructuralmente un sujeto acta a travs de
otro; p. ej., si nos preguntamos por qu a un sujeto que acta de ste u otro modo
(inculpable, justificada, atpicamente, etc.) el Derecho penal le exime de responsabilidad, podemos obtener ciertas respuestas: porque la actuacin del sujeto en otro
sentido sera inexigible subjetiva u objetivamente, porque el Derecho considera que
su posibilidad objetiva de conocer o querer est disminuida o anulada, porque no
ha hecho ms que actuar como debe actuar cualquier persona, etc. Estas razones,

522

'

re prohibir. Si ello es as, ya tenemos un elemento de la autora, que se dara

tanto en el sujeto que acta de modo inmediato como en el que lo hace a travs de l (pues del mismo hemos podido afirmar, en un paso previo, que realizaba tambin esa accin); el tercer paso que habr que dar para afirmar
que en un sujeto o en otro se cumplen los requisitos de la autora penal es
que se dan los elementos personales o subjetivos de la misma, es decir si, en
el caso ms claro, ante un delito especial, en cada sujeto concurre el elemento cualificador, pero, como esta parte de la autora (o del injusto, si se prefiere, de un modo ms general) es por definicin personal, la no concurrencia
del elemento cualificador en el sujeto que realiza la accin de modo inmediato no debe tener influencia alguna en el que la realiza de modo mediato y viceversa 3 4 2 . Por fin, y un tanto al margen del tema de la autora, habr que
considerar si en cada sujeto concurren el resto de los elementos del injusto,
incluidos los subjetivos, si se parte, como considero correcto, de una concepcin personal del injusto. Por ello es perfectamente posible que, a quien
cumpla los requisitos tpicos de la autora, no pueda castigrsele porque,
por ejemplo, obr sin dolo o sin dolo ni imprudencia, o justificadamente,
pero ello es algo que debe comprobarse independientemente para cada sujeto. En definitiva, puede ocurrir que ambos sujetos sean autores y ambos acten cumpliendo todos los requisitos del tipo de injusto: por ejemplo, cuando el instrumento acta en error de prohibicin invencible o es un menor o
acta bajo miedo insuperable (lo nico discutible aqu es si la concurrencia
de esas circunstancias permite hablar estructuralmente de realizacin de
una accin a travs de otro). Por lo mismo, no tiene razn RUIZ ANTN 343 .

puestas en conexin con la forma de intervencin del sujeto que acta en la sombra
sobre el instrumento (esto tambin es muy importante), pueden ayudar a comprender por qu el sujeto de atrs realiza una accin a travs de otro.
342. Un caso discutible es el de los delitos de propia mano, en el que resulta difcil decidir si lo que falta es la explicacin estructural de la realizacin de la accin a travs
de otro (porque quiz pueda decirse que acciones como, p. ej., yacer -o, ms en general, tener acceso carnal- no pueden lgicamente realizarse a travs de otro) o ms
bien un elemento especfico de la autora o del propio tipo: que la ley considere que,
para que esas acciones renan el contenido de injusto que quiere evitar, han de ser realizadas directo-corporalmente (esta razn material es la que debera primar en la tipificacin de delitos de propia mano y, en ese sentido, seran correctas las observaciones de ROXIN apuntadas supra 169) o, finalmente, que, sea como sea lo anterior,
la ley ha redactado el tipo como si hubiera realizado tal valoracin (aunque lo haya
hecho de modo equivocado) y, por tanto, ante sus palabras, todo otro tipo de consideraciones sobran (elemento puramente formal).
343. Deseo hacer dos observaciones: la primera, que en la "diseccin" realizada en el
texto, las fases se han dividido claramente para lograr una mayor eficacia expositiva, pero, naturalmente, las cosas no son tan sencillas; la segunda, relacionada con
la anterior, es que no quiero que se me malinterprete (aun a riesgo de resultar reite523

Por fin, en el tema de la coautora, verdadera piedra de toque

para comprobar la coherencia y correccin de los criterios de distincin
entre autora y participacin 3 4 4 , tampoco me parece convincente la posi-

rativo): no niego que la ausencia de injusto o la especial conformacin de ste (por

ejemplo, que sea un hecho doloso o imprudente) en el instrumento tenga relacin
con la autora mediata; lo que afirmo es que tal relacin se debe, ms que al propio
hecho de que la conducta del instrumento no realice el injusto, a que la fundamentacin material de la exclusin (o variacin) de tal injusto coincide con la fundamentacin estructural de la realizacin de una accin a travs de otro. Por otra parte, lo
mismo sucede en los supuestos de participacin mediata, en que la no realizacin de
ninguna clase de injusto por parte del que acta de modo inmediato (porque, por
ejemplo, acta sin dolo e imprudencia) en conjuncin con la forma de actuacin
sobre ste del sujeto en la sombra puede suponer que el nico que realice el injusto de
la participacin sea ste ltimo, pero ser porque las razones de exclusin del injusto
del partcipe coincidan con las que fundamentan la posibilidad de afirmar que el sujeto en la sombra ha realizado (a travs de otro) la accin de participacin (lo que de
nuevo demuestra que es esencial determinar si, aparte de la concurrencia de otros requisitos del injusto, la accin del que acta de modo inmediato es objetivamente de
autora o de participacin, pues ello s que influye decisivamente sobre la calificacin
de la conducta del interviniente mediato). En un sentido similar al defendido en el
texto para explicar por qu una actuacin a travs de otro es autora, LUZON PEA,
ADP 1989,910 s.: "Pero si otro amplio sector doctrinal considera pese a todo (scil. pese
a que el instrumento obre coaccionado, en error, etc.) autor directo al instrumento -y
con razn, pues, realice el tipo total de injusto culpablemente (o semiculpablemente),
o slo la parte objetiva del tipo, o slo el hecho en sentido naturalstico, en cualquier
caso se le puede considerar autor en el sentido amplio indicado-, ello es posible porque, se le llame o no dominio del hecho a su modo de ejecucin, lo que s es cierto es
que, aunque sea inconscientemente o no libremente, su accin determina, marca (positivamente) el curso de los acontecimientos. Y por eso mismo (y slo mediante eso) el
dominio del autor mediato sobre el instrumento es dominio, control (determinacin
consciente, voluntaria y libre) del hecho, del curso de los acontecimientos que llevan
al resultado tpico". Antes de este punto de su nuevo trabajo, LUZON PEA, ADP
1989, 909 n. 39, se retracta en cierto modo de su anterior afirmacin (contenida en DP
Circ, 1985, 101) de que no hay dominio objetivo del hecho o determinacin en los supuestos de caso fortuito. En su nuevo trabajo pone tambin LUZON PEA de manifiesto de un modo correcto en mi opinin, cmo la existencia de dolo puede ser un elemento que haga a veces ms fcil (que en los casos de ausencia de l) que el sujeto
domine objetiva (y positivamente) el hecho, es decir que se d el sustrato fctico
comn para afirmar la autora tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes.
344. Ello es as porque la inmensa mayora de los autores, por no decir todos, no se
plantean casos problemticos en los supuestos de actuacin de un solo sujeto o
cuando ste realiza de propia mano toda la conducta descrita en el tipo, pero tampoco realmente en los casos de autora mediata, en los que lo que se discute normalmente es por qu y en qu casos de un sujeto se puede afirmar que realiza una
accin a travs de otro, pero se parte de la idea de que la accin realizada por este
otro coincide perfectamente con la descrita en el tipo del delito correspondiente.
524

cin de RUIZ ANTN. Por un lado, tomar como punto de partida el criterio de la divisin del trabajo en un plan comn con interdependencia funcional ya he sealado que me parece un procedimiento poco adecuado,
pues, si no se dice ms, lo cierto es que siempre que haya un plan comn
con divisin del trabajo, existir una cierta interdependencia de todos los
que contribuyen, cooperan (co-operan) en l, de modo que, si se fuera el
criterio definidor de la coautora, probablemente lo ms coherente sera
seguir un concepto unitario de autor que, por otro lado, en absoluto impide 3 4 5 la diferenciacin en la pena a imponer a cada interviniente segn la
importancia de su contribucin. Basar la coautora ya de entrada en la divisin funcional del trabajo es tanto como basar la autora mediata en la
explicacin (con el criterio que sea) de por qu un sujeto puede realizar
acciones a travs de otro. Ya sabemos que ese fundamento alcanza tambin a la participacin mediata; de igual modo, el criterio de la divisin
funcional del trabajo explica con carcter general por qu de varias personas que actan en conjunto se puede decir que realizan una accin, pero
con ello nada se puede afirmar an de las caractersticas que ha de reunir
esa accin comn para que resulte de autora. Por ello, el procedimiento
tiene que ser (en un sentido lgico y de nuevo algo simplificativo) otro:
hay que determinar qu accin o grupo de acciones, de las muchas que
pueden haber tenido lugar en el curso de un acontecer delictivo son las
que constituyen autora (lesin o puesta en peligro ms directa del bien jurdico protegido en el tipo, enfrentamiento directo a la norma, realizacin
del injusto tpico -siempre que se den los restantes requisitos del tipo-, realizacin de la accin tpica nuclear, dominio objetivo y positivo -por ello
mximo- del hecho; de todas estas formas y alguna ms se puede expresar
el contenido de la autora); despus habr que ver si, tratndose de un
conjunto de acciones, esas acciones individuales guardan una relacin de
conexin entre s (reparto funcional en un plan comn), de modo que de
ellas se pueda decir que forman una accin conjunta. Ello ser una tarea
ardua sin duda, en la que ser de gran utilidad comparar unas con otras
las actividades de los distintos intervinientes. El ejemplo ms "fcil" lo tenemos cuando slo intervienen dos personas en el hecho: habr que ver si
ambas estn en una relacin de igualdad cualitativa (no meramente cuantitativa o temporal), si alguna de ellas ataca ya por s sola directamente la

Sin embargo, es en la coautora (donde adems se presta atencin a los fenmenos

de coautora o, mejor, cooperacin -en sentido amplio- inmediata) donde los penalistas se ven obligados a poner de manifiesto hasta dnde llega su concepto de
autor, pues, en ella, al realizar cada sujeto slo una parte del proceso total de desarrollo del delito, tienen que decidir si quien realiza una accin ejecutiva no tpica o
tpica pero no nuclear, o no ejecutiva ni tpica, pero necesaria, etc., es autor.
345. Vid. supra 191 ss.
525

prohibicin (o mandato) contenido en la norma tpica, pues en tal caso

habr ya autora completa de uno de los sujetos; si con la otra accin ocurre lo mismo, ms que de coautora (realizacin conjunta de la accin tpica nuclear), tendremos que hablar de autora mltiple o pluriautora; si,
por el contrario, de la otra accin no se puede decir que ataca de igual
modo la prohibicin tpica (es decir, no domina objetiva y positivamente
el hecho que la ley considera delito), ya, en un concepto verdaderamente
restrictivo de autor, no podremos hablar de coautora del sujeto que la realiza, sino de participacin (quiz muy importante) del sujeto en el hecho
del otro (esta comparacin es la que ya hemos realizado entre acciones
ejecutivas no tpicas y tpicas, y entre acciones tpicas no nucleares y nucleares, y la realizaremos entre las acciones verdaderamente tpicas nucleares -las que dominan objetiva y positivamente el hecho- y las acciones necesarias o que suponen slo un dominio negativo del hecho); por fin,
puede ocurrir que ninguna de las dos acciones por s sola suponga (en el
sentido del delito consumado) un enfrentamiento directo a la norma, un
dominio positivo total del hecho, pero que el conjunto de ambas s lo suponga (recurdese el ejemplo de quienes asestan pualadas a un tercero y
el conjunto de ellas, y slo el conjunto de ellas, determina la muerte del
tercero); adems, habr que estar seguro de que las acciones individuales
tienen un nexo que permita hablar de una (superior) accin conjunta (el
nexo ser la existencia de un plan comn, al menos rudimentario, o sea, al
menos un conocimiento recproco o comn de lo que cada cual hace),
pues, si no, estaremos ante un caso de autora accesoria y no de coautora.
Si se dan todos esos requisitos, podremos hablar de coautora (verdadera
autora restrictiva), con lo que se ve que la misma tendr una extensin y
una frecuencia de produccin menor de la que se le atribuye por casi
todas las teoras. El procedimiento es el mismo cuando sean ms las acciones individuales en juego, slo que, en la prctica, la determinacin de qu
grupo de acciones individuales forma la accin conjunta de la que se pueden predicar las caractersticas de toda autora ser ms complicado (procuraremos ver alguno de los ejemplos que se ponen normalmente, cuando
hablemos del criterio del dominio funcional del hecho).
Pero realmente nadie afirma que la divisin funcional del trabajo
fundamente ya la coautora; tras esa imagen y tambin tras la imagen del
dominio funcional del hecho se dan otros criterios materiales: la realizacin de una accin ejecutiva, la esencialidad de la contribucin, la coetaneidad de la misma con la fase ejecutiva, o una mezcla de algunos de ellos; y
son stos los criterios que realmente hay que estudiar para ver si confieren
al sujeto que los realiza el dominio positivo del hecho, si su concurrencia en
la accin de un sujeto supone el enfrentamiento ms directo (frente a los de
otros intervinientes) a la prohibicin o mandato contenido en la norma tpica, si son esas las conductas que la norma (exclusivamente desde el punto
de vista de la forma de intervencin) tiene la mayor urgencia en evitar (y
526

por ello no hace depender su punicin de la conducta de otros sujetos).

Desde esta perspectiva, el criterio que realmente acaba manejando RUIZ
ANTN, tras todos sus esfuerzos argumentativos, es el de la realizacin de
cualquier accin ejecutiva (tpica o no, nuclearmente tpica o no) en el
marco del plan comn y ello, como he ido demostrando a lo largo de esta
seccin, es incorrecto. Adems, me parece una incoherencia que RUIZ
ANTN considere que los cooperadores necesarios pueden dominar el
hecho y, sin embargo, no sean coautores 3 4 6 , cuando "los coautores, para
asumir la condicin de tales, deben realizar u n comportamiento que analizado en relacin con el de los dems coautores fundamente directamente el
desvalor del injusto. Por ello hay que destacar, para comprender la estructura de la coautora, que la contribucin prestada por cada uno de los que intervienen es una pieza esencial'^47; me parece innegable que la caracterstica de "esencialidad" se da en el cooperador necesario y, por tanto, desde esta
perspectiva (en mi opinin errnea) habra que afirmar que los cooperadores necesarios (o al menos una parte de ellos) son autores 3 4 8 . La explicacin
que da RUIZ ANTN de por qu los cooperadores necesarios nunca (ni en
conjunto con otros) realizan directamente el injusto tpico es insuficiente,
pues se basa exclusivamente en una interpretacin del texto de los arts. 12 y
14 CP que no convence y que le lleva a decir que la ley espaola (no otras)
excluye del mbito de la autora la cooperacin necesaria 3 4 9 .

346. Agente provocador, 1982, 172.

347. Agente provocador, 1982, 175 s. (el subrayado de la palabra pieza est en el original; yo lo he extendido a la palabra esencial).
348. Cuando me ocupe del llamado dominio funcional del hecho, sealar por qu
no considero que sean nunca autores estos intervinientes.
349. Aunque a la ubicacin de la autora por RUIZ ANTN en el art. 12, I o CP me referir en el ltimo captulo del trabajo, conviene sealar que la relacin opositiva
entre el art. 12, I o y el art. 14, que RUIZ ANTN cree que existe, no es tal, sino que,
ms bien al contrario, en la voluntad del legislador histrico se da una correspondencia (vid. supra 226 e infra 714 s.), pues, entre otras cosas, la afirmacin de RUIZ
ANTN tendra que suponer que tal relacin opositiva se da entre el art. 12,2 y el
16 y el 12,3 y el 17, lo cual no es verdad y, por otra parte, si en el art. 12(1 y 2o) estuvieran todas las posibles formas de intervencin en el delito que el CP ha querido
castigar, y el art. 14 no contuviera formas de autora, pero tampoco de complicidad
(en el sentido de la ley) no se explica de qu figuras se trata y cmo aparecen adems de las nicas que la ley quera castigar. Creo ms correcto afirmar que los preceptos del CP sobre intervencin en el delito admiten diversas interpretaciones (in-.
cluso la del concepto unitario de autor, como vimos en la segunda seccin del
primer captulo) y, desde el punto de vista ya de un concepto restrictivo, la no inclusin de las figuras de autora estricta en el art. 14 no se deriva ni de las razones
dadas por RUIZ ANTN, ni de las consideraciones gramaticales que, como veremos, maneja (aunque no slo maneja sas) p. ej. GIMBERNAT, sino del hecho de
527

Por todo lo visto, no considero aceptable la determinacin del

concepto de autor que realiza RUIZ ANTN, pese a que parte de unas premisas muy interesantes y bastante correctas que, sin embargo, desarrolla
de un modo no coherente, en mi opinin. Por lo mismo, tampoco comparto la interpretacin de RUIZ ANTN del art. 14,1 CP: en l no slo se
comprender a los sujetos que, realizando acciones ejecutivas (o sea, de
coautora, segn l) carezcan de la idoneidad para realizar directamente el
injusto tpico (no sean sujetos susceptibles de atacar el bien jurdico contenido en el tipo), por faltarles una cualidad personal tpica (delitos especiales), sino tambin aquellos otros que realizan acciones ejecutivas que tampoco son idneas para atacar directamente el bien jurdico, para realizar
directamente el injusto, etc. (o sea las acciones ejecutivas no tpicas y las
tpicas no nucleares, y quiz alguna otra 3 5 0 ).

9. Conclusin y aproximacin provisional al concepto de autor

E n esta seccin, junto a la discusin de los argumentos a favor y
en contra de la teora objetivo-formal y el rechazo de la misma, he ido perfilando el concepto de autor que considero correcto 3 5 1 , a partir de los re-

que la autora verdaderamente restrictiva, por estar estrechamente referida al tipo,

se ha de derivar directamente del mismo, y no necesita de otros preceptos; por ello,
en el art. 14, si no se trata de una mera reiteracin del contenido de los tipos, se han
de contener figuras que no son de autora. Quiere ello decir que, si llegramos a la
conclusin de que algunas formas de cooperacin necesaria son de autora estricta,
o sea son realizacin del tipo, para castigarlas no debera hacer falta el art. 14,3 (si
decimos que hace falta, pero que es de verdadera autora, entonces ya estamos, por
fuerza de la lgica, ante una extensin del concepto de autor, ante una excepcin,
ms o menos amplia, a la verdadera autora restrictiva) y, entonces, habr que interpretar el mismo como reiteracin o como comprensivo de otros cooperadores necesarios que, por las razones que sea, no son autores (p. ej., porque actan en la
fase preparatoria, o porque carecen de la cualificacin en un delito especial, etc.).
350. Vid infra 686 ss. los supuestos de la llamada coautora aditiva.
351. El concepto de autor que estoy defendiendo se aproxima bastante a las definiciones de la autora que, en el terreno de los principios, ofrecen otros autores, pero
que, en mi opinin, no desarrollan correctamente y de los que por tanto difiero. Un
ejemplo lo ofrece el concepto de autor de STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, especialmente 221-247, 283-332, para los delitos sin especiales elementos de autora,
quien intenta una fundamentacin normativa de su concepto de autor (y de inductor y de cmplice) en parte coincidente con la aqu mantenida, con alusiones al
modo y grado de contrariedad de la forma de intervencin respecto de la norma de
conducta, mayor o menor perentoriedad o urgencia de la norma en evitar el comportamiento del sujeto, peligrosidad (pero entendida como peligro de quebrantamiento de la norma de conducta), etc. (sobre la concepcin de STEIN, vid. infra 660
528

sultados que haba alcanzado hasta este punto del trabajo, fundamentalmente que, pese a que el CP espaol no impone claramente la necesidad
de seguir u n concepto restrictivo 3 5 2 de autora, ste es el ms conveniente.
A continuacin intentar resumir de u n modo esquemtico, a modo de
conclusin de esta seccin, los resultados obtenidos en ella respecto de la
teora objetivo-formal, resumiendo a continuacin, tambin de un modo
muy esquemtico, las notas caractersticas del concepto de autor que he
ido desarrollando; este concepto tiene que ser, sin embargo, todava contrastado, especialmente en el terreno de la coautora, con el de la doctrina
casi unnime en Alemania y que va ganando da a da terreno en Espaa:
la del dominio del hecho, para ver si coincide con el mismo (adelanto que
no).

ss., 700 ss.); pero tambin otras definiciones de partidarios de la teora objetivoformal o de la del domino del hecho u otras seran aceptables desde un concepto
verdaderamente restrictivo de autor: as, p. ej., los puntos de partida de la concepcin de RUIZ ANTN acabada de ver, o, muy claramente, la definicin de OTTO,
Grundkurs, 3a, 1988, 305: "El autor es el responsable primario de la lesin de bienes
jurdicos descrita en el tipo, al partcipe le corresponde slo una posicin de responsabilidad secundaria"; sin embargo no comparto en absoluto el desarrollo de esta
idea por OTTO, especialmente en el terreno de la coautora, donde defiende el criterio de la posesin conjunta del dominio del hecho, de un modo tal que llega a un
concepto muy extensivo de la coautora, aceptando que pueda haber acciones preparatorias que constituyen autora (op. cit., 316-318). LUZON PEA, ADP 1989, 907
s., al explicar con "cierta relatividad" el fundamento material de su criterio de diferenciacin entre la autora y la participacin (determinacin objetiva del hecho),
pone en conexin ste con el "especfico fundamento jurdicopenal de la autora" y,
aunque no quiere entrar en la discusin de este ltimo, las expresiones que utiliza
para referirse al contenido de tal fundamento coinciden con las que yo uso, y adems me cita en p. 908 n. 38, todo lo cual indica que mi maestro comparte, al menos
en principio, el fundamento normativo de !a autora que defiendo.
352. COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 518, sealan que "es preciso operar con un concepto restringido de autor (que no es, como habitualmente se dice, restrictivo, sino rigurosamente declarativo)". Slo parcialmente puedo estar de acuerdo con estos autores: no lo estoy en que el concepto sea puramente declarativo, es decir
declaracin de una realidad incontestable, pues ello supone la imposibilidad de
mantener otros conceptos, en concreto el unitario (segn ellos, loe. ult. cit., mantener ste es "material y formalmente inaceptable"), lo que creo haber demostrado, a
lo largo del trabajo, que no es cierto; quiz tengan razn al preferir hablar de concepto restringido y no restrictivo, pues este ltimo trmino parece exigir siempre un
segundo elemento de comparacin (restrictivo frente a qu?) que yo creo difcil de
encontrar (no es restrictivo frente a un supuesto concepto ontolgico de autor, que
probablemente no existe; slo sera restrictivo frente a otros ms extensos); pero, en
cualquier caso, la terminologa est muy extendida e identificada el objeto de referencia, por lo que no considero oportuno cambiarla.
529

a) Conclusin
1.- La teora objetivo-formal slo parcialmente es "objetiva" y
"formal".
2.- La ventaja fundamental de la teora objetivo-formal (ms en
una de sus versiones que en la otra) es haber puesto de relieve la conexin
entre autora y tipo, interpretado ste de un modo estricto. Sin embargo,
ni la teora objetivo-formal sigue con absoluto rigor esta idea ni la misma
es incompatible con otras interpretaciones.
3.- Ni el argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad de
la conducta del autor, ni la alusin al lenguaje comn y las concepciones
populares sirven para fundamentar la teora objetivo-formal en ninguna
de sus versiones. Ms bien las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, entendidas del modo correcto en que deben jugar en el terreno de la determinacin del concepto restrictivo (que merezca realmente
tal nombre por conservar las ventajas del mismo) de autor, demuestran
que, entre las distintas conductas que segn la teora objetivo-formal (en
cualquiera de sus versiones) son de autora, existen unas diferencias que
no permiten contemplar a todas como tal.
4.- De las crticas principales a la teora objetivo-formal, la ms
importante (no explicacin de la autora mediata) no es decisiva, pues,
aunque sus defensores hayan fracasado a menudo (sobre todo en la teora
objetivo-formal ms "clsica") en tal intento (o renunciado a l), lo cierto
es que no hay impedimento para declarar que, en determinadas condiciones, un sujeto realiza una accin ejecutiva o tpica a travs de otro (del
que se sirve como instrumento, cuya voluntad domina); la crtica que
tacha de indefinidos o indeterminados los criterios para determinar cundo hay autora tiene cierta trascendencia sobre todo frente a la versin de
la subsuncin en el tipo, especialmente en los delitos puramente resultativos, lo que no quiere decir que no sea verdad que autor es aquel cuya conducta sin ms puede ser subsumida en el tipo, sino simplemente que falta
la explicacin de cundo y cmo sucede lo mismo; la crtica a la no explicacin de la coautora es correcta, pero no por las razones que normalmente se suelen aducir.
5.- Ni la realizacin de cualquier accin ejecutiva ni la realizacin de cualquier accin tpica constituyen (co)autora, en un concepto
restrictivo de autor que conserve al mximo sus ventajas: entre las acciones ejecutivas no tpicas o las tpicas no nucleares (en los tipos de delitos '
que describen ms de una accin claramente tpica), por un lado, y las nuclearmente tpicas (dando por supuesto siempre que se den el resto de requisitos tpicos diferentes de la accin), por otro, existen unas diferencias
530

en cuanto a su forma de enfrentarse a la norma (o si se prefiere, en su relacin con el injusto tpico), diferencias que tienen carcter cualitativo (no
meramente cuantitativo o temporal, es decir no es slo que unas estn
ms lejos o ms cerca temporalmente de ese injusto, no es slo que a unas
les falte un quantum de lo mismo en que consisten, para pesar tanto como
las otras, sino que son diferencias en el modo de enfrentarse a la norma,
unas de forma totalmente directa y otras no y, por tanto, de forma indirecta), y que impiden considerar a todas esas acciones bajo la figura de la autora (es decir, en un nivel de igualdad entre ellas).
6.- Tampoco el intento de RUIZ ANTN, no identificable ni con
la teora objetivo-formal, ni con la del dominio del hecho (menos an con
otras de las conocidas), de explicar qu es lo que define la autora es convincente; parte de unas premisas bastante correctas y a las que se les podra sacar bastante partido; sin embargo, estimo que las desarrolla de un
modo incorrecto, especialmente en el terreno de la coautora (tambin en
el de la autora mediata), donde llega a u n resultado idntico al de la teora objetivo-formal ms tradicional, resultado, por lo mismo, rechazable.

b) Aproximacin

provisional al concepto de autor

1.- Los mrgenes del concepto de autor, unas veces vienen determinados claramente por la ley y otras no. En el caso del CP espaol, ste
deja un amplio margen a la interpretacin. Entre los distintos conceptos
de autor por los que nuestro CP nos permitira optar (y son prcticamente
todos) razones de conveniencia aconsejan decantarse por un concepto restrictivo de autor (aunque la opcin por uno unitario, racionalmente construido, no resultara tan catastrfica como a menudo se pretende hacer
ver), especialmente porque el mismo responde mejor a las exigencias de
concrecin del tipo y, con ello, de seguridad jurdica, propias del Derecho
penal de u n Estado de Derecho.
2.- Una vez tomada la opcin por u n concepto restrictivo de
autor, para que ste no pierda sus ventajas, es procedente hacer slo excepciones al mismo (extensiones del mismo, si se prefiere) en aquellos
puntos en que, por un lado, exista una justificacin material para ello, y,
por otro, la extensin tenga u n fundamento claro en la ley positiva.
3.- Desde esta perspectiva, hay que estudiar cmo han de jugar
las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena (presentes, se
confiese o no, en ste y en todos los problemas jurdico-penales, por la '
propia esencia y razn de ser del Derecho penal), desde el punto de vista
del concepto de autor y las formas de intervencin (sin mezclar consideraciones correspondientes a otras instituciones o figuras jurdico-penales).
531

Lo hacen en u n doble sentido: en la diferenciacin entre autor y partcipes

en sentido estricto, habr que buscar qu sujeto merece y necesita una
sancin penal (lgicamente mxima) que no depende para nada de la calificacin jurdica de la conducta de otros intervinientes (no sometimiento
al principio de accesoriedad limitada); en la fijacin de marcos penales
habr que ver qu conductas, sin llegar a merecer o necesitar una sancin
autnoma, sin embargo merecen (muestran u n alto contenido de injusto,
u n gran desvalor de accin) y necesitan (desde puntos de vista preventivos) una pena tal alta como la del autor, y cules no.
4.- Con esas premisas, conducta de autora ser aquella que ms
directamente se enfrente a la prohibicin o mandato contenido en la
norma penal tpica, lo cual se puede expresar de diferentes maneras: la
que ms directamente realice el injusto tpico, la que la ley tenga u n a necesidad ms perentoria (urgencia) de impedir, la que de modo directo (que
no significa inmediato) lesione o ponga en peligro (en el peligro descrito
por el tipo) el bien jurdico protegido en el tipo, etc., pues todo ello son
factores o facetas de u n a misma idea material.
5.- Esa conducta no es otra que la de quien (cumpliendo el resto
de los requisitos tpicos y cuando en el tipo formal no haya razones que
impidan su castigo) realiza la accin tpica nuclear, es decir, domina o determina de un modo objetivo positivo (de manera inmediata, a travs de
otro o en conjunto con otros) el curso del acontecimiento delictivo. Este
criterio, enunciado por LUZON PEA 353 , ya ha comenzado a ser perfilado
(p. ej. al hablar de la configuracin de la autora mediata y la coautora en
la obra de RUIZ ANTN) y continuar sindolo principalmente en la seccin dedicada a la teora del dominio del hecho.
6.- En la determinacin de qu formas de intervencin deben someterse a la pena de la autora, sin ser tal (es decir, sin dar lugar a responsabilidad autnoma) los fundamentos de ese merecimiento y la necesidad
de pena pueden ser varios. Uno de ellos podra consistir en la creacin o
puesta en marcha de u n peligro de comisin de u n delito por otro (un peligro de ataque directo a u n a prohibicin o mandato penal tpico), escapando el peligro creado al control de quien lo cre, pues la ley tiene especial
inters en que tales procesos peligrosos no se provoquen (aqu podra
estar el fundamento aproximado del castigo de la induccin con la pena
de la autora); otro podra ser el de la realizacin de acciones que, por su
proximidad a aquella que el Derecho quiere primordial o directamente evitar, hacen que el delito entre en una fase (la ejecutiva) en que tal evitacin

353. Vid. infra 625 ss.

532

se hace mucho ms difcil, es decir, el peligro de que se produzca lo que se

quera evitar crece enormemente, aunque el sujeto deje en manos de otro
u otros la continuacin del proceso; en definitiva es la idea de la proximidad a la realizacin tpica, que hace que quiz el legislador imponga a esta
conducta el marco penal del autor, independientemente incluso de (es
decir, sin necesidad de comprobar) la importancia de esta conducta en el
caso concreto (sta podra ser esquemticamente la razn, quiz junto a
alguna otra, de por qu del Derecho tiene especial inters en evitar la conducta del coejecutor no autor, y queda justificado que le amenace con la
pena del autor); otro criterio podra ser la propia importancia que la contribucin del sujeto que no es autor tiene (o que los autores le dan) para el
buen fin de la empresa delictiva: puede haber conductas que, por ejemplo
por su escasez o por la alta consideracin que se les ha dado en el plan delictivo, quieran ser evitadas ms perentoriamente que otras por el legislador, puesto que la prestacin de tales conductas constituye una remocin
de u n obstculo muy serio para que se produzca lo que el Derecho quiere
a toda costa y primordialmente evitar (la conducta del autor) y, en ese sentido, suponen tambin una elevacin muy considerable (mayor que la de
otros favorecimientos sin tanta importancia) del riesgo de que se produzca
la infraccin primaria de la norma (aqu podra estar el fundamento de la
equiparacin del marco penal que amenaza a los cooperadores necesarios
o, si es que no son lo mismo, a quienes tienen el dominio negativo del
hecho). Y quiz haya otras consideraciones y criterios.
7.- Como se ve, el CP espaol se puede interpretar en un sentido
que responde perfectamente (mejor, por ejemplo, que el StGB) a los principios sentados anteriormente. Permite mantener un concepto restrictivo
mximo de autor que conserve todas sus ventajas y que, por la propia
forma en que lo he definido, ha de derivarse de los tipos de la parte especial (en combinacin con el precepto extensivo que castiga las formas imperfectas de ejecucin, en el caso de la autora de stas), sin que por ello se
produzcan graves deficiencias de justicia material, pues tanto la cooperacin ejecutiva, como la induccin y la cooperacin necesaria estn amenazadas, en el art. 14,1, 2 o y 3 o CP, con la pena del autor, sin que existan
razones materiales ni formales que obliguen a incluir en ellos formas de
verdadera autora. Pero es que, an hay ms: las deficiencias ms graves
(aunque no todas) del concepto restrictivo que se mantiene (con la consecuente accesoriedad limitada de las formas de participacin) se corrigen
con una interpretacin del art. 14,2, inciso 1, en el sentido de considerarlo una excepcin a ese rgimen general de autora restrictiva, interpretacin que, por otra parte, conforme a las premisas sustentadas, es la'
nica capaz de dotar de contenido a ese precepto (cualquier otra interpretacin, como se ver, supondra reducirlo a una mera repeticin superflua).

533

Pero no puede acabar aqu el trabajo y hay que contrastar este

primer concepto de autor con otras tesis (ya se ha hecho con la teora objetivo-formal), especialmente con la teora del dominio del hecho, para ver
si sta logra un concepto de autor ms satisfactorio (no lo logra) y acabar
de perfilar el propio.

534

SECCIN SEGUNDA
LAS TEORAS OBJETIVO-MATERIALES
1. Introduccin
La presente seccin pretende tener simplemente un carcter
complementario de las otras, de modo que el lector pueda tener una panormica bastante completa de la principales teoras que, para diferenciar
entre autora y participacin, se han defendido a lo largo de la historia.
Sin embargo, al contrario que en las secciones primera y tercera de este
captulo, no realizar u n a exposicin detallada de las teoras ni mucho
menos una valoracin crtica exhaustiva, con argumentos a favor y en contra, posicin personal, posibles matices, etc. Ms bien me limitar a dar
unas ligeras pinceladas sobre lo esencial de cada teora y las razones que,
en lneas muy generales, conducen al rechazo de cada teora. La razn
fundamental de ello es que, como es correcto, estas teoras no son hoy
mantenidas por ningn autor relevante en Espaa ni en Alemania o, cuando en Espaa se defiende la teora de la necesidad, se aplica la misma para
distinguir entre cooperador necesario y cmplice, es decir, para distinguir
entre dos formas de participacin en sentido estricto, y tal distincin no es
el objeto de este trabajo 1 .
Por todo lo anterior, renuncio tambin, salvo contadas excepciones, a la cita bibliogrfica detallada y, con carcter general, a la jurisprudencial, remitindome, para una exposicin y valoracin algo ms detallada a las obras de ROXIN 2 (cuyo esquema expositivo sigo esencialmente) y
1. En cualquier caso, si, como consideran algunos autores, el cooperador necesario es ,
siempre o en ciertas ocasiones autor, ello se fundamentara en la teora del dominio del /
hecho, por lo que tampoco es necesario ocuparme aqu del problema (vid. infra 664 ss.,
743 ss.).
2. Taterschaft, 4a, 1984, 38-51.
535

GIMBERNAT 3 . Por otro lado, ya he explicado 4 por qu, pese a ser sustancialmente una teora objetivo-material, no trato aqu la teora del dominio
del hecho, sino que lo hago, de u n modo mucho ms amplio, en la seccin
siguiente.
Por fin, dada la brevedad con que expongo y valoro cada teora,
me parece innecesario incluir aqu un ltimo apartado de recapitulacin y
conclusiones.
2. Caracterizacin general
Como su nombre indica, lo comn de estas teoras es que, para
distinguir entre autora y participacin, acuden a criterios distintos a la posicin interna del sujeto respecto de su contribucin al hecho, siendo por
ello objetivas, y que tienen un carcter material, en el sentido de que no se
conforman con una mera remisin a los tipos de delito. Precisamente su
principal desventaja es que ese criterio material se halla normalmente desvinculado del todo de la norma penal tpica, lo que hace a estas teoras rechazables desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor concebido en el m o d o que he tomado como punto de partida en este trabajo, tras
comprobar sus ventajas frente a los conceptos unitario y extensivo. Por otra
parte, la mayora de estas doctrinas se apoya a su vez en teoras causales diferenciadoras, lo que supone tambin que estn condenadas al fracaso,
pues el mbito de la causalidad no es adecuado para hacer distinciones, y,
aunque lo fuera, las mismas no tendran que vincular en la determinacin
del concepto de autor. Por fin, queda por sealar que en el fondo de muchas
de estas teoras laten consideraciones de merecimiento y necesidad de pena
referidas exclusivamente a la magnitud de la misma, es decir pensadas para
determinar si a un sujeto se le ha de imponer el marco penal mximo o uno
atenuado; como sabemos 5 , sta no es la funcin (o, mejor dicho, no es la
nica) que el merecimiento y la necesidad de pena deben cumplir en la bsqueda de un concepto verdaderamente restrictivo de autor.
3. Diversas teoras objetivo-materiales
a) La teora de la necesidad
Segn esta teora, autor sera quien hubiera interpuesto con su
actuacin una condicin necesaria, imprescindible, esencial, indispensa-

3. Autor, 1966, 115-121.

4. Vid. supra 409.
5. Vid. supra 454 ss., 531 s.
536

ble, etc. del resultado, es decir, aquel que aporta una contribucin sin la
cual el resultado no se habra producido. Esta teora, que arranca de la
vieja doctrina del socius principlis o cmplice (o cooperador) necesario,
se encuentra, aunque casi siempre combinada con otros criterios, en autores antiguos bastante importantes 6 , como FEUERBACH 7 , STBEL 8 o
GROLMAN 9 , ejerciendo influencia en los defensores de otras teoras 1 0 . En
Espaa esta concepcin fue tenida en cuenta por el legislador, al redactar
el nmero 3 o del art. 14 CP, lo que ha hecho que a ella se refiera una
buena parte de la doctrina tradicional espaola 1 1 y, sobre todo, la juris-

6. Tambin es en realidad el fundamento de la concepcin de BIRKMEYER (vid.

infra 538, 538 n. 15), slo que ste llega, en sus resultados, a una teora de la simultaneidad. Por cierto, conviene sealar aqu que, aunque la concepcin de BIRKMEYER aparece hoy como absolutamente superada, tuvo gran influencia en su poca,
y, lo que es ms importante, los trabajos de este autor alemn resultan imprescindibles para el estudio histrico y material de las diversas concepciones de la autora,
pudiendo sin duda afirmarse que la evolucin y perfeccionamiento de la llamada teora de la participacin son deudores en un grado elevado de los trabajos de BIRKMEYER. Por otra parte, la teora de la necesidad la defienden autores como TOSETTI, GS 78 (1911), 73 s., o BAUMGARTEN, ZStW37 (1916), 520, 526-530.
7. Lehrbuch, 1801, 39-45, 114-116; 14a, 1847, 80-85, 92-96 (entre otros lugares y pp.)
8. Vid. supra412n. 4.
9. Grundstze, 1805, 36-38, 40-44.
10. Vid., p. ej., lo dicho para LIEPMANN, supra 415, 415 n. 14.
11. Los autores que la siguen, sea con referencia al art 14,3 CP o con carcter ms
general, pueden verse en las principales monografas espaolas que abordan el
tema de la autora. En cualquier caso, vid., con diferentes matizaciones (probablemente alguno de los autores que cito apunta ms bien a teoras objetivo-materiales
distintas de la necesidad, pero creo que no merece la pena ahora precisar ms; no
citar por ello doctrina espaola en las otras teoras objetivo-materiales) y mbitos
de aplicacin (y ms claramente en algunos autores que en otros), DE CASTRO/
OROZCO, CP I, 1848, 106; PACHECO, CP I, 1848, 277, 281 s.; GROIZARD, CP I,
1870, 502 s., 508-510, 512, 521, 523, 533; GMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN,
Elementos III, 11a, 1874, 77 s.; RUEDA, Elementos I, 3a, 1891, 160 s., 164, 166, 186
s.; BENITO Y CURTO, Elementos, 1901, 146; MENOR, Principios, 1902, 50, 52-55;
GONZLEZ DEL ALBA, RGU 102 (1903), 64 s., 67, 69; SILVELA, DP I, 2a, 1903,
186-189; VALDES, DPI, 5a, 1913, 552, 556 s., 559-562, 566, 569; SALDAA, Comentarios I, I, 1920, 278-283; J. ASUA, RGU 129 (1916), 54; DP, 3a, 1924, 71 s.; MONTES, PG I, 1917, 479, 481 s.; SALDAA, Adiciones III, 3 a , 108 s. (entre otras pp.);
CORDOVA, RGU 150 (1927), 57-64; BOZA MORENO, Derecho Criminolgico, 1928,
62-65, 146 s., 149; JARAMILLO, Novsimo CP, 1928, 91, 93, 101 s.; J. ASUA/ANTON, /
DP C 1928, 1929, 180; ANTN, DP, 1930, 48; PG, 1949, 440-442; LOPEZ-REY/
ALVAREZ VALDES, CP, 1933, 77-79; FERRER, Comentarios II, 1947, 8, 11 s., 14 s.,
40-44; SNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 357 s.; QUINTANO, NEJ III (1951),
151; R. MUOZ, Notas II, 3a, 1957, 340 s.; OLESA, ADP 1957, 307 s.; LUZON DO537

prudencia, aunque en los ltimos tiempos suele combinar de manera confusa este criterio 1 2 con los de la escasez y el dominio del hecho 1 3 .
Esta teora es rechazable, adems de porque en el campo estricto de la causalidad no cabe hacer distinciones 1 4 , si las mismas se intentan
hacer desde otras perspectivas, no hay ms remedio que acudir a juicios
hipotticos (qu habra sucedido si A no hubiera actuado?), que no deben
tener cabida (al menos como criterio fundamentador de la distincin) en
la delimitacin entre autor y partcipe. Al margen de ello, la respuesta a la
pregunta hipottica conducira, si la necesidad se concibe en abstracto, a
afirmar que ningn sujeto es autor (pues en abstracto todas las contribuciones son reemplazables) y, si se concibe en concreto, todos los intervinientes seran autores (pues el hecho, en su concretsima configuracin,
no se habra producido sin la colaboracin de todos ellos).
Adems esta teora no permitira distinguir entre inductor y
autor mediato, aunque ello se debe a que est pensada, como casi todas
las teoras diferenciadoras, para distinguir entre coautor y cmplice (en
sentido amplio).
b) La teora de la

simultaneidad

Muy resumidamente, esta teora seala que son autores todos

los que actan en la fase de ejecucin del delito {concursus
concomitans),
y su principal representante relativamente moderno es BIRKMEYER 15 .
Su virtud quiz consista en dejar claro que, en la mayora de los casos,
para que exista autora, la conducta del sujeto ha de guardar una cierta

MINGO, DP TS II, 1964, 195 s.; PUIG PEA, PG II, 6a, 1969, 305, 326 s., 333; DEL
ROSAL, PG II, 1972, 334, 338 s., 340-342, 344 s. (entre otras pp.); CUELLO CALN,
PG2, 18a, 1981, 670, 679 s.
12. Al que a menudo denomina errneamente "criterio de la condicio sine qua non".
13. Vid. algunos ejemplos infra 569 ss. n. 121.
14. Aunque probablemente el alcance de esa afirmacin merecera ser matizado, en
lo que aqu no puedo detenerme.
15. Aunque este autor llega a la misma desde una teora causal diferenciadora, similar a la de la necesidad; GIMBERNAT Autor, 1966, 116, considera que BIRKMEYER llega a una teora objetivo-formal; aunque a veces la terminologa de BIRKMEYER da esa impresin, creo que en realidad considera acciones ejecutivas todas las
que se prestan durante la fase de ejecucin (vid. VDA II, 1908, 19 s., 59 s., 150-152),
por lo que creo que tiene razn ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 42, cuando encuadra
a BIRKMEYER en esta teora.
538

proximidad con la produccin del resultado; pero en cualquier caso hace

difcil explicar la autora mediata y, acudiendo a u n a pura delimitacin
temporal (que, a lo sumo, ser un elemento ms para juzgar la importancia de la contribucin del sujeto, en el sentido de que quiz una misma
contribucin prestada en la fase de preparacin o de ejecucin pueda resultar menos o ms necesaria, aunque ello afectara a la necesidad de la
conducta y no a la autora, que debe regirse por otros parmetros), impide
apreciar los matices diferenciales existentes entre los intervinientes en la
fase ejecutiva, y no ya slo entre autores y partcipes, sino tambin de los
partcipes entre s.
c) Teoras que diferencian segn el carcter directo o indirecto de
la causalidad
Todas estas teoras tienen en comn que, para distinguir entre
autor y partcipe (normalmente entre coautor y cmplice), se fijan, no
tanto en la importancia o trascendencia causal de las contribuciones de
los intervinientes, sino ms bien en la direccin de esa causalidad, es decir
en si entre la conducta del interviniente y el resultado existe una relacin
directa o ms bien en tal relacin hay peldaos intermedios, constituidos
por la conducta autnoma de otros intervinientes.
Las versiones ms conocidas de este grupo de teoras arrancan
de la de LOENING 1 6 , a quien siguen muy de cerca WUTTIGI?, GOETZi
y GERLAND 19 ; todos ellos hacen alusin a que la causalidad del autor
es una causalidad directa, mientras que la del cmplice se apoya en la
del autor; ello tiene especial trascendencia para la distincin de la coautora, donde estos autores utilizan las expresiones "(co)eficacia colateral"
y "(co)eficacia descendente", para referirse al modo en que, respectivamen-

16. Grundrip, 1885, especialmente 93-95; en Redakteur, 1889, 139 n. 1, se remite al

Grundrip, y seala que el concepto de autor slo depender de la configuracin de
la causalidad en los delitos resultativos (idea comn en casi todos los autores que
menciono), por lo que, en definitiva, dice, el nico concepto general de autor que
abarca todas las categoras de delitos es el puramente formal de la realizacin del
tipo (vid. op. cit., 138-140).
17. Teilnahme, 1902, 97-108 (especialmente 98-101).
18. Grenzziehung, 1910, 46-52 (entre otras pp.); en op. cit., 42-46 va repasando las
concepciones de importantes defensores de otras teoras, para poner de relieve que,
en todas ellas, late la idea de que autor es aquel cuya accin, sin ningn tipo de in-'
termediacin causal, produce directamente el resultado, y cmplice aquel cuya accin slo es causal para el resultado a travs del autor.
19. Reichsstrafrecht, 2a, 1932, 191, 192, 194, 195.
539

te, operan en la causalidad que conduce al resultado las contribuciones del

coautor y del cmplice. En estas descripciones se encuentra ya presente,
aunque limitada al plano causal, la idea de la igualdad de rango entre los
coautores 20 y la dependencia de los cmplices respecto de aqullos; el problema es que intentar establecer diferencias en el plano puramente causal
es tarea vana, por razones que no hace falta explicar.
Conectada a la anterior variante 21 se halla la teora de FRANK22
de la "causalidad producida u operada fsica o psquicamente", que slo
aplica a los delitos resultativos, no a los de actividad23; segn FRANK, la
autora se caracteriza porque la causalidad entre la accin y el resultado
se produce o trasmite fsicamente, lo que para FRANK equivale a directamente, mientras que la causalidad de la participacin se produce psquicamente, lo que para FRANK es idntico a indirectamente; cuando se produce la causalidad a travs de la influencia (que FRANK califica en los casos
normales de psquica) sobre otra persona, pero sta no es libre o consciente de su causalidad directa sobre el resultado, la causalidad del sujeto que
acta detrs deja de producirse psquicamente y se produce fsicamente,
resultando por ello ese sujeto autor mediato. En realidad, la construccin
de FRANK no va ms lejos que la de LOENING y sus seguidores, y utiliza
una terminologa menos adecuada (aunque pretende ser ms precisa),
pues, por un lado, el hecho de que la causalidad se produzca a travs de
eslabones humanos libres y conscientes (participacin, segn FRANK) no
quiere decir que la misma se ponga en marcha de un modo psquico, es
decir por influencia psquica sobre el autor, pues son muchsimos los
casos de complicidad en que la influencia (causalidad) en el resultado
nada tiene que ver con una actuacin sobre la psique del autor, hasta el
punto de que es posible que ste nada sepa de la actuacin del cmplice:
A, vecino de X, a quien ste ha dejado las llaves de su casa para que le riegue las plantas durante su ausencia veraniega, enterado de que B quiere
robar en la casa de X, abre con su llave la puerta de la casa de X, con la intencin de allanar el camino a B, minutos antes de que ste, que no tiene
ni la menor noticia de que A le est facilitando las cosas, llegue a la casa y
efectivamente se apodere del dinero y las joyas de X; aqu A es cmplice
(necesario o no) de B, aunque no haya ejercido la menor influencia en el

20. Sobre esta idea, que me parece til, vid. infra 671 s.
21. FRANK conecta "en lo esencial" expresamente
su teora con la de LOENING y
sus seguidores; vid. FRANK, StGB, 18a, 1931, antes del 47, II (104). En realidad, la
coincidencia con la idea de LOENING es prcticamente total y se trata ms bien de
un cambio de nombre.
'
22. StGB, 18a, 1931, antes del 47, II (103-105), 47, II (113 s.), 48,1 (118 s.).
23. Para los cuales utiliza la teora objetivo-formal (vid. supra 418, 418 n. 37).
540

nimo de ste . Por otro lado, en la mayora de los casos de autora mediata, o, con seguridad, al menos en los casos de autora mediata en que el sujeto de atrs crea un error en el instrumento, la influencia en el curso causal no se produce de modo fsico (eso ocurrira en los casos de utilizacin
de fuerza irresistible sobre el instrumento), sino justamente psquico. Por
lo tanto la teora (y la terminologa) de FRANK no se adapta a la realidad
y supone una peticin de principio 24 .
Llaman mucho la atencin las teoras que, partiendo de una distincin entre causalidad directa e indirecta, aaden adems un elemento de posibilidad voluntaria de configuracin del curso causal. Las mismas son un
claro precedente de las teoras del dominio del hecho, si no ya la teora del dominio del hecho, aunque con excesivas resonancias causales y una cierta confusin. Tal es el caso de la en su tiempo poco influyente teora de Arnold
HORN25, que distingue entre la causalidad natural (autor, segn ella, es
quien la produce sin la necesidad de intermediarios humanos) y la ampliacin de la misma que supone la existencia de la voluntad humana, que puede
modificar esa causalidad natural ("poder configurador sobre las fuerzas naturales"26), dominarla conscientemente (el que hable de poder de la voluntad
no significa que Arnold HORN caiga en una teora subjetiva, sino que ms
bien se deduce que lo importante es que el sujeto sea consciente de las circunstancias en que se basa su poder dominador y no que se sienta autor o
dueo, con lo que las similitudes o coincidencias con la teora del dominio
del hecho son continuas); el autor es, adems de aquel que lo es segn la causalidad natural, el que es dominus causae 27 , como ocurre cuando quien no es
autor segn la causalidad natural se sirve de sujetos que actan sin libertad o
en error. El cmplice, por el contrario, ni es causa natural, ni es dominus causae. Otro precedente (incluso en la terminologa) de la teora del dominio del
hecho, con alusiones a la causalidad fsica y psquica (que tambin se hallan
en Arnold HORN), lo constituye la teora de COENDERS28, en la que no me
puedo detener.
En general, la debilidad de todas las anteriores teoras es su fundamentacin en criterios puramente causales (aunque, al menos en Arnold
24. La teora de FRANK est obviamente conectada con el concepto por el difundido de la "prohibicin de regreso"; vid., crticamente, sobre la fundamentacin de
sta por FRANK, ROXIN, Trndle-Fs., 1989, 178.
25. GS 54 (1897), 321-385.
26. GS 54 (1897), 355.
27. Vid., p. ej., esta expresin en GS 54 (1897), 352, 375.
28. Vid. las citas literales del mismo que realizo infra 548 s.; adems, vid. Grundbegriffe, 1909, p. ej., 181 s.
541

HORN, hay algo ms que eso, por mucho que l mismo refiera su construccin a la causalidad), que evidentemente no conducen a nada positivo o son
difcilmente practicables, desde el momento en que se acepte, como es correcto, la teora de la equivalencia de las condiciones. Sobre todo las teoras
de LOENING y sus seguidores encuentran serias dificultades para explicar
la autora mediata, pues, desde el punto de vista causal, en nada se diferencia, por ejemplo, de la induccin. Pero es que adems, llevadas a sus extremos, las teoras de la causalidad directa o indirecta, de la eficacia colateral o
descendente, aun suponiendo que se pudiera comprobar la diferencia causal entre ambas formas de actuacin de la causalidad, no explicaran bien en
qu se diferencia la coautora de otras formas de "eficacia colateral" como la
autora accesoria, pues en ambos casos la causalidad tendra que afirmarse
que se ha producido de igual modo, es decir no explicaran el nexo de unin
entre conductas igualmente causales (y si, para explicarlo, acudieran a otros
criterios, por ejemplo subjetivos, ya estaran abandonando el principio de
que lo importante es la causalidad). Sin embargo, estas teoras (y no me refiero ya slo a las de Arnold HORN y COENDERS, que se sitan casi dentro
de la del dominio del hecho), tienen puntos muy positivos: as, el principio
de que normalmente la existencia de una actuacin humana libre y consciente impedir la responsabilidad como autor de quien acta influyendo
sobre esta persona (aunque este principio se halla en estos autores demasiado conectado a la idea de la prohibicin de regreso); o la idea, en estado embrionario, de que, frente a la importancia, esencialidad o gravedad de la conducta (a la que se refiere la teora de la necesidad, y que es difcilmente
valorable), lo fundamental en la fijacin del concepto de autor, en un sistema de autora restrictiva, es la relacin directa entre el interviniente y el injusto tpico (tngase en cuenta que, segn la concepcin causalista vigente
en la poca de que datan estas teoras, lo que hoy llamamos desvalor de injusto lo constituira precisamente la causacin del resultado, y, por ello,
decir que autora es causacin directa es, mutatis mutandis, lo mismo que
decir que autora es realizacin directa del injusto tpico), aunque obviamente falta toda fundamentacin normativa del criterio, pensndose ms
bien que el autor es autor porque naturalmente, ontolgicamente lo es. Tambin la idea de la igualdad de rango (eficacia colateral) entre los coautores
tiene un aspecto positivo, como he sealado unas lneas ms arriba.
d) La teora de la supraordinacin del autor y la subordinacin del
partcipe o de la coordinacin o igualdad de los coautores
A esta teora la denomina ROXIN "teora de la supraordinacin"29,
para englobar las concepciones de DAHM (muy prxima a la teora del domi :
29. Taterschaft, 4a, 1984, 49. Aprovecho para repetir que en esta seccin estoy siguiendo la estructura expositiva de ROXIN, slo que mi exposicin es ms limitada
542

nio del hecho, hasta el punto de que, posteriormente, DAHM 30 defendera,

ya con ese nombre, aunque sin variar lo esencial del contenido de su anterior teora, la teora del dominio del hecho 3 1 ) y de Richard SCHMIDT 32 ;
yo he preferido dar u n ttulo ms largo a estas teoras, porque, dado lo
poco conocidas que son en Espaa, he querido reflejar ya en el ttulo la
idea central de las mismas de un modo ms completo. Ambas teoras vienen a decir que no se puede obtener un criterio totalmente perfilado y
exacto para distinguir entre (co)autor y partcipe (normalmente cmplice),
sino que hay que atender a las circunstancias de cada caso concreto para
determinar si un sujeto est en posicin de superioridad frente a otro (supraordinacin del autor), o de inferioridad (subordinacin del partcipe) o
existe una posicin de igualdad (coordinacin de los coautores) entre los
intervinientes (que, naturalmente tendr que ser de superioridad de esos
que estn en el mismo nivel frente a otros intervinientes, si es que en el
caso hay a la vez coautores y partcipes).
La idea de la supraordinacin del autor, etc. estara muy bien, si
los defensores de esta teora nos dieran algn criterio no mgico, pero s
algo ms preciso, para determinar cundo existen esas posiciones; la alusin al caso concreto es una prueba, ya de entrada, de la vaguedad de la teora. Pero an hay ms: los criterios para la valoracin de la posicin de
cada sujeto que DAHM y Richard SCHMIDT nos ofrecen no estn vinculados estrictamente a la valoracin legal de los fenmenos participad vos 3 3 ,
sino precisamente a valoraciones extralegales, no necesariamente coincidentes con las de la ley y difcilmente precisables: las concepciones sociales o populares en DAHM 34 , y la apreciacin del observador imparcial (lo
que viene a ser algo parecido a lo anterior) y el propio punto de vista subjetivo del interviniente en Richard SCHMIDT. Sobre lo errneo de acudir
a este tipo de concepciones para hallar el concepto de autor vengo aludien-

que la suya; en cuanto a la valoracin de las teoras, en muchos puntos coincide la

ma con la de ROXIN, aunque he procurado resaltar aquello que me parece ms importante respecto de cada teora, omitiendo algunos puntos sobre los que ROXIN
llama la atencin, sea porque no estoy de acuerdo, sea porque los considero menos
importantes.
30. Tterschat, 1927, especialmente 41-50.
31.Vid.infra553n. 37.
32. Grundp, 2a, 1931, especialmente 161 s.
33. Tampoco estn vinculados a consideraciones puramente causales, lo que ski
duda es un acierto.
34. Taterschaft, 1927, passim, hasta el punto de que en p. 43 se refiere a su teora
como un "modo de contemplacin objetivo-popular".
543

do a lo largo del trabajo, por lo que no insistir ms aqu 3 5 en este aspecto.

Fundamentalmente por esa desvinculacin de la norma tpica y por la inseguridad jurdica a que d a n lugar me parecen plenamente rechazables
estas teoras, pese a que probablemente sea u n acierto de las mismas reflejar (fuera del campo puramente subjetivo a que se refera la teora del
dolo) la posicin que autores y partcipes ostentan en la comisin de un
delito; ahora bien, sta posicin (que no pasa de ser una imagen) hay que
concretarla conforme a criterios distintos de los que proponen DAHM y
Richard SCHMIDT. Veamos si la teora del dominio del hecho lo consigue.

35. En numerosos pasajes de la seccin siguiente intentar poner de manifiesto

cmo, tambin desde la teora del dominio del hecho, pesan a menudo demasiadp
las consideraciones valorativas extrapenales y las ideas de merecimiento y necesidad de pena como puramente centradas en el quantum de la pena a imponer al interviniente, convirtiendo por ello casos (graves) de participacin stricto sensu en autora.
544

SECCIN TERCERA
LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. Introduccin
En la seccin de este captulo dedicada a la teora objetivoformal, he ido perfilando el concepto de autor que, desde las premisas de
la autora restrictiva, me parece ms correcto. Pero el estudio quedara incompleto si no se confrontara el concepto provisionalmente defendido con
el de la doctrina casi unnime en Alemania1 y bastante extendida en Espaa en los ltimos aos: la teora del dominio del hecho. Ahora bien, exponer con detalle la teora del dominio del hecho, sus diferentes versiones,
los matices en la fundamentacin y desarrollo por sus distintos defensores, su aplicacin a todos los problemas concretos, etc., requerira por s
mismo una tesis doctoral. Yo he elegido otro camino, pues he preferido
aclarar los pasos previos y no empezar por el final, lo cual quiz pueda hacerse en Alemania, donde existen diversas exposiciones de todos los temas
y desde distintas perspectivas, pero en Espaa me ha parecidio til empezar por el principio, aun sabiendo que con ello ciertos temas no iban a
poder ser tratados exhaustivamente. Por esta razn, en la presente seccin
de este captulo seguir una sistemtica algo simple, pero que creo que
puede servir para dar una idea clara de la teora del dominio del hecho y
sus principales problemas.
Comenzar, como en casi todos los casos, realizando una caracterizacin muy general de lo que se entiende por el dominio del hecho, y
1. Con las nicas excepciones relevantes de la teora subjetiva de BAUMAN, WEBER,
ARZT, BAUMANN/WEBER y ARZT/WEBER (vid. supra 300 n. 58, 301 nn. 66-69)/la
de la contemplacin global de SCHMIDHUSER y M.-K. MEYER (vid. infra 699 s.),
las cuales no desechan del todo la idea del dominio del hecho, aunque le dan un valor
relativo, y la teora que podramos llamar "normativa" de STEIN (vid. infra 700 ss.).
545

citar a bastantes de sus defensores, procurando, en los ms relevantes,

poner de manifiesto, aunque sea muy brevemente, los matices diferenciales de sus construcciones, si los hay. Tras tratar el tema del carcter objetivo, subjetivo o mixto, y material, de la teora, expondr resumidamente la
teora del dominio del hecho tal y como la concibe ROXIN; la eleccin de
este autor no es ni m u c h o menos caprichosa, sino que se debe a que su
construccin es sin duda la ms completa, la ms clara y, en definitiva, la
mejor de las que defienden el dominio del hecho, adems de la ms influyente; estas afirmaciones tampoco son apreciaciones personales mas,
sino que quedan probadas por el hecho de que, precisamente a partir de la
primera edicin del Taterschaft de ROXIN en 1963, es cuando se produce
el abandono casi total de las posturas subjetivas que pervivan en la doctrina alemana, en favor de la teora del dominio del hecho, en coincidencia
bsica adems (aunque sin descartar las discrepancias puntuales) con la
construccin de ROXIN. Por ello, las ideas de ROXIN van a ser el hilo conductor de esta seccin, aunque naturalmente, al tratar de ellas, pondr de
manifiesto las opiniones de otros autores coincidentes o discrepantes respecto de las de ROXIN. Al lector que desee, sin necesidad de realizar el
trabajo inmenso, slo lgico cuando se quiere escribir sobre el tema, de estudiar las obras de todos los defensores de la teora del dominio del hecho,
hacerse u n a idea clara y completa, en prcticamente todos los temas de la
misma, no slo en la construccin propia de ROXIN, sino de la de los
dems autores hasta 1989, le recomiendo la lectura de la 5 a edicin de la
famosa monografa de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft2. Tras esta

2. En realidad se lo recomiendo a todo aquel a quien le guste el Derecho penal y

quiera disfrutar con un ejemplo de claridad expositiva, abundancia de informacin,
profundidad analtica y originalidad y altura cientfica en la forma de abordar y solucionar los problemas. En la 5 a edicin de Taterschaft und Tatherrschaft, 1990,
ROXIN se ocupa de las construcciones de los autores que han escrito monografas
generales sobre la autora desde 1984, fecha de la 4a ed. de Taterschaft (fundamentalmente BLOY y STEIN), dando especial relevancia a la de STEIN, si bien deja
para otra ocasin la discusin, con la profundidad que se merece, de la concepcin
de este autor {Taterschaft, 5a, 1990, 625); las novedades en la nueva edicin de la
obra de ROXIN, aparte de la sealada y de la puesta al da de la bibliografa, son el
anlisis de las recientes construcciones, relativas a la autora mediata, de M.-K.
MEYER y SCHUMANN {Taterschaft, 5a, 1990, 628-631), y el estudio de la jurisprudencia reciente sobre autora (vid., como partes nuevas, op. cit., 583-588, 590-614),
por cierto muy abundante en los ltimos aos, como el propio ROXIN seala en el
prlogo a esta por ahora ltima edicin de su magnfica obra. De la importancia del
libro de ROXIN y, ms en general, de la relevancia de sus construcciones sobre 1^
autora, da idea por ejemplo el hecho de que, en los procesos contra los generales
componentes de las distintas juntas militares que mantuvieron una frrea y sangrienta dictadura en Argentina hasta el advenimiento del rgimen democrtico hace
muy pocos aos, tanto la acusacin del Fiscal como la sentencia del Tribunal Su546

exposicin general de la teora de ROXIN, me ocupar muy brevemente

de ciertas formas llamadas de dominio del hecho, que creo que no lo
son, para rechazarlas, y tambin expondr brevemente tres posturas que
podran calificarse de "heterodoxas" dentro de la del dominio del hecho
(con lo que no afirmo que no haya otras que quiz lo sean tambin): la
de BLOY, cuya "heterodoxia" se reduce realmente a la fundamentacin,
la de MIR PUIG, coincidente en gran medida con la de ROXIN, pero
con interesantes matices, buscando una explicacin algo distinta de la
autora, y la de LUZON PEA, que realmente tiene puntos de contacto
con la del dominio del hecho, pero limita este concepto, hasta tal punto
que quiz sera mejor calificarla de teora de la determinacin objetiva
del hecho (esta construccin, slo apuntada hasta ahora por mi maestro,
es la que bsicamente me parece correcta y he comenzado a hacer ma,
a desarrollar y a intentar fundamentar en la seccin relativa a la teora
objetivo-formal). Por fin, pasar a la exposicin de la aplicacin de la teora del dominio del hecho a las distintas clases de autora, tomando
postura en todas ellas, pero centrando el estudio en la coautora, figura
en la que menos convincente me parece la construccin al uso de la teora del dominio del hecho (en mi opinin, claramente extensiva del concepto de autor) 3 . Terminar resumiendo mi postura sobre el concepto de
autor y el criterio correcto para su determinacin, tras haber discutido
brevemente algunos casos, cuya solucin plantea aparentemente especiales dificultades.
2. Caracterizacin general
Resulta muy difcil dar una definicin de la autora segn esta
teora, que valga realmente para todos los autores que la defienden. Una
definicin tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prcticamente carente de contenido. Pero a lo largo de esta seccin se ir perfilando ms el
contenido del dominio del hecho. Baste por el momento con decir que,
para esta teora, autor es el que domina el hecho delictivo, el que con su
actuacin decide el si y el cmo de la produccin del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha produccin.

premo fundamentaron la autora mediata de los generales en muchos de los delitos

cometidos en la construccin del "dominio de la voluntad mediante aparatos organizados de poder", citando el libro Taterschaft de ROXIN, como este autor pone de
manifiesto {Taterschaft, 5a, 1990, 642); por cierto que, en mi opinin, lo anterior es
una muestra tambin de la seriedad con que el Fiscal general, Sr. Strassera, prepar
la acusacin.
3. Sobre la importancia de la coautora para comprobar el verdadero carcter de las
construcciones sobre autora, vid. supra 524, 524 s. n. 344.
547

Ya he sealado anteriormente 4 cmo HEGLER utiliz profusamente el criterio del dominio del hecho, pero en otro terreno, el de la culpabilidad, por lo que no se bas fundamentalmente en l para definir el
concepto de autor 5 . Sin embargo, la idea del dominio, aunque no se exprese con la palabra dominio del hecho (Tatherrschaft), se ha utilizado, en el
terreno de la autora, antes y despus de HEGLER, referida muchas veces
a las expresiones latinas dominus y dominare, sin que sin embargo pueda
considerarse que los autores que manejan esta idea entren de pleno en la
del dominio del hecho tal como hoy se entiende. La idea la utiliz W. MITTERMAIER 6 y aparece clarsima en las construcciones de Arnold HORN 7
y DAHM y Richard SCHMIDT 8 , pero no slo en ellos, sino tambin, por
ejemplo, en COENDERS 9 : "Quien tiene en su m a n o hacer realidad u n delito y pone en obra conscientemente y en u n sentido antisocial este poder
debe valer como autor" 10 ... "Quien est en la situacin de condicionar un
delito, dndose el resto de las condiciones necesarias, y es consciente de
esta situacin, tiene u n dominio absoluto sobre el funcionamiento criminal de las restantes condiciones, tiene el mismo poder sobre ellas que por
ejemplo u n oficial sobre u n a tropa bien disciplinada: en la orden de l reside la accin de ella, y l por lo tanto tiene que responder de una y otra" 11 ;
hablando de la coautora afirma: "Puesto que quien es dueo (Herr) de una
condicin tiene en las manos hacer realidad el resultado completo, o hacerlo fracasar, se le debe atribuir la misma esencialidad e importancia que

4. Vid. supra418n. 35.

5. Vid. en ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 60 s., por qu las ideas de HEGLER no son
sin ms traspasables al terreno de la autora, y cmo el dominio del hecho fue utilizado en el de culpabilidad tambin por autores como FRANK (aunque al menos claramente una vez utiliza FRANK la idea del dominio en el campo de la autora y la
participacin, en un contexto que ahora no interesa, si es que no es errnea la cita
textual que de FRANK, VD V, 186 -obra que no he podido manejar y cuya fecha ignoro-, hace HAGERUP, ZStW 30 (1910), 764, segn el cual FRANK afirma: "Quien
pone en la mano de otro el hacha con la que ste debe cometer un asesinato ya no
es en igual media dueo -Herr- de la causalidad que quien toma el hacha para
matar por s mismo con ella") y GOLDSCHMIDT.
6. Vid. supra 473 n. 207.
7. Vid. supra 541 s., cuya interesante construccin me parece desde luego el precedente ms antiguo y ms claro de la actual teora del dominio del hecho.
8. Vid. supra 542 ss.
9. Vid. supra 541 s.
10. Grundbegriffe, 1909, 259.
11. Grundbegriffe, 1909, 269 (el subrayado es mo).
548

a todos los que estn en una situacin igual" 12 ; el propio WACHENFELD 1 3

utiliza la idea del dominio en un caso concreto: "La complicidad posterior
a la terminacin de la actividad delictiva, pero anterior a la consumacin
del delito, es conceptualmente posible, aunque slo mientras con ello no
se produzca el traspaso del dominio de la cadena causal... (scil. esta posibilidad de complicidad) es discutida por la opinin dominante, que cree
que hay coautora. Esta opinin es correcta en los casos normales. Puesto
que a quien tras la terminacin de la actividad delictiva opera en la cadena
causal generalmente pasar el dominio sobre la misma. Slo que ello no es
as en todos los casos". Aparte de otros autores similares 1 4 a los anteriores,
es en BRUNS en quien aparece ya con toda claridad la idea del dominio del
hecho para caracterizar la autora; este autor se refiere a la posibilidad de
dominar el hecho: "La autora se refiere a la posibilidad de dominio del
hecho que debe ser inherente al comportamiento desde u n principio" 15 ; si
se analiza en qu consiste esta posibilidad del dominio del hecho en
BRUNS, se llega a la clara conclusin de que la misma no es otra cosa que la
adecuacin, que hoy se contempla como criterio de imputacin objetiva 16 .
Ya sabemos que la adecuacin, como criterio de imputacin objetiva que
es, no puede servir para distinguir entre autor y partcipe 1 7 , pues el partci-

12. Grundbegriffe, 1909, 281; vid. tambin, p. ej. 83 s. Naturalmente, COENDERS

sigue muy anclado a la causalidad, y su teora debe ser calificada de objetivomaterial causal (aunque l la califica de objetivo-subjetiva, con razn, en el sentido
de que exige consciencia de la situacin de dominio; sobre este tema vid. infra 573
ss.), pero me parece obvio que en ella hay precedentes de la teora del dominio del
hecho o, al menos, del dominio potencial del hecho.
13. Lehrbuch, 1914, 209 n. 2.
14. Y de algunos que, como SAUER (vid. supra 419 n. 47) presentan similitudes con
la teora del dominio del hecho. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 86-89, cita tambin,
en cuanto a que llegan a resultados similares, al propio SAUER y a BAUMANN,
MEZGER, Hellmuth MAYER y SCHRDER (en SCHNKE/SCHRDER), autores
todos a los que yo ya me he referido a lo largo de este trabajo.
15. Kritik, 1932, 72.
16. Vid. en general, Kritik, 1932, 49-79, en especial 67-79. Por cierto que, cuando
ROXIN dice que todas las construcciones del dominio del hecho previas a WELZEL
(y cita a HEGLER, BRUNS, v. WEBER, LOBE, Eb. SCHMIDT, HORN y al propio
WELZEL) son totalmente independientes (Tterschaft, 4a, 1984, 64), debe de referirse a que son independientes en cuanto a las razones por las que aplican el dominio
del hecho, y no a que algunas no se apoyen en absoluto en otras (al menos terminolgicamente), pues ello no sera cierto en todos los casos (vid., p. ej., la cita que
BRUNS, Kritik, 1932, 67 n. 190, realiza de HEGLER, cuando utiliza la palabra Tatherrschaft, o sea dominio del hecho).
17. Vid. supra 494 ss.
549

pe tambin debe realizar una conducta adecuada, en el sentido que ya conocemos, para la produccin del resultado 1 8 .
Tambin v. WEBER utiliza el dominio del hecho como caracterstica de la autora, pero lo hace en un sentido puramente subjetivo, refirindose a la voluntad de dominio del hecho 1 9 : "Autor es quien ejecuta el
hecho con voluntad de dominio propio del hecho" 20 , con lo que, adems
de no explicar bien en qu consiste esa voluntad de dominio del hecho, se
le pueden hacer las mismas crticas que a las otras teoras subjetivas, por
prescindir (hasta cierto punto) de lo que el sujeto realmente hace 2 1 .
Pero es realmente LOBE quien utiliza por primera vez, para criticar la teora subjetiva, la idea del dominio del hecho en un sentido absolutamente moderno, exigiendo, junto al elemento subjetivo xle la voluntad
de dominio, el verdadero dominio objetivo en la ejecucin. As, seala
LOBE 22 : "Lo esencial para la autora no es sin embargo slo la presencia
de u n a voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la
realizacin de esta voluntad debe adems tambin tener lugar de modo
que la misma se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija
tambin la ejecucin que sirve a su realizacin. Slo cuando en realidad
tambin sucede esto puede hablarse de una actividad propia y de una voluntad de cometer el hecho 'como propio'. Quin sea autor se determina,
por esto, segn estas dos caractersticas subjetivo-objetivas. Subjetivamente: la representacin que acompaa a la voluntad y le da su direccin se
orienta a producir el resultado a travs de la accin derivada de su voluntad, es decir a querer el resultado; objetivamente: la accin derivada de la
voluntad debe ser realmente dominada y guiada en su ejecucin por la vo-

18. En igual sentido, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 62, y GIMBERNAT, Autor, 1966,
129 n. 81 (que llega a la p. s.).
19. Criterio utilizado a menudo, en lnea con su teora subjetiva algo ms limitada,
por el BGH (vid. la exposicin y crtica de esta postura en ROXIN, Taterschaft, 4a,
1984, 80 s. -sobre v. WEBER-, 90-106, 315-318, 558-590; 5a, 1990, 557-614).
20. Aufbau, 1935, 26; vid. tambin op. cit., 24-27; Grundriss, 2a, 1948, 65-68, donde
aparentemente objetiviza algo el dominio del hecho, pero slo aparentemente, pues
parece justificar incluso la sentencia del RG en el "caso de la baera" (vid. op. cit.,
67, aunque seala que hay que tener precaucin en tal caso); MDR 1952, 266.
21. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1966, 63, cita como uno de los primeros en utilizar la
idea del dominio del hecho, tambin en una vertiente subjetiva, para justificar su
concepto extensivo de autor, a Eb. SCHMIDT (lo que choca con otras opiniones del
mismo que ya conocemos: vid. supra 264 s., 418 n. 41), en una obra (Die militasche Straftat una ihr Tater, 1936) que, desgraciadamente, no he podido manejar.
22. LK, 5a, Einfhrung, 1933, 122 s.
550

luntad. As se hace posible tambin una delimitacin suficiente de la participacin respecto de la autora. En la participacin falta el dominio de la
accin ejecutiva tendente a la produccin del resultado". Sin embargo, las
interesantes observaciones de LOBE no encuentran seguidores y ninguno
de los primeros partidarios de la teoras del dominio del hecho se basa en
ellas23.
En cualquier caso, el primer defensor con xito de la teora del
dominio del hecho fue WELZEL, y su impulsor principal ROXIN, de tal
modo que se puede afirmar que el xito de esta teora se debe fundamentalmente a estos autores (y ms al segundo que al primero). De la construccin de ROXIN me ocupar enseguida 2 4 . En cuanto a WELZEL, se refiere por primera vez al dominio del hecho, en un trabajo de 1939, donde
sienta las bases de lo que sera, casi sin cambios, su teora, que deriva de
su concepto final de accin, aunque se apoye en algunos aspectos en otros
autores 2 5 , afirmando lo siguiente 2 6 : "Lo decisivo es la realidad objetiva de
que el hecho es realmente la obra del autor. Esta realidad objetiva depende en efecto de momentos subjetivos, en concreto del dominio final del
hecho, que sin embargo es ms que 'puramente' subjetivo. Es la sencilla
realidad, que caracteriza la peculiaridad del actuar h u m a n o como realizacin de la voluntad, de que el hombre puede poner en marcha, de un
modo dirigido segn un fin que se propone, la configuracin del futuro
(del acontecer causal). Esta configuracin, que ha realizado de un modo
dirigido segn la finalidad de su voluntad, le pertenece especficamente

23. O, al menos, no las citan, hasta que MEZGER, LK, 8a, 1957, antes del 47, 4 a)
(244), lo hace, y, sobre todo, ROXIN, Tdterschaft, Ia, 1963, 63, califica a LOBE como
el primer autntico defensor de la moderna teora del dominio del hecho, y considera injusto su olvido sistemtico (op. cit., 65); la injusticia con LOBE dura hasta
nuestros das, como lo demuestra, p. ej., el hecho de que uno de los grandes tratados de Derecho penal alemanes de parte general, el de JESCHECK, hasta su 3 a ed.,
en 1978, no citara a LOBE entre los defensores de la teora del dominio del hecho y
considerara que "el primer hito de esta teora se encuentra en Welzel, ZStW 58
(1939), 539" (vid. la traduccin en PG II, 1981, 897 n. 28); afortunadamente JESCHECK ha corregido esta laguna y, en la 4a ed., se lee que LOBE es su fundador y
ROXIN su impulsor esencial (AT, 4a, 1988, 590), mientras que del trabajo citado de
WELZEL se afirma que en l "se encuentra una pieza temprana" de esta teora (vid.
op. cit., 590 n. 31).
24. Vid. infra 583 ss.
25. P. ej., en KOHLRAUSCH y LANGE: vid. WEZEL, ZStW 58 (1939), 494, 500, 53/8;
especialmente en LANGE, con cuyos elementos (en gran medida subjetivos) de'la
autora, expresados en su Tterbegriff, 1935, y luego en Teilnahme, 1940, WELZEL
parece estar de acuerdo (vid. WELZEL, ZStW 61 (1942), 209-214).
26. ZStW 58 (1939), 542 s.
551

como obra propia. En ello es indiferente si l ha realizado este hecho para

s o para otro, en inters propio o ajeno; si ste (scil. el hecho) es la realizacin, con consciencia del fin, de la resolucin de su voluntad, es su hecho.
El criterio esencial del dominio del hecho no es una vaga voluntad de
autor, sino el verdadero dominio final del hecho", con lo que se ve que el
dominio del hecho tiene en WELZEL un carcter objetivo-subjetivo, pues
se basa en la idea de finalidad, propia de los hechos dolosos, hasta el
punto de que, en los delitos imprudentes, WELZEL niega desde su primer
trabajo la posibilidad de distinguir entre autora y participacin, de modo
que, en ellos, todo el que interponga una condicin para el resultado, ser
autor 2 7 . La importancia del elemento subjetivo es especialmente clara en
la coautora, sobre todo cuando acepta la posibilidad de que exista coautora en sujetos que realizan acciones preparatorias o de simple auxilio,
siempre que intervengan en la decisin (resolucin) delictiva, cosa que
habr de ser probada y en la que se tendrn en cuenta como indicios todas
las circunstancias del hecho 2 8 . Estas ideas bsicas no varan a lo largo de
la obra de WELZEL sustancialmente 2 9 . La diferencia principal es que, en
su primera obra 3 0 , sealaba que el dominio final del hecho no era suficiente para que se diera la autora en ciertos delitos, sino que en ellos era
necesario adems que se dieran ciertos elementos personales de la autora,
objetivos (la cualidad personal en los delitos especiales) o subjetivos (nimos o tendencias exigidos por ciertos tipos), la concurrencia de todo lo
cual daba lugar a lo que denomina dominio social del hecho 3 1 ; ciertamente, WELZEL mantuvo siempre la exigencia de estos elementos personales,
pero dej de hablar con carcter general de dominio social del hecho (concepto que, en parte modificado, reserv slo para algunos casos) 3 2 .

27. ZStW 58 (1939), p. ej. 538 s.; el propio WELZEL afirma que no valen ni una teora objetiva ni una subjetiva, sino que han de tenerse en cuenta ambos momentos
(p. ej., SJZ 1947, col. 649 s.).
28. Vid., p. ej., SJZ 1947, col. 650.
29. Vid., adems de las obras citadas, las siguientes: MDR 1949, 373; JZ 1954, 429
s.; Strafrecht, 11a, 1969, 99, 100-111 (= DP, 2a, 1976, 142 s., 145-160).
30. ZStW58 (1939), 543.
31. Aade en ZStW 58 (1939), 548, que en ciertos tipos es preciso que adems el sujeto obre de propia mano, pero no incluye esta caracterstica en el dominio social.
32. As, en Strafrecht, 11a, 1969, 100, se refiere a ellos como "elementos (o caractersticas: Merkmale) especiales de autora" (en DP, 2a, 1976, 145, se traducen como
"caractersticas especiales de autor"), aunque en p. 104 (DP, 2a, 1976, 150) vuelve a
hablar de dominio social para explicar la autora mediata, en un delito especial,
del intraneus que se limita a inducir a un extraneus a cometer el hecho (instrumento doloso no cualificado; no se refiere a la figura de la llamada autora media552

Adems de los autores vistos (y de ROXIN, del cuya construccin me ocupo en otro apartado 3 3 ), se puede citar, entre otros, a los siguientes defensores de la teora del dominio del hecho (o que estn prximos a ella) en Alemania 3 4 : BERGES 3 5 , BUSCH, aunque realmente slo
en el nombre, pues concibe el dominio de u n modo totalmente subjetivo, haciendo que su teora sea ms bien la subjetiva, en su versin de teora del dolo 3 6 ; DAHM 37 , GALLAS, quien concibe la teora del dominio
del hecho (segn l teora "objetivo-final") como una ampliacin de la teora objetivo-formal, en el sentido de que hace ms elstico (en definitiva ampla) el criterio de la realizacin del tipo, interpretando en qu
consiste tal realizacin desde la perspectiva de la doctrina finalista38;
NIESE, quien, en un intento de objetivar el dominio del hecho, llega a

ta por instrumento sin intencin), con lo cual no exige siquiera que exista dominio
final para que se d el dominio social (en el texto hemos visto que, en su primera
obra, para que existiera dominio social, exiga que se diera dominio final y algo
ms).
33. Vid. infra 583 ss.
34. En el caso de los autores posteriores a 1963 (es decir, que escriben sobre el tema
tras la publicacin de la I a ed. de Taterschaft de ROXIN), no me extender en explicaciones, pues, sobre todo los ms modernos y caractersticos representantes actuales de la teora del dominio del hecho, coinciden sustancialmente con la construccin de ROXIN; sus discrepancias, sobre todo en el campo de la coautora, las
iremos viendo a lo largo de los apartados siguientes.

35. Werkzeug, 1934, 95; con razn cita a este autor GIMBERNAT, Autor, 1966, 124
n. 50, como precursor de la teora del dominio del hecho (ROXIN no lo hace).
36. Por eso, supra 300, 300 n. 51, lo he encuadrado en esta ltima teora; sobre el
papel del dominio, vid. Wandlungen, 1949, p. ej., 18.
37. DAHM, despus de haber defendido su teora de la supraordinacin (vid. supra
542 ss.), cercana en muchos aspectos a la del dominio del hecho, habla ya en NfW
1949, 809, del dominio del hecho como caracterstica de la autora (refirindose a
un supuesto de autora mediata) (vid. tambin, p. ej., op. cit., 811).
38. Vid. DRZ 1950, 67 s.; JZ 1952, 372; Materialien I, 1954, 121-153, passim (p. ej. en
p. 128, una primera explicacin del dominio del hecho, donde se ve su relacin tambin con la idea de la adecuacin); ZStW 69 (1957), Sonderheft, especialmente 1019 (en p. 13 le llama teora objetivo-final, y en p. 17, se ve tambin la relacin que
establece con la adecuacin, es decir con un criterio de imputacin objetiva, utilizando el criterio del dominio del hecho para solucionar el famoso caso del sobrino
que manda a su to a un viaje en avin, en espera de que suceda una catstrofe
area y el to muera); JZ 1960, 649-655, 686-692, donde trata, entre otros, el tema de
la autora en omisiones (en relacin con el caso de la punibilidad de la omisin de
la evitacin de un suicido). Para un resumen ms amplio de las ideas de GALLAS,
vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 71-75.
553

una concepcin que considero incorrecta 3 9 ; LESS, quien caracteriza el

dominio del hecho como "elemento externo" y lo equipara, al menos en
cuanto a los resultados a que conduce, a la causalidad adecuada, lo que
da una idea de que LESS, aunque no especifica mucho en qu consiste
el dominio del hecho, est aproximndolo, si no identificndolo, a la
imputacin objetiva 40 ; NOWAKOWSKI, si bien desde una perspectiva
muy subjetiva, aunque separada del finalismo41; HEINITZ 4 2 , KIEL-

39. Y que se puede resumir (de una manera un tanto simplificada) en que, para l,
es autor quien realiza de propia mano un tipo y, adems, quien tiene el dominio del
hecho, en el sentido de que tiene el poder o capacidad fsica (o tcnica) de, utilizando los medios adecuados, dirigir el proceso causal externo, si quisiera hacerlo de
propia mano (vid. DRiZ 1952, 21-24; JZ 1953, 175, donde considera correcto el criterio del "dominio objetivo del hecho", pero sin dar explicaciones, al contrario que en
la obra anterior, lo que es lgico dado que este segundo artculo de NIESE no es
ms que una informacin brevemente comentada sobre jurisprudencia en materia
penal). El que este criterio no convenza se debe sobre todo a dos razones: por un
lado, suponiendo que fuera la capacidad fsica o tcnica la que justificara el dominio del hecho, pese a todo, en la construccin de NIESE se tratara de un dominio
potencial, que no es suficiente, puesto que ser capaz de dominar no es lo mismo
que dominar, o dicho de otra forma, ser capaz de ser autor no es lo mismo que
serlo; pero, en segundo lugar, si tuviera razn NIESE, ciertamente sera difcil explicar muchos casos de autora mediata, pues, en ellos, al sujeto de atrs lo que le falta
muchas veces es precisamente la capacidad fsica (sobre todo si en ella incluimos el
valor) o tcnica para realizar de propia mano el hecho, por lo que se sirve de un instrumento, y, sobre todo, sera difcil explicar muchos casos de coautora (incluso
entendiendo sta en un sentido muy restrictivo, como yo lo hago), en que la actuacin con otros se busca precisamente para superar los impedimentos fsicos o tcnicos que supondra el actuar solo; an ms, muchas veces el nico autor acta con
partcipes que no slo le facilitan su labor, sino que hacen posible lo que fsica o
tcnicamente era imposible para el autor (as muchos cooperadores necesarios, acten o no en fase de ejecucin, lo que, para m, no los convierte en coautores: p. ej.,
el ideador y constructor de la complicada mquina que se utiliza para cometer un
terrible atentado terrorista). Vid. una exposicin y crtica ms detallada de las opiniones de este autor en ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 77 s., 313 s. (con crticas bastante coincidentes con las aqu apuntadas).
40. Lo que, como sabemos, es incorrecto (vid. supra 494 ss.). Sobre la concepcin
de LESS, vid. JZ 1951, especialmente 551 s.
41. De hecho NOWAKOWSKI dice que su teora es puramente subjetiva y acude a la
"conciencia del dominio del hecho" y a lo que l llama "sentimiento de originante" (o
de autor, Urhebergefhl); vid., entre otros lugares, JZ 1956, 545-550; Strafrecht, 1955,
95. Sin embargo, ROXIN opina que la teora de este autor no puede ser tan subjetiva
como aparenta {Taterschaft, 4a, 1984,85 s., y su crtica al Urhebergefhl en p. 318). '
42. JR 1954, 405; este autor no desarrolla fuera del anterior trabajo realmente la
doctrina del dominio del hecho, aunque la menciona y est prximo a ella, p. ej. al
sealar que en la distincin entre autor y partcipe han de tenerse en cuenta aspec554

WEIN 4 3 , JESCHECK, que concibe el dominio del hecho como una sntesis
de las teoras objetivas y subjetivas y, en este segundo aspecto, el subjetivo, exigi, en u n momento dado, para el dominio, algo ms que dolo, que
el interviniente se sienta sujeto del delito, con lo que daba al dominio un
tinte bastante subjetivo 44 ; BLAU 45 , BOCKELMANN, con marcado carcter
subjetivo 46 ; LANGE (KOHLRAUSCH/LANGE), quien, a partir de u n momento dado, adopta la terminologa del dominio del hecho, pero concibe
ste de forma subjetiva, hasta tal punto que se ha afirmado 4 7 que, en el
contenido, apenas ha variado su teora subjetiva matizada 4 8 ; SAX, para
quien el dominio del hecho, como criterio objetivo-subjetivo ("dominio
consciente del hecho"), slo tiene relevancia en los casos en que el sujeto
no encaja sin ms en la figura de la descripcin tpica (para l lo hace el
que acta de propia mano), pues en este ltimo caso el sujeto es autor sin

tos objetivos y subjetivos (vid. Berliner-Fs., 1955, 103, con alusin al dominio del
hecho en n. 38 de esa p., en relacin con MEZGER).
43. GA 1955, 227, en un trabajo sobre omisin y participacin.
44. Esto apareca muy claro en la primera concepcin de JESCHECK, en SchZStr
71 (1956), 234, pero no tanto en su AT, 4a, 1988, donde sigue defendiendo la teora
del dominio del hecho como sntesis de las teoras objetivas y subjetivas, pero no
utiliza claras expresiones en el sentido del sentimiento de autor (vid., p. ej., op. cit.,
590 s., 592 {Tratado 11, 1981, 897 s., 900)), sino que parece haber abandonado su
primera postura.
45. ZStW 69 (1957), Sonderheft, 92, sin aclarar demasiado en qu consiste para l el
dominio del hecho, y apoyndose en NOWAKOWSKI, por lo que resulta extrao
que califique su posicin de objetiva.
46. Este autor llega a la teora del dominio del hecho a partiendo de su defensa anterior (vid. supra 300 n. 53, 315 s.) de la teora del dolo, lo que explica que en l la
teora de que ahora me ocupo tenga un marcado carcter subjetivo; vid. Untersuchungen, 1957, p. ej., 101 (en el trabajo en que se encuadra esta p., todava con tintes muy subjetivos, que suaviza algo en las siguientes obras, una de las cuales tambin est recogida en Untersuchungen y a ella pertenecen la p. que a continuacin
cito), 122; AT, 3a, 1979, 177, donde considera que es difcil precisar el criterio del
domino del hecho, que es ms bien una imagen (Bild), 178, donde dice que autor,
entre varios intervinientes, es "quien acta con una plenitud de poder (Machtvollkommenheit), que sea comparable a la del autor individual inmediato".
47. ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 75 s.
48. Sobre tal teora, vid. brevemente supra 299, 299 n. 49; sobre el dominio del
hecho en LANGE, vid. KOHLRAUSCH/LANGE, StGB, 43a, 1961, especialmente
antes del 47, I 4 (160); posteriormente, en una recensin de LANGE a Tterschaft
de ROXIN (ZStW 77 (1965), 312-321), parece estar de acuerdo con ste en casi todo,
pero realmente LANGE no hace consideraciones propias sobre el dominio del
hecho, sino una alabanza (merecida) del trabajo de ROXIN.
555

ms (teora objetivo-formal); en los otros casos, para compensar esta falta

de adecuacin a la descripcin tpica hay que acudir a la especial relacin
objetivo-subjetiva del sujeto con la actividad del ejecutor inmediato, con lo
que se fundamenta la autora**; PAEHLER50, BLEI51, F.Ch. SCHROEDER, aprobando la concepcin de MAURACH 52 ; RUDOLPHI, con u n loable (aunque en mi opinin demasiado corto) intento de limitar la amplitud
con que se concibe la coautora entre la mayora de los defensores del dominio del hecho 5 3 ; DREHER, aunque no de una forma clara 5 4 ; MAU-

49. SAX haba defendido antes una teora subjetiva, que no abandona del todo (vid.
supra 300 n. 55). Sobre su defensa del criterio del dominio del hecho, vid. ZStW 69
(1957), 430-439 (en especial 433-436); JZ 1963, especialmente 336-338. Como curiosidad en la que no puedo detenerme, sealar que SAX concibe la coautora como
autora mediata recproca, puesto que hace la siguiente propuesta de regulacin
legal de la coautora : "Cuando varios ejecutan su hecho punible obrando conjuntamente con divisin del trabajo y cada uno codomina conscientemente la actuacin
del otro, (todos) son coautores" (ZStW 69 (1957), 436), lo que es una concepcin incorrecta de la coautora.
50. MDR 1964, 648, refirindose a un caso dudoso de colaboracin en un suicidio,
con algunas consideraciones bastante interesantes, aunque con sobrantes alusiones
a la "energa criminal"; sin embargo, no me detendr en este autor, pues se centra
en un caso (intervencin en el suicidio) con unas peculiaridades tales, que me haran desviarme del tema central.
51. NJW 1965, 1218, alabando la monografa Taterschaft de ROXIN y mostrando su
acuerdo general con este autor, salvo en detalles; AT, 18a, 1983, 253 s. (con desarrollo para las diferentes clases de autora en las pp. ss.).
52. Vid. Tater, 1965, 70 s. (en esta monografa, una de las ms conocidas sobre el
tema, SCHROEDER aplica el dominio del hecho a la autora mediata, concretamente a explicar la figura del "autor tras el autor", que tanto ha dado que hablar y que
no es objeto de mi trabajo).
53. Bockelmann-Fs., 1979, 369-387 (passim), trabajo al que me referir en distintas
ocasiones a lo largo de esta seccin (vid. especialmente infra 674 s.); ya antes de este
trabajo, RUDOLPHI se haba mostrado favorable a la teora del dominio del hecho,
aunque siempre con matizaciones interesantes; vid. ZStW 78 (1966), 91, en relacin
con uno de los supuestos de autora mediata; GA 1970, 361 s., sealando que, aunque
en general es correcto el criterio del dominio del hecho para caracterizar la autora,
ste no es el nico, pues no es vlido para toda clase de delitos; posteriormente tambin ha discutido sobre el criterio del dominio del hecho (que acepta), en su aplicacin a un supuesto especial de autora mediata (Dnnebier-Fs., 1982, especialmente
564-571); vid. tambin FOeinknecht-Fs., 1985, 383 s.;Jescheck-Fs. I, 1985, 573.
54. Se puede intuir que ha abandonado su teora subjetiva limitada y aceptado la'
del dominio del hecho de sus afirmaciones en NJW 1970, 217 s. Aunque en los manuales alemanes a veces se cita el StGB de DREHER y de DEHER/TRNDLE, lo
cierto es que en esas obras tampoco hay una clara adopcin (ni rechazo) de la teora del dominio del hecho, sino que se limitan a constatar que la doctrina del domi556

RACH, que es uno de los ms conocidos defensores de la teora del dominio del hecho, con gran influencia en la difusin de esa doctrina, junto a
WELZEL, GALLAS y ya despus ROXIN 5 5 ; a l se debe la famosa definicin del dominio del hecho, slo vlida para los delitos dolosos 5 6 , como "el
doloso tener en las manos el curso del acontecer tpico, la posibilidad, conocida por quien acta, de direccin final configuradora del tipo" 57 , a lo
que aade 5 8 : "El dominio del hecho lo tiene todo cooperador que se encuentra en situacin real, de la que es consciente, de poder dejar correr,
detener o interrumpir la realizacin del tipo, segn su voluntad (je nach
seinem Willen59)"; de las opiniones de MAURACH (como de las de otros
autores), me ir ocupando a lo largo de est seccin; baste por ahora con
sealar que las definiciones citadas n o pueden servir para describir el dominio del hecho que caracteriza al autor, pues en dichas definiciones, tomadas literalmente, se describe u n dominio potencial y negativo, rechazable para caracterizar la autora 6 0 ; MEZGER/BLEI 6 !, LACKNER/
MAASSEN 62 , LAUBE/WIEFELS 63 , PETTERS/PREISENDANZ, aunque se

nio del hecho va siendo o es dominante y se entiende como superacin de otras anteriores: vid., p. ej., DREHER, StGB, 37a, 1977, antes del 25, 1 (119); DREHER/
TRNDLE, StGB, 44a, 1988, 1 b (158).
55. Tngase en cuenta que, aunque aqu se cite la 4a ed. de su AT, de 1971, la I a data
de 1954, o sea es anterior al Taterschaft de ROXIN.
56. En los imprudentes no hay dominio del hecho, por la ausencia (o limitacin) de
finalidad en estos delitos (AT, 4a, 1971, 625 s; Tratado II, 1962, 308), lo que demuestra que, pese a que MAURACH se refiera al dominio del hecho como caracterstica
objetiva, en realidad la concibe como objetivo-subjetiva.
57. AT, 4a, 1971, 627, 659 (Tratado II, 1962, 309, con una traduccin parcialmente
distinta, 343).
58. AT, 4a, 1971, 627 (Tratado II, 1962, 309).
59. Creo ms correcto traducir esta expresin como lo he hecho ("segn su voluntad") a como lo hace CRDOBA, Tratado II, 1962, 309: "por su comportamiento"; sealo aqu esta diferencia de traduccin, pues me parece que la misma tiene trascendencia material. De igual modo podra tener trascendencia la omisin de la palabra
"poder" en la traduccin de CRDOBA, que seguramente se debe a la bsqueda por
este autor de una expresin castellana ms elegante, pero que hace que no se perciba la idea de posibilidad (dominio potencial) presente, si no en la construccin de
MAURACH, s en su definicin.
60. Vid. infra 599 ss.
61. Studienbuch AT, 15a, 1973, 277 (con desarrollo para las diferentes clases de autora en las pp. ss.).
'
62. StGB, 8a, 1974, antes del 47, 2 a) (153 s.).
63. AT, 1974, 95 s.
557

refieren fundamentalmente a la voluntad del dominio del hecho, por lo que

su concepcin se parece bastante a la teora subjetiva del dolo y es por ello rechazable 6 4 ; HERZBERG, quien se ha mostrado, en algunos puntos crtico
con las tesis de ROXIN, pero que, en lo fundamental, est de acuerdo con
ellas 65 ; SCHILLING, con una construccin que a menudo se identifca con el
concepto unitario de autor 6 6 ; KPER 6 ?, PREISENDANZ6, H. J. HIRSCH6*,
CRAMER, con tintes especialmente subjetivos en la coautora 7 0 ; MAI64. StGB, 28a, 1974, 52 s.
65. Algunas de las observaciones de HERZBERG las iremos viendo a lo largo de esta
seccin; HERZBERG ya se ocup de problemas de autora, tocando el tema del dominio del hecho, aunque de un modo marginal, en ZStW82(1970), 896-947; pero es en Taterschaft, 1977, 7 s. y passim (el libro recoge artculos publicados entre 1974 y 1976 en
JuS), donde desarrolla fundamentalmente su concepcin sobre la autora y el dominio
del hecho (vid. en esta obra, p.8, ya alguna limitacin al dominio del hecho); tambin se
contienen consideraciones sobre la autora en general en ZStW 99(1987), especialmente 49-61 (y referencias en otros trabajos del autor sobre temas especficos, que aqu interesan menos:MittelbareTaterschaft, 967;GA1971,1-12;NJW1986,1635-1644).
66. Verbrechensversuch, 1975, p. ej., resumidamente, 108-110. Mi opinin es que
SCHILLING no defiende un verdadero concepto unitario de autor (vid. supra 49 n.
5), sino, como l dice una "doctrina unitaria de la autora" (op. cit., 108), en el sentido de que toda la autora (inmediata, mediata y coautora) responde a un mismo
principio, el de la realizacin personal, sin necesidad de apoyo en otro (actuacin a
travs de otro o con otros), del actuar tpico, definiendo ste como todo actuar con
dominio del hecho (critica a los dems partidarios de la teora del dominio del
hecho que no deduzccan tambin directamente del tipo la autora mediata y la coautora, y que, confesadamente o no, las consideren ampliacin de ese tipo). En
cualquier caso, dadas las peculiaridades de la construccin de este autor, no lo tendr en cuenta en el resto de la presente seccin.
67. Aunque sealar el criterio definitorio de la autora no es el fin del trabajo de
KPER, Versuchsbeginn, 1978, de todo el libro se saca la idea de que comparte la
tesis del dominio del hecho; ello se ve p. ej. en p. 19 n. 24, donde caracteriza la coautora y niega que sta pueda explicarse como autora mediata recproca.
68. StGB, 30a, 1978, antes del 25, 2 bb) (136), 25, III 1 b (141), 25, IV 4 (150).
69. JR 1979, 432 s., en el interesante comentario a una sentencia sobre un no menos
ineteresante supuesto de hecho (en cuya exposicin no puedo entrar), trabajo en el
que HIRSCH propone aplicar a un supuesto caso de autora imprudente, "a pesar
del concepto unitario de autor vlido en la imprudencia" (lo que da a entender que
es la peculiaridad del supuesto lo que le hace separarse del mismo), los mismos criterios que sirven para determinar si hay autora mediata en un hecho doloso, o sea
los propios del dominio del hecho; Kln-Fs., 1989, 420 s.
70. Bockelmann-Fs., 1979, 397-403 (especialmente, vid. el carcter subjetivo para l
coautora en p. 401); adems seala, como ROXIN, que el dominio del hecho no es
el criterio vlido para caracterizar la autora en los delitos de omisin, los de infraccin de deber y los de propia mano (op. cit., 395 s.).
558

WALD 71 , ESER 7 2 , GEILEN, quien acepta el dominio del hecho como un

criterio orientativo, que hay que precisar 7 ^ SEELMANN 74 , STRATENWERTH, como otros muchos, desde el finalismo, aunque con pensamientos originales 75 ; JAKOBS, con una concepcin no muy lejana a ROXIN, de
algunas de cuyas peculiaridades me ocupar a lo largo de la presente seccin 7 ^ MAURACH/GSSEL, modificando la definicin de MAURACH, y
sealando que el dominio del hecho consiste en "la direccin final del
acontecer tpico por el autor, en el doloso tener en las manos el curso del
acontecer tpico" 77 ; GSSEL 7 8 , BLOY 79 , SAMSON, quien sigue bastante
de cerca a ROXIN y afirma que el dominio del hecho no es un criterio meramente descriptivo, sino valorativo y que ha de precisarse mediante la
construccin de figuras ejemplificativas, patrones (Typen), tal como lo
hace ROXIN, cuando expone las diversas formas de dominio del hecho 8 0 ;
KPPER 8 1 , SCHUMANNN, quien, en mi opinin, acepta bsicamente el
principio del dominio del hecho, aunque niega la identidad de la estructura de este dominio en la autora inmediata y en la mediata 8 2 ; SCHNEMANN, que, siguiendo a ROXIN, considera que el dominio del hecho no

71. Bockelmann-Fs., 1979, 357 s.

72. Strafrecht II, 3a, 1980, 148 s., adhirindose sobre todo a la concepcin de
ROXIN.
73. AT, 5a, 1980, 190.
74. JuS 1980, 571-574.
75. AT I, 3a, 1981, p. ej., 217-219, sealando tambin que en determinadas clases de
delitos no basta el dominio del hecho.
76. Sobre su aceptacin general del criterio del dominio del hecho, vid. AT, 1983,
507-509.
77. AT II, 6a, 1984, 209, aadiendo las caractersticas de MAURACH de poder dejar
correr, detener o interrumpir, pero sealando que eso es slo una frmula poco precisa y que sirve nicamente para una primera aproximacin, frmula que vuelven a
usar para la coautora (op. cit., 248).
78. Como se deduce de la nota anterior; pero tambin puede verse alguno de sus
trabajos en solitario: p. ej. Jescheck-Fs. I, 1985, 553 s.
79. De su construccin me ocupar brevemente infra 604 ss.
80. SKI, 5a, 1985, 25, 10 (4), 17 (5), 18 (6); Strafrecht I, T, 1988, 213.
81. GA 1986, 444, 449. Este autor cree que hay una convergencia entre la teora del
dominio del hecho y las ltimas versiones de la teora subjetiva del BGH, en lo cul
ROXIN no est completamente de acuerdo (vid. Taterschaft, 5a, 1990, 613, 647 n.
342).
82. Selbstverantwortung, 1986, especialmente 73-75.
559

es "un p r i n c i p i o u n i v e r s a l " , s i n o q u e a d m i t e e x c e p c i o n e s 8 3 ; VALDGUA 8 *

W E H R L E 8 5 , B O C K E L M A N N / V O L K 8 6 , H A F T , q u i e n c o n s i d e r a q u e el d o m i n i o del h e c h o es u n a i m a g e n c o n d u c t o r a (Leitbild), c u y a m e j o r f o r m a d e
p r e c i s i n s o n los e j e m p l o s 8 7 ; H N E R F E L D 8 8 , K A R G L 8 9 , O T T O , c o n u n a
d e f i n i c i n 9 0 o r i g i n a l d e la a u t o r a : "Autor e s p o r t a n t o q u i e n e s r e s p o n s a 83. GA 1986, 331; en la p. 332 (y en las ss.) intenta hacer fructfero (en la lnea de
los delitos de infraccin de deber) para ciertos delitos especiales u n criterio, que ya
haba utilizado para los delitos de omisin en otros trabajos (vid. Unterlassungsdelikte, 1971, p. ej. 235 s.; ZStW 94 (1984), 293): el "dominio sobre el fundamento del
resultado", que, a su vez, se divide en dos principios ("dominio sobre una causa
esencial del resultado" y "dominio sobre el desamparo del bien jurdico"); sobre la
interesante postura de SCHNEMANN en los delitos de omisin, vid., en Espaa,
GRACIA, El actuar I, 1985, 344-349.
84. ZStW 98 (1986), especialmente 870-873. Incluyo entre los autores alemanes a
esta autora portuguesa, porque su interesante artculo, publicado el la seccin nacional, no en la extranjera, de la ZStW (de este artculo existe una versin portuguesa, formal, pero no materialmente modificada, publicada como separata de la
RFDL 1988), contiene una discusin exclusivamente basada en la doctrina alemana. E n portugus, VALDGUA tiene publicada una interesante monografa sobre
el mismo tema que el artculo citado {Tentativa do co-autor, 1986), y, anteriormente, escribi un trabajo de especial inters para el lector espaol, pues en l se dedica a tomar postura frente a diversas cuestiones relativas a la autora y la participacin -fundamentalmente teoras supuestamente diferenciadoras- y el modo en que
GIMBERNAT las resuelve, criticando especialmente (aunque reconocindole una
utilidad como criterio auxiliar y corrector de la del dominio del hecho) la teora de
los bienes escasos de este autor espaol (Autora, 1980).
85. Regressverbot, 1986, 12 s., aunque este autor no se detiene mucho en la discusin de qu teora es correcta para distinguir entre autora y participacin en general, sino que se limita a sealar el fracaso de las teoras objetivo-formal y objetivomateriales (op. cit., 9-11) e implcitamente las subjetivas (op. cit., 11), para sealar
que la "teora objetivo-final" del dominio del hecho es hoy la dominante, aceptndola as implcitamente para los delitos dolosos, aunque sealando su inutilidad para
distinguir entre autora y participacin en los hechos imprudentes (op. cit., 12).
86. AT, 4 a , 1987, 177 s. (hablan, como ya lo haca BOCKELMANN de "imagen", pero
tambin de "principio rector" -Leitprinzip- y definen al autor como el que "'tiene en
sus manos' dolosamente el curso del acontecer tpico", aludiendo tambin a la "plenitud de poder" que hace que la actuacin de un sujeto, entre varios, sea comparable a la del autor individual).
87. AT, 3 a , 1987, 195 s. (tambin dice que es un tipo, en el sentido de Typus, o sea
imagen descriptiva).
88. ZStW 99 (1987), 232 s., entre otras pp.

89. Strafrecht, 1987, 126, 127, 128.

90. En realidad realiza varias; una previa a la que cito ahora la he citado supra 529
n. 351.

560

ble de la realizacin del tipo, porque l solo o repartindose el trabajo con

otros determina el 'si' y el 'cmo' de la realizacin del tipo y realiza la lesin del bien jurdico" 9 !; SCHNKE/SCHRODER/CRAMER, con un tinte
muy subjetivo, sobre todo en la coautora, donde dan especial relevancia a
la posicin interna del sujeto respecto a su acto, haciendo depender de ella
en ocasiones la calificacin de coautor o cmplice 9 2 ; SIEPMANN, aclarando que el dominio del hecho hay que determinarlo con criterios normativos y no fcticos 93 ; WESSELS, con bastante nfasis en el elemento subjetiv o 9 ^ LACKNER 9 5, STOFFERS 9 *.
En la doctrina espaola, la teora del dominio del hecho ha sido
defendida por CRDOBA, como derivada del concepto finalista de accin 9 7 ; QUINTANO, aunque no con total claridad y slo en alguna de sus
obras, pues en otras rechaza con firmeza el criterio del dominio del
hecho 9 8 ; GIMBERNAT, quien alaba la teora del dominio del hecho como

91. Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3a, 1988, 308; adems OTTO es de los pocos autores alemanes modernos que considera posible distinguir entre autor y partcipe (y
admitir la coautora) en los delitos imprudentes, aunque ello lo hace, en mi opinin,
en virtud de un "dominio" o "direccin social" del hecho, lo que no siempre es correcto (vid. infra 633 ss.).
92. StGB, 23a, 1988, antes del 25, 83, 84 (369 s.), donde se ve su especial tinte subjetivo (en los nmeros anteriores parecen compartir, en general, la teora del dominio del hecho).
93. Abgrenzung, 1988, especialmente 96-104. No me detendr en la concepcin de
este autor, pues, ms que hacer un anlisis general del dominio del hecho, se limita
a comprobar si ese criterio es vlido (y deduce que lo es, con la matizacin sealada
en el texto) para solucionar problemas de la autora y la participacin en el tipo del
258 StGB.
94. AT, 18a, 1988, 149 s. En p. 150 cracteriza as el "principio rector del dominio del
hecho": "Decisivo para la autora es, por tanto, si y en qu medida cada participante,
segn la clase e importancia de su contribucin objetiva al hecho y en razn de su
participacin voluntativa, domina o co-domina el si y el cmo de la realizacin del
tipo, de modo que el resultado aparezca como la obra (tambin) de su voluntad dirigida a un fin o configuradora del hecho"; para comprobar si se da ese dominio, el
juez tendr que valorar todas las circunstancias del hecho concreto.
95. StGB, 18a, 1989, antes del 25, 2 c) (164 s.).
96. MDR 43 (1989), 211.
97. Notas II, 1962, 309-312 n. 3o.
i

98. En Comentarios, 2a, 1966, muestra simpatas por la teora del dominio del
hecho: "En qu ha de radicar el signo diferencial de su responsabilidad (scil. de
autor y de cmplice)? La respuesta es terminante: en el elemento subjetivo y moral
de la unidad de propsito y plan que determina el complejo de la ejecucin mate561

explicacin de la autora mediata, pero la rechaza para las dems clases

de a u t o r a " ; MIR, aunque en una versin, la de la pertenencia del
hecho, que presenta peculiaridades frente a la normalmente defendida
del dominio del hecho 1 0 0 ; BACIGALUPO, quien antes de defenderla en
Espaa, ya la haba defendido en Argentina 1 0 1 ; CEREZO, quien, quitando la obra argentina de BACIGALUPO 102 , es el primer autor espaol
que, desde u n a perspectiva finalista, y con una consecuencia digna de
elogio (aunque no comparto sus ideas) desarrolla el concepto de autor
en el sentido de la teora del dominio del hecho 10 *; BUSTOS 1 0 4 ; G. BENITEZ, que es el autor que ms fielmente sigue las ideas de ROXIN,
hasta tal punto que, con base en ellas, realiza una interpretacin del art.
14,3 CP 1 0 5 , no compartida en su totalidad por otros defensores espaoles de la teora del dominio del hecho, que en mi opinin es absolutamente incorrecta 1 0 6 ; MUOZ CONDE 1 0 7 ; GRACIA MARTIN, siguiendo a

rial, cuya solidaridad es indestructible y ajena a todas las eventualidades episdicas

de la ejecucin. En otras palabras, lo que la terminologa alemana cientfica denomina 'dominio o seoro de la accin';... Criterio tan espiritual, muy defendible desde
diversos puntos de vista doctrinales y prcticos, pero singularmente desde el finalismo por cuanto que sita la participacin en una perspectiva dinmica de las acciones" (el subrayado es mo); sin embargo, en Compendio I, 1958, 386, y Curso I, 1963,
244, tras citar a SILVELA como precursor de la teora del dominio del hecho, haba
afirmado (asociando a BOCKELMANN la teora) que "tal idea ... es confusa en su
aparente simplicidad y no susceptible de adaptacin a la dogmtica espaola, por
convenir ms bien a la determinacin del caudillaje de la accin, que no equivale a
la autora, de tan dilatados perfiles en nuestra dogmtica".
99. Vid. supra 421 s., 422 n. 63, 471.
100. Vid. infra 613 ss., donde me ocupo especialmente de la concepcin de MIR.
101. Vid. la obra argentina de BACIGALUPO, Autor, 1965, especialmente 45-55,
donde la defiende de la mano del finalismo; vid. tambin Homenaje-Antn, 1982, 30
s., 38; Principios II, 1985, 135, 138 s. 141 s., 155, acercndose a la concepcin de
ROXIN; Probleme, 1986, 3-5.
102. Y, naturalmente las necesariamente (por el contexto en que las escribe) sucintas referencias de CRDOBA.
103. Problemas, 1982,167 s., 168 s., 172(ypp.ss.)(publicadoenelADP7975porprimera vez en espaol, y, un ao antes, en alemn); Problemas, 1982, 336-339 (publicado
por primera vez en LaReforma, 1980).
104. PG, 1984, 326, 327 s., 331.
105. Vid. infra 745 s.
106. Sobre su defensa de la teora del dominio del hecho, vid. ADP 1984, 105-109,
114s.;PG, 1984, 115-117, 124 s.
107. Teora, 1984, 200 s., 206.
562

su maestro, CEREZO^; SAINZ CANTERO, de u n modo muy limitado,

pues pide que se combine con el criterio objetivo-formal, que es el que mejor
se adeca al CP espaol 1 0 9 ; LUZON PEA, aunque objetivando de tal modo
el dominio del hecho, que, en realidad, su tesis presenta grandes diferencias
con las de los dems defensores de la teora en Alemania y en Espaa 1 1 0 ; R.
RAMOS, muy limitadamente, pues nicamente afirma que, de los criterios
utilizados por la jurisprudencia para caracterizar al cooperador necesario,
el del dominio del hecho "quiz ... sea el ms seguro" 111 ; SILVA SNC H E Z 1 ^ ; FERR OLIVE, quien se adhiere a la postura de MIR 11 *; CORCOY/JOSHI, tambin adhirindose a la tesis de MIR, que es su maestro 1 1 4 .
Por fin, la jurisprudencia espaola, en el periodo estudiado, utiliza cada vez con ms frecuencia el criterio del dominio del hecho (domi-

108. Vid. El actuar I, 1985, 47 n. 147 (que se extiende hasta la p. 48), 265-267
(donde afirma compartir un concepto de autor que combina aspectos formales y
materiales, concretados en la realizacin de la accin tpica y en el dominio del
hecho), 350 s., entre otras pp.; a lo largo de su muy valiosa obra, GRACIA alude
constantemente tambin al dominio social, pero se refiere a algo distinto a lo que,
como sabemos, WELZEL llamaba dominio social (vid. supra 552, 552 s. n. 32), pues
GRACIA utiliza la idea del "acceso al dominio social" como "criterio material de las
actuaciones en lugar de otro" (op. cit., 384); las mismas ideas se repiten a lo largo
de su otra obrar/ actuar II, 1986, referida ms en concreto al CP espaol.
109. PGIII, 1985, 189 s., 192 (vid., adems, supra 424).
110. Vid. infra 625 ss., donde explico y valoro muy positivamente la posicin de
LUZON PEA.
111. PG, 3a, 1986,254.
112. ADP 1987, 455 s., 459 (en esta y en otras pp. fundamenta no slo la coautora, sino tambin la autora mediata, en la existencia de "dominio funcional del
hecho por parte del hombre de detrs", lo que no coincide con la terminologa de
ROXIN, que, en casos de autora mediata, habla de dominio de la voluntad), 460462, 464, 472. Naturalmente SILVA,.en este interesantsimo trabajo, no desarrolla
una teora de la autora, sino que slo se preocupa de sta (y de otros problemas,
tambin con gran habilidad) en relacin con el tema de la intervencin en el suicidio. En CPC 38 (1989), 388, 388 n. 98, se adhiere expresamente a la concepcin de
su maestro, MIR.
113. Delito contable, 1988, 234. FERR trata el tema muy marginalmente y sin fundamentar (lo que se explica, naturalmente, porque no es ste el tema central de su
trabajo) su aceptacin de la tesis de MIR, pero utilizndola (sin argumentos) para
justificar la punicin del llamado instrumento doloso no cualificado.
114. RJC 1988-3, 136, donde de pasada aluden al tema de la autora, y en realidad
citan tanto el criterio de MIR (pertenencia del hecho) como el general del dominio
del hecho.
563

nio del acto, seoro de la accin) 1 1 5 , unas veces para calificar al sujeto de
"coautor" del art. 14,1 o, sin citar precepto, de coautor (directo), es decir,
desde luego no de cooperador necesario 1 1 6 , otras para calificar supuestos

115. Como dato curioso sealar que, en alguna ocasin, el TS menciona el dominio del hecho fuera del mbito de la autora y la participacin; as, la STS 4-3-1985
(A 1968) lo cita entre los criterios para determinar si existe relacin de causalidad.
116. As las STS 9-5-1967 (A 2185), primera sentencia del periodo estudiado que aplica el criterio del dominio del hecho ("el seoro de la accin, el poder de resolucin y
el ejecutar pertenece a los dos agentes"); en esta STS actu como ponente Riao
Goiri, que ser quien ms aplique este criterio en una primera fase (y quiz de un
modo ms correcto al que tiene lugar en STS posteriores); 27-6-1967 (A 3415); 11-121970 (A 5260), ponente Riao Goiri, dando a entender que tanto el autor directo
como el cooperador necesario tienen el dominio del hecho; 21-2-1973 (A 800), que,
adems de al dominio, alude a otros muchos criterios; 27-3-1973 (A 1417) ("dominio
del acto injusto"); 25-3-1974 (A 1451); 22-3-1976 (A 1221), ponente Vivas Marzal, que
se limita a recoger cules son las principales teoras sobre la distincin entre autor y
partcipe y recoge la del dominio final del hecho, como teora objetivo-material, pero
sin pronunciarse sobre su correccin; 5-6-1976 (A 2898), ponente Vivas Marzal, similar a la anterior, muy interesante, pero slo expositiva, en lo que se refiere al dominio
del hecho; 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores;
26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores; 11-4-1977
(A 1586), ponente Vivas Marzal, en la que ya s acude al dominio del hecho y a la realizacin de "actos nucleares y capitales de la dinmica comisiva", para fundamentar
la autora material, que encuadra en el art. 14, I o CP; 9-2-1979 (A 460); 30-4-1979 (A
1735), que utiliza el criterio del dominio del hecho para calificar de "autor" del art.
14,1 CP la conducta (omisiva) de un sujeto, y adems, para calificar (utilizando
algn criterio ms) de cooperacin necesaria la de otros; 13-12-1979 (A 4602), en la
que no est claro a qu clase de "autora" se refiere, y que alude a la versin puramente subjetiva del dominio del hecho, pues recalca la importancia del acuerdo para
comprobar si se acta con nimo de dominio (animus auctoris) o no; 4-2-1980 (A
436), que seala que la coautora implica dominio del hecho, pero en realidad aplica
otros criterios; 6-10-1980 (A 3661), con la curiosidad de que habla del dominio del
hecho como elemento de la coautora en un supuesto de delito imprudente, aunque
es ms una declaracin (un tanto rutinaria, copiada de la coautora en los delitos dolosos) de principios, que una aplicacin al caso concreto; 10-5-1982 (A 2659), que
identifica al autor material y directo con quien tiene el dominio del hecho o realiza
actos nucleares "o" del tipo (por otro lado, para caracterizar la cooperacin necesaria
alude slo al carcter de "conditio sine qua non" de la conducta); 27-1-1983 (A 62),
que alude tambin a otros criterios y no precisa a qu forma de "coautora" se refiere;
13-10-1983 (A 4736), con alusin a otros elementos; 27-12-1983 (A 6845), sentencia
interesante (ponente Castro Prez), que recoge explicaciones sobre la teora objetivoformal, la del dominio del hecho y la subjetiva; respecto de la teora que aqu nos inte7
resa, seala que goza de "gran predicamento en la Doctrina Cientfica Actual (sic.)",
habla de dominio funcional, que concibe de modo negativo y del que afirma que, no
predominando ninguno de los intervinientes, lo tienen todos; esta sentencia, a la que
ya me he referido en alguna otra ocasin, se est o no de acuerdo con la forma de re-

564

solver el caso, es digna de alabanza, porque, al menos en el plano expositivo, intenta

racionalizar la cuestin y demuestra un esfuerzo por conocer las posturas doctrinales
sobre el tema; 30-1-1984 (A 434), combinando aparentemente la teora del dominio
del hecho con la objetivo-formal; 28-10-1986 (A 5747), en sentido similar a la anterior; 10-12-1986 (A 7874), importante sentencia, pues expresa claramente que la realizacin del tipo es algo distinto que su ejecucin fsica, directa y corporal, aludiendo,
para explicar en qu consiste esa realizacin, a la idea del dominio funcional; 10-11987 (A 374), que cita textualmente la anterior para fundamentar el carcter de necesaria de la cooperacin consistente en actos de vigilancia en un robo; 11-5-1987 (A
3035), STS a la que, con ms extensin, me he referido supra 370 s. n. 53, y que, en
definitiva, acaba por no aplicar este criterio; 5-10-1987 (A 6954), ponente Montero
Fernndez-Cid, quien, para fundamentar la coautora de quien acompaa al autor de
un robo sin hacer nada ms, argumenta como sigue: "la ms autorizada doctrina
cientfica viene sealando la precipitada asimilacin en que se incurre al equiparar 'realizacin del tipo'y 'ejecucin fsica' (directa y corporal), as como que el criterio decisivo en orden a la coautora se residencia en lo que se denomina 'dominio funcional
del hecho', que atiende a la divisin del trabajo o reparto de papeles o funciones entre
los distintos intervinientes en la fase de realizacin de la conducta tpica"; hasta aqu,
se comparta o no el criterio del dominio funcional, hay que reconocer que esta STS es
bastante ms clara que muchsimas otras y demuestra un buen conocimiento de la
doctrina penal moderna; pero se aade (lo que, en mi opinin, significa dar al dominio funcional una extensin exorbitada): "Que la presencia simplemente aquiescente
y aparentemente inactiva no deba reconducirse al rea o mbito de la coautora viene
negado tanto por la doctrina cientfica como por la doctrina jurisprudencial... pues
en definitiva dentro de la ejecucin o realizacin tpica la simple presencia 'asegura
la misma' y ello en un doble sentido: dinamizando el proceso intimidatorio y en funcin que, acudiendo a smil propio de lenguaje deportivo, podra calificarse como de
'reserva' o de 'estar en el banquillo'; ms funciones propias de la dinmica comisiva
de carcter principal y que consecuentemente hacen decaer la inadecuada fundamentacin del nico motivo del recurso"; 9-10-1987 (A 7273), ponente Montero Fernndez-Cid, con una argumentacin prcticamente igual a la acabada de citar en la
anterior STS, en este caso para justificar la coautora en un supuesto de agresin homicida en grupo; 14-10-1987 (A 7372), ponente Jimnez Villarejo, que aplica en un
supuesto de trafico de drogas la teora del dominio del hecho del siguiente modo: "en
toda actividad criminal compleja, de la que, por cierto, el trfico de estupefacientes
es un ejemplo especialmente significado, existen roles de direccin y roles de ejecucin, siendo los verdaderos dueos o dominadores del proceso criminal quienes desempean los primeros, de suerte que, cuadrando a todos los partcipes en una operacin de esta naturaleza, al menos en principio, el ttulo de autores segn ha
mantenido de forma constante la jurisprudencia elaborada por este Tribunal, puede
decirse, sin embargo, que la autora por excelencia, con arreglo a la conocida doctrina del seoro de la accin, es ms de los directores que de otro alguno"; 17-12-1987
(A 9790), ponente Montero Fernndez-Cid, que, pese a reconocer que, en el caso concreto, en virtud de la existencia de dominio funcional del hecho, habra que haber
aplicado el art. 14,1 CP, seala que es indiferente a efectos punitivos aplicar el art.
14,3 CP, en el que tambin encajara, segn la STS, la conducta del conductor del ve-

565

hculo utilizado en un robo; 25-1-1988 (A 472), negando, sin muchas explicaciones,

que quien consinti en unas falsedades documentales sea, entre otras cosas, "'seor1
del hecho"; 15-4-1988 (A 2781), ponente Bacigalupo Zapater, acudiendo al dominio
funcional del hecho; 25-4-1988 (A 2872), ponente Bacigalupo Zapater, que seala que
la teora subjetiva "se opone, como es sabido, a la orientacin de la jurisprudencia de
esta Sala, cada vez ms definida en la direccin de la teora del dominio del hecho"
(lo que no deja de ser una exageracin, o, mejor, la expresin de un lcito deseo del
ponente, si bien hay que reconocer que, desde la entrada de Bacigalupo en el TS,
cada vez son ms las STS que se refieren al dominio del hecho, aunque diste todava
de ser la lnea en que claramente se defina la jurisprudencia del TS; como se ve sobre
todo en esta nota, en la mayora de las STS que aplican la teora del dominio del
hecho actan como ponentes dos magistrados: el propio Bacigalupo, como es lgico,
y Montero Fernndez-Cid); 15-6-1988 (A 4922), ponente Montero Fernndez-Cid,
quien seala que "se incurre en el recurso en la confusin entre lo que es realizacin
tpica y simple ejecucin material de los actos propios de la misma, lo que carece de
significacin en sede de autora delictiva con arreglo a lo sealado por la doctrina
cientfica al referirse al dominio funcional del acto"; 17-6-1988 (A 5032), ponente Bacigalupo Zapater, en la que, sin hablarse expresamente del dominio funcional del
hecho, se caracteriza la coautora por los elementos (o al menos algunos de ellos)
normalmente atribuidos a tal forma de dominio; 27-1-1988 (A 5385), ponente Montero Fernndez-Cid, refirindose al dominio funcional del hecho; 5-10-1988 (A 7668),
ponente Bacigalupo Zapater, quien se sirve de la idea del dominio funcional para fundamentar el carcter de coautor, en una utilizacin ilegtima de vehculo de motor
ajeno, cuya sustraccin se realiz con violencia, de quien no realiz personalmente el
acto violento de apoderamiento, pero s condujo (us) el vehculo; esta STS advierte
que, incluso aplicando la "teora formal-objetiva", la calificacin habra de ser la
misma; 10-10-1988 (A 7721), ponente Montero Fernndez Cid (dominio funcional del
hecho); 20-10-1988 (A 8375), ponente Bacigalupo Zapater; 4-11-1988 (A 8970), ponente Bacigalupo Zapater (da la impresin de que, por existir dominio del hecho, el
supuesto es ms que cooperacin necesaria, aunque no queda muy claro si en definitiva no se califica de tal la conducta en cuestin); 21-12-1988 (A 9680), ponente Bacigalupo Zapater, negando que en el supuesto concreto se diera en los sujetos cuyo
comportamiento analiza el "dominio funcional o codominio del hecho"; vid., afirmando correctamente, en contra de la ltima sentencia cit., la autora de los sujetos
por otras razones, CUERDA/RUIZ COLOME, La Ley 1989-2, 371 s.; 21-2-1989 (A
1619), ya cit., ponente Bacigalupo Zapater, conteniendo una crtica de la "teora formal-objetiva" y defendiendo la del "dominio del hecho o, en el caso de la coautora,
del codominio funcional del hecho"; 24-2-1989 (A 1656), ponente Bacigalupo Zapater, quien pone de relieve el error del recurrente en identificar el dominio del hecho
con la teora "formal-objetiva"; seala que "el dominio del hecho no es un concepto
descriptivo que permita resolver la cuestin de la autora mediante una sencilla subsuncin, sino un principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luz ,
de las circunstancias de cada caso especial"; 27-2-1989 (A 1674), ponente Bacigalupo
Zapater; 29-3-1989 (A 2761), ponente Bacigalupo Zapater ("codominio del hecho",
"divisin funcional de la ejecucin del delito"); 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalupo Zapater; 10-4-1989 (A 3082), ponente Bacigalupo Zapater; 20-4-1989 (A 3426), po-

566

nente Bacigalupo Zapater, que caracteriza la coautora en un delito de hurto por el

"reparto funcional" de las acciones tendentes a la apropiacin de las cosas, en clara
alusin al criterio del dominio funcional del hecho; 21-4-1989 (A 3491), ponente Bacigalupo Zapater; 12-5-1989 (A 4176), ponente Ruiz Vadillo, que hace una curiosa
aplicacin de la teora del dominio del hecho, pues parece que la misma sirve para
determinar quin es "autor" del art. 14,1 CP, pero cuando no sea autor inmediato
(probalemente se refiere a un tipo de autora o, mejor, coautora, distinta de la derivada de la realizacin de propia mano de la accin tpica, que identifica con la autora inmediata); dice que los hechos realizados por la procesada "conducen a una participacin que, o bien en el nmero 1 del artculo 14 como autor inmediato, o como
partcipe que domina el hecho, tras una comn y unitaria resolucin de todos para
llevar a cabo la operacin delictiva, o bien" -aqu ya no sigue la teora del dominio del
hecho- "en el nmero 3 del citado precepto, es obvio que es responsable en concepto
de autora de los hechos descritos y tipificados correctamente por el Tribunal sentenciador". Un tanto atpica es la STS 15-7-1988 (A 6583), ponente Montero FernndezCid, en que podra parecer que califica el supuesto de cooperacin necesaria, pero
slo habla de la "autora" o "intervencin principal" del sujeto en un delito de robo, citando varios criterios: concierto previo de ejecucin, actos ejecutivos relevantes y dominio funcional del hecho. Mencionar aparte dos STS, en las que acta como ponente Montero Fernndez-Cid, que aplican el criterio del dominio funcional del
hecho, pero que se refieren a un problema especfico; se trata de las STS 3-12-1987 (A
9526) y 20-10-1988 (A 8072); me centrar en la primera (la segunda es prcticamente
idntica); en ella, para fundamentar que la agravacin por el uso de armas en un robo
(art. 501 in fine CP, aunque no est del todo claro si se refiere a esto o al porte del art.
506,1 CP, lo que aqu apenas nos importa) se comunica tambin a quienes no hicieron uso de ellas, se seala que, aunque tal no uso no estuviera probado, habra que
comunicar la agravacin, "no ya slo por la existencia de concierto previo o 'pactum
scaeleris' que la sentencia declara probado, sino por la doctrina del dominio funcional del hecho que atiende al reparto de papeles o divisin del trabajo en la dinmica
comisiva. Por aplicacin del prrafo segundo del artculo 60 del Cdigo Penal, la existencia del subtipo agravado de uso o utilizacin de armas se comunica a los copartcipes". Prescindiendo de lo discutible de la aplicacin del art. 60 CP a agravaciones especficas distintas de las circunstancias agravantes genricas del art. 10 (y, en su
caso, del 11) CP, sera interesante analizar el proceso que lleva al ponente a utilizar la
teora del dominio funcional del hecho para estos fines. Una gran cantidad de STS
aluden al acuerdo previo como fundamento de la transmisibilidad a los "copartcipes" de agravaciones especficas (sealadamente la de uso de armas en el robo), STS
que, en general, no he citado, por afectar a un tema distinto al central de este trabajo.
La alusin al acuerdo, si bien poda no ser incorrecta del todo, pues demuestra que
hubo "conocimiento" (como exige el art. 60,2 CP, suponiendo que fuera de aplicacin, en lo que no estoy de acuerdo) de la circunstancia, era confusa, pues a veces pareca que slo podra haber conocimiento si mediara acuerdo y, adems, pareca imir
comunicabilidad de la circunstancia y coautora. Pues bien, el Sr. Montero Fernndez-Cid parece apartarse, al menos en las sentencias recientes en que acta como ponente, de la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la coautora, abrazando el
criterio del dominio funcional del hecho. Ello explicara quiz que, donde antes se

567

de autora mediata 1 1 7 , independientemente del precepto legal en que se incluyan, o inluso de induccin 1 1 8 (lo que significa desvirtuar por completo
el criterio del dominio del hecho), y, por fin, en la mayora de las ocasiones, para calificar la actuacin del sujeto como cooperacin necesaria 1 1 9 ,

utilizaba el acuerdo previo (aunque no fuera directamente para fundamentar la coautora, sino, p. ej. para fundamentar la comunicacin de las agravaciones a que me
estoy refiriendo), ahora aplique el dominio funcional (como ocurre en la STS que nos
ocupa), sin darse cuenta de que para lo nico que influira tal dominio funcional
sera para probar de nuevo la existencia de acuerdo (pues se acepta generalmente por
los defensores del dominio funcional que, para que ste exista, ha de haber, junto a
otros requisitos, un plan comn: vid. infra 653 ss.), lo que, a su vez, probara el conocimiento del hecho que fundamenta la agravacin, pero todo ello es, si no errneo, s
innecesario, pues, desde luego, para que exista tal conocimiento no es necesario, a la
inversa, que exista el acuerdo, ni mucho menos que se d el dominio funcional (vid.,
sin embargo, del mismo ponente, la STS 14-2-1989, A 1562, en que cambia de criterio
y fundamenta la comunicabilidad del porte de armas del art. 506,1 CP en "la doctrina jurisprudencia del concierto delictivo previo").
117. As STS 5-12-1972 (A 5277); 15-7-1982 (A 4669), que refirindose al cerebro organizador de un robo con homicidio, habla de autora moral (con lo que no puede
saberse si se refiere a una autora mediata o a una mera induccin, pues para sta
tambin utiliza el TS a veces esa terminologa), basndola en la existencia de dominio del hecho y en que ese sujeto toma la iniciativa.
118. Vid. STS 21-12-1974 (A 5267); 2-7-1983 (A 4051), sentencia en que se contienen
alusiones al dominio y al carcter de "jefe principal" de un sujeto, para calificar la
actuacin como "coautora e instigacin moral" del art. 14,2.
119. Naturalmente, si el criterio del dominio del hecho ha de servir para caracterizar la autora (en sentido estricto), en mi opinin es incorrecto acudir a l para determinar cundo se da un supuesto de participacin, como es la cooperacin necesaria, segn creo. Es posible que en la utilizacin jurisprudencial del criterio del
dominio del hecho para determinar cundo hay cooperacin necesaria haya influido el que GIMBERNAT, en su por lo dems magnfica monografa, Autor, 1966, se
ocupe precisamente de la teora del dominio del hecho en relacin con la distincin
entre cooperador necesario (que para l no es verdadero autor) y cmplice (op. cit.,
122-150). Dicho esto, conviene hacer una aclaracin: por un lado, para quienes incluyen supuestos de verdadera coautora en el art. 14,3 CP (penalistas que siguen la
teora del dominio del hecho), la posicin del TS estara plenamente justificada;
pero es que, en segundo lugar, es posible que el dominio del hecho no sea un criterio correcto, tal como normalmente se lo concibe, para determinar cundo hay verdadera coautora, pero s pueda serlo para decidir cundo un acto, siendo de participacin, merece y necesita la pena del autor, por constituir precisamente un
supuesto de cooperacin necesaria. Mi opinin, en cuyos detalles no puedo entrar, .
es que, p. ej. la concepcin del dominio del hecho como dominio funcional en la coautora (al modo de ROXIN) probablemente sirva para explicar por qu son de cooperacin necesaria (no verdadera coautora) y no de complicidad ciertos modos de
intervencin, pero no explicara todos los supuestos de cooperacin necesaria; p. ej.
568

sea acudiendo nicamente (o fundamentalmente) al dominio del hecho 1 2 0 ,

sea (lo que es ms frecuente) combinndolo con otro u otros criterios 1 2 1 '
no explicara los supuestos de cooperacin necesaria unilateral (es decir aquellos en
que no existe un acuerdo, en el sentido de dolo comn, entre todos los intervinientes y, en concreto, entre el cooperador necesario y el autor), ni tampoco explicara
los supuestos de cooperacin necesaria en fase preparatoria (es decir no abarcara,
en general, ninguno de los supuestos en que se da el requisito de esencialidad de la
cooperacin, pero faltan el resto de los requisitos que ROXIN exige para que haya
verdadero dominio funcional).
120. Vid. STS 9-10-1968 (A 4069), ponente Riao Goiri; 2-12-1968 (A 5073), que parece referirse a la cooperacin necesaria (aplica el criterio del dominio del hecho,
pero, para curarse en salud, alude tambin a otros); 31-3-1969 (A 1782), ponente
Riao Goiri; 21-1-1970 (A 30); 26-10-1983 (A 4797), que acude al dominio del hecho
o preeminencia jerrquica para encajar una conducta en el art. 14,2 (!) o 3o; 10-11987 (A 374), ya cit.; 31-12-1987 (A 9915), ponente Daz Palos, con una argumentacin algo confusa, sealando que el concierto de voluntades es el elemento subjetivo de toda participacin, para luego afirmar que "entre ambos procesados hubo
desde el principio una interaccin de conductas, ambivalentes y solidarias (elemento objetivo de la participacin), de tal manera que sin necesidad de hablar de una
mutua induccin que, en realidad, la hubo, s puede decirse que ambos procesados
tuvieron el dominio del acto, de tal manera que sin su mutua colaboracin no hubiera podido llevarse a cabo la empresa delictiva hasta las ltimas consecuencias
pretendidas, lo que atraera para la procesada si no la aplicacin del nmero I o del
artculo 14, en que incidi su marido, s la del nmero 3 o y an (sic.) en alguna medida la del nmero 2o del mismo precepto"; 28-1-1989 (A 532), en que no se cita expresamente un n del art. 14 CP, pero se habla, en un supuesto de vigilancia en un
robo, de "conducta ... totalmente eficaz y necesaria", con apoyo en la doctrina del
dominio funcional del hecho, al que se le da un tinte en parte subjetivo: "en la
mente de los procesados, se consideraron actos (scil. los de vigilancia) igualmente
importantes a los efectos de lograr el fin comnmente perseguido"; 30-1-1989 (A
602), ponente Bacigalupo Zapater, sin indicar n del art. 14 CP, aludiendo a la "coautora" por existir dominio del hecho, pero dando la impresin de que tal "coautora" se encaja en la cooperacin necesaria del art. 14,3 CP, pues seala la STS que
"sin esa accin los otros partcipes no hubieran podido llevar a cabo el enga que
motiv la disposicin patrimonial", en un supuesto de estafa; posteriormente, la
STS se refiere al "condominio del hecho" como fundamento de la "coautora", sin
que este caso parezca referirse tan claramente a la cooperacin necesaria.
121. As STS 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 31-10-1973 (A 4007), que, adems de a todos los criterios que a continuacin se mencionan en el texto, alude al
de la subordinacin del cmplice respecto del cooperador necesario, como hace alguna otra STS; 1-2-1974 (A 364), concibiendo claramente el dominio del hecho
como dominio negativo ( "pudo o no desistir de llevarla a cabo"); 9-2-1974 (A 625);
10-5-1974 (A 2225); 8-10-1974 (A 3673), ponente Daz Palos, que se refiere a la "oautora complementaria por coopercin necesaria" y acude precisamente al criterio
del dominio del hecho y al "reciente criterio doctrinal" de los bienes o aportaciones
escasos (ya no tan reciente!: tena ocho aos), para demostrar el alto rango causal
de la conducta; 14-4-1975 (A 1631) (parece referirse a la cooperacin necesaria,
569

pero no lo dice expresamente); 19-5-1975 (A 2151); 12-12-1975 (A 5064) (el criterio

del dominio del hecho y el de la escasez sirven para completar el preponderante del
"mayor o menor rango causativo"); 28-1-1976 (A 204); 9-2-1976 (A 371), aunque no
est claro que se refiera a la cooperacin necesaria (lo que afirma es que la complicidad supone un menor rango causativo y una falta de dominio del hecho); 26-61976 (A 857); 9-3-1976 (A 1052); 14-5-1976 (A 2247); 17-5-1976 (A 2251); 14-6-1976
(A 3065); 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 28-10-1977 (A
4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 3-5-1978 (A 1849), que da toda una
mezcla de criterios, incluido el del dominio del hecho, para caracterizar las figuras
del art. 14,2 (!) y 3o; 23-11-1978 (A 3750), en que el dominio del hecho (y algn
otro) se utiliza como criterio complementario del de la "conditio sine qua non"; 221-1979 (A 125); 5-4-1979 (A 1616); 30-4-1979 (A 1735), que adems utiza el criterio
del dominio del hecho para encuadrar una conducta omisiva en el art. 14,1 CP; 1610-1979 (A 3732); 11-12-1979 (A 4593); 3-2-1981 (A 479); 30-4-1981 (A 1681); 2-51981 (A 2088); 6-5-1981 (A 2124); 12-5-1981 (A 2191); 16-6-1981 (A 2748); 23-6-1981
(A 2789); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 29-10-1981 (A 3903); 20-11-1981
(A 4423) (aunque se refiere a los "autores", sin precisar ms); 24-11-1981 (A 4434);
22-12-1981 (A 5118); 20-1-1982 (A 113); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614), que parece referirse indistintamente al art. 14,1 y 3o; 5-2-1982 (A 627); 2-2-1982 (A 2059);
14-4-1982 (A 2095); 30-6-1982 (A 3588); 3-7-1982 (A 4468), aunque no est claro que
se refiera slo a la cooperacin necesaria; 7-7-1982 (A 4488); 2-10-1982 (A 5587); 410-1982 (A 5588); 4-10-1982 (A 5594); 28-10-1982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 912-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 11-2-1983 (A 750); 15-2-1983 (A 1679); 15-31983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1820); 27-4-1983 (A 2309), aunque no est claro que
slo se refiera a la cooperacin necesaria; 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632);
27-5-1983 (A 2788); 11-6-1983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 276-1983 (A 3590); 4-7-1983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-121983 (A 6315); 22-12-1983 (A 6724); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 132); 6-3-1984
(A 1709); 14-3-1984 (A 1818); 9-5-1984 (A 2593); 20-6-1984 (A 3595); 11-7-1984 (A
3889); 26-9-1984 (A 4321); 30-10-1984 (A 5114); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985 (A
257); 12-2-1985 (A 947); 5-3-1985 (A 1576); 15-3-1985 (A 1650); 19-4-1985 (A 2105);
19-4-1985 (A 2111); 23-4-1985 (A 2121); 18-5-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 315-1985 (A 2577); 8-6-1985 (A 2975); 21-6-1985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3066); 26-61985 (A 3069), que la cita como doctrina moderna, junto a la de los bienes escasos,
pero no parece que la aplique; 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996); 25-9-1985 (A
4443); 5-10-1985 (A 4662); 11-10-1985 (A 4978); 25-10-1985 (A 5059); 14-12-1985 (A
6262); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 21-2-1986 (A 842), que alude a un "cierto" dominio del hecho; 12-4-1986 (A 1964); 21-5-1986 (A 2861); 25-6-1986 (A 3193);
30-6-1986 (A 3219), ponente Vivas Marzal, que expone diferentes criterios, entre
ellos el dominio del hecho; como curiosidad destacar que esta STS afirma que la
teora de la escasez (de los bienes o aportaciones escasos, propuesta por GIMBERNAT) es de origen germnico, con lo que creo que no alude a la slida formacin de .'
GIMBERNAT en la dogmtica alemana, sino que se trata de una equivocacin de la
sentencia (por lo dems sin importancia), en su deseo de erudicin (tal origen germnico se lo atribuyen tambin a la teora de los bienes escasos MANZANARES/
ALBACAR, CP, 1987, 214, y algunas otras STS, que ir citando); 27-9-1986 (A 4856);

570

13-10-1986 (A 5597), que parece considerar los criterios que cita como vlidos tanto
para el nmero I o como para el 3 o del art. 14 CP; 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A
5724); 8-11-1986 (A 6822); 12-11-1986 (A 6941); 10-2-1987 (A 1225) ("conditio", dominio del hecho, escasez); 16-2-1987 (A 1256) (en sentido similar a la anterior, y sealando adems que en el art. 14, tambin en su n 3o, se contienen extensiones de la autora); 25-3-1987 (A 2215) (iguales criterios que las anteriores, indicando que la
jurisprudencia ha seguido "una pauta eclctica" y un manejo flexible de los criterios
para determinar cundo hay cooperacin necesaria); 26-2-1987 (A 2253) (los tres criterios citados por las STS anteriores); 3-6-1987 (A 4483) (en similar sentido); 21-71987 (A 5600), que parece acudir alternativamente a la "doctrina de la escasez" y a la
del dominio del hecho (en el caso, dice, se cumplen ambos criterios), para demostrar
que el recurrente fue un cooperador necesario, si bien no modifica in peius la calificacin de cmplice realizada por la Audiencia; 2-10-1987 (A 6943), ponente Vivas Marzal, que, junto a las teoras subjetivas, que tilda de exageradas, cita como teoras para
distinguir entre cooperador necesario y cmplice las de la "'condictio (sic.) sine qua
non', la del dominio del acto y la de los bienes escasos, esta ltima de progenie germnica" (repite, por tanto, el error cometido por una de las STS citadas anteriormente
de atribuir un origen germnico a la teora de los bienes escasos, origen que, sin embargo, parece no reconocerle a la del dominio del hecho, que claramente lo tiene); 2610-1987 (A 7601), en que se alude a "la doctrina de los bienes o servicios escasos" y a
"la del dominio del acto", si bien parece que no como criterios cumulativos (se dice
que en el caso concreto ambos criterios llevaran a la misma solucin de calificar la
conducta como cooperacin necesaria del art. 14,3 CP); 11-12-1987 (A 9747), STS
sta que parece considerar que se pueden aplicar juntos o separados los tres criterios
de la "condictio (sic.)" (que errneamente se relaciona con la teora de la equivalencia
de las condiciones), el dominio del hecho y los bienes escasos, aunque en el caso concreto da la impresin de que se da especial relevancia al dominio del hecho; 25-11988 (A 471) ("teora 'sine qua non1", "doctrina del dominio del acto" y "la de los bienes
escasos"); 16-2-1988 (A 1093) (los mismos tres criterios); 23-2-1988 (A 1241), que califica de "pauta eclctica yflexible"la seguida por la jurisprudencia al aplicar indistintamente "una u otra de las cuatro conocidas que la doctrina cientfica seala" (subjetiva, equivalencia de las condiciones -refirindose a la de la necesidad-, dominio del
hecho -entendido claramente como poder de interrupcin-, bienes escasos); 1-3-1988
(A 1515) (dominio del hecho, bienes escasos); 5-3-1988 (A 1563) (criterio "de la equivalencia de las condiciones matizado por el dominio del acto por el autor, podero de
la accin y la teora de los bienes o actividades escasas"); 11-3-1988 (A 1627), que seala que ha de considerarse cooperador necesaria al sujeto, "ya se contemplen los hechos desde la teora objetivo-material de la causalidad, desde la teora del dominio de
los hechos o de los bienes escasos"; 15-3-1988 (A 2019) ("conditio sine qua non",
"bienes escasos", "sustituibilidad", "dominio del acto"); 23-3-1988 (A 2082), que propugna un "criterio abierto, flexible, para poder dar satisfaccin a las llamadas de la
justicia material", sin que ello "implique el dejar de respetar los lmites impuestos por
el esencial principio de la seguridad jurdica" (como criterios concretos cita el de la
"conditio", el dominio del hecho y los bienes escasos, dando importancia tambin al
concierto previo); 26-3-1988 (A 2107), que considera que la actividad de vigilancia de
un sujeto en un robo y su auxilio para trasladar lo sustrado antes de que hubiera con-

571

normalmente el de la necesidad de la contribucin 1 2 2 y el de los bienes o

actividades escasas, criterio aportado por GIMBERNAT 123 , sin que musumacin es de cooperacin necesaria, aun prescindiendo del acuerdo previo y el reparto de papeles, "tanto si se opera con la doctrina de la equivalencia de las condiciones, como si se atiende, ms acertadamente, a la del dominio del acto o a la de los
bienes escasos (ambas de origen germnico)" (de nuevo se cita un origen que no es el
verdadero para la teora de los bienes escasos, aunque, ahora s, para la del dominio
del hecho); 19-4-1988 (A 2822) ("condictio -sic- sine qua non", dominio del hecho y,
aunque no se le llame as, bienes o actividades escasas); 19-5-1988 (A 3697) (los tres
criterios acabdos de citar); 28-6-1988 (A 5376) (iguales criterios); 29-6-1988 (A 5382);
8-7-1988 (A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes o actividades escasas); 23-7-1988 (A 6665), que habla del dominio del hecho y de los bienes escasos,
afirmando que, en el supuesto concreto, ambos criterios conducen a calificar al sujeto como cooperador necesario; 21-11-1988 (A 9193), que slo cita el dominio del
hecho de modo secundario: "Complementariamente, si fuera necesario que en este
caso no lo es por la accin conjunta nacida de un acuerdo, y de la necesidad de la actuacin del recurrente, el resultado sera el mismo en funcin de cualquiera de los
criterios utilizados en este sentido de la equivalencia de las condiciones, del dominio
del acto por el actor y el del volumen y calidad de las actividades desplegadas en relacin con las circunstancias y condicionamientos de los hechos"; 22-11-1988 (A 9229),
que cita los criterios de la "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "bienes escasos", pero cree que en concreto es ms difcil distinguir que en teora y acaba calibrando un tanto instintivamente la importancia de la cooperacin para determinar si
es "conditio sine qua non" o no; 22-11-1988 (A 9231), que considera que cualquiera de
los tres criterios de distincin entre la cooperacin necesaria y la complicidad
("conditio sine qua non, dominio del acto y relevancia del mismo en el mundo del delincuente y en el caso concreto") lleva al mismo resultado en el caso juzgado; 21-121988 (A 9676) (acuerdo, "conditio", dominio del acto, bienes o servicios escasos); 1-21989 (A 1326), que califica la conducta del sujeto de complicidad y no de cooperacin
necesaria, "ya se atienda a la teora de la conditio sine qua non, a la del dominio del
acto, o a la teora de los bienes escasos"; 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de
los siguientes criterios: "equivalencia de condiciones, dominio del acto y aportacin
de bienes escasos"); 10-3-1989 (A 2573), segn la cual, cooperadores necesarios en un
delito de alzamiento de bienes son "los que prestan actividades escasas, de trascendencia causal en el alzamiento, y que implican -necesariamente- dominio del acto";
20-4-1989 (A 3427), que se refiere al acuerdo, a la idea de la "conditio", al dominio del
hecho y a la teora de los bienes escasos, fijndose especialmente en esta ltima en el
caso concreto. La STS 21-11-1988 (A 9195) menciona el dominio del hecho entre los
criterios doctrinales para distinguir entre cooperacin necesaria y complicidad, pero
prefiere aplicar la doctrina del acuerdo previo.
122. Expresada con distintos trminos: indispensabilidad, imprescindibilidad, carcter causal o condicionante, eficacia o efciencia causal bastante, condicio sine qua
non, etc. (pues es claro que en este sentido de condicin necesaria hay que entender
las referencias del TS a la doctrina de la condicio, etc., aunque obviamente la terminologa es incorrecta).
123. Autor, 1966, 151-212. No es el fin de este trabajo pronunciarme sobre la correccin de los criterios que sirven para diferenciar entre distintas clases de partcipes,
572

chas veces est claro si esos criterios han de aprecirse altenativa o cumulativamente (a veces da la impresin de que el TS considera que todos ellos
son ms o menos lo mismo), a la hora de calificar la conducta como cooperacin necesaria (a veces se mezcla incluso ms criterios). En cualquier
caso, me parece que no merece la pena detenerme en el estudio del criterio del dominio del hecho en la jurisprudencia del TS, pues en las STS no
se suele explicar bien en qu consiste y se acude a l como una mera imagen absolutamente imprecisa; por otro lado, en la aplicacin del criterio al
caso concreto, se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho,
pero no se explica por qu. Adems, como ya sabemos 1 2 4 , el TS viene exgiendo en determinados casos, aun sin mencionar la teora del dominio
del hecho, los mismos requisitos (unas veces ms y otros menos) que los
defensores del dominio del hecho exigen para que se pueda apreciar la coautora de u n sujeto.
3. El carcter objetivo-material de la teora
a) Carcter objetivo, subjetivo o mixto
Parece que existe acuerdo entre la mayora de los partidarios de
la teora del dominio del hecho en que la misma combina elementos objetivos y subjetivos 125 . Quiere lo mismo decir que la teora del dominio del

como es el de los bienes escasos, pero quiero sealar que tal criterio, en general, me
parece correcto, aunque quiz deberan hacrsele algunas matizaciones y ser completado, para algunos casos, con el del dominio funcional (dando as entrada p. ej.,
a la hora de juzgar si una conducta cooperadora es necesaria o no, al dato de la importancia concedida a esa conducta por el conjunto de intervinientes).
124. Vid. supra 360 s., 376 ss., 402 ss.
125. Vid. LOBE, LK, 5a, Einfhrung, 1933, 123: animas domini y autntico dominare
en la ejecucin del hecho; WELZEL, ZStW 58 (1939), 538 s.; JZ 1954, 429 s.; Strafrecht, 11a, 1969, 98 s. (DP, 2a, 1976, 142 s.), con la idea de la finalidad, que implica
que en los delitos imprudentes, al contrario que en los dolosos, el dominio final del
hecho no desempea papel alguno; en los imprudentes es autor todo el que, contribuyendo causalmente al resultado, quebranta el deber de cuidado: GALLAS, DRZ
1950, 67; Materialien I, 1954, 128 (128 s., donde considera imposible distinguir
entre autora y participacin en los delitos cometidos con imprudencia inconsicente
y dudoso si se acta con imprudencia consciente), 137; ZStW 69 (1957), Sonderheft,
11, 13, 18 s. (repitiendo lo dicho para los delitos imprudentes y sealando que, en
cualquier caso, la ley impide el castigo de la participacin imprudente, lo quev
segn l, significa que la distincin entre autora y participacin es imposible, lo
que me parece incorrecto: vid. supra 340 s.); JESCHECK, SchZSt 71 (1956), 234;
AT, 4a, 1988, 590, 590 s., 617 (PG II, 1981, 897, 898, 944); respecto a la distincin
entre autora y participacin en hechos imprudentes, la considera imposible si la
573

hecho no es objetiva, sino objetivo-subjetiva? La respuesta a esta pregunta

no es tan simple como parece. En mi opinin, todo depende de lo que queramos significar cuando decimos que una teora diferenciadora de la autora y la participacin es subjetiva. En este sentido, tradicionalmente se

imprudencia es inconsciente e imaginable si es consciente (AT, 4a, 1988, 592 s.; PG

II, 1981, 900); BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 122; AT, 3a, 1979, 187; SAX,
quien habla de dominio o co-dominio consciente: ZStW 69 (1957), 436; JZ 1963,
338; MAURACH, AT, 4a, 1971, 625 s. (Tratado II, 1962, 308), donde dice que falta en
los delitos imprudentes el "dominio objetivo del hecho", por no existir finalidad (lo
que deja claro que, pese a su terminologa, no lo considera un criterio puramente
objetivo), 627 (Tratado II, 309), donde habla de "elemento objetivo" de nuevo, 646
(Tratado II, 330); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 302 s.; LACKNER/
MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del 47 2 a) (153); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974,
94 (no diferenciacin en delitos imprudentes), 25 s. (con poca precisin); PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, antes del 25, 2 bb) (136), 25 IV, 4 (150); CRAMER, Bockelmann-Fs., 1979, 401, con especial insistencia en los aspectos subjetivos de la autora; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 369 s. (no lo dice claramente, pero se
deduce de sus palabras); ESER, Strafrecht II, 3a, 1980, 149, quien cree que el aspecto subjetivo consiste en la "(co)direccin consciente del curso del hecho", y el objetivo en la "importancia de la propia contribucin al hecho"; STRATENWERTH, AT I,
3a, 1981, 218; BLEI, AT, 18a, 1983, 28 (con bastante carcter subjetivo en la coautora); JAKOBS, AT, 1983, 507; MAURACH/GSSEL, AT II, 6a, 1984, 187 (concepto
unitario de autor para los delitos imprudentes), 210-212, 225, 247, 256 s.; ROXIN,
Tterschaft, 4a, 1984, 316, 329; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 203-205; KPPER,
GA 1986, 439, 442, 444, 449; BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 178, 188; HAFT,
AT, 3a, 1987, 195, 206 (con elementos subjetivos muy marcados en la coautora);
SAMSON, SK I, 5a, 1985, 25, 10 (4); Strafrecht I, T, 1988, 213 s.; HNERFELD,
ZStW 99 (1987), 233; OTTO, Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3a, 1988, 307, donde considera que el dominio del hecho "hay que entenderlo como sntesis de la teora del
dolo y de la doctrina objetiva", 308: "La dominacin de un suceso est fundada ciertamente en el dominio de la voluntad, que se manifiesta sin embargo en el plano objetivo"; SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del 25, 72 (367),
83 (369), 25, 72 (386), con tintes muy subjetivos en la coautora; WESSELS, AT,
18a, 1988, 149 s., tambin con un carcter bastante subjetivo; STOFFERS, MDR 43
(1989), 210. En la doctrina espaola, vid. CRDOBA, Notas II, 1962, 310 (n. 3 o de la
p. 309); BACIGALUPO, Autor, 1965, 47; Homenaje-Antn, 1982, 30 s.; CEREZO, Problemas, 1982, como se deriva de toda su concepcin finalista del dominio del hecho
y de su opinin de que, en los delitos imprudentes, el dominio del hecho no desempea papel alguno (vid., p. ej., op. cit., 339); BUSTOS, PG, 1984, 326, quien la denomina "teora objetivo-subjetiva o del dominio del hecho"; G. BENITEZ, PG, 1984,
124 s.; MIR, PG, 2a, 313, quien seala que la doctrina del dominio del hecho "se ha
impuesto como teora objetivo-subjetiva", aunque yo creo que para MIR lo fundamental, lo autnticamente caracterstico de la autora, reside en el plano objetivo,
segn se desprende de sus observaciones (op. cit., 316 s.) sobre la posibilidad de distinguir entre autora y participacin en los delitos imprudentes y su caracterizacin
de la autora en los mismos; SILVA, ADP 1987, 456 n. 18.

574

habla de teoras subjetivas para identificar aquellas que exigen en el sujeto

una especial disposicin de su voluntad o nimo respecto a su propia
forma de intervencin, elemento subjetivo por tanto que va ms all del
dolo: animus auctoris para ser autor 1 2 6 . Sin embargo, la mayora de los
partidarios de la teora del dominio del hecho, cuando se refieren al elemento subjetivo del mismo, lo relacionan con la finalidad ("direccin final
..."), o sea con el dolo ("doloso tener en manos ..."), naturalmente no con el
dolo entendido simplemente como conocer y querer la produccin de u n
resultado (o una actividad), que lgicamente tambin concurre en los partcipes, sino con el dolo entendido como voluntad consciente de realizar
concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del
hecho. En otras ocasiones, los partidarios del dominio del hecho exigen,
como en el caso de ROXIN 1 2 7 , un "conocimiento fundamentador del dominio", o sea que "el autor debe... conocer las circunstancias del hecho, y adems deber ser consciente de las circunstancias fcticas que fundamentan
su dominio sobre el acontecimiento"; es decir, piden, no tanto finalidad
como consciencia 1 2 8 .
Pues bien, se exija finalidad o se exija consciencia, lo que est
claro es que ello nada tiene que ver con la posicin interna del sujeto respecto a su forma de intervencin en el hecho, nada tiene que ver con querer el hecho como propio o ajeno, con tener voluntad preponderante o no,
con actuar en inters propio o ajeno, etc., es decir, que en este sentido,
desde luego, la teora del dominio del hecho no es subjetiva, y ni siquiera
es mixta, pues, para calificar de tal a una teora, sta tendra que afirmar
que es autor quien objetivamente lo sea (por el criterio de que se trate,
cosa que ahora no interesa) y adems quien, sin serlo, acte con animus
auctoris (carcter mixto "alternativo"), p bien, que es autor quien, actuando con animus auctoris (recurdese que esto es algo distinto a la finalidad
o la consciencia), cumpla adems los requisitos objetivos de la autora (carcter mixto "cumulativo"). En este sentido, ha escrito con razn GIMBERNAT 1 2 9 que "el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la
voluntad que le d la gana: el dominio del hecho lo seguir teniendo. Y el
que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga,
aunque tenga voluntad de autor, aunque quiera el hecho como propio, no
por ello entra en posesin del dominio que antes no tena". Ello nos lo confirma un claro defensor de la teora del dominio del hecho, como JES-

126. Vid. supra295ss.

127. Tterschaft, 4a, 1984, 316.
128. Lo mismo podra decirse de los autores que aceptan la posibilidad de hablar de
dominio en la imprudencia consciente (vid. alguno en la primera n. de este apartado).
129. Autor, 1966, 126.
575

CHECK, quien, pese a considerar que el dominio del hecho tiene u n carcter objetivo-subjetivo, afirma: "Quien tiene parte en el dominio del hecho,
no puede alega que l en realidad slo haba tenido dolo de cmplice" 130 .
Por todo lo anterior, y para evitar confusiones con las teoras
tradicionalmente llamadas subjetivas o mixtas objetivo-subjetivas, considero conveniente hablar de la teora del dominio del hecho como teora
objetiva 131 .
Ahora bien, no cabe duda de que, si los propios defensores de la
teora que estamos estudiando exigen u n elemento subjetivo (finalidad,
esto es dolo, o bien consciencia), hasta el punto de considerar que, si falta
este elemento (como es el caso al menos de la imprudencia inconsciente),
no se puede hablar de dominio del hecho, la teora del domino del hecho
es, en este sentido, y slo en este sentido, objetivo-subjetiva. Enseguida expresar mi opinin sobre la cuestin de si el dolo o la consciencia de las
circunstancias fcticas que fundamentan el dominio del hecho son parte
integrante sustancial de ste, aunque, en realidad, ya he dejado entrever
mi opinin negativa al respecto 1 3 2 .
Antes quiero sealar que ciertas versiones de la teora del dominio del hecho s que tienen un tinte ms subjetivo, en el sentido de que,
ms all del dolo o la consciencia, exigen una especial disposicin interna
del sujeto respecto de su modo de intervencin. No me refiero slo a la
postura que se conforma con exigir voluntad de dominio del hecho, o sea
puro animas domini, como es el caso frecuente de la jurisprudencia alemana o de autores como v. WEBER 1 3 3 o BUSCH 1 3 4 , o concepciones similares, como la de NOWAKOWSKI y su "sentimiento de originante" 135 ,
130. AT, 4a, 1988, 617 (PG II, 1981, 944).
131. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 127. Con razn hablaba, p. ej.
MAURACH, pese a incluir la finalidad en el dominio, de "elemento objetivo del dominio del hecho" (refirindose al dominio del hecho y no slo a una parte de l)
(AT, 4a, 1971, 627; Tratado II, 1962, 309, en que en vez de "elemento", CRDOBA
traduce por "caracterstica", lo que me parece aqu indiferente). La referencia de un
autor como LESS al dominio del hecho como "elemento externo" o "elemento externo del tipo" (JZ 1951, 551, 552) probablemente haya que tomarla en otro sentido,
pues, como sabemos (vid. supra 554), LESS concibe el dominio del hecho prcticamente como un criterio de imputacin objetiva.
132. Vid. supra 443, 443 n. 99.
133. Vid. supra 550.
134. Vid. supra 553, 553 n. 36.
135. Vid. supra 554, 554 n. 41.
576

que en realidad son teoras subjetivas en el sentido usual de la palabra en

sede de autora y participacin, y por ello plenamente rechazables 1 3 6 . Me
refiero a las concepciones de otros autores que, sin despreciar el elemento objetivo del dominio del hecho, exigen en la parte subjetiva algo que
trasciende al dolo y se aproxima a la "voluntad de autor" o animus auctoris; en estos casos s se puede hablar con propiedad de teoras objetivosubjetivas y, para no alargarme en el tema, sealar que, dado que considero que ni siquiera el dolo o la consciencia son elementos propios del
dominio del hecho, es decir fundamentadores especficamente de la autora, mucho menos correcto me parece exigir otros elementos subjetivos,
especialmente porque stos, ni por s solos, ni combinados con otros objetivos, tienen relacin alguna con la realizacin del tipo, como vimos ya
al hablar de la crtica a las teoras subjetivas 137 . Como ejemplos de estas
concepciones mixtas citar, sin afn de exhaustividad, las posturas de
JESCHECK 1 3 8 , cuando, en una de sus primeras obras 1 3 9 exiga, adems
de dolo, finalidad, entendiendo sta en el sentido de que el autor "debe
sentirse sujeto del delito", es decir como "un especial momento de sentimiento"; aparentemente MAURACH/GSSEL, quienes pretenden consider a r como elemento especfico integrante del dolo, como exigencia subjetiva adicional para la autora, la "voluntad de dominio fctico del
hecho" 1 4 0 , si bien es cierto que no est claro (ms bien parece que no es
as) que lo consideren u n requisito subjetivo aadido 1 4 1 ; o la de SCHN-

136. Vid. infra598s.

137. Vid. supra330s.
138. Hoy abandonada, pues en su AT no se encuentran restos de su primera postura.
139. SchZSt 71 (1956), 234.
140. AT 11,6a, 1984,211.
141. Es decir, su terminologa parece apuntar a que el sujeto ha de querer actuar
con dominio del hecho, reflexionar sobre la concurrencia de tal dominio, con lo que
estaran cerca de las teoras subjetivas; pero creo que lo que quieren decir es otra
cosa: quieren aclarar que no basta con un dolo genrico de querer el resultado, sino
que los autores tienen que querer realizar lo que realizan y, como esto que realizan
es el elemento fctico del dominio del hecho, en ese sentido quieren ser autores. Por
ello sealan (AT II, 6a, 1984, 211) que esta voluntad de dominio del hecho es una
parte del tipo subjetivo (del dolo) referida directamente a otra del tipo objetivo (sustrato fctico del dominio del hecho o, dicho de otra manera, circunstancias fcticas
que fundamentan el dominio, como dira ROXIN); por ello, en realidad MAURACH/
GSSEL estn en la corriente general que exige dolo para el dominio del hecho,
por mucho que quieran diferenciar, pues lo nico que vienen a decir (como el resto
de los partidarios del dominio del hecho) es que el dolo del autor va dirigido a algo
distinto, no en cuanto al resultado, sino en cuanto a la propia accin, que el del par577

KE/SCHRDER/CRAMER142 o WESSELS 1 4 3 , que dan especial relevancia, en la coautora, a la posicin interna de cada sujeto respecto a su
acto dentro del conjunto. Por otra parte, cuantos menos requisitos, al
margen del acuerdo comn, se exijan para afirmar el dominio del hecho
en la coautora, ms cerca se estar de las posturas subjetivas, en el sentido de la relacin con stas que puse de manifiesto al criticar la teora
del acuerdo previo 1 4 4 .
Pero, volviendo a la cuestin ms importante, es necesario que se
d el elemento subjetivo (dolo o finalidad, consciencia) para que exista el dominio del hecho y con l la autora? Yo creo que no, pero, para polemizar,
permtaseme que reproduzca el razonamiento de un autor espaol, GIMBERNAT, que, sin defender la teora del dominio del hecho y, sealando que
sta es u n a teora objetiva 145 , considera sin embargo evidente que el dolo
(ms bien la consciencia, entendida al modo de ROXIN) es u n elemento integrante del dominio del hecho 1 4 6 : "Cierto que es preciso que el titular del dominio del hecho sepa que lo tiene, que conozca, como dice Roxin, las 'circunstancias fcticas ... que fundamentan su dominio sobre el
acontecimiento'; cierto que este 'dolo' del dominio del hecho es algo ms que
un mero 'presupuesto de imputabilidad': es ya una parte integrante del dominio del hecho, del que desconoce los factores objetivos consitutivos del dominio del hecho no se puede decir que lo tenga, pero que, por falta de dolo, no le
es imputable, sino que la ignorancia de la situacin objetiva lleva consigo ya
la no existencia en el sujeto del dominio del hecho"; en este punto, GIMBERNAT cita u n ejemplo de ROXIN 1 4 7 : "Si u n mdico ruega a su colega, que no

tcipe, lo cual es obvio, pero no tiene nada que ver con la especial posicin subjetiva
del sujeto. Aclarado con un ejemplo: el autor de un homicidio doloso, para serlo, no
basta con que quiera que alguien muera, sino que ha de querer clavar el cuchillo,
porque el partcipe tambin quiere que alguien muera, pero lo quiere de modo que
l slo d el arma al verdadero autor; es decir que, naturalmente, lo que quieren
hacer autor y partcipe es distinto, pero la peculiaridad viene determinada por el
sentido objetivo de su accin y no por el elemento subjetivo, como completar enseguida.
142. StGB, 23a, 1988, antes del 25, 83 (369), 25, 72 (386).
143. A7\ 18a, 1988, 149 s.
144. Vid. supra 353 ss.
145. Vid. supra 444 n. 101.
146. Autor, 1966, 126 s.
147. Taterschaft, 4a, 1984, 331. Copio la traduccin de GIMBERNAT, para no modificar en nada su razonamiento.
578

sospecha nada, que ponga una inyeccin (en realidad de veneno), no es posible decir que el colega que acta tiene 'objetivamente' el dominio del hecho y
que lo que sucede es nicamente que, por faltarle el dolo, no lo sabe: lo que
sucede es, ms bien, que no tiene el dominio del hecho en absoluto. La idea
de u n dominio 'objetivo' del hecho as concebido sera una contradictio in
adiecto; sera tan carente de sentido como querer hablar en un hecho culposo
de una accin 'objetivamente dolosa'". Por todo ello, concluye GIMBERNAT 1 4 8 que es "cierto, pues, que sin dolo no existe dominio del hecho". Veamos si es tan carente de sentido hablar de un dominio objetivo del hecho 1 4 9 .
Me parece que lo ms importante en esta cuestin es olvidarse
u n poco de las palabras e intentar descubrir qu es lo esencial, incluso
para los partidarios de la teora del dominio del hecho, para decidir cundo u n sujeto es autor. Podemos partir del ltimo ejemplo visto de ROXIN.
En el caso del mdico que dolosamente (con dolo de que se produzca la
muerte) entrega la inyeccin al colega, aparentemente lo que decide la situacin de dominio del hecho por parte del primer mdico es precisamente que l acta con dolo, con finalidad consciente o con conciencia de las
circunstancias que fundamentan su dominio (conciencia de que la inyeccin tiene veneno y que el otro no lo sabe), y que el segundo mdico no lo
tiene. De entrada, en este caso, ya se podra afirmar que la existencia de
dolo en el primer mdico no es lo que fundamenta su dominio de la situacin, sino esta existencia de dolo unida a la no existencia de dolo (o consciencia) en el segundo mdico. Pero, realmente, an hay ms; cambiemos
por u n momento el supuesto de hecho: el sujeto A pide a su buen amigo B
que entregue u n paquete, en otra ciudad a la que B va a viajar por razones
de trabajo, a C; A comenta a B, quien no tiene razn alguna para sospechar que se trata de otra cosa, que el paquete contiene u n conjunto de piezas para el automvil de C, cuando lo que en realidad contiene son dos
armas automticas desmontadas, con las que posteriormente C y otro
compinche llevan a cabo un atraco bancario. Aqu la relacin (dolo por
parte de A, ignorancia absoluta por parte de B) entre los sujetos A y B es
idntica a la que se produce en el ejemplo de ROXIN y, sin embargo, nadie
(o casi nadie) dira que A es (co)autor (mediato) del robo. Por tanto, la
existencia de dolo en el sujeto de atrs y la carencia del mismo en el que
acta "delante", para lo nico que sirve (y ya es bastante) es para poder
afirmar que u n sujeto realiza una accin a travs de otro del que se sirve
como instrumento, pero todava no es el elemento esencial para afirmar
que existe dominio del hecho, es decir, para afimar que un sujeto es

148. Autor, 1966, 127.

149. Ya sabemos que es incorrecto configurar el dominio del hecho de modo objetivo, en el sentido que lo entiende NIESE (vid. supra 553 s., 554 n. 39).
579

autor 1 5 0 ; es ms, esta relacin entre dolo y no dolo no es la nica que

puede fundamentar la realizacin de acciones a travs de otro 1 5 1 . Pero,
por qu en el ejemplo de ROXIN nos encontramos ante una caso de autora mediata y en el mo ante un caso de participacin mediata? Sencillamente porque en el primer caso la accin que realiza el instrumento es
una accin de matar y en el segundo no es u n a accin de robo violento; la
accin de poner la inyeccin determina que se produzca la muerte, mientras que la accin de entregar las armas ni siquiera determina que se produzca la intimidacin necesaria para el robo y menos an la sustraccin.
El que el sujeto sepa o no sepa es por tanto algo secundario para determinar quin es autor, lo fundamental es lo que el sujeto haga; y no cabe duda
que poner la inyeccin venenosa es una accin que determina ms que
ninguna otra el si y el cmo de la muerte, domina positivamente la misma;
slo porque se da esta accin se podr empezar a hablar de autora (de
quien sea). Por qu entonces no es autor, en el sentido penal, de u n homicidio doloso (ni imprudente probablemente en este caso) quien pone la inyeccin? Pues sencillamente porque le falta u n elemento (subjetivo) del
tipo de homicidio doloso que es precisamente el dolo, exactamente igual
que, en mi ejemplo, B no es partcipe, en sentido penal, de u n robo, porque su accin que, sin duda tiene el carcter de favorecedora propio de la
participacin, carece del elemento dolo 1 5 2 , pero ni al que pone la inyeccin le falta el elemento caracterstico, decisivo, de la autora, ni al que entrega las armas le falta el elemento caracterstico de la participacin cooperadora que es favorecer o facilitar la realizacin del tipo. Por tanto, no
me parece tan absurdo hablar de dominio objetivo del hecho, pues no es
comparable a la posibilidad de hablar de acciones imprudentes objetivamente dolosas, como dice ROXIN, sino ms bien a la posibilidad de hablar de acciones objetivamente favorecedoras de otras, cosa que guarda un
paralelismo mucho mayor, y que, por otro lado, supongo que nadie pondra en discusin 1 5 3 . Pero, en cualquier caso, que en el supuesto del ac-

150. En mi ejemplo, servira para afirmar que ha realizado una accin que rene las
caractersticas de la participacin, caractersticas, por cierto, que dependen, igual
que en el caso de la autora, de lo que haga el ejecutor inmediato.
151. Sobre todo ello, vid. supra 520 ss.
152. Sobre esto, vid. supra 443, 443 n. 99.
153. Admite la posibilidad de la existencia de un dominio objetivo del hecho, incluso en acciones fortuitas (con razn), LUZON PEA, ADP 1989, 909 n. 39, frente .a
su anterior afirmacin, en DP Circ, 1985, 101, de que no poda ser autor de un
hecho quien actuara sin dolo ni imprudencia (en cualquier caso, tampoco la afirmacin de LUZON en esta p. era tajantemente contraria a la afirmacin de que cabe
dominar objetivamente un hecho sin dolo ni imprudencia, pues mi maestro se limitaba a afirmar que quien acta fortuitamente "no es autor de un hecho tpicamente
580

tuante sin dolo (ni imprudencia) se hable de autor (por darse el elemento
tpico de la autora y faltar el tipo subjetivo) o no (y en este sentido se considere el dolo -o la imprudencia- como parte del dominio del hecho) me
parece secundario; lo importante es que hemos comprobado que lo realmente imprescindible para que se hable de cualquier clase de autora es
que se realice una accin que suponga un dominio, una determinacin del
hecho tpico nuclear; si no hay quien ponga la inyeccin, a sabiendas o no,
ya no existe tal accin y decae, por tanto, toda posibilidad de hablar de autora, sea inmediata o sea mediata (lo dems sern aadidos, se ubiquen
donde se ubiquen) 1 5 4 .
Al comenzar mi razonamiento peda que nos olvidramos por
u n momento de las palabras; ello se debe a que, como acertadamente ha
puesto de manifiesto LUZON PEA 155 , la razn por la que se pide que
exista dolo o consciencia para poder hablar del dominio del hecho es fundamentalmente una cuestin de uso del lenguaje, como veremos al exponer la posicin de LUZON PEA.
Antes de seguir adelante, quiero aclarar que la importancia fundamental de aceptar la existencia de dominio objetivo del hecho es precisamente la de poder aplicar este criterio para distinguir entre autora y
participacin en los delitos imprudentes, pues, como es evidente, en los
dolosos, si no hay dolo, da igual que se acepte el dominio como puramente objetivo (el sujeto no responder, por falta de dolo) o que se exija dolo
para la existencia de dominio (el sujeto no responder, faltando el dolo,
por falta de dominio y, con ello, de autora): en ambos casos falta el carcter de tpicamente antijurdica en la accin del sujeto.

antijurdico", lo cual es rigurosamente cierto, pero no porque falte la autora, sino

por ausencia de tipo subjetivo, como l mismo ha puesto de manifiesto en el mismo
lugar citado de su ltimo trabajo: ADP 1989, 909 n. 39).
154. CEREZO seal, en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, como una
objecin a mi concepcin objetiva del dominio del hecho, que la misma se compagina mal con una concepcin subjetiva de lo injusto, de la que, segn l deduca de
mi tesis, soy partidario. Efectivamente, aunque no me considero finalista, s pienso,
con muchos autores, finalistas o no, que el injusto es personal. Pero ello no empece
para que el tipo de injusto contenga elementos puramente objetivos, como es por
ejemplo la imputacin objetiva y, para m, la autora. La no existencia de dolo (o
imprudencia) en un comportamiento har, dada mi concepcin, que, aunque sea
objetivamente de autora, no se trate de un comportamiento injusto, tpicamente
antijurdico. Distinto es el problema terminolgico que supone hablar de "dominio
objetivo del hecho", que inmediatamente menciono, pero el mismo me parece secundario.
155. Vid. infra628.
581

Por otro lado, la aceptacin de que lo fundamental para la autora es la existencia de dominio objetivo del hecho (habr que aadir adems la nota de dominio positivo, como vimos al hablar de la teora objetivo-formal y seguiremos viendo), no significa ignorar que la existencia o
no de dolo puede tener trascendencia para el tema, en dos sentidos: el
primero ya lo hemos visto: la relacin entre existencia de dolo en un sujeto y falta de l en otro (igual que la existencia o no existencia de culpabilidad, de imprudencia consciente o inconsciente, de mejor o peor conocimiento de la situacin fctica) puede dar lugar a que estructuralmente
se produzca la posibilidad de realizar acciones a travs de otro, lo que
podr fundamentar (si lo que realiza el instrumento cumple los requisitos objetivos y esenciales de la autora o la participacin) la existencia de
autora o participacin mediatas; el segundo, lo veremos al hablar de la
construccin de LUZON PEA, pues es este autor quien lo ha puesto de
relieve 156 .
b) Carcter material
E n este punto ser muy breve, pues parece obvio que el dominio
del hecho es u n criterio material para tratar de explicar quin realiza el
tipo, ya que no se limita a remitir a tal realizacin; por tanto, podr ser un
criterio equivocado (o no), pero en cualquier caso material. El criterio del
dominio del hecho slo podr ser tachado de formal cuando se limite a ser
la enunciacin de u n a frmula (autor es quien domina el hecho), cuyo
fundamento y contenido no se precise, pero se no es el caso, al menos en
las versiones ms depuradas de la teora, como es la de ROXIN, que enseguida veremos 1 5 7 .
Por tanto aqu slo realizar u n a observacin respecto del carcter material de la teora del dominio del hecho; se trata de una observacin que, de u n a manera u otra, vengo repitiendo a lo largo del trabajo:
por mucho que se den los elementos materiales (referidos a la accin) que
fundamenten la autora de un sujeto, en un concepto restrictivo de autor,
no podr hablarse, en el sentido del Derecho penal, de autora de u n suje-

156. Vid. infra 629 s.

157. La prueba de que siempre se concibe la teora del dominio del hecho como teora material es que los autores le dan ese nombre (teora objetivo-material); slo citar a unos cuantos autores alemanes escogidos al azar: GALLAS, Materialien I;
1954, 132 ("criterio material"); MAURACH, AT, 4a, 1971, 657 {Tratado II, 1962, 341);
PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, antes del 25 bb (135), ce) (136), 25,1 (140), IV
4 (150); MAURACH/GSSEL, AT II, 6a, 1984, 208; KPPER, GA 1986, 443; WESSELS,A7\ 18a, 1988, 148.
582

to, si existen en el tipo otros elementos que lo impidan, ya sean materiales

o puramente formales (elementos personales, objetivos o subjetivos, propia mano, etc.) 1 5 8 . No insistir ms en este aspecto, aunque ms tarde me
referir brevemente a un problema relacionado con el carcter material de
la teora del dominio del hecho 1 5 9 .
4. La caracterizacin de ROXIN
La eleccin de este autor para una exposicin algo ms concreta
de la teora del dominio del hecho, como se dijo al principio de esta seccin, no es ni mucho menos caprichosa. La construccin de ROXIN es la
ms amplia, ms elaborada y ms influyente de cuantas han realizado los
defensores de la teora del dominio del hecho, y tambin de cuantas se
han realizado, en general, sobre el tema de la autora.
Antes de proceder a su exposicin, es necesario hacer dos observaciones: la primera, es que, si siempre que se hacen exposiciones resumidas de la posicin de u n autor sobre determinado problema se pierden necesariamente muchos de los matices y la riqueza expositiva del propio
autor, cuando el autor a que nos referimos es ROXIN y el tema la autora,
esa prdida se multiplica, pues en ROXIN la riqueza expositiva, los matices, la ejemplifcacin, el paso de lo general a lo detallado, la discusin de
argumentos, etc. es inabarcable, salvo que se dedique un trabajo, igual de
extenso que la propia obra de ROXIN, a exponer y pronunciarse sobre
cada uno de los puntos que este autor trata. No es el caso del presente trabajo. Por todo ello, advierto al lector que lo que sigue es u n pequeo resumen de las ideas centrales de ROXIN en cuanto a la autora en los delitos
comisivos comunes dolosos. Quien quiera profundizar en (y disfrutar con)
la ideas de ROXIN sobre este tema y muchos otros relacionados con la autora y la participacin, necesariamente debe acudir a las propias obras de
este penalista alemn de primera fila.
La segunda observacin es que, para facilitar la lectura y descargar las notas a pie de pgina, en el resto de esta seccin, de los muchos
trabajos que ROXIN ha dedicado a la autora y la participacin en general
o a aspectos de ella 160 , citar slo su monografa Taterschaft, pues en ella

158. Vid., p. ej., el ejemplo de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 8.

159. Vid. infra639ss.
/
160. Vid., al margen de algunas referencias espordicas en trabajos de ROXIN
sobre otros temas (en algunos casos, las referencias son grandes, aunque la autora
o la participacin no sea el nico tema o el central del trabajo: vid., p. ej., SchrderGs., 1978, 145-166), GA 1963, 193-207, dedicado a la autora en los delitos cometi583

se contienen prcticamente todos los puntos tratados por ROXIN en otros

trabajos y sus opiniones en ellos no difieren de las expuestas en aquella
monografa, sobre todo porque la misma est puesta al da hasta 1989,
con lo cual ha incluido en ella el tratamiento de los pocos temas que no

dos en el marco de aparatos organizados de poder (aunque la palabra alemana es

organisatorisch, o sea "organizadores" u "organizativos", me parece que la palabra
"organizados" responde perfectamente a la idea que resume el problema y suena
mejor en castellano); Taterschaft, Ia, 1963; 2a, 1967; 3 a , 1975; 4a, 1984; 5a, 1990, su
obra central sobre el tema; entre la 2a y la 3 a edicin se produce una modificacin
notable, pues desaparecen las pp. 527-577, dedicadas a la autora y la participacin
en delitos imprudentes; tal supresin se debe, como explica el mismo ROXIN (Taterschaft, 3a, 1975, 601 s.), a que, en contra de lo que opinaba en las ediciones anteriores, ya no considera que los delitos imprudentes sean delitos de infraccin de
deber, pues el deber que en los imprudentes se infringe es un deber general (el
deber general de cuidado), mientras que en los delitos de infraccin de deber (entre
los cuales puede haber concretos delitos imprudentes), el deber que se infringe ha
de ser un deber especfico extrapenal; pese a ello, considera que sus observaciones
sobre la autora y la participacin en delitos imprudentes contenidas en las dos primeras ediciones del libro son en general correctas; por lo dems, en cada nueva edicin se aade un apndice de puesta al da, muy interesante; JZ 1966, 293-299,
donde trata problemas generales y, en especial, se dedica a responder a las crticas
que sus opiniones reciben por parte de HARDWIG, JZ 1965, 667-671; ZStW 78
(1966), 222-234 donde comenta las ideas de F.- Chr. SCHROEDER en el libro de
ste Tater; Homenaje - J. Asa, 1970, 55-70, nico trabajo en castellano (traduccin
de BACIGALUPO) de ROXIN sobre la autora, con un carcter general y algunas
apreciaciones sobre el Derecho espaol; ZStW 83 (1971), 394-400, en un artculo
ms amplio, dedicado a comentar el manual (AT) de SCHMIDHUSER; ZStW 84
(1972), 1006-1011 tambin dentro de un trabajo ms amplio dedicado al manual
(AT I) de STRATENWERTH; Jus 1973, 334-337, tambin en un trabajo ms amplio,
dedicado a comentar varios aspectos del Derecho penal, tras la reforma del StGB;
ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einfhrung, 2a, 1975, 27-33, breve exposicin que abarca la autora y la participacin; ROXIN, Lange-Fs., 1976, 173-195, sobre la discutida
figura del "autor tras el (o detrs del) autor"; Dreher-Fs., 1977, 331-355, slo parcialmente relacionado con la autora y la participacin, pues trata del problema mucho
ms especfico de la intervencin en el suicidio; LK, 10a, 1978, comentario a los
25-31 StGB; JA 1979, 519-526, donde realiza un interesante estudio de la coautora,
de la mano de ejemplos y casos que va juzgando, insistiendo en su idea del dominio
funcional del hecho; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Einfhrung, 1983, 25-27, 29, brevsima introduccin al tema de la autora y la participacin, limitada prcticamente
a la exposicin de los preceptos legales; ROXIN, NStZ 1984, 71-73, comentando una
sentencia del BGH relativa a la distincin entre autora de homicidio y participacin impune (en Alemania) en el suicidio en el llamado caso Sirius, en que quien s
suicida sufre un (absurdo) error en los motivos, creado por quien acta detrs
(sobre este caso, vid. en Espaa, MUOZ CONDE, ADP 1987, 312-316); JZ 1986,
908 s., comentando otra sentencia del BGH, sobre ciertos aspectos de la induccin;
Trndle-Fs., 1989, 177-200, sobre la prohibicin de regreso, tratando por tanto interesantes cuestiones de la intervencin imprudente.

584

toc en ediciones anteriores y a los que se haba referido en otros trabajos.

Slo si en algn otro trabajo se contiene un matiz importante o una idea
nueva, que no aparezca en Taterschaft, citar el otro trabajo, es decir slo
cuando se den especiales razones para ello.
a) El autor como figura central
ROXIN, en su bsqueda metodolgica de un modo de contemplacin que sintetice los aspectos ontolgicos y ideolgicos en una frmula concretable, llega a la conclusin de que "el autor es la figura central del
proceso de actuacin" 1 6 1 . ROXIN considera que esta definicin contiene
u n "principio rector", ya que "naturalmente no se trata aqu de una descripcin de la autora con contenido, sino slo de un criterio formal, de un
punto de partida metodolgico". Por otra parte, as entendido, "el concepto
'figura central' debe caracterizar por un lado el punto de vista legal valorativo decisivo para la delimitacin, pero, por otro lado, tambin una medida prejurdica de diferenciacin 'claramente aprehensible'. Me parece que
es poco discutible que el legislador valora as: caracteriza al autor a travs
del concepto de 'ejecutar' ( 47 StGB 1 6 2 ), al inductor a travs del 'determinar al hecho' ( 48 StGB), y a la complicidad mediante el 'prestar ayuda'

161. Taterschaft, 4a, 1984, 25; la frase alemana de ROXIN es: "Der Tter ist die Zentralgestalt des handlungsmfiigen Geschehens"; la ltima parte de esta frase ("des
handungsma^igen Geschehens") es ciertamente de difcil traduccin al castellano,
lo que explica que normalmente se evite el traducirla literalmente; Geschehen significa acontecer, acontecimiento, suceso y Handlung accin, mientras que el sufijo
-mpig, en los adjetivos formados a partir de un sustantivo, suele indicar la relacin
entre el sustantivo al que califican y el sustantivo del que proceden, que, en traduccin castellana, equivale a "relativo a", "relacionado con", "conforme a", "propio de"
o simplemente al sufijo -ico o -ivo, con lo que handlungsmafiiges Geschehen sera
algo as como el acontecer relativo a la accin, el suceso actuativo, el acontecimiento o acontecer propio de la accin (no sera adecuado traducir por acontecimiento
activo, pues este adjetivo tiene un significado opuesto a pasivo y se expresa en alemn por aktiv); todas esas traducciones suenan extraas en castellano y por ello he
elegido la menos literal de "proceso de actuacin" que me parece refleja bastante
bien la idea de ROXIN; prefiero evitar traducciones no literales como la de "'figura
central' del acontecimiento delictivo" (as, p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 145) o
similares, pues es posible que esa idea (delictivo) est presente en la construccin
de ROXIN, pero no se desprende sin ms de su frase, que formula de nuevo, con ligeras modificaciones, en op. cit., 527, sin la menor alusin al delito o al tipo: "Der
Tter ist die Zentralgestalt des konkreten Handlungs-geschehens" ("El autor es la figura central del proceso de actuacin concreto"). Por otra parte, advierto que, mientras no cite otra obra o pgina, las siguientes ideas o citas textuales de ROXIN, en
este apartado, se encuentran en Taterschaft, 4a, 1984, 25 s.
162. El actual 25 StGB habla, como sabemos, de cometer (vid. supra 45 n. 2).
585

( 49 StGB). Las tres formas de comportamiento se refieren, segn el

tenor literal de la ley, a u n hecho concreto. A la vista de un proceso de actuacin tal, slo se puede comprender los 47-49 StGB en el sentido de
que el legislador contempla al ejecutor como punto central y figura clave
del acontecer delictivo, y al que determina y al que presta ayuda, sin embargo, como fuera del centro y agrupados en torno a l". Desde el punto de
vista prejurdico, "el concepto de 'figura central' significa acudir a una representacin plstica existente en la conciencia colectiva: autor, coautor o
autor mediato es la figura principal del acontecimiento, el inductor y el
cmplice estn al margen"... "Si es que se puede hablar de algn modo de
una 'esencia' de la participacin preexistente, sta consiste en este apoyo
del partcipe en la figura central del autor". ROXIN seala que con ello no
queda dicho cules son los criterios materiales con que se rellena ese concepto de figura central, lo que depender de las valoraciones del legislador, la estructura del comportamiento de que se trate y de los distintos
tipos; por ello ser necesario dotar de contenido al concepto de la figura
central. Ello lo consigue ROXIN a travs de las caractersticas del dominio
del hecho, de la infraccin del deber especial o de la actuacin de propia
mano, segn los delitos de que se trate 1 6 3 . Sin embargo, segn ROXIN, no
hay que infravalorar el pensamiento de la figura central.
Esta idea de ROXIN es generalmente aceptada 1 6 4 y, en realidad,
late en las ms diversas concepciones, incluida la muy variable de la jurisprudencia espaola 1 6 5 .
Sin embargo, ha surgido recientemente una voz discrepante (en
esta y en otras cuestiones) en Alemania: STEIN 1 6 6 . Este autor est de
163. Tterschaft, 4a, 1984, 127.
164. De nuevo una cita parcial y aleatoria de autores alemanes que la siguen: LANGE,
ZStW 77 (1965), 321; MAURACH, AT, 4 a ,1971, 617, que habla de "destinatario primario de la norma" (idea que me parece interesante) y de "figura central del Derecho
penal", idea sta ltima que toma, sin duda, de ROXIN, pues no apareca en ediciones
anteriores de su obra (por tanto tampoco en Tratado II, 1962); SAMSON, SKI, 5a, 1985,
25,10(4);HAFT,Ar,3 a , 1987,195; OTTO,Jura 1987,248; Grundkurs, 3a, 1988,308.
165. Vid., p. ej., STS 10-5-1968 (A 244) ("eje esencial"); 24-10-1968 (A 4422) ("no segundo plano"); 25-10-1968 (A 4428), simar a la anterior; 2-12-1968 (A 5073)
("dueo de la accin y protagonista principal"); 17-2-1969 (A 1021) ("carcter principal e imprescindible"); 21-10-1976 (A 4184) ("evidente protagonismo"); 3-5-1978 (A
1849) (que, empleando el criterio del domino del hecho y otros, alude a la figura,
central); 9-5-1981 (A 2162) ("gran protagonismo"); 8-6-1984 (A 3531)'
("protagonismo"); 11-10-1985 (A 4977) ("protagonismo").
166. Las ideas y citas que siguen se encuentran en STEIN, Beteiligungsformenlehre,
1988,63-65.
586

acuerdo con ROXIN en que, en el plano prejurdico (que l prefiere llamar

"psquico-social"), existe esa imagen en la conciencia colectiva de que el
autor est en el centro del suceso y los partcipes en el margen, alrededor
de l, pero considera (y concede que ROXIN tambin lo considera as) que
de ello no se puede extraer consecuencias concretas, sino que hay que acudir a las valoraciones legales. A ello aado yo que tal cosa me parece obvia
por todas las razones que ya he ido dando al hablar de las apelaciones a
las concepciones populares o sociales o al lenguaje comn, que aqu no repetir 1 6 7 . Precisamente es en el plano de la valoracin normativa donde
STEIN ve el principal defecto de las ideas de ROXIN, pues considera que
en ellas no concurre la descripcin, con un cierto contenido, de "la valoracin a travs de la cual se pueda introducir el concepto de autor en la estructura valorativa del sistema del delito y as hacer posible una concrecin racionalmente llevada a cabo hasta el caso individual 168 . A lo sumo
evidencian (y ello tambin sin una fundamentacin
valorativa) que la
forma de intervencin ha de determinarse en referencia 'a un hecho concreto', es decir, en relacin con el tipo. Quiz se pueda entender, yendo
ms all, que la posicin del autor, en comparacin con la del partcipe,
ha de tener una determinada 'importancia' -lo que en cualquier caso seguira siendo ms que vago, pues ni deja claro qu se entiende por 'posicin'
(si slo el comportamiento concreto o tambin la posicin social, etc.), ni
tampoco aclara con qu medida general de valoracin (peligrosidad del
comportamiento, grado de reprochabilidad, etc.) se debe conectar el concepto 'importancia'". Que ello es as me parece claro, pues, como afirma
BACIGALUPO 169 , "la idea, segn la cual el autor desempea el papel principal del suceso, mientras que los partcipes cumplen slo con un rol accesorio, ha configurado todas las concepciones dogmticas de la teora de la
participacin"; ello significa, en mi opinin, simplemente, que la idea de la
"figura central" es tan vaga que, en realidad, de ella no se puede deducir
cualquier cosa; es decir, que lo realmente importante es el criterio material con el que se rellene la idea plstica de la figura central, pero, como tal
relleno, puede ser prcticamente cualquiera y de ninguno se podra realmente decir que es contrario a esa idea (dado su vaco de contenido) 1 7 0 .

167. Vid. especialmente supra 78 ss., 145 ss., 459 ss.

168. Aclara STEIN que l mismo no se refiere a un "concepto fijo", sino a unos presupuestos mnimos que hay que poner al contenido normativo de un "concepto
abierto".
169. Homenaje-Antn, 1982, 29.
'
170. No cabe duda de que, segn el punto de partida que se adopte, los autores derivados de cada una de las teoras ocupan, en algn sentido, una postura central, de
especial importancia, en el hecho; ello podra parecer discutible sobre todo para las
587

Pero, como dice STEIN, que ROXIN entienda o no en el sentido expresado

(vaco, carente de contenido normativo) la idea de la figura central carecera de importancia, si siempre lo verdaderamente decisivo fueran los criterios materiales con que esa idea se rellena, se dota de contenido (o sea el
dominio del hecho, la infraccin de deberes especiales o la realizacin de
propia mano), pues ellos, discutibles o no, s suponen puntos de vista valorativos suceptibles de relacionarse con los tipos concretos; con ello "figura
central" sera u n sinnimo de "autor" (hacedor), que poca cosa dice. El
problema, como en mi opinin muy bien ve STEIN, es que ROXIN saca
consecuencias muy concretas directamente de la idea de la figura central,
con el nico contenido prejurdico antes sealado; STEIN da ejemplos de
ello 1 7 1 . Uno de ellos podra verse en el rechazo de ROXIN de los conceptos
de autor no restrictivos o primarios 1 7 2 , deducido directamente de la idea
de la figura central 1 7 3 , lo que significa, en cierto modo empezar por el
final: esto es, dar por supuesto que autor es, con carcter general, figura
central del suceso por el hecho de que ello se corresponda con un supuesto modo de contemplacin popular o porque algunos sistemas jurdicos
distingan entre autor y partcipe. El procedimiento debera ser ms bien el
contrario: determinar si u n concreto sistema legal diferencia de algn
modo entre los distintos intervinientes; si no es as, es obvio que la idea de
la figura central falla (por mucho que ello no se corresponda con las concepciones prejurdicas, lo cual carece en gran medida de importancia); no
demuestra ROXIN que autor es la figura central, cuando seala que, en un
sistema legal anclado en el concepto unitario de autor, "la cuestin de si
alguien fue figura central o figura marginal del proceso de actuacin,
constituira en todo caso al menos u n punto de vista esencial para la gravedad del hecho y por tanto debera tenerse en cuenta" 1 7 4 (en la determinacin de la pena), pues que esto sea as a lo sumo demuestra que la idea
de la figura central se refiere, como deca STEIN, a una cierta "importancia" de la conducta, concretada aqu nicamente en el mayor merecimiento y necesidad de pena que, en un concepto unitario de autor, no se refle-

teoras subjetivas, pero, si bien se piensa, desde el punto de vista de la importancia

social puede aparecer como especialmente reprochable actuar de modo egosta en
el hecho, tener la voluntad dominante, etc.; para m lo decisivo es que la importancia la tiene que determinar el tipo legal, en un concepto restrictivo de autor, y con el
mismo, como sabemos, nada tienen que ver las teoras subjetivas.
171. Vid. Beteiligungsformenlehre, 1988, 64 y 64 n. 37.
172. Tterschaft, 4a, 1984, 26-30, 451.
173. Vid., en especial, Tterschaft, 4a, 1984, 27, 29. Con ello no afirmo que ste sea el
nico argumento del rechazo por ROXIN de esos conceptos, pues, como sabemos,
utiliza otros argumentos, algunos de los cuales son vlidos.
174. Tterschaft, 4a, 1984, 451.
588

jan del mismo modo que en uno restrictivo y que en el unitario podran
ser iguales para el inductor, el cooperador necesario y el que sera autor
en un concepto restrictivo, por ejemplo; todos ellos seran figuras centrales. Qu importancia puede tener la idea de la figura central en un concepto restrictivo de autor? Francamente poca, a lo sumo tendra el papel
de instancia de control que GIMBERNAT 175 daba a la reprochabilidad.
En realidad, la idea de la figura central no sirve como punto de
partida, ni siquiera como punto de partida metodolgico muy general que
hay que concretar. Ms bien me parece que el punto de partida correcto es
otro: determinar qu concepto de autor recoge la ley, si uno unitario o uno
restrictivo y, cuando ello no sea claro, cul es el ms conveniente; con ello
habremos descubierto por qu la ley (o la interpretacin de la ley en este
sentido, cuando quepan varias) sigue un concepto restrictivo de autor; en
mi opinin ello se debe a que se valora el concepto restrictivo de autor
como algo que permite u n mejor recorte de lo tpico y produce seguridad
jurdica (ventajas con carcter constitucional); desde esta premisa, que
debe ser el eje central, la idea rectora, el principio general que gue la bsqueda de criterios diferenciadores de la autora y la participacin, ya quiz
s podremos afirmar que autor es la figura central de la descripcin tpica,
aquel a quien se dirige directamente la prohibicin o mandato contenido
en la norma penal primaria de los tipos de la parte especial 1 7 6 . En resumen, y para no alargar demasiado este apartado, dir que, sin ir tan lejos
como STEIN 1 7 7 , considero que la idea de la figura central no tiene tanto

175. Vid. supra 87 s. Lo tendra en el sentido de que, si, en el concepto de autor que
se defiende, resulta que el sujeto que consideramos autor tiene siempre un carcter
marginal desde el punto de vista un tanto extrajurdico al que me he referido, probablemente el concepto de autor no sea el correcto (pero ello es slo un indicio que
adems se mueve en mrgenes muy amplios, en cuanto que no est claro qu es figura central y qu marginal; es decir, la instancia de control operara en el caso de
que todos los sujetos que consideramos autores fueran figuras extremadamente, o
sea claramente, marginales).
176. Todo lo anterior est ms ampliamente desarrollado en la seccin dedicada a
la teora objetivo-formal y resumido en el ltimo apartado de la misma.
177. Quien quiz se excede en algn punto al sealar la importancia real que
ROXIN da a la idea de la figura central. El propio ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990,
625, ha contestado recientemente a la crtica que, en general, le hace STEIN de que
a la teora del dominio del hecho (y a la idea de la figura central y a la infraccin de
deber y al criterio del carcter "de propia mano") de ROXIN le falta una autntica
fundamentacin normativa, argumentando ROXIN que tal fundamentacin radica
precisamente en la realizacin del tipo por el autor (frente al ataque accesorio a
bienes jurdicos que realiza el partcipe) y que, por tanto, la idea de Derecho constitucional y de poltica del Derecho y normativa que subyace a la distincin entre
589

valor (el valor de principio rector) como pretende darle ROXIN. Ms bien
el concepto de autor hay que buscarlo, incluso en sus principios rectores,
en otras ideas; slo una vez dirimidas ciertas cuestiones previas trascendentales (razones que hacen preferible u n concepto restrictivo de autor o
que justifican su adopcin por la ley) se puede llegar a la idea del autor
como figura central (no al revs, utilizar esta idea para dirimir aquellas
cuestiones) y ello slo si a tal idea se le despoja del contenido prejurdico y
se la vincula totalmente al tipo estricto; en ese momento, la idea de la figura central ya s toma u n carcter normativo, aunque todava impreciso, que
habr que precisar con criterios materiales ms concretos de distincin
entre autora y participacin. Pero la idea de figura central que yo propongo no permitira nunca afirmar, cuando en un tipo se castiga, por ejemplo,
al funcionario que destruye documentos que tiene encomendados a su custodia, que es autor el funcionario que da las tijeras al extrao para que las
destruya: es posible (dudoso, como siempre) que la contemplacin social o
popular del hecho considere que lo ms grave es lo realizado por el funcionario, que ste es el "malo de la pelcula" porque precisamente a l le estaban confiados los documentos, porque l quebranta su deber de custodiarlos y conservarlos; pero lo cierto es que la ley considera inequvocamente
figura central (a l dirige directamente su prohibicin) a quien destruye los
documentos (no a quien le dice que lo haga o le ayude), eso s, siempre que
tal sujeto sea un funcionario; porque, si hubiera querido (me refiero a la
voluntad objetiva de la ley, naturalmente) hacer figura central siempre al
funcionario, destruya o no los documentos, habra redactado el tipo de
otra forma. Lo mismo cabra decir del vigilante en un robo: por muy importante que pueda parecer en algn supuesto esta figura, lo cierto es que
para el legislador lo esencial, la figura central es quien toma la cosa mueble
ajena 1 7 8 . As entendida la idea de la figura central, en los delitos puramente
resultativos nos da menos pistas, pues el legislador no ha sido tan inequvoco al redactar el tipo; sin embargo, podremos tambin utilizarla (aunque
me guste ms la idea del enfrentamiento directo a la norma) para compa-

autor y partcipe "radica en el Derecho penal del hecho (tpico) como consecuencia
del principio nullum crimen sine lege". La respuesta de ROXIN puede convencer
desde el punto de vista de los principios, pero, en mi opinin, sigue sin explicar claramente qu tiene que ver la idea de la figura central con la realizacin del tipo y el
principio de legalidad, sobre todo cuando esa idea de la figura central, combinada
con la del dominio del hecho le lleva a afirmar, por ejemplo, que es (co)autor el vigilante en un robo en muchas ocasiones, cosa que tal vez conduzca a una pena justa,
pero que desde luego no es evidente que responda a la idea de la realizacin del
tipo.
178. Y probablemente, en los robos violentos ms graves, tambin quien realiza la
accin violenta, pues el propio legislador, al menos en Espaa, nos ha dado motivos
para entenderlo as (vid. supra 509).
590

rar las conductas de unos y otros intervinientes (ver, en mi opinin, cul de

ellos se enfrenta ms directamente a la norma, qu conducta es la que la
ley tiene ms inters en prohibir y, por ello, considera central).
Por tanto, la imagen de la figura central tiene una relativa significacin, siempre que a la misma se le d un contenido normativo mayor
al que le da ROXIN.
b) El dominio del hecho como concepto abierto
Con razn seala (y demuestra) ROXIN que el criterio que determine quin es autor, en este caso el dominio del hecho, no puede ser ni
u n criterio totalmente indeterminado y vago, que no d al menos ciertas
pautas para la solucin de casos difciles y dudosos 1 7 9 , ni tampoco un concepto fijo o fijado, en el sentido de que se trate de una definicin de la que
sin ms, por u n mero acto de subsuncin objetiva, pueda extraerse deductivamente la solucin de todos los casos concretos 1 8 0 . Ms bien ha de buscarse u n punto medio, de forma que el concepto del dominio del hecho se
dote de contenido material, en u n doble sentido: teniendo en cuenta el diferente modo en que aparecen los fenmenos participativos en la vida real,
la pluralidad de constelaciones de casos, pero a la vez encontrando u n hilo
conductor comn, un cierto principio general que permita juzgar la correccin de la solucin de un caso concreto. Ello se consigue proponiendo,
en lugar de una definicin exacta o u n concepto muy indeterminado, una
descripcin {Beschreibung), que delimite claramente constelaciones tpicas
de casos y permita con ello un enjuiciamiento general, que, sin llegar a
una precisin total, deje al encargado de aplicar al Derecho un cierto margen de maniobra en la solucin del caso concreto, pero teniendo un principio "regulativo" o "indicador de la direccin" a seguir. A esto le llama
ROXIN "concepto abierto" 1 8 1 . El mtodo mediante el cual ROXIN construye su concepto de dominio del hecho como concepto abierto es el de ir estudiando las distintas formas de autora (individual, mediata y coautora)
para ver en cada una de ellas -distinguiendo tambin dentro de cada una,
en especial en la autora mediata, constelaciones de casos- cmo juega la
idea de dominio del hecho, es decir deduciendo esta idea de la forma en
que se produce el acontecimiento en las distintas formas de aparicin del

179. Vid. Tterschaft, 4a, 1984, 108-118, donde por cierto considera que la mayora
de las concepciones del dominio del hecho anteriores a la suya daban un criterio indeterminado, vago.
'
180. Vid. Tterschaft, 4a, 1984, 119-122.
181. Sobre todo ello, con mayor precisin y concrecin, vid. Tterschaft, 4a, 1984,
122-125.
591

fenmeno participativo, y extrayendo de ello a su vez los principios generales que permiten aproximarse a una solucin de los casos ms difciles^.
Prescindiendo de si ROXIN, en su concreta construccin del dominio del hecho, es siempre fiel a la idea de concepto abierto como algo
distinto a concepto fijo (es decir algo prximo a concepto que prejuzga) y
a concepto indeterminado 1 8 3 , me parece correcto intentar conseguir un
concepto definidor de la autora que tenga las caractersticas de u n concepto abierto. Precisamente creo que, en el mtodo seguido en este trabajo, se ha huido de toda definicin fija y previa del concepto de autor (tanto
que ni siquiera se ha dado por supuesto que ste tenga que diferenciarse
necesariamente del de partcipe), sino que se han ido haciendo consideraciones aproximativas que han permitido obtener ciertos principios regulativos (es preferible u n concepto restrictivo de autor, por estas y las otras
razones; para que tal concepto conserve sus ventajas, el autor debe reunir
tales caractersticas de merecimiento y necesidad de pena, enfrentarse de
un modo determinado a la norma, etc.) y slo a partir de ellos se ha ido
perfilando el criterio diferenciador de la autora, explicando cmo juega
(labor que todava me ocupa, aunque en gran parte la he realizado al tratar la teora objetivo-formal) en las distintas formas de autora, qu es lo
que de comn y de diferente hay en ellas (diferencias estructurales), evitando as a la vez caer en los puros conceptos indeterminados (de tipo
"autor es quien domina el hecho", sin ms, o "autor es el sujeto cuya conducta, sin ms, es subsumible en el correspondiente tipo de la parte especial"). Todo ello lo he hecho procurando evitar siempre los planos prejurdicos. A continuacin expondr brevemente cmo concibe ROXIN (en los
llamados delitos de dominio, que son la mayora) el dominio del hecho.
No har de momento ninguna valoracin ni observacin, pues las mismas
las realizar en seguida, al estudiar cada forma de autora, si bien es verdad que a la autora individual e inmediata y a la autora mediata dedicar
pocas lneas (sobre la segunda ya he dicho prcticamente todo lo que quera decir); la coautora, por ser probablemente la forma de autora ms difcil de delimitar, ser estudiada con ms detalle y se concretarn los re-

182. Por otra parte ROXIN descubre as que no en todas las clases de delitos desempea un papel el dominio del hecho, sino que en algunos de ellos (delitos de infraccin de deber, en los que tambin incluye los delitos de omisin, y delitos de propia
mano, sobre todo) el principio regulativo es otro. No es el objeto de este trabajo el
anlisis de esos delitos y la comprobacin de las tesis de ROXIN, aunque he realiza7
do observaciones (y realizar alguna ms) sobre los mismos a lo largo del trabajo,
que dejan ver mi opinin.
183. No lo es del todo en los momentos en que acude a las "evidencias" normalmente derivadas de su idea de la figura central.
592

quisitos que los partidarios del dominio del hecho exigen para que se d,
realizando siempre una valoracin de los mismos.
c) Las formas de dominio del hecho
ROXIN considera que, en los delitos de dominio, ste puede presentarse de tres formas: como dominio de la accin en la autora inmediata unipersonal; como dominio de la voluntad en la autora mediata; y
como dominio funcional en la coautora. Veamos brevemente en qu consiste cada una de estas formas de dominio.
ci) El dominio de la accin.
"Quien, sin estar coaccionado, y sin depender de otro ms all de
lo que socialmente es habitual, realiza de propia mano todos los elementos
del tipo, es autor. Tiene en todos los casos imaginables el dominio del hecho.
Se trata aqu del prototipo de la autora, de la expresin ms patente de la figura central, de una constelacin en que se superponen de modo incuestionable 'la concepcin natural de la vida1 y la valoracin del legislador. No se
puede dominar un hecho de forma ms clara que cuando uno mismo lo
hace; no se puede tener en las manos nada de una forma ms firme que a travs de la actuacin de propia mano" 184 . Pero ROXIN no se conforma con la
"evidencia" de tales afirmaciones, sino que considera que la misma se puede
fundamentar con seguridad "tambin de un modo derivado pruamente de la
dogmtica penal", pues el legislador realiza en los tipos descripciones de hechos que a la vez caracterizan al autor individual: "Slo quien cumple todos
los presupuestos del injusto all establecidos es autor; y lo es sin excepciones, cuando los realiza"; siendo esto as, la calificacin de ese sujeto no
puede cambiar cuando adems intervengan otras personas 185 ; es posible
que moral o criminolgicamente quien acta de propia mano no resulte ser
el principal responsable, e incluso que en el enjuiciamiento penal de las conductas resulte que al final se imponga una pena mayor a otro sujeto (por
ejemplo al inductor, porque su contenido de injusto, por otras razones, sea
mayor, aado yo), pero lo importante es que el que acta de propia mano es
la figura central de la descripcin tpica: "en ello consiste el contenido de verdad, que no se puede perder, de la teora objetivo-formal"186. A esta forma de
dominio le llama ROXIN "dominio de la accin"187 y de ella extrae conclu184. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 127.
185. Taterschaft, 4a, 1984, 127.
186. Las ideas anteriores, desde la ltima cita, estn en Taterschaft, 4a, 1984, 128 s.
187. Criterio ste que ROXIN ve adems recogido en el actual 25, inciso 1 StGB
{Taterschaft, 4a, 1984, 600; 5a, 1990, 626).

593

siones para la crtica de diversas teoras y la respuesta a determinadas cuestiones dudosas que, de momento, no nos interesan. Importante en esta exposicin es una ltima afirmacin de ROXIN 1 8 8 : "Cuando hablamos de la realizacin de propia m a n o de todos los elementos del tipo, nos representamos
siempre un comportamiento dirigido finalmente. En los hechos no dolosos 1 8 9 todo es distinto. Por lo menos hasta este punto hay que estar de acuerdo con Maurach y Gallas cuando hablan de u n concepto de dominio del
hecho 'final'. A pesar de ello sigue estando justificado denominar a la realizacin de propia m a n o del tipo criterio objetivo de autora".
c 2 ) El dominio de la voluntad
Pone de relieve ROXIN, citando incluso a autores que no comparten la teora del domino del hecho, que el gran mrito de sta ha sido
lograr una explicacin de la autora mediata sin necesidad de calificar a la
misma de autora impropia o fingida, como hacan muchos de los partidarios de la teora objetivo-formal, y sin tener que pagar el precio de caer, si
se es consecuente, en u n concepto unitario de autor, como ocurre con el
concepto extensivo 1 9 0 . Para demostrar que la autora mediata no es una
forma de induccin y que en ella hay algo ms que la causacin comn a
las formas de participacin, ROXIN acude a su idea de la figura central:
"Una coaccin o la utilizacin de quien sufre u n error hace al sujeto de
atrs figura clave del acontecimiento, a diferencia de si se hubiera limitado a una incitacin o a un mero consejo" 191 . ROXIN reconoce que esta
idea hay que dotarla de contenido y que, en ello, la unidad de los defensores de la teora del dominio del hecho (por lo menos hasta la fecha en que
ROXIN escribe su libro) no va ms all de los casos que prcticamente
nadie ha puesto nunca en duda. Explica ROXIN que a la forma de dominio que caracteriza la autora mediata la denomina "dominio de la voluntad", porque, a diferencia del dominio de la accin, el autor mediato no
tiene un dominio fundamentado en la ejecucin inmediata de una accin,
sino "en el poder de la voluntad conductora" 1 9 2 .

188. Taterschaft, 4a, 1984, 130.

189. En este punto ROXIN avisa que la imprudencia consciente presenta problemas
especiales frente a la inconsciente y remite a otra parte de la obra {Taterschaft, 4a,
1984, 130 n. 12).
190. Taterschaft, 4a, 1984, 141.
191. Taterschaft, 4a, 1984, 142.
192. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 142: "Mach des steuemden Willens"; por cierto
que la traduccin "dominio de la accin" y "dominio de la voluntad", que normalmente se usan en espaol, quiz sean algo ambiguas, pues no se sabe si a lo que se
refieren es a que lo que hay que dominar en un caso es la accin y en el otro la vo594

Si ROXIN se conformara con lo anterior, ciertamente su fundamentacin (o ms bien su falta de fundamentacin) de la autora mediata sera criticable. Pero ROXIN no se conforma con eso y niega que
sea lcito quedarse en la pura imagen del "dominio de la voluntad"; seala que hay que preguntarse qu presupuestos permiten afirmar que un
sujeto domina al intermediario y as se convierte en el centro del suces o 1 9 3 y ciertamente ROXIN 194 se introduce en u n impresionante estudio,
discusin y fundamentacin de por qu, cundo y cmo se puede decir
que un sujeto utiliza a otro como intermediario e instrumento; prescindiendo de cuestiones concretas en las que se puede estar de acuerdo o
no, y de precisiones terminolgicas, me parece que esta parte del trabajo
de ROXIN, en cuanto construccin propia 1 9 5 , es lo ms sobresaliente del
mismo. Sin embargo, creo que, aunque ROXIN logra explicar (en la mayora de los casos con carcter definitivo) por qu y cmo un sujeto
puede actuar a travs de otro del que se sirve como instrumento, en
cambio, en muchos de los casos, no explica (ms all de la alusin al carcter de figura central, entendida de modo prejurdico) por qu es
autor ese sujeto que acta mediatamente o, mejor dicho, aunque s lo
explique, slo en ciertas ocasiones lo pone claramente de manifiesto. A
ello volver enseguida 1 9 6 .

luntad del instrumento, o ms bien en ambos casos hay que dominar la accin (el
hecho), pero en un caso se domina a travs de la propia voluntad que se muestra
como conductora o rectora; la frase citada de ROXIN parece dar a entender ms
bien esto segundo, aunque la cosa no est clara en el propio ROXIN. A fin de cuentas, la cuestin es terminolgica; algo distinto es lo que afirma CEREZO, Problemas, 1982, 338: "La distribucin (sic, aunque evidentemente se trata de una errata
y, como me confirm el propio CEREZO en el acto de lectura de mi tesis doctoral,
debera decir "distincin") que hace Roxin entre dominio de la accin y dominio de
la voluntad es, a mi juicio, artificiosa. La voluntad es el factor que impulsa y configura la accin. Si se tiene el dominio de la voluntad, se tiene el dominio de la accin"; ello no me parece del todo correcto, pues es cierto, si es que a ello se refiere
CEREZO, que, en definitiva, de un modo u otro (si es correcta la teora del dominio
del hecho), se tiene precisamente el dominio de la accin (tpica), del hecho, pero la
terminologa de ROXIN tiene la ventaja de poner de manifiesto que ese dominio se
estructura de diferente manera segn la figura de autora de que se trate; lo que
puede ser discutible (pero ello es secundario) es si la terminologa de ROXIN es la
ms adecuada para poner de relieve esas diferencias estructurales.
193. Tterschaft, 4a, 1984, 143.
194. Tterschaft, 4a, 1984, 143-274, 602-615 (5a, 1990, 628-644).
195. Pues en cuanto a la ordenacin y exposicin del material, la informacin que
ofrece, etc. todo el libro es sensacional.
196. Vid. infra649ss.
595

Para terminar, aunque ello es de sobra conocido, sealar que

ROXIN divide las razones que fundamentan la existencia de dominio de la
voluntad en cuatro grupos (con mltiples subdivisiones en cada uno de
ellos), que responden a principios diferentes: 1) Dominio de la voluntad
por coaccin 1 9 7 ; 2) dominio de la voluntad por (creacin o utilizacin de
un) error (en el instrumento) 1 9 8 ; 3) dominio de la voluntad por utilizacin
de inimputables y jvenes 1 9 9 ; y 4) dominio de la voluntad a travs de aparatos organizados de poder 2 0 0 , dedicando adems otros apartados a la posibilidad de existencia de autora mediata utilizando "instrumentos" dolosos (problemas del instrumento doloso no cualificado y sin intencin) y a
otros interesantes problemas de la autora mediata 2 0 1 . Como he manifestado en alguna ocasin a lo largo de este trabajo, no es el fin del mismo estudiar la autora mediata, por lo que no puedo entrar en todos los problemas concretos planteados por ROXIN, aunque, a lo largo del trabajo, hay
diferentes referencias y tomas de posicin respecto a algunos de ellos.
C3) El dominio funcional
Aunque a la coautora y al llamado dominio funcional volver
con cierto detenimiento ms adelante 2 0 2 , algunas citas de ROXIN nos pueden dar la idea de en qu consiste lo que caracteriza la coautora y que l
llama dominio funcional del hecho:
"Me parece que slo se puede acercar uno al problema (scil. de
la obtencin del criterio que permite fundamentar la existencia de coautora), si se tiene en cuenta en primer lugar, prescindiendo de 'valoraciones 1
generales, que con extrema facilidad terminan por ser consideraciones de
merecimiento de pena 2 0 3 , la estructura de la actuacin conjunta en los
casos caractersticos de coautora. Si partimos de ejemplos en los que, en
la medida de lo posible, el punto de vista rector decisivo para nosotros de

197. Taterschaft, 4a, 1984, 142-170, 602-605 (5a, 1990, 631-634).

198. Taterschaft, 4a, 1984, 170-232, 607-612 (5a, 1990, 636-642).
199. Taterschaft, 4a, 1984, 233-242, 605 s. (5a, 1990, 634 s.).
200. Taterschaft, 4a, 1984, 242-252, 612 s. (5a, 1990, 642 s.).
201. Taterschaft, 4a, 1984, 258-274, 614 s. (5a, 1990, 643 s.), y, adems, sobre la autora mediata o problemas cercanos en clases especiales de delitos, p. ej., op. cit. 338352, 360-364, 623-626 (5a, 1990, 654-657).
202. Vid. infra651 ss.
203. Esto, considero, hay que entenderlo en el sentido de consideraciones de merecimiento de una pena mayor o menor, no en el otro sentido que yo he dado al merecimiento y la necesidad de pena en un sistema de autora restrictiva.
596

la 'figura central' del proceso de actuacin se pueda aplicar a un interviniente que no posee el dominio de la accin o de la voluntad, o sea si pensamos por ejemplo en el ladrn de banco con la pistola o en el interviniente que sujeta a la vctima en u n asesinato, las cosas son as: el interviniente
no puede llevar a cabo nada por s solo; la intimidacin de los empleados
bancarios y la sujecin de la vctima no producen el resultado: slo si el
compinche colabora 2 0 4 , 'funciona' el plan. Pero el otro por s solo est
tambin desamparado; si los empleados bancarios no son reducidos, ser
capturado; y si nadie inmoviliza a la vctima, sta se defender o huir.
Para ambos, por tanto, la situacin es la misma: slo pueden realizar su
plan en tanto en cuanto acten conjuntamente; pero cada individuo
puede, retirando su aportacin al hecho, desbaratar el plan global. Esta
forma de 'posicin clave' de cada interviniente describe exactamente la estructura del co(n)-dominio 2 0 5 , tal como se presenta en su significado preexistente. Cuando dos personas rigen conjuntamente un pas, es decir son
co-dominantes 2 0 6 en el sentido literal de la palabra, ello suele traducirse
en que uno est ligado, en las medidas que toma, a la colaboracin del
otro. La otra cara de este proceso consiste forzosamente en que cada individuo, cuando se niega a intervenir, hace fracasar la accin 2 0 7 ... Aqu reside por tanto la idea bsica de la coautora, en cuanto se entiende como dominio conjunto del hecho. Si se tiene a la vista este postulado, se
comprende sin ms por qu cada coautor posee algo ms que el dominio
sobre su porcin del hecho y sin embargo dirige el acontecimiento slo
junto con los otros" 2 0 8 . "Si se intenta expresar la esencia de la coautora,
tal como la misma se presenta segn estas consideraciones, con un
lema 2 0 9 , se podra hablar de dominio 'funcional' del hecho, es decir dominio del hecho condicionado por la actividad, en tanto en cuanto el co-

204. En alemn, mitmacht (macht...mit), literalmente "hace con", "co-acta"; sealo

esto para evitar que, en mi traduccin por "colabora", pueda verse cualquier atisbo
de subordinacin de un sujeto respecto a otro, como en el caso de la participacin
respecto de la autora, matiz que desde luego no existe en la palabra utilizada por
ROXIN.
205. Escribo co-dominio o co(n)-dominio con guin, para evitar toda confusin con
la figura jurdicocivil de ese nombre, aunque est claro que son cosas distintas.
206. Mitherrscher, co-dominadores, co-dueos.
207. Aktion, accin en sentido de campaa, de conjunto de actividades.
208. Taterschaft, 4a, 1984, 278 s.
209. Schlagwort; traduzco como lema para no utilizar la palabra expresin, que sonara mal tras el verbo expresar; la palabra alemana quiere decir expresin plstica,
expresin que da una imagen rpida del contenido de un concepto, imagen "emblemtica", etc.
597

dominio del individuo se evidencia como necesario por su funcin en el

marco del plan global... Con esta idea bsica no se ha encontrado, en cualquier caso, una solucin aplicable sin ms en cada caso concreto, para la
infinita variedad de formas de configuracin del posible actuar en conjunto. Sin embargo permite extraer de ella consecuencias muy concretas y generalizables, para un sinnmero de situaciones tpicas. Segn ello es coautor por de pronto todo interviniente cuya aportacin en el estadio de
ejecucin constituye u n requisito imprescindible para la realizacin del resultado perseguido, por tanto, aquel con cuyo comportamiento conforme
a su funcin la empresa total existe o fracasa. En ello nada depende de su
posicin subjetiva respecto del proceso" 2 1 0 .
Con estas largas citas de ROXIN, queda condensada de modo
fiel211 la concepcin de la coautora y el llamado dominio funcional en
ROXIN, incluidos los elementos constitutivos del mismo, que se recogen
en la ltima frase y a los que volver ms adelante, tomando ya postura
sobre los aspectos esenciales de la construccin de ROXIN y, de paso,
sobre las de otros defensores de la teora del dominio del hecho que, en general, exigen, para que exista coautora, todava menos que ROXIN.
5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio
En este apartado intentar, muy brevemente y sin ningn afn
de exhaustividad en las citas, demostrar por qu determinados criterios a
los que se les da el nombre de dominio del hecho no merecen el mismo o
bien no son criterios vlidos, de entrada, para diferenciar entre autora y
participacin. Ello vale en primer lugar para la tantas veces mencionada
voluntad de dominio del hecho212; dado que matar a otro no es lo mismo
que querer matar a otro ni tomar cosa mueble ajena es igual que querer
tomar cosa mueble ajena, dominar el hecho (suponiendo que ste sea el
criterio vlido para describir la autora) no es lo mismo que querer dominarlo. En realidad a esta versin (que no es tal, pues realmente prescinde
de todo concepto real de dominio del hecho) de la teora del dominio del
hecho puede ser sometida a las mismas crticas que las teoras subjetivas,
pues es una de ellas 2 1 3 . Como resumen del rechazo de esta opinin, pueden

210. Taterschaft, 4a, 1984, 280.

211. No he aadido nada y lo que he quitado se refiere a opiniones de otros autores
o a observaciones que para nada afectan al contenido de lo citado.
212. Lo que aqu se dice vale mutatis mutandis para ideas como la del "sentimiento
de originante" de NOWAKOWSKI (vid. supra 554 n. 41) o la similar del primer JESCHECK (vid. supra 555, 555 n. 44).
213. Vid. supra 316 ss., 323 ss., 326 ss.
598

citarse las siguientes palabras de SCHNEMANN 214 : "La voluntad de un

dominio del hecho no existente en la realidad, al igual que la penosa distanciacin mental de un dominio realmente ejercitado, debera interesar
ms al psicoterapeuta que al dogmtico del Derecho penal".
Similares consideraciones habra que realizar respecto al llamado dominio potencial del hecho215. Tener la posibilidad de matar no es
igual que matar, tener la posibilidad de tomar cosa mueble ajena no es
igual que tomarla, por lo tanto poder dominar el hecho no es lo mismo
que dominarlo; pinsese que, en muchos casos, cualquier persona (interviniente o no) tiene la posibilidad de dominar el hecho, con lo que se demuestra que ste no puede ser un criterio vlido para distinguir autora y
participacin y, ni siquiera, para distinguir entre intervencin punible en
el hecho y conducta impune por absolutamente indiferente al Derecho. Lo
dicho debera valer para la frmula de MAURACH de "la posibilidad de direccin final configuradora del tipo" 2 1 6 . Un sentido algo distinto tiene la
idea del dominio potencial en MAURACH/GSSEL; en la 6 a edicin de la
conocida obra de estos autores se aplica este criterio para definir la autora en los delitos imprudentes y en los de omisin impropia 2 1 7 : "El delito
imprudente se caracteriza precisamente por la falta de dominio final del
hecho sobre el ataque 2 1 8 al bien jurdico. Autor de tal ataque evitable al
bien jurdico puede slo serlo quien podra haber dirigido su comportamiento de tal modo que el ataque al bien jurdico no se habra producido.
El actuar no dominado finalmente, en relacin con el ataque al bien jurdico, pero s dominable se convierte en la pieza nuclear de la autora imprudente" (a esto le llaman dominio potencial del hecho). Si MAURACH/
GSSEL no dijeran ms, habra que concluir que el dominio potencial es
al menos algo muy vago; no lo tendra cualquiera (incluso los no intervinientes, los terceros), pues dan a entender que slo tienen ese dominio potencial quienes, dirigiendo su conducta de otro modo (o sea conforme al
deber del cuidado), habran hecho que el resultado no se produjera; esto
podra ser entendido como una cierta restriccin de la autora en el campo
de los delitos imprudentes frente a u n concepto unitario de autor, en el
sentido de que tal posibilidad de evitacin con la conducta conforme al
deber de cuidado slo lo tendran quienes con su conducta imprudente

214. GA 1986, 330 s.

215. Advierto de antemano que esta frmula no siempre se usa en el mismo sentido;
sobre su utilizacin por LUZON PEA, vid. infra 627, 629.
216. Vid. supra557.
217. ATII, 6a, 1984,213.
218. Beeintrdchtigung, afectacin, menoscabo.
599

han puesto una condicin imprescindible de la produccin del resultado

(algo as como la esencialidad de la contribucin que ROXIN pide para la
coautora en los delitos dolosos); esto supondra la posibilidad de distinguir entre conductas necesarias y no necesarias, lo que siempre es difcil
de fundamentar, e imposible si nos movemos exclusivamente en el plano
causal; pero es que ni siquiera a esta posibilidad discutible aluden MAURACH/GSSEL, sino que afirman clarsimamente que tal dominio potencial lo tienen todos cuantos contribuyen causalmente con su actuacin imprudente a la produccin del resultado, y por ello defienden un concepto
unitario de autor en los delitos imprudentes 219 , en correspondencia con la
inmensa mayora de la doctrina alemana (no la espaola); en definitiva,
ello significa que dominio potencial no es otra cosa que evitabilidad, es
decir un requisito general de la imprudencia. Que ello no tiene nada que
ver con el dominio me parece evidente: por un lado, ellos mismos reconocen que falta el (discutible) elemento subjetivo del verdadero dominio, y
que falta el elemento objetivo o fctico no necesita especial demostracin 220 . Por otro lado, la referencia a la posibilidad de evitacin hace que
el criterio (si es que en algo se parece al dominio del hecho) sea puramente negativo, con lo que entramos en la siguiente forma rechazable de dominio, de la que enseguida me ocupar. Antes quiero sealar simplemente
que, en la 7a edicin de su obra, MAURACH/GOSSEL cambian su concepcin de la autora imprudente, negando ahora que en los delitos imprudentes rija un concepto unitario de autor 221 , abandonando por "vaco de
contenido" el dominio potencial como caracterizador de la autora imprudente 222 , y adoptando en su lugar el criterio de la "dominabilidad del peligro establecido223 con una accin para el bien jurdico afectado"224.
El dominio negativo se ve, por ejemplo, en la frmula de MAURACH de "poder detener o interrumpir la realizacin del tipo"225; pese a
que esta frmula se refiere a la pura posibilidad y, por ello, se tratara de
un dominio potencial rechazable, ste no es su nico defecto, pues se po-

219. ATII, 6a, 1984, 187, 213 s.

220. Sobre ello, vid. infra 625 ss. la exposicin de la postura de LUZON PEA.
221. ATII, T, 1989, 223 s.f 251.
222. ATII, T, 1989,251.
223. Traduzco literalmente gesetzt, pero considero que aqu se podra hablar del peligro creado con una accin, lo que quiz resultara ms claro en castellano.
224. ATII, T, 1989, 251, siguiendo a BLOY, Beteiligungsform, 1985, 143, 227, y apoyndose tambin en ideas de otros autores.
225. Vid. supra 557.
600

dra formular sin carcter potencial: autor es el que, con su actuacin, detiene o interrumpe 2 2 6 la realizacin del tipo. Tanto la posibilidad de detener como la detencin real pueden deberse perfectamente a la actuacin
de un nfimo cmplice que, por ejemplo, avisa a la polica 2 2 7 o incluso un
no interviniente que realice ese mismo aviso 2 2 8 . Ello sera bastante para
rechazar el dominio negativo del hecho como criterio vlido para distinguir entre autora y participacin. Sin embargo, como seala ROXIN 2 2 9 ,
es posible entender esa posibilidad de interrupcin de otro modo que a l
le parece correcto: como la posibilidad de interrumpir no mediante una
actuacin positiva (llamar a la polica, p. ej.), sino simplemente dejando
de prestar su contribucin al hecho; como sabemos 2 3 0 , sta es u n a de las
notas caractersticas del coautor para ROXIN: la nota de la esencialidad
de la contribucin se dar cuando, si el sujeto deja de prestarla, toda la
empresa o plan comn se desbarata. Ciertamente sta es una forma ms
restringida de dominio negativo; de si la misma sirve para fundamentar la
(co)autora me ocupar cuando estudie le llamado dominio funcional del
hecho, pues es una nota del mismo 2 3 1 .
Para terminar, me ocupar de dos modalidades de dominio que,
al margen de que puedan o no servir para fundamentar la autora, me parece que en realidad nada tienen que ver con el dominio del hecho: los llamados dominio social y dominio normativo-psicolgico del hecho, que en
realidad son coincidentes. Ya conocemos en qu consiste el dominio social
en WELZEL 2 3 2 ; similar es el dominio normativo-psicolgico de JESCHECK, que utiliza esta expresin para explicar los llamados casos de autora mediata por utilizacin de u n instrumento doloso no cualificado o
sin intencin 2 3 3 . Al margen de la incorreccin de afirmar autora mediata
en esos casos 2 3 4 , lo que parece claro es que el llamado dominio social o
normativo-psicolgico en nada se parece al verdadero dominio del hecho:
ste se relaciona siempre con u n hecho que el titular del dominio configu-

226. Ya sabemos que MAURACH habla tambin de "dejar correr", pero tal parte de
su definicin no interesa aqu.
227. En este sentido, por muchos, ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 311.
228. As, p. ej., LUZON PEA, ADP1989, 895 n. 21.
229. Taterschaft, 4a, 1984, 311.
230. Vid. supra 596 ss.
231. Vid. infra664ss.
t

232. Vid. supra 552, 552 s. n. 32.

233. Vid. AT, 4a, 1988, 607 (PGII, 1981, 927).
234. Vid., brevemente, infra 618 ss., 730, 730 ss. n. 59.
601

ra, sea actuando directamente con su accin, sea utilizando a otro como
instrumento (en el sentido de que ste no acta consciente o libremente 2 3 5
y, por ello, se puede afirmar que uno acta a travs de otro), sea realizando el hecho con otros. En el caso del llamado dominio social y normativopsicolgico, la relacin entre el intraneus y el hecho (como acontecimiento
fctico) y con el supuesto instrumento es idntica a la que se da en los
casos normales de participacin (induccin, normalmente), es decir no
hay verdadera relacin de dominio; el expediente de estos autores es rechazable, porque lo que hacen es lo siguiente: si no castigamos a los intranet en estos casos, se produce u n a intolerable laguna de punicin; la nica
forma de castigarlos es hacindoles autores mediatos (pues, si no, la accesoriedad impide castigarlos como partcipes) y, a la vista de que no se encuentra una fundamentacin suficiente para tal castigo, se limitan a acudir a la terminologa que ordinariamente sirve para definir el autor
(dominio) y se la aplican, sin ms, al intraneus, eso s, aadiendo el adjetivo social y normativo-psicolgico para poner un elemento diferenciador y
no tener que dar excesivas explicaciones sobre en qu se parece esto al dominio del hecho; en resumen, como el intraneus tiene que ser autor, digamos que es autor; como autor es quien tiene el dominio del hecho, digamos que el intraneus lo tiene y llamemos a ese dominio "social" o
"normativo-psicolgico"; lo incorrecto de esta argumentacin salta a la
vista: en los casos normales, se es autor porque se tiene el dominio del
hecho; en estos otros casos se tiene el dominio (social, normativopsicolgico) porque se es autor, sin fundamentar en realidad para nada (o
muy ligeramente) por qu se es autor; es decir, el dominio social y el normativo-psicolgico son criterios puramente formales, frmulas sin contenido, peticiones de principio, y, por tanto, son rechazables 2 3 6 .

235. Dejo al margen el supuesto de los aparatos organizados de poder, en los que la
autora mediata la fundamenta ROXIN en la fungibilidad del instrumento (p. ej.,
Taterschaft, 4a, 1984, 245); tal calificacin de autora mediata es altamente discutible (vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 181-193).
236. Distinta es la fundamentacin de la autora del intraneus a travs de la teora
de los delitos de infraccin de deber, pues, en este caso, aunque la solucin me parece incorrecta (vid. infra 728 ss., 728 s. n. 54), se fundamenta en criterios materiales y no en apelaciones a frmulas vacas. Quiero hacer algunas precisiones sobre
mi rechazo del concepto de dominio social, pues este concepto se utiliza de diferentes formas; mi rechazo slo se refiere al dominio social en el sentido sealado en el
texto; el propio WELZEL, en su primer trabajo sobre autora (vid. supra 552, 552 s.
n. 32), no consideraba el dominio social como algo desvinculado del verdadero dqminio del hecho, por lo que podr ser discutida la terminologa, pero no se le podr
achacar que es una frmula vaca; en otros casos, la idea del dominio social se concibe de otras formas y se utiliza en otros campos: as, p. ej., de un modo muy interesante utiliza la idea de dominio social para fundamentar su construccin GRACIA
MARTIN, El actuar I y II, 1985 y 1986 (a lo largo de toda la obra), construccin que
602

6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teora del dominio del hecho

En este apartado me ocupar brevemente de la construccin de
BLOY, la de MIR PUIG y la de LUZON PEA. Naturalmente, la seleccin
de estos autores como defensores "heterodoxos" es un tanto arbitraria,
pues habra que definir respecto a qu son heterodoxos; aqu he tomado
como modelo la construccin del dominio del hecho en ROXIN; ciertamente frente a ella resultaran heterodoxas las opiniones de muchos defensores de la teora del dominio del hecho, por ejemplo las de quienes (y
son muchos) en la coautora no exigen que el sujeto realice su contribucin en la fase ejecutiva (probablemente la posicin que s lo exige, defendida por ROXIN y los que le han seguido 2 3 7 , sea la verdaderamente
heterodoxa frente a las dems). Aqu he seleccionado algunos autores
que representan nuevos intentos de fundamentacin de la teora o concepciones verdaderamente distantes de la mayoritaria 2 3 8 . El primero es el
caso de BLOY y MIR; el segundo, el de mi maestro, LUZON PEA. Realmente BLOY no difiere prcticamente de las soluciones de ROXIN en el
terreno de la autora en los llamados delitos de dominio, aunque parte de
una fundamentacin en el principio de imputacin que, como seala
GSSEL 2 3 9 , trasciende el campo de la autora y la participacin y tiende
a tener validez general como teora de Derecho penal 2 4 0 ; por ello, mi objetivo en la exposicin de la postura de BLOY es limitado: dar unas pe-

no puedo entrar a valorar aqu; tampoco puedo valorar la validez del dominio social
como fundamento de la autora en las omisiones (vid. algunas reflexiones sobre el
tema, p. ej., en ROXIN, TdterscPiaft, 4a, 1984, 465-467): si, en los delitos de omisin
impropia, tiene que darse una equivalencia de la omisin con la modalidad comisiva y sta equivalencia se determina con el criterio que considero correcto (que no es
el de la posicin de garante, sino el que, a partir de ideas de GIMBERNAT, propone
LUZON PEA, DP Circ, 1985, 126-128, 129, 137; PJ 2, 1986, 82-86, de que la omisin cree o desencadene el riesgo, en un sentido socio-normativo), quiz no sea descabellado hablar de dominio social para definir quin es autor en tales delitos, aunque quiz fuera mejor hablar de determinacin objetiva y positiva socio-normativa
del hecho (sobre la participacin en estos delitos, vid., con una construccin que
considero correcta, LUZON PEA, PJ 2, 1986,73-92, especialmente 86-89).
237. Vid. infra 672 ss., 673 n. 444.
238. He omitido a otros autores peculiares, como por ejemplo JAKOBS, cuyas construcciones, dentro de la del dominio del hecho, son hasta cierto punto bastante peculiares, para no alargar demasiado el trabajo y centrarme en el tema que ms me,
interesa, el del dominio funcional. Por otra parte, de otros "heterodoxos", como p
ej. NIESE, ya me he ocupado brevemente (vid. supra 553 s., 554 n. 39).
239. GA 1987, 377.
240. Ello lo viene a reconocer BLOY, Beteiligungsform, 247.
603

quenas ideas de la misma al lector espaol que no haya manejado la monografa de BLOY 241 , u n a de las ltimas sobre autora y participacin en
Alemania, lo que justifica tambin que se le dedique u n a cierta atencin,
aunque sea mnima. En cuanto a MIR PUIG, tambin su construccin
presenta ciertas diferencias de fundamentacin con la doctrina "ortodoxa" del dominio del hecho, aunque realmente sus soluciones no difieren
demasiado de las de los defensores modernos de aqulla (en especial
ROXIN) 2 4 2 ; el que se trate de u n a propuesta innovadora procedente de
u n autor espaol, especialmente si se trata de u n autor de la altura cientfica de MIR, justifica tambin el prestarle una cierta atencin especial 2 4 3 . Por fin, en el caso de LUZON PEA, aparte de tratarse de mi
maestro y de su calidad como penalista, su construccin es probablemente la ms heterodoxa, en Espaa y en Alemania, en cuanto a la concepcin del dominio del hecho (si es que al criterio por l defendido puede
seguir llamndosele as 2 4 4 ); adems, la construccin de LUZON PEA es
la que me parece ms correcta, al margen que todava est por precisar
en diversos aspectos.
a) Las formas de intervencin como tipos de imputacin

(BLOY)

ai) Exposicin
La idea de imputacin la describe BLOY como la comprobacin
de que existe "una relacin especfica entre u n acontecimiento y una persona, gracias a la cual se pueden conectar al acontecimiento diversas consecuencias para la persona" 2 4 5 ; "sujeto de la imputacin slo puede ser
una persona ... objeto de la imputacin es precisamente u n acontecimien-

241. Beteiligungsform, 1985.

242. BUSTOS, PG, 1984, 327, seala que el criterio de la pertenencia del hecho, que
defiende MIR, "habra que entenderlo) slo como una precisin del concepto de
dominio".
243. Con ello no quiero decir en absoluto que las construcciones de otros defensores espaoles de la teora del dominio del hecho carezcan de importancia o de calidad; p. ej. nadie debera poner en duda la gran calidad cientfica de CEREZO y lo
que suponen para la expansin de la teora del dominio del hecho en Espaa sus
aportaciones al respecto; sin embargo, como buen finalista, CEREZO concibe el dominio del hecho como dominio final, en el sentido que arranca de WELZEL, y de
esta versin "ortodoxa", con ms o menos variantes, me estoy ocupando todo el
tiempo, por lo que hacer una exposicin aparte de la postura de CEREZO implicara una reiteracin que no considero oportuna.
244. Vid., al respecto, infra 628 s. las observaciones del propio LUZON PEA.
245. Beteiligungsform, 1985, 244.
604

to al que se puede aplicar una medida que muestre que el mismo es una
contribucin 2 4 6 (scil. de alguien)... Desde esta perspectiva el Derecho
penal aparece... como uno de los innumerables complejos normativos con
funcin de imputacin" 2 4 7 . "La imputacin significa en Derecho penal responsabilidad por una accin -es decir por un hacer positivo o por una
omisin- y (por regla general) por un resultado, que conllevan, como injusto tpico realizado culpablemente, una pena" 2 4 8 . Lo importante en la distincin entre autora y participacin es el injusto y no la culpabilidad: "El
punto de partida de toda imputacin jurdicopenal deben ser las categoras injusto y culpabilidad, a los que va unida la consecuencia jurdica
pena. Slo una intervencin antijurdica y culpable en u n hecho es punible. Esto vale para la autora, la induccin y la complicidad. En cualquier caso aqu se acaban ya los caracteres comunes, pues la relacin del
partcipe respecto del injusto es distinta de la del autor, mientras la culpabilidad no muestra tal pluridimensionalidad" 2 4 9 . Para todas las formas
de intervencin, "el objeto de imputacin es el injusto tpico, entendido
como el injusto del autor, tal y como est tipificado en la parte especial
del StGB en los delitos concretos" 2 5 0 : "no slo la autora, (sino) tambin
la induccin y la complicidad estn relacionadas con el injusto tpico, y
tienen parte, por ello, en la peculiaridad especfica del delito concreto",
es decir que tanto al autor como al partcipe se les imputa el injusto
(como injusto de autor), y la diferencia "reside slo en cmo se produce
esta imputacin" 2 5 1 . En la imputacin del hecho al autor y al partcipe
hay elementos comunes 2 5 2 , a saber: que ambos atacan el bien jurdico y
lesionan el deber general de comportamiento (no deberes especiales, propios de los delitos de infraccin de deber, que slo puede lesionar el
autor) contenido en la norma 2 5 3 . Importantes son las ideas de mereci-

246. Leistung, prestacin, rendimiento..

247. Beteiligungsform, 1985, 247.
248. Beteiligungsform, 1985, 247.
249. Beteiligungsform, 1985, 248.
250. Beteiligungsform, 1985, 249.
251. Beteiligungsform, 1985,250.
252. No puedo entrar en los detalles de la caracterizacin por BLOY de cada uno de
ellos; eso, adems, aqu no es lo que ms nos interesa: lo que ms nos importa es
cmo se distinguen.
253. Beteiligungsform, 1985, 252-264 (especialmente, enttre otras, 252, 258); en las
pp. ss. hace diversas consideraciones sobre la accin, el resultado, la causalidad y la
imputacin objetiva, que aqu interesan menos.
605

miento y necesidad de pena 254 : "Merecimiento y necesidad de pena son

presupuestos generales de imputacin en el sentido de que la punibilidad
de una conducta slo entra en consideracin, independientemente de la
forma de intervencin, cuando (scil. el merecimiento y necesidad de
pena) se dan. La autora, la induccin y la complicidad presuponen por
tanto el merecimiento y necesidad de pena absolutos, sin excepcin",
aunque despus los elementos de los que se deduce el juicio de merecimiento y necesidad de pena son diferentes para cada forma de intervencin, para cada "tipo de imputacin"255.
"El tipo (Typus) presupone (como mnimo) un contratipo...
Como tipo no es pensable la autora sin el contratipo de la participa256
cin" . Una de las caractersticas del tipo (Typus) es que, frente al "concepto" representa algo ms flexible: "El tipo es abierto, el concepto, por el
contrario, cerrado. Este carcter abierto, que otorga a cada elemento individual por s mismo considerado slo una funcin indiciara, vincula ms
fuertemente el tipo a los concretos procesos de la vida que lo que ocurre
con el concepto abstracto"257. En primer lugar, las formas de intervencin
seran tipos empricos, reales, en el sentido de que responden a representaciones de la vida social, del lenguaje ordinario 258 , si bien "en el terreno
prejurdico, o sea en el lenguaje cotidiano, los conceptos (en sentido amplio) carecen de la delimitacin imprescindible para su empleo cientfico",
por lo que hay que preguntarse, ms all del lenguaje cotidiano, qu son
los conceptos (en sentido amplio) autora, induccin o complicidad para el
Derecho penal259; por todo lo cual hay que concebir las formas de participacin como "tipos reales normativos", no como meros "tipos medios" o
"tipos de frecuencia"; las formas prejurdicas de intervencin constituyen
"el mbito de objetos posibles" entre los que la valoracin del Derecho
penal puede escoger (slo entre ellos, pero no necesariamente todos ellos,
para entendernos): "En un tipo real normativo slo se pueden por tanto in-

254. Que se relacionan, segn BLOY, muy resumidamente, con las de desvaloracin
de la conducta y necesidades preventivas (vid. supra 82, 82 s. n. 161).
255. Beteiligungsform, 1985, 290; tipo tiene aqu el sentido de Typus, que enseguida
veremos cmo concibe BLOY.
256. Beteiligungsform, 1985, 294. En esta misma p. seala que la idea de tipo y contratipo no se da slo entre la autora y la participacin, sino tambin en las formas
de participacin entre s.
257'. Beteiligungsform, 1985,300.
'
258. Beteiligungsform, 1985, 295.
259. Beteiligungsform, 1985, 301.
606

cluir formas de aparicin que jurdicamente 'tengan la misma significacin1; para su dotacin de sentido lo constitutivo es el punto de vista valorativo segn el cual sus rasgos individuales se sintetizan en una unidad.
E n este sentido, la significacin jurdica de la materia perteneciente a la
realidad social se orienta a (comprobar) si una determinada consecuencia
jurdica es adecuada a ella (scil. a la materia, al determinado dato de la realidad social). El tipo (JTypus) se construye por tanto en atencin a las consecuencias jurdicas que se vinculan a su existencia. En Derecho penal, el
tipo (Typus) representa por tanto, con otras palabras, u n contenido concreto de merecimiento y necesidad de pena" 2 6 0 . Llegando ya al punto que
ms nos interesa, afirma BLOY que "dado que la estructura de imputacin
comn, decisiva para todas las formas de intervencin,... est constituida
por la conexin personal entre el interviniente y el acontecimiento tpico 2 6 1 , los tipos (Typen) de imputacin de la autora y la participacin slo
pueden diferenciar la forma en que se produce esta conexin" 262 ; "la conexin personal especfica en la autora puede caracterizarse como directa,
en la participacin como indirecta, puesto que se produce a travs de la
persona del autor", lo que necesita ser ms concretado, en el sentido de
que las formas de intervencin, que representan tipos de imputacin, pueden entenderse como "modificaciones del merecimiento y necesidad de
pena" 2 6 3 . En cuanto al merecimiento de pena slo puede tenerse en cuenta
ste en sentido absoluto, pues en cuanto a merecimiento relativo de pena,
la autora y la participacin coinciden al menos parcialmente, en cuanto
que la ley impone la misma pena al autor y al inductor; "el merecimiento
absoluto de pena de la autora se refiere a un especial desvalor de accin,
que puede tener expresin in concreto en diferente forma", segn la clase
de delito de que se trate: en los delitos puros de dominio ser, por ello, exclusivamente el dominio del hecho, en los delitos puros de infraccin de
deber, la infraccin de deber, en los delitos mixtos de dominio e infraccin
de deber, la unin de ambos criterios (que han de darse cumulativamente), en los delitos imprudentes comisivos en que el tipo describa una especialidad de comportamiento, debe darse adems sta, y en los delitos imprudentes comisivos, la dominabilidad de la produccin del resultado.
Todos estos criterios no definen directamente el tipo de 'autora', sino que
describen distintos modos del contacto personal del autor con el acontecer
global del hecho, y con ello constituyen una unidad de valoracin 2 6 4 . "Si el

260. Beteiligungsform, 1985, 302 s.

261. Aqu tpico en el sentido de referido al tipo legal: tatbestandsmafkg.
262. Beteiligungsform, 1985, 313.
263. Beteiligungsform, 1985, 314.
264. Beteiligungsform, 1985, 314 s.
607

significado jurdicopenal de la forma de intervencin autora consiste... en

declarar aplicables los marcos penales fijados en la parte especial del
StGB, el desvalor de accin que representa (scil. la autora) debe ser el
adecuado precisamente para provocar esas consecuencias jurdicas"265.
Todava no sabemos por qu BLOY considera, en el grupo de delitos que
aqu nos interesa, que el criterio del dominio del hecho es el definidor del
tipo (Typus) de autora; al respecto leemos, cuando BLOY intenta explicar
el distinto contenido de necesidad de pena de la autora y la participacin:
"Comprensiblemente la teora de la autora unitaria, si se mantiene fiel a s
misma, no puede acudir al criterio del dominio del hecho, que est pensado para distinguir entre figuras centrales y figuras marginales y para caracterizar el injusto tpico mediante la asignacin de distintas posiciones respecto de la responsabilidad general. Con el dominio del hecho se est
pensando ya siempre en la participacin accesoria sin dominio. Dominio
del hecho y accesoriedad son, con otras palabras, criterios de imputacin
referidos polarmente uno a otro, que materializan el tipo (Typus) y el correspondiente contratipo"266. "La necesidad de pena de la autora consiste
por tanto en la necesidad de prevencin del injusto tpico"267; "a diferencia
de la necesidad de pena de la autora, la necesidad de pena de la participacin no ha de verse slo en relacin con el injusto tpico, sino tambin
como dependiente de que el ataque al bien jurdico se ejecute en la forma
de la induccin o de la complicidad ... La proteccin del bien jurdico est
concebida en la participacin, en todo caso ms que en la autora, bajo el
punto de vista de la represin de desvalores de accin, pues con la punibilidad de la participacin no se persigue evitar la realizacin del injusto tpico in concreto, lo que se demuestra por el hecho de que el partcipe
puede ser penado por participacin en un delito consumado, cuando no
aporta ninguna contribucin imprescindible al mismo. Esto no es en ningn modo un caso excepcional en relacin con la complicidad, aunque sin
embargo s es bastante infrecuente respecto de la induccin (que est preparado un inductor de repuesto)"268. En otra parte de su obra, nos dice
algo ms sobre el dominio del hecho, y lo hace en el sentido de ROXIN y
citando al mismo 269 , y probablemente lo ms concreto que dice BLOY,
para explicar qu es el dominio del hecho y por qu el dominio de hecho
es el criterio definidor de la autora, es que "el valor del principio del domi-

265. Beteiligungsform, 315.

266. Beteiligungsform, 1985, 319.
267'. Beteiligungsform, 1985, 320.
268. Beteiligungsform, 1985, 321 (el subrayado es mo).
269. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 204.

608

nio como principio de imputacin reside en la aceptacin de que el ejercicio de dominio del hecho puede ser comprendido como expresin de una
estructura de relacin entre el autor y el hecho, gracias a la cual el hecho
aparece como u n hecho del autor" 2 7 0 , y que "la posibilidad propia de la
persona de objetivar en el m u n d o exterior transpersonal se condensa en
las acciones que representan hechos propios21^ de la persona, cuando sta
da su impronta 2 7 2 a todo el acontecer del hecho. Es el caso cuando la accin es de 'importancia esencial' para la ejecucin del hecho. Esta circunstancia se puede hacer reconocible con una expresin corta mediante el
concepto del dominio del hecho" 2 7 3 . Por otro lado, BLOY, en la concrecin
del dominio del hecho, especialmente en la coautora, exige exactamente
los mismos elementos que ROXIN (actuacin en la fase de ejecucin, con
u n a accin de importancia esencial, en el marco de un acuerdo
comn)274.
a2) Valoracin
E n mi opinin, la construccin de BLOY, aunque pueda parecer
otra cosa, no va ms all de posturas anteriores; en especial no va ms all
de la de ROXIN 2 7 5 . Lo que aqu ms me interesa es valorar la concepcin
de BLOY del dominio del hecho, por lo que pasar rpidamente por el
resto de sus ideas. Su idea de configurar la mayora de las categoras penales como formas de imputacin es posible que sea correcta, dado que la
imputacin se entiende como la conexin de u n acontecimiento a una persona de modo que, por existir tal conexin, puedan derivarse ciertas consecuencias para la persona; en Derecho penal, efectivamente, es la posibilidad de conectar u n a conducta -o u n resultado- con determinada persona
(conexin que debe reunir ciertas caractersticas), para por ello poder imponer al sujeto una pena (que depender precisamente del modo de conexin entre el sujeto y el hecho: autora o participacin, causalidad, dolo o
imprudencia, etc.); lo que me parece cuestionable es si el llamar a todo

270. Beteiligungsform, 1985, 198.

271. Propios en el sentido de que le pertenecen (eigene).
272. Pragt, da su cuo, impregna, deja su sello, imprime su carcter.
273. Beteiligungsform, 1985, 204.
274. Vid. Beteiligungsform, 1985, 196-201, 367-372; en las pp. 372-377 trata los
casos que l llama especiales de coautora (coautora aditiva y coautora alternativa,
de los que me ocupar infra 686 ss., 684 s.).
275. Una crtica ms amplia muy reciente a las ideas de BLOY puede verse en
STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 90-96, crtica en cuyos pormenores no me detendr.
609

esto imputacin aporta algo nuevo o, ms bien, es dar un nombre a algo

generalmente aceptado, precisamente un nombre que, por su pretensin
de ser aplicado a una gran cantidad de figuras, cuestiones o relaciones, podra dar ms lugar a confusin que a claridad. Aunque no pretendo aqu
un pronunciamiento definitivo sobre el tema, me parece en principio preferible conservar el trmino imputacin para definir los conceptos ya generalmente aceptados de imputacin objetiva 276 y subjetiva.
En cuanto a la comprensin de las figuras de intervencin como
tipos {Typus) de imputacin, es decir como formas de aparicin, diferenciadas pero no cerradas, de los fenmenos sociales de intervencin que el
Derecho penal selecciona y valora, tampoco es una idea desechable, pero
que, por un lado, se hallaba ya en la vieja concepcin de la autora y la
participacin como formas de aparicin del delito 2 7 7 y, por otro lado, en
su definicin del tipo {Typus) como algo distinto del concepto, tampoco
supera la idea del concepto abierto (o concepto no indeterminado, pero
tampoco absolutamente concreto) que ROXIN, tomndola de otros autores, aplica a la cuestin de la autora y la participacin 2 7 8 . En cuanto a la
importancia del tipo {Typus) como tipo real, es decir como referido a las
figuras de intervencin como realidades sociales, es cierto que BLOY considera que tiene una importancia limitada, pero creo conveniente poner de
manifiesto que es absolutamente limitada: el Derecho penal no podr
apartarse absolutamente de esas realidades sociales si no quiere perder su
carcter de Derecho eficaz y fcilmente interiorizable, pero no se limita,
como parece dar a entender BLOY, a seleccionar un cierto grupo de esas
realidades y a valorarlas, imponindoles distintas consecuencias jurdicas,
sino que en cierto modo puede tambin modificarlas, en el sentido de que,
al estar esas realidades menos perfiladas de lo que a menudo se pretende,
la calificacin que el Derecho penal hace de las mismas (imponindoles

276. Bastante hinchado por cierto en los ltimos tiempos, en que da la impresin de
que casi todos los problemas, desde los de autora y participacin hasta algunos de
la justificacin, tienden a plantearse en el terreno de la imputacin objetiva, lo que
no siempre es correcto y, sobre todo, es a menudo peligroso, pues la teora de la imputacin objetiva (sin negar todo lo que de positivo tiene el hallazgo de este concepto) y los criterios determinantes de la misma son uno de los terrenos todava menos
elaborados de la dogmtica jurdicopenal.
277. Si bien es obvio que la construccin de BLOY es bastante ms depurada y no
desconoce, sino todo lo contrario, la conexin del problema con el injusto.
278. Obviamente, aunque ROXIN se refiere al dominio del hecho como concepto
abierto, ello significa que el objeto al que aplica ese criterio, o sea la autora, supone
a su vez un concepto abierto, una figura no perfectsimamente delimitada, etc. La
similitud entre el "concepto" de ROXIN y el "tipo" de BLOY la reconoce este mismo
autor {Beteiligungsform, 1985, 310).
610

consecuencias diferenciadas) tiene un cierto carcter constitutivo, es

decir que ciertos fenmenos participativos, que el Derecho penal intenta
limitar, claramente no tienen tal limitacin y carcter diferenciado (no
slo en el nombre) en la concepcin social; por ejemplo, ello se demuestra en que unas legislaciones "seleccionan" y valoran determinadas formas de intervencin de modo diferente a otras, y no slo en el sentido de
que den entrada a ms o menos fenmenos sociales participativos: as el
StGB no hace especial mencin de la cooperacin necesaria, lo que significa, si es verdad que al menos algunos de esos casos son de autntica
participacin (yo creo que lo son todos), que el StGB ha considerado
iguales unos fenmenos sociales (todos los de complicidad en sentido amplio), mientras que, por ejemplo, el CP espaol ha hecho distinciones
entre ellos, lo que prueba que la cosa no es socialmente inequvoca; ms
claro an es el caso de la accesoriedad de ciertas formas de intervencin
respecto de otras, si se comparte la idea que considero correcta de que la
misma no se puede extraer de los fenmenos sociales y es ms bien un
postulado jurdico en que juegan otras razones 279 , lo que hace que la mayora de las afirmaciones de BLOY sobre el concepto unitario de autor
me parezcan incorrectas: no es verdad que en el mismo no se puedan
tener en cuenta las diferencias de desvalor de accin ni que, por ejemplo,
el criterio del dominio del hecho (que BLOY considera incorrectamente
como necesariamente relacionado y contrapuesto con el principio de la
accesoriedad) no pueda tener valor alguno en un concepto unitario de
autor; puede tenerlo y no slo como criterio de descripcin de conductas,
al que no se anuda consecuencia alguna, sino como criterio caracterizador de unas formas de autora frente a otras, siendo posible conectar consecuencias diferentes para cada una de ellas, si bien lo nico cierto es
que no se podr conectar a las formas de autora que no respondan a ese
criterio la consecuencia de la accesoriedad cualitativa y limitada, pero s
la del sometimiento a marcos penales diferentes, distintas reglas de castigo de la tentativa, etc.
Muy interesante me parece la idea de BLOY de conectar el tema
de la diferenciacin de la autora y la participacin a los conceptos de merecimiento y necesidad de pena (juicios valorativos y preventivos, que, en
mi opinin, no se diferencian de un modo absoluto, sino que se entrecruzan continuamente). Sin embargo, no tan correcto me parece el uso que
hace BLOY de los mismos, en especial cuando afirma que, en el caso de la
participacin, juegan fundamentalmente las razones de desvalor de accin
(o sea las de merecimiento de j5ena, que, con ms o menos claridad, se relacionan, en BLOY, con la idea de la retribucin) y muy poco las de pre7

279. Sobre todo ello, vid. supra 78 ss., 130 ss., 145 ss., 459 ss., 587 ss.
611

vencin; el que el Derecho penal castigue formas de intervencin no imprescindibles para la lesin del bien jurdico (aparte de lo difcil de la concrecin de esta imprescindibilidad) no se debe slo (y quiz no fundamentalmente) a que el Derecho penal desvalore (considere "malas") esas
conductas, sino sobre todo a que tiene inters en evitar que se produzcan
favorecimientos que hagan ms fcil (si bien la omisin de los mismos
comportamientos no la impedira) la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos, aunque ello le es menos urgente que prevenir otras conductas
que ms relevantemente contribuyen a tal lesin; precisamente la pena inferior del cmplice (que, curiosamente, en Alemania comprende a muchos
cooperadores necesarios, si no a todos) se explica ms por el menor inters de la ley en prevenir esas conductas que por su menor desvalor de accin (entendido ste, en mi opinin incorrectamente, como desdotado de
toda connotacin preventiva), pues la realidad muestra que hay conductas
de complicidad tan desvalorables como algunas de cooperacin necesaria,
ya que la misma conducta puede aparecer como una u otra cosa segn las
circunstancias del caso, siendo la mayora de los caracteres que componen
ese juicio de desvalor idnticos, salvo en la mayor o menor necesidad de
prevenir las conductas, por ser mayor o menor la facilitacin que con ellas
se consigue de que se produzca la infraccin de la norma primera contenida en los tipos de la parte especial (o sea, al igual que en la autora, la necesidad de pena consiste en la necesidad de prevencin del injusto tpico).
Correcta parece la contemplacin de BLOY del injusto contenido en los tipos de la parte especial como injusto del autor y tambin el carcter de la relacin directa del autor e indirecta del partcipe con dicho
injusto, pero falta una explicacin normativa de por qu ello es as y qu
grado de carcter directo es preciso para que estemos ante un autor; todo
se limita aqu a descripciones vagas y a alusiones al carcter de figura central (hasta qu punto central?) del autor, lo que le conduce al criterio del
dominio del hecho, en el que nuevamente la fundamentacin se encuentra
en el "carcter central", en la propiedad o ajenidad del hecho y en la "importancia" o "imprescindibilidad" de la contribucin del sujeto280. Es
decir, casi siempre apelaciones a conceptos prejurdicos y muy vagos, por
lo que el verdadero contenido del dominio del hecho en BLOY hay que
verlo en sus caracteres para cada forma de autora; de ello me ocupar al
tratar el llamado "dominio funcional del hecho", cuyos elementos constitutivos son, para BLOY, los mismos que para ROXIN. All comprobaremos
si los coautores, tal como los define la mayora de la doctrina, son verdaderas figuras centrales, si de verdad estn directamente en conexin con el

280. En sentido similar a lo sealado por m, STEIN, Beteiligungsformenlehre,

1988, 94 s.
612

injusto de los tipos de la parte especial, etc., y todo ello no en virtud de la

apelacin a figuras plsticas prejurdicas, sino comprobando si el sujeto
realiza la conducta directamente prohibida por la norma del tipo, si esa
conducta es la que el legislador tiene ms urgencia en prohibir, si es la que
supone un mayor peligro para la lesin (o puesta en peligro) del bien jurdico protegido en la norma, etc. No hace falta que repita que, en todas
estas exigencias mas para la determinacin de quin es autor, no existe
una base puramente prejurdica, sino ms bien un fundamento normativo-valorativo: precisamente de las razones por las que la norma ha querido optar (o la "hemos hecho optar", en caso de que su propia opcin no
fuera clara) por un concepto restrictivo de autor, se derivan las exigencias
a la determinacin de quin es autor: autor ser quien realiza la conducta
que ms urgentemente quiere prohibir la norma, etc., porque, si no, el
concepto de autor perder las ventajas (no puramente prcticas, sino ms
bien de garanta jurdicopenal, es decir ventajas tambin derivadas de la
conveniencia normativa) que hacen preferible su carcter restrictivo. Pero
todo esto ya est explicado y no es necesario insistir ms en ello.
b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG)
bj) Exposicin
MIR281 parte de la idea de que a la teora del dominio del hecho
hay que hacerle algunas observaciones: en primer lugar, que no explica por
qu el ejecutor de propia mano de los elementos del tipo tiene el dominio
del hecho (adems de que, en los delitos puramente resultativos, hay que
precisar en qu consisten esos elementos, esos actos) y, en segundo lugar,
que, si el dominio del hecho se equipara a la posibilidad de interrupcin (lo
que yo he llamado dominio negativo), no es convincente, pues tal poder lo
pueden tener tambin los partcipes e incluso los terceros. En definitiva,
parece acusar a la teora del dominio del hecho de falta de precisin a la
hora de determinar qu se entiende por tal 282 . Por ello, creo que, sin desvincularse totalmente de la teora del dominio del hecho, MIR exige algo
ms que la posibilidad de interrupcin: "Xa pertenencia, exclusiva o compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aqul de quien depende la
posibilidad de su ejecucin, sino slo a quien lo realiza, por s solo o a travs de otro que acta como instrumento, o lo comparte con otros"283. Las

281. Este autor haba enunciado ya su criterio en Adiciones II, 1981, 914, 934, 949,
pero es en PG, 2a, 1985, donde ms lo desarrolla, por lo que, en lo que sigue, citar
esta obra.
282. PG, 2a, 1985,314.
283. PG, 2a, 1985,314.
613

formas en que un hecho puede pertenecer a un sujeto las explica MIR del
siguiente modo 284 : "La autora supone, en efecto, que el hecho es imputable al sujeto como suyo, supone una relacin de pertenencia. Esta pertenencia corresponde en primer lugar al ejecutor material individual: cuando
es el nico causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningn otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a
otro aquella pertenencia, y cuando concurren otros causantes no ejecutores (as, un inductor), porque stos desempean un papel previo menos
prximo y decisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el
delito, que queda en sus manos a ttulo propio. Es seguro que la pertenencia de la causacin tpica tambin corresponde, en segundo lugar, al autor
mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. El 'hombre de
atrs' es aqu el nico causante del hecho al que puede imputrsele como
propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse ms prximo a la consumacin, no puede disputarle la pertenencia del mismo. Ya veremos al
estudiar la autora mediata que esta fundamentacin permite justificarla
en otros casos en que el instrumento acta con libertad respecto del hombre de atrs. En tercer lugar, la pertenencia del hecho se comparte por
quienes se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecucin del delito (coautora)". Ms en concreto, la explicacin de por qu es autor quien
utiliza al ejecutor material como instrumento la encuentra MIR en este razonamiento 285 : "La razn habr de ser que en este caso la posicin respectiva de ambos sujetos ante el hecho vara en el sentido de que el papel fundamental, el que permite imputar el hecho a alguien como autor, deja de
tenerlo el ejecutor material para pasar al hombre de atrs. Ello puede suceder por dos clases de razones: Por una parte, porque el ejecutor material
acte sin libertad o sin conocimiento de la situacin y ello se haya provocado o se aproveche por el hombre de atrs para utilizar a aqul en una situacin en la que no puede negarse a ejecutar materialmente el hecho.
Ejemplo: A vierte veneno en la taza de caf que B, desconocedor de ello,
debe servir a C. A utiliza a B como instrumento inconsciente. Por otra
parte, es posible que la actuacin del ejecutor material no pueda realizar
el tipo pero s permitir que con ella el hombre de atrs lesione el bien jurdico protegido. Ejemplo: El funcionario hace destruir a su secretaria particular unos papeles confiados a aqul por razones de su cargo. En la mayora de los supuestos de autora mediata concurren a la vez los dos tipos de
razones expuestas. As, en el ejemplo del veneno la actuacin de B tampoco realiza el tipo doloso de asesinato. Estos son los casos ms indiscutibles
de autora mediata, porque el hombre de atrs tiene en sus manos el control ms importante del hecho y adems es el nico al que puede imputar-

284. PG, 2a, 1985,315.

285.PG,2a, 1985,319.
614

se el tipo como suyo. Mas basta que concurra slo una u otra razn para
la autora mediata. Si el control ms importante corresponde al hombre
de atrs parece correcto imputarle a l el hecho como propio, y lo mismo
sucede si slo a l puede imputrsele como tal". Muy interesante a este respecto es el razonamiento que utiliza para castigar como autor mediato al
intraneus que induce (o ayuda) a un extraneus que, con absoluto conocimiento y libertad, lleva materialmente a cabo la conducta descrita en el
tipo de un delito especial (casos del llamado "instrumento doloso no cualificado"); sobre ello, declara MIR que la crtica a la afirmacin de que en
tal caso no hay autora mediata, porque quien acta consciente y libremente no puede ser instrumento de nadie, seala MIR286 que la misma "es
comprensible desde la concepcin usual de la autora como realizacin de
una conducta intrnsecamente fundamental para la produccin del hecho,
lo que normalmente se asocia al dominio del hecho entendido como 'control del hecho'. Ciertamente, la importancia de la intervencin del funcionario en la produccin del hecho no es mayor, en trminos de control del
hecho, por la circunstancia de que el mediador no sea tambin funcionario. Desde el prisma del control del hecho, el papel del funcionario de
atrs es el mismo. Por qu considerarle 'inductor' si el mediador es un sujeto cualificado (funcionario) y, en cambio, autor mediato, si no lo es?
Muy distinta es la perspectiva aqu propuesta. Entendemos la autora
como una relacin de pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto causante del mismo al que puede y debe imputrsele como suyo porque ningn otro sujeto se halla en mejor situacin para disputrselo. En los dos
casos acabados de comparar el funcionario de atrs es causa del hecho sin l no se hubiera producido la actuacin del mediador-, con lo que ya es
posible imputrselo como autor si otro sujeto, el mediador, no puede
serlo. Y ello es necesario porque, en la medida en que haya algn sujeto
causante, del hecho, ste no puede quedar sin autor. De otro modo surgira una inadmisible laguna: pese a causar la lesin del bien jurdico protegido, el funcionario quedara impune".
En cuanto a la coautora, opina MIR que es la "ltima modalidad de autora rayana en la participacin"287; en la aplicacin de su criterio de la pertenencia del hecho, se expresa as 288 : "Ms difcil (scil. que en
el caso de la autora inmediata individual y la mediata) es saber a quin
corresponde la pertenencia del hecho cuando intervienen en l varios sujetos que no slo lo causan, sino que adems renen las condiciones tpicas
necesarias (dolo, cualificacin personal). Nadie discute que entre el induc-

286. PG, T, 1985,321.

287. PG, 2a, 1985, 328.
288. PG, 2a, 1985,331.

615

tor y el ejecutor inmediato, ste tiene preferencia para asumir la autora,

porque su aportacin causal es la ms prxima a la consumacin. Esto
significa que el hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecucin inmediata del hecho con preferencia a quienes slo cooperan (mediatamente) en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en el
momento de la ejecucin inmediata: Son todos ellos autores o slo quienes realizan los actos consumativos? La fenomenologa de la codelincuencia muestra que en la realizacin colectiva de un hecho no siempre los
actos consumativos constituyen la parte m s difcil e insustituible y que,
en cambio, el xito del plan depende de todos quienes asumen una funcin importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no slo a los que ejecutan en sentido estricto los elementos del
tipo, sino a todos quienes aportan u n a parte esencial de la realizacin del
plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos 'pertenece' el hecho, que es
'obra' inmediata de todos, los cuales 'comparten' su realizacin al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar" 289 .
b2) Valoracin
Ante todo hay que decir que es muy loable el intento de MIR de
buscar un nuevo modo de fundamentar la autora, ante las carencias al
respecto de muchas de las versiones al uso de la teora del dominio del
hecho. Sin embargo, la tesis de MIR, que, en la mayora de los resultados
que l deduce de ella, coincide bastante con las tesis ms restrictivas de la
teora del dominio del hecho (en concreto, la de ROXIN y quienes le siguen en la coautora), no es convincente.
E n primer lugar, MIR cree encontrar en la pertenencia del
hecho un concepto material, es decir que explica materialmente todos los
supuestos de autora, cosa que, en su opinin, no consigue la teora del dominio del hecho. Si MIR se limitara a lanzar el criterio, habra que afirmar
sin duda que es u n a frmula bastante sugerente, que probablemente permite incluir en ella todos los supuestos de autora 2 9 0 , pues obviamente

289. El resultado por tanto, en cuanto a requisitos para la autora, coincide con el
del "dominio funcional del hecho" de ROXIN, como el propio MIR reconoce: PG, 2a,
1985, 331 n. 8.
290. Cosa que no se puede decir del dominio del hecho, pues ste, por s solo no explica la autora en todos los delitos, no ya en el sentido de ROXIN, por ejemplo, de
que en los delitos de infraccin de deber, segn l, nada importa el dominio del
hecho, sino en general, aunque se acepte que en los delitos especiales tambin hay
que tener el dominio del hecho, porque junto a ste ser necesaria la concurrencia
de la cualificacin en el sujeto (aunque, para m, ello no significara que la teora
616

autor del hecho es aqul del que se puede decir que el hecho es suyo, es su
obra, que lo realiza, etc. Es decir que la frmula de MIR, como tal frmula, no va ms lejos que otras anteriores como la realizacin del tipo, la realizacin de u n hecho propio y no ajeno, etc., lo que no significa que sea incorrecta, sino que es formal o formularia, en el sentido de no explicar el
criterio material por el que se determina que u n hecho pertenece a u n sujeto; por otro lado seala MIR que la autora supone que el hecho se imputa al sujeto como suyo (de ah la relacin de pertenencia) 2 9 1 , pero con ello
tampoco da an criterio material alguno. Con todo lo anterior no afirmo
todava que MIR est equivocado, sino que voy estudiando sus pasos para
descubrir dnde est el verdadero principio rector de la autora.
Ese principio rector lo describe muy claramente MIR en u n pasaje citado anteriormente: "Entendemos la autora como una relacin de
pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto causante del mismo al que
puede y debe imputrsele como suyo porque ningn otro sujeto se halla en
mejor situacin para disputrselo" 2 9 2 . He aqu la clave fundamental de la
construccin de MIR. Cmo debe valorarse? En mi opinin, desde la
perspectiva de u n concepto restrictivo de autor, de u n modo negativo. Y
ello, en primer lugar, porque, segn lo que afirma MIR, para declarar la
autora de u n sujeto importa menos su forma de actuacin (basta con que
sea u n causante del hecho, segn palabras del propio MIR) que los caracteres que rene el otro (u otros) posible interviniente. Ello se aprecia en
dos supuestos: en primer lugar, en la caracterizacin del "ejecutor material
individual" como autor, cuya razn fundamental es que es "el nico causante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningn otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a otro aquella
pertenencia" 2 9 3 ; MIR no se plantea la posibilidad de que en estos casos
tampoco se le pueda atribuir el hecho al ejecutor material, al nico cau-

del dominio del hecho no explicara en absoluto la autora en estos delitos, sino que
explicara, de ser correcta, el elemento ms difcil de la autora: la relacin entre el
sujeto y la accin tpica, a lo que se aadira la concurrencia del elemento personal,
cuya comprobacin no plantea problema alguno).
291. Sobre la conveniencia de hablar de imputacin, vid. lo dicho supra 609 s. para
BLOY; la prueba de la confusin terminolgica a que conduce hablar de imputacin la tenemos en que, en ciertos pasajes de MIR puede dar la impresin de que
autora e imputacin objetiva son lo mismo, cuando MIR, con toda la razn, no
afirma eso en absoluto, dado que considera que en el partcipe ha de darse tambin
la imputacin objetiva (vid. supra 494 s. n. 269, 495).
292. PG, 2a, 1985,331.
293.PG,2 a , 1985,315.
617

sante que acta de propia mano, y, sin embargo, enseguida veremos 294
que hay casos en que la cuestin es al menos dudosa, discutible.
Pero ms claro todava es el caso de la autora mediata por utilizacin de un instrumento doloso no cualificado, segn lo concibe MIR:
para l, el cualificado que se limita a inducir (a ser causante), sin ejecutar
inmediatamente la accin tpica ni dominar el hecho de otro modo, ser
autor mediato por el slo hecho de que el que realiza la accin inmediatamente, el que la domina fcticamente, carece de la cualificacin personal
necesaria para ser autor tpico y, por tanto, no puede disputarle la pertenencia del hecho. Pero con esto no ha explicado MIR ms que una cosa: el
no cualificado no puede ser autor, lo cual es verdad, pero por qu entonces necesariamente ha de serlo el cualificado? No podra ocurrir tambin
que l tampoco lo sea? Quiz un ejemplo ajeno al Derecho penal nos
ayude a comprender lo que quiero decir 295 : supongamos que una fundacin instituye un premio al mejor trabajo de investigacin en materia jurdico-penal, cuyas bases establecen que el premio se dar al mejor trabajo
(obra, lo que sera "hecho" en el caso del delito) de los publicados en Espaa en el ao X del que sea autor un profesor de universidad (cualificacin
personal); tenemos un supuesto que guarda bastante paralelismo con el de
un delito especial en la ley penal: a un sujeto que rene ciertas cualidades
personales (cualificacin personal) se le impodr una consecuencia (pena,
en el delito; premio, en el ejemplo), si realiza algo (accin descrita por el
tipo, en el caso del delito; mejor trabajo de investigacin, en el ejemplo);
supongamos tambin que A, catedrtico de Derecho penal de una universidad espaola, "induce" a su amigo, el abogado B, a que realice un trabajo
de investigacin sobre un tema jurdicopenal, en el que sabe que es un experto, pues lo ha estudiado mucho por razones profesionales; efectivamente B realiza el trabajo, que es publicado como libro o como artculo en una
revista, y resulta que queda probado que el trabajo de B es el de mayor calidad de los publicados en el ao X en Espaa, por ejemplo, porque lo reconoce toda la comunidad cientfica o, ms an, los "jueces", o sea, los
miembros del jurado del premio, han ledo minuciosamente todos los trabajos publicados en Espaa, pero sin saber los nombres de los autores,
para no dejarse influenciar por el prestigio o desprestigio de ciertas firmas, o por su simpata o enemistad hacia ellos, etc., y han decidido que el
mejor trabajo es el de B, aunque luego descubren con sorpresa que el
mismo no es profesor de universidad. Evidentemente a B no se le podr

294. Vid. infra 641 ss.

295. Como supuesto extrapenal, este ejemplo tiene un mero carcter explicativo,
pues, como he repetido hasta la saciedad, la norma penal puede hacer que los cosas
sean distintas a como lo son en otros mbitos.
618

dar el premio, porque, al faltarle la cualidad personal, no encaja en las

bases de la convocatoria; pero a nadie se le ocurrira decir que el premio
ha de ir a parar a las manos de A, puesto que, al haber sido causal para el
trabajo y reunir la condicin de profesor de universidad (es catedrtico),
nadie est en condiciones de disputarle la autora "premiable" (o sea el
equivalente a la autora punible), que no la puramente fctica, que sin
duda tiene B, del trabajo. Algo similar ocurre en los delitos especiales: si la
ley dice que se impondr tal pena al funcionario que destruya documentos..., cuando el funcionario A pide a su secretaria particular o a su amigo
B que destruyan esos documentos, sabiendo la secretaria o B perfectamente lo que hacen y sin ser coaccionados para ello en absoluto, est claro que
a la secretaria o a B no se les podr imponer la pena correspondiente al
delito, pese a que fcticamente han destruido los documentos, pero ello no
tiene que significar que haya de imponrsele a A, puesto que ste s es funcionario, aunque ni de modo inmediato ni mediato ha destruido documentos; slo si se dan los presupuestos que permitan decir (utilizacin de un
instrumento no consciente o no libre) que A fcticamente ha destruido documentos (o sea ha dominado fcticamente el hecho), de l se podr decir
que es autor mediato de la destruccin de documentos y se le impondr la
pena correspondiente; si no, ser u n partcipe en u n hecho atpico y, segn
el principio de accesoriedad limitada, no podr responder penalmente por
l. Naturalmente no quiero decir con todo ello que el pretender dar el premio al catedrtico de mi ejemplo y el pretender castigar al funcionario
sean cosas igual de absurdas 2 9 6 : la primera es un absurdo se coja por
donde se coja, pero la segunda es un intento, probablemente con base en
consideraciones de justicia material asumibles, de evitar fraudes de ley, lagunas no muy explicables de punicin, por lo que la postura de MIR no es
ni absurda ni injusta; slo es dogmticamente insostenible, en mi opinin,
desde un concepto autnticamente restrictivo de la autora: la ley penal, en
los tipos de la parte especial, describe el injusto ms directo, el del autor, y
lo hace de una forma determinada (a veces por pura equivocacin en la
tcnica legislativa, a la hora de redactar el tipo), que el intrprete no puede
ignorar, aunque ignorndola consiga una punicin ms justa (principio de
legalidad formal, al que tantas veces me he referido); pero no es slo esto:
en mi opinin, es imposible castigar al intraneus en los casos vistos, pero,
si se le quiere castigar, se debe intentar fundamentar dogmticamente y
en la propia ley tal castigo; ello lo hace, por ejemplo, ROXIN con su teora
de los delitos de infraccin de deber, pues considera autor al sujeto en virtud de una interpretacin (que intenta fundamentar detalladamente) de la
ley (que yo considero incorrecta), de modo tal que, en estos delitos, sera

296. Por ello he advertido antes que los ejemplos extrapenales tienen un valor limitado.
619

la propia ley la que estara diciendo que en los mismos lo nico importante es la infraccin de deber, que incumbe exclusivamente al funcionario; sin
embargo, en la postura de MIR falta esta fundamentacin (aunque las razones de fondo sean las mismas), pues lo nico que nos dice MIR es que el
hecho "puede y debe" imputrsele al sujeto como suyo, al no podrsele imputar a otro. El porqu reside exclusivamente en que "en la medida en que haya
algn sujeto causante, del hecho, ste no puede quedar sin autor. De otro
modo surgira una inadmisible laguna: pese a causar la lesin del bien jurdico protegido, el funcionario quedara impune"; pero este fundamento ya
roza la pura peticin de principio 297 (repito, probablemente materialmente
justificada); pues, en primer lugar, lo que hay que saber es, si en esos casos,
que MIR dice que seran "hechos sin autor" hay realmente un "hecho" en sentido jurdicopenal; si no lo hay (aunque naturalsticamente sea un hecho),
no es absurdo, sino lgico, que no tenga autor; en segundo lugar, no est
claro que no puedan existir hechos (en sentido naturalstico) atribuibles en
otros campos a una persona, que no lo sean desde la perspectiva penal 298 :
ello ocurre claramente con todos los hechos (naturalsticamente) lesivos de
bienes jurdicos que no estn protegidos por las normas penales, pero tambin en los casos en que, pese a estar protegidos por las mismas, el modo de
ataque a ellos o la persona que debe realizar tal ataque no son los recogidos
en tales normas, es decir, cuando no son "hechos", en el sentido de acciones
tpicamente antijurdicas; el que se produzcan lagunas de punicin es algo
totalmente aceptable desde la perspectiva del carcter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal; cuando tales lagunas no estn polticocriminalmente justificadas (por ejemplo, porque se deben a meros defectos de tcnica legislativa), lo que hay que proponer es la reforma legislativa de modo
que, de una u otra forma y sin que sufran con ello otros principios penales
esenciales, se comprendan en el campo de lo punible esas conductas; lo que
no es conveniente hacer es crear autoras que no responden al concepto restrictivo de autor si es que ste es el que se considera preferible.
Por otro lado, llevada a sus ltimas consecuencias, la construccin de MIR producira resultados extraos en casos como el de la induccin al suicidio, al que me refiero en otro lugar299; pero, an ms, es posi-

297. En un sentido similar al criterio del dominio social o normativo-psicolgico a los

que me he referido supra 601 s.; MIR tambin procede as: este sujeto debe ser autor
(para poder ser castigado) y, como el criterio de la autora es la pertenencia del hecho, a
l se le imputa el hecho como propio; el procedimiento, obviamente, debe ser el inverso.298. Vid., p. ej., como ya MAREZOLL, Criminalrecht, 2a, 1847, 120 n. 4, pona de
manifiesto la posibilidad de que hechos que "fsicamente" tienen un autor, "jurdicamente" carezcan de l.
299. Vid. infra731 n. 59.
620

ble que el criterio de MIR conduzca, siendo absolutamente consecuente, a

negar el aspecto ms importante de la accesoriedad limitada: el recorte de
lo tpico 3 0 0 ; efectivamente, qu tendra que ocurrir, por ejemplo, en los
casos en que u n sujeto induce o auxilia a otro, sin utilizarlo como instrumento, y este otro acta justificadamente, y al inductor o auxiliador no le
alcanza, por otras razones, la justificacin 3 0 1 ? Pues tendra que ocurrir
que habra que declarar autor de un hecho injusto al inductor o cooperador, pues, siendo causante del hecho, no existe otro sujeto al que se le
pueda imputar (como hecho tpico y antijurdico) el hecho como propio,
nadie le puede disputar la pertenencia del hecho al inductor o cooperador;
esto no es exactamente u n concepto unitario de autor 3 0 2 , pero est bastante prximo a l. MIR desde luego no llega a estos extremos, pero eso quiz
se deba a u n a inconsecuencia, pues, desde luego, el concepto de autor ms
idneo para que se produzcan los menos casos posibles de hechos sin
autor (penal) es el unitario.
Por otro lado, el criterio adoptado por MIR no explica demasiado bien por qu los casos de utilizacin de un instrumento que obra tpica
y antijurdicamente, pero sin culpabilidad (o con culpabilidad disminuida)
son de autora mediata, pues en ellos s que hay un sujeto ms prximo al
hombre de atrs que le puede disputar la pertenencia del hecho a ste: el
instrumento; tanto es as que este instrumento, siempre que la autora se
conciba como realizacin del tipo y no como realizacin de todos los elementos del delito, incluida la culpabilidad, es autor (o sea, puede determi-

300. Vid. supra 130 ss.

301. Ya sabemos (vid. supra 125 ss.) que estos casos sern los menos, por lo que
precisamente no es tan grave la aceptacin del concepto unitario de autor; pero, sin
embargo, pueden darse, porque, por ejemplo, un Cdigo Penal no reconozca carcter justificante a la legtima defensa de terceros o al auxilio necesario en los supuestos de estado de necesidad.
302. No lo es, porque formalmente slo se llamara autor al causante al que primero
se pudiera atribuir el hecho, pero luego ste a su vez permitira el castigo de otros
partcipes; es decir, formalmente no es un concepto unitario, pero materialmente se
le aproxima; en los delitos especiales pasa igual: el cualificado, mientras su actuacin sea causal, ser autor, pues no hay nadie que le pueda disputar la pertenencia
del hecho; pero la calificacin de este sujeto como autor, permite a su vez calificar a
otros causantes, incluido el ejecutor inmediato no cualificado de la accin, como
partcipes, con lo que bajo un nombre u otro, se ha conseguido lo mismo que con el
concepto unitario de autor: castigar a los que, cumpliendo los requisitos comunes
de la imputacin objetiva y los propios del tipo subjetivo (dolo en los delitos dolosos), han intervenido causalmente en el hecho, con la nica condicin, en los delitos especiales, de que uno de ellos sea un cualificado; llamarles a todos autores o no
hacerlo es una cuestin secundaria.
621

nar el castigo como partcipes de sujetos que cooperen con l sin utilizarlo); es decir, el criterio de MIR de la posibilidad de disputar la pertenencia
del hecho debera conducir aqu a calificar al instrumento como autor y al
sujeto de atrs como inductor o cooperador accesorio, para lo que tcnicamente no hay en estos casos problema alguno 3 0 3 . Sin embargo, MIR inscribe, con razn, estos supuestos en la autora mediata, si bien no explica
aqu cmo juega su criterio de la pertenencia al hecho (quiz con ciertas
dudas sobre su capacidad de explicar este supuesto) y se limta a sealar
que, aunque no habra problemas para castigar como partcipe al sujeto
de atrs, "la doctrina alemana entiende que la posicin de inculpabilidad
del ejecutor lo subordina al que la utiliza, sobre todo cuando ste la ha
provocado intencionalmente. Ello hara preferible la atribucin del papel
de autor al hombre de atrs" 3 0 4 ; pero entonces ya la idea es otra: la de la
subordinacin, tras la que late el que, en mi opinin, es el otro principio
caracterizador de la autora en MIR: el de la esencialidad de la conducta
del autor frente a la del partcipe, que se relaciona con la idea del carcter
central del autor.
Para determinar cundo un hecho se puede imputar a varios
(cundo pertenece a todos ellos), MIR acude como hemos visto a dos criterios: el de la esencialidad de la contribucin y el que sta forme parte de la
ejecucin, entendido esto no como realizacin de actos ejecutivos en sentido tcnico, sino en el sentido de coetaneidad o simultaneidad con la fase
ejecutiva. Para demostrar la validez del criterio de la esencialidad acude a
lo que la "fenomenologa de la codelincuencia demuestra", que no es otra
cosa que la constatacin de que, en la realizacin colectiva de un hecho
"no siempre los actos consumativos constituyen la parte ms importante o
insustituible" 305 ; si slo fuera esto lo que argumentara MIR, habra que
responder que acudir a criterios de esencialidad, importancia o insustituibilidad supone en estos casos una vuelta a la idea de las antiguas teoras
objetivo-materiales, que, probablemente guiadas por sentimientos de justicia material, apelan a criterios de "importancia" ajenos a la propia norma
penal contenida en los tipos de la parte especial: es verdad que hay conductas ms insustituibles e importantes que las acciones claramente tpicas? Seguramente s, pero no desde la perspectiva de la norma que prohibe matar, injuriar, conducir sin permiso o tener acceso carnal por via
vaginal, anal o bucal con violencia con una persona, en contra de la voluntad de sta; desde la perspectiva de la propia norma contenida en el tipo
(interpretado en el sentido del concepto restrictivo de autor), a m no me

303. Como reconoce el propio MIR, PG, 2a, 1985, 323.

304. PG, 2a, 1985, 323.
305. PG, 2a, 1985,331.
622

cabe duda de que la accin que con ms urgencia quiere prevenir la

norma del tipo del homicidio es la que consiste en clavar el cuchillo y no
la que consiste en sujetar ni en planificar la emboscada que acabar con la
muerte de la vctima, etc., pues la norma tiene especial inters en prevenir
que no se claven cuchillos en el pecho de las vctimas, hasta el punto de
que es lgico pensar que las otras conductas se castigan precisamente por
el inminente peligro que suponen de que se produzca la de clavar el cuchillo; es decir que hay una diferencia valorativa (normativa) entre unas y
otras acciones, que precisamente se refleja en que unos sujetos, a lo sumo,
tienen un dominio negativo del hecho y otros un dominio positivo, pero
sta es una cuestin de la que me he ocupado ya al estudiar la teora objetivo-formal y a la que volver cuando analice el criterio del llamado dominio funcional del hecho. Ahora lo nico importante es que MIR no deja
claro por qu normativamente, es decir desde la perspectiva de la norma
penal, es ms importante a veces la realizacin de acciones distintas a las
(nuclearmente) tpicas; la nica explicacin posible es la de que la "esencialidad" se est refiriendo a concepciones distintas a las que importan
para la autora, dicho ms claramente, a la gravedad causal? de la conducta. Pero efectivamente no es slo gravedad de la conducta (carcter
central, probablemente no fijndose en lo que la norma considera central,
sino en lo que "se siente" como ms importante) lo que exige MIR; exige
adems, en la lnea de ROXIN, que la conducta se preste en fase de ejecucin; la explicacin de MIR de por qu ello es as no va (la de ROXIN tampoco) en el sentido de la adscripcin al tipo estricto (como ocurre por
ejemplo con RUDOLPHI o BLOY 306 ), sino que se limita de nuevo a una argumentacin un tanto extranormativa: para demostrar que las acciones
preparatorias no fundamentan coautora acude MIR a que "nadie discute
que entre el inductor y el ejecutor inmediato, ste tiene preferencia para
asumir la autora, porque su aportacin causal es ms prxima a la consumacin" 3 0 7 , con lo que la necesidad de que el coautor realice actos en fase
ejecutiva se deduce de un paralelismo con la induccin en que "nadie discute" que no hay autora; el que nadie discuta una cosa no necesariamente
significa que sta sea correcta, pero, sobre todo, falta por explicar por qu
el criterio de la proximidad causal se ha de combinar con el de la esencialidad de la contribucin; me parece que la razn, no claramente expresada
por MIR, de su concepcin de la coautora es la de combinar los principios de justicia material con una no excesiva extensin de los tipos (que,
en mi opinin, es tambin en definitiva lo que mueve a ROXIN y a otros a
configurar la coautora como lo hacen 3 0 8 ), pero todo ello en un mbito de

306. Vid. infra 674 s.

307. PG, 2 a , 1985,331.
308. Vid. infra 674.

623

argumentacin un tanto extranormativo e intuitivo. Pero supongamos que

MIR hubiera dado una fundamentacin ms completa de por qu la actuacin en fase preparatoria no puede fundamentar coautora; entonces ya el
criterio decisivo sera el de la esencialidad (en virtud de qu parmetros
valorativos?; parece que exclusivamente en la importancia para que el plan
salga adelante o fracase); en tal caso si, como dice MIR e intenta demostrar
con ejemplos309, "el acto consumativo puede ser el ms elemental y menos
'importante' en el conjunto del plan", queda por explicar si el mismo fundamenta tambin coautora del sujeto o no; MIR slo aclara al respecto que
quien realiza la accin consumativa "cuando concurren otros causantes no
ejecutores (as, un inductor)" es siempre autor, "porque stos (scil. los otros
causantes no ejecutores) desempean un papel previo menos prximo y decisivo en cuanto dependen de que el primero ejecute o no el delito, que
queda en sus manos a ttulo propio"; pero entonces resulta que el carcter
de ms decisiva de una conducta se fundamenta en que la eficacia de la
misma depende de que el sujeto que ms inmediatamente acta ejecute o
no el delito; y no es se (dependencia) el caso de las acciones realizadas en
la fase ejecutiva que no son consumativas o, al menos, directamente tpicas, por muy esenciales para el plan que las mismas sean? Cmo se puede
afirmar entonces que la accin consumativa es a veces la menos importante, si las dems, al fin y al cabo, dependen para ser eficaces de que la
misma se lleve a cabo? Slo se puede explicar esto diciendo que la esencialidad de las conductas se fundamenta en algo distinto de la independencia
respecto a otros conductas, probablemente en concepciones extrajurdicas
o al menos extratpicas. Y, an as, si hay otras conductas ms importantes, que, por serlo, son coautora, no lo es entonces la conducta que consiste en realizar la accin consumativa? O sea que, en definitiva, a la postura de MIR, en mi opinin, le falta una fundamentacin en la esencia del
concepto restrictivo de autor, y se fundamenta en ideas que poco tienen
que ver entre s (necesidad de que todo hecho tenga autor, importancia material de la contribucin) y, sobre todo, en cosas que poco tienen que ver
con el tipo. Sobre la concepcin de la coautora en MIR, al coincidir con la
del dominio funcional de ROXIN310, volver pronto.
Antes de pasar a la postura de LUZON PEA, sin embargo, quiero hacer una aclaracin, por si cupiera alguna duda: el que haya criticado
prcticamente todas y cada una de las explicaciones de MIR sobre la autora (y algunos otros puntos a lo largo de mi trabajo) no significa en absoluto que no valore los intentos de MIR, sino ms bien todo lo contrario; me

309. Vid. PG, 2a, 1985,331 s.

310. Que, pese a todo, es de las ms modernas y aceptables que se mantienen dentro de la teora del dominio del hecho.
624

parece extraordinariamente positivo que MIR haya intentado nuevas vas

diferentes de la teora objetivo-formal tradicional en Espaa y, en parte,
separadas, en la fundamentacin, de la teora del dominio del hecho, tan
dominante en Alemania que a veces se acepta casi acrticamente por los
autores espaoles; la construccin de MIR ofrece nuevas e interesantes
vas para la discusin y el avance cientfico (sin discrepancia es difcil que
se produzca) y, adems, estn guiadas por un legtimo sentimiento de justicia material. Yo creo, sin embargo, que a la construccin de MIR le falta
una fundamentacin normativa, conforme a los principios que ha de regir
en u n concepto restrictivo de autor que de verdad lo sea, con todas sus
(muchas o pocas) ventajas; y, por otra parte, creo que las aspiraciones de
justicia material de MIR, sobre todo con un CP como el espaol, se pueden conseguir en gran medida sin forzar extensivamente el concepto de
autor. En cualquier caso, es lo interesante de la posicin de MIR y la altsima calidad cientfica de este autor lo que me ha llevado a prestar especial
atencin a sus argumentaciones y a discrepar de ellas, fundamentando en
cuanto he podido tal discrepancia, con las miras puestas en la idea de que
la discusin sobre presupuestos razonables es lo que hace avanzar la ciencia del Derecho penal. En otras palabras, si he sido especialmente crtico
con la concepcin de la autora en MIR es porque la misma tiene la suficiente importancia como para intentar discutirla detalladamente. Si mi
propia construccin es capaz de suscitar el mismo inters (crtico) que en
m ha suscitado la de MIR, me dar por satisfecho.
c) El dominio
(LUZON PEA)

o determinacin

objetiva y positiva

del hecho

Ci) Exposicin
LUZON PEA se ocupa de la cuestin de la autora en relacin
con los delitos imprudentes, pero extiende su concepcin tambin a la autora en los delitos dolosos (con ligeras matizaciones) 3 1 1 . Para LUZON
PEA "es inaceptable la concepcin dominante en la doctrina alemana y
311. Su construccin puede verse en DP Circ, 1985, 83-106 (en un trabajo que data
de 1984); Tterschaft, 1987; y ADP 1989, 889-913, donde matiza algunas de las ideas
expuestas en el primero de los trabajos citados, recogiendo precisamente sus opiniones vertidas en el segundo de ellos. En adelante citar slo los trabajos de DP
Circ, 1985, y ADP 1989, por ser de ms fcil acceso al lector. LUZON PEA anuncia (ADP 1989, 889) que tiene en curso "una investigacin ms amplia sobre la autora en los delitos imprudentes y su posible base comn con la autora de los delitos
dolosos", por lo que cuanto aqu se exponga tiene el carcter de conclusiones provisionales. Por otra parte, no aludir en este apartado a la consideracin por LUZON
PEA de la autora como elemento del tipo objetivo distinto y previo a la imputacin objetiva (vid. supra 495 n. 270) ni a las razones por las que considera que los
625

en nuestra jurisprudencia sobre la autora en el delito imprudente, que

responde a una visin puramente causalista del mismo 3 1 2 , segn la cual
para la realizacin del tipo objetivo de u n delito imprudente de resultado
(sin modalidades limitadas de accin, claro est) basta con infringir el cuidado debido y con condicionar causalmente el resultado, de tal modo que
es autor cualquiera que haya ejercido influencia causal en la produccin
del resultado, y no se puede aceptar ni siquiera aunque se aada que esa
causacin del resultado ha de ser tal que tambin haya imputacin objetiva" 313 . La razn de que esto sea inaceptable es que "en los Cdigos la comisin imprudente, al igual que la dolosa, va referida a la realizacin de (la
parte objetiva de) la conducta tpica; y sta en los tipos resultativos -matar,
producir el aborto, lesionar, daar, etc.- es siempre algo ms que cualquier causacin (= condicin que contribuye causalmente) del resultado" 3 1 4 . Sobre estas premisas, intenta LUZON PEA buscar el criterio que
permita distinguir entre autores y partcipes 3 1 ^ (tambin) en los delitos
imprudentes. Tal criterio apuntaba LUZON PEA 3 1 6 que poda ser "el del
dominio objetivo y positivo (no meramente negativo) del hecho, es decir, la

supuestos de participacin stricto sensu imprudente en delitos imprudentes no se

castigan en el CP espaol (DP Circ, 1985, 97-99).
312. Y que, segn LUZON PEA ha sealado posteriormente (ADP 1989, 890), renerindose a la opinin de la doctrina alemana, "representa una situacin de atraso y
estancamiento de la teora del delito imprudente en este punto -el mbito de la codelincuencia-, que an es ms llamativa en contraste con el avance de la dogmtica del
resto del delito culposo", retraso similar al que en otras pocas caracteriz el tratamiento de los dems elementos del delito imprudente (tanto en las concepciones tradicionales como en el primer finalismo). En un trabajo que data de 1973 (recogido
en DP Cir., 1985) segua LUZON sin embargo la opinin mayoritaria alemana de que
en los delitos imprudentes no cabe participacin (vid. DP Circ, 1985, 30); pero ya en
1978, en un trabajo que se recoge tambin en DP Circ, 1985 (vid. concretamente las
pp. 79 s. de esta obra), rectifica esa opinin, como seala el propio LUZON en una
nota posterior al primero de los dos trabajos citados (vid. DP Circ, 1985, 30).
313. DP Circ, 1985, 93 s.
314. DP Circ, 1985, 94, donde aade que ello es especialmente claro en el CP espaol, cuyo art. 565 "exige que por imprudencia se realice el mismo delito (ltimo prrafo), el mismo hecho que si mediara malicia"; pero, con razn, LUZON PEA
aade (Tterschaf, 1987; vid. supra 494 n. 266), que lo mismo vale para determinados tipos imprudentes que, en el StGB, vienen descritos como "causar la muerte",
etc. Por fin, quiero dejar claro, por si no ha quedado suficientemente resaltado en el
texto, que, en sus consideraciones, mi maestro se preocupa ante todo de los delitos
puramente resultativos comunes, no pronuncindose sobre las peculiaridades de
los delitos de propia mano, con modalidades limitadas de accin, especiales, etc.
315. Estos, para l, impunes (vid. supra 625 s. n. 311).
316. DP Circ, 1985,95.
626

posicin de control de hecho (con independencia de su intencin) por parte

del sujeto, aislada o conjuntamente con otras personas, sobre la produccin
del resultado, pudiendo decidir positivamente el si y el cmo de la misma; a
este respecto dominio (o control) objetivo positivo es ms que el mero dominio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo si quisiera, en este caso
con una accin prudente, esto es, es ms que la evitabilidad objetiva del resultado por esa persona: dominio objetivo positivo significa que el sujeto
est en tales condiciones que si obrara dolosamente, decidira con su actuacin la produccin (y el cundo y el cmo) del resultado" 3 1 7 . Tambin habla
LUZON PEA, en este sentido, de dominio potencial318, concepto que no
quedaba en un principio del todo claro, pues del final de la ltima cita de
LUZON PEA 319 , se saca la impresin de que el dominio objetivo y positivo
del hecho no es u n dominio real, efectivo, en los delitos imprudentes, y que
tal dominio o control real slo se puede tener en los dolosos, es decir, que,
en los delitos imprudentes, slo podra hablar de dominio o control por una
especie de analoga con el verdadero dominio o control en los delitos dolosos (de ah el trmino dominio "potencial"), pero que tal dominio no es real,
no se produce efectivamente. Sin embargo, LUZON PEA perfila y matiza
algo ms estas ideas posteriormente 3 2 0 . Seala que, frente a la concepcin
mayoritaria de entender que el dominio del hecho tiene un contenido mixto
objetivo-subjetivo 321 , podra mantenerse "que existe -tambin en los delitos
dolosos- u n dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrir 3 2 2 con independencia de la voluntad del agente si la conducta est objetivamente en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los
acontecimientos hacia el resultado y ... efectivamente lo hace" 323 , a lo que
se aadir, en los delitos dolosos, "la voluntad consciente del autor de dirigir o configurar finalmente el curso causal" 324 ; en resumen, el dominio ob-

317. Los subrayados son mos.

318. DPCirc, 1985,95, 101.
319. Y tambin de la forma de expresar su idea en DP Circ, 1985, 103.
320. En ADP1989, 899 s.
321. Vid. supra 573, 573 s. n. 125.
322. Con ello, creo yo, deja claro mi maestro que (se le llame o no dominio o control, como veremos) el dominio objetivo es algo real, que se produce, y no algo que
se producira slo si hubiera dolo. Sin embargo, como veremos, por razones lingsticas, prefiere reservar la palabra dominio para la autora dolosa.
323. ADP 1989, 892 s.; lo ltimo ("y efectivamente lo hace"), seala expresamente
LUZON PEA, es una precisin a sus afirmaciones anteriores en DP Circ, 1985, 91
s., lo que deja claro que no se trata de una mera posibilidad de dominio.
324. ADP 1989,893.
627

jetivo ser el sustrato fctico de la autora, tanto en los delitos dolosos

como en los imprudentes 325 . Aade, sin embargo, LUZON PEA que es
posible que denominar al criterio sealado para caracterizar al autor "dominio objetivo" o "control objetivo" choque con ciertas dificultades lingsticas, ya que "en el uso del lenguaje no son usuales conceptos tales como
control objetivo o dominio objetivo del hecho, pues slo pueden ser empleados en sentido translativo y por extensin"326, aunque su uso no sea imposible; por ello propone renunciar a esa denominacin, para hacer hincapi en la base objetiva del dominio del hecho, que permitira hablar
(excepciones aparte) de autora en los delitos imprudentes, pero tambin,
si concurre el dolo, en los dolosos, pues, incluso en el uso normal del lenguaje, "dominar", "controlar" o "decidir" tienen un carcter objetivosubjetivo, es decir, no puramente subjetivo, pues, por mucho que un sujeto quiera controlar, dominar o decidir una situacin, no la habr dominado, controlado o decidido realmente si objetivamente no lo ha hecho. Lo
mismo ocurre con la autora: si el sujeto no domina o controla objetivamente el hecho, por mucho que quiera dominarlo o controlarlo, de l no
se podr decir que lo ha dominado o controlado 327 . A la caracterstica fctica de la autora, propone denominarla "determinacin objetiva del
hecho"*28, que implica que una "conducta, consciente o inconscientemente, de hecho marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad
de respuesta el curso del acontecer tpico (el curso causal), fija el si y el
cmo del mismo, e impulsa forzosamente o desva las cosas en una determinada direccin, concretamente, hacia la produccin del resultado. Esta
determinacin positiva del acontecimiento es, como se ve, distinta y ms
que el mero 'poder o capacidad de impedir o contener' el curso del hecho,
no ya con una actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algunos consideran suficiente para la autora, pero que no es ms que dominio
potencial negativo o, ms simplemente, 'dominio negativo', caracterstico
de una forma de simple participacin como la cooperacin necesaria"329;
esta idea no es adems incompatible con el uso comn del lenguaje, pues
"es perfectamente admisible y usual hablar de 'decidir' una situacin o el

325. LUZON PEA, ADP 1989, 893, 893 n. 15, hace alusin a la frmula de MAURACH/GSSEL "dominio objetivo, fctico del hecho".
326. ADP 1989, 893.
327. ADP 1989, 894, 894 n. 17, donde seala que, adems de seguirle yo mismo en
este punto, ya en un sentido similar se pronunciaba GIMBERNAT, Autor, 1966, 126. ,
328. ADP 1989, 894; en 894 n. 18 ofrece LUZON una interesante lista de "autores'
que han hablado de 'determinacin' o 'determinar' el acontecimiento para explicar
la autora o el dominio del hecho, pero sin utilizarlo como criterio decisivo".
329. ADP 1989, 894-896.

628

curso de los acontecimientos queriendo o sin querer, conscientemente o

incluso sin darse cuenta, y hasta sucede que a veces lo que 'decide' o es
'decisivo' es, no ya una conducta humana, sino la intervencin de un ser
irracional o un fenmeno de la naturaleza" 3 3 0 .
E n cuanto al criterio del "dominio potencial de hecho", para determinar la autora en los delitos imprudentes, seala ahora LUZON
PEA 331 , que se trata de "una frmula adicional explicativa del criterio de
la determinacin objetiva", una "frmula heurstica y auxiliar", que no tiene
el sentido de "una mera posibilidad -ejercitada o no- de dominar el hecho",
sino que se emplea "en el sentido de una determinacin objetiva y positiva
del suceso, realmente puesta en prctica y que adems, podra (tendra la
potencialidad de), si el agente tiviera dolo, convertirse en dominacin final
del hecho en sentido propio"; este criterio tendra una utilidad prctica,
"para precisar en casos dudosos, cundo se puede afirmar que una conducta imprudente determina objetivamente el hecho: cuando la accin de
intervencin en el hecho est configurada de tal manera que en caso de
dolo habra habido dominio final del hecho". En palabras de LUZON 332 ,
aclarando definitivamente el tema: "O sea, y resumidamente: propongo hablar de dominio potencial (como criterio auxiliar para precisar la autora
imprudente) en el sentido de que slo le falta el dolo para ser autntico dominio, pero que hay determinacin objetiva real (no potencial) del hecho.
E n u n a frmula: determinacin objetiva + dolo = dominio del hecho; determinacin objetiva (sin dolo) = dominio potencial del hecho" 3 3 3 .
Mi maestro hace ciertas consideraciones acerca de la importancia del dolo en el tema de la autora: "En caso de dolo, al ser imprescindible
la determinacin objetiva y positiva del curso causal para que haya dominio del hecho, por mucho que el sujeto quiera dirigir, controlar o dominar
el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta ser slo
tentativa (idnea o inidnea segn que a priori no estuviera en condiciones

330. ADP1989, 897.

331. ADP 1989, 899 s.
332. ADP 1989, 900.
333. Todas estas explicaciones de LUZON aclaran, como he dicho, lo que entiende
por dominio potencial, concepto que dejaba lugar a ciertas dudas en su trabajo anterior en DP Circ, 1985, 95, 101. Adems de las explicaciones citadas, en el punto
en que LUZON expone en qu consiste la determinacin positiva y objetiva del
hecho, seala expresamente {ADP 1989, 895 s.) que la misma es ms que "dominio
potencial negativo", ms que mero "dominio posible positivo" y ms que "dominio
potencial positivo" (no puedo explicar en qu se diferencian esos tres conceptos,
para lo que remito a las pp. cit. del trabajo de LUZON).
629

o que slo fracase posteriormente) de autora, es decir, de realizacin de la

conducta tpica. Pero, a la inversa, hay que hacer la siguiente aclaracin o
salvedad a la idea inicial de que la determinacin objetiva del acontecer tpico es la misma con dolo o sin l: Ello puede suceder en cursos causales
instantneos o muy rpidos, pero ser tanto menos frecuente si son prolongados. Pues, naturalmente que en ellos, si hay dolo -en vez de imprudencia
o caso fortuito-, hay ms posibilidades de determinar objetivamente el
curso causal; porque el sujeto est preparado para cualquier eventualidad
o modificacin del curso de los acontecimientos y para contrarrestarlo
(como, en general, el dolo suele ser objetivamente ms peligroso que la imprudencia); o porque el simple hecho de que el sujeto pasivo sepa que el
autor sabe y quiere -dolo- ya puede ser ms eficaz sobre la voluntad de
aqul para que ceda o no intente evitar o escapar a la lesin del bien jurdico: pinsese en unas coacciones o amenazas -dolosas- con un arma de
fuego a quienes pretenden pasar por una calle que unos matones ocupan
como suya, y comprese con el caso de que el sujeto armado que charla
con otro a la entrada de la calle, estando ostensiblemente distrado, no sea
consciente de que unos transentes lo ven y se pueden atemorizar ante su
presencia y dudar si pasar o no" 334 .
Por fin, interesa sealar que LUZON335, aunque "en trminos de
cierta relatividad", cree poder encontrar "un fundamento material suficientemente explicativo de que la determinacin objetiva pueda constituir el
criterio delimitador de la autora en los delitos puros de causacin o de resultado, a saber: la autonoma o no dependencia de otras acciones o factores para la produccin del resultado. O, si se quiere, teniendo en cuenta
que a veces se precisa de una previa o simultnea cooperacin necesaria,
el dato de la existencia de una relativa autonoma o de una autonoma en
lo decisivo. La conducta que, sola o a travs de otra, determina objetivamente el curso del acontecer tpico, o que, unida a otra, ya lo co-determina
objetivamente, no depende de otros factores para provocar o configurar el
curso causante del resultado; o, si ha habido una cooperacin necesaria,
ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma
de produccin, pero, si la consigue, la accin determinante ya no depende
de nada para producir el resultado. Frente a esto, las acciones que meramente favorecen o facilitan el curso del hecho, son totalmente dependien334. ADP 1989, 897 s. LUZON PEA realiza otras consideraciones sobre las formas
de la autora en los delitos imprudentes (op. cit., 898 s., 906 s., 908-913), sobre participacin imprudente impune en hechos imprudentes (op. cit., 902 s.) y dolosos
(op. cit., 903-906, con unas interesantes reflexiones sobre el "caso Vinader"), que, en,
este momento, nos importan menos.
335. ADP 1989, 907 s.; la larga cita que sigue se encuentra ntegramente en esas pp. Hay
unas palabras de la cita literal que hago que no aparecen en ADP 1989, 907, pero s en
630

tes de otras acciones o sucesos para que se pueda producir el resultado. Ese
fundamento material es ya un dato prejurdico (pues, aun suponiendo que
en el plano lgico-natural haya que afirmar que todas las condiciones son
causa, tambin es cierto que en ese plano y en el mbito de lo social se puede
constatar el diferente grado -cuantitativo y cualitativo- de eficacia causal de
las condiciones, y que unas son autnomas y otras, totalmente independientes), dato que luego el Derecho penal puede lgicamente tener muy en cuenta para valorar una conducta como autora. Pues es bastante plausible que
desde el punto de vista teleolgico y valorativo las normas penales consideren como autora en los delitos de resultado a aquellas conductas que de
modo autnomo -o prcticamente autnomo- determinen la produccin del
resultado, por entender que esas conductas son las objetivamente ms peligrosas para la lesin del bien jurdico y del orden jurdico, las que infringen
de modo primario la norma jurdicopenal o las que sta tiene ms inters -o
ms urgentemente- en evitar, etc.; es decir, por las razones que constituiran
el especfico fundamento jurdicopenal de la autora, en cuya discusin aqu
no vamos a entrar. Y si se rechaza un concepto unitario de autor, es precisamente consecuente con el indicado fundamento material de la autora y su
valoracin jurdica que se sostenga la autonoma o independencia respecto
de los dems en la concurrencia de los diversos presupuestos de la responsabilidad penal para cada autor (salvo en la coautora, donde la conjuncin en
la determinacin del hecho har que rija en principio la imputacin recproca) y, en cambio, la accesoriedad para los partcipes por su total dependencia respecto de la conducta del autor o autores".
C2) Valoracin
No he de detenerme aqu especialmente en explicar por qu la caracterizacin de la autora que realiza mi maestro es la ms convincente,
pues ya he ido aclarando, sobre todo a lo largo de la seccin dedicada a la teora objetivo-formal y de sta, por qu ello es as. Naturalmente, la postura
de LUZON PEA slo es convincente desde las premisas de un concepto restrictivo de autor, pues el dominio positivo (o determinacin positiva) caracteriza precisamente, frente a concepciones que se conforman con un mero
dominio negativo o funcional del hecho, cul es la figura que tiene el mximo dominio del hecho, entre los intervinientes en el mismo, el que realmente decide el si (no slo el "si no") y el cmo de la produccin del resultado, en
los delitos puramente resultativos y, con ello, caracteriza la conducta que realmente la norma primera de los tipos de la parte especial tiene mayor inteDPCirc, 2a, 1990 (libro donde tambin se recoge el tan citado trabajo de LUZON), 126,
por lo que las he incluido; tales palabras son las que a continuacin recojo en cursiva:
"...o, si ha habido una cooperacin necesaria, ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma de produccin, pero, si la consigue..."

631

res y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto tpico, al margen de que sea la ms "importante" o "imprescindible" desde otras consideraciones valorativas (reprochabilidad, maldad, capacitacin fsica o tcnica,
energa criminal, desvaloracin social, etc.) que no deben ser las que guen
la bsqueda del concepto de autor, en u n sistema de autora restrictiva 3 3 6 .
Y, lo que es muy importante, LUZON PEA consigue ofrecer un
criterio material, no slo una pura mencin al encaje en el tipo o a la realizacin directa del injusto, conceptos no necesariamente falsos, pero necesitados de concrecin. Es decir, considero que el criterio de mi maestro es
el ltimo paso 3 3 7 lgico en la construccin del concepto restrictivo de
autor que he seguido en este trabajo; en mi opinin, al criterio de LUZON
PEA slo le faltaba u n a previa fundamentacin normativa, que es la que
yo creo que he conseguido darle 3 3 8 .
Por otro lado, la objetivacin del dominio del hecho llevada a
cabo por LUZON PEA tiene el mrito de poner de relieve lo que es autnticamente definidor de la autora, despojndolo de otros aspectos que,
efectivamente, pueden guardar relacin con ella, pero que no son lo exclusivo y diferenciador de la misma. Esta objetivacin permite la explicacin

336. Vid. 637 s. infra lo que, en relacin con esto, opino del fundamento material que
LUZON PEA encuentra para el criterio de la determinacin objetiva del hecho.
337. Por supuesto quedar siempre otro posterior, el de su aplicacin a supuestos
concretos que estn en el lmite, en que, dado que el criterio definidor de la autora
ha de poseer siempre un cierto carcter abierto, podr resultar difcil dilucidar
quin determina objetiva y positivamente el hecho; es decir, tampoco del criterio de
LUZON PEA se puede esperar que funcione como una "frmula mgica".
338. El que mi maestro no se la haya dado se debe, naturalmente, a que los trabajos
en que ha expuesto su criterio no pretenden en absoluto abordar el tema de la autora desde sus principios, sino que parten de unas bases generalmente aceptadas,
como es sobre todo la de que el concepto restrictivo de autor es el ms conveniente
en todo caso, pues el tema central de los mismos es la autora en delitos imprudentes
y ello, a veces, en el marco del comentario jurisprudencial. Es decir que la falta (o la
escasez) de lo que yo he llamado fundamentacin normativa previa en la construccin de mi maestro no se debe a que l olvide inconscientemente este aspecto o no lo
considere necesario, sino que no se aborda precisamente por el carcter limitado de
los trabajos en que ha desarrollado, hasta el presente, su criterio. De hecho, como se
ha visto al final del apartado de exposicin de la posicin de LUZON, cuando ste explica cul puede ser el fundamento material del criterio de la determinacin objetiva,
del hecho, se refiere al "especfico fundamento jurdicopenal de la autora" (es decir,,
a su fundamento normativo), y, aunque seala que no va a entrar en la discusin,
utiliza para referirse a tal fundamento unas expresiones coincidentes con las que yo
he usado en mi fundamentacin, citndome expresamente (ADP 1989, 908, 908 n.
38), lo que da a entender que, en principio, la comparte.
632

clara de la posibilidad (y conveniencia) de distinguir entre autora y participacin en los delitos imprudentes, aceptada en general (al contrario de
lo que ocurre con los autores alemanes) por la doctrina espaola defensora de diferentes versiones de la teora objetivo-formal 339 , pero tambin por
algunos autores cuyas concepciones son muy prximas a la del dominio
del hecho, en especial u n autor de la talla de MIR 3 4 0 . A este respecto quiero sealar que el criterio de LUZON PEA no coincide con el de algn
autor alemn reciente defensor de la teora del dominio del hecho 3 4 1 , que
apunta que en los hechos imprudentes tambin se puede hablar en ciertos
casos de direccin o conduccin, aunque como vamos a ver, en u n sentido
distinto; es fundamentalmente el caso de OTTO, que se apoya en ideas de
STRATENWERTH. STRATENWERTH opina que el criterio del dominio
del hecho, dado que se concibe como dominio final, no desempea papel
alguno en la determinacin de la autora imprudente, aunque reconoce
que podran distinguirse acciones imprudentes de induccin o complicidad, pero que no deben ser relevantes para la valoracin jurdica 3 4 2 ; pero

339. Vid., por muchos, R. MOURULLO, p. ej., Comentarios I, 1972, 814 s.; COBO/
VIVES, PG, 2a, 1986, 523.
340. PG, 2a, 1985, 316 s.
341. Y no me refiero a los que se conforman para que se d el dominio del hecho
con la consciencia (algo menos que dolo) de las circunstancias fcticas que lo fundamentan, admitiendo por ello que tericamente se podra hablar de dominio del
hecho en la imprudencia consciente.
342. ATI, 3a, 1981, 305 s.; como ejemplos de la posibilidad de distincin entre formas
de autora y entre autora y participacin cita los siguientes: dos trabajadores de la
construccin arrojan conjuntamente una viga a la calle, que est muy concurrida (coautora); un pasajero persuade al taxista de que conduzca a velocidad excesiva (induccin); la acompaante del conductor de un coche deportivo aplaude el modo temerario de conducir del conductor (complicidad psquica). La razn de por qu la
valoracin jurdica no debe tener en cuenta esas diferencias, no nos la da STRATENWERTH, como sera de esperar, de la mano de esos ejemplos, sino de otro: "Una enfermera por ejemplo, que, durante una operacin, alcanza una jeringuilla al cirujano, es,
en cuanto a la inyeccin como tal, con seguridad slo 'cmplice'; si confunde sin embargo el medicamento, con fatales consecuencias, ella, y no el cirujano, es en primera
lnea responsable (exactamente igual si el mdico tena adems un deber de control);
con respecto del resultado jurdicopenalmente relevante ella no desempea precisamente ningn papel subordinado", aadiendo STRATENWERTH que, adems, si se
admitiera que es cmplice, segn el Derecho penal alemn ( 26 y 27 StGB) habra
que absolverla, pues slo se castiga la induccin y la complicidad dolosas. Tiene
razn STRATENWERTH? Creo que no, por dos motivos: en primer lugar, aunque en
el ltimo ejemplo la enfermera fuera cmplice imprudente en un hecho fortuito, y por
tanto su conducta quedara impune y por ello supusiera una injusticia tal que hubiera
que considerarla autora, habra que tener en cuenta que, en otros casos de "induccin"
633

aade que, de poderse distinguir de alguna manera entre formas de auto-

o "complicidad" imprudente, como los que recoge STRATENWERTH en los otros

ejemplos, no est tan claro que lo ms justo sea castigar al inductor o cmplice como
autor (responsabilidad no accesoria y marco penal mximo), sino que ms bien parece que, como mnimo, lo ms justo sera castigarles de forma distinta (responsabilidad accesoria) y, en el caso del cmplice, menor (marco penal inferior), si es que,
dadas las peculiaridades de los delitos imprudentes, stas no aconsejan ms bien que
esas conductas queden libres de castigo. Es decir que, para evitar la injusticia material
en los casos ms graves (y quiz menos frecuentes), se convierte a todo interviniente
imprudente en autor, con lo que se consigue una injusticia material para los casos
menos graves (y probablemente ms frecuentes). Que ello sea compatible con los principios que deben inspirar el Derecho penal (desde el de mnima intervencin hasta el
de proporcionalidad e incluso el de una prevencin general que pretenda ser eficaz)
me parece ms que discutible. Pero es que, en segundo lugar, si se admite sin reservas,
como es lo correcto, distinguir entre autora y participacin en los hechos imprudentes, no tiene por qu considerarse que la enfermera es meramente cmplice impune:
no cabe duda de que la accin que tcticamente determina positiva y objetivamente el
hecho, la que "mata" es la de poner la inyeccin, que, sin duda ninguna, realiza el cirujano; pero ello no significa que la enfermera no realice tambin esa accin, a travs de
otro (el cirujano) o ms discutiblemente, con otro (el cirujano). Me explico: supongamos en primer lugar que el cirujano no tiene ningn deber de controlar si el contenido
de la jeringuilla es el adecuado u otro de consecuencias fatales; en tal caso, creo que se
pueden encontrar principios que estructuralmente expliquen la realizacin de una accin a travs de otra persona (la enfermera realizara la accin a travs del cirujano),
afirmando por ejemplo que, dado que a la nica que se le exige en este caso un deber
de cuidado es a la enfermera, est utilizando (imprudentemente) ya al cirujano como
instrumento ciego, dado que no existe para ste ninguna "llamada de atencin" sobre
el contenido de la inyeccin y que, por tanto, no existe el ms mnimo freno a su actuacin, es decir que la enfermera est "engaando", aunque sea sin quererlo, al cirujano,
"aprovechando" un error de ste, y es por tanto autora mediata imprudente del homicidio; en los casos de quien dice al conductor que corra o aplaude su conduccin imprudente, que produce, por ejemplo, un atropello, no ser sin embargo estructuralmente posible construir una actuacin a travs de otro, puesto que el ejecutor
inmediato est sometido, como mnimo, a las mismas llamadas de atencin que el
otro sujeto y, por tanto, ste no lo utiliza como instrumento (en cualquier caso, lo de
menos ahora es si el criterio que yo he apuntado para explicar por qu hay actuacin a
travs de otro es el correcto o hay otros mejores). Si el cirujano, sin embargo, tambin
tena un deber de cuidado respecto a la comprobacin del contenido de la jeringuilla,
lo primero que habr que determinar para saber si, pese a todo, se puede hablar de actuacin de la enfermera a travs del mismo (puesto que la accin del cirujano es objetivamente de autora) ser el alcance del deber de cada cual: si el del cirujano era un
deber menos estricto que el de la enfermera (limitado, p. ej., a controlar que la inyeccin no contenga algo que obviamente no es el medicamento indicado, pues su color '
es totalmente distinto), probablemente s podamos seguir hablando de actuacin a'
travs de otro y autora mediata de la enfermera; si ambos deberes son iguales, la cosa
ya es ms dudosa: podra pensarse que es la conjuncin (y slo la conjuncin) de la infraccin de ambos deberes la que determina la produccin del resultado (coautora),

634

ra y autora y participacin, ello tendra que ser del siguiente modo 3 4 3 : "Si
se quisiera diferenciar de un modo razonable en los delitos imprudentes,
igual que en los delitos dolosos, entre autora y participacin, habra que
proceder de otro modo, concretamente intentando separar los distintos
mbitos de responsabilidad. Este punto de vista desempea hasta ahora
sin embargo un papel slo en la delimitacin de los deberes de cuidado;
debera ser ms precisamente desarrollado. Slo entonces se podra tambin decidir si tiene sentido reconocer la coautora en los delitos imprudentes ... Los requisitos vigentes para el delito doloso, como en especial el
dominio conjunto del hecho, no pueden ser aqu decisivos 344 . Sin embargo, la cocausacin del resultado contraria al deber de cuidado, presupues-

pero ello me parece muy dudoso, pues supondra concebir el tipo del homicidio imprudente como referido exclusivamente a la infraccin de deberes, lo que no es cierto;
ms verdad me parece que, si no se puede en este caso hablar de actuacin a travs de
otro, el verdadero autor, el que determina positiva y objetivamente el hecho, con infraccin del deber de cuidado es el cirujano, y la enfermera sera slo una cooperadora necesaria imprudente (probablemente impune); pinsese que la aparente injusticia
de esta solucin se da slo porque he llevado el caso al extremo: en la realidad, dado
cmo se producen las operaciones quirrgicas, el deber de control del mdico (no el
de la enfermera, cuya misin fundamental es precisamente estar atenta para proporcionar al cirujano los medios adecuados para su trabajo) respecto al contenido de la
jeringuilla es menor, no se le puede exigir, en esas circunstancias, que "tenga un ojo"
en la enfermera para vigilar todos sus pasos, y otro en el paciente; por ello, en este caso
concreto, lo normal es que siempre se pueda castigar a la enfermera como autora mediata del delito imprudente. Por cierto que todo lo anterior demuestra que, en determinados grupos de delitos imprudentes (especialmente los referidos a la imprudencia
en el cumplimiento de funciones profesionales), la idea de ROXIN de infraccin de deberes (puesto que aqu el deber de cuidado toma ciertos tintes especiales) puede jugar
un papel a la hora de explicar la autora, aunque no en el sentido de que la mera infraccin de deberes suponga necesariamente autora. Apunta tambin una idea similar a
esta ltima LUZON PEA, ADP1989, 900-902,900 s. n. 29.
343. ATI, 3a, 1981,306.
344. La coautora en los delitos imprudentes, que aparece cuando mediante un
"acuerdo", los sujetos se reparten la realizacin de la accin imprudente determinante (as, p. ej., LUZON PEA, ADP 1989, 898 s.), plantea diversos problemas, que
aqu no puedo tratar, entre otros el de si tiene alguna trascendencia penal su distincin respecto de la actuacin parcial determinante de varios sin acuerdo, o sea de la
autora accesoria imprudente (o concurrencia de culpas, siempre que las "culpas"
concurrentes se refieran a acciones determinantes junto a las otras y no slo favorecedoras de las otras): probablemente, al contrario que en la autora accesoria dolosa, no servir para impedir que se responda por el resultado consumado (lo que, na
turalmente, de producirse, dara lugar a la impunidad en los delitos imprudentes,
pues en ellos no se castiga la tentativa), pero quiz s tenga importancia o influencia
en la determinacin del grado de imprudencia con que actu cada sujeto. Sobre la

635

to mnimo de toda responsabilidad por imprudencia, convierte al interviniente en cualquier caso en autor, mientras la responsabilidad por el suceso ocasionador del dao no se pueda graduar de otra manera". La posibilidad de distincin apuntada por STRATENWERTH, con ser interesante, no
es correcta, al menos para todos los casos de delitos imprudentes, pues
ello supondra reducirlos a delitos de infraccin de deber, cuando la ley
exige unas caractersticas tambin en la accin (por ejemplo, que la accin
"mate") y ello no se puede ignorar 3 4 5 . Por su parte, OTTO recoge la idea de
STRATENWERTH, pero aludiendo al sujeto conductor, director o controlador 3 4 6 , en el sentido siguiente, que el mismo OTTO diferencia de la "determinacin" (aunque habla de determinacin consciente): "El autor del
delito imprudente se diferencia del autor del delito doloso slo en que no
conduce (o controla) conscientemente el acontecimiento hacia un resultado, pero aparece sin embargo como sujeto conductor (o controlador) del
contenido social de sentido comprendido en el tipo, porque es aquel que
ha de responder inmediatamente de la lesin del bien jurdico. Se trata
segn ello de una determinacin de posicin en el espacio social, es decir
de una diferenciacin segn mbitos de responsabilidad, a la que ha
hecho referencia acertamente STRATENWERTH. La cuestin de a quin
se debe atribuir como sujeto conductor
(o controlador)
-independientemente de la determinacin consciente de un curso causal- una lesin de u n bien jurdico debera ser igual que la referida a la persona que,
en virtud de su posicin social, carga con la responsabilidad por u n suceso
jurdicamente relevante" 347 . Como se comprender fcilmente, hablar aqu

autora accesoria imprudente, vid. las interesantes observaciones de LUZON PEA,

ADP 1989, 899 n. 26; segn l, cuando las conductas concurrentes sean todas de autora (es decir, excluidos los casos de mero favorecimiento a que me he referido), el
que exista responsabilidad penal "depender de si hay o no imputacin objetiva del
resultado a cada una de las conductas imprudentes (de autora accesoria) concurrentes", y habr casos en que no se den los criterios de imputacin objetiva del resultado. Creo que LUZON tiene razn, si bien sigo pensando que, en los casos de
autora accesoria imprudente, va a ser muy frecuente la posibilidad de imputar objetivamente el resultado, con lo que, en algunos casos, la influencia fundamental de
la concurrencia de conductas imprudentes (de autora accesoria) ser sobre el
grado de imprudencia de cada conducta, como viene a reconocer LUZON en la
parte final de su razonamiento (vid. loe. ult. cit.)
345. Sobre la importancia de la infraccin de deberes en el tema de la autora imprudente, vid. supra 633 ss. n. 342.
346. Ofrezco varias traducciones para la palabra Steuerungssubjekt.
i

347. Grundkurs, 3a, 1988, 328 s.; a continuacin seala que la participacin imprudente no se castiga y que el puro favorecimiento imprudente de hechos ajenos no
fundamenta autora imprudente; en definitiva acoge la idea que STRATENWERTH
636

del sujeto conductor o controlador del contenido social de sentido no supone ms que intentar establecer una paralelismo terminolgico con la
conduccin o control real del hecho en los delitos dolosos, que carece de
equivalencia material 3 4 8 , y por ello recuerda bastante a la idea del dominio social que anteriormente he criticado. En cuanto al contenido material
de la idea de OTTO, coincidente (expresamente) con la de STRATENWERTH nada tengo que aadir a lo dicho para la de ste.
Volviendo a la construccin de LUZON PEA, quiero sealar
que lo que ms dudoso de la misma me parece es el mantenimiento de la
expresin "dominio potencial" para caracterizar el criterio auxiliar a que
mi maestro se refiere; aunque el mismo es una ayuda secundaria prctica
y no desdeable, considero que convendra no darle ningn nombre o, al
menos, no llamarlo dominio potencial (pese a lo claro que deja LUZON
PEA a qu se refiere con esa expresin), para evitar todo tipo de confusin con lo que otros llaman dominio potencial, a menudo tambin en los
delitos imprudentes y que, en ellos, no es otra cosa que la evitabilidad objetiva del resultado 3 4 9 . Salvo esta pequea matizacin, y a partir de mi
fundamentacin previa, el criterio de LUZON PEA me parece absolutamente correcto.
Para terminar, y en conexin con el tema de la fundamentacin
previa, dedicar unas palabras al fundamento material que LUZON encuentra para su criterio de la determinacin objetiva del hecho como diferenciador entre la autora y la participacin. Ante todo, me parece muy importante que el propio LUZON formule tal fundamento "en trminos de
cierta relatividad", ms que nada porque se trata de un "dato prejurdico".
Como se ha visto y se ir viendo en lo que queda de trabajo, estoy rechazando las fundamentaciones de la autora (o de sus criterios caracterizadores) basadas nicamente en datos prejurdicos. Efectivamente, a la autora
hay que darle sobre todo u n fundamento normativo. Pues bien, LUZON

se limitaba a apuntar y no a aplicar; seguidamente pone ejemplos de coautora imprudente en los que la responsabilidad de la evitacin de un determinado suceso
compete a ms de una persona (es la idea del deber compartido o conjunto que
apuntaba ROXIN, Taterschaft, I a y 2a, 1963 y 1967, 535-537, slo que aplicada respecto de omisiones imprudentes exclusivamente, a juzgar por los ejemplos ofrecidos por OTTO). Las ideas de OTTO sobre la autora en los delitos imprudentes pueden verse tambin en JuS 1974, 704-706, y Jura 1987, 257 s.
348. Con la posible excepcin para los delitos de omisin (dolosos o imprudentes)
sealada supra 603 n. 236.
349. Vid. supra 599 s. Sobre otras formas de dominio posible o potencial, cfr.
LUZON PEA, ADP 1989, 895 s.
637

PEA, al ofrecer su fundamento del criterio caracterizador de la autora,

no se limita a dar un dato fctico (mayor independencia de la conducta del
autor que la que tiene la conducta de los partcipes), sino que intenta conectar ese dato fctico con el fundamento normativo de la autora restrictiva (por ejemplo, no dice en ningn momento que tal dato fctico obligue a
rechazar un concepto unitario, sino que, si se rechaza ste -decisin que
habr de tomarse por otras vas-, entonces el dato fctico apoya la idea de
la accesoriedad de la participacin). Es decir, interpreto que LUZON no
cree que una conducta sea de autora por ser la ms independiente, sino
que, partiendo de la idea de que el fundamento normativo de la autora
restrictiva se halla en el ataque ms directo a la prohibicin, mayor peligrosidad objetiva para la lesin del bien jurdico, mayor inters o perentoriedad (urgencia) en la prohibicin, etc., es muy plausible que el legislador
se fije en el dato fctico de la mayor independencia (reflejada en el dominio positivo del hecho) a la hora de seleccionar las conductas que ms urgentemente quiere prohibir, por la razn, por ejemplo, de que, evitando
stas, es ms fcil que se eviten todas las que dependen en mayor o menor
medida de ellas, o al menos resultar que las mismas (las conductas dependientes) no tendrn un efecto lesivo sobre el bien jurdico, si se evita la
conducta independiente. Se ha de resaltar que el fundamento que propone
LUZON se diferencia de los que, de una u otra forma, explcita o implcitamente, se refieren a la mayor gravedad (concepto vago, por otra parte) de
la autora, porque, de seguir este fundamento, habra que convertir en autora (como de hecho a veces se hace) contribuciones dependientes, pero
importantsimas, gravsimas, y ello no cuadrara con la fundamentacin
normativa que creo correcta: no se entendera por qu la conducta ms
grave, importante, etc. ha de ser la que ms directamente realice el injusto
tpico o la que ms directamente se enfrente a la norma, si su efectividad
en cuanto a la lesin de bienes jurdicos pasa en muchas ocasiones (pienso
por ejemplo en los cooperadores necesarios del Derecho penal espaol)
por la actuacin de otra persona de la que positiva -y no slo negativamente- depende; slo una configuracin diferente de los actuales tipos penales
permitira conciliar el fundamento prejurdco en la gravedad y la fundamentacin normativa de la autora. Sin embargo, repito, la fundamentacin material prejurdica de la determinacin objetiva del hecho que defiende LUZON PEA no es rechazable, porque, lejos de prescindir del
fundamento normativo de la autora restrictiva, se apoya en l, para encontrar un criterio que, explicando por qu determinadas conductas responden a tal fundamento normativo, sea tambin comprensible o explicable en el plano prejurdico. Pese a todo, quiz ese fundamento prejurdico
deba completarse con otros o matizarse o, en cualquier caso, tener una
importancia relativa (ms explicativa que sustantiva o constitutiva), por lo
que, para concluir, repito que me parece muy acertado que LUZON PEA
lo formule "en trminos de cierta relatividad".

638

7. Las formas de autora y el dominio del hecho

E n este apartado, como ya he anunciado, no tratar de todos ni
de la mayora de los problemas que plantean las formas de autora, ni siquiera en el campo acotado de los delitos dolosos comunes, especialmente
los puramente resultativos. Ms bien se pretende, por un lado, plantear algunos problemas no claramente puestos de manifiesto en el caso del llamado dominio de la accin; por otro, hacer u n a breve referencia a algunos
aspectos de la autora mediata ya tratados en otro lugar de este trabajo, remitindome al mismo; y, por fin, analizar con u n poco ms de detenimiento el criterio del llamado dominio funcional del hecho, aunque los problemas que plantea ya h a n sido tambin apuntados.
a) El dominio de la accin y la autora inmediata

unipersonal

Al margen de la denominacin cada da ms aceptada, pero no

por todos admitida 3 5 0 , de dominio de la accin, esta forma de intervencin plantea problemas, entre los que destacar los siguientes 3 5 1 :
a ^ La realizacin inmediata de todos los elementos del tipo por
un sujeto como dominio del hecho.
Algunos defensores de la teora del dominio del hecho deducen,
al contrario que ROXIN, del carcter material de la misma, que no siempre quien de modo inmediato, de propia mano, realiza la accin tpica y
cumple los restantes requisitos objetivos y subjetivos del tipo, tiene el dominio del hecho; un ejemplo claro sera el caso en que un sujeto dolosamente realiza la accin tpica, pero sin embargo, acta sin culpabilidad y
es manejado por u n sujeto que acta detrs, que es quien verdaderamente
domina el hecho; estos autores no niegan que el ejecutor inmediato sea
autor, sino que dicen que lo es, porque la ley obliga a que lo sea, defendiendo as que el criterio material del dominio del hecho ha de combinarse con aspectos formales o que es autor quien realiza la accin tpica, aunque no domine el hecho, y quien domina el hecho, aunque no realice la

350. As, p. ej.( JAKOBS, AT, 1983, 508 s., prefiere hablar de "dominio formal del
hecho", para abarcar los casos en que el dominio del hecho no justifica materialmente por qu el actuante inmediato es autor, a los que enseguida me referir, aunque reconoce que ese ejecutor inmediato e individual (al igual que los coautores)
tiene en los casos normales lo que llama JAKOBS "dominio de la configuracin"
(Gestaltungsherrschaft).
,
351. A algunos otros ya me he referido, como, p. ej., al de la realizacin inmediata
(o no) de una de las acciones tpicas, en los casos en que el tipo describe ms de
una (vid. supra 504 ss.).
639

accin tpica 3 5 2 , o, por fin, se seala, con la conocida frmula de MAURACH, que "quien realiza un elemento del tipo acta, en virtud de una presuncin legal irrefutable, con dominio del hecho" 3 5 3 .
Ciertamente estos autores son consecuentes, en mi opinin (y,
por ello, honestos al reconocer que en ciertos casos el sujeto a que me
estoy refiriendo acta sin dominio del hecho), con el concepto de dominio del hecho que manejan. Cuando se habla de dominio del hecho con
referencia a un hecho algo vago y difuso, que pretende estar compuesto
por el injusto tpico en general, y que en definitiva se basa en ideas en
cierto modo prejurdicas, como la de la figura central, la esencialidad,
etc., en definitiva en la importancia, determinada por criterios de desvaloracin social de la conducta, peligrosidad de la misma, etc. (confesados
o no), es efectivamente lgico que en ciertos casos se considere que
quien domina el hecho es el sujeto que acta detrs y no el instrumento;
la figura que aparece como central desde el punto de vista de su importancia social, etc. es efectivamente el autor mediato. Tambin desde esta
perspectiva se comprende que se diga que es autor quien tiene el dominio del hecho aunque no realice la accin tpica, cosa que, segn estos
autores, ocurre en la autora mediata y en la coautora; ello no es ms
que un reflejo de la concepcin del dominio del hecho como un criterio
que permite fundamentar la autora ms all del tipo estricto, que permite una "relajacin" del tipo o una ampliacin del mismo, es decir que, sin
confesarlo (o sin ser conscientes de ello), estos autores utilizan el dominio del hecho como u n criterio para sobrepasar el verdadero concepto
restrictivo de autor y tender ciertos puentes hacia el extensivo, cuya principal ventaja pareca ser, recurdese, la fcil explicacin de la autora mediata. Sea como fuere, el propio reconocimiento por parte de estos autores de que el dominio del hecho no explica todos los casos de la autora,
en el sentido de que no explica por qu siempre es autor quien, en terminologa de los autores alemanes del siglo XTX y principios del XX, realiza
la "accin principal", supone que a dicha teora se le puede aplicar la
misma crtica (o la misma sospecha de que no es correcta) que a las teoras subjetivas, a las que se les achacaba lo mismo; y, adems, no es excusa (sino ms bien confirmacin de las carencias de la teora) que esos
mismos autores (al igual que muchos defensores de la teora subjetiva)
reconozcan que, pese a no tener a veces el dominio del hecho, el que realiza la "accin principal" es autor.

352. Vid., entre otros, y con ulteriores referencias bibliogrficas en algunos de ello,
SCHROEDER, Tater, 1965, 39-41, 68 s., 190-192; CEREZO, Problemas, 1982, 172 s.,
338 s.; JAKOBS, AT, 1983, 508 s.; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 265-267.
353. AT, 4a, 1971, 658 {Tratado II, 1962, 343).
640

Desde la perspectiva mantenida en el presente trabajo, las cosas

son muy distintas: el criterio del dominio objetivo y positivo (o determinacin objetiva y positiva del hecho) va referido exclusivamente y en todos
los casos (autora inmediata, mediata y coautora) a la realizacin de la accin tpica; es cierto que a veces, aun realizando la accin tpica (como
sea), habr sujetos que n o sern autores penalmente relevantes (aqu en el
sentido de desvalorados por el Derecho penal) por faltarles otros elementos del tipo, pero ello no significar que no dominen o determinen la accin tpica. El ejemplo claro de que quien realiza la accin tpica inmediatamente es siempre importantsimo (desvalore o no el Derecho penal su
conducta) lo da la autora mediata, pues, para que la actuacin a travs de
otro sea autora, es absolutamente imprescindible que la accin de ese
"otro" sea precisamente la accin tpica, y, a su vez, qu sea accin tpica,
sobre todo en los delitos puramente resultativos, se debe determinar segn
el criterio del dominio positivo del hecho (por qu ello es as ha sido previamente demostrado en virtud de u n razonamiento complejo y escalonado: esencia o razn de ser del concepto restrictivo, mantenimiento de sus
ventajas, funcin del merecimiento y la necesidad de pena dentro del
mismo, carcter de enfrentamiento directo a la norma, mxima decisin
objetiva del si y el como del hecho frente a otros intervenciones que no lo
deciden por igual, etc.) 3 5 4 .
Ahora bien, el problema de construcciones como la de ROXIN
respecto a la autora inmediata es otro: la estrecha vinculacin entre la autora unipersonal y la realizacin de propia mano. Ello plantea ciertos interrogantes que paso inmediatamente a apuntar.
&2) Dominio del hecho, autora y actuacin de propia mano: algunos problemas no aclarados
Frente a la insistencia de ROXIN (y de otros autores) en considerar fundamento del dominio del hecho y, por tanto, de la autora, la actuacin de propia m a n o de u n sujeto que es el nico interviniente, deduciendo

354. Tiene toda la razn MIR cuando pregunta (con cierto escepticismo) a la teora
del dominio del hecho (ms bien a los autores que afirman que siempre lo tiene
quien realiza la accin tpica): "Por qu tiene el dominio del hecho quien realiza
los actos ltimos para la realizacin del tipo?" (PG, 2a, 1985, 314), pues ello no
queda claro cuando el dominio del hecho no se define y fundamenta de un modo
muy preciso y vinculado estrictamente a la interpretacin restrictiva de los tipos;
cuando el dominio del hecho se configura conforme a criterios materiales ms "amplios", la verdad es que es ms coherente la postura de los autores a los que me' he
referido en el texto (aunque, desde luego, no satisfactoria). Sin embargo, yo he sometido el dominio del hecho a premisas mucho ms precisas.
641

de ello que, de igual modo, ese sujeto, si hace lo mismo, seguir siendo
autor aunque intervengan otros sujetos, y dando a entender que actuacin
individual (y nica en el caso ms claro) de propia mano es obviamente autora (y supone dominio del hecho) porque el legislador, en sus tipos, al que
ms directamente se ha querido referir es precisamente a este interviniente,
hay que hacer algunas matizaciones. LUZON PEA seala 3 5 5 que "en los
delitos puramente resultativos (tipos de causacin) el criterio de la intervencin de propia m a n o no es decisivo. Decisiva es ms bien la completa ejecucin o realizacin del tipo -pero cundo existe la misma es precisamente la
cuestin crtica, que hay que solucionar; y para ello no sirve de ayuda la caracterstica 'de propia mano'. As podemos citar algunos ejemplos en que
hay intervencin de propia m a n o en el curso del suceso y, sin embargo, no
hay (o al menos es dudoso que haya) autora -precisamente porque no hay
determinacin forzosa sino slo facilitacin del curso causal-:
1) Sujeto que acta solo y de propia mano y, sin embargo, no es
autor (porque no hay determinacin, sino slo favorecimiento o apoyo del
curso causal dimanante de u n a fuente natural de peligro, y por tanto no
hay dominio del hecho):
a) Un perro furioso ataca a B y le muerde en la pierna; A, sujeto
enemistado con B, contempla la situacin y, en vez de prestar ayuda a B,
le retira el pantaln de la pierna para que el perro pueda morderle todava
ms fcilmente y ms profundamente. A pesar de su intervencin de propia mano en el curso del suceso, A no es, en mi opinin, autor de la lesin
de B (pues A no determina ni domina, sino que slo facilita el ataque del
animal autnomo y determinante del resultado), y tampoco existe participacin en un hecho punible.
b) A contempla cmo comienza u n incendio en u n a casa ajena
debido a u n fenmeno natural, p. ej. un rayo o un cortocircuito en la
instalacin elctrica y -en vez de apagarlo- abre las puertas para que se
produzca corriente y el incendio se extienda ms rpidamente. No hay
autora de un delito de incendio (por la misma razn que antes), y, debido a la falta de autor, tampoco hay cooperacin (necesaria o complicidad) punible.

355. ADP 1989, 911 s. Adems de los ejemplos que cito, LUZON PEA propone
otros en que un sujeto acta de propia mano junto a otros y es dudosa la autora de
aqul; pero tales casos se refieren al que sujeta mientras otro clava el cuchillo en el
pecho de la vctima, supuesto que ya he tratado (vid. supra 456 ss., 482 s.; vid. tambin infra 670, 675, 679 s.) , aunque posteriormente (vid. infra 680) pondr de manifiesto alguna precisin que LUZON PEA hace al respecto.
642

2) Sujeto que interviene de propia mano, junto a otro y sin embargo no es autor (por las mismas razones que en el nm. 1 anterior; slo que
aqu hay una fuente de peligro humana, que tiene el dominio del hecho):
a) Como en 1 a), pero el perro es manejado por u n tercero y es
utilizado como medio de agresin contra B. A no es autor (pero s coope356
rador
del tercero).
b) Como 1 b), pero un tercero ha prendido previamente fuego a
la casa: cooperacin de A con aqul".
En los casos del grupo 1, LUZON PEA demuestra que es altamente dudoso (si no imposible) el castigo como autor del nico actuante
de propia mano, pues aqu la determinacin objetiva y positiva del hecho
corresponde a una fuerza natural 3 5 7 . Y no puede explicarse la ausencia de
falta de responsabilidad del sujeto, aludiendo sin ms a la ausencia de imputacin objetiva, pues es posible que la accin del mismo s guarde una
relacin de adecucin con el resultado y que el riesgo inherente a dicha accin base s tenga su reflejo en el resultado que se ha producido 3 5 8 . Natu-

356. LUZON PEA, ADP 1989, 912 n. 47, aclara que probablemente sea "cooperador ejecutivo del art. 14,1o" CP, donde, segn l, caben casos de autntica coautora,
junto a otros de cooperacin ejecutiva (en lo que no estoy de acuerdo: vid. infra 715
ss.); cree que, precisamente por intervenir el sujeto de propia mano, "seguramente
se puede decir que toma parte directa en la ejecucin del hecho, con lo que la cooperacin estara equiparada en pena a la autora, sin necesidad de decidir si era cooperacin necesaria o complicidad".
357. Lo que demuestra, por cierto, que la afirmacin de BLOY, Beteiligungsform,
1985, 246, de que sujeto de imputacin slo puede ser una persona es slo relativamente verdad y depende de qu se entienda por imputacin; en op. cit., 246 n. 10,
BLOY reconoce que, desde el punto de vista puramente lingstico, sera posible hablar de imputacin a fenmenos naturales, pero afirma que entonces se perdera la
diferencia esencial existente entre la relacin personal de imputacin y la relacin de
eficacia causal; en cualquier caso, la cuestin, en mi opinin, es ms bien terminolgica. Lo que s es cierto es que, si por imputacin se entiende la relacin entre un sujeto y un objeto, que da lugar a la imposicin de una consecuencia para el sujeto, en
Derecho penal los fenmenos naturales, las cosas o los animales no son sujeto de imputacin, en el sentido de que a ellos no puede imponrseles penas ni medidas de seguridad, aunque ello no siempre ha sido as (si bien parece razonable que as sea):
pinsese en las antiguas penas a los animales que causaban daos a las personas o a
los bienes, o en los ms recientes "arrestos" militares a los aparatos de los campos de
entrenamiento en los que algn soldado se haba lesionado o haba perdido la vida/
358. Es decir, se dara la imputacin objetiva del mismo modo en que ha de darse
para los partcipes en sentido estricto en un caso "normal" de intervencin de varias
personas en un hecho delictivo.
643

ramente, en el anlisis de todos estos casos hay que obrar con extremada
precaucin, pues es verdad que la fuerza natural favorecida por el sujeto
que obra de propia m a n o es, por definicin, u n a fuerza ciega, lo que har
ms fcil que en el caso de la intervencin de dos personas explicar, en
muchos supuestos, que estructuralmente el sujeto acta a travs de la
fuerza natural, es decir de una forma paralela a la que lo hace el interviniente mediato y, como la fuerza natural determina objetiva y positivamente el hecho, lo mismo se podr decir del interviniente humano 3 5 9 . Sin
embargo, ello no parece ocurrir en los ejemplos de LUZON. En el caso 2 a)
propuesto por LUZON, en que el perro es azuzado por un tercero, la cosa
no vara apenas, pues el nico actuante de propia m a n o parece el que retira el pantaln de la pierna a la vctima, ya que quien azuza al perro para
nada "pone la mano" sobre dicha vctima 3 6 0 ; la diferencia es que aqu no
hay dificultad (derivada del principio de accesoridad) para castigar a A
como cooperador (ejecutivo, necesario o cmplice, eso ahora nos interesa
menos) del autor que azuza al perro.
Por fin, el caso 2 b) parece el ms claro de no autora (s cooperacin) del sujeto (que abre las puertas de la casa incendiada), pero ello se
debe no tanto a que exista una enorme diferencia con otros casos, sino a
que aqu s existe otro interviniente de propia m a n o (el que incendia) y
ello parece que hace ver ms claramente las cosas; sin embargo, el supues-

359. Que a esto se le llame autora mediata o se prefiera reservar ese nombre para
los supuestos de actuacin mediante un instrumento humano me parece una cuestin secundaria y fundamentalmente terminolgica. Tambin LUZON PEA, ADP
1989, 913, 913 n. 48, seala, citndome, la necesidad de "extremar el cuidado" en la
calificacin de supuestos en que actan fuerzas ciegas.
360. Es decir, el caso de quien azuza al perro sera precisamente un supuesto en
que s se puede afirmar la autora por utilizacin de una fuerza natural ciega
(aunque quiz slo parcialmente ciega) y, curiosamente, un supuesto de autora
nica de quien no acta de propia mano y no porque al determinante objetivo y
positivo del hecho (el perro) le falte el dolo u otro elemento concreto del tipo, sino
porque le falta la cualidad esencial de todo sujeto activo (autor o partcipe) penal:
que se trate de un ser humano. Por cierto, conviene aclarar que, en realidad, en
todos estos supuestos, se podra decir que el que retira el pantaln o abre las puertas de la casa incendiada no acta de propia mano, porque por tal actuacin hay
que entender la agresin directa, en el sentido del tipo, a la persona o cosa objeto
de la lesin, pero ello volvera a plantear el problema de en qu consiste esa agresin directa y nos moveramos en un razonamiento en crculo. Ms bien parece
que por actuacin de propia mano se suele entender en general toda aquella qu
supone un contacto directo con el objeto de la lesin, sobre todo cuando tal contacto es el nico que se produce, como ocurre en los ejemplos de los casos 1 a) y
b) y 2 b) de LUZON PEA.
644

to se podra plantear de forma que fuera prcticamente idntico al 2 a),

por ejemplo, estableciendo que quien incendia la casa lo hace atando a la
cola de u n animal u n a antorcha encendida y soltando a ste desde una
cierta distancia, o lanzando u n carro de heno (o u n coche) en llamas contra la casa.
En definitiva, los supuestos que propone LUZON PEA (o al
menos algunos de ellos) plantean dudas sobre la afirmacin de que el actuante nico (y, desde luego, el actuante entre varios que lo hacen tambin
de propia mano) de propia m a n o sea autor. Estos casos (sobre todo los de
favorecimiento de procesos naturales) no han sido apenas discutidos 3 6 1 y
he querido dejarlos planteados como supuestos, al menos, dudosos y no
aclarados.
b) El dominio

(a travs del dominio)

de la voluntad y la autora

mediata
E n este apartado simplemente resumir algunas cosas que ya he
dicho; naturalmente, el estudio de la autora mediata no se limita a poner
de relieve los aspectos que yo aqu menciono, sino que ms bien stos son
presupuestos mnimos para empezar a determinar en qu casos hay autora mediata, cuestin que plantea tantos problemas que justifica por s
sola una o varias monografas, si bien es cierto que en el tema supuso un
avance trascendental y muy clarificador la monografa de ROXIN (Taterschaft). Por otro lado, como se puede ir comprobando de la lectura de este
trabajo, en el mismo se realizan distintas observaciones sobre problemas
concretos de la autora mediata. Igual que en el caso del llamado dominio
de la accin, aqu la terminologa "dominio de la voluntad", bastante aceptada 3 6 2 , pero a veces cuestionada 3 6 3 , es lo menos importante.

361. Aunque recurdese (vid. supra 131 n. 312, 315 n. 322) que en el mbito del concepto unitario de autor, algn penalista (en concreto KIENAPFEL) contempla la posibilidad de que en ellos pueda afirmarse una autora por colaboracin (con fuerzas
naturales) del sujeto.
362. He aqu unos pocos ejemplos: LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, antes del
47,2 bb) (170); RUDOLPHI, Dnnebier-Fs., 1982, 565; GMEZ BENTTEZ, PG,
1984, 127; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 141; HAFT, AT, 3a, 1987, 197, 201;
OTTO, Jura 1987, 254, 255; Grundkurs, 3a, 1988, 320, 321.
363. Ejemplos: en Espaa, las afirmaciones ya conocidas de CEREZO (vid. supra
595 n. 192) y, en Alemania, entre otros, SAMSON, SKI, 5a, 1985, 12; Strafrecht I, Y,
1988, 214, quien prefiere hablar de "dominio por el superior conocimiento o voluntad" o "dominio del hecho por dominio del conocimiento o la voluntad"; JAKOBS,
AT, 1983, 508, que habla de "dominio del hecho material como dominio de la decisin (Entscheidungsherrschafty.
645

b>i) La fundamentacin de la actuacin a travs de otro

Cuando se estudia la autora mediata, normalmente se dan una
serie de criterios materiales (existencia de coaccin sobre el instrumento,
provocacin o utilizacin de un error en el mismo, carcter de inimputable
del instrumento, utilizacin de un aparato organizado de poder, etc.) que
realmente (aunque fueran todos ellos correctos) no explican por s solos la
existencia de autora mediata, es decir no explican por s solos la existencia
de dominio del hecho (o sea, en mi opinin, determinacin objetiva y positiva), sino que explican slo cundo estructuralmente se da el supuesto de realizacin de una accin por una persona, a travs de otra de la que se sirve
como instrumento, o sea, en el campo penalmente relevante, explican una
parte del fundamento tanto de la autora mediata como de la participacin
mediata; dndose esos criterios, lo importante para saber si el sujeto de
atrs es autor o partcipe, ser determinar si la accin del instrumento es a
su vez objetivamente de autora (aunque por la falta de otros elementos del
tipo no pudiera, en ocasiones, considerrsele autor en sentido penal), o sea
determina objetiva y positivamente el hecho, o de participacin (independientemente tambin de si, por faltar algn elemento genrico del tipo, por
ejemplo el dolo, no se le puede considerar partcipe penalmente relevante).
He aqu la importancia de la actuacin del instrumento 3 6 4 , que normal-

364. Se podra argumentar que en determinados casos el instrumento no es quien

determina positiva y objetivamente el hecho y, sin embargo, hay autora mediata:
as, p. ej., cuando el sujeto A obliga coactivamente (o logra mediante engao) al sujeto B a colocarse en un determinado lugar de un coto de caza o campo de tiro
sobre el que caen disparos de los cazadores o tiradores y, sin embargo, es muy difcil ser observado por los mismos de modo que dejen de disparar; se dira que aqu
no es la persona sobre la que se ejerce coaccin la que domina objetiva y positivamente el hecho, sino los tiradores; a ello hay que responder en dos sentidos: en primer lugar es dudoso que no sea la vctima la que domine (pinsese que cuando uno
mismo se interpone en una fuente de peligro en curso, sobre todo si es ciega, de
forma que resulta daado, realmente parece que es l quien determina objetiva y
positivamente el hecho de matarse o lesionarse: p. ej., cuando uno se arroja a un ro
en la proximidad de unas cataratas o se mete en un cuarto en llamas o lleno de
gases txicos, etc.) o, al menos, co-domine objetiva y positivamente el hecho con los
tiradores; en ltimo extremo, si no se acepta lo anterior, se podra decir que la propia vctima est actuando a travs de los tiradores contra s misma, pues al fin y al
cabo utiliza a stos (no de un modo libre) como instrumentos (por la falta de conocimiento de la situacin fctica por parte de los tiradores) contra s misma, y, por
tanto, se dara una especie de autora mediata en cadena; pero es que, por fin, quiz
lo ms correcto es decir que el propio sujeto A, que coacciona a B, se est sirviendq
a su vez de los tiradores como instrumento, aqu en virtud del principio de su mejor
(an ms, nico) conocimiento frente al de ellos de las circunstancias fcticas. En
resumen, de un modo u otro, lo cierto es que A utiliza a un instrumento que domina objetiva y positivamente el hecho, y, por tanto, es autor mediato.
646

mente no se suele poner de relieve, quiz porque se considere que se trata

de algo obvio (aunque tengo ciertas dudas al respecto). Sobre toda esta
cuestin ya me he pronunciado u n poco ms detalladamente 3 6 5 y aadir
algo en el siguiente subapartado.
Supuesto que el presunto instrumento domine objetiva y positivamente el hecho, el anlisis de los criterios que fundamentan la actuacin a travs de otro (y, por tanto, en este caso, la autora mediata) es
complejo, pero est bastante bien desarrollado por la doctrina (en especial, a partir de las aportaciones de ROXIN). Hay supuestos dudosos,
como son el de utilizacin de aparatos organizados de poder, el de utilizacin de semiimputables o jvenes (que no son menores), el de la creacin
o aprovechamiento de errores vencibles, sobre todo de prohibicin, etc.,
en los que no me detendr. Otros supuestos, como el del llamado instrumento doloso no cualificado, en que el sujeto cualificado se limita a inducir o ayudar al no cualificado, me parecen indudables: no fundamentan
autora mediata 3 6 6 . Un caso interesante es el del sujeto que da a quien
acta de modo inmediato rdenes que no son jurdicamente vinculantes y
sobre cuyo carcter no vinculante tampoco se equivoca el sujeto que las
cumple, que, a su vez, tampoco est suficientemente coaccionado como
para poder fundamentar en la coaccin la autora mediata del sujeto que
de la orden, ni, por ltimo (supongamos), tampoco la estructura organizativa en que se encuadran estas conductas se puede considerar un aparato
organizado de poder, en que la fungibilidad del instrumento (suponiendo
que ste fuera un criterio vlido para ello) pueda fundamentar la autora
de quien da la orden. Este sera el caso, por ejemplo, del "cerebro" de una
banda organizada de delincuentes, que no est estructurada en plan "mafioso", sino sobre las bases del reparto de tareas y mejor provecho de
todos, pero en la que, en cuestiones delictivas, todos asumen expresamente (o implcitamente) acatar las rdenes del "cerebro" en cuanto a la ejecucin de delitos, precisamente porque confan en la capacidad tcnica de
ste. Enseguida veremos 3 6 7 si el "cerebro" o "jefe de la banda" que se limita
a la organizacin, planificacin e instruccin de las tareas a cumplir en
una empresa delictiva es coautor; ahora se trata de saber si es autor mediato. En mi opinin, si no se da ninguno de los supuestos que fundamentan la actuacin a travs de otro, a los que me he referido unas lneas ms
arriba, el "cerebro" o "jefe de la banda" no es autor mediato, sino slo inductor o cooperador (normalmente necesario) en el delito que comete otro
(u otros) miembro de la banda, segn que el jefe haga nacer la resolucin

365. Vid. supra 520 ss.

366. Vid., entre otras referencias, supra 618 ss. e infra 730, 730 ss. n. 59.
367. Vid. infra 683.
647

de cada delito concreto en los miembros o se limite a organizar una idea

de alguno o todos, y ello aunque asuman expresamente (incluso aunque lo
hicieran por escrito) estos miembros el acatamiento de las rdenes, pues
me parece que tal asuncin es tan consciente y libre que en cualquier momento puede romperse; es decir, con otras palabras, que cada una de las
realizaciones de un delito supone una ratificacin libre y consciente del
primer compromiso asumido. Pese a todo, el tema plantea ciertas dudas,
pues la verdad es que la actuacin de ese inductor o cooperador tiene, por
un lado, gran trascendencia para la comisin del delito (lo que no importa
demasiado para su calificacin como autor o partcipe), y, sobre todo, por
otro, existe una vinculacin especial entre ese inductor o cooperador y los
ejecutores inmediatos, mayor que en los casos normales de induccin y
cooperacin, de modo que hay una probabilidad rayana en la certeza de
que lo que el "jefe" diga se cumpla; por ello, el caso se sita cerca de la autora mediata (se parece m u c h o al del la utilizacin de aparatos organizados de poder, en el que me inclino a pensar que tampoco hay autora mediata por la mera fungibilidad, si no concurren otras circunstancias).
Otro caso dudoso, en una lnea similar al anterior, es aquel en
que una o varias personas, por afecto, agradecimiento, etc., se declaran
dispuestas a cumplir y cumplen los "deseos", que parecen convertirse en
rdenes, de otro: por ejemplo, en relaciones especialmente estrechas (y
"extraas") paterno-filiales, de maestro y discpulo, de hombre y mujer,
etc. Considero que, generalmente, en los casos normales, por muy estrecha que sea la relacin afectiva o de veneracin o respeto, sta no es suficiente como para considerar que el conocimiento o la voluntad del sujeto
estn tan disminuidos (en el sentido de poder discernir y acatar o rechazar
la orden, sobre todo cuando esta orden consiste en m a n d a r cometer un delito) como para fundamentar la autora mediata del sujeto de atrs, por
mucho que ste quiera aprovecharse de su situacin de "superioridad".
Slo cuando se demuestre que la relacin afectiva o de veneracin o respeto entre (y habra que determinar hasta qu grado) en lo patolgico, es posible, aunque no seguro en todos los casos, que se pudiera construir una
autora mediata de quien da la orden (por existir un estado de inimputabilidad o semiinmputabilidad del "instrumento", que quiz no es necesario
(en el caso de la semiimputabilidad) que llegue a los lmites precisos para
que el Derecho penal considere disminuida su capacidad de culpabilidad,
aunque esto tambin es altamente discutible) 3 6 8 .

368. En todos estos casos de "rdenes", pero sobre todo en el del "jefe de la banda"
al que primero me he referido, mi maestro, LUZON PEA, aun reconociendo que
la cuestin es muy dudosa, se inclina a pensar que s se puede construir la autora
mediata de quien da la orden (sta es otra de nuestras pequeas discrepancias),
pues, pese a todo, cree que la relacin existente entre ordenante y ordenado es es648

D2) La importancia de la actuacin del instrumento

A esta cuestin ya me he referido en el subapartado anterior, en
el que he hecho remisin a su vez a otra parte de este trabajo.
Dndose los presupuestos que fundamentan la realizacin de
acciones a travs de otro, y siempre que el sujeto de atrs cumpla el resto
de los requisitos tpicos y la ley no impida, aunque sea por cuestiones meramente formales, la inclusin de su conducta en el tipo, dicho sujeto
ser autor mediato si el instrumento a su vez realiza una accin que determina objetiva y positivamente el hecho, independientemente de que
este instrumento est sometido a responsabilidad penal o su conducta sea
o no tpica.
E n este lugar slo quiero poner de relieve que este principio, que
me parece elemental, se olvida con demasiada frecuencia. Slo pondr el
ejemplo de ROXIN. Si bien el magnfico penalista alemn reconoce que,
por ejemplo, en los casos de instrumento que acta coaccionado 3 6 9 hay
autora mediata y tambin dominio en el instrumento, hasta el punto de
que afirma que "el que ejerce coaccin domina inmediatamente nicamente al coaccionado. Slo porque el coaccionado a su vez tiene, debido a su
actuacin, el curso del suceso en sus manos, domina el sujeto de atrs me-

tructuralmente diferente a la que se da entre partcipe y autor y "pone en las

manos" del sujeto que da la orden la determinacin del curso causal. Por tanto,
para l (con reservas), la mayora de estos casos son supuestos de "autor tras el
autor".
369. ROXIN considera que esta coaccin supone, en el caso extremo, la existencia
de un estado de necesidad disculpante; al margen de que para m todos los estados
de necesidad son justificantes, aun admitiendo la distincin entre estado de necesidad justificante y disculpante, no comprendo por qu el mximo que puede darse,
en caso de coaccin producida por otra persona, es el disculpante (sobre todo ahora
que en el StGB est expresamente regulado el estado de necesidad justificante). Vid.
sobre este tema, Taterschaft, 4a, 1984, 131-136, 143-149, 600-602 (5a, 1990, 626 s.); el
caso de actuacin con instrumento justificado que plantea ROXIN (op. cit. 163168), es diferente: A, que quiere matar a X, induce (o coacciona, segn variantes) a
X a que ataque con un cuchillo a B, quien, en legtima defensa mata a X; ROXIN refiere la justificacin siempre a X. Que en los casos de estado de necesidad justificante tambin se produce autora mediata es claro: A coacciona con amenazas de
muerte a B a que destruya un valioso jarrn de C (vid. otros casos, p. ej., en JAKOBS, AT, 1983, 529). En mi opinin, es muy importante para determinar s^y
cmo debe responder el sujeto de atrs, en el caso de utilizacin de un instrumento
que acta justificadamente, la distincin que establece LUZON PEA entre causas
de justificacin que excluyen slo el desvalor de la accin y aquellas otras que tambin excluyen el desvalor del resultado (vid. supra 126, 126 n. 300).
649

diatamente tambin el hecho" 3 7 0 . Es lgico que en los casos de instrumento que obra por error (al menos en los de error de tipo o error sobre los
elementos fcticos de la situacin), como ROXIN exige conciencia de las
circunstancias fcticas que fundamentan el dominio, considere que no
tiene dominio del hecho el instrumento; pero ROXIN parece ir ms lejos y
ni siquiera le atribuye a ese instrumento la parte objetiva del dominio del
hecho, sino que lo reduce a mero factor causal del resultado; as lo dice expresamente para los supuestos en que el error es ms bien un absoluto
desconocimiento, que hace que el instrumento, en cualquier caso, obre sin
dolo y sin imprudencia: es el famoso supuesto 3 7 1 en que A pide a B que encienda la luz en una habitacin, con lo que, como A tena preparado, se
produce una explosin en un lugar alejado, que mata a una persona.
Segn ROXIN, no se puede discutir que B, "en una comprensin con sentido, no aparece como la figura que domina el curso del suceso. Es slo un
factor condicionante intercalado en la cadena causal, cuya importancia
para el proceso de actuacin no es mayor que la de cualquier otra condicin del resultado. Por ello, segn la teora del dominio del hecho, no
puede ser autor bajo ninguna circunstancia" 3 7 2 . Olvidndonos de si el sujeto tiene o no el dominio del hecho y es autor (pues ello depende de si se
considera que en el dominio intervienen factores subjetivos o no, etc.), por
mucho que a ROXIN le parezca indiscutible, me parece que es precisamente todo lo contrario, muy discutible, que la actucin de B sea igual
que cualquier otro factor causal en la cadena (nicamente ser igual desde
el plano puramente causal); creo que ello se puede demostrar con un ejemplo: supongamos que, en el ejemplo propuesto por ROXIN, A es el dueo
de un hotel y, para que se produzca la explosin al encender la luz cuyo interruptor se encuentra en una de las salas de congresos del hotel, pide a
dos de sus botones, ignorantes por completo de la situacin, lo siguiente:
al botones B le pide que coja la llave de la sala y abra la puerta de la
misma, de modo que pueda entrar el botones C, quien, entre otras cosas,
debe encender las luces, "porque estn a punto de llegar los congresistas";
est claro que B y C son factores causales en la cadena que conduce a la
muerte de un tercero en la explosin que se produce al encender la luz y,
sin embargo, A es autor mediato por utilizar como instrumento a B o por
utilizar como instrumento a C? Parece obvio que por utilizar a C, como se
puede comprobar tambin si modificamos un poco ms el ejemplo: supongamos que A enva a encender las luces a C, pero ha olvidado que la sala
est cerrada; D, que conoce los planes de A porque ste se los ha contado,
para facilitar que todo salga bien (y evitar, por ejemplo, que el retraso que

370. Taterschaft, 4a, 1984, 143.

371. Que ROXIN plantea en Taterschaft, 4a, 1984, 170.
372. Taterschaft, 4a, 1984, 171.
650

supondra a C volver a buscar la llave, que adems no sabe dnde est, hiciera que la persona a que se quiere matar en el lugar lejano abandonara el
mismo), sin decir nada a A y sin que ste se d cuenta 3 7 3 , enva con la llave
al botones B a que abra la puerta a C. Quin es autor mediato de la muerte? Claramente A: por qu?; porque ha utilizado como instrumento a C,
que es precisamente quien determina objetiva y positivamente el hecho.
Todava se podra argumentar (aunque ello no es tan claro) que D tambin
es autor mediato, porque, a travs de la utilizacin de B, ha logrado utilizar
tambin a C; pero ello en nada desvirtuara mi argumentacin: en tal caso,
en definitiva, D sera autor por haber dominado a C (sea como sea) 3 7 4 .
En resumen, para saber si hay autora mediata siempre es muy
importante saber si el instrumento determina objetiva y positivamente el
hecho.
c) El llamado dominio funcional y la coautora. El dominio o determinacin positiva conjunta como criterio correcto
cj) Generalidades
Hemos llegado al punto que algunos autores 3 7 5 consideran ms
dbil de la construccin del dominio del hecho y, en concreto, de la de

373. Con ello evito la posibilidad de que se me argumente que A y D son coautores
mediatos por tener el dominio funcional del hecho (cosa que, en cualquier caso, me
parece incorrecta), pues, en general, para que haya dominio funcional se requiere
acuerdo, aunque sea coetneo y tcito.
374. Por cierto que ROXIN no modifica sus ideas cuando niega la autora mediata
en casos de "influencia inesencial en el curso causal"; pone el ejemplo (Taterschaft,
4a, 1984, 175), tomado de NOWAKOWSKI, de una subarrendataria que va a dar a
su hijo unos polvos contra el dolor de cabeza y pide al arrendador que le pase un
vaso de agua para disolverlos, cosa que ste hace, aunque se ha dado cuenta de que
la mujer se ha confundido de medicamento y ha tomando unos polvos venenosos;
aqu ROXIN sigue sin tener en cuenta la importancia causal del posible instrumento (la madre) y, cuando niega la autora mediata del arrendador, lo hace porque no
hay la suficiente influencia causal por parte de ste al dar el vaso (dejando de lado
los problemas de la posible responsabilidad por la omisin de avisar a la madre), es
decir, porque falta precisamente el fundamento estructural que explique la realizacin de la accin a travs de otro. Me parece que ROXIN tiene razn, y cito el ejemplo, no para criticarle, sino para que no queden dudas de a lo que se refiere ROXIN
cuando habla de "influencia inesencial en el curso causal": no se refiere a la del "irstrumento", sino a la de quien acta detrs.
375. As, p. ej., en Espaa, GIMBERNAT, Autor, 1966, 145; CUERDA/RUIZ, La Ley
1989-2,371.
651

ROXIN. En cualquier caso, antes de ROXIN, la aplicacin de la teora del

dominio del hecho a la distincin entre coautor y cooperador 3 7 6 presentaba perfiles difussimos, vaguedades, referencias exclusivas a casos concretos que no guardaban relacin entre s y de los que apenas se poda extraer
elemento comn alguno, etc. Es ROXIN 3 7 7 quien da unos perfiles ms precisos al dominio del hecho 3 7 8 , sobre los que fundamentalmente discute, adhirindose o distancindose, la doctrina posterior, independientemente de
que utilice la terminologa "dominio funcional" o no, lo que es menos importante 3 7 9 . Por ello, la exposicin de esta supuesta forma de dominio la
har de la m a n o de la construccin de ROXIN, exponiendo muy brevemente las coincidencias y discrepancias de la doctrina ms moderna que tambin defiende la teora del dominio del hecho. En este apartado no expondr problemas concretos de la coautora, como el comienzo de la tentativa,
el exceso de algn coautor, el error de alguno de los coautores, la coautora
sucesiva, etc., sino que me limitar a estudiar si los elementos fundamentadores de la coautora segn la tesis del dominio funcional son los vlidos.
Antes de comenzar, sealar que la idea frecuentemente utilizada, para explicar la coautora, de la divisn (funcional) del trabajo, probablemente tiene bastante valor, pero no es suficiente, pues, en la mayora
de los casos de codelincuencia, tal divisin funcional del trabajo se da
entre todos los intervinientes y, por tanto, en la prctica, conducira a un
concepto unitario de autor, como he explicado en otro lugar 3 8 0 .

376. Utilizo esta palabra y no "cmplice" para no prejuzgar el carcter de (co)autor

o partcipe del cooperador necesario (ya sabe el lector que yo creo que ste es siempre partcipe); nadie negar que el cmplice es un cooperador.
377. Por vez primera en Taterschaft, Ia, 1963, 275-305.
378. En este sentido, GIMBERNAT, Autor, 1966, 144.
379. Aceptan, entre otros, la terminologa de ROXIN, en Alemania, MAURACH, AT, 4a,
1971,659, quien habla del dominio material o funcional (en Tratado II, 1962, no aparece el trmino funcional, lo que demuestra claramente que MAURACH lo toma de
ROXIN); LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, 47 2 b) (159); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 374; STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 233; BLOY, Beteiligungsform,
1985,369; SAMSON, SKI, 5a, 1985, 25,13 (5); HAFT, AT, 3 a , 1987,197,205; KARGL,
Strafrecht, 1987,128; JESCHECK, A7\ 4a, 1988, 591,611,616 (PG//, 1981,899,937 s.);
STOFFERS, MDR 43 (1989), 210. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 508, prefiere hablar de dominio formal del hecho y dominio material del hecho como dominio de la configuracin, segn lo que haga cada coautor. En Espaa, hablan de dominio funcional, CEREZO, Problemas, 1982, p. ej., 177; G. BENITEZ, ADP 1984, p. ej., 111; PG, 1984, 128
s.; M. CONDE, Teora, 1984, 203; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 151 s.; GRACIA,
ElactuarI, 1985,199 s., 266; SILVA, ADP 1987,456 n. 15,459,460,461 s.,469.
380. Vid. supra 524 ss.; en similar sentido, SCHMIDHUSER, AT, 2a, 1975, 505;
BLOY, Beteiligungsform, 1985,367.
652

Por fin, antes de analizar cada uno de los elementos de la coautora exigidos por ROXIN, hay que decir que de modo prcticamente unnime se concibe la coautora como realizacin conjunta del hecho 3 8 1 , lo
que significa co-dominio o dominio conjunto del mismo y no slo dominio
sobre la propia aportacin de cada coautor 3 8 2 . Paso ya sin ms a exponer
los conocidos elementos de ROXIN, uno (el plan comn) referido al nexo
subjetivo que debe existir entre los coautores, y los otros referidos a las caractersticas objetivas de la realizacin comn (esencialidad de la contribucin y actuacin en fase ejecutiva).
c 2 ) Los elementos del dominio funcional
1) El plan comn
Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautora, debe existir, como nexo
subjetivo entre los actuantes, un plan comn, entendido ste como un mnimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolucin comn del hecho, en definitiva, u n dolo comn en el sentido en
que habl de tal al tratar la teora del acuerdo previo 3 8 3 , sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo 3 8 4 .

381. Precisamente el problema en la coautora es determinar en qu consiste ese

hecho comn o conjunto (Gesamttat), pues que varios pueden realizar, con distribucin de funciones, un hecho es algo casi evidente, pero por "hecho conjunto" se
puede enteder todo el proceso de realizacin que desemboca en el resultado (concepto unitario) o una parte ms o menos amplia de l: todo ello es realizacin conjunta del hecho (como literalmente exige el 25 StGB); adelanto mi opinin: en un
concepto restrictivo de autor que conserve todas sus ventajas, el hecho conjunto, el
"hecho", no puede ser ms que la accin tpica nuclear; cul sea sta ya lo ha ido determinando en partes anteriores del trabajo. Esta accin tpica nuclear se puede realizar de distintas formas, que presentan diferencias estructurales, pero la accin es
la misma. En la autora mediata se trata de determinar cmo y por qu se realiza
esta accin a travs de otro; en la coautora se debe tratar de explicar cmo y por
qu esa accin se realiza entre varios; a ello ya me he referido supra 520 ss., 524 ss.
382. Vid., por la inmensa mayora, ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 277, con exposicin de alguna postura discrepante.
383. Vid. supra 355 s.
384. Vid., entre los defensores alemanes de la teora del dominio del hecho, aparte
de ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 285; LK, 10a, 1978, 25, 119 (62); JA 1979, 519;
NIESE, NJW 1952, 1147: la esencia de la coautora es la "divisin del trabaj en
razn de un plan global conjunto", anterior o simultneo; GALLAS, Materialien I,
1954, 136 ("resolucin conjunta del hecho"); WELZEL, Strafrecht, 11a, 1969, 107 s.;
MAURACH, AT, 4a, 1971, 646, 647 (Tratado II, 1962, 331, 332) (resolucin conjunta
653

Mi opinin es que es correcto exigir ese acuedo comn mnimo

(en el sentido de que puede ser tcito) en la coautora, por diversas razodel hecho); MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 298, 299, 300; LACKNER/
MAASSEN, StGB, 8a, 1974, 47, 2 a) (158), que adems se conforman con ese
acuerdo o resolucin comn y cualquier actuacin "cocausal" en fase ejecutiva o
preparatoria: op. cit., 47 2 b) (159), con lo que se comprender fcilmente lo cerca
que estn estos autores de la teora "pura y dura" del acuerdo previo o simultneo
del TS espaol; LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 99 s. (actuacin conjunta consciente y
voluntaria); HERZBERG, Tdterschaft, 1977, 62 (resolucin conjunta del hecho,
acuerdo recproco); PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, 25, IV 13 (149) (resolucin
conjunta del hecho); BOCKELMANN, AT, 3a, 1979, 187, quien parece exigir, ms
que un mero dolo comn, un acuerdo detallado: el "carcter conjunto de la resolucin delictiva ... se da slo cuando la resolucin se toma igual que la decisin -por
unanimidad!- de un comit de representantes de igual rango, que decide a la vez
sobre el reparto de las tareas necesarias para la ejecucin: 'nosotros' queremos efectuar esto y lo otro, para lo cual A har esto, B aquello, C lo de ms all y D el resto y
as sucesivamente. En tal situacin actan todos los intervinientes con la misma
plenitud de poder que el autor individual y por ello tienen parte en el dominio del
hecho" (con lo anterior se ve, adems, cmo BOCKELMANN fundamenta el dominio, la plenitud de poder, sobre todo en el elemento subjetivo); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 371 (se entiende que es un requisito mnimo, aunque RUDOLPHI
exige bastante ms); BLEI, AT, 18a, 1983, 276, 277, 278; STRATENWERTH, ATI, 3a,
1983, 230 s.; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 370 (plan comn, aunque no insiste en
ello); SAMSON, SKI, 5a, 1985, 50, 51 (resolucin conjunta del hecho); MAURACH/
GSSEL, AT II, 6a, 1986, 257, quienes ven en el plan comn dos elementos: voluntad de dominio del hecho del conjunto de personas (lo que, en mi opinin, o es dolo
comn o se est cayendo en una teora subjetiva) y voluntad de tener parte en l (de
nuevo: o eso es el dolo que estos autores piden para que exista dominio del hecho o,
si es una posicin interior del sujeto lo que piden, se aproximan mucho a la teora
subjetiva); BOCKELMANN/VOLK, AT 4a, 1987, 188, en idntico sentido a BOCKELMANN y sealando que el acuerdo puede ser tcito; HAFT, AT, 3a, 1987, 204 s. (resolucin conjunta del hecho); KARGL, Strafrecht, 1987, 128, quien escribe: "Resolucin conjunta del hecho: acuerdo recproco, expreso o concluyente, para cometer
un hecho concreto mediante una actuacin conjunta con divisin del trabajo";
OTTO, Jura 1987, 252; Grundkurs, 3 a , 1988, 317 (plan o resolucin conjunta del
hecho); JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591: todos deben ser "co-portadores de la resolucin comn del hecho" (en Tratado II, 1981, 899, MIR traduce por "cotitulares de la
decisin comn de realizar el hecho", lo que me parece absolutamente correcto,
aunque yo he preferido respetar ms la literalidad de lo escrito por JESCHECK:
Mittrager puede traducirse como coportadores o como cotitulares, pero normalmente este ltimo trmino se expresa en alemn con Mitinhaber; por otra parte, 7atentschlu/} puede traducirse por resolucin o decisin del hecho indiferentemente,
en mi opinin; el aadido "decisin de realizar el hecho", probablemente lo utiliza
MIR para que la expresin suene mejor en castellano y explique mejor lo que se .
quiere significar en alemn con Tatentschlufi), 611 {Tratado II, 1981, 937), 614 {Tra-'
tado II, 1981, 941 s.), 615 {Tratado II, 1981, 942), donde afirma que, de no existir
este acuerdo, habr autora accesoria (si se dan los dems requisitos objetivos de la
coautora); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, 25, 70 (385), que

654

nes. Una de ellas es la derivada del mal llamado principio de culpabilidad -y que debera llamarse principio de responsabilidad subjetiva 385 - (o
necesidad de que exista tambin u n injusto subjetivo), pues, al igual que
en cualquier otra forma de intervencin, al sujeto no se le puede hacer responder, al menos a ttulo de dolo, por aquello que no conoce o no quiere
piden resolucin conjunta del hecho, pero, dado que no exigen que la accin se realice en la fase ejecutiva y adems afirman que no todas las que se realicen en fase
ejecutiva fundamentan coautora, consideran importante la posicin interna de
cada interviniente, en esta resolucin o acuerdo, para determinar la esencialidad de
su contribucin; por ello exigen, op. cit., 25, 71 (385 s.) que cada cual quiera ser
socio con iguales derechos (gleichberechtigter Partner) que los dems en la realizacin del hecho, bastando que todos sepan que actan en conjunto y no siendo necesario que se conozcan ni exista una especial confabulacin; en op. cit., 25, 73
(386), insisten en la importancia de la posicin interna del autor; como se comprender fcilmente, estos autores estn muy cerca de una teora subjetiva; SIEPMANN,
Abgrenzung, 1988, 10; WESSELS, AT, 18a, 1988, 151: lo esencial es que "cada participante es aqu, como socio con iguales derechos, coportador de la resolucin
comn del hecho y de la realizacin conjunta del tipo, de modo que las aportaciones particulares al hecho se complementan en un todo unitario y el resultado global
se ha de imputar completamente a cada cooperador (Mitwirkender)", lo cual da una
idea tambin del carcter subjetivo con que WESSELS concibe la coautora; LACKNER, StGB, 18a, 1989, 25, 2 b) (172), 2 ss) (172 s), en sentido similar a LACKNER/
MAASSEN; STOFFERS, MDR 43 (1989), 208 s. En Espaa, puede verse entre los
partidarios de la teora del dominio del hecho (y adems MIR, por las similitudes, al
menos en cuanto a resultados), CEREZO, Problemas, 1982, 176 (decisin comn,
acuerdo de voluntades, que se da en toda la codelincuencia y que por tanto, es un
elemento ms de la coautora, pero no sirve para distinguir entre coautor y partcipe); MIR, Adiciones II, 1981, 951 s. (comn acuerdo, que seala que ha de referirse
a tomar parte conjuntamente en la ejecucin del hecho y no debe confundirse con
el acuerdo entre el instigador y el ejecutor ni con el dolo; en mi opinin esto ltimo
es verdad slo en tanto que, en general, el dolo no tiene por qu ser comn o recproco y, en la coautora, s); PG, 2a, 1985, 329 ("mutuo acuerdo, que convierte en
partes de un plan global unitario todas las contribuciones"; la necesidad del acuerdo
la deriva MIR del principio de imputacin recproca que rige en la coautora); BUSTOS, PG, 1984, 331 ("plan comn" y "distribucin de funciones en la realizacin de
mutuo acuerdo"); G. BENITEZ, PG, 1984, 139 ("comn acuerdo"), 140 s. ("El comn
acuerdo de los autores podra definirse como dolo individual de realizar el hecho tpico"); M. CONDE, Teora, 1984, 203 ("decisin comn acordada previamente"); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 152 ("decisin conjunta"); LUZON PEA, ADP
1989, 898 s., exige, para la coautora imprudente, "acuerdo en la actuacin descuidada"; en este caso, evidentemente, no se puede hablar de un dolo comn referido
al resultado (adems de un acuerdo en la forma de actuar), pues el mismo, por definicin, debe faltar en la imprudencia (sobre la posible virtualidad de la coautora
frente a la autora accesoria en los delitos imprudentes, vid. supra 635 s. n. 344). i
385. Cfr., al respecto, LUZON PEA, Medicin, 1979, 44 n. 93, y, siguindole, DE
VICENTE REMESAL, CPC 28 (1986), 96 s. y n. 40 de esas mismas pp., y DAZ Y
GARCA CONLLEDO, PJ 16 (1989), 188 n. 12.

655

(por ejemplo, por los excesos de otro interviniente). Pero si ello fuera todo,
ciertamente, el acuerdo no supondra nada ms que lo que supone el dolo
en la induccin o la cooperacin: tambin el inductor y el cooperador han
de conocer y querer lo que realiza el autor. En primer lugar, el acuerdo en
la coautora permite hacer responder a cada uno de los coautores 3 8 6 por lo
que hacen los dems, pero ello slo supone, frente a la participacin, que
la "imputacin", que en el caso de la participacin es slo unilateral (de
autor a partcipe, pero no viceversa), en la coautora es recproca (de cada
coautor a los dems). Pero la importancia esencial del acuerdo en la coautora, lo que hace que ste sea posible pero no imprescindible en la participacin en sentido estricto e imprescindible en la coautora es precisamente que el acuerdo con divisin del trabajo o acumulacin de esfuerzos 3 8 7
es lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos parciales; cuando esos actos parciales no seran suficientes por s solos para determinar objetiva y positivamente el hecho, pero s la conjuncin de ellos,
para poderse hablar de una accin determinante es necesario que la
misma presente una conexin, que se explica estructuralmente por la existencia de u n acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es
decir, que el acuerdo con divisin del trabajo es para la coautora lo
mismo que la existencia de coaccin, error, etc., para la autora mediata:
en sta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar
u n a accin a travs de otro; en la coautora, el acuerdo con divisin del
trabajo o suma de esfuerzos explica la posibilidad estructural de realizar
una accin entre varios 3 8 8 . En ambos casos, la verificacin de que existe
una accin realizada a travs de otro o entre varios no exime de comprobar si, a su vez, esa accin es la objetiva y positivamente determinante. Es
386. En mi opinin, siempre que el mismo a su vez haya hecho o comenzado a
hacer efectiva su contribucin al hecho, como ocurre con los partcipes, lo que significa, p. ej., que, en el comienzo de la tentativa en la coautora, defiendo la "solucin individual" frente a la "global", aunque no puedo ahora fundamentar mi postura (sobre ello, vid. supra 136 n. 324, e infra 693, 694 n. 487); si el que iba a ser
coautor no ha empezado a hacer efectiva su contribucin, pero su intervencin en
el acuerdo ha servido al menos para reforzar la voluntad de realizacin del hecho
de los otros coautores, podr castigrsele como partcipe moral (la llamada coautora moral o intelectual me parece inadmisible); si no, en cualquier caso, quedar la
posibilidad del castigo como conspirador.
387. Hablo de ambas cosas, porque, por divisin del trabajo se suele entender reparto de tareas diferenciadas o que se realizan individualmente, de uno en uno, mientras que hay casos en que todos (o varios) se empean en la misma tarea (p. ej.,
entre todos sostienen la pesada piedra que arrojan por el balcn para aplastar a un
sujeto que, como tenan previsto, pasa por all). En realidad, se podra hablar para
ambos de divisin del trabajo, en sentido amplio.
388. Por ello, al menos estructuralmente, tiene sentido hablar de coautora en los
delitos imprudentes.
656

cierto que no resulta imposible decir que dos o tres acciones inconexas determinan objetiva y positivamente el hecho, pero precisamente en ese caso
estaramos refirindonos a una mera suma de acciones y no podramos
hablar de una accin conjunta de matar, lesionar, etc. que es precisamente
lo que piden los tipos de la parte especial; ello no obsta para que las acciones individuales pueden ser castigadas mediante la extensin del tipo que
suponen los preceptos sobre tentativa (idnea o inidnea) 3 8 9 .
Por supuesto, lo que no influye para nada en la existencia de coautora, contra lo que piensan determinados autores 3 9 0 , es la posicin interna del sujeto, que l se considere o no parte esencial, socio con iguales
derechos, etc.: lo mismo no influir para nada en su carcter de coautor 3 9 1 . Dar relevancia a tal posicin interna, sera recaer en una teora subjetiva 3 9 2 .
De la corriente general de exigir un acuerdo recproco o comn
discrepan fundamentalmente dos autores alemanes; uno de ellos, JAKOBS,
desde la teora del dominio del hecho; otro, STEIN, desde fuera de ella.
Para JAKOBS, que el acuerdo sea comn (entendido en el sentido de que todos sepan y acepten lo que hacen los dems) slo es necesario
en los casos en que la ejecucin se divide en partes y cada parte se realiza

389. El caso no es idntico naturalmente al de quien, p. ej., realiza una accin ejecutiva cualquiera con plena consciencia de que van a seguir actuando otros: en tal
caso no se podr castigar como tentativa de (co)autora el hecho, pues precisamente
la accin el sujeto no tiende a realizar el tipo por s misma; en los casos de autora
accesoria, sin embargo, la accin de cada sujeto, al desconocer la existencia de las
de los dems, tiende a realizar por s misma el tipo, slo que, por las razones que
sea, no es suficiente para ello. No puedo detenerme aqu en los casos en que, en vez
de acuerdo para la realizacin de una accin conjunta existe slo conocimiento unilateral por parte de uno de los intervinientes (de cuya intervencin no tienen idea
los dems), pero el mismo contribuye con una accin que sera la que completara
la suma de las que compondran la accin conjunta en caso de existir acuerdo; en
tales supuestos, y segn la configuracin del caso, el sujeto generalmente podr ser
castigado como autor inmediato o mediato (vid. al respecto, p. ej., ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 285 s.).
390. Vid. algunos de ellos entre los citados supra 573 s. n. 125.
391. Y, en general, si el sujeto se equivoca, ello no supondr un error relevante para'
el Derecho penal.
392. Lo que s puede tener relevancia, aunque no para determinar si un sujeto es o no
coautor, es la consideracin que sobre la importancia de la aportacin de uno de los
intervinientes tenga el conjunto de ellos (vid. supra 400 n. 111 e infra 668 s., 749).
657

por uno de los intervinientes 3 9 3 . Sin embargo, JAKOBS contempla como

caso de autntica coautora, en que no es necesario el acuerdo comn, el
siguiente 3 9 4 : "Cuando un delito slo exige una accin de ejecucin o cuando, en caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones ejecutivas son llevadas a cabo por una nica persona, tambin un interviniente, de cuya contribucin no sabe nada el ejecutor, puede colaborar de un
modo tan intensivo que codetermine esencialmente la configuracin de las
ejecuciones, segn lugar, tiempo y modalidades. Ejemplo: Alguien da a la
vctima, a la que se va a dar muerte durante el sueo, un somnfero, sin
estar de acuerdo con el ejecutor, abre adems la puerta al autor, deja preparado incluso un instrumento adecuado y luego tambin utilizado para
realizar el hecho, y finalmente impide, antes de la ejecucin, que se acerquen terceras personas perturbadoras (scil. de la realizacin del hecho).
La autora individual (autora accesoria 3 9 5 ) del interviniente no existe por
falta de accin ejecutiva de propia mano, la autora mediata, por falta de
inferioridad del ejecutor, finalmente la coautora, segn la doctrina mayoritaria, por falta de plan conjunto, as que slo debe quedar la complicidad, -una decisin (scil. la de calificar al sujeto como cmplice) por lo
menos dudosa. Debera ser por tanto ms correcto considerar suficiente
en estos casos, en vez de u n a resolucin conjunta del hecho en el sentido
de un acuerdo recproco, una resolucin de adaptacin (Einpassungsentschluf} ), con la que el interviniente que colabora, no ejecutando inmediatamente, pero s configurando (scil. el hecho), conecta su contribucin
con la accin del ejecutor. Si el ejecutor no sabe nada de esta contribucin, a l no se le habr de imputar su contenido 3 9 6 delictivo; ello se deduce de las reglas generales".
JAKOBS no tiene razn, pero su error se debe en gran parte a la
incorrecta construccin de la coautora por los defensores de la teora del
dominio del hecho; la mayora de ellos se conforma, para que exista coautora, con que la aportacin del sujeto dentro del plan global sea esencial,
de gran importancia (algunos, como ROXIN, intentan precisar en qu con-

393. AT, 1983, 511 s.

394. AT, 1983,512.
395. Por autora accesoria se entiende a menudo en Alemania no slo la intervencin de dos o ms personas no acordadas que realizan cada una una parte de lo que
sera la accin de autora, sino tambin la intervencin de varias personas, cada
una de las cuales realiza una accin completa de autora (de delito consumado o
frustrado), es decir una modalidad de intervencin a la que yo prefiero llamar plriautora.
396. Traduzco por contenido delictivo, porque me parece que queda ms claro, pero
JAKOBS habla de deliktisches Gewicht, o sea peso, carga o importancia delictiva.
658

siste esa esencialidad; otros no, y se conforman con esa vaga referencia;
adems algunos aaden que la actividad esencial debe realizarse en fase
ejecutiva). Ese es un error del que enseguida me ocupar, pues con tal criterio se est olvidando la verdadera esencia de la autora (de cualquier
clase de autora) en un concepto restrictivo de autor y se est pensando exclusivamente en la gravedad de la conducta desde puntos de vista distintos
al de la realizacin directa del injusto contenido en la norma penal de los
tipos de la parte especial; es decir, se estn teniendo en cuenta slo consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, en el sentido del marco
penal (magnitud de pena) a imponer a ese interviniente. Y, desde luego,
desde esa perspectiva, la actuacin de ese sujeto tiene una gravedad muy
similar, se haya realizado en el marco de un acuerdo comn o slo con un
conocimiento unilateral por parte suya 3 9 7 , con lo que no se ve razn alguna 3 9 8 , desde esta perspectiva (incorrecta), para que el interviniente esencial no sea coautor, aunque no est concertado. Desde este punto de vista,
la postura de JAKOBS es incluso ms coherente. El problema es que tal
concepcin de la coautora (e incluso la que pide que la contribucin esencial se preste en la fase ejecutiva) es errnea, por las razones que en parte

397. La nica diferencia podra ser que, en el caso del acuerdo comn, el resto de
los intervinientes hubiera considerado tan esencial la conducta del sujeto que, si l
no la prestaba, no habran seguido adelante con el plan, con lo cual la conducta del
sujeto sera "moralmente" esencial, aunque objetivamente no lo fuera. Pero, en el
caso de que tal conducta fuera objetivamente esencial (eso ser tambin algo difcil
de determinar), ya no existe diferencia.
398. Salvo que la nica importancia del acuerdo en la coautora se vea en su necesidad para la imputacin recproca, pero entonces estamos ante un razonamiento al
revs; en realidad la imputacin recproca es una consecuencia de la coautora y no
un fundamento de la misma, por lo que, en primer lugar, habr que determinar
cules son los criterios que caracterizan la coautora, y, slo despus, si la estructura de la coautora que resulte de esos criterios lo exige (o lo hace lgicamente conveniente), habr que hablar de imputacin recproca. En mi construccin de la coautora, no exijo el acuerdo comn como mero elemento de la imputacin
recproca, sino que fundamento su necesidad en la propia configuracin estructural
de la realizacin de una accin entre varios (una accin distinta y superior a las acciones individuales de cada uno de ellos), lo que, lgicamente, conducir a la aceptacin de la imputacin recproca (en el sentido sealado supra 656). Pero si en la
coautora el criterio determinante fuera la esencialidad o importancia de la conducta, no se ve muy claro por qu es tan importante el acuerdo en todos los casos; ms
bien no debera serlo en los casos en que hay ya un autor completo del hecho (el
ejecutor inmediato) y otro sujeto que colabora esencialmente al mismo, como dice'
JAKOBS; exigir en ellos acuerdo parece que slo tiene sentido si el acuerdo se contempla como un reflejo de la voluntad de autor o voluntad de dominio, pero ello significa aprtarse de la tesis del dominio del hecho para acercarse mucho a las teoras
subjetivas.
659

hemos visto y que seguiremos viendo enseguida. Como en su momento indicar, el propio hecho de que JAKOBS reconozca que en este caso es imposible construir u n a autora accesoria nos dar una pista clara para determinar que no es u n coautor ni este sujeto del ejemplo, ni aquel que
realiza lo mismo en el marco del acuerdo con divisin del trabajo (ni siquiera en el caso de que realice su actividad en fase ejecutiva). En el caso
propuesto por JAKOBS, tenemos u n autor individual completo (el que
mata al durmiente) y un partcipe, al que probablemente deba corresponderle la pena del autor, pero que no es (co)autor; el Derecho penal espaol
da una magnfica respuesta a estos casos: el sujeto, acte en fase preparatoria o ejecutiva, es cooperador necesario del art. 14,3 CP; el castigar as a
este sujeto es sin embargo imposible en el Derecho penal alemn y, para
imponerle la pena del autor, lo que se suele hacer es convertirlo (extensivamente) en (co)autor 3 9 9 .
En cuanto a STEIN, su rechazo de la necesidad de acuerdo en la
coautora se fundamenta, como he dicho, fuera de la teora del dominio
del hecho 4 0 0 . En virtud de su intento de fundamentacin normativa de
toda la teora de la autora y la participacin, en la que, dicho muy resumidamente, intenta encontrar cul es la norma de conducta que prohibe
cada una de las formas de intervencin, teniendo en cuenta el grado de peligro de la conducta para el bien jurdico y la perentoriedad o urgencia de
prohibicin de la misma conducta, y procurando fundamentar la razn de
ser del castigo de cada forma de intervencin de un modo autnomo, en el
sentido de buscar el contenido de injusto de cada una por s misma y no
mediante el apoyo en el de otro u otros intervinientes, llega a la conclusin
de que "las normas de conducta de la coautora comprenden aquellos

399. Por ello me parece incorrecta la postura de G. BENITEZ (vid. infra 745 s.), en
su interpretacin del art. 14,3 CP, pues la misma supone ignorar las diferencias
entre el Derecho penal alemn y el espaol y restringir injustificadamente el mbito
de aplicacin de ese precepto, incluso si se acepta la tesis del dominio funcional.
400. Es curioso que, pese a que entre la concepcin de la coautora de STEIN y la
de ROXIN medien diferencias tan importantes como que el primero de ellos, como
veremos, no exija ni acuerdo ni esencialidad de la contribucin, mientras que el segundo exige ambas cosas, ROXIN, Tterschaft, 5a, 1990, 645, seale que ambas llegan a resultados muy similares, siendo ROXIN (op. cit., 645 n. 336) perfectamente
consciente de las diferencias entre ambas concepciones, en cuanto a requisitos. El
que ROXIN pueda hablar de resultados muy similares se debe a que, efectivamente,
hoy normalmente las distintas concepciones sobre la autora no llegan a resultados
radicalmente diferentes (al contrario de lo que poda ocurrir, p. ej., cuando, junto a
la teora objetivo-formal, exista una teora subjetiva extrema, capaz de calificar
como cmplice a quien satisfaca en s mismo todos los requisitos del tipo).
660

modos (prohibidos) de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a

travs de la conducta futura de u n sujeto que acta delante, al cual se le
impone un deber de conducta completo 4 0 1 , y que (scil. el sujeto que acta
delante) posee ntegra capacidad de cumplimiento del deber, pero en el
cual (scil. el sujeto de delante) el proceso de motivacin est sin embargo
por otro lado tan avanzado en la direccin de la infraccin del deber y la
conducta contraria al deber planeada ya es tan inminente, que el deber no
tiene prcticamente probabilidad alguna de desplegar su eficacia determinadora" 4 0 2 4 0 3 ; lo anterior le lleva a la conclusin de que la frontera entre
coautora y participacin coincide aproximadamente con la que existe
entre acciones preparatorias y acciones de tentativa del autor individual
que realiza todos los actos por s mismo 4 0 4 , lo cual es un elemento prctico til (aunque no la razn de ser de la coautora) para la distincin en
grupos de casos, pues existen criterios doctrinales y jurisprudenciales bastante desarrollados en el terreno de la delimitacin entre accin preparatoria y accin de tentativa 4 0 5 ; en los resultados, el concepto de coautora de
STEIN viene a coincidir con el de la teora de la simultaneidad, pues no
considera necesario el requisito de la esencialidad en la contribucin del
coautor 4 0 6 . Respecto del aspecto subjetivo, considera que el coautor debe
obrar con dolo "sobre las circunstancias que fundamentan la peligrosidad
de su conducta, es decir sobre el hecho de que la peligrosidad especfica
de su conducta se produce a travs de la conducta de un sujeto que acta
delante, quien, dicho simplificadamente, ya est decidido con relativa firmeza a (scil. realizar) esa conducta inmediata. Con ello se trata sin embar-

401. Vollwertig, aqu en el sentido de ilimitado, no disminuido, no atenuado.

402. Bestimmungswirkung, efecto o eficacia de determinacin, en el sentido de que
el deber impuesto al sujeto debe determinarle en la direccin de abstenerse de la
conducta prohibida.
403. Beteiligungsformenlehre, 1988, 322.
404. Lo que no significa que STEIN encuentre una identidad entre la accin ejecutiva de un coautor y la accin de comienzo de la tentativa del autor individual (vid.
supra 487 s. n. 250).
405. Beteiligungsformenlehre, 1988, 325.
406. Beteiligungsformenlehre, 1988, 326. En realidad, al considerar STEIN que son
de coautora todas las colaboraciones prestadas en fase ejecutiva, acude ms a un
criterio temporal (por eso he comparado sus resultados con los de la teora de la simultaneidad) que a un verdadero concepto de accin ejecutiva, pues parece claro
que se pueden realizar acciones durante la fase ejecutiva que no son ejecutivas eh
sentido estricto (p. ej. entregar una pistola a uno de los intervinientes, durante la
fase ejecutiva, distraer al encargado de ifna tienda mientras otro sustrae mercancias
de la misma, etc.).
661

go de la exigencia normal de dolo. Por lo dems, cabe tambin albergar la

duda de si en realidad la doctrina dominante exige esencialmente algo
ms, cuando se conforma con 'una coincidencia de voluntades tcita en la
ejecucin, demostrada a travs de actos concluyentes'. La necesidad de
esta coincidencia de voluntades -o sea la exigencia de que tambin el sujeto que acta delante deba ser consciente del actuar conjunto- me parece
que es una consecuencia de la premisa (no fundamentable normativamente) de que la coautora slo es pensable cuando existen dos coautores; ya
que ambos intervinientes deben tener el dominio funcional del hecho y la
'conciencia del dominio' es un elemento constituvo del dominio, es absolutamente consecuente exigir que ambos acten con conciencia del actuar
conjunto (objetivo) e igualmente con conciencia de que el otro es consciente del actuar conjunto. Ms all de la exigencia normal de dolo, segn
la opinin aqu defendida, el acuerdo previo de los intervinientes slo
puede tener un significado indiciario: es un punto de apoyo importante,
pero en ningn caso forzoso o necesario, para (comprobar) que el sujeto
de delante est decidido con la suficiente firmeza a acometer enseguida la
accin inmediatamente productora del resultado"407.
La posicin de STEIN me parece desde luego coherente con su
concepto de coautora; si sta no se fundamenta en la existencia de una accin conjunta que domina el hecho, sino en el dato de que la conducta del
supuesto coautor hace llegar el proceso de realizacin de un delito hasta
tal punto que el sujeto que inmediatamente realiza la accin productora
del resultado (autor individual inmediato), pese a obrar libremente y sin
ningn tipo de circunstancia que modifique su responsabilidad por la infraccin de la norma, queda tan reforzado (objetivamente, o sea por las
circunstancias en que se halla el proceso de realizacin del delito en el momento en que va a actuar el autor individual) en su motivacin que es
prcticamente imposible evitar que el mismo acte, y por ello la norma
tiene especial urgencia en prohibir el comportamiento de ese coautor, es
obvio que tal peligrosidad de la conducta del supuesto coautor nada tiene
que ver con la existencia de acuerdo; el coautor es un autor junto al autor.
Pero, aunque la novedad de las tesis de STEIN justifica un anlisis y valoracin ms detenidos, que aqu no puedo realizar, estoy convencido de
que su concepto de coautora es incorrecto. En primer lugar, aunque sus
premisas resultaran acertadas, STEIN debera explicar por qu todas las
conductas realizadas en fase ejecutiva suponen ya el mismo gran riesgo de
que la produccin del resultado no pueda evitarse; acaso supone ese gran
riesgo la conducta del sujeto que, en un robo, se coloca junto a quien est
abriendo la caja fuerte para tomar el dinero y las joyas, para irle pasando

407. Beteiligungsformenlehre,

1988, 326 s..

662

las herramientas con que el otro realiza su trabajo?; y, si con la referencia

a la ejecucin, STEIN se refiere a la realizacin de acciones verdaderamente ejecutivas, distintas de las que realiza el autor individual inmediato
(lo cual no est claro), entonces habra que hacer a la construccin de
STEIN, pese a su distinta fundamentacin, similares observaciones crticas a las realizadas a la teora objetivo-formal ms "clsica" 408 . Pero es
que, adems, el que la realizacin de acciones ejecutivas o pertenecientes
a la fase de ejecucin fundamente una enorme probabilidad de produccin del resultado lo que nico que justifica, desde la perspectiva de u n autntico concepto restrictivo de autor, es la imposicin al sujeto de una
pena elevada, igual a la del autor probablemente (desde luego no para
todas las contribuciones prestadas en fase de ejecucin y no slo para las
prestadas en fase de ejecucin), pero no la conversin del sujeto en autor,
pues, como se deduce de las propias expicaciones de STEIN, la conducta
del supuesto coautor significa precisamente un apoyo importantsimo a la
realizacin de la accin prohibida directamente en el tipo, pero justamente el que sta se realice pasa por la actuacin de u n sujeto plenamente
consciente, libre y responsable (el autor individual o los que para m son
verdaderos coautores), actuacin que sin duda la norma tiene ms urgencia en evitar; es decir, la estructura de lo que STEIN llama coautora rene
los caracteres de la participacin, y su construccin de la coautora responde, en el fondo, ms bien a consideraciones de merecimiento y necesidad de pena referidas nicamente al quantum del marco penal, y supone
en definitiva la concepcin de la coautora como una especie de autora
mediata disminuida, para la cual no existe fundamento estructural alguno.
Por otro lado, la conexin establecida por STEIN entre exigencia de acuerdo y exigencia de elemento subjetivo en el dominio del hecho no es desde
luego la nica posible, pues he demostrado que, desde mi perspectiva,
concibiendo el dominio de u n modo objetivo, tambin el acuerdo de voluntades tiene u n sentido: el de explicar por qu estructuralmente un conjunto de acciones individuales constituye una accin nica superior y
comn 4 0 9 . Naturalmente ello no quiere decir que baste el acuerdo para

408. Vid. supra 485 ss.

409. Tngase en cuenta que desde esta perspectiva no se pide que la aportacin del
coautor no constituya ya una accin de autora completa, cosa que no siempre suceder, pero que puede suceder; as, si en un robo realizado con acuerdo cada uno de
los tres que toman dinero se apodera de una cantidad de 100.000 pts., cada individuo ser autor por s solo de un robo de 100.000 pts., pero, a la vez (concurso de.
leyes que se resulve en favor de la coautora), en virtud del acuerdo con reparto de,
funciones, coautor de un robo de 300.000 pts. (el que la cuanta tenga relevancia jurdica depender de lo que establezca el ordenamiento jurdico concreto, o de que el
juez la considere un elemento ms que afecta a la magnitud del injusto e influye en
la determinacin concreta de la pena).
663

afirmar que existe coautora; a quienes se conformen con ello o con ello y
adems que el sujeto acte de cualquier forma o a quienes, aparte del
acuerdo, slo hagan referencias vagas a la actuacin del sujeto, sin aclarar
en qu debe consistir sta, se les podr someter a las mismas crticas a que
se someti a la doctrina jurisprudencial espaola del acuerdo previo
2) La esencialidad de la contribucin
El que la contribucin de cada coautor posea u n carcter de
esencialidad o gran importancia para la realizacin del plan comn es
algo que exigen la mayora de los partidarios de la teora del dominio del
hecho, aunque no todos 4 1 0 , y, desde luego, precisando unos ms que
otros en qu consiste esa esencialidad o importancia 4 1 1 . El primer intento

410. P. ej. LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, 47, 2 b) (159), que se conforman
con que la aportacin sea cocausal; HERZBERG, Taterschaft, 1977, 57-70, quien,,
pese a admitir que en muchos casos el dominio funcional, tal como lo concibe
ROXIN, explica la coautora, considera que, en otros, no es suficiente, pues precisamente falta el elemento de la esencialidad; por ello, HERZBERG caracteriza la coautora por dos elementos: la actuacin durante la ejecucin (al igual que ROXIN) y
la igualdad de la importancia de las contribuciones (las que no sean iguales, sino inferiores, sern complicidad; las iguales, aunque no sean esenciales, sern coautora;
con ello HERZBERG pretende explicar los casos de llamada coautora aditiva, que,
segn l, no es posible fundamentar en el dominio funcional del hecho, tal como lo
concibe ROXIN); BOCKELMANN, AT, 3a, 1979, 188 (y BOCKELMANN/VOLK, AT,
4a, 1987, 189), considerando que los actos pueden ser iguales a los del partcipe y
que lo importante es el plan (lo que demuestra la influencia en este autor de la teora subjetiva que antes defendi y que apenas modifica); HAFT, AT, 3a, 1987, 206,
quien considera que no hace falta que la accin sea objetivamente esencial: "Un
minus en la accin debe compensarse con un plus en la planificacin" (con lo que
quiz se pueda pensar que, al menos, exige esencialidad subjetiva).
411. As ROXIN (cuya postura expongo a continuacin en el texto), en Taterschaft, 4a,
1984, 278-280, 283, 619 (5a, 1989, 649); Homenaje-J. Asa, 1970,67 s.; LK, 10a, 1978,
25, 108 (58), 131 (67); JA 1979, 523-525; MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973,
300 s. (y en igual sentido BLEI, AT, 18a, 1983, 278-280), aluden a este requisito, aunque de una manera confusa, de la que lo nico que se logra sacar en claro es que no
hace falta que cada coautor realice un elemento del tipo, sino que la accin del coautor presente una "tan estrecha vinculacin al actuar del otro que su actuacin tambin
aparezca como ejecucin conjunta del hecho" (lo cual es ms que vago), que tenga un
"papel dominante" (pero eso es precisamente lo que hay que demostrar), lo cual no significa que la importancia se refiera a la posibilidad de impedir el resultado, pues el carcter de condicin necesaria para el mismo de la contribucin no es fundamental,,
aunque s un indicio; tampoco hace falta, dicen, que el sujeto conserve el dominio
hasta el final, pues dicen que el autor individual, en un homicidio, tampoco lo conserva una vez que dispara (lo cual no es un argumento vlido, pues en este ltimo caso la
produccin del resultado efectivamente ya no depende del autor, sino de factores ex664

medianamente plausible de concretar qu ha de entenderse por esenciali-

ternos o de su propia puntera, pero ste ha hecho todo lo que haba que hacer para
matar y la realizacin del injusto tpico ya no depende de que otro sujeto libre y consciente acte o no acte, es decir el hecho no queda en las manos de otro); por fin concluyen que no hay una frontera fija entre coautora y participacin, pero que el dominio del hecho ha de ser concebido "sensu strictissimo" en estos casos, si no se quiere
que se convierta en una frmula vaca con la que se pueda justificar cualquier solucin (lstima que, vaguedades aparte, no nos expliquen cmo se entiende el dominio
"sensu strictissimo"); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 373 s., en el sentido de
ROXIN; SEELMANN, JuS 1980, 573 s., de acuerdo con ROXIN, aunque dice que la
esencialidad no basta para fundamentar la autora en los casos de intervencin en la
fase preparatoria (que para ROXIN nunca son de autora), afirmando que stos pueden ser de coautora si se da el correspondiente complemento subjetivo; STRATENWERTH, ATI, 3 a , 1981, 233, en la lnea de ROXIN; JAKOBS, AT, 1983, 515 s., pero en
un sentido (que enseguida expondr en el texto) bastante diferente al de ROXIN (pues
considera la exigencia de esencialidad en el sentido de ROXIN como "un retorno problemtico a la antigua teora objetivo-material"); MAURACH/GSSEL, AT II, 6a,
1984,253 s., quienes exigen esencialidad de la contribucin para el ataque al bien jurdico, aunque sealan que la frmula de ROXIN les parece fundamentalmente correcta, pero vaga (ellos, desde luego, no ofrecen otra ms precisa, pues se limitan a indicar
que lo importante es tener parte en el dominio colectivo del hecho, al margen de que la
no prestacin de la conducta desbarate el plan total o no; as, p. ej., op. cit., 255, lo cual
demuestra que la correccin y vaguedad de la frmula de ROXIN la refieren a la propia palabra "esencialidad" y no a la forma en que ROXIN la dota de contenido, que les
parece a todas luces incorrecta); BLOY, Beteiligungsform, 1985, 369 s., 375, quien
habla de una "importancia mnima" (en el sentido de un "mnimo de importancia", no
en el de que la importancia tenga que ser pequea) de la contribucin del coautor, a lo
que aludir en el texto; SAMSON, SKI, 1985, 5a, 47 (13 s.), quien claramente afirma
que es precisamente la esencialidad lo que diferencia al coautor de los cmplices que
tambin han participado en el acuerdo (exige adems que la contribucin se preste en
el estadio de ejecucin, en el mismo sentido, por tanto, que ROXIN); VALDGUA,
ZStW 98 (1986), 870 s., en sentido similar a ROXIN, pero con alguna matizacin interesante; KARGL, Strafrecht, 1987, 206 (sin explicar en qu consiste la esencialidad);
OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3a, 1988, 317, quien parece exigir exclusivamente
esencialidad de la conducta cuando sta se presta en la fase preparatoria; JESCHECK,
AT, 4a, 1988, 591, 611, 618 {Tratado II, 1981, 899, 937 s., 944), quien exige que la conducta del coautor sea "parte necesaria de la ejecucin del hecho", limitndose a sealar que la divisin del trabajo hace posible, facilita o aumenta especialmente el riesgo
de produccin del resultado, y a exigir determinado grado de importancia funcional
(lo cual no es muy preciso que digamos); SCHNKE/SCHRDER/CRAMER, StGB,
23a, 1988, 25,66 (385), 69 (385), para quienes la esencialidad ha de medirse segn lo
planeado y no segn lo realmente realizado en el hecho, de modo que, si para un asalto bancario se pacta la actuacin de un especialista en explosivos, para el caso de que
no sea posible abrir la caja fuerte con ganzas, el especialista ser coautor aunque fi
nalmente no haya tenido que actuar; WESSELS, AT, 18a, 1988, 152, en quien la cuestin es dudosa, pues, aunque en principio parece que se conforma con que la contribucin sea favorecedora (frderlich) del resultado, despus, refirindose al caso del

665

dad lo realiza ROXIN 4 1 2 . Ya sabemos 4 1 3 que la esencialidad de la contribucin se da, segn ROXIN, cuando el concreto interviniente, retirando su
contribucin al hecho, puede desbaratar todo el plan; ello es lo que (junto
a la actuacin en fase ejecutiva) le da el dominio (funcional) del hecho 4 1 4 .
GIMBERNAT 415 ha sometido la construccin de ROXIN a una
dura crtica. Afirma el excelente penalista espaol que, "en primer lugar,
hay que rechazar que el coautor del que habla Roxin sea 'figura central'
del delito", frente a lo que ocurre con el autor mediato, que s lo es 4 1 6 .
Para demostrar su aseveracin, GIMBERNAT acude a dos ejemplos que
ROXIN considera de coautora: el primero es el de quien sujeta (B) a la
vctima mientras otro (A) la apuala 4 1 7 ; al respecto, afirma GIMBERNAT
que le "parece evidente que, desde cualquier punto de vista, la figura central es A y que B (del que Roxin dice que es coautor) tiene, frente a A, una

"jefe de la banda", exige, para calificarlo de coautor, que haya "coconfigurado el curso
del hecho de forma esencial"; LACKNER, StGB, 18a, 25 bb) (173), quien, pese a exigir
en un primer momento slo cocausalidad, alude despus a la configuracin esencial y
a la interdependencia de los coautores; STOFFERS, MDR 43 (1989), 210, que exige
algo parecido a la esencialidad en algunos casos, pues considera (en sentido muy similar a OTTO, aunque sin citar a este autor) que, cuando la intervencin del sujeto tenga
lugar en fase preparatoria (lo que estima posible: op. cit., 211), dicha contribucin ha
de ser "tan significativa que, mediante su importancia para la realizacin del hecho y
la posicin del interviniente dentro de la organizacin total, se compense el minus de
intervencin y la falta de inmediatez respecto al hecho unida a aqul (scil. minus)". En
Espaa, aluden a la esencialidad, en el sentido de ROXIN, CEREZO, Problemas, 1982,
177; MIR, Adiciones II, 1981, 949; PG, 2a, 1985, 331; G. BENITEZ, ADP1984, 110; PG,
1984,128; MUOZ CONDE, Teora, 1984,203; BACIGALUPO, Probleme, 1986,3 s.
412. Vid. las obras y lugares citados en la nota anterior. En la explicacin que sigue
citar, para simplificar, slo Taterschaft.
413. Vid. supra 596 ss. {Taterschaft, 4a, 278 s.).
414. VALDGUA, ZStW 98 (1986), 871, seala, frente a ROXIN (aunque aceptando
que esta forma de dominio es la que caracteriza la coautora), que la posibilidad de
desbaratar el plan no confiere al sujeto un dominio sobre el conjunto del hecho y
sobre las intervenciones de los dems participantes, sino que, en tal caso, el sujeto
domina el hecho, porque tiene un dominio (negativo) sobre la consumacin del
hecho; probablemente tiene razn VALDGUA, aunque este matiz no es el que
ahora nos interesa.
415. Autor, 1966, 146-150 (en concreto sobre la esencialidad, 146-148). De "serias"
califican las crticas de GIMBERNAT CUERDA/RUIZ, La Ley 1989-2, 371 n. 84. /
416. Autor, 1966, 146 s.
417. Vid. supra 597 cmo ste es uno de los supuestos caractersticos de la coautora para ROXIN.
666

posicin marginal" 4 1 8 ; el segundo ejemplo es el del vigilante, que para

ROXIN tiene a veces el carcter de coautor 4 1 9 ; al respecto, opina GIMBERNAT: "Que el vigilante, por muy importante que sea su funcin para
el plan delictivo, ser siempre una figura marginal frente a la central del
que toma la cosa me parece fuera de duda" 4 2 0 , y concluye que "la realidad
es que Roxin, de la m a n o de sus criterios, atribuye una posicin central a
sujetos que slo la tienen marginal". Tiene razn GIMBERNAT? Pues
slo relativamente. Es verdad que en los ejemplos que pone, casi desde
cualquier punto de vista, quien sujeta y quien vigila no aparecen como figuras centrales; pero incluso se podra decir que, desde determinadas formas sociales de contemplacin, en esos casos aparecen como figuras centrales del reproche esos sujetos, por ejemplo, por aparecer como ms
cobardes que quien se atreve a "dar la cara"; pero, en cualquier caso, s que
hay otras figuras que, desde el punto de vista de la valoracin social, etc.,
son muy importantes, imprescindibles, "centrales": el "jefe de la banda", el
ingeniero que fabrica la complicadsima maquinaria con que se perpetra
un atentado, etc., y, sin embargo, estos sujetos, salvo que hagan algo ms,
no son coautores, pues no son la figura central de cada tipo de delito; es
decir que, cuando con el concepto de "figura central" se alude a imgenes
ms o menos generales y prejurdicas, no se consigue nada para el concepto de autor (a ello me he referido al tratar de la construccin de ROXIN y
de la de MIR 4 2 1 , entre otros lugares). Por tanto, no es decisivo, ni a favor
ni en contra el comprobar si un determinado sujeto, desde estos puntos de
vista, es "figura central".
Pero GIMBERNAT no se detiene ah en su crtica a ROXIN, sino
que seala que, aunque ROXIN se empea en negarlo, este autor alemn
est basando su calificacin de un sujeto como coautor en la vieja teora
objetivo-material de la necesidad 4 2 2 y, desde esta perspectiva, contina
GIMBERNAT, el problema es el mismo con que se encuentra la doctrina
tradicional espaola al intentar interpretar qu es "un acto sin el cual el
hecho no se habra efectuado", como exige el art. 14,3 CP, pues en principio todas las condiciones del resultado son igualmente causas necesarias

418. Autor, 1966, 147.

419. De por qu lo tiene para el autor alemn me ocupar enseguida, porque, precisamente, es con el ejemplo del vigilante, con el que ROXIN nos da una pista ms
concreta de cmo ha de entenderse la necesidad o esencialidad.
420. Autor, 1966, 147.
i

421. Vid. supra 586 ss., 622 ss.

422. GIMBERNAT, Autor, 1966, 149; recurdese, en sentido similar la apreciacin
de JAKOBS, supra 665 n. 411.
667

del mismo y, por tanto, ROXIN tiene que acudir a juicios hipotticos para
determinar si la conducta del sujeto era o no esencial ("qu habra ocurrido si el sujeto no hubiera actuado?"), procedimiento que para GIMBERNAT (con razn) es intolerable 4 2 3 ; supongamos que tiene razn GIMBERNAT y que ROXIN no da ningn criterio superior al de la teora de la
necesidad para determinar cundo es un acto es esencial; es por ello ya
incorrecta la construccin de la coautora en ROXIN? En mi opinin, no;
el no lograr explicar cundo es necesaria la contribucin no significa ms
que eso, que no se ha logrado precisar convenientemente el criterio de la
necesidad, pero no que el mismo no sea vlido; el propio GIMBERNAT
propone su teora de los bienes escasos 4 2 4 para determinar cundo una
contribucin es necesaria en el sentido de que sin ella no se habra realizado el hecho; esta teora, que con matizaciones me parece correcta, podra
servir por tanto, de ser cierta la afirmacin de ROXIN de que para que
haya coautora ha de tratarse de un contribucin esencial, para determinar cundo se da este elemento exigido por ROXIN. Pero es que, adems,
ROXIN, quiz un tanto inconscientemente, s da un criterio, al menos
para algunos casos, de cundo una conducta es esencial, que no significa
acudir a u n juicio hipottico. CEREZO, muy inteligentemente, se ha percatado de la importancia del ejemplo de ROXIN (que enseguida veremos),
en el que yo creo encontrar el criterio a que me refiero, y lo ha trado a colacin precisamente en contra de la crtica de GIMBERNAT 425 . Ciertamente las explicaciones de ROXIN 4 2 6 de que el criterio de la importancia
esencial de la contribucin es slo un principio regulativo que no debe
confundirse con una pura contemplacin causal ex post, etc. no convencen
mucho y dejan la impresin de que en la comprobacin del carcter esencial de la contribucin es algo en cierto modo intuitivo, con la famosa e insuficiente imagen de la "figura central" como fondo; es de un ejemplo que
pone ROXIN de donde podemos deducir un criterio concreto; se refiere al
vigilante, que para ROXIN 4 2 7 ser coautor o no segn las circunstancias
del caso concreto, no sindolo en el caso de que una banda de delincuentes decida llevar por primera vez a su "aprendiz", dndole un papel de vigilancia secundario, para que vaya ejercitndose en el "oficio" o, como dice

423. Autor, 1966, 148. Vid., sobre el problema de interpetar qu es necesario y qu

no desde el punto de vista de la teora de la necesidad, de la doctrina tradicional espaola y de la misma teora del dominio del hecho, op. cit., 131-140.
424. Autor, 1966, 151-175, 194-201.
425. CEREZO, Problemas, 1982, 177 s.
426. Taterschaft, 4a, 1984, 283 s., 301 s.
427. Taterschaft, 4a, 1984, 282 s.
668

CEREZO 4 2 8 , "para que se vaya 'fogueando'". Aunque ni ROXIN ni CEREZO lo ponen expresamente de manifiesto, el criterio encerrado en este
ejemplo es el de la importancia que subjetivamente da el conjunto de intervinientes a la colaboracin de uno de ellos dentro de un plan; este criterio me parece vlido, como he ido poniendo de relieve en otros lugares 4 2 9 ,
para determinar si una conducta es necesaria, o sea si sin ella el hecho no
se habra producido, pues tngase en cuenta que no se trata de una pura
posicin interna del sujeto que va a realizar esa contribucin (no importa
que l se considere esencial o tenga animus auctoris, lo cual significara
una vuelta a las teoras subjetivas), sino de un dato de la consideraciin
subjetiva de los dems respecto a cada actuacin, que en muchos casos se
podr probar, porque se ha manifestado externamente por declaraciones
expresas de los intervinientes o por actos concluyentes de los mismos: si
los propios intervinientes condicionan la realizacin del plan a la intervencin de u n sujeto, no cabe duda de que, sin la misma, el hecho no se habra llevado cabo; y ello independientemente de que objetivamente la conducta del interviniente sea necesaria (escasa) o no; ahora bien, este
criterio juega en u n sentido: en el de convertir en necesaria una conducta
que quiz objetivamente no lo sea, pero no en el inverso: si la conducta es
objetivamente necesaria (porque es escasa, si es que ste es el criterio vlido para determinarlo), el que el resto de los intervinientes considere que
no lo es no la convierte en innecesaria o inesencial.
En resumen, la crtica de GIMBERNAT no destruye la construccin de ROXIN y quienes le siguen, sino que, a lo sumo, demuestra que
est necesitada de mayor precisin. Entonces, el criterio de la esencialidad es (solo o junto a otros) correcto para describir la autora? Creo que
no. No se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desbarata el plan total tiene un cierto dominio del hecho (o dominio sobre la
consumacin, si se prefiere), pero lo que hay que preguntarse es si ste es
el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina
o decide el si y el cmo de la actuacin. Y hay que decir que no. Con razn
seala GIMBERNAT 430 que el sujeto a que me estoy refiriendo al menos
no domina el hecho "con la misma intensidad que el autor en sentido estricto 4 3 1 o el autor mediato" o, como afirma LUZON PEA 432 y reconoce

428. Problemas, 1982, 178.

429. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392.
430. ZStW 80 (1968), 933 s.
431. Curiosa expresin de GIMBERNAT, en cuanto que est utilizada tambin por
oposicin al autor mediato, lo que demuestra que, aunque GIMBERNAT considera
que ste es muchas veces subsumible directamente en el tipo (y por tanto autor en
669

algn partidario de la teora del dominio del hecho 4 3 3 , ese sujeto acta
con un dominio puramente negativo; el que este dominio sea ms fuerte
que el mero poder de interrupcin mediante una actividad positiva (pues
aqu se trata de un poder de interrupcin mediante la simple pasividad),
no le quita el carcter de negativo y lo convierte en positivo; el que realiza
una aportacin esencial (se determine esta esencialidad como se determine) lo nico que consigue es que el hecho no se detenga (ms que un
poder sobre el "si" del hecho, sera un poder sobre el "no", la "no produccin" del hecho), pero, por ms que se empee, con su actuacin no puede
decidir positivamente que el hecho se produzca, es decir, no podr determinar objetiva y positivamente el hecho; supongamos un caso de vigilancia en un robo, que se considere u n hecho necesario: por mucho que el sujeto vigile y vigile, si nadie toma la cosa, no habr robo, es decir est en
manos de otro u otros la realizacin del tipo; es decir, supuesto que nadie
haya interrumpido el hecho anteriormente, el vigilante, al realizar su accin, no roba, porque roba quien toma las cosas, sea uno o varios; en cambio, en el caso de stos, supuesto que nadie haya interrumpido el hecho
antes, en cuanto realizan su accin determinan positivamente el hecho; es
decir que el cooperador necesario depende totalmente del autor o autores,
mientras que ste o stos slo dependen de aqul en un sentido negativo
(dependen en cuanto que, para poder actuar, precisan de la actuacin del
cooperador necesario, pero, supuesta sta, el hecho queda totalmente en
sus manos); lo mismo cabe decir del que sujeta respecto del que clava el
cuchillo, slo que en este caso, segn el CP espaol (en mi opinin), no
hace falta comprobar el carcter necesario de la conducta de quien sujeta,
pues, al tratarse de un acto ejecutivo, aunque no tpico nuclear, encaja ya
en el art. 14,1 CP y no es necesario acudir al nmero 3 o de ese artculo 4 3 4 .
Para no alargarme ms, sealar que la construccin de ROXIN es incorrecta, entre otras cosas porque parte de un prejuicio, demostrado en su
forma de proceder al buscar el concepto de coautor; si recordamos 4 3 5 cul
era su primer paso, ste consista precisamente en partir de "casos caractersticos de coautora", representndose como tal el del que sujeta mientras

sentido estricto: vid. supra 467 ss.), en realidad GIMBERNAT piensa normalmente
en el autor en sentido estricto como el ejecutor de propia mano de los actos tpicos.
432. ADP 1989, 895 s.
433. As, p. ej., expresamente, VALDGUA, ZStW 98 (1986), 871 (dominio negativo,
poder de interrupcin), quien, sin embargo, lo considera suficiente para fundamentar la coautora.
434. Sobre las diferencias entre la accin de sujetar y la de apualar, vid. supra 456
ss., 482 s., e infra 675, 679 s.
435. Vid. supra 596 s.
670

otro apuala, caso que en mi opinin, como se ha visto y por razones que
considero serias y fundamentadas, no es de coautora o, esto debera concederlo cualquiera, al menos se puede discutir que lo sea. Para que el mtodo de ROXIN de partir de ejemplos claros tuviera utilidad, podra haber
elegido alguno que nadie pudiera dudar que es de autora, como el de la
muerte de una persona a manos de tres individuos que le asestan cuchilladas y slo la suma de las mismas produce la muerte; pero este ejemplo de
poco le habra servido en su idea de intentar demostrar que el cooperador
necesario (si acta acordado y en fase ejecutiva) es coautor; para ello es
probablemente ms sencillo acudir a la vaga idea de la "figura central".
En cuanto al intento de JAKOBS de fundamentar la esencialidad de forma diferente a como lo hace ROXIN, sealar slo que el mismo
exige simplemente que la contribucin sea esencial, en el sentido de que
d su impronta al hecho, independientemente de que sea necesaria o
no 4 3 6 , lo cual, como se comprender sin necesidad de insistir mucho, si no
se concreta de algn modo, no es ms que u n a frmula vaga e imprecisa,
que permite obtener cualquier resultado; la mayor precisin que, en este
sentido, obtenemos de JAKOBS 4 3 7 es que la contribucin tenga el mismo
peso (Ma/i, medida) que las otras contribuciones; esta idea, que no es despreciable (en el sentido de que si una contribucin es muy inferior a otra
difcilmente se podr decir que ambas son de coautora, que estn en igual
plano), sin embargo se ve desvirtuada, sin ir ms lejos, con el mismo ejemplo que JAKOBS nos daba para demostrar que puede haber coautora sin
acuerdo comn 4 3 8 , pues, como no sea acudiendo a valoraciones extraas
al tipo, no se explica por qu la contribucin del que da el somnfero, abre
la puerta y evita la presencia de extraos tiene el mismo peso que la del
que dispara o acuchilla al durmiente (ms bien es diferente, como vengo
demostrando).
Ya antes que JAKOBS, HERZBERG propona sustituir la idea
de esencialidad (que no explicaba, segn l, todos los casos de coautora,
aunque s algunos) por la de igualdad de rango o importancia ex ante de
las contribuciones 4 3 9 , por lo que se le pueden hacer las mismas observaciones que a JAKOBS, slo que, adems, HERZBERG, dado que acepta
para muchos casos de coautora la idea de la esencialidad en el sentido de
ROXIN, tendra que explicarnos por qu son de igual rango, en esos casos,

436. AT, 1983,516.

437. AT, 1983,515.
438. Vid. supra 658.
439. Taterschaft, 1977, 68-70.
671

las contribuciones del cooperador necesario que las del que determina positivamente el hecho. En el sentido de HERZBERG se pronuncia tambin
BLOY, exigiendo igualdad de rango, pero en realidad no considera esta
idea distinta de la ROXIN y es quiz incluso menos exigente que ste, al
contentarse con un mnimo de importancia de la contribucin y afirmar
que la existencia de ese mnimo y de esa igualdad de rango slo se puede
juzgar teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de la
distribucin de funciones en el plan comn 440 . Naturalmente, las concepciones de la igualdad de rango en estos autores no tienen mucho que ver
con las de otros que la refieren exclusivamente a un momento subjetivo en
el acuerdo 441 .
Para terminar, deseo dejar planteada una cuestin. Si de verdad,
como es comn afirmar, las conductas que seran de coautora, si existiera
acuerdo recproco, son de autora accesoria cuando el mismo no existe,
defenderan seriamente los partidarios del dominio funcional del hecho
que el cooperador necesario, sin acuerdo recproco, es autor de una tentativa del delito de que se trate? Yo creo que no 442 ; la prueba nos la da expresamente JAKOBS443, cuando dice que el sujeto que l defiende que es
coautor pese a no existir acuerdo, sino slo conocimiento unilateral de
ste de los planes del ejecutor inmediato, no puede ser calificado de autor
accesorio.
3) La contribucin en fase ejecutiva
En este apartado ser muy breve, por la sencilla razn de que,
habiendo negado que la esencialidad sea en caso alguno un criterio vlido
para demostrar la existencia de coautora, el que, adems de ella (no en
vez de ella), se exija que la contribucin se preste en la fase ejecutiva
podr suponer una cierta restriccin al carcter amplsimo con que quienes no admiten este requisito conciben la coautora (y en ese sentido ser
positiva, pues acerca ms el concepto de coautor al verdadero concepto
restrictivo de autor), pero no responde al concepto de coautor correcto en
un sistema de autora restrictiva. Por ello, aqu no expondr los argumentos por los que ciertos partidarios de la teora del dominio del hecho re-

440. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 369 s.; sus discrepancias con HERZBERG, pese
a que aparentemente exigen lo mismo, pueden verse, a raz del caso de la llamada
coautora aditiva, en op. cit., 376.
441. Vid. entre los citados supra 654 s. n. 384 alguno de esos autores.
i
442. Menos an defenderan que es autor del delito consumado, naturalmente.
443. AT, 1983,512.
672

chazan que la aportacin del coautor haya de producirse en fase ejecutiva

y me centrar ms bien en algunas de las razones que los defensores de
este requisito esgrimen para demostrar la validez del mismo.
Este punto es uno de los ms discutidos entre los defensores alemanes de la teora del dominio del hecho, siendo mayoritaria la postura
de quienes no exigen este requisito 4 4 4 .
ROXIN seala que quien acta slo en fase preparatoria no
tiene el dominio del hecho: "No se puede decir tampoco que alguien que

444. As, a favor de exigir que la contribucin se preste en la fase ejecutiva, GALLAS, Materialien I, 1954, 137; ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 294-305; Homenaje-J.
Asa, 1970, 67 s.; LK, 10a, 1978, 25, 125-130 (65-67); JA 1970, 522 s.; HERZBERG,
Taterschaft, 1977, 66-68; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 372-375; STRATENWERTH, AT I, 3 a , 1981, 233 s., con la peculiaridad de que, para el caso del organizador o jefe de la banda no exige que acte (aunque sea a distancia, como pide
ROXIN) en fase ejecutiva, sino que basta que sus indicaciones y organizacin sigan
surtiendo efecto durante la fase ejecutiva para poder considerarle coautor; SAMSON, SK I, 5a, 1985, 47 (14); BLOY, Beteiligungsform, 1985, 196-201, 369; JESCHECK, AT, 4a, 1988, 591, 616 (PG II, 1981, 899, 944); tambin conviene citar aqu,
por lo novedoso de su postura, aunque no se trate de un defensor de la teora del
dominio del hecho, a STEIN, quien exige que el sujeto acte en fase ejecutiva para
que haya coautora, pero prescinde de los requisitos del acuerdo y la esencialidad
de la contribucin (vid. supra 660 ss.). Los autores espaoles que defienden la teora del dominio del hecho o similares, probablemente influenciados por ROXIN,
exigen que la intervencin del sujeto se produzca en la fase ejecutiva para poder calificarlo como coautor; vid, p. ej., CEREZO, Problemas, 1982, 176 s.; MIR, Adiciones
II, 1981, 914; PG, 2a, 1985, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 110; PG, 1984, 128 s.; BACIGALUPO, Probleme, 1986, 3 s. En contra, admitiendo que cabe coautora mediante acciones preparatorias, WELZEL, SJZ 1949, col. 650; Strafrecht, 11a, 1969, 110 s.
{DP, 2a, 1976, 159); BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 101 n. 54; AT, 3 a , 1979,
188; MAURACH, AT, 4a, 1971, 659 s. (Tratado II, 1962, 343 s.); MEZGER7BLEI, Studienbuch AT, 15a, 1973, 300-302 s.; LACKNER/MAASSEN, StGB, 8a, 1974, 47, 2 b
(159); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 100; PREISENDANZ, StGB, 30a, 1978, 25, IV
5 (150); KPER, JZ 1979, 778; JHNKE, LK, 10a, 1980, 212, 6 (80 s.); SEELMANN, JuS 1980, 574; BLEI, AT, 18a, 1983, 278 s., 281, aunque en p. 282 seala que
el tema es discutido y no toma postura; MAURACH/GSSEL, AT II, 6a, 1984, 250,
253; SCHTZ, Grundrip, 2a, 1984, 47; KPPER, GA 1986, 445 s. (vid. las consideraciones que respecto a esta opinin de KPPER hace ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990,
647 n. 342, relacionndola con la idea de KPPER de que la teora subjetiva y la del
dominio del hecho ya no se diferencian sustancialmente, lo que, segn ROXIN, es
un "falso compromiso"); BOCKELMANN/VOLK, AT, 4a, 1987, 189; HAFT, AT, 3 a ,
1987, 205 s.; OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3a, 1988, 317 s.; SCHNKE/
SCHRDER/CRAMER, StGB, 23a, 1988, antes del 25, 83 (369), 25, 67 (385);
SIEPMANN, Abgrenzung, 1988, 9 s.; WESSELS, AT, 18a, 1988, 152; LACKNER,
StGB, 18a, 1989, 25, 2 bb) (173); STOFFERS, MDR 43 (1989), 211.

673

slo ha actuado de modo preparatorio pueda 'dominar' realmente el curso

del acontecimiento. El permanece, durante la realizacin, siempre dependiente, cuando el otro acta libre y autnomamente, de la iniciativa, de las
decisiones y de la configuracin del hecho del que acta inmediatamente" 445 . GIMBERNAT446 ha demostrado, en mi opinin suficientemente,
que esta posicin de ROXIN es en cierto modo incoherente con el principio en que el mismo se basa para caracterizar la coautora, por mucho que
ROXIN intente demostrar lo contrario: "Roxin parece haber olvidado aqu
como (sic.) ha fundamentado l por qu los coautores tienen el dominio
del hecho: 'Ellos slo pueden realizar su plan si actan conjuntamente;
pero cada uno puede desbaratar el plan total retirando su contribucin al
hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos'. Pues bien: esto
que, segn Roxin, es lo que permite afirmar la existencia del dominio funcional del hecho puede concurrir perfectamente en una persona que slo
acta en la fase preparatoria del delito. Imaginemos, para presentar un
caso bien claro, que un determinado resultado delictivo slo se puede llevar a cabo utilizando una complicadsima mquina cuyo proceso de fabricacin, por ser un secreto absoluto, slo conoce una determinada persona.
Parece claro que para el resultado tpico que se quiere producir con la utilizacin de esa mquina es imprescindible la colaboracin de quien conoce el secreto: ste 'puede', empleando las palabras con que Roxin define el
dominio funcional del hecho, 'desbaratar el plan total retirando su contribucin al hecho. En tanto en cuanto tiene el hecho en las manos'. Luego
si, como dice Roxin, lo decisivo es el 'desbaratamiento del plan' entonces,
y en contra de lo que afirma, tambin puede ser autor quien acta slo en
la fase preparatoria". Es decir, que, con el criterio material que ROXIN utiliza para caracterizar la coautora, es difcil explicar por qu la contribucin esencial ha de prestarse en la fase ejecutiva. Lo ms que obtenemos
de ROXIN447 al respecto es una nueva alusin a la "figura central", aunque
esta vez intentado relacionarla con la voluntad del legislador al redactar
los tipos. Tras esta referencia de ROXIN se esconde, en mi opinin, una
intuicin correcta del genial autor alemn: la de que la coautora, tal como
se la concibe por los partidarios de la teora del dominio del hecho, supone una desmesurada extensin de la interpretacin restrictiva de los tipos y
del concepto de autor; l intenta restringirla bastante. Esta idea latente en
ROXIN fue perfectamente desarrollada posteriormente por RUDOLPHI en
uno de los ms interesantes trabajos que se han escrito en Alemania sobre

445. Taterscahft, 4a, 1984, 294.

446. Autor, 1966, 149 s.
447. Taterscahft, 4a, 1984, 294.
674

la coautora desde la perspectiva del dominio del hecho 448 ; RUDOLPHI incluso "bautiz", en ese trabajo, la idea como "adscripcin al tipo (Tatbestandsbezogenheit, referencia al tipo, relacin con el tipo) del concepto del
dominio del hecho en la coautora"449, concepto que textualmente adopta
BLOY450. El intento de limitar la extensin del concepto de autor en la coautora (por cierto, restriccin ms bien formal, en un sentido similar a
aquel en que era formal la teora objetivo-formal451) por parte de ROXIN,
RUDOLPHI y quienes mantienen posiciones cercanas a ellos es muy loable, pero tampoco convence. Y no covence porque, al margen de que se
compagine bien o no con las caractersticas materiales que definen la coautora segn el llamado dominio funcional, no se explica por qu guardan la misma relacin con el tipo la conducta de quien sujeta a la vctima
y la de quien clava el cuchillo en el pecho de la misma o la de quien vigila
(por muy importante que en el caso concreto sea esta vigilancia) en un
robo que quien toma la cosa, etc. Ms bien esas conductas guardan una
distinta relacin con el tipo, como vengo explicando a lo largo de este captulo, pues quien sujeta o quien vigila depende totalmente de quien (o
quienes) realiza(n) la accin tpica nuclear, de quien (o quienes) ejerce(n)
el dominio o determinacin positiva del hecho.
C3) Rechazo del criterio "dominio funcional"
Al margen de las crticas generales a la teora del dominio del
hecho que consisten en decir que la misma ofrece frmulas vagas y difciles de concretar, que en definitiva permiten justificar casi cualquier calificacin de los intervinientes (crticas que quiz sean aplicables a las concepciones menos perfiladas de la teora del dominio del hecho, pero que lo
son slo relativamente a la de ROXIN y a las que, con ms o menos variantes, han seguido a la de este autor), de todo lo anterior se deduce que
el criterio del dominio funcional no es apto para caracterizar la coautora
(mucho menos lo son otras concepciones del dominio del hecho en la coautora que caracterizan sta de forma todava ms amplia). Las razones
fundamentales son que, como hemos visto, el dominio funcional supone

448. Bockelmann-Fs., 1979, 369-387. RUDOLPHI restringe en algunos casos todava

ms que ROXIN.
449. La preocupacin de RUDOLPHI porque la autora, en cualquiera de sus manifestaciones, no rebase el mbito de lo tpico se manifiesta tambin, p. ej., en Kleinknecht-Fs., 1985, 383, refirindose a la adscripcin al tipo como nota necesaria de
cualquier criterio que se adopte para determinar la autora.
450. Beteiligungsform, 1985, 369, que deriva de esa "adscripcin al tipo" la necesidad
de que la contribucin se preste en fase ejecutiva.
451. Vid. supra 444 s.
675

slo un dominio negativo y, con ello, una ampliacin del tipo que no se corresponde con un verdadero concepto restrictivo de autor que conserve
todas sus ventajas. Con razn han afirmado COBO/VIVES452 (aunque,
como ya sabe el lector, su concepto de autor tampoco me parece correcto):
"Tampoco la concepcin de Roxin se halla libre de objeciones: El criterio
del dominio del hecho representa, en su sistema, una extensin material
de la tipicidad ms all de sus limites formales" y, aado yo, tambin ms
all de lo que deben ser sus lmites materiales en un concepto verdaderamente restrictivo de autor. Que, en general, el concepto del dominio del
hecho, con la amplitud con que lo concibe la doctrina mayoritaria, y sobre
todo aplicado a la coautora, representa una extensin (mayor o menor,
segn sea el alcance que se d a la propia concepcin de la coautora en
cada autor) lo demuestran las propias afirmaciones de los defensores de la
teora del dominio del hecho, cuando observan que el dominio del hecho
permite una delimitacin valorativa, de modo que quien no realiza personalmente el tipo, sea equiparable a quien s lo hace 453 , o que el dominio
funcional del hecho no debe ser comprendido de una forma demasiado estrecha, que se refiera estrictamente a la realizacin del tipo454, o que el dominio *del hecho en la coautora supone una ampliacin de la autora 455 , o
que el tipo hay que entenderlo de una forma material que ample su tenor
literal y que permita comprender en l conductas que quedan fuera del
tipo legal456, o que el 25 StGB, en lo que se refiere a la coautora (no en
lo referente a la autora inmediata individual y a la autora mediata), tiene
carcter constitutivo457, o cuando pretenden una interpretacin "relajada"
del tenor literal de los tipos 458 , o cuando pretenden que es autor quien
tiene el dominio del hecho aunque no realice un elemento del tipo 459 , o
cuando pretenden que es autor quien no realiza acciones del tipo, pero s
acciones estrecha y directamente vinculadas al mismo 460 , etc. Es cierto

452. PG, 2 a , 1987,516.

453. As, p. ej., MEZGER/BLEI, Studienbuch
1983, 280.

AT, 15a, 1973, 302; BLEI, AT, 18a,

454. As BOCKELAMNN/VOLK, AT, 4 a , 1987, 189; en sentido similar, LACKNER,

StGB, 18 a , 1989, 25, 2 bb) (173).
455. As, repetidamente, MAURACH/GSSEL, AT, 6 a , 1984, 248, 249, 252, 256.
456. As JESCHECK, AT, 4 a , 1988, 591, 618 (PG II, 1981, 898, 944).
457. As HERZBERG, ZStW 99 (1987), 54 s.
458. GALLAS, Materialien I, 1954, 127; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 14.
459. As CEREZO, p. ej. Problemas, 1982, 339.
460. As, p. ej., G. BENITEZ, PG, 4 a , 1984, 125.

676

que, cuando esa interpretacin extensiva se mantenga en unos lmites razonables, como es el caso de la construccin de ROXIN y quienes estn
prximos a ella (entre otros, prcticamente todos los defensores espaoles
de la teora del dominio del hecho o afines, como es el caso de MIR), la
misma no resulta insoportable para la seguridad jurdica, sobre todo cuando se persigue, como es el caso en Alemania, donde se carece de las figuras legales del cooperador ejecutivo y el cooperador necesario, una mayor
adecuacin de las penas de los intervinientes ms importantes a las necesidades de justicia material 461 . Pero ese no es el caso del Derecho penal espaol, que permite mantener un concepto restrictivo de autor, formal y
materialmente justificado, sin que sufra la justicia material.
C4) El dominio positivo y conjunto del hecho como criterio vlido para la caracterizacin de la coautora
De todo lo dicho en este captulo se desprende que la coautora
slo se da cuando varios sujetos acordados y dividindose el trabajo realizan en conjunto la accin que determina positivamente el si y el cmo del
hecho. Esta accin no puede ser otra que la que sirve para decidir quin es
autor individual inmediato y quin es autor mediato por realizar esa accin a travs de otro. La accin es siempre la misma, aunque la estructura
de su realizacin vara en cada caso: unas veces se realiza inmediatamente, otras a travs de otra persona, y otras junto con otra u otras personas.
No cabe duda que, as descrita, la coautora tiene un mbito de
existencia ms reducido de lo que pretenden los partidarios de la teora
del dominio del hecho. En cuanto a la aplicacin prctica del criterio,
desde luego ser difcil y complicada en diversos supuestos; es decir, mi
criterio tampoco es una frmula mgica; ya hemos visto462 que su aplicacin es relativamente sencilla cuando un solo sujeto ya domina positivamente todo el hecho, frente a otros que se apoyan en l o cuando slo de
todo el conjunto de intervinientes se puede decir que domina positivamente el hecho 463 . Ms complicado resultar en la prctica saber quines do-

461. Adems, esta interpretacin extensiva no desmesurada se ve en Alemania, si no

favorecida, s posibilitada por la ms que vaga diccin del 25 StGB, que, en lo tocante a la coautora, habla de "comisin conjunta del hecho".
462. Vid. supra 525 s.
463. Vid. supra 526.
464. En realidad se trata de un mtodo expuesto de forma simplificada, pues en la
realidad no se puede perder de vista el conjunto de las acciones y su conexin. El
mtodo, p. ej., podra aparentemente fracasar en los casos en que dos o tres sujetos
677

minan el hecho cuando, entre los diversos intervinientes, de ninguno de

ellos se pueda decir que lo domina totalmente por s solo, pero tampoco se
pueda afirmar lo mismo del conjunto de intervinientes. Por poner u n
ejemplo relativamente sencillo, que pueda dar pistas para la solucin de
los casos ms complejos: obrando con acuerdo (en sentido amplio), A urde
un plan para matar a X, segn el cual, B llevar a C, D y E a la puerta de la
casa de X y les esperar hasta que salgan, para llevarles a un lugar seguro;
C abrir con una ganza la puerta de la casa de X, y D y E penetrarn en
la misma armados de cuchillos con los que quitarn la vida a X; el plan se
lleva a cabo con xito, estando comprobado que la muerte de X se produjo
a consecuencia del conjunto de las heridas que le infirieron D y E. Un
modo, u n tanto "casero" si se quiere 4 6 4 , de proceder en la comprobacin
de la autora del homicidio o asesinato de X sera el siguiente: primero se
comprueba si, por s sola, la conducta de A o la de B, C, D o E determinan
positivamente la muerte de X; parece claro que no; el siguiente paso ser
ir comprobando si la conjuncin de dos de las acciones individuales ya la
determina positivamente; as veremos que las acciones de A+B, ni A+C, ni
A+D determinan la muerte; despus veremos si las de B+C, etc. lo hacen,
hasta que lleguemos a la conclusin de que las de D+E s lo hacen; ellos
son los coautores de la muerte de X; si, de ningn conjunto de dos acciones individuales pudiramos decir que es el determinante, tendramos que
empezar a comprobar las combinaciones de tres acciones, etc. Naturalmente, en la realidad no habr que realizar el procedimiento completo,
pues, a primera vista, se observar que determinadas acciones, por mucho
que se les sumen otras, nunca podrn formar parte del conjunto determinante de la muerte 4 6 5 .

que determinan positivamente el hecho, no obran simultnea, sino sucesivamente:

A, B y C, acordados previamente, administran a la vctima, cada uno en un da sucesivo, una cantidad de veneno, cuya suma es la que tiene efectos letales. Con mi mtodo se podra deducir que C, que da la ltima dosis de veneno a la vctima, es el
que por s solo ya determina positivamentee la muerte de sta; pues bien, la calificacin de este sujeto como autor y de A y B como cooperadores ejecutivos (cmplices
parece que nunca lo seran, con lo que, aun de no ser correcto lo que afirmo, la solucin no sera materialmente insoportable en el Derecho penal espaol) supondra
una desmembracin puramente temporal de lo que materialmente es una nica accin conjunta de matar; igual ocurrira si se hicieran distinciones puramente cuantitativas y se considerara autor a B y cooperadores ejecutivos a A y a C porque stos
han suministrado dos gramos menos de veneno a la vctima que los que le ha suministrado aqul. En mi opinin, los tres son coautores, y por tanto autores en sentido
totalmente estricto, del asesinato.
465. No es una crtica vlida a este procedimiento, explicado un tanto simplificadamente, decir que el mismo supone una contemplacin ex post, pues la suma de conductas se puede realizar perfectamente segn su virtualidad ex ante (la suma de las
conductas de A y B no es ex ante idnea para determinar la muerte de X, etc.).
678

C5) Aplicacin del criterio vlido a la solucin de algunos casos

discutidos
No tratar aqu de exponer la solucin que a los distintos casos
que a continuacin menciono se ha propuesto desde las diversas concepciones de la autora o por distintos autores, incluso dentro de una misma
concepcin, sino de resumir muy brevemente cul es la solucin correcta
desde mi perspectiva, por lo que, en general, prescindir de la cita bibliogrfica (y de la jurisprudencial) 4 6 6 . En algunos casos, ya he ofrecido anteriormente mi solucin al supuesto planteado, por lo que me limitar a
recordarla, sin argumentar lo ms mnimo, y a remitir al lugar correspondiente.

1) El que sujeta

--

La aportacin de quien sujeta a la vctima puede producirse en

diferentes delitos, y, en algunos de ellos, conforma por s sola una parte de
la descripcin del tipo, es decir u n a accin claramente tpica (por ejemplo
la sujecin de la vctima en la violacin supone el ejercicio de violencia,
necesario para que se d una de las modalidades del tipo de la violacin) 4 6 7 , por lo que estos supuestos perteneceran ms bien al subapartado siguiente. Aqu me refiero al caso clsico de quien sujeta a la vctima de
un homicidio 4 6 8 o unas lesiones, mientras otro le clava el pual o la golpea. Ya he explicado anteriormente 4 6 9 que en este supuesto no se da un
caso de coautora, sino de autora individual de quien clava el cuchillo (o
xle-eoautora de otros sujetos, si son varios los que infieren las heridas que,
en su conjunto, determinan la muerte de la vctima) o golpea y de participacin del que sujeta, pues ste no determina positivamente el hecho, por
lo que no repetir aqu la argumentacin. En cuanto a la modalidad de
participacin del sujeto, me inclino a pensar que, entre las recogidas por
el CP, se trata de una cooperacin ejecutiva (art. 14,1 CP), pues la accin
de sujetar a la vctima sera de las que, en caso de continuar el sujeto la re-

466. Slo en los casos de la (mal) llamada coautora alternativa y coautora aditiva,
por haberse discutido menos en Espaa, har una breve referencia bibliogrfica de
autores que se pronuncian al respecto, pero sin especificar en qu sentido ni mucho
menos exponer y discutir sus argumentos.
467. En muchos casos la sujecin supone tambin la realizacin completa del tipo
de determinados delitos: coacciones, detenciones ilegales, etc.
468. Vid. la precisin que, en relacin a este supuesto y debido a una observacin
de CEREZO, hago supra 457 n. 157.
469. Vid. supra 456 ss., 482 s., 670, 675.
679

alizacin del proceso propio del homicidio o lesiones, supondra disponerse directamente a matar, es decir, sera una accin ejecutiva, no claramente tpica, y no preparatoria del homicidio. Pero, en cualquier caso, si esto
se considera incorrecto (por ejemplo, porque se piensa que la tentativa de
homicidio comienza slo cuando el sujeto levanta la m a n o con el cuchillo,
para asestar el -primer- golpe mortal), la conducta supondr en la realidad
casi siempre cooperacin necesaria (art. 14,3 CP), pues constituir u n a
actividad escasa y, adems, considerada importante en el conjunto del
plan de realizacin del hecho 4 7 0 . Es decir que, en todo caso, ser posible
(en Espaa) castigar al sujeto con la pena del autor, sin necesidad de convertirle en (co)autor, mediante una extensin (no slo formal, sino tambin material) de la autora.
Naturalmente, lo dicho no debe ser interpretado como que una
accin de sujetar a la vctima no constituir nunca autora de homicidio,
pues ello depender de la configuracin del caso; p a r a ilustrar lo anterior,
baste con citar el siguiente ejemplo de LUZON PENA 471 , en que el sujeto es
claramente autor del homicidio, por determinar positivamente el hecho,
sirvindose de una fuente de peligro absolutamente ciega: "En el recinto de
una obra de construccin cae de repente una viga desde una de las plantas
de arriba; A inmoviliza con una gra a B, que iba a empreder la huida, de
modo que no pueda escapar, y as B es aplastado mortalmente por la viga".
2) El que realiza actos tpicos no nucleares
Tambin me he ocupado ya de este supuesto 4 7 2 , consistente en
la realizacin por un sujeto slo de una de las varias acciones descritas en
470. En el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, MIR, para demostrar que
mi caracterizacin de la autora en los delitos resultativos no resuelve todos los problemas y sigue dejando un margen de inseguridad, me pregunt qu sucedera en el
caso de quien sujeta, aceptando que no realizara la accin tpica nuclear, si ocurre
que el otro (el que clava el cuchillo) no podra haber matado sin el acto de sujecin;
la respuesta, desde mi perspectiva, parece clara: por mucho que la conducta de sujecin fuera indispensable para la muerte, ello no fundamentara autora, pues estaramos ante un caso de dominio negativo del hecho, insuficiente para tal fundamentacin (vid. supra); habra que calificar la conducta de cooperacin necesaria (art.
14,3 CP), si es que no se puede calificar de cooperacin ejecutiva (art. 14,1 CP), calificacin por la que me inclino, segn he sealado en el texto. En lo que tiene razn
MIR es en que mi caracterizacin de la autora en los delitos puramente resultativos
deja un margen de inseguridad, si por tal se entiende que no es una frmula mgica.
(no lo es tampoco ninguna otra, como sealan muchos autores) que resuelva sin es-'
fuerzo y con absoluta claridad todos los casos.
471. ADP 1989, 913.
472. Vid. supra 504 ss.
680

el tipo, precisamente de la que he llamado "no nuclear". En mi opinin,

autor es slo quien realiza la accin tpica nuclear (determina el hecho,
etc.), mientras cualquiera que realice otra de las acciones descritas en el
tipo, ser, esta vez sin duda, porque no hay acciones ms ejecutivas que
las directamente tpicas, cooperador ejecutivo del art. 14,1 CP (pena del
autor). Naturalmente, el problema aqu es determinar cul o cules de las
acciones tpicas constituye el ncleo del tipo, cuestin que, esta vez s, supone en gran medida u n problema de interpretacin de los tipos de la
parte especial (yo he dado mi opinin sobre algunos casos: en la violacin
slo es nuclearmente tpica la conducta de tener acceso carnal por va vaginal, anal o bucal; en el robo con fuerza y en los robos violentos o intimidatorios menos graves, la de apoderarse de la cosa; en los robos violentos
ms graves, probablemente tanto la accin de apoderamiento como la lesiva de la integridad o la vida). Sobre la necesidad de una ampliacin (formal y no material) del tipo a travs del art. 14,1 CP para poder castigar la
autora del que slo realiza la accin tpica nuclear tambin me he pronunciado ya 4 7 3 (en sentido negativo, aunque reconozco que la cuestin
puede plantear dudas).
3) El vigilante
E n el supuesto clsico del vigilante en el robo, cuando ste sujeto no hace ms que vigilar 474 , no podr ser calificado ms que de partcipe
en el robo que realizan los otros, porque en absoluto determina el hecho
(ni su accin forma parte de la accin conjunta determinante), cosa aqu
ms clara que en los delitos puramente resultativos, pues la accin tpica
nuclear es tomar o apoderarse de la cosa 4 7 5 . La nica cuestin que hay
que decidir (y que, aunque importantsima en la prctica o en u n trabajo
sobre participacin, tiene una relevancia secundaria en uno sobre autora)

473. Vid. supra 509 s., 510 n. 315.

474. Pues el vigilante en el robo podra, adems de ese papel, desempear otros que
hicieran variar su calificacin. Por otra parte, puede que ciertos actos de "vigilancia", que en realidad no son tales casi nunca, constituyan de por s autora de otro
delito; as, p. ej., si un sujeto se aposta a la puerta del despacho de otro en una oficina, para impedir que ste lo abandone mientras unos compinches del primero
roban en la casa del segundo, el sujeto que "vigila" que el otro no se mueva de su
despacho podr ser autor de unas detenciones ilegales, pero no por el mero hecho
de vigilar, sino por el de impedir al otro la salida del despacho y lesionar as su libertad de ambulatoria.
i

475. Naturalmente, la otra accin del robo, que en determinados casos, como he
dicho, puede considerarse nuclear, es posible que sea la propia de uno de los delitos
llamados puramente resultativos (pinsese en el robo con homicidio).
681

es qu clase de partcipe es; me parece claro que la accin del vigilante no

es ejecutiva, sino preparatoria o concomitante a la actuacin (creo yo que
a nadie se le castigara, en caso de actuacin individual, como autor de
una tentativa de robo por andar merodeando en las cercanas de u n
banco, por mucho que lo hiciera con la intencin de ver si era el momento
oportuno, por la gente que haba por all, para atracar, como tena pensado, el banco 4 7 6 ). Por tanto, al n o tratarse de u n cooperador ejecutivo, la
calificacin slo puede ser la de cooperador necesario o cmplice; en el
caso del robo, casi siempre ser u n cooperador necesario, pues su actividad ser escasa, de inequvoco carcter criminal, etc., o, cuando por la
razn que sea no se pueda apreciar esa escasez, pero acte de acuerdo con
los dems, su papel haya sido considerado esencial por el resto de los intervinientes, cosa que no ocurrir siempre, pues, como deca CEREZO,
puede que slo se le haya asignado ese papel para que "se vaya fogueando". Sin embargo, en otros delitos y segn sea la configuracin del supuesto, podr ser u n mero cmplice, pues su actividad no ser tan escasa
(pinsese en el sujeto que vigila si viene alguien, mientras su amigo, con el
que ha salido a tomar unas copas, compra a un "camello" una cantidad insignificante, una "china" de hachs 4 7 7 ).

476. Este sera un ejemplo de vigilancia preparatoria; parece muy difcil encontrar
la forma de construir un ejemplo de vigilancia concomitante, cuando slo acta
una persona.
477. Aunque lo cierto es que, dada la redaccin muy amplia del art. 344 CP, el acto
del vigilante sera de autora de ese tipo, pues en l se recogen conductas de participacin elevadas a la categora de tipo autnomo: promocin, favorecimiento o facilitacin, cualquiera que sea el modo en que se produce, del consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicas; la posible restriccin al amplio tenor
literal de este artculo que se me ocurre consistira en exigir que tales actos de favorecimiento, etc. tengan una entidad anloga a los que el mismo precepto define ms
concretamente (aunque tambin de modo muy amplio): cultivo, elaboracin o trfico. Pero ello es dudoso. Tampoco se podra alegar para negar la autora del vigilante que, al fin y al cabo, l colabora con su amigo, que realiza una compra para el
propio consumo, que, al ser atpico ste, resulta tambin excluida del tipo del art.
344 (al igual que la tenencia para el propio consumo), pues, pese a todo, el vigilante
sigue favoreciendo un acto de consumo ilegal, pues por consumo ilegal no debe entenderse consumo penalmente prohibido (que no existe en ningn caso), sino consumo no autorizado por el Estado (autorizado est en general el consumo y la compra de alcohol y tabaco por los mayores de una cierta edad, el consumo demedicamentos que entraran en las categoras de las sustancias a que se refiere el'
tipo, pero se realizan por prescripcin facultativa, etc.). Pero es que, adems, el vigilante de nuestro ejemplo es tambin un cooperador en el acto de trfico claramente
tpico del "camello", quien sin duda favorece el consumo ilegal (hasta el punto de

682

4) El jefe de la banda
En el caso del organizador, planificador, director o "cerebro" del
grupo de sujetos que cometen un delito, normalmente conocido como el
"jefe de la banda", si no realiza ms actividad que sa y no puede, por las
razones de que se trate en cada caso, considerrsele autor mediato del delito 4 7 8 , nunca podr considerrsele (co)autor, porque no domina positivamente el hecho (negativamente casi siempre s), porque deja en las manos
de otro u otros (quienes realizan la accin tpica, quienes dominan positivamente el hecho, los verdaderos coautores), que actan consciente y libremente, la realizacin del hecho tpico; el jefe de la banda no ser autor
ni cuando no dirija de ningn modo la ejecucin, ni cuando, aun no
dando instrucciones durante la ejecucin, las que ha dado antes produzcan su efecto durante ella, ni cuando d instrucciones a distancia durante
la misma, ni cuando est presente en la ejecucin dando instrucciones (la
mayor proximidad de la actividad del organizador con la fase de ejecucin
servir, a lo sumo, para poner an ms de manifiesto el carcter necesario
de esa actividad, que, por otra parte, se da, casi por definicin, en todos
los casos, si se trata de u n autntico "jefe de la banda"). El cerebro organizador del delito ser inductor, si l ha hecho nacer en los veraderos autores la resolucin delictiva; si no, ser normalmente un cooperador necesario, es decir que, en cualquier caso, se le impondr la pena del autor, sin
necesidad de convertirlo en tal.
Lgicamente, si alguna norma penal tipifica expresamente la
conducta del organizador, director, etc., ste ser autor del delito.

que su conducta est descrita expresamente por el tipo), y quien favorece a un favorecedor, favorece en definitiva el consumo ilegal. Y sin embargo, la imposicin de
una pena de arresto mayor en su grado mximo a prisin menor en su grado medio
y multa de 500.000 a 50 millones de pesetas al vigilante del ejemplo parece absurda.
La desmesurada extensin con que el legislador que reform estos delitos en 1988
concibi las conductas tpicas se debe probablemente a su afn por evitar cualquier
acto que se pueda producir en la "cadena de la droga", por lo preocupante de este fenmeno social. Quiz la mejor forma de excluir del mbito penal estos actos mnimamente favorecedores o incluso actos mnimos de trfico (pinsese en quien, en
una reunin de amigos, prepara un "porro" que tena para su consumo, lo enciende
y lo va pasando a los presentes, que dan "caladas" -consumen- al mismo) sea acudir '
al principio de insignificancia o de adecuacin (mejor: tolerancia) social.
478. Vid. supra 647 s., donde cito algunos casos claros de autora mediata y otros
que, para m, no lo son, pero que ofrecen dudas.
683

5) Los llamados casos de coautora alternativa

Estos supuestos, que se discuten desde hace relativamente poco
tiempo en la doctrina 4 7 9 se suelen plantear de la m a n o del siguiente ejemplo: A y B deciden matar a X y, sabiendo que ste puede venir por dos caminos distintos, acuerdan que A le esperar apostado en u n camino y B en
el otro; X viene por el camino en que est A y ste dispara sobre l, causndole la muerte. Que A es autor del homicidio o asesinato est fuera de
toda duda; el problema lo plantea la calificacin de B. Desde la postura
por m mantenida, B no es autor, pues para nada ha determinado objetivamente el hecho; lo nico que hace B es mostrarse decidido a matar, si
es preciso, pero eso no es lo mismo que matar; el dominio positivo del
hecho lo tiene slo y por completo A, con su accin de disparar; que sea
el azar el que haya decidido que B se apostara en el camino por el que
luego no pas X no vara para nada la situacin objetiva, pues ya sabemos que el azar puede determinar incluso que no haya responsabilidad
penal del que se muestra dispuesto a todo 4 8 0 . B tampoco podr ser castigado como partcipe ejecutivo, pues el hecho de apostarse en el camino
no parece una accin ejecutiva en el sentido del comienzo de la tentativa
(sta comenzara probablemente cuando se avista a la vctima y se apunta contra ella), pero s ser u n cooperador necesario, pues su conducta
ex ante es de u n a importancia trascendental para asegurar el xito del
plan, y constituye una contribucin escasa; pero incluso si se negara,
por ejemplo diciendo que falta la causalidad entre la accin de apostarse
de B y el resultado de la muerte de X, la cooperacin necesaria tal como
la he planteado, la misma se podra plantear como cooperacin necesaria moral, en el sentido de que el mostrarse dispuesto a matar, si X pasara por su camino, refuerza sin duda la resolucin criminal de A (y viceversa), o, si se prefiere, acudiendo a la idea del dominio funcional del
hecho, porque, si B desiste de realizar su cooperacin (apostarse en el
camino para matar a X, si ste pasa por all), se desbaratara todo el
plan, pues normalmente los dos intervinientes habrn condicionado expresa o tcitamente su intervencin a que el otro tambin la realice.

479. Los propone como problemticos, por primera vez, RUDOLPHI, BockelmannFs., 1979, 379-381; cfr., aparte de la de RUDOLPHI, las opiniones acerca de la solucin de estos supuestos, de los siguientes autores, unos a favor y otros en contra de
considerarlos de coautora (como he avisado, no expongo ni discuto los razonamientos de los mismos): ROXIN, JA 1979, 524 s.; Tdterschaft, 4a, 1984, 620 (5a, 1990,
650); SEELMANN, JuS 1980, 574; MAURACH/GSSEL, AT II, 6a, 1984, 25 s.;
GSSEL, Jescheck-Fs. I, 1985, , 554, aceptando que son supuestos de coautora,
pero sin ulterior fundamentacin; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 376 s.; MIR, PG,
2a, 1985, 334; STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 328.
480. Vid. supra 391 s., 392 n. 79.
684

Contra esto ltimo no cabe decir que, si uno de los dos no hubiera actuado, el otro tambin podra haber probado suerte y esperado a X en
un camino, por el que quiz habra pasado ste y as haberle matado sin
la intervencin del otro sujeto, que, por tanto, en caso de actuar, se mostrara como mero cmplice (no necesario); pero este modo de argumentar es incorrecto, pues se basa en un mero juicio hipottico (qu es lo
que habra sucedido si...?), imaginando un hecho distinto al que realmente se planea y realiza.
La calificacin de los sujetos no vara, en mi opinin, en absoluto si A y B son dos terroristas que, no sabiendo en cul de dos ciudades lejanas entre s har su prxima escala el poltico X al que quieren eliminar,
deciden esperarle uno en el aeropuerto de la ciudad P y otro en el aeropuerto de la ciudad M, aterrizando finalmente X en P, donde es muerto a
tiros por el terrorista que le esperaba all.
6) Las agresiones en grupo y los llamados casos de coautora aditiva
Los casos de agresiones en grupo para matar o lesionar a una o
varias personas pueden plantear multitud de variantes; prescindir de los
casos de homicidio y lesiones en ria tumultuaria (que planteaban problemas especficos, por la existencia de los antiguos arts. 408 y 424 CP hasta
la reforma de 1989), para centrarme en el siguiente supuesto: varias personas, actuando con acuerdo (en sentido amplio) y dolo homicida, agreden
conjuntamente con palos a un tercero, que fallece. Los problemas que pueden plantearse en estos casos proceden fundamentalmente de las dificultades para probar qu herida o heridas fueron las determinantes de la muerte. Si se prueba que slo el conjunto de todas las heridas produjo la
muerte y se sabe positivamente que cada uno de los agresores infiri al
menos una herida, estaremos ante un caso de autntica coautora de homicidio o asesinato de todos ellos, pues todos dominaron positiva y conjuntamente el hecho 481 ; si tambin est probado que la muerte la determinan slo las heridas inferidas por uno o varios de los agresores, cuya
identidad es perfectamente conocida, ste o stos sern el autor o coautores; el resto de los agresores seran partcipes: parece que, dada la importancia ex ante de la colaboracin de todos ellos (o, si se prefiere, la importancia concedida a la actuacin de todos en el plan comn), podran ser
calificados como cooperadores necesarios; pero, por si esto planteara
dudas, dir que el CP ofrece una solucin ms clara a estos supuestos:
tales sujetos seran cooperadores ejecutivos del art. 14,1 CP, pues su participacin tiene lugar mediante claros actos ejecutivos (descarga de golpes,.

481. Vid. supra 499, 526, 677.

685

etc.), con lo que el CP nos exime de comprobar si la colaboracin de cada

sujeto fue necesaria o no. Por fin, puede suceder que no est probado que
fue el conjunto de todas las heridas el que produjo la muerte, sino slo el
de algunas de ellas (o no se sabe con seguridad si fue la suma de todas las
heridas o slo alguna o algunas de ellas); entonces a ningn agresor se le
podr castigar como autor de o coautor de la muerte, pero, probado que
todos infirieron heridas, se les podr calificar a todos ellos como cooperadores ejecutivos, con la pena del autor, en virtud del principio in dubio pro
reo, pues lo que sabemos de cada sujeto es que, o bien infiri la herida
mortal (o u n a parte de ella) o, si no, al menos particip en la muerte con
acciones ejecutivas; contra est apreciacin no se puede alegar que los verdaderos autores (no conocidos) no pueden ser calificados de cooperadores
ejecutivos, pues ello no es verdad, ya que la realizacin de toda o parte de
la accin tpica supone, por definicin, realizacin de acciones ejecutivas
(las ms claras de todas). Lo que desde luego es incorrecto es obviar los
problemas de prueba aludiendo a la igual necesidad o peligrosidad (o al
igual rango de todas sus acciones) ex ante de la intervencin de todos los
sujetos para fundamentar as una coautora de homicidio consumado que
no se da en la realidad (o no est probado que se d).
Los supuestos de la llamada coautora aditiva 4 8 2 se producen en
casos que guardan cierta relacin con los anteriores. El ejemplo que se
suele poner es el de u n nmero elevado de terroristas que, con el fin de no
fallar en su empresa criminal de eliminar al poltico X, se apostan cada
uno en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan
todos simultneamente sobre l (o en u n brevsimo lapso de tiempo), no sabindose qu bala o balas producen la muerte (o el caso similar de un pelotn de fusilamiento que ejecuta, en contra de las normas del Derecho de
gentes, a u n individuo). La peculiaridad respecto de los supuestos de agresiones en grupo a que me acabo de referir consiste en que, en aqullos, se
acta en grupo para garantizar que, si no una herida, al menos s el conjunto de varias producir la muerte, mientras que en los casos de la llamada
coautora aditiva la contribucin de cada interviniente se dirige por s sola
a la realizacin completa del tipo, y la actuacin conjunta de todos (cuantos ms mejor) tiene el sentido de garantizar que los fallos de puntera de

482. El primero en plantear estos casos fue HERZBERG, Tterschaft, 1977, 56; cfr.,
adems de la suya, las opiniones de ROXIN, LK, 10a, 1978, 25, 111 (59); JA 1979,
524; Tterschaft, 4a, 1984, 618-620 (5a, 1989, 648-650); SEELMANN, JuS 1980, 574;
MAURACH/GSSEL, ATII, 6a, 1984, 255; GSSEL, Jescheck-Fs. I, 1985, 554, considerndolos supuestos de coautora, pero sin explicar ms; BLOY, Beteiligungsform,
1985, 372-376; MIR, PG, 2a, 1985, 334 n. 14, quien expone la solucin de ROXIN y
remite a la obra cit. de HERZBERG, sin pronunciarse claramente; STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 327 s.
686

unos se vean compensados con los aciertos de otro u otros y as sea prcticamente segura la produccin del resultado; de nuevo estamos ante un problema de prueba; de lo que no'cabe duda es de que cada interviniente es
autor individual de una tentativa (en Derecho espaol, ms concretamente
un delito frustado) de homicidio o asesinato; pero lo que se pregunta es si
cabe hacer responder a todos por el delito consumado; de nuevo, convertir
a todos los sujetos en coautores, por la igual necesidad ex ante de sus conductas o por su carcter de acciones de igual rango, me parece un expediente incorrecto para solucionar problemas de prueba; autor (o coautores) slo lo ser el que ha dominado positivamente el hecho, es decir el que
ha disparado la bala mortal (o, si la muerte se ha producido por la conjuncin de las lesiones causadas por balas distintas, todos los que hayan disparado dichas balas); decir que todos son coautores porque ex ante estaban
todos en la misma posicin de dominio, sera recurrir a la idea inservible
del dominio potencial: poder dominar no es todava dominar 4 8 3 ; probablemente se pueda calificar a todos los intervinientes como cooperadores necesarios, porque de cada uno de ellos sabemos, al menos, que realiz una
aportacin necesaria al hecho, cuando menos desde el punto de vista de la
importancia concedida por el conjunto de los intervinientes a la contribucin de cada individuo; en mi opinin, aunque no se acepte el anterior razonamiento y se concluya que no todas las acciones eran igualmente necesarias, se podr castigar a cada uno de los intervinientes con la pena del
autor como cooperadores ejecutivos, pues de cada uno de ellos sabemos
que, como mnimo, particip con una accin ejecutiva de homicidio o asesinato (el verdadero autor desconocido tambin). A esta ltima interpretacin se le podra oponer que las acciones de los intervinientes que no fueron verdaderos autores no constituyen en realidad ejecucin de la muerte
realmente producida, pues todo el proceso ejecutivo de la misma (desde
apuntar hasta el final) lo lleva a cabo el sujeto que da en el blanco; en mi
opinin, ello no es bice para afirmar la cooperacin ejecutiva de cada sujeto, pues, al considerar que el art. 14,1 CP no recoge supuestos de autora, se pueden incluir en l todas las contribuciones que, realizadas en la
forma de actos de ejecucin del delito de que se trate, tengan alguna eficacia favorecedora del resultado (en los delitos resultativos), incluso si la
conducta del sujeto no ha sido fsicamente causal para el mismo, pero ha
reforzado la decisin del autor de realizar el hecho, es decir, creo que es
posible concebir una cooperacin moral, producida a travs de la realizacin de actos ejecutivos (que, por serlo, tendrn normalmente ms influencia en la decisin del autor que los de complicidad moral); lo que me
parece, desde luego, inconcebible es una autora o coautora moral. En

483. Vid supra 599 s.

687

cualquier caso, si no se acepta mi solucin, habr que castigar a cada interviniente como cmplice, lo que puede resultar injusto, pero estas injusticias hay que tolerarlas si se derivan del principio de legalidad o del de la
necesidad de prueba estricta 4 8 4 .
8. Conclusin y toma definitiva de postura respecto del concepto de
autor
a) Conclusin
El resultado obtenido del anlisis, a lo largo de esta seccin, de
la teora del dominio del hecho, prcticamente la ltima que nos quedaba
por estudiar para completar el panorama de las principales teoras diferenciadoras de la autora y la participacin 4 8 5 , puede resumirse en los siguientes puntos:
1) La teora del dominio del hecho presenta gran variedad entre
los autores que la defienden, por lo que no siempre es fcil deducir de
todos ellos u n denominador comn. Entre estas versiones, las ms acepta-

484. Ms discutible, pero al menos digna de tener en cuenta, sera la solucin de

castigar a cada interviniente por un concurso ideal de autora de homicidio o asesinato frustrado y complicidad en un homicidio o asesinato consumado del que es
autor otro; normalmente, se dice, cuando un sujeto interviene en un hecho como
autor y partcipe a la vez, la calificacin de partcipe cede ante la ms importante de
autor; pero pinsese que, en lo casos de actuacin aditiva, la autora de cada sujeto
no lo es de un delito consumado, sino frustrado, y se podra al menos discutir si el
hecho de que la misma conducta suponga un favorecimiento del delito consumado
de otro aade (o no) un desvalor adicional al hecho. Sea como fuere, la solucin
ms correcta para m es la de castigar a todos los intervinientes como cooperadores
ejecutivos (al menos morales). El supuesto se puede complicar, haciendo, p. ej., que
uno de los que dispare sea un pariente de la vctima de los cualificados para el parricidio; en este caso no se podr castigar a todos como partcipes ejecutivos en un
parricidio, al no estar demostrado que el verdadero autor fuera el pariente (lo contrario supondra una incorrecta apreciacin alternativa de los hechos, pues lo mnimo que sabemos de cada uno no es que colabor en un parricidio, pues no consta
que ste se haya producido, al no saber si el autor de la muerte es el pariente, sino
que, al menos, todos han colaborado en un homicidio o asesinato), sino que todos
seguiran teniendo que ser castigados como partcipes ejecutivos de un homicidio o
asesinato, pudiendo hacerse jugar, para el pariente, el parentesco como agravante
genrica (art. 11 CP).
485. En cuanto a las teoras mixtas y las concepciones de SCHMIDHAUSER y
STEIN, vid. la ltima seccin de este captulo.
688

bles son las que ms perfilan en qu consiste ese dominio y qu papel desempea en cada forma de autora, sin dar al dominio del hecho una extensin desmesurada.
2) Aunque mayoritariamente se considera que el dominio del
hecho tiene un carcter objetivo-subjetivo, lo esencial del mismo y lo que
(en su versin correcta) lo hace apto para caracterizar la autora es su aspecto objetivo.
3) Aunque algunos autores opinan que el carcter material del
dominio del hecho ha de combinarse con ciertos criterios formales, la verdad es que, si no se lo concibe como un criterio de amplitud desmesurada
o extensivo del tipo en sentido estricto, siempre tiene un carcter material.
4) La caracterizacin del dominio del hecho llevada a cabo por
ROXIN es digna de elogio, pues, al margen de estar plasmada de una
forma magistral, hace palpables, de un modo bastante concreto, los elementos del mismo y su aplicacin a las diversas formas de autora. Sin
embargo, a veces est guiada por valoraciones ajenas a las que interesan
para concretar un concepto restrictivo de autor que sea coherente al mximo con las razones que lo hacen preferible y que a la vez est dotado de
contenido material. Conduce por ello, sobre todo en la coautora, a una extensin (si bien no desmesurada, como es el caso entre otros defensores,
sobre todo alemanes, de la teora del dominio del hecho) del concepto de
autor que puede estar fundamentada en razones de justicia material, pero
que, desde la perspectiva del Derecho penal espaol, no est justificada.
5) Ciertas modalidades de "dominio del hecho" (dominio potencial, dominio negativo, dominio social o psicolgico normativo, voluntad
de dominio y similares) o constituyen meras peticiones de principio, que
en realidad no tienen que ver con el dominio del hecho, o no se trata del
dominio del hecho vlido o suficiente para fundamentar la autora restrictiva.
6) Las concepciones de BLOY y MIR, que no difieren apenas en
sus resultados de la de ROXIN, suponen loables intentos de fundamentacin de la autora, pero ninguna de las dos convence. La construccin de
LUZON PEA, sin embargo, es la ms apropiada para caracterizar el concepto de autor adecuado a las bases que se han ido sentando en este trabajo.
i

7) En la autora inmediata individual se ha de exigir que el sujeto determine objetiva y positivamente el hecho, es decir que se d el criterio material de la autora en todos los casos, aunque pueda ocurrir, en sta
y en las dems formas de autora, que razones formales, de redaccin del
689

tipo, impidan el castigo del sujeto. Por tanto, el criterio que define la autora inmediata individual, en contra de lo que piensan algunos defensores
de la teora del dominio del hecho, es tambin un criterio material. Lo que
plantea serias dudas es la identificacin de la autora inmediata individual
con la ejecucin de propia mano.
8) En la autora mediata hay que tener en cuenta, sobre todo,
dos elementos. Por un lado, hay que decidir qu criterios fundamentan
que existe actuacin a travs de otro, o sea cundo una persona se sirve de
otra como instrumento; a este respecto, la elaboracin del tema llevada a
cabo por ROXIN, aunque queden supuestos dudosos, es bastante convincente. Pero, por otro lado, tambin hay que decidir si el instrumento determina objetiva y positivamente el hecho, pues slo entonces el sujeto que
acta detrs habr realizado a travs de otro una accin determinante, es
decir u n a accin de autora, y podr ser calificado como autor mediato.
9) En la coautora ocurre algo similar a lo que sucede en la autora mediata: por u n lado, habr que determinar cundo se puede decir que
estructuralmente varios realizan u n hecho conjunto (no varios hechos individuales), es decir actan conjuntamente, a cuyo respecto la idea de la
divisin acordada (en sentido amplio) del trabajo o la de la conjuncin
acordada de esfuerzos proporcionan un buen fundamento; pero, por otro
lado, habr que precisar si lo realizado entre varios realmente domina el
hecho, es decir lo determina objetiva y positivamente; slo la accin conjunta (es decir el grupo de acciones vinculadas de tal modo que se pueda
afirmar que constituyen u n a superior accin comn) que posea la caracterstica de la determinacin objetiva y positiva del hecho fundamenta la coautora, y hace que quienes la realizan sean autnticos coautores. Las concepciones sobre la coautora de los defensores de la teora del dominio del
hecho, incluida la menos amplia del dominio funcional, propuesta por
ROXIN y quienes le siguen, no son aceptables desde el punto de vista de
un concepto de autor autnticamente restrictivo, pues basan la coautora,
en el mejor de los casos, en u n dominio puramente negativo, y suponen
una extensin de la tipicidad estricta (que es la que define al autor). El criterio vlido de la determinacin positiva conjunta restringe bastante el
campo propio de la coautora, como se ve en los casos que, muy de pasada, he planteado.

b) Concepto de autor que se defiende y ctenos para su determinacin

Con lo visto a lo largo de la presente seccin, queda demostrado
que el concepto de autor por m considerado correcto, y cuyas bases sintetic al final de la seccin de este captulo dedicada a la teora objetivo690

formal, no es el generalmente defendido por la teora del dominio del

hecho. Como se ha comprobado, el criterio apto p a r a caracterizar la autora es el propuesto por mi maestro, LUZON PENA: el dominio objetivo y
positivo del hecho o, si se prefiere, para evitar posibles dificultades lingsticas, la determinacin objetiva y positiva del hecho. Aunque no he fundamentado detenidamente por qu, aunque lo he hecho patente al adherirme
a las opiniones de mi maestro, considero que este criterio no slo es vlido
para los delitos comisivos dolosos, sino tambin para los imprudentes;
probablemente lo esencial de este criterio rige tambin para los delitos
omisivos, pensando especialmente en la omisin impropia, aunque en
ellos el criterio se debe completar con otros especficos de esos delitos. Naturalmente no basta, en todo caso, para ser autor penalmente relevante,
con determinar objetiva y positivamente el hecho, sino que adems debern concurrir en el sujeto los elementos personales y especiales de la autora en aquellos delitos que los exijan, y, en general, el resto de los elementos del tipo.
El concepto de autor que mantengo se puede resumir en la siguiente definicin, que, naturalmente, no tiene ningn sentido desconectada de toda la argumentacin realizada en este trabajo: Autor es quien,
reuniendo los elementos personales o especiales de la autora exigidos
por algunos tipos, y cumpliendo el resto de los elementos del tipo, solo e
inmediatamente (autor inmediato individual, concurran o no otros intervinientes), a travs de otro al que utiliza como instrumento (autor mediato), o mediante la actuacin conjunta con otros (coautor) 4 8 6 , domina
el hecho, es decir determina objetiva y positivamente el curso del suceso.
c) Algunas observaciones respecto de la solucin

defendida

Cj) Correccin tcnica

Demostrar en unas lneas la correccin tcnica de una solucin que se ha ido construyendo a lo largo de cientos de pginas es una

486. Naturalmente, se pueden dar combinaciones: p. ej., un sujeto se sjrve como

instrumentos de un conjunto de personas que actan conjuntamente determinando
el hecho (autor mediato), o utiliza slo a uno de los conjuntados (coautor mediato),
o varios en conjunto se sirven como instrumento (y la fundamentacin estructural,
de la actuacin a travs de otro slo se produce mediante la intervencin de todos
ellos sobre el instrumento) de la nica persona que determina inmediatamente el
hecho (otra forma de coautora mediata), o varios conjuntamente se sirven de varios que tambin actan conjuntamente (tambin coautora mediata), etc.
691

tarea imposible y debe ser el lector del trabajo completo el que juzgue
sobre tal correccin. Sin embargo, creo haber manejado adecuadamente
las categoras e instrumentos de la dogmtica jurdicopenal, combinndolos con las consideraciones polticocriminales, aunque siempre teniendo en cuenta los lmites que impone el Derecho positivo (que, en el caso
del Derecho penal espaol, en el tema de la autora, no son demasiados,
afortunadamente, pues ello evita un "encorsetamiento" en el punto de
partida, al dar al intrprete un amplio margen de maniobra). Creo que
tambin he procedido sin prejuicios al anlisis de los problemas, como
lo pone de manifiesto el hecho de que le he restado importancia al supuesto carcter "odioso" del concepto unitario de autor. Ahora bien, una
vez tomada y razonada la opcin principal (concepto restrictivo de
autor), he sido coherente con la misma al mximo; y ello no por un
puro afn de conseguir una construccin sin fisuras, en que todo encaje
como en un rompecabezas y sea difcil encontrar contradicciones, es
decir, no buscando la coherencia por la coherencia, como virtud cientfica abstracta y, en cierto sentido, esttica, sino teniendo siempre bien
presente cules eran las razones materiales que aconsejaban tomar como
punto de partida un concepto restrictivo de autor, para conservar sus
ventajas, teniendo tambin en cuenta en todo momento que el CP espaol permite una interpretacin como la ma, sin sacrificar las exigencias
de la justicia material.
C2) Base material
La base material de mi construccin est en parte explicada en
el subepgrafe anterior. Aqu quiero poner de relieve que tambin el concreto criterio por el que se ha optado para definir la autora y distinguirla de la participacin (el dominio o determinacin objetiva y positiva del
hecho) es un criterio que refleja una diferencia material (y a la vez constatable, con lmites precisos, aunque no absolutamente rgidos, y sin una
vaguedad o grado de abstraccin que lo conviertan en intil) entre quien
ms directamente se enfrenta a las prohibiciones o mandatos de la
norma contenida en el tipo y los dems intervinientes, por muy prximos que estn a dicho enfrentamiento, es decir, que sirve para caracterizar a aquel de los intervinientes que, en la comisin de un delito, revela
un menor grado de dependencia de los dems (sta es la cara inversa
del dominio). Es cierto que se podra proponer un concepto de autor todava ms restrictivo que el que se deriva de mi construccin, por ejemplo limitando la autora a la realizacin individual e inmediata por una
persona del ncleo del tipo (sea cual fuere el criterio para determinar
cul es este ncleo), pero con ello se habra excluido de la autora a sujetos que materialmente hacen lo mismo que esa persona, aunque de un
modo estructuralmente distinto (el autor mediato y los coautores), con
692

lo que la construccin perdera contenido material. El criterio de la determinacin positiva del hecho es el adecuado para caracterizar materialmente la autora restrictiva, pues sta no puede ser ms que la realizacin directa del injusto contenido en los tipos de la parte especial,
pero tampoco menos.
C3) Compatibilidad con el Cdigo penal espaol
Que el concepto de autor obtenido en este trabajo es compatible
con el CP me parece algo fuera de duda. Esto resulta ms evidente todava
si se constata (como yo hice en el primer captulo de este trabajo) que el
CP no se decanta claramente por ningn concepto concreto de autor, sino
que ms bien es compatible tanto con los sistemas unitarios como con los
restrictivos. Pero, adems, el concepto de autor aqu defendido no slo es
compatible con el CP, sino que este CP contiene una de las regulaciones
que mejor permiten mantener dicho concepto de autor.
C4) La justicia material de la solucin
Lo restringido del concepto de autor sustentado en este trabajo
podra dar lugar aparentemente a lagunas de punicin intolerables o al
castigo insuficiente de determinadas formas de intervencin muy graves.
Sin embargo, con un CP como el espaol, que ofrece, por un lado, una
solucin a la que quiz es la laguna de punicin ms chocante (la ofrece,
como veremos enseguida, a travs del art. 14,2, 1) y que, por otro, hace
distinciones valorativas bastante acertadas entre las formas de intervencin (as, el castigo del cooperador ejecutivo, del inductor y del cooperador necesario con la pena del autor, frente al menor castigo del cmplice
o cooperador no necesario), la justicia de la solucin es grande. Es verdad que se producirn lagunas de punicin que no parecen deseables
(por ejemplo en el caso de la mal llamada autora mediata con instrumento doloso no cualificado), pero las mismas a veces tienen menos que
ver con el concepto de autor que con la imprevisin o falta de habilidad
tcnica del legislador, y, en cualquier caso, son asumibles desde el punto
de vista de los principios inspiradores del Derecho penal, y no justifican
el sacrificio de un concepto de autor que tiene ms ventajas que inconvenientes.
No me detendr en exponer la justicia de mi solucin en casos
concretos en que la misma podra parecer discutible. Har, sin embargo, a
modo de ejemplo, alusin a uno de ellos: el de la tentativa de coautora;
No me refiero a la cuestin de si la tentativa de coautora comienza para
todos los coautores cuando acta uno de ellos o slo comienza para cada
coautor cuando l mismo acta, pues en este punto, sea cual sea el concepto de coautor que se defienda, me parece correcta, por razones que no
693

me puedo detener a explicar, slo la segunda postura 4 8 7 . El problema es

otro: podra pensarse que es injusto dejar sin castigo al interviniente que
colabora con u n a aportacin importantsima al hecho, por ejemplo, realizando u n a accin ejecutiva o tpica no nuclear (pinsese en quien, concer-

487. Es decir, defiendo la llamada solucin individual y no la global (vid. supra 136
n. 324, 656 n. 386). Desde esta perspectiva, resulta tambin evidente que la solucin
global, como ampliatoria que es de la punibilidad en sentido amplio, resulta menos
soportable cuanto ms amplio sea el concepto de coautora del que se parta. Con mi
declaracin de la aceptacin de la solucin individual y no la global justifico ya en
parte mi desacuerdo con una de las observaciones crticas que MIR me hizo en el
acto de lectura y defensa de mi tesis. MIR sealaba que, de aceptarse mi idea de que
quien realiza acciones tpicas no nucleares no es coautor (en sentido estricto), se llegara a resultados peculiares y poco satisfactorios en algunos supuestos de no consumacin del delito, y, para demostrarlo, me pona el siguiente ejemplo: en un robo
con intimidacin en un banco, unos amenazan a los empleados y clientes y otros
toman el dinero; si el amenazar no es accin tpica nuclear, el comienzo de la tentativa dependera de que los que han de tomar el dinero se dispusiesen directamente a
actuar, de modo que, si los encargados de amenazar llegan al banco y amenazan,
antes de que los otros se hayan dispuesto directamente a tomar el dinero, y en ese
momento llega p. ej. la polica y desbarata la operacin, no se habra producido una
autora de tentativa de robo y nadie (ni los que amenazaron ni los que tomaron el
dinero) tendra que responder; segn MIR, incluso el sentido comn seala que no
es correcto hacer depender el castigo por tentativa del hecho de que se dispongan
directamente a actuar los que van a tomar el dinero; segn l, lo correcto es considerar coautores tanto a los que amenazan como a los que toman y, en virtud del
principio de imputacin recproca (que sera el que jugara aqu y no el de accesoriedad), la tentativa de robo empezara para todos cuando cualquiera de los coautores se dispusiera a actuar. Pues bien, suponiendo que yo tenga razn en el sentido
de que la accin de amenazar en el robo sea tpica, pero no nuclear (cosa que, como
he dicho supra, s me parece un problema muy relacionado con la interpretacin de
los tipos de la parte especial), efectivamente se derivaran de mi conclusin las consecuencias citadas por MIR; pero, son las mismas tan extraas al sentido comn o,
mejor, son tan injustas (como parece querer decir MIR)? Creo que no. En primer
lugar, como he dicho, el que yo siga la solucin individual (la tentativa de cada coautor comienza cuando ste se dispone directamente a actuar) y no la global (como
hace MIR) en el tema del comienzo de la tentativa del coautor ya explicara, aunque
pensara que tanto quienes intimidan como quienes toman el dinero son coautores
(y entre ellos rigiera por tanto el principio de imputacin recproca), el por qu no
se ha de castigar por tentativa de robo a quienes se iban a encargar de coger el dinero, pero ni siquiera se han dispuesto a ello, porque toda la operacin ha sido abortada por la polica cuando slo haban actuado los intimidadores. Por tanto, partiendo de la solucin individual, la nica diferencia entre considerar a los ,
intimidadores coautores o no en el supuesto estudiado se refiere a la propia respon-
sabilidad de stos: si son coautores, respondern de tentativa de robo (claro que se
me podra decir que, en tal caso, si los encargados de tomar el dinero estaban de
acuerdo con los intimidadores, a los primeros se les podr castigar no como coautores de la tentativa -lo impedira mi defensa de la solucin individual-, pero s como

694

tado con el que iba a realizar el yacimiento -o, ms en general, el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal-, abofetea a una mujer para vencer su resistencia a ser violada y adems le ata las manos a la espalda) o una aportacin
imprescindible, por ser muy escasa, en fase de ejecucin (por ejemplo, el
polica o vigilante nocturno de una embajada que, concertado con unos terroristas, franquea la entrada a stos en la embajada para que pongan una
bomba y, mientras lo hacen, mantiene distrado con su conversacin al otro
polica o vigilante, de modo que no se percate de la presencia de los terroristas), por la sola razn de que el hecho no llegue a consumarse (los terroristas no logran poner la bomba que haba de matar al embajador y causar
destrozos materiales en la embajada, porque son descubiertos por un empleado que se haba quedado a hacer horas extras, sin que se hubiera percatado de ello el vigilante, y se ven obligados a huir) o de ni siquiera llegar a
intentarse (el que haba quedado con quien "le tendra preparada" a la
mujer para yacer o tener u n acceso carnal por u n a de las vas sealadas
con ella, sufre un accidente de coche a varios kilmetros del lugar apartado
de la cita, donde le esperaba el otro con la mujer ya reducida) por parte de
otro u otros. Efectivamente, si al forzador de la mujer o al polica o vigilante
se les califica de coautores, no habr problema para hacerles responder de
la tentativa del delito acordado 4 8 8 . En cambio, tal solucin no es posible

cooperadores morales, necesarios o no, de tal tentativa, pues su participacin en el

acuerdo y su disposicin a actuar habran reforzado la resolucin criminal de los
intimidadores, etc.; ello puede que sea verdad en muchos casos, aunque seguramente no en todos -habra que probar el refuerzo-, pero, al margen de ello, la solucin
as obtenida no dista materialmente mucho de la que yo seguidamente propongo);
si, como yo defiendo, no son coautores, no respondern por tal tentativa. Pero precisamente intento demostrar en lo que sigue en el texto que tal consecuencia no es
demasiado grave en el CP espaol, pues, en primer lugar, los intimidadores podran
responder por los delitos (amenazas, coacciones, etc.) constituidos por los propios
actos de intimidacin; pero, en segundo lugar, como en el supuesto del ejemplo lo
normal ser una actuacin expresamente acordada (confabulacin), tanto los intimidadores como los encargados de tomar el dinero respondern por conspiracin
del art. 4,1 CP. Por ltimo, aunque el ejemplo de MIR resulta interesante para la
discusin terica, hay que reconocer que en la realidad las cosas suelen ser de otra
manera: en un atraco bancario suelen entrar ms o menos a la vez los intimidadores y los que tomarn el dinero y, aunque tal toma del dinero no se haya llegado a
producir, p. ej. porque ha intervenido la polica, lo cierto es que los encargados de
tomar el cunero se habrn dispuesto directamente a tomarlo y, por tanto, desde mi
concepcin, respondern como (co)autores de una tentativa de robo, mientras que
quienes intimidan sern cooperadores ejecutivos en tal tentativa. En un sentido si-,
milar al de MIR, tambin en el acto de lectura y defensa de mi tesis, critic mi pos*
tura, en relacin con el ejemplo de la violacin que pongo en el texto, CEREZO.
488. Evidentemente, si actan por su cuenta y riesgo, es decir con dolo unilateral (el
otro no sabe nada de su actuacin) y no comn, para la mayora de la doctrina,
695

desde el concepto de (co)autor por m defendido, si el autntico autor no ha

pasado a la fase de tentativa, pues el forzador, polica o vigilante slo son
partcipes (ejecutivos) y la participacin intentada no es punible como tal
(evidentemente, si el delito ha sido al menos intentado por el verdadero
autor o coautores, como en el ejemplo de los terroristas, se le podr castigar
como partcipe, en este ejemplo cooperador necesario, y en otros cooperador ejecutivo o, al menos, cmplice, en u n delito intentado, si ste es punible, como es el caso normal en el CP espaol). Sin embargo, la cuestin no
representa u n grave problema para la justicia material, si se piensa que lo
justo es que estos sujetos respondan: en primer lugar, muchas veces, la conducta del sujeto ya es punible como autora de otro delito consumado distinto o, ms raramente, participacin en l; as, en el ejemplo del forzador en la
violacin, pueden entrar enjuego los tipos de lesiones o, al menos, malos tratos de obra, amenazas o coacciones, detencin ilegal, injurias, abusos deshonestos - o , en la tampoco muy feliz terminologa del CP tras la reforma de
1989, "otras agresiones sexuales"-, etc., segn los casos, de los que sera
autor el propio forzador; en el caso del polica o vigilante, al margen de su
participacin en la tentativa de asesinato (comn o, en su caso, de persona
internacionalmente protegida) y estragos (si es que se considera que ambos
delitos pueden concurrir idealmente), ste cometer por s mismo u n delito
de colaboracin con bandas armadas (art. 174 bis a CP) o, si est tipificado
en la ley penal el delito de allanamiento de edificios pblicos (o, de la regulacin del allanamiento de morada, se puede deducir que, en determinados
casos, se castiga tambin esa entrada), ser cooperador (necesario) en tal delito; pero es que, adems, dado que el sujeto actuaba acordado con otros,
podr ser castigado como conspirador 4 8 9 (art. 4,1 CP) 4 9 0 . Por tanto, tampoco en este tema se producen lagunas de punicin indeseables (ms bien ser
discutible si tales actos, como actos preparatorios, merecen y necesitan la
pena de la tentativa, pero no entrar en esta discusin), que hagan rechazable, desde el punto de vista de las necesidades polticocriminales y de la justicia material, el concepto de autor que he propuesto.

salvo que se les considere autores accesorios, cosa discutible, tampoco habra posibilidad de castigarles por la tentativa de coautora.
489. Parece que aqu el acuerdo s deber tener un carcter ms restringido, ms solemne, de confabulacin expresa y previa.
490. Como he afirmado en otro lugar (vid. supra 237 n. 78), considero que el precepto citado puede abarcar tambin los casos de cooperacin necesaria no consumada (incluidos los de cooperacin necesaria pactada y ni siquiera intentada), adems, claro est, de los de cooperacin ejecutiva no consumada (o pactada y no
intentada) y los de autora o coautora ni siquiera intentada, aunque nunca los de
complicidad no consumada (o pactada y no intentada). No me pronuncio aqu
sobre los reparos de orden constitucional a la existencia (o amplitud) del castigo de
ste u otros actos prepartorios (vid. supra 140 s., 141 n. 343).
696

SECCIN CUARTA
OTRAS CONCEPCIONES
1. Introduccin. Las teoras mixtas
Puede resultar chocante que, una vez que se ha tomado postura
sobre el concepto de autor y el criterio definidor del mismo, se aborde la
exposicin y valoracin de otras posiciones, pues lo lgico es tener presentes todas las posturas antes de adoptar la propia. En realidad, se ha sido
el proceso en la toma de posicin 1 ; sin embargo, algunas razones me han
aconsejado dejar para este lugar la exposicin de las concepciones que se
ver y adelantar la ma. En primer lugar, las teoras mixtas y las concepciones de SCHMIDHUSER y STEIN son difcilmente encuadrables en alguna de las corrientes que hemos ido estudiando a lo largo del libro, por lo
que pareca muy forzado incluir su estudio (al fin y al cabo se trata de
construcciones aisladas y minoritarias) entre dos de las teoras "generales".
Pero, una vez decidido tratar estas concepciones minoritarias al final,
poda muy bien haberme reservado mi concepcin de la autora y sus rasgos distintivos para despus de la presente seccin. No lo he hecho as,
porque, al fin y al cabo, creo que mi concepcin conecta de algn modo, si
bien bastante "heterodoxo", con la teora del dominio del hecho, y la seccin dedicada a sta me pareca el lugar idneo para exponer de modo definitivo mi opinin (que ya haba ido perfilndose en lugares anteriores
del libro, como es obvio).
Aclarado por qu se tratan aqu, despus de haber tomado postura, deseo tambin sealar que se expondrn de una forma muy breve y
1. Naturalmente, con excepciones: antes de leer el libro de STEIN, mi posicin estaba tomada y prcticamente del todo perfilada, pero ello se debe a una razn puramente cronolgica; sin embargo, la concepcin de SCHMIDHUSER s ha sido tenida en cuenta por completo antes de tomar la ma propia.
697

con una valoracin muy somera las concepciones de SCHMIDHUSER y

STEIN, quiz las ms notables entre las modernas todava no citadas. La
brevedad se debe, en el caso de la concepcin de SCHMIDHUSER, a la
poca repercusin doctrinal que la misma ha tenido y a la, en mi opinin,
escasa utilidad de la misma para resolver en la prctica problemas con
cierta dosis de certeza y seguridad jurdica. En el caso de la concepcin de
STEIN, las razones de la brevedad son varias: en primer lugar, la ya sealada de que no he tenido tiempo para profundizar ms en la misma; la segunda es que, por tratarse de una concepcin con un alto grado de originalidad y muy reciente, probablemente sea conveniente madurarla ms
antes de someterla a una valoracin definitiva, siendo ms prudente de
momento quiz emitir slo juicios parciales sobre la misma; por fin, la tercera razn es que ya he tratado de la concepcin de STEIN en algn otro
lugar de este libro, muy especialmente en lo relativo a la coautora2, lo que
me releva de tener que repetir ahora lo ya dicho entonces. La propia brevedad de las exposiciones y valoraciones me exime aqu, igual que en la seccin de este captulo dedicada a las teoras objetivo-materiales, de incluir
un apartado final de conclusiones o recapitulacin.
Por ltimo, antes de pasar a la concepcin de SCHMIDHUSER, he de sealar que no me parecen correctas las llamadas teoras
mixtas, que se limitan a combinar dos o ms teoras de las que ya conocemos, sin dar a la teora o criterio que resulta un nuevo contenido superador de los fallos de cada una de las teoras de que se toman los componentes de la nueva, aunque a veces la propia combinacin supere en algo
esos fallos. En definitiva, el problema de la mayora de las teoras mixtas
es que no son integradoras de los elementos positivos de otras teoras,
sino que se limitan a poner unos elementos al lado de otros, resultando a
menudo contradicciones o haciendo necesario que las propias teoras
mixtas declaren que tal criterio es aplicable para tal problema y el otro
criterio para otro problema, etc., sin aportar por tanto nada distinto a lo
que aportaban las teoras que forman la mixta. Por lo dicho y por su escasa repercusin actual, no me parece necesario detenerme ms en estas
teoras3.

2. Vid. supra 660 ss.

3. Por lo dems, puede verse una pequea exposicin (algo ms amplia que la
ma) de las ateoras mixtas, y una crtica correcta de las mismas en ROXIN, Ta-,
terschaft, 4 , 1984, 57-59. Por cierto que, en mi opinin, es posible que alguna
de las crticas de ROXIN contra las teoras mixtas sea aplicable, al menos en
parte, a su idea del dominio funcional del hecho como caracterizador de la coautora.
698

2. La concepcin de SCHMIDHUSER
Este autor alemn mantiene u n a teora de la contemplacin global o, ms brevemente, de la totalidad*. La misma afirma resumidamente
que no se puede determinar cundo hay autora y cundo participacin
acudiendo a un nico criterio, sino que, en cada caso concreto, habr que
realizar u n a contemplacin global de diferentes elementos y circunstancias, dando mayor relevancia a u n o o a otro en cada supuesto; entre tales
elementos y circunstancias, SCHMIDHUSER menciona los siguientes:
presencia en el lugar del hecho, proximidad temporal entre la aportacin
del sujeto y el resultado, importancia de la contribucin para la produccin del resultado, configuracin del curso del hecho segn lugar y tiempo, magnitud del dominio del acontecimiento, intensidad de la preparacin del hecho, grado de individualidad de la contribucin al hecho,
necesidad de la colaboracin y sustituibilidad del interviniente, entre las
que considera circunstancias objetivas o externas; entre las subjetivas o
anmicas, cita el inters inmediato o mediato en el hecho, la planificacin
del hecho, la eleccin del objeto del hecho, la importancia personal en
comparacin con otros intervinientes, la subordinacin libre o no libre de
la voluntad propia a la decisin de otro, el dejar (o no dejar) al criterio (de
otro) la ejecucin de u n hecho, el dejarse conducir por otro y el acuerdo
sobre la forma de repartir el botn; esta contemplacin global no significa,
segn SCHMIDHUSER, vaguedad, pues, de los casos en que es clara la
calificacin del sujeto, se pueden extraer perfiles para los casos lmite.
La teora de SCHMIDHUSER no convence, en primer lugar
porque muchos de los criterios que, segn l, hay que tener en cuenta en
la contemplacin global puede que tengan importancia para determinar la
gravedad general de la conducta del interviniente (merecimiento y necesidad de pena referidos exclusivamente a la magnitud de sta), pero nada
tienen que ver con la autora como realizacin directa del injusto contenido en los tipos de la parte especial; adems, pese a que SCHMIDHUSER
afirme lo contrario, su teora conduce a u n a vaguedad manifiesta: cmo
se sabe en cada caso cul es el criterio o criterios que hay que tener ms
en cuenta?; su alusin a los casos no dudosos tampoco sirve de mucho,
porque, por un lado, habra que explicar por qu son claros, pues decir
que u n caso es claro y extraer consecuencias de l para otro supone el peligro de equivocarse en la claridad del primer caso, guindose, para determinar la misma, por consideraciones no muy vlidas como "nadie discute

4. Sobre esta teora (a la que por cierto SCHMIDHUSER prefiere no llamar teora), vid., en general, SCHMIDHUSER, AT, T, 1975, sobre todo 500-512, 572-577;
Studienbuch AT, 2a, 1984, 283 s., 288-292, 330-332.
699

que este caso es de...", "es evidente que tales sujetos son...", etc, defecto del
que, por cierto, no se libran con carcter general ni los mejores tericos de
la autora, como hemos visto en ocasiones para alguno de ellos; y, por otro
lado, de los casos aparentemente claros se pueden extraer unas primeras
aproximaciones al criterio caracterizador de la autora, pero precisamente
en los casos lmite, en los que se plantean los mayores problemas, tales
aproximaciones no son de aplicacin inmediata o analgica (es decir, no
se puede afirmar: "este caso difcil es anlogo a este otro sencillo" y por
tanto el sujeto es autor, puesto que lo que hace difciles los casos lmite es
precisamente que no se ve en ellos clara la analoga con los sencillos). E n
definitiva, el procedimiento de SCHMIDHUSER llevara, en el punto de
la autora y la participacin, a u n Derecho de casos, en el que no existe u n
principio rector comn con el que poder constatar la correccin de las soluciones, haciendo difcilmente controlable la aplicacin judicial del Derecho y produciendo u n a inseguridad jurdica grande. Este mtodo de
SCHMIDHUSER, similar, aunque no idntico al propuesto por autores
ms antiguos, como por ejemplo HARDWIG 5 , es en definitiva, como el
propio SCHMIDHUSER reconoce, el utilizado con frecuencia por la jurisprudencia alemana y -aado yo- espaola (contemplacin global y aplicacin de diversos criterios, dando mayor importancia en unos casos a
unos y en otros a otros), cuyo modo de proceder no es precisamente el
ms digno de alabanza 6 .
E n definitiva, la concepcin de SCHMIDHUSER es rechazable.
El xito que la misma ha tenido es prcticamente nulo y, por lo que s,
slo M.-K. MEYER 7 , discpula de SCHMIDHUSER, la ha seguido de
algn modo en Alemania.
3. La concepcin de STEIN
Ante todo quiero destacar, como lo he venido haciendo en algunos lugares de este libro, que lo m s importante de la interesantsima tesis

5. Vid. GA 1954, 353-358; JZ 1965, especialmente 669; HARDWIG/BUSCHENDORF,

JZ 1967, especialmente 87.
6. Vid. una crtica ms detallada de la postura de SCHMIDHUSER sobre todo en
ROXIN, ZStW 83 (1971), 394-397; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 307-309; STEIN,
Beteiligungsformenlehre, 1988, 121-124.
7. Esta autora defiende la teora de su maestro en relacin sobre todo con la autora
mediata, que es el objeto de su libro, Ausschlufi, 1984, y la combina con la idea del
"peso superior", "preponderancia" o "importancia superior" (bergewicht) formulada
por HEGLER para la autora mediata. Vid., en este sentido, M.-K. MEYER, Ausschlup, 1984, 62-73, entre otras pp. del libro.
700

doctoral de STEIN 8 es que viene a romper u n estado de opinin que, salvo

contadas excepciones a las que se haca poco caso, era prcticamente unnime en la Repblica Federal de Alemania (prescindiendo de la solucin
concreta de algunos problemas), en el sentido de la aceptacin de la teora
del dominio del hecho. No es lo fundamental que STEIN discrepe de esa
teora (y de las otras al uso), sino que lo hace con serios fundamentos y
crticas hacia la misma, que sin duda obligarn a los defensores de la teora del dominio del hecho a responder 9 , y ello seguramente reavivar la
polmica en torno al concepto de autor, lo que siempre es positivo 10 .
Pero tambin su propia concepcin es muy interesante. Olvidndonos de cuestiones concretas, a las que STEIN da u n tratamiento siempre digno de tener en cuenta, y resumiendo muchsimo -perdiendo as matices-, se puede decir que STEIN intenta encuadrar su concepcin en un
sistema o sistemtica funcional del delito, donde se encuentran ya los presupuestos metodolgicos, constitucionales y de teora de las normas que
marcarn su particular modo de entender las formas de intervencin, presupuestos que nunca olvidan la importancia del tenor literal posible como
lmite de la interpretacin 1 1 .
Partiendo de esos presupuestos, STEIN pretende realizar una
fundamentacin normativa de las distintas formas de intervencin, relacionndolas con distintas normas de conducta, caracterizadas por su diferen-

8. Publicada como Beteiligungsformenlehre, 1988.

9. Que al menos los ms destacados defensores de la teora del dominio del hecho
se han tomado en serio el libro de STEIN (tanto en su vertiente de crtica al dominio del hecho, como en la referente a la concepcin propia de STEIN) lo demuestra
el hecho de que ROXIN haya destacado especialmente a STEIN entre los recientes
monografistas de la autora (ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 624-626, sobre todo) y el
que tambin ROXIN (Taterschaft, 5a, 1990, 625) se haya comprometido en cierto
modo a discutir, con la profundidad que merece, la concepcin de STEIN en otra
ocasin.
10. No quiero dejar pasar la ocasin de sealar que no me parece casual que haya
sido precisamente un discpulo de RUDOLPHI el que haya venido a criticar muy seriamente algunos aspectos de la teora del dominio del hecho y a buscar nuevas
vas, pues, como he tratado de poner de relieve en la anterior seccin de este captulo, RUDOLPHI, aun siendo un defensor de la teora del dominio del hecho, ha estado siempre preocupado por limitar los excesos (y alejamientos de la tipicidad) a que
han llegado muchos partidarios de la teora del dominio del hecho, sobre todo en la
coautora.
>
11. El exponer y valorar estos presupuestos supera con mucho el marco del presente trabajo. Sobre ellos, vid. especialmente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, 5099,221-238.
701

te grado de perentoriedad o urgencia (Dringlichkeit)n.

La mayor perentoriedad correspondera a las normas de conducta de autora, que, como enseguida veremos, son distintas segn se trate de autora inmediata, mediata o coautora, pero que tienen todas el mismo grado de perentoriedad o
urgencia 1 3 . Frente a ello, los modos de comportamiento abarcados por las
normas de conducta de participacin tienen en comn "que su peligrosidad se produce 1 4 a travs del comportamiento futuro de otro contrario al
deber, estando este comportamiento del sujeto de delante prohibido por
u n deber de comportamiento completo 1 5 y poseyendo aqul (scil. el sujeto
de delante) u n a capacidad completa de cumplimiento del deber. Precisamente con ello se erige u n a 'barrera de proteccin' 1 6 relativamente estable
para el objeto del bien jurdico mediante el deber impuesto al sujeto de delante, de m o d o que sera con seguridad defendible tambin el dotar a las
normas de conducta de participacin con carcter general de una menor
perentoriedad" 1 7 . Sin embargo, la ley (el StGB), haciendo libre uso de su libertad de configuracin, slo h a dejado la menor perentoriedad o urgencia
para las normas de conducta de la complicidad, lo que explicara la rebaja
de pena que, con carcter general, establece el StGB para la misma, mientras que ha dotado a las normas de conducta relativas a la induccin del
mismo grado de urgencia (perentoriedad) que poseen las de autora, lo que
seguramente se debe, segn STEIN, a que el inductor "perfora" la barrera
de proteccin antes mencionada, en cuanto que ataca la fuerza motivadora
de los deberes de comportamiento impuestos al sujeto de delante 1 8 .
E n cuanto a las normas de conducta de las diferentes formas de
autora, el propio STEIN 1 9 las resume as: "Las normas de conducta referi-

12. Cfr. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, sobre todo 238-261, pero tambin
262-282, y el resto del libro hasta su final, en el que se establece la distincin entre
autora y participacin en los tipos sin elementos o caractersticas especiales de autora (283-331), la problemtica de los tipos con especiales elementos o caractersticas objetivas de autora (332-354), y con especiales elementos o caractersticas subjetivas (355-384).
13. As lo dice expresamente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 239.
14. Se puede traducir por "se produce" o "se transmite" (wird vermittelt).
15. En alemn vollwertig, totalmente valioso, con valor completo o absoluto, en traduccin literal y con el sentido aqu de ilimitado, no disminuido, no atenuado (el
adjetivo se refiere al sustantivo deber).
16. Schutzwall.
17. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241.
18. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241-247.
19. Beteiligungsformenlehre, 1988, 260.
702

das al autor inmediato prohiben modos de comportamiento, cuya peligrosidad no se produce a travs del comportamiento futuro de otras personas.
Las normas de conducta referentes al autor mediato comprenden aquellos
modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a travs del comportamiento futuro de un tercero, siendo este (scil. ltimo) comportamiento conforme a deber o incluso contrario a deber, cuando sin embargo el
deber de comportamiento impuesto al sujeto de delante no es 'completo',
y/o existe una falta de capacidad de cumplimiento del deber en el sujeto de
delante. Las normas de comportamiento referentes a la coautora prohiben modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a travs del
comportamiento futuro de otro contrario a deber, siendo afectado sin embargo en determinado modo el efecto controlador de la conducta de dicho
deber20" (o sea, posedo por dicho deber).
La valoracin slo muy genrica que aqu puedo hacer de las
tesis de STEIN es, en un sentido, muy positiva. Aun no compartiendo algunos de sus presupuestos, no har falta que explique aqu, pues ya hago
hincapi en ello a lo largo del libro, que me parece interesantsimo el intento realizado por STEIN de encontrar una fundamentacin normativa,
trayendo a colacin criterios tan sugerentes como la forma de produccin
de la peligrosidad, el ataque al bien jurdico, y la misma "perentoriedad" o
"urgencia", a la que yo hago tambin referencia en un sentido no muy distinto al de STEIN.
Ahora bien, prescindiendo de la solucin que STEIN da a ciertos
problemas concretos, que unas veces convence y otras no, hay aspectos
centrales de su construccin que no me parecen correctos. As, por ejemplo, su idea de que la ley ha igualado en cuanto a grado de perentoriedad
las normas de conducta de autora y las de induccin me parece equivocada, si se acepta la idea de la accesoriedad de las formas de participacin;
en mi opinin, igual que desde otras perspectivas hacan otros autores 21 ,
STEIN est confundiendo aqu consideraciones de magnitud de pena con
las del propio carcter distintivo de la autora. El que la ley imponga al inductor la misma pena que al autor podra explicarse efectivamente, desde
la perspectiva de STEIN, por la afectacin o ataque que la induccin supone a la fuerza motivadora de los deberes de comportamiento que afectan
al sujeto que acta delante (el inducido, en este caso)22, pero ello no debe-

20. Vid. supra una explicacin algo ms detenida de la concepcin de la coautora

en STEIN.
21. Vid. supra 85 s., 86 n. 171, 205, 231, 231 n. 59.
'
22. Afectacin que tambin se da en algunos casos de cooperacin o complicidad,
en mi opinin, slo que normalmente en menor grado.
703

ra llevar a decir que la urgencia de la prohibicin (o la perentoriedad de

la norma de conducta, segn se prefiera) es igual en la induccin que en la
autora, pues entonces se est olvidando que la norma penal est prohibiendo el comportamiento del autor de manera distinta que el del inductor; si precisamente el comportamiento del autor se prohibe con independencia del carcter de la intervencin de otros intervinientes (no
accesoriedad de la autora) es porque su prohibicin (o el mandato de conducta contenido en la n o r m a de autora) es ms urgente que la de la induccin, que slo se prohibe, en principio, para el caso de que se produzca
(o se intente) una actuacin tpica y antijurdica (como mnimo) del autor
(accesoriedad de la participacin).
Por otra parte, sin entrar a valorar en detalle la caracterizacin
de las formas de autora, me parece que, en cualquier caso, STEIN se
queda algo corto, pues no basta con poner de relieve el fundamento normativo de cada forma de intervencin y, en concreto, de cada forma de autora, sino que es adems muy conveniente (y, en mi opinin, posible)
ofrecer u n criterio material practicable a la hora de distinguir entre autora y participacin, y explicar cmo juega este criterio en cada forma de
autora. Ciertamente STEIN, cuando se enfrenta a problemas concretos,
da argumentos materiales, pero falta un criterio general ms all de la urgencia o el modo de produccin de la peligrosidad para el bien jurdico.
Por fin ya he expresado mis divergencias con STEIN en cuanto
al modo de entender la coautora 2 3 .
No me parece sin embargo acertada en su conjunto la crtica
que ROXIN, con carcter provisional, hace de la concepcin de STEIN 2 4 ,
23. Vid. supra 660 ss.
24. Vid. ROXIN, Taterschaft, 5a, 1990, 625 s. En la primera de las pp. citadas seala
ROXIN que, en los resultados, STEIN no est muy lejos de las soluciones defendidas en el libro de ROXIN, lo cual slo me parece relativamente verdad. Desde un
punto de vista absoluto, es cierta la afirmacin de ROXIN, pero ello se debe a que,
hoy en da y superados los extremos de algunas teoras defendidas en el pasado,
como las subjetivas, hay una cierta unidad en los resultados obtenidos por unos y
otros autores, defiendan esta o aquella teora, en la solucin de la mayora de los
casos. Es en los casos extremos, normalmente de autora mediata, y, con carcter
algo ms general, en diversos supuestos de coautora, donde se perciben ms las diferencias, a veces no muy relevantes, aunque otras ms importantes, entre teoras.
Y, comparando las tesis de ROXIN y STEIN, creo que se puede hablar de diferencias importantes (enmarcando el trmino importantes en el contexto acabado de
describir), incluso en cuanto a los resultados. Vid. un ejemplo de esas diferencias
(que ROXIN tampoco parece percibir como muy grandes, al menos en cuanto a los
resultados a que conducen) en referencia a la coautora supra 660 ss.
704

aunque reconozco que el propio STEIN, en el desarrollo (en mi opinin no

muy correcto) de alguna de sus ideas centrales, da pie a la crtica de
ROXIN. ROXIN tiene razn cuando seala que difcilmente se puede distinguir entre autora y participacin en virtud de la urgencia, si se afirma
que sta es igual en la autora y la induccin; ciertamente creo que STEIN
no da una respuesta satisfactoria a esta objecin, pero ello se debe, en mi
opinin, por u n lado a la confusin que ya he puesto de manifiesto entre
igualdad de marco penal e identidad en la urgencia y, por otro lado, al
hecho, que tambin he sealado, de la falta de un criterio practicable, al
margen de la explicacin del fundamento normativo, para distinguir entre
autora y participacin. Sin embargo, pienso que tiene menos razn
ROXIN cuando considera imposible la graduacin de los deberes de comportamiento segn su perentoriedad o urgencia, argumentando que un
comportamiento injusto no est ms o menos prohibido, sino prohibido
sin ms, y la introduccin por parte de STEIN de consideraciones de merecimiento de pena cuantificadoras en la teora del injusto conlleva el riesgo de que se conviertan en consideraciones generales de medicin de la
pena. Y creo que ROXIN no tiene razn, porque el riesgo de la conversin
de esas consideraciones en una mera cuestin de determinacin o medicin de la pena puede efectivamente existir si no se contempla adecuadamente la idea de la perentoriedad o urgencia y se identifica sta exclusivamente con la conminacin de una pena mayor o menor (como
efectivamente parece hacer STEIN en el momento en que considera que la
autora y la induccin estn prohibidas -o, lo que es igual, sus respectivas
normas de conducta estn impuestas- con la misma perentoriedad), pero
no existe tal riesgo si se entiende la urgencia de la prohibicin no como un
ms o menos de prohibicin (graduacin que, como dice ROXIN, resulta
problemtica), sino como una forma distinta de prohibicin; como he repetido muchas veces, la mayor urgencia, en u n sistema de autora restrictiva, en prohibir un comportamiento de autora frente a uno de participacin se deduce no slo ni principalmente del marco penal impuesto a cada
figura, sino ms bien del hecho de que la conducta de autora se prohibe
en s misma, sin dependencia de la actuacin de ningn otro interviniente,
mientras que la de la participacin se hace depender, adems de de la actuacin del propio partcipe (que evidentemente realiza su propio injusto),
de que la actuacin del autor revista determinadas caractersticas (accesoriedad de la participacin). El que esa diferencia se exprese en trminos de
urgencia (perentoriedad), de realizacin ms o menos directa del injusto
tpico, de riesgo ms o menos directo y grave de lesin o puesta en peligro
de bienes jurdicos, etc., me parece en cierto modo secundario.
En definitiva, la concepcin de STEIN me parece interesante,
con ideas muy sugerentes, aunque tambin con puntos dbiles y conducente a unos resultados que, en determinados casos (muy significadamente la coautora), no puedo compartir. Sin embargo, la propia novedad, ori705

ginalidad y seriedad de las tesis de STEIN obligan a dar a mis apreciaciones un carcter provisional, y a esperar a que la discusin doctrinal sobre
dichas tesis aporte nuevas perspectivas para apreciar la correccin y utilidad de las mismas.

706

CAPTULO CUARTO
EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y EL CDIGO PENAL
ESPAOL
1. Introduccin
Mi postura sobre el encuadramiento de la autora en el CP espaol, interpretado ste desde el punto de vista del concepto restrictivo de
autor 1 considero que ha quedado clara a lo largo del trabajo, especialmente
en el captulo anterior. Tambin ha quedado explicada mi interpretacin
de los nmeros I o y 3 o del art. 14 CP como formas de participacin. Por
ello, respecto de estas cuestiones, me limitar a resumir en pocas palabras
mi interpretacin, sin necesidad de fundamentar especialmente la misma,
y aludir a algunos (no todos) argumentos manejados a favor o en contra
de la interpretacin que, sobre el encuadramiento de la autora y el sentido
de los nmeros I o y 3 o del art. 14 CP, defiendo 2 . Tambin muy brevemente
aludir a la postura de RUIZ ANTN, quien considera que la autora en
sentido estricto se recoge en el art. 12 CP (en relacin con el correspondiente tipo de la parte especial). Con algo ms de detencin y aparato bibliogrfico explicar mi interpretacin del inciso 1 del nmero 2 o del art.
14 CP (casos de fuerza), interpretacin que parte de ideas de mi maestro,
LUZON PEA, y que, por su carcter novedoso y, en mi opinin, por su
utilidad para colmar lagunas de punicin importantes que se podran derivar de concepto restrictivo de autor, conviene fundamentar con cierto detenimiento.
1. Ya expliqu en la segunda seccin del primer captulo de este trabajo que, en mi
opinin, la interpretacin del CP en el sentido del concepto restrictivo de autor no
es la nica posible.
2. En todos estos casos, la cita doctrinal no ser exhaustiva y se referir a autores
modernos. Las interpretaciones del art. 14 mantenidas por autores ms antiguos
pueden verse en GIMBERNAT, Autor, 1966, 15-17,90-92, 118s., 131-133.
707

De la induccin del art. 14,2 (segunda de las figuras contenidas

en ese nmero) no me ocupo en absoluto, pues existe unidad doctrinal en
considerar que se trata de u n a figura de participacin, y la participacin
no es el objeto central de este trabajo. Por una razn idntica, pero todava
ms clara, tampoco me ocupo del art. 16 CP, que contiene la complicidad.
Dada la brevedad de este captulo, he prescindido de dividirlo en
secciones. Sin ms paso a realizar la exposicin, comenzando, por si no
hubiera quedado claro, por sealar dnde considero que se ubica la autora en el CP.
2. La autora se desprende de los tipos de la parte especial
Si la autora es realizacin directa 3 del injusto tpico, si la conducta del autor es la que directamente y con mayor urgencia quiere impedir la norma tpica, si autor es quien mata, quien roba, quien injuria, etc.,
me parece claro que la autora est recogida en cada uno de los tipos de la
parte especial 4 . Y esto vale tanto para la autora inmediata como para la

3. Es evidente que utilizo el trmino "directa" como algo distinto a "inmediata".

4. Esta postura es defendida en Espaa por GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 (entre
otras pp. de esa obra, y entre otros trabajos), quien considera que el verdadero
autor slo est en los tipos de la parte especial y que todas las figuras del art. 14 son
de participacin, aunque, como sabemos, a veces utiliza para referirse a ellas una
terminologa que induce a confusin; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972; 801 s.
(entre otras pp. y entre otras obras), con la excepcin que conocemos de la coautora del art. 14,1, que considera una ampliacin de la autora, pero autora al fin y al
cabo; QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 77; PG, 1986, 527, entre otras pp.; R.
DEVESA, PG, 9a, 1985, 796, 797 s.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2a, 479,
entre otras pp.; es decir por los principales defensores de la versin de la teora objetivo-formal que afirma que autor es quien realiza acciones tpicas o, mejor, aquel
cuya conducta se subsume sin ms en el tipo de la parte especial. Pero tambin
aceptan que el concepto de autor se deriva de los tipos de la parte especial otros autores, como, p. ej. BUSTOS, PG, 1984, 327. MUOZ CONDE, Teora, 1984, 198 s.,
estando de acuerdo bsicamente con que basta con los tipos de la parte especial
para contener la autora, considera que, pese a todo, en todos los nmeros del art.
14 CP (a excepcin de la induccin) se contienen supuestos de autora, aunque no
slo de autora, y resta importancia a la cuestin del encuadramiento de la autora
en el CP. G. BENITEZ, PG, 1984, 116, considera que, de los tipos de la parte especial, se deriva el concepto de autor directo de todo el hecho (y parece que tambin
la mayor parte de los casos de autora mediata, aunque la cuestin no queda del
todo clara); SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 180, seala que los tipos de la parte es^
pecial estn concebidos pensando en el "autor directo, inmediato", aunque no descarta (pero plantea dudas al respecto) que tambin recojan en muchos casos la autora mediata (en p. 179 da la impresin de que va a aceptar la tesis de R.
MOURULLO, pero luego no queda nada claro que as sea). GRACIA MARTIN, El ac708

mediata y la coautora; y ello por una razn casi de perogrullo: si autora

es realizacin del tipo, autor tiene que ser slo quien realice lo que el tipo
dice que hay que realizar y, por tanto, el autor viene definido por el tipo;
este simple principio debera ser aceptado por todos aquellos que concib a n la autora como realizacin del tipo, sea cual sea el criterio que sigan
para determinar la autora, incluso si deciden que realizacin del tipo es
cualquier causacin del resultado (esto ser incorrecto o inconveniente); si
primero se dice que autora es realizacin del tipo, pero luego se afirma
que, para castigar ciertas formas de autora, es necesaria una norma adicional, puede que se est en lo cierto respecto de esto ltimo (yo creo que
no), pero, desde luego, se est incurriendo en una contradiccin, pues se
est afirmando que, para castigar a personas que realizan el tipo, hace
falta ampliar el mismo; la contradiccin es mayor si se parte de u n concepto supuestamente restrictivo de autor, y la ampliacin o extensin ser
ms incorrecta cuando supere los lmites de lo que, en u n concepto autnticamente restrictivo de autor, materialmente es autora (pues se estarn
dando pasos hacia u n concepto extensivo), y menos criticable si se defiende slo u n a ampliacin formal (con norma expresa), para abarcar casos
que materialmente son de autora 5 . En cualquier caso, desde la perspectiva del concepto de autor que he mantenido, el autor se define en los tipos
de la parte especial 6 .
Quienes con carcter m s absoluto se han opuesto a esta opinin son VIVES (y COBO/VIVES), cuyas observaciones ya he expuesto y
valorado 7 , por lo que no insistir en ellas, y CEREZO. Este ltimo razona
del siguiente modo, expresamente frente a la tesis de GIMBERNAT y R.
MOURULLO: "Creo que no es posible, en nuestro Cdigo, castigar como
autores a delincuentes no incluidos en alguna de las categoras del artculo
14, an (sic.) dentro del marco de u n a interpretacin objetiva que prescinda de la voluntad del legislador histrico (que fue la de formular un concepto jurdico de autor). E n el artculo 12 se declara que: 'Son responsables criminalmente de los delitos y faltas: I o . Los autores. 2 o . Los

tuar II, 1986, 113 n. 63, es ms rotundo y afirma que "de los tipos de la Parte Especial es posible deducir nicamente la autora inmediata del autor nico"; MIR, PG,
2a, 1985, 333, niega que la coautora se derive directamente del tipo.
5. Como tal extensin formal del concepto de autor considera LUZON PEA, que
defiende el criterio definidor de la autora que estimo correcto, el art. 14,1 para determinados supuestos muy concretos, opinin que no comparto, aunque la cuestin
me parece que puede al menos discutirse (vid. supra 500 s., 509 s., 510 n. 315, 681).
6. Sobre la afirmacin de que los tipos slo comprenden, en su tenor literal, al autor
individual inmediato, vid. mis reflexiones supra 95 ss., 499.
7. Vid. supra 497 ss.
709

cmplices. 3 o . Los encubridores', y en el artculo 14 se precisa que se consideran autores a los directos, a los que fuerzan o inducen a otros a ejecutar el delito y a los cooperadores necesarios. No es posible, pues, considerar autores, castigar como autores, a codelincuentes no incluidos en el
artculo 14. El artculo 49 es un precepto de referencia contenido entre las
reglas de aplicacin de las penas y conectado a los artculos 12 y 14"8.
Las consideraciones de CEREZO sobre la voluntad del legislador histrico me parecen acertadas, pues seguramentee tal voluntad fue la
de definir un concepto legal de autor comprensivo de todas las formas de
"originacin" (Urheberschaft), sin plantearse el tema de la autora en sentido estricto y el principio de accesoriedad9, sino pensando ms bien en las
conductas de intervencin ms graves o importantes, frente a las ms
leves de la complicidad. Pero, interpretando el CP de un modo objetivo,
como propone CEREZO, no me parece convincente la interpretacin de
este autor. El paralelismo entre los tres nmeros del art. 12 y los arts. 14 y
siguientes y 49 y siguientes del CP me parece evidente10, pero no existe
ningn obstculo formal para decir que el autor se encuentra (slo o tambin) en los tipos de la parte especial, porque precisamente una de las interpretaciones posibles del "se consideran" del art. 14 es la de que, adems
de quienes sean autores, se consideran tales las figuras recogidas en dicho
artculo. En una interpretacin objetiva de la ley, es perfectamente posible
afirmar que el art. 12,1 CP se refiere tanto a los autores que lo son como a
los sujetos que la ley equipara a tales (sea a efectos de pena o incluso si lo
hiciera a todos los efectos), pues ni el trmino "autores" de ese precepto ni
el "se consideran" del art. 14 impiden formalmente que sea autor quien
mata, quien injuria, etc. Es ms, si no existieran los arts. 12 y 14 CP, lo
consecuente segn un concepto restrictivo de autor sera derivar ste de
los tipos de la parte especial, pues nadie dudara en imponer la pena del
homicidio a quien dispara sobre otro y lo mata; que al menos eso es verdad para el autor inmediato individual no debera ser puesto en duda,
pues de lo contrario se estara afirmando que un CP sin preceptos sobre
intervencin en el delito impide el castigo del autor, lo que significara que
impide todo castigo, lo cual es un absurdo. Pues bien, si ello es as, cuando
existan preceptos en un CP que aludan a distintas formas de intervencin,

8. CEREZO, Problemas, 1982, 165 s. (igual en 335 s.).

9. Yo he defendido en la segunda seccin del captulo primero que, con ciertas matizaciones, se podra interpretar el CP en el sentido de un concepto unitario funcional de autor.
10. Y ello es una prueba de que efectivamente el legislador histrico quiso dar el
concepto de autor en el art. 14, refirindose de nuevo a l en el 49, pero, hay que recordar que lo que aqu buscamos es una interpretacin objetiva de la ley.
710

lo lgico es que los mismos sirvan para ampliar el castigo a quienes no son
autores segn los tipos (a quienes no matan o no injurian), es decir, a los
partcipes en sentido estricto, y a lo sumo, que sirven tambin para ampliar el concepto de autor derivado de los tipos (extensin del tipo en sentido estricto, concepto extensivo de autor), pero lo raro sera que sirvieran
para restringir el concepto de autor que se deriva de los tipos: si autor (entendido correctamente) es quien mata, tanto el autor directo como el mediato y el coautor lo sern porque matan (a los sujetos que no matan, es
posible que u n CP los convierta en autores, es decir determine que tengan
una responsabilidad autnoma) y sera chocante que el propio CP, en un
artculo sobre intervencin, dijera que, pese a todo, algunos no matan. La
interpretacin de CEREZO conducira precisamente a ello, pues se afirma,
p. ej., que todo autor mediato lo es porque (al dominar el hecho) realiza el
tipo de injusto, o sea mata, y sin embargo deja de ser autor, o sea deja de
matar, porque el art. 14 slo se ha referido a un caso de autora mediata,
el forzar del nmero 2 o . Creo ms bien que esta interpretacin responde,
ms que a los problemas formales que pudieran derivarse (y que no se derivan, dados los trminos en que estn concebidos) de los arts. 12, 14 y 49
CP, a una consideracin de fondo: que, en la mente de los defensores de la
teora del dominio del hecho (tal como sta se entiende habitualmente),
entre los que se encuentra CEREZO, late la idea 1 1 de que en realidad ni el
autor mediato ni el coautor realizan el tipo en sentido estricto, es decir
que su concepto de autor tiene un cierto carcter extensivo de la tipicidad
y por tanto de la autora estricta; slo que CEREZO, frente a lo que hacen
algunos otros defensores de la teora del dominio del hecho, es absolutamente respetuoso con el principio de legalidad y no est dispuesto a admitir ms extensiones de la tipicidad que las que la propia ley permita. Sin
embargo, desde mi perspectiva, tanto el autor mediato como los coautores
(concebidas estas formas de intervencin en sus justos lmites) realizan el
tipo en sentido estricto (precisamente por ello son autores). Por tanto la
autora se desprende de los tipos, lo que no obsta para decir, si es que se
quiere abandonar el concepto restrictivo de autor o hacer alguna excepcin al mismo, que adems, en el art. 14 CP, hay figuras que amplan la
autora, o que el autor en sentido estricto, adems de derivarse de los
tipos, se recoge en algn nmero del art. 14 (lo cual sera una reiteracin
innecesaria, con mero carcter declarativo). Es decir, se puede defender
casi todo respecto a si en el art. 14 hay figuras de autora, pero no me parece discutible el que el autor est (como mnimo) en los tipos; incluso
desde la interpretacin de CEREZO de que el "se consideran" del art. 14
CP (en relacin con los arts. 12 y 49) restringe las modalidades de autora
punibles (y, por supuesto, junto con el art. 16, las de participacin), habra

11. Vid. supra 675 s.

711

que decir que las restringe, por comparacin a algo (que no puede ser un
concepto "ontolgico" de autor, pues el mismo no existe o no interesa al
Derecho penal ms que muy limitadamente), o sea respecto de las que se
derivan de los tipos (lo cual, desde luego, me parece que no es as, que no
se da tal restriccin, si de verdad se concibe la autora como realizacin
directa del injusto tpico).
Segn mi concepcin de la autora, para comprender las figuras
del autor mediato y los coautores no es preciso un precepto ampliador de
la tipicidad, pues esos sujetos son autores precisamente porque (a travs
de otro o en conjunto) realizan el tipo.
3. El artculo 12, n I o CP
Ya conocemos con bastante exactitud cul es la postura de RUIZ
ANTN en cuanto a la fundamentacin y lmites de la autora 12 y la valoracin que la misma, en mi opinin, merece. Sin embargo, la tesis de
RUIZ ANTN presenta otra peculiaridad respecto de las opiniones del
resto de la doctrina espaola; tal peculiaridad consiste en afirmar que el
concepto de autor se halla recogido en el CP en el art. 12 puesto en relacin con cada uno de los tipos de la parte especial. Acudiendo a la teora
lingstica de los campos semnticos, RUIZ ANTN seala que todos los
trminos utilizados por el CP pertenecen a un mismo campo semntico, el
del "proceder criminal relevante en el Derecho penal espaol"13; el valor de
cada uno de los signos (autora, tomar parte directa, forzar, inducir, cooperar necesariamente, complicidad) pertenecientes al mismo campo no
posee un valor por s mismo, sino slo en virtud de la relacin opositiva
que guarda con los otros signos del mismo campo: "De este modo, por
ejemplo, la palabra autor empleada por el artculo 12 nmero I o -al declarar de forma general punible la autora en sus diversas manifestaciones
(autor inmediato, autor mediato y coautor)- poseer un valor semntico
que slo puede determinarse por oposicin y en funcin de los otros signos -tomar parte directa en la ejecucin del hecho, forzar o inducir directamente a otro a ejecutarlo, cooperar con actos de auxilio necesario, complicidad- que integran el resto de las categoras del comportamiento
criminal", y una vez que, en virtud de la relacin opositiva, se haya establecido el valor de cada palabra, cada una de ellas tendr unos rasgos propios
y otros comunes (semas)14. "En sntesis, de las oposiciones existentes entre

12. Vid. supra514ss.

13. Agente provocador, 1982, 114 s.
14. Agente provocador, 1982, 115.
712

los distintos signos lingsticos que comparten el mismo sector conceptual

obtendremos los rasgos caractersticos que diferencian a unos de otros, y
en la medida en que van referidos y se corresponden con una parcela de la
realidad, sealaremos lmites a esa misma realidad"1*. "Las premisas metodolgicas de que se ha partido -concepto restrictivo de autor, estricto respeto a la regulacin positiva, diferenciacin formal de las distintas categoras de delincuencia atendiendo a su relacin opositiva- limitan en gran
medida la interpretacin de quin es autor en sentido propio en el Cdigo
penal. Bajo esta perspectiva, si el concepto de autor se ha de deducir a partir de la relacin opositiva que mantiene con el resto de las conductas que
revisten relevancia en nuestro Cdigo penal, autores slo sern aqullos a
quienes se refiere el artculo 12 nmero I o al considerarles, como tales, reponsables criminalmente. Dentro de esta categora debern incluirse todos
los supuestos de autora: autor inmediato, autor mediato y coautor. Todos
ellos son autores. Por otra parte, desde el momento en que el artculo 12
nmero I o debe ser relacionado sistemticamente con el artculo 49 y ste
establece que la pena que corresponde imponer al autor es la que se halla
prevista en el delito o falta que hubiere cometido, es el propio tipo el que
nos va a servir de punto de referencia para segregar del conjunto de comportamientos con relevancia para el sistema positivo espaol los que integran la categora de autor. Autor es entonces aqul cuyo comportamiento
se corresponde con la verificacin del desvalor que fundamenta directamente el injusto tpico ... En consecuencia, la imagen mental del concepto
autor no la recoge ninguna de las categoras criminales previstas en el artculo 14, sino en el artculo 12 nmero Io, al declararle responsable. A su
vez, para determinar quin asume la condicin de autor es preciso partir
de las descripciones tpicas de la parte especial y comprobar si la conducta
llevada a cabo se corresponde con la realizacin directa del desvalor que
fundamenta el injusto tpico"16.
La argumentacin de RUIZ ANTN no es convincente. En primer lugar, suponiendo que sea verdad que en el art. 12,1 se recoge la
"imagen mental" del autor como realizador del injusto tpico, resulta chocante que esa "imagen mental" tenga relevancia penal slo porque haya un
precepto, el art. 12,1 CP que le da un nombre; imaginemos que el CP no
hablara para nada de los autores en el art. 12: supondra ello que la "imagen mental" del autor como realizador directo del injusto tpico, es decir
como persona que mata, injuria o, con nimo de lucro y contra la voluntad de su dueo, toma cosa mueble ajena, pierde relevancia penal por el
heho de no existir una palabra que nombre esa figura material y la oponga

15. Agente provocador, 1982, 116.

16. Agente provocador, 1982, 120.
713

a otras? Yo creo que no: la "imagen mental" (ms bien el contenido material de la autora en u n concepto restrictivo de autor) del realizador directo del injusto tpico viene dada precisamente por los propios tipos que castigan al que mata, injuria o toma la cosa, le llame expresamente el CP
autor o no; lo contrario supondra decir que, de no existir el art. 12,1 y al
faltar el nombre "autor", el sujeto que mata, etc. dejara de serlo, pero,
como a su vez, segn RUIZ ANTN, las figuras del art. 14 describen u n a
parcela de la realidad distinta a la de la realizacin directa del injusto tpico, resultara que, cuando el art. 407 CP amenaza con pena al que matare
a otro, en realidad no se estara refiriendo a nadie en concreto, pues no
existira una norma que incluyera con su nombre la "imagen mental" de
quien mata a otro, por oposicin a otras conductas participativas.
Pero adems, no es verdad que entre el art. 12,1 y el art. 14 CP
se d la relacin opositiva que pretende RUIZ ANTN: desde la perspectiva del legislador histrico desde luego ello no es verdad, como he puesto
de relieve, de la m a n o de la explicacin de CEREZO, en el apartado anterior17. Pero es que, prescindiendo de esa voluntad del legislador, en una
interpretacin objetiva de la ley, tampoco se da esa relacin opositiva,
pues, si se diera y la autora slo estuviera en el art. 12,1 CP, en buena lgica habra que concluir que las figuras del art. 14 son u n mero adorno,
pues en realidad no se castigan nunca, ya que, entre lo que seguro que
existe u n a perfecta correspondencia terminolgica, es entre los tres nmeros del art. 12 y los arts. 49, 51 y 52, por u n lado, y el 53 y 54 por otro, ya
que los arts. 49, 51 y 52 hablan literalmente de los autores (y no de los que
toman parte directa en la ejecucin, inducen, etc.), al igual que los arts. 53
y 54 hablan de los cmplices y encubridores; por tanto, si el trmino autor
del art. 12 slo puede ser referido a la autora estricta y no a las figuras del
art. 14, no se ve por qu ese mismo trmino, que se refiere a u n a parcela
muy concreta de la intervencin (autora estricta) ha de abarcar en esos
otros artculos a los que no encajan en principio en el propio CP (art. 12)
en ese trmino. Que sin embargo el CP castiga a los ejecutores, inductores,
etc. del art. 14 parece evidente, luego, por tanto, el trmino autores del art.
12,1 comprende las figuras del art. 14, aunque no slo ellas, sino tambin
las de la autora derivada de los tipos, pues nada se opone (ms bien es
todo lo contrario) a aplicar u n trmino a quien en sentido estricto responde al contenido del mismo. En resumen, y aunque quiz se podra alegar
algn otro argumento contra la tesis de RUIZ ANTN, para no alargar de-

17. En un sentido similar, COBO/VIVES, PG, 2a, 1987, 517, n. 34 (en p. 529), cuando sealan que "el 'sistema de oposiciones' entre el artculo 12 y los artculos 14, 16
y 17 no se desprende del texto de los mismos: al contrario, a menos que el legislador
haya querido expresarse de modo esotrico, los artculos 14, 16 u 17 representan,
respectivamente, desarrollos de los nmeros Io, 2o y 3 o del artculo 12".
714

masiado este apartado, dir que tienen razn COBO/YTVES18, cuando, contra la tesis de RUIZ ANTN, sealan que "el n 1 del artculo 12 no contiene
el concepto de autor, sino slo la palabra"19. Y tal palabra se puede formalmente interpretar como comprensiva tanto del verdadero autor, como de
quienes la ley considera tales, a efectos de equipralos, total o parcialmente,
a aqul. Del tenor literal de los artculos sobre intervencin del CP, incluso
si se interpretan stos slo desde el punto de vista del concepto restrictivo
de autor, no es posible deducir dnde se encuadra la autora estricta en el
CP, pues, como inmediatamente veremos, incluso partiendo de la idea de
que la autora se deriva de los tipos de la parte especial, no hay obstculos
formales de lenguaje para decir que la conducta de ese autor encaja tambin el el tenor de alguno de los nmeros del art. 14 (el I o concretamente),
pues, como se ver, la exclusin de la verdadera autora del mbito del art.
14,1 se debe ms bien a que la misma sera superflua, mientras que, sin
embargo, el art. 14, I o tiene un sentido propio y no reiterativo (y muy importante), para extender la pena del autor a partcipes de especial relevancia.
4. El artculo 14, n I o CP
Ya se puede deducir claramente por qu, en contra de la opinin que probablemente todava es dominante en Espaa, considero que
el art. 14,1 CP no debe interpretarse como el que recoge la autora directa y la coautora en el sentido de la teora objetivo-formal ms clsica,
que afirma que es (co)autor quien realiza una accin ejecutiva: precisamente no es autor, porque la teora objetivo-formal en esta versin (en la
otra, parcialmente tambin) es incorrecta20. Ahora bien, el que no todo el
que realice una accin ejecutiva sea autor no implica que nadie que realice acciones ejecutivas sea autor; de hecho, quien realiza todas las acciones ejecutivas (y quien realiza las tpicas nucleares, las que determinan el
hecho, aunque no relice otras acciones ejecutivas no tpicas o tpicas no
nucleares) ser autor y quienes conjuntamente realizan determinadas acciones ejecutivas (las que juntas constituyen la accin tpica nuclear, determinante) tambin son (co)autores. Por tanto, en principio, en el art.
14,1, cabran tanto formas de autora como formas de participacin21
18. PG, 2a, 1987, 517 n. 34 (en p. 529).
19. En lo que no tienen razn es en el argumento que ofrecen en ese mismo lugar
para demostrar que el concepto de autor no puede derivarse de los tipos de la parte
especial ("la simple lectura del artculo 15"), argumento que ya utilizara VIVES y
que creo haber demostrado que no es convincente: vid supra 501 ss.
'
20. Vid. supra 485 ss.
21. Esta es la posicin defendida por LUZON PEA, ADP 1989, 912 n. 47, quien, sin
embargo, no comparte la opinin que expongo a continuacin de que sera reiterati715

(realizacin de acciones ejecutivas no claramente tpicas o tpicas no nucleares y algunas ms que enseguida citar), slo que ello sera una reiteracin en lo que respecta a la autora, ya que la misma est contenida en
los tipos de la parte especial y, por tanto, no hace falta dar el rodeo del
art. 14,1. Pero sta es la razn por la que considero que en el art. 14,1
hay figuras de participacin y no de autora, y no comparto las razones
formales que GIMBERNAT (junto a otras de ms peso) cita para excluir
la posibilidad de que el art. 14,1 pueda englobar la figura del autor inmediato individual (aunque esta exclusin no es el fin directo de su razonamiento). Para tratar de contribuir a que en el futuro la discusin no se
mueva en el mbito de las palabras del art. 14,1, voy a tomar postura
sobre dicha discusin.
El razonamiento de GIMBERNAT, del que se deduce 2 2 que
quien es autor individual no encaja en el art. 14,1 pues no "toma parte",
sino que realiza el "todo", es el siguiente 2 3 : "El pianista que interpreta l
solo una polonesa de Chopin no toma parte en la ejecucin de la pieza musical, pues es el nico que acta, el que lo hace todo. De su actividad nicamente se podr decir que ha sido la de tomar parte en la ejecucin de
u n a pieza musical cualquiera cuando, aparte de l, haya algn otro instrumentista que le acompae" 2 4 .
Como la argumentacin de GIMBERNAT (en este caso) se
mueve slo en el campo del uso normal del lenguaje, contraargumentar
tambin slo en ese terreno. Lo primero que se le podra contestar a GIMBERNAT es que el autor individual, el que l llama autor en sentido estricto, puede ser ayudado por otros sujetos en la puesta en obra de todo el
proceso delictivo y a todo este proceso se le podra llamar ejecucin; en tal
caso, el nico verdadero autor estara tomando parte en el todo de la ejecucin; sin embargo, el propio GIMBERNAT demuestra, en mi opinin
con argumentos bastante convincentes, que ejecucin, en el art. 14,1 es
slo ejecucin en sentido tcnico, es decir, realizacin de actos ejecutivos

vo incluir en el art. 14,1 CP supuestos de autora, pues piensa que ese es precisamente el nico precepto en que caben determinados supuestos de coautora en sentido estricto.
22. Digo que se deduce, porque, para hacer justicia a GIMBERNAT, hay que decir
que con su ejemplo no trata directamente de demostrar que en el art. 14,1 no encaja el autor individual, sino ms bien, en contra de la doctrina prcticamente unnime en el momento en que GIMBERNAT escribe, de demostrar que en el art. 14/1
se comprende a sujetos que no son autores en sentido estricto.
23. Autor, 1966, 92 s.
24. Se adhiere al argumento, p. ej., RUIZ ANTN, Agente provocador, 1982, 209.
716

en el sentido de la tentativa 2 5 ; por tanto, GIMBERNAT tendra hasta aqu

razn, en el sentido de que el autor individual que acta ayudado por sujetos que no realizan actos ejecutivos lleva a cabo toda la ejecucin y no slo
una parte (luego veremos si ello necesariamente significa que no toma
parte). Pero se podra seguir argumentando que, cuando un sujeto es
autor en sentido estricto, pero acta con otros que slo realizan actos ejecutivos no tpicos (por ejemplo, segn el propio GIMBERNAT 26 , quien
clava el cuchillo en el pecho de la vctima, mientras el otro la sujeta, es
autor en sentido estricto, y el que sujeta sera "coautor", para GIMBERNAT no verdadero autor, del art. 14,1), el autor en sentido estricto toma
parte en la ejecucin, ya que no la realiza l solo, pues por definicin (por
ello lo encaja en el art. 14,1) el otro sujeto est realizando tambin una
parte de la ejecucin; por tanto el autor (realizando las acciones ms claramente ejecutivas, o sea las tpicas) y el simple coejecutor estaran tomando
parte en la ejecucin. Pero todava cabe la duda de si ste es el caso de autora individual que GIMBERNAT excluye del tomar p a n e , pues se podra
pensar que slo excluye de ese tomar parte al autor individual que acta
absolutamente solo, como nico delincuente 2 7 . Pues bien, incluso en ese
caso, considero que, en el lenguaje comn, se puede afirmar de ese sujeto
que tom parte en u n hecho. Ello lo ha demostrado VIVES 28 , sealando 2 9
que , segn el DRALE, intervenir es lo mismo que tomar parte y, sin embargo, GIMBERNAT, en el pasaje citado, dice que el pianista "es el nico
que ha intervenido"; efectivamente, incluso en la discusin cientfica sobre

25. Vid. tales argumentos en Autor, 1966, 93-96.

26. Autor, 1966, 108.
27. De todas formas, es dudoso que GIMBERNAT no piense tambin en el anterior
supuesto planteado, pues al hablar del caso del que sujeta, del verdadero autor dice
que realiza (y por eso lo es) "ntegramente" la "accin tpica" {Autor, 1966, 108), y la
palabra ntegramente parece ir referida al no tomar parte; sin embargo ello no es
definitivo ni mucho menos, porque GIMBERNAT, como hemos visto, seala que lo
que se realiza ntegramente es la accin tpica y, si bien todas las acciones tpicas
son ejecutivas, hay acciones ejecutivas no tpicas; accin ejecutiva (y, por tanto, ejecucin) es algo ms amplio que accin tpica {Autor, 1966, 103-107), con lo que,
cuando GIMBERNAT afirma que un sujeto realiza ntegramente la accin tpica, no
se puede decir sin ms que est afirmando que no toma parte en la ejecucin.
28. Libertad, 1977, 176 s.
29. Como l mismo aclara, no con intencin de poner impertinentemente de relieve
un lapsus de GIMBERNAT, sino para demostrar que las palabras "tomar parte"
"intervenir", en el lenguaje comn, se utilizan de manera que pueden comprender la
actuacin del que realiza un todo, como lo prueba el hecho de que GIMBERNAT,
como todo el mundo, utiliza el lenguaje comn en sus ejemplos y, hacindolo correctamente, habla de intervencin refirindose al sujeto que realiza el todo
717

la autora y la participacin es frecuente referirse al "nico interviniente" o

"nico participante" 3 0 (expresin que, en puridad, tambin alude a la relizacin de u n a parte y no del todo); adems, como seala VIVES, seguramente no afirmaramos que el pianista del ejemplo de GIMBERNAT tom
parte en la interpretacin de la Polonesa, pero, invirtiendo la proposicin, si
nos preguntaran si t o m parte en ella, no contestaramos con u n no a secas.
En mi opinin, tomar parte, en el lenguaje ordinario, se refiere en general a
realizar u n a actuacin (o intervenir en u n proceso) que puede contar normalmente con la actuacin de varios, incluso si en caso concreto slo intervino 3 1 uno; as, en u n boletn radiofnico deportivo, podramos escuchar
sin extraeza que en la ltima etapa de u n largo y peligroso ralley "tomo
parte slo el piloto X, debido a la retirada progresiva en etapas anteriores
del resto de los corredores". Por fin, u n ltimo argumento para afirmar que
el nico actuante puede "tomar parte" nos lo ofrece el propio GIMBERNAT,
cuando, para demostrar que ejecucin es realizacin de actos ejecutivos en
sentido estricto y no de otros actos simultneos a la ejecucin, alude al siguiente ejemplo 3 2 : "En el art. 349 CP se castigan los juegos ilcitos 33 . E n el
prrafo primero se castiga expresamente a los 'banqueros y dueos de casas
de juego; es sta u n a actividad necesaria que el CP tipifica expresamente.
E n el prrafo segundo del mismo artculo se castiga a los ejecutores del delito de juegos ilcitos a los que la ley llama 'jugadores'. Pues bien: el art. 575 3 4
'contiene u n tipo de falta que complementa coordinadamente los delictivos
del 349' 3 5 . Aqu el CP ha empleado otras palabras para definir a los 'banqueros y dueos' y a los 'jugadores'. A los primeros los define as el CP en el art.

30. Tanto es as que, unas lneas ms arriba, yo mismo, para evitar hablar del unco
participante o interviniente, he tenido que aludir al "nico delincuente", expresin
que quiz haya chocado al lector.
31. Como se comprobar, es casi imposible eludir la palabra intervencin o participacin, incluso para referirse a la actuacin individual.
32. Que, por cierto, no parece el ms oportuno para demostrar que no todo ejecutor
es autor (cosa que no pretende con este ejemplo concreto GIMBERNAT, pues lo
que pretende demostrar es que no toda intervencin simultnea a la ejecucin es
ejecucin), segn el CP, pues en el ejemplo de GIMBERNAT el ejecutor, como l
dice, es autor, no simplemente porque ejecute, sino porque realiza precisamente los
actos ejecutivos claramente tpicos.
33. Hoy en da el contenido de ese delito relativo a los juegos ilcitos est derogado;
en ese artculo se regula hoy la elusin del pago de tributos y el disfrute indebido de
beneficios fiscales (por determinada cuanta y con ciertos requisitos).
34. Hoy sin contenido.
35. El entrecomillado del original se debe a que esas palabras son una cita literal
que GIMBERNAT toma de QUINTANO.
718

575: 'Los que en sitios y establecimientos pblicos promovieren... cualquier

clase de juego de azar'. Al referirse a los segundos, a los 'ejecutores' (jugadores) del delito, el CP dice: 'Los que... tomaren parte en cualquier clase de
juego de azar.' Luego la ley, cuando habla de tomar parte, no se refiere a los
que vigilan el lugar de juego ni a los que cambian el dinero por fichas, sino
nica y exclusivamente a los que realizan actos ejecutivos, o sea: a los jugadores" 36 . Probablemente GIMBERNAT tenga razn, pero de su razonamiento, pensado para otra cosa, se deduce que la ley, en la falta que citaba
GIMBERNAT, haba considerado que "toman parte" desde luego no slo los
que realizan u n acto parcial de ejecucin, sino tambin los que realizan individualmente actos constitutivos de todo el tipo (jugar), pero junto a otros
(que tambin juegan y son por ello autores), y, lo que aqu ms nos interesa,
ha considerado que puede "tomar parte" el nico jugador, que, por ejemplo,
se "enfrenta" a u n a mquina tragaperras.
En resumen, tanto la autntica coautora como la autora individual (se realice interviniendo otros sujetos o no) encajan en el tenor del
art. 14,1; la razn de negar que en este nmero del precepto haya autntica autora slo puede fundamentarse en que, dado que la misma se deduce de los tipos de la parte especial (habr que explicar por qu, claro est),
si estuviera incluida tambin el el art. 14,1, supondra una repeticin innecesaria 3 7 , por lo que conviene reservar ese nmero del art. 14 para formas de participacin en sentido estricto, en concreto, todas las formas de
intervencin que, no siendo autora, se presten mediante la realizacin de
una accin ejecutiva: realizacin de u n a accin ejecutiva no estrictamente
tpica 3 8 , realizacin de una accin tpica pero no nuclear 3 9 , realizacin
por u n no cualificado, en delitos que exigen especiales elementos de autora, de una accin que, en cuanto tal, es de coautora, conjuntamente con
otro u otros sujetos s cualificados 40 4 1 .
36. Autor, 1966, 96.
37. En este sentido, el propio GIMBERNAT, Autor, 1966, 219, 221, cuando seala
que, para castigar la conducta del verdadero autor, "no hace falta dar el rodeo" del
art. 14,1, pues ese autor est definido en cada tipo.
38. Vid supra 454 ss., 485 ss.
39. Vid. supra 504 ss.
40. En estos casos el no cualificado, cuando se trate de un delito especial propio, slo
ser cooperador ejecutivo en el mismo, mientras que, si se trata de un delito especial
impropio, ser posible calificarlo tambin como (co)autor del mismo; no me puedo
detener a explicar qu clase de concurso se producira ni cmo resolverlo (vid. supra
512ss.n.316).
41. Sobre la posibilidad de que estas conductas se realicen de forma mediata, vid. supra
480 n. 229; sobre la posibilidad de una cooperacin ejecutiva "moral", vid. supra 687.
719

Los supuestos de participacin del art. 14,1 creo que se deben

denominar "participacin ejecutiva" o "cooperacin ejecutiva", trminos
que dejan bastante clara la naturaleza de esas figuras y que son preferibles, en todo caso, al de "coautora" o "coautora ejecutiva", que, aunque se
piense que no son supuestos de autora, dan lugar a una gran confusin,
pero tambin al de "coejecucin", pues tambin hay coejecucin en la verdadera coautora y en la actuacin del autor individual que es ayudado
precisamente por u n sujeto que, sin serlo, realiza acciones ejecutivas.
5. El artculo 14, n 2 o , inciso 1 CP (casos de fuerza)
Respecto del art. 14,2, dejando de lado el caso de la induccin,
que claramente sera de participcin, y centrndonos en el "forzar", ya me
he pronunciado en otro lugar 4 2 , e intentar desarrollar aqu la idea que entonces expuse.
a) Las interpretaciones del artculo 14,2, 1 CP
Si, como opina u n sector doctrinal, la fuerza aqu es vis absoluta
y, por tanto, la accin del sujeto que fuerza es de autora directa 4 3 (o, si se
42. La Ley 1986-4, 531. Esta interpretacin parte de ideas de mi maestro, LUZON
PEA, que posteriormente ha ratificado por escrito en La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.,
citando precisamente mi pequea exposicin en el trabajo mo que acabo de mencionar.
43. GROIZARD, CP, 1870, 538, no se pronuncia (como es comprensible en su poca
en la doctrina espaola) sobre el carcter de directa o mediata de la autora, pero
considera que "la palabra fuerza alude la violencia fsica", frente a la induccin,
que se referira " la violencia moral"; RUEDA, Elementos, 3a, 1891, 164, habla de
"violencia fsica", aunque no queda del todo claro si se refiere a la vis absoluta; no es
del todo claro BENITO Y CURTO, Elementos, 3a, 1901, 143, que afirma que "la fuerza existe en el caso de que una persona, valindose de su superioridad fsica, obliga
otra ejecutar materialmente aquello que su voluntad repugna", con lo que en
principio es incluible en este grupo, aunque podra referirse a algo ms que a la utilizacin puramente mecnica de un ser humano; SILVELA, DPII, 2a, 1903, 230, se
expresa en trminos idnticos a BENITO Y CURTO (sin que ninguno de los dos cite
al otro), sin embargo habla a rengln seguido de "violencia o coaccin puramente
material", por lo que es ms claramente incluible entre los que no consideran que
aqu se haga referencia a la vis compulsiva, sobre todo teniendo en cuenta que incluye el miedo entre las formas de induccin; QUINTANO, Comentarios I, 1946,
271: "La letra y el espritu del precepto (scil. del 14, 2o) abarcan, dentro del concepto
de esta forma de codelincuencia principal, tanto la coaccin fsica como la moral, .'
es decir, la fuerza y la induccin, trminos empleados como disyuntivos" (= Comentarios, 2a, 1966, 261); Compendio I, 1958, 394: "La autora moral puede ser fsica, de
forzar, en cuyo supuesto apenas si merece tal nombre, y espiritual, de inducir" (=
Curso I, 1966, 247); SNCHEZ TEJERINA, DP I, 5a, 1950, 355: : "En el 2o (scil. n
720

parte de que cuando haya cualquier tipo de dominio, incluso fsico, del
instrumento, se da la autora mediata, como defiende LUZON PEA 44 y,
con distinto fundamento o sin fundamentar, afirman otros autores 4 5 , ha-

del art. 14) se comprenden no slo los llamados autores morales, sino los autores
materiales que fuerzan directamente a otros a ejecutar el delito (con fuerza material)"; GIMBERNAT, Autor, 1966, 207: "la fuerza del art. 14 nm. 2 equivale al empleo de fuerza irresistible", aadiendo en esa p. y sobre todo en 220 s. que esas conductas son directamente subsumibles en los tipos y, por tanto "no hace falta dar el
rodeo del art. 14 nm. 2". Sin embargo aade (221): "Slo en los delitos de actividad, y en supuestos que en la prctica difcilmente se presentarn -como el del sujeto que por fuerza irresistible obliga a otro a yacer con una mujer-, no ser posible
subsumir directamente en el tipo la conducta del que aplica la violencia fsica". Con
ello hay un paso frente a la anterior doctrina y, en cierto sentido similar a lo que
aqu voy a defender, pero de manera ms limitada en GIMBERNAT: slo casos de
fuerza irresistible en delitos de actividad y, adems, sin explicar la naturaleza de tal
figura. MIR, Adiciones II, 1981, 972 n. 4, y PG, 2a, 1985, 343 n. 38, incluye a GIMBERNAT entre los que exigen que la fuerza sea irresistible, pero califican el supuesto de autora mediata; sin embargo no encuentro tal afirmacin expresa en GIMBERNAT, aunque la cuestin de si la considera autora directa o mediata no tiene
trascendencia material; CUELLO, PG 2o, 18a, 1981, 677, exige "superioridad fsica",
aunque cabe interpretar de sus palabras que no tiene que ser necesariamente fuerza
irresistible, por lo que su inclusin en este grupo no es tan clara; sin embargo no
parece que incluya la coaccin mediante amenazas, que por cierto tampoco incluye
en la induccin; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 144, sin referirse explcitamente
al 14,2,1 seala que los casos de "fuerza fsica irresistible" son casos en que falta la
accin del instrumento y por ello no son de autora mediata, sino directa; SAINZ
CANTERO, PG III, 1985, 194: "quien fuerza a otro utiliza la vis fsica que anula la
voluntad del forzado; el inductor emplea la vis compulsiva que coacciona o presiona
la voluntad del otro, sin anularla" y excluye del concepto "fuerza" incluso los casos
de vis absoluta "que constituya estmulo generador de una vis compulsiva" (195),
por lo cual piensa que el supuesto del "forzar" es de autora directa (194); LUZON
CUESTA, PG, 2a, 1986, 244, exige fuerza irresistible y no se pronuncia sobre la naturaleza de la figura. r
44. En explicaciones de Ctedra, seminarios y conversaciones cientficas particulares. Ya se poda deducir esta opinin de Legtima defensa, 1978, 147, donde calificaba de autora mediata, entre otros, los casos de quien realiza ataques mediante la
utilizacin de otro sobre el que ejerce "coaccin fsica". Recientemente tambin en
La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4: fuerza material (absoluta o compulsiva) o todos los
procedimientos intimidatorios (como se ve, LUZON concibe la fuerza de forma
muy amplia).
45. FERRER SAMA, Comentarios II, 1947, 49 s., aunque no toma postura clara, da
la impresin de considerar que slo se recogen supuestos de violencia fsica y parece adherirse a "la doctrina moderna" que excluye la "violencia moral", si bien considera que la fuerza es un caso de autora mediata y podra encajar en el 14, Io, si el legislador no lo hubiese previsto expresamente en este 2o; ANTN ONECA, PG, 1949,
435, considera tambin al forzador autor mediato e incluye slo la fuerza irresisti-

721

bra autora mediata), parece superflua, desde la postura que, respecto de

la regulacin legal de la autora defiendo, la inclusin en el CP del art.
14,2,1, pues la autora directa ya estara recogida en cada tipo de delito de
la parte especial.
Si, como opina otro sector doctrinal, la fuerza puede ser tambin compulsiva, coaccin en definitiva, estamos, en gran cantidad de supuestos, ante casos de autora mediata 4 6 ; sta, segn mi opinin, se deriva

ble; PUIG PEA, PG II, 6a, 1969, 321: "Existe fuerza cuando una persona, valindose de su superioridad fsica, obliga a otra a cometer un delito". Dice que no estamos
ante una verdadera forma de codelincuencia y, sin pronunciarse claramente, seala
que "el supuesto tiene trascendencia, porque la tcnica penal ha constituido sobre el
mismo y otras situaciones ambivalentes la teora del 'autor mediato'"; CEREZO
MIR, Problemas, 1982, 340: (En el art. 14,2, 1) "se trata de aquellos casos en que el
autor mediato se vale de la fuerza fsica para utilizar a otra persona como instrumento", con lo que tampoco queda claro si tal fuerza fsica es vis absoluta o puede
ser tambin compulsiva, aunque probablemente no la restrinja a la absoluta;
GMEZ BENITEZ, PG, 1984, 146, cree que el 14,2, 1 se refiere a casos de fuerza
irresistible, encajndolo en la autora mediata por no considerarlo un caso de falta
de accin, sino de atipicidad de la misma "por ausencia de imputacin objetiva del
hecho a su autor". Este autor deduce que, si se admite esto para los supuestos de
fuerza irresistible, debe admitirse tambin (pero ya fuera del 14,2, interpreto yo)
para los de "ausencia de posibilidad de dominar la propia accin"; ARROYO DE
LAS HERAS, DP, 1985, 742 s., refiere la fuerza a "coaccin fsica" (frente a la moral,
propia de la induccin), a la utilizacin de la "superioridad fsica", lo considera el
caso ms claro de autora mediata, que debera incluirse en el 14,1, si no lo hubiera
previsto aqu el CP expresamente; RODRGUEZ DEVESA, PG, 9a, 1985, 801: "Por
'fuerza' hay que entender la fuerza fsica. El que fuerza a otro se sirve de l como si
fuera un ser inanimado" y lo considera un supuesto de autora mediata; vid. lo
dicho para GIMBERNAT dos nn. ms arriba; GRACIA MARTIN, El actuar II, 1986,
113 n. 63, considera que el 14,2 ,1 es el nico lugar en que se puede encajar la autora mediata (limitadamente por tanto, claro) en el CP, "acudiendo a una interpretacin laxa del trmino 'fuerza' del primer inciso del nm. 2 del art. 14, aunque restringindola a la fuerza fsica"; por tanto, no slo vis absoluta, pero s fuerza fsica,
en conexin con las ideas de su maestro, CEREZO; MANZANARES/ALBACAR, CP,
1987, 213, piensan que "el primer supuesto del nm. 2 se refiere al uso de la vis fsica y absoluta, y ello con tal intensidad que ... no cabe hablar de accin del forzado,
antes al contrario, nos encontraramos ante la ms primitiva forma de autora mediata por parte de quien emplea dicha fuerza", sealando que "los casos de fuerza
moral pertenecen a la induccin".
46. PACHECO, Comentarios I, 1848, 275, sin hablar, lgicamente, de autora media- '
ta, habla del que obliga "por violencia real, por miedo grave" y dice de los forzados
que "no son ms que frjiles (sic.) y miserables instrumentos"; GMEZ DE LA
SERNA/MONTALBAN, Elementos III, 1874, 67 s., admiten que la "violencia puede
ser fsica moral", aludiendo con esto segundo a la vis compulsiva; VIADA, CP, 3a,
722

d i r e c t a m e n t e d e l o s t i p o s d e la P E (la a u t o r a m e d i a t a , c o m o c u a l q u i e r
o t r a , o es r e a l i z a c i n t p i c a o n o es a u t o r a , i n d e p e n d i e n t e m e n t e del c r i t e -

1885, 60, incluye la "violencia real miedo grave" y seala que el forzado "no es ms
que u n instrumento"; MENOR, Principios, 1902, 53, equipara la fuerza a "la amenaza, la violencia otro procedimiento rigorista"; en concordancia con lo preceptuado
en el CP 1928, art. 46, 3 o (vid. final de esta nota), incluyen los supuestos de vis compulsiva, incluso psquica, en la fuerza: BOZA MORENO, Derecho
criminolgico,
1928, 147; JARAMILLO GARCA, Novsimo CP I, 1928, 94 s.; JIMNEZ DE ASUA/
ANTN ONECA, DP C 1928 I, 1929, 179: "El coaccionado es un simple instrumento
en manos del coaccionador" (= ANTN, DP, 1930, 49); ya bajo la vigencia del CP
1932 y sucesivos: RODRGUEZ MUOZ, Notas II, 3 a , 1957, 325, no seala el tipo de
fuerza, pues dice que la expresin tiene carcter equvoco, pero aade: "Desde luego
puede referrsela a casos de verdadera instigacin, pero tambin comprende, sin
duda, situaciones en que la ndole de este 'forzar' determina que no pueda ya hablarse de instigacin y s de autora mediata"; LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964,
186 s., parece referir la fuerza a la fuerza fsica y en tales casos dice que en puridad
estamos ante "autora inmediata", aunque depus opina que una interpretacin algo
laxa de la fuerza o induccin permite incluir supuestos de autora mediata y por fin
parece dejar claro (190) que la fuerza puede ser moral: "No obstante, conviene destacar que, en ocasiones, se acenta demasiado la intensidad que se exige en la presin moral que se ha de ejercer para que se entienda hay induccin, olvidando que
si en el supuesto del que fuerza a otro, cuando se trate de fuerza moral, as habr
que entenderlo, para la simple induccin, que no es un autntico supuesto de autora mediata, sino de coautora moral, debe bastar con que se ejerza sobre el inducido una presin moral suficiente para estimular su determinacin al delito..."; DEL
ROSAL, PGII, 1972, 347 s., considera que aqu se pueden incluir supuestos de autora mediata y que desde luego no caben los supuestos de fuerza irresistible, pues
"nos hallaramos con u n supuesto de autora inmediata"; MUOZ CONDE, Teora,
1984, no se pronuncia sobre el carcter de la fuerza, pero considera que es un supuesto de verdadera autora (199), ms en concreto autora mediata (201); MIR,
PG, 2 a , 1985, 343, excluye los supuestos de vis absoluta, pues considera que en ellos
el forzado no ejecuta el hecho, como exige el CP, por obrar en u n supuesto de ausencia de accin. Por ello cree que son supuestos de "vis compulsiva (fuerza que
acta intimidando)", citando a RODRGUEZ MOURULLO. Sin embargo, al contrario que ste, parece considerar el supuesto como de autora mediata, sobre lo que
segn l "existe amplio acuerdo". SAINZ CANTERO, Lecciones III, 1985, 194 n. 55,
cita a MIR errneamente (en cuanto a pgina y contenido) para fundamentar que la
fuerza es vis fsica y la induccin vis compulsiva, de lo que deduce que la utilizacin
de la primera da lugar a autora directa y no mediata. El CP 1928, en su art. 46, separaba en distintos nmeros a los autores indirectos por fuerza de los inductores;
as los nmeros I o y 4 o recogan las figuras de los actuales 14,1 y 3 o , y en su n 2 o ,
relativo a la fuerza deca: "(Se consideran autores:) 2 o . Los que, empleando coaccin, amenaza, abuso de autoridad o poder, u otro medio eficaz, fuercen a otros a
ejecutarlo. En estos casos la responsabilidad ser ntegra del autor indirecto, a no
ser que el ejecutor material no haya sido violentado, a juicio del Tribunal, en grado
suficiente para quedar exento de responsabilidad", con lo cual queda claro que se

723

rio material que se siga para determinarla) y, por tanto, sera superflua
tambin su inclusin en el art. 14,2,1 CP.
Por fin, algunas posturas ms matizadas frente a las anteriores,
que consideran el "forzar" como forma de participacin, tampoco logran,
en mi opinin, dotar de contenido sustancial al precepto que nos ocupa 4 7 .
recogen supuestos de vis compulsiva (incluso no fsica). En el n 3 o se encontraba la
induccin "por consejos, ddivas o promesas u otros medios anlogos". Un tanto
peculiar, pero creo que inscribible en el grupo de autores que nos ocupa, es la postura de MORILLAS CUEVA, Fuerza irresistible, 1987, quien, partiendo de la idea
de que la fuerza a que se refiere la eximente del art. 8,9a CP es ms bien fuerza fsica, pero compulsiva, que excluye la culpabilidad del forzado, en virtud de la no
exigibilidad de otra conducta (op. cit., 162 y pp. anteriores), considera (op. cit.,
194 s.) que, cuando utilice esa fuerza, el forzador ser autor mediato del delito cometido -inculpablemente- por el forzado (adems de cometer, en autora directa, un
delito de coacciones que concurrir idealmente con el cometido en autora mediata); por el contrario, cuando el forzador utilice vis absoluta, no existir accin por
parte del forzado, y estaremos ante un caso de autora directa del forzador (y, aunque no queda claro, da la impresin de que, en este caso, la figura queda fuera del
art. 14,2, 1).
47. Tales posturas son fundamentalmente las de RODRGUEZ MOURULLO y sus
seguidores. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 844-846 (en Omisin, 1966, primera obra en que se ocupa de la autora y la participacin, su opinin respecto al
art. 14,2, 1 no parece idntica a la que mantiene despus, aunque el desarrollo posterior puede intuirse de sus distintas matizaciones; vid. op. cit., 290 s. -y n. 31 de la
p. 291-, 296 s., donde considera que estamos ante un caso de extensin normativa
de la autora), por un lado matiza correctamente, siguiendo a MAURACH, que "la
fuerza fsica es graduable" y dentro de la misma hay casos de vis absoluta junto a
otros de vis compulsiva, explicacin que no he encontrado expresada en otros autores, si bien CRDOBA, Notas II, 1962, 71 s. n. 7, al que cita R. MOURULLO, considera que la fuerza irresistible del art. 8, 9o CP era precisamente la vis compulsiva y
nunca la vs absoluta; CRDOBA, op. cit., 310 (n. 3 de la 309) no se pronuncia en el
tema de la autora sobre el carcter de la fuerza, sino que se limita a indicar que
"los que fuerzan o inducen tan slo lo sern (scil. autores) cuando la fuerza o la induccin alcance el grado de la autora mediata", lo cual significa, si bien se piensa,
que la postura de CRDOBA representa una novedad, al dejar claramente abierta la
posibilidad de que existan "forzadores" no autores, sino partcipes, idea slo apuntada antes por R. MUOZ, con la que conecta R. MOURULLO, como veremos. Para
ste "los supuestos de vis absoluta deben considerarse al margen del nmero 2 del
artculo 14", pues en l se recogen casos de participacin en hecho ajeno, cosa de la
que no cabe hablar en supuestos de vis absoluta, en que el que fuerza es autor directo y no mediato. Por tanto, slo caben en el art. 14,2, 1 supuestos de "vis compubivja
proviniente de actuaciones fsicas sobre el sujeto coaccionado, es decir, la fuerza
que afecta a la capacidad de reaccin y valoracin y que aun pudiendo llegar a suprimir la libertad volitiva, no anula, sin embargo, la voluntad". De estos supuestos
de vis compulsiva fsica hay que excluir, pues no son casos de participacin en

724

b) Interpretacin

propia

El que tal inclusin sea superflua o reiterativa no quiere decir que

la interpretacin (una u otra) que lleva a esa conclusin sea errnea. Ahora
bien, siempre ser ms convincente otra interpretacin que dote de sentido
al precepto, siempre y cuando est justificada desde un punto de vista polticocriminal y sea dogmticamente aceptable 4 8 . Y aqu es donde entrara la
interpretacin propuesta por LUZON y defendida por m anteriormente.
b i ) Planteamiento del problema
Si el forzar no fundamenta ni autora directa ni autora mediata (por estar stas incluidas en los tipos de la parte especial) ni una

hecho ajeno, aquellos en que la aplicacin de tal fuerza da lugar a autora mediata,
incluida en los tipos de la parte especial, igual que la directa, en opinin de este
autor, que comparto. La postura de R. MOURULLO ha sido seguida por: RODRGUEZ RAMOS, PG, 3a, 1986, 249, 251 s.; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 531533; no tan claramente QUINTERO, PG, 1986, 545 s., que no cita a R. MOURULLO;
y COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 524, sin cita de R. MOURULLO, pero Uegando a una
conclusin similar, si cabe ms explcita: "La 'fuerza' ... no es sino una modalidad
de induccin". En resumen, para R. MOURULLO y el resto de los autores citados,
en el art. 14,2 hay dos figuras de participacin similares: en el inciso I o aqulla fundamentada en la utilizacin de vis compulsiva fsica y en el 2o la fundamentada en
la utilizacin de vis compulsiva psquica (as expresamente OCTAVIO/HUERTA, op.
cit., 531 s.), siempre que ninguna de las dos convierta el supuesto en un caso de autora mediata. Por tanto, en realidad, la diferencia entre ambas figuras no es muy
sustancial, sino ms bien plstica, descriptiva. Pues bien, con ello no se consigue,
en mi opinin, dotar de un contenido material til al art. 14,2, 1, pues los supuestos
que recogera, si hacemos caso a los anteriores autores, quedan sin ms abarcados
por la induccin sensu stcto, mxime en un CP como el nuestro que no enumera
modos o medios concretos de induccin (y hace muy bien!). Por tanto, el 14,2, 1 seguira siendo superfluo (aunque descriptivo), como reconocen expresamente OCTAVIO/HUERTA, op. cit., 532: "Nada perdera el art. art. 14,2 CP si desapareciera la
referencia a ellos (scil. a los que fuerzan) y tan slo aludiera a los que 'inducen', trmino mediante el cual ambos continuaran incriminados como partcipes". Vid. en
la n. anterior la postura de MIR: interpreto que se adhiere a la opinin que considera que estamos ante un caso de autora mediata ("Existe amplio acuerdo"), si bien lo
fundamenta en la existencia de vis compulsiva y no de vis absoluta, como hacen los
autores recogidos dos nn. ms arriba.
48. Clarsimamente, por citar slo un ejemplo en un trabajo tambin sobre autora, la
misma argumentacin, aunque referida, claro est, a otro precepto y en otro contexv
to, la utiliza DETZER, Einheitstaterlsung, 1972, 105: "Ahora bien, cuando en presencia de dos interpretaciones un precepto tiene en un caso autntico significado, mientras que en el otro se mostrara superfluo y carente de funcin, hay que dar prioridad
a la interpretacin segn la cual el precepto legal adquiere sentido y significado".
725

forma de participacin distinta a la induccin (cuando la fuerza no alcanza el grado necesario para convertir el supuesto en autora), parecera que slo puede encajar en la fuerza una forma de intervencin en
que existe u n claro y superior dominio por el sujeto que ejerce la fuerza
sobre la accin tpica (pues, si n o existiera tal dominio, repito, basta y
sobra con la induccin para comprender el supuesto) y que, sin embargo,
no es autora. El decide el si y el cmo de la accin tpica, la determina,
sea directamente, utilizando a otro como instrumento puramente mecnico (casos de vis absoluta, autora directa segn opinin ya sealada o,
si se ampla la autora mediata a estos supuestos, autora mediata, lo
cual, segn mi parecer, no deja de ser una cuestin terminolgica), sea
utilizando a otro como instrumento cuya voluntad est excluida o coartada por la fuerza que ejerce el sujeto que acta detrs, es decir, cuya
voluntad est dominada por ste (autora mediata, segn doctrina mayoritaria). Un ejemplo puede ilustrar las cosas: Si A, individuo fuerte, dirige la mano de B, persona dbil que empua un cuchillo, contra el pecho
de C varias veces y le produce la muerte, aunque no existiera el 14,2, 1,
me parece indudable que A es autor de u n delito de homicidio, con
pleno dominio, control o determinacin de la accin tpica nuclear y encajable sin ms en el art. 407 CP. De igual modo, si A, en vez de dirigir
la mano de B, obliga a ste a realizar la accin homicida apuntndole
por detrs con una pistola cargada, se podr decir de A que mata, sin
forzar en absoluto el tipo del art. 407 y con la fundamentacin material
de la utilizacin de otro como instrumento con voluntad coaccionada, a
travs del cual se consigue el dominio, control o determinacin de la accin tpica que inmediatamente realiza el instrumento. Para ello, ninguna falta hace el art. 14,2,1 CP.
Pero pinsese en el siguiente caso: A, extraneus, apunta con la
pistola al juez B o le amenaza con matar a su mujer y a sus hijos 49 , obligndole a dictar sentencia injusta contra el reo en causa criminal. De A
nunca se podr decir que ha realizado el tipo del 351 CP y no tanto porque
no domine la accin de dictar sentencia injusta (a travs del dominio de la
voluntad del juez), sino porque en l no concurre la cualidad de juez que el
tipo del 351 exige para este delito. Es decir, nos encontramos ante uno de
los problemas de autora y participacin que plantean los delitos especiales, sobre todo los propios (prescindiendo ahora de si adems nos encontramos ante u n delito de propia mano; en cualquier caso, se podra buscar
otro ejemplo que no lo fuera).

49. Tambin podra pensarse un ejemplo de vis fsica que no sea absoluta, sino compulsiva: A propina una fuerte paliza a B mientras le dice que continuar golpendole si no hace lo que le ordena.
726

b2) Soluciones planteadas hasta el presente

Las soluciones dadas al problema hasta ahora no son satisfactorias:
Las que parten de la interpretacin de la autora y la participacin en estos delitos segn los criterios generales 5 0 han de llegar a la conclusin de que A no es autor del delito, porque en l falta la condicin de
juez, pero que, siendo partcipe (inductor o cooperador necesario del
mismo, si es que se llega a la conclusin, por algunos discutida, de que
toda autora mediata encierra a la vez una forma de participacin 5 1 , que

50. As, por citar slo una parte de la doctrina espaola reciente: CRDOBA, Notas
II, 1962, 313 (n. 4o de la 312); GIMBERNAT, Autor, 1966, 242; QUINTERO OLIVARES, Delitos especiales, 1974, 111 s., y PG, 1986, 556; MIR, Adiciones II, 1981, 932, y
PG, 2a, 1985, 325; GMEZ BENITEZ, PG, 1984, 155, 156; BUSTOS RAMREZ, PG,
1984, 330; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2a, 1986, 487; COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 521.
51. Por ejemplo, a favor de que muchos (si no todos) de los casos de autora mediata son tambin de induccin, SCHMIDHAUSER, AT, 2a, 1975, 554; ROXIN, ZStW
83 (1971), 397-399, critica la postura de SCHMIDHAUSER; entre nosotros, p. ej.,
puede deducirse que sostiene que toda autora mediata es subsidiariamente induccin o cooperacin necesaria, GIMBERNAT, Autor, 1966, 241 y, sobre todo, 249:
"En el Cdigo Penal espaol, en cambio, los supuestos de autora mediata que no
estn cubiertos, ni directamente por el tipo correspondiente, ni tampoco por la induccin, son subsumibles, en su totalidad, el el art. 14 nm. 3". Al margen de que la
deduccin que apunto sea correcta o no, la afirmacin de GIMBERNAT es criticable, porque, como he sealado anteriormente (vid. supra 468 ss. n. 193), si una
forma esencialmente de autora mediata no encaja en el tipo correspondiente, el recurso de considerarla forma de participacin chocar a menudo con problemas derivados de la accesoriedad (actuacin del ejecutor bajo una causa de justificacin, o
sin dolo ni imprudencia, etc.) que impedirn la punicin del sujeto que acta detrs; en sentido similar la crtica p. ej. de. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,
812, n. 46, y, para el concreto supuesto de los delitos con modalidades limitadas de
accin, de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 106-108; que en supuestos materiales de autora mediata, en que la exigencia de una cualificacin en el autor impide
castigar como autor mediato al extraneus, hay subyacente una induccin parece deducirse claramente en COBO/VTVES, PG, 2a, 1987, 521, refirindose precisamente a
un caso como el que analizamos: "La conducta del extraneus, que, v. g., obligue violentamente al cualificado a cometer un delito propio habr de ser valorada a tenor
de los tipos que, eventualmente, realice por s mismo, atendiendo, a la vez, en su
caso, a la induccin realizada sobre el cualificado (con la que pudiera concurrir idealmente)". El "en su caso" sin embargo aclara que incluso esa induccin subsidiaria
a veces no puede castigarse, lo cual es verdad, precisamente cuando el forzado np
acta antijurdicamente, por concurrir una causa de justificacin. Y eso, como sealo en el texto, es lo que pasa normalmente en los casos de fuerza que rebasa los lmites de la mera induccin (fuerza, coaccin suficiente para, en los casos normales,
fundamentar autora mediata).

727

no aflora normalmente porque cede ante la ms importante de la autora,

en virtud de una especie de concurso de leyes), no se le puede castigar, si
se sigue la teora de la accesoriedad limitada, que considero correcta,
puesto que participara en u n a accin no antijurdica, ya que B actuaba en
estado de necesidad, aqu claramente justificante, incluso para los que
piensan que el estado denecesidad no siempre lo es.
Pues bien, incluso aunque se sostenga, como hace BACIGALUPO 5 2 , que el art. 60 CP contiene siempre excepciones a la accesoriedad limitada, refirndose tambin a los elementos tpicos agravantes o atenuantes, en cuyo caso, al ser la condicin de juez u n a circunstancia personal,
slo se aplicara a aqul en quien concurra, y prescindiendo de la correccin de esta opinin (y no slo por razones formales: "circunstancias", sino
tambin porque en muchos casos lleva a consecuencias polticocriminalmente no recomendables 5 3 ), habra que renunciar al castigo de A, pues, de
entrada, no puede responder como autor ni como partcipe y, por tanto, ni
siquiera se ha de tomar en consideracin si a l se le aplica o no el elemento tpico agravante (que, por cierto, aqu es ms que eso, es fundamentador del castigo y, por tanto, el art. 60 CP no debera entrar en juego, aunque se piense que es aplicable a los elementos tpicos agravantes o
atenuantes).
El castigo no parece justificable ni siquiera desde la perspectiva
de los defensores de los delitos de infraccin de deber (Pflichtdelikte)54,

52. Principios II, 1985, 158-162.

53. Vid. supra 230 s. n. 55.
54. Sobre la influyente concepcin de ROXIN acerca de la autora y participacin
en Pflichtdelikte, vid. ROXIN, Taterschaft, 4a, 1984, 352-399, 621-626 (5a, 1990, 651657), con referencias a la doctrina alemana. En Espaa, la idea de los Pflichtdelikte
y, sobre todo, su relacin con el tema de la autora no ha tenido la aceptacin que
en Alemania; traducida de diversas formas, como p. ej. "delitos que consisten en la
infraccin de un deber" (GIMBERNAT, Autor, 1966, 296), "delitos de lesin de un
deber especfico" (G. BENITEZ, ADP 1984, 114), etc., creo que la expresin "delitos
de infraccin de deber" (BACIGALUPO, Principios II, 1985, 141) es ms simple y suficiente para identificar aquello a que nos referimos, aunque no d idea exacta de la
esencia de esos delitos, como tampoco la da el trmino alemn "Pflichtdelikt", literalmente "delito de deber". Resalto entre las crticas a la aceptacin generalizada de la
teora de ROXIN las de GIMBERNAT, Autor, 1966, 296-298; QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 102-104; y GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 112-115, coinciden^
tes entre s en buena parte y, en mi opinin, acertadas en general. Acepta la doctrina de ROXIN sobre todo GMEZ BENTTEZ, ADP 1984, 114-118, y PG, 1984, 154158, si bien adopta la tesis totalmente para los delitos especiales propios, mientras
que para fundamentar la autora del intraneus en los impropios exige, junto a la in728

pues los mismos consideran que autor es quien infringe el deber especfico, pero no niegan la posibilidad de participacin de extranei en estos delitos 5 5 . Pues bien, incluso aunque se pudiera interpretar la actividad del que
fuerza como participacin, hemos visto que en nuestro caso no es posible
castigar tal participacin (independientemente del delito de coacciones o
amenazas cometido por A, que no se discute). Es decir que, tambin desde
la perspectiva harto discutible desde el principio de legalidad de la acepta-

fraccin del deber, el dominio del hecho; MUOZ CONDE, Teora, 1984, 200 s., sin
explicar detenidamente la construccin, seala: "En algunas formas de delito (imprudentes, comisin por omisin, especiales) el dominio del hecho tiene que ser
completado o sustituido por otros criterios especficos, como infraccin del deber
extrapenal, posicin de garante, constituyendo lo que Roxin denomina Pflichtdelikte (delitos consistentes en la infraccin del deber)"; sin embargo, el propio MUOZ
CONDE, Introduccin Roxin, 1972, 11, expone objeciones (tambin fundadas en el
principio de legalidad) a la categora de los delitos de infraccin de deber; por fin,
en Teora, 2a, 1989, 177 s., vara algo el pasaje recin citado de la I a ed., suprimiendo la parte que dice "constituyendo lo que Roxin..." (hasta el final), por: "En estos
supuestos el dominio del hecho lo tiene quin (sic), adems de dominarlo materialmente, tiene un deber especfico de impedir el resultado tpico", por lo que parece
que, en esos casos, no habra que sustituir, sino slo completar el criterio del dominio del hecho, o, mejor dicho, concebir ste con elementos aadidos; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 148, aparentemente da un paso ms: considera que en los
delitos especiales el "hecho" consiste precisamente en la infraccin del deber y que
por tanto tal hecho es el que debe dominar el autor. Es decir, cree que tambin en
estos delitos lo decisivo es el dominio del hecho (al contrario que el propio ROXIN
y sus seguidores cercanos), si bien este hecho consiste slo en la infraccin del
deber y por ello lo domina siempre el intraneus que interviene (de cualquier modo)
y que es el nico autor posible, autor directo en concreto. Esto, que podra ser verdad para los delitos en que el tipo no describe una concreta forma de actuacin, es
exactamente aplicable segn BACIGALUPO a aquellos otros en que s se describe
por el tipo la forma de actuacin, trayendo a colacin ejemplos que me parecen engaosos, pues son precisamente formulaciones bastante amplias de infracciones de
deberes de actuar, habiendo otros tipos en que la accin tpica es mucho ms concreta. Lo que BACIGALUPO llama dominio de la "accin de ejecutar" que tiene el
extraneus ejecutor es, para este penalista, irrelevante, pues "el dominio del hecho
que determina la autora depende de la posicin relativa del sujeto respecto de los
dems desde un punto de vista de la estructura directiva del hecho total. En los delitos de infraccin de deber slo puede tener esta posicin el que es sujeto del deber".
Creo que la diferencia de esta opinin con la de ROXIN es slo aparente y por tanto
las crticas de los autores citados le son aplicables en su mayor parte; MIR, PG, 2a,
1985, 317 s., relativiza la crtica de la doctrina espaola a la aceptacin generalizada de los delitos de infraccin de deber, aunque luego no se apoya en tal doctrina
para solucionar, p. ej., casos como el del instrumento doloso no cualificado, sino
que se basa en su teora de la pertenencia del hecho al autor (321, 341 s.)
55. Tal posibilidad la niega un reducido grupo de autores en Alemania; vid. estos
autores en QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 50 n. 51.

729

cin generalizada de los delitos de infraccin de deber, se llega a la insatifactoria conclusin de poder castigar al extraneus que se limita a inducir a
un intraneus responsable a la comisin del delito especial, mientras que ha
de quedar impune el extraneus que hace ms, que utiliza a un intraneus
que acta justificadamente.
En el caso inverso del intraneus que fuerza al extraneus, la solucin es fcil: autora mediata, si no se acepta la teora de los delitos de infraccin de deber, o directa sin ms, si se acepta sta 5 6 . Y, si hubiera mera
induccin al extraneus (caso que aqu no se da) 5 7 , la teora de los delitos
de infraccin de deber lo resolvera castigando como autor al "inductor"
intraneus y como cooperador al extraneus que realiza la accin tpica. Sin
embargo, esta solucin supone la aceptacin generalizada de la teora de
los delitos de infraccin de deber, cosa que he rechazado ya 5 8 . En este ltim o caso, la teora "general" no tiene desde luego ms remedio que absolver al inductor y aqu el 14,2, 1 no tiene nada que decir, lo cual quiz no
sea tan grave, pues nos encontramos ante u n supuesto mucho ms cercano a la participacin 5 9 .

56. Para ROXIN, Tterschaft, 4a, 1984, 360 s., es tambin autora mediata, lo cual
me parece una cierta contradiccin, desde el punto de vista del fundamento de la
autora en los delitos de infraccin de deber del propio ROXIN, aunque materialmente es irrelevante una u otra calificacin.
57. Un ejemplo en tal sentido: el funcionario A induce a su secretaria particular a
que destruya los documentos que aqul tiene a su cargo (art. 364 CP).
58. Vid. supra 728 s. n. 54, entre otros lugares.
59. Sin embargo, incluso desde fuera de la teora de los Pflichtdelikte, se ha intentado solucionar el caso construyendo una autora mediata en el supuesto denominado de instrumento doloso no cualificado, tema del que aqu no puedo ocuparme a
fondo. Dir sin embargo que tal intento responde fundamentalmente a la voluntad
de ciertos autores de superar el "fraude" a la ley, o mejor a la justicia, que supone la
no punicin del intraneus. Pero tal "fraude", en mi opinin, repito, no es tan grave
como el que se da en el caso que estoy analizando en profundidad en esta parte del
trabajo, pues en el del instrumento doloso estamos en un caso ms cercano a la participacin, es decir en un caso en que el intraneus no domina la voluntad del extraneus, sino que tiene que conseguir convencerlo, tarea poco fcil en la mayora de
las ocasiones. Adems, las argumentaciones al uso en el caso del instrumento doloso no cualificado, por carecer de otro fundamento material y dogmtico que no sea
el de la evitacin del "fraude", no convencen y chocan con los presupuestos generales de la autora e incluso con el principio de legalidad, pudiendo considerarse
como meras peticiones de principio: en este sentido, las construcciones del dominio
social y psicolgico-normativo de WELZEL, JESCHECK y otros autores. Original es
la postura que en Espaa defiende MIR, PG, 2a, 1985, 320 s., al respecto: reconociendo la validez de las crticas frente a la fundamentacin ordinaria, intenta funda730

Pero volvamos al caso de grave laguna de punicin que nos ocupaba. Todava se podra intentar (al margen del art. 14,2,1 CP) una va de

mentar que el castigo del intraneus inductor como verdadero autor se basa en que a
l le pertenece el hecho (criterio que, como es sabido, fundamenta para MIR la autora), puesto que, por faltarle la cualificacin, no puede pertenecer al extraneus,
que realiza materialmente la accin; este extraneus, segn MIR, no puede disputarle
la pertenencia del hecho al intraneus ("ningn otro sujeto se halla en mejor situacin para disputrselo11). Precisamente este es el punto en que me parece ms dbil
la interesante construccin de MIR respecto a la distincin de la autora y la participacin, pues pone de manifiesto que la pertenencia, as entendida, es un criterio de
atribucin al autor al menos muy discutible, si no una peticin de principio nuevamente, ya que MIR parece partir de la premisa no siempre cierta de que todo hecho
se le puede atribuir (penalmente) a alguien y como autor, y olvida tambin que el
que un hecho no pueda pertenecer a uno no obliga a interpretar (slo por ello) que
pertenezca a otro. Pensemos que, con la construccin de MIR, podra justificarse
que, en la induccin al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homicidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del "matar a otro", su conducta es atpica por no concurrir en l una "cualidad" que exige el tipo del homicidio: ser un "otro" respecto al que se mata. Esto no parece correcto y choca con la
regulacin legal, que sera superflua en caso de hallarnos ante un autor mediato de
verdad. En este caso no hay autora, pues del inductor no podemos decir que mata
a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intraneus inductor no podemos decir que "destruye documentos", por ejemplo, pues el que los destruye es el extraneus de una manera consciente y libre. Todo ello hace que, pese a la aparente
mayor fundamentacin de la construccin de MIR, la misma se parezca bastante a
la del dominio social y similares y pueda ser objeto de casi idntica crtica (vid.
supra 616 ss. mi valoracin crtica ms amplia de la construccin de MIR). Tambin interesante y digna de profundizacin para la solucin de casos como el del
instrumento doloso no cualificado me parece la propuesta de PEARANDA
RAMOS (en conversaciones privadas, por lo que es posible que yo, en la breve exposicin que sigue, cometa algunas imprecisiones o falsas interpretaciones), con
apoyo en algunos autores alemanes, y que l aplica al menos al caso de la intervencin, en apariencia como partcipe, de la madre en la muerte de su hijo ejecutada
por un extraneus (aunque yo expondr la idea con un carcter ms general); opina
este penalista que, sea cual sea la intervencin positiva de un intraneus en lo ejecutado por el extraneus, se le podr castigar como autor del delito especial (propio o
impropio) en comisin por omisin, siempre y cuando se den los requisitos de la
misma (para PEARANDA, en estos casos, posicin de garante de proteccin, en lo
que no estoy de acuerdo, pues comparto el criterio de LUZON PEA, PJ 2 (1986),
73-92, especialmente 79-86, que arranca de las ideas de GIMBERNAT en lecciones
de Ctedra, conferencias, etc. y, por lo que s, slo apuntado por escrito en ADP
1964, 553, donde dice desarrollar a su vez ideas de ROXIN) y que el tipo en cuestin
de la parte especial no excluya la posibilidad de comisin por omisin. As, para PE-'
ARANDA, si la madre debe evitar los daos para la vida de su hijo recin nacido,
sea cual sea la fuente de peligro, mientras no exista un riesgo tal para ella que haga
inexigible su actuacin y, si cuando, por omisin de la conducta impuesta por tal

731

solucin que, por lo que alcanzo a saber, pocas veces se ha planteado la

doctrina. Consistira en castigar al extraneus que fuerza (o al que provoca

deber de garanta, el nio muere, puede afirmarse que ha matado a su hijo (parricidio o, en su caso, infanticidio), con igual razn podr decirse que lo ha matado,
como autora, cuando induce al extraneus a que mate a su hijo o le tiende el cuchillo
para ello o le franquea la puerta de la casa con el mismo fin, no evitando naturalmente que el otro sujeto clave el cuchillo y no procurando despus evitar la muerte
del nio (no cura la herida, no lo lleva al hospital, etc.). Un problema fundamental
de la idea de PEARANDA proviene en mi opinin del hecho de que las posiciones
de garante frente a cualquier fuente de peligro no son fciles de fundamentar y que
la omisin de los supuestos garantes (padres, funcionarios) no constituye siempre
comisin por omisin: no me parece claro que quien no evita o no procura curar la
herida mortal sufrida por su hijo (provenga sta de fenmenos naturales o de actuaciones de tercero, lo cual por cierto, sobre todo si sta es dolosa, complica la imputacin del hecho al garante como autor, como luego veremos) mate, y ello porque,
al contrario que en el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo pequeo, ni
fctica ni socionormativamente se puede afirmar que la omisin ha creado el riesgo
de muerte (desde todos los puntos de vista lo crea la herida inferida por el tercero)
ni que ha hecho que se incremente de un modo determinante, que se "desencadene"
un riesgo controlado, que socionormativamente se da por controlado. Por lo dems,
en los casos en que realmente se pueda establecer una equivalencia entre comisin
activa y omisin, la idea de PEARANDA (no desconectada del todo de la teora de
los Pflichtdelikte, aunque ms matizada) pudiera ser aceptable: si la omisin de un
sujeto puede ya considerarse de autora (en comisin por omisin), el que la conducta activa de tal sujeto repecto del hecho de otro encaje en una forma de participacin, para nada debera cambiar la calificacin de la conducta omisiva. Pero faltara en cualquier caso conjugar la calificacin del intraneus con la que haya que
dar al extraneus que p. ej. clava el cuchillo (accin evidente de matar): la existencia
de la omisin materna hace que la muerte se produzca de otro modo, que ya no sea
imputable al extraneus (es decir que ste ya no responda por el delito consumado, o
slo como partcipe en el delito del intraneus)? Es difcil pensar tal cosa. Quiz pudiera construirse un supuesto de verdadera coautora (o incluso de pluriautora)
entre accin y omisin, sin olvidar que sta debe equivaler por completo a una conducta activa y de autora. Una determinacin clara de tal equivalencia es una tarea
que excede con mucho los lmites de este trabajo. Si se llega a la conclusin de que
slo las dos acciones (comisiva y omisiva) conjuntamente han matado, habra una
coautora stricto sensu; si el delito fuera especial propio, al extraneus se le podra
castigar como partcipe ejecutivo en el delito del intraneus (recurdese que, en mi
opinin, toda coautora es a la vez participacin ejecutiva, slo que normalmente,
en los delitos comunes, tal calificacin cede, en virtud de un concurso de leyes, ante
la primordial de la coautora); si el delito es especial impropio, al intraneus se le
castigar como autor del delito especial y al extraneus, bien como autor del delito
comn correspondiente, bien como partcipe ejecutivo en el especial, segn las re-.'
glas de solucin del concurso de leyes que haya que aplicar en cada caso y que no
siempre habrn de conducir a la calificacin que ms pena suponga para el sujeto,
sino que a veces jugar el efecto oclusivo del tipo ms benigno. Por otra parte, los

732

u n error, etc.) y al intraneus que acta de modo justificado como verdaderos coautores (es decir como autnticos autores). Slo de ambos se podra
decir que han realizado el tipo, aportando el extraneus el mayor grado de
dominio, control o determinacin de la accin tpica, y el intraneus precisamente su carcter de tal. Sin embargo, y aunque pienso que tal propuesta
debe ser estudiada a fondo en algn trabajo que aborde el problema de la
autora y participacin en los delitos especiales, reconozco que la construccin de una coautora fuera del marco de la realizacin compartida de la accin tpica nuclear deshace en cierto modo la esencia propia de la autntica
coautora y puede dar lugar a serios problemas, al extender la punicin
como coautora a fenmenos que responden ms bien a otras formas de in-

hechos claros de participacin (induccin, cooperacin) activa en el hecho del otro

quedaran probablemente consumidos por la posterior accin de coautora (omisiva) propia, como actos copenados (esto parece en principio ms correcto que acudir al concurso de delitos, aunque el tema debe ser estudiado ms detenidamente).
Todo lo anterior, claro est, tendra sentido si se prueba que la construccin de PEARANDA (o, mejor, para no atribuir a PEARANDA cosas que quiz no piense, la
interpretacin que de la misma he hecho) es correcta o parcialmente correcta al
menos. Por fin, otro intento interesante de resolver un buen nmero de casos de
instrumento doloso no cualificado es el planteado en la doctrina espaola por GRACIA, El actuar I, 1985, 116-119. La idea es aplicar un precepto positivo que regule
"el actuar por otro", tal como el 14 StGB, entendiendo que entre el que acta por
otro y ste por el que acta no tiene por qu haber "una relacin formal jurdicocivil, mercantil, laboral, tributaria o administrativa vlida o eficaz", sino que "bastar con que el que acta en lugar de otro haya entrado fcticamente en la posicin
social o jurdica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya
adoptado, correctamente, una posicin fctica de autor (faktische taterahnliche Position)". Como esto ocurre en muchos esos de actuacin de instrumento doloso no
cualificado, a este "instrumento" (extraneus) se le podr calificar de autor directo
(actuando por otro) y al sujeto de atrs (intraneus) como inductor (118). El propio
GRACIA reconoce que la solucin no es "total", pero s bastante amplia y no lleva a
una extensin desmesurada de la punibilidad, pues "la entrada de un sujeto en la
posicin de autor idneo est sometida a rigurosos lmites" (119), que GRACIA establece en otras partes de su interesante trabajo. Me parece muy sugerente la construccin de GRACIA, si bien pasa por la necesidad de que el Derecho positivo recoja
con suficiente amplitud la figura del actuar por otro, cosa que, como es sabido, no
ha ocurrido en el art. 15 bis CP espaol, que no abarca la actuacin en lugar de personas fsicas (en este sentido GRACIA, El actuar II, 1986, 112). Por otra parte GRACIA (op. ult. cit., 112 s.) considera que, adems, podra llegar a castigarse al actuante en lugar de otro como autor mediato cuando a su vez utilice a un extraneus,
conectando el 15 bis con un precepto que regulara correctamente la autora media- ,
ta en el CP, que, segn l, hoy "deja numerosas lagunas", pues slo permite castigar
la autora mediata en los casos del art. 14,2, 1, por no ser posible, en su opinin,
derivar esa forma de autora ni de los tipos de la parte especial ni de los restantes
nmeros del art. 14 (113, n. 63). Sobre lo anterior es patente mi desacuerdo.

733

tervencin en el hecho. Dejo el tema planteado y sin resolver, pero opero a

partir de ahora como si tal solucin fuera claramente inadmisible 6 0 .
b3) Solucin propia
Qu solucin puede aportar el art. 14,2, 1 CP al problema que tenemos planteado? Pues la de interpretar que el citado art. 14,2, 1 castiga
todos aquellos casos en que u n sujeto realiza conductas materiales de autora por empleo de fuerza pero en que determinadas exigencias, a veces no
tanto de accin tpica, sino de caractersticas especiales en el sujeto (delitos
especiales) o tambin en el m o d o de realizacin de esa accin tpica (delitos
de propia mano, con modalidades limitadas de accin y algunos de mera
actividad, delitos en los que por cierto la teora de los delitos de infraccin
de deber tiene poco que aportar), impiden castigar al sujeto como autor
segn las reglas generales. Que a esto se le llame autora mediata ex lege,
como pretende LUZON PEA 61 , o forma de participacin en que por expresa voluntad legal se excluye la accesoriedad me parece u n a mera cuestin
terminolgica, si bien hay que reconocer que el supuesto recuerda ms a la
autora que a la participacin. Ms adelante aadir algo al respecto.
La cuestin de si lo que se comprende en el art. 14,2, 1 CP es la
vis absoluta o la compulsiva (fsica o psquica) me parece secundaria y
creo que pueden comprenderse ambas. Efectivamente, en nuestro ejemplo, si A lleva la m a n o del juez para escribir la sentencia (caso de laboratorio), ni quienes opinan que en tales supuestos hay autora directa ni quien
piense que esto tambis es autora mediata podr castigar a A segn las reglas generales, pues le sigue faltando la condicin de juez (lo que por cierto probara, en caso de pensar que es u n supuesto de autora directa, que
algunos problemas de la autora y la participacin en los delitos especiales
de propia mano, etc. no slo se d a n en la autora mediata y en la coautora, como suele afirmarse, sino tambin en la llamada autora directa 6 2 ) y
slo la interpretacin apuntada del art. 14,2, 1 CP salvara el escollo.

60. Que probablemente lo es. Entre los partidarios de un concepto unitario de autor
lgicamente s se ha planteado tal solucin, pero en un sentido ms amplio, pues,
como sabemos (vid. supra 149 ss.), en el concepto unitario ms generalizado basta,
en principio, con que uno de los intervinientes rena la cualificacin para que todos
respondan como autores (de distintas clases quiz, si el concepto unitario es funcional) del delito especial.
61. La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.
62. Pinsese en el caso del sujeto que empuja a otro contra la puerta o ventana de l'a
casa de un tercero, logrando que el empujado penetre en la casa de ste contra (o sin)
su consentimiento. O en el del sujeto A, hombre o mujer, que, tras haber logrado la
excitacin sexual de B, le fuerza materialmente a yacer con la mujer C. El ejemplo del
734

He ah la utilidad del art. 14,2, 1 CP, siempre que se considere

que polticocriminalmente es conveniente castigar al sujeto que fuerza a
otro en estos casos.
Tambin he defendido 6 3 la idea de LUZON PEA de ampliar, mediante reforma legislativa, el supuesto del art. 14,2, 1 CP a casos no ya de
fuerza, sino de engao, en los que el sujeto que engaa logra que el que
acta con las peculiares caractersticas requeridas en el delito especial, de
propia mano, etc. lo haga de forma atpica o justificada, creando en l, por
ejemplo, u n error invencible de tipo o incluso, dadas las particularidades de
los delitos imprudentes (consistentes, por ejemplo, en que no siempre se
castiga la comisin imprudente de hechos que, de ser cometidos dolosamente, seran delito) y de la intervencin en los mismos, u n error vencible,
en algunos casos. Para los casos en los que lo que el sujeto crea es un error
de prohibicin bastarn quiz las reglas generales, si se parte de que toda
autora mediata es a la vez induccin, pues, habiendo accin tpica y antijurdica y u n a mera atenuacin o exclusin de la culpabilidad, nada se opondra a su castigo como partcipe desde el punto de vista de la accesoriedad
limitada (siempre y cuando se parta de que el tratamiento que aqu doy al
error es el correcto, cosa que ya he afirmado en otro trabajo 6 4 ). Ahora bien,
para quien niegue la idea de la autora mediata como induccin 6 5 , tambin
ser til la reforma que propongo.
que fuerza a otro materialmente o, ya independientemente del tema de si seran supuestos de autora directa o mediata los de fuerza material, le amenaza gravemente si
no lo hace, a realizar tocamientos impdicos en C (hombre o mujer) en cualquiera de
los modos del antiguo art. 430 CP que, antes de la reforma de 1989, recoga el delito
de abusos deshonestos, ya no me parece tan difcil de resolver sin acudir al art.
14,2,1 CP, pues creo que el tipo de los abusos deshonestos no era de propia mano (en
el sentido usualmente dado a la expresin, al margen de lo discutido de tal concepto),
pues "abusare deshonestamente" poda ser interpretado de modo ms amplio que "realizare contactos deshonestos" y creo que sin ms abusa deshonestamente de dos personas quien fuerza a una de ellas (o a ambas) a realizar esos actos o, ms sencillo,
fuerza a una persona a hacer una exhibicin impdica (streaptease, masturbacin
propia) particular para el forzador; igual si se utiliza como ejecutante del hecho impdico sobre otro a un animal. Segn el diccionario (DRALE, 20a, 1984) abusar es:
"Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien. 2. Hacer
objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder..."
Tras la reforma de 1989, el art. 430 CP se refiere a "cualquier otra agresin sexual"
(distinta a la del tipo de violacin del art. anterior); considero que esta expresin,
aunque no es muy afortunada, no convierte tampoco al tipo del art. 430 CP en (lo que
normalmente se entiende por) un delito de propia mano.
63. La Ley 1986-4, 531.
64. La Ley 1986-4, 524-527.
65. Vid. supra 727 n. 51.
735

c) Posibles objeciones a la solucin

propuesta

Como la solucin que proponemos LUZON y yo mismo no ha

sido an discutida por la doctrina, planteo algunas hipotticas crticas que
se podran hacer a dicha solucin, todas ellas superables en mi opinin,
sin que ello sea obstculo para que en futuro se planteen otras que a m no
se me hayan ocurrido; ello sera lo deseable para hacer avanzar la discusin cientfica en un tema que considero de cierta importancia.
c i ) Ampliacin intolerable de la punibilidad
A nuestra construccin no se le puede achacar que suponga una
ampliacin ilimitada e intolerable de la punibilidad, porque se dan en nuestra propuesta, de u n lado, razones polticocriminales que la avalan y, de
otro, garantas suficientes para afirmar que cualquier tipo de fuerza o engao no dan lugar a esta figura del art. 14,2,1 CP. Estas garantas son obviamente las derivadas de exigir a esa fuerza o engao las mismas caractersticas que deberan tener para fundamentar una autora mediata en los casos
normales o aproblemticos. Que se tratara de u n a excepcin no excesivamente amplia, pero sobre todo derivada de la propia ley, al sistema general
de autora restrictiva, parece claro, pero ste seguira conservando sus ventajas, pues, como digo, la excepcin est perfectamente perfilada (y ms
an lo estara si, como probablemente es lo ms procedente, se limitara en
el futuro a determinados delitos concretos o grupos de delitos).
C2) Incongruencia con el resto del artculo 14 CP
Por otro lado, se podra decir que nuestra interpretacin del art.
14,2, 1 CP choca con el esquema interpretativo general que del art. 14 CP
defiendo. Efectivamente pienso que, en principio, todas las figuras del 14
son de participacin, y resulta extrao incluir una, la del 14,2, 1, que recuerda ms a la autora que a la participacin. Tal objecin no pasara,
por una parte, de ser puramente formal, pero es que, por otra, se podra
afirmar que en realidad no estamos ante un caso ni de autora ni de participacin, sino ante u n tertium genus66, incluido en la ley por razones pol-

66. Distinto a lo que seala STRATENWERTH, ATI, 3a, 1981, 227 s.: Al hablar del
caso del instrumento doloso no cualificado observa que la particularidad del mismo
es que en l tiene lugar una forma mixta (Mischform) de modos de intervencin que
contiene elementos de autora (la cualificacin exigida por el tipo) y de induccin y
que, afirma STRATENWERTH con razn, precisamente no puede castigarse (ni si-.'
quiera como induccin), porque ello supondra punir algo que la ley no ha previsto
y se vulnerara el principio de legalidad. Pues bien, en el caso del extraneus que
fuerza al intrneas se da aparentemente una situacin similar: en el extraneus se da
736

ticocriminales serias, y que en nada contradice el "se consideran autores"

(es decir, merecen y necesitan la misma pena que los autores) que encabeza el actual art. 14 CP.
C3) Contradiccin con la voluntad del legislador
Menos fuerza todava tendra la objecin de que sa no fue la
voluntad del legislador al crear el art. 14,2, 1. Efectivamente, la voluntad
del legislador histrico al crear el art. 14 y a juzgar por el origen del precepto, puesto de manifiesto por CEREZO 6 7 , no sera otra que la de establecer un concepto unitario limitado de autor que comprendiera todas
las formas de autora que se pensaba podan darse (la material, la moral
o intelectual, en la que a menudo se inclua la coaccin 6 8 , y la del socius
principlis), pero esa voluntad no liga en absoluto al intrprete, sino que,
a lo sumo, es un dato ms con que contar en su labor interpretativa.
Hoy nadie acepta que todas las figuras del 14 sean de autora, no aceptacin que tambin podra ser contraria a la voluntad del legislador, y
ello porque la estructura de al menos alguna de esas figuras69 no responde a los requisitos formales y materiales de tipicidad que, segn el
punto de partida del concepto restrictivo de autor, caracterizan a aqulla. Por ello, cada nmero del art. 14 CP (incluido el 14,2,1) ha de interpretarse hoy como ms convenga (naturalmente respetando los lmites
derivados de la interpretacin literal posible y del principio de legalidad)
a la idea que se tenga sobre la naturaleza de la autora y la participacin

un elemento de autora (realizacin, mediata si se quiere, de la accin tpica, dominio, control, determinacin, etc.), pero falta el otro (la cualificacin), que se da en el
intraneus. Aqu, en mi opinin, la ley (en Espaa) s ha previsto el caso y por ello
puede castigarse. De todas maneras, en nuestro caso, ms que de forma mixta de intervencin, creo que se debe hablar de tertium genus, pues en la figura del extraneus
hay poco o nada que recuerde a la participacin. Como he sealado ya, LUZON
PEA, La Ley 1989-2, 474, 474 n. 4, defiende que en el art. 14,2, 1 CP estamos ante
una caso de autora mediata (que no sera subsumible sin ms en los tipos de la
parte especial, por razones formales, derivadas del carcter de especiales, de propia
mano, etc., de los delitos recogidos en esos tipos, pero punible gracias precisamente
a la puesta en relacin de esos tipos con la frmula amplia del art. 14,2, 1). Como
tambin he sealado ya, esta discrepancia con mi maestro me parece secundaria.
67. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
68. La cita de doctrina antigua se hace, por superabundante, innecesaria. Incluso
hoy, como ya ocurra en los autores alemanes de principios de siglo, en casi todos
los manuales modernos, puede encontrarse la coaccin entre los medios de induccin, siempre que aqulla no sea de tales caractersticas que convierta el supuesto
en un caso de autora mediata.
69. Muy significadamente la induccin.
737

y teniendo siempre presentes las necesidades polticocriminales y de justicia material que existan.
C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el artculo 14,2 CP
Una ltima objecin, en apariencia bastante seria, a nuestra propuesta podra ser la de afirmar que, con mi construccin, se est dando un
doble significado a la palabra "hecho" que aparece en el art. 14 CP. Efectivamente, para el 14,1,2,2 y 3 o , en mi interpretacin, se tratara de "hecho
tpico y antijurdico", en el que se participara segn las reglas de la accesoriedad limitada, y en el 14,2,1 sera "hecho" como acontecimiento o suceso que, en principio, como pura descripcin, encaja en las definiciones
de los tipos de la parte especial. Creo que la crtica es la ms seria posible,
pero no definitiva. La palabra "hecho" no tiene por qu tener un significado unvoco e inamovible en el CP ni en un artculo del mismo, especialmente si en l se recogen dos o ms figuras. Ni siquiera la opcin entre un
concepto unitario o u n o de accesoriedad puede basarse, como ya hemos
visto 70 , en la palabra "hecho", sino ms bien en el tratamiento de ciertas
cuestiones por la propia ley y en la conveniencia polticocriminal de decantarse por una u otra opcin, cuando ninguna de ellas est cerrada por
el CP 7 1 . Por tanto, u n a vez aceptado el sistema de la accesoriedad limitada, no hay problemas para, cuando haya elementos legales que lo permitan y razones de conveniencia que lo aconsejen, interpretar que hay excepciones al mismo, como puede ser el caso de la fuerza del art. 14,2, l 7 2 . Se
responder que por qu no extender tal excepcin al 14,2,2 (o a todo el
art. 14). Creo que ya he aclarado suficientemente la razn, pero insisto

70. Vid. supra 245 ss.

71. Parece correcto, desde la interpretacin del CP en el sentido de un concepto restrictivo de autor que se ha elegido, que, en general, en el CP "hecho" sea "hecho tpicamente antijurdico", como sostiene con especial fuerza MIR, ADP 1973, 354 s., apoyndose en CRDOBA. MIR hace de ello adems un argumento central para afirmar
que el CP mantiene una concepcin de accesoriedad limitada de la participacin (PG,
2a, 1985, 339). Como sabemos, el argumento es uno ms que apunta en tal sentido,
pero no definitivo. Lo que me parece incorrecto es no admitir posibles excepciones al
significado general de la palabra "hecho" en el CP (p. ej., como ya hemos visto, "hecho"
en el art. 6 bis b). Pese a todo, como tambin hemos visto ya, el propio MIR, quiz inconscientemente, est admitiendo, precisamente para el supuesto de fuerza que
"hecho" no es siempre "hecho tpicamente antijurdico" (vid. supra 248 s., 249 n. 105).
72. Aunque en realidad lo propuesto no es una excepcin al sistema de la accesoriedad, porque parto de que estamos ante una figura que no es de participacin (ni au- ;
tora), lo cierto es que el resultado es el mismo que el de decir que es una figura de '
participacin para la que rige slo una accesoriedad mnima (exigir hecho que descriptivamente encaje en el tipo de la parte especial correspondiente) o, si se quiere,
hacer una limitada concesin al concepto unitario.
738

ahora: Habiendo optado por u n sistema de autora restrictiva que respete

el principio de accesoriedad limitada, las excepciones al mismo se justifican en cuanto tengan apoyo legal (y no sera del todo absurdo, como sabemos, apoyar la excepcin para todo el 14 en el "se consideran autores" con
que est encabezado o la igualdad de pena dentro del mismo) y se justifiquen materialmente. Pues bien, en el caso de la fuerza, la excepcin a la
accesoriedad se justificara (dando al concepto fuerza los lmites sealados) porque con ello se solucionan casos de impunidad muy graves, en que
u n sujeto se sirve de otro dominndolo (no convencindolo, etc.) y consigue con ese mecanismo tan rotundo poner en peligro o lesionar bienes jurdicos que no podra poner en peligro o lesionar por s solo: un extraneus
nunca podr dictar sentencia injusta y por ello sera absurdo que la ley intentara castigar en u n tipo de la parte especial "al que (cualquiera) dictare
sentencia injusta". Sin embargo, actuando sobre otro, sobre un juez en
este caso, s puede conseguir el efecto lesivo (o al menos en apariencia lesivo) y ello puede hacerlo de dos modos: convenciendo, pagando, aconsejando al intraneus, con lo que depender de ste en gran medida y con lo que
se le podr castigar adems respetando la accesoriedad (como partcipe),
o de u n modo mucho ms grave, anulando o limitando enormemente su libertad de actuacin, dominando su voluntad, lo que a todas luces es merecedor de castigo, ms an probablemente que lo anterior (igual el que
fuerza a otro a violar, etc.) 7 3 . Con la figura legal del "forzar" (que de otro
modo sera superflua!) y la necesidad de castigo sealada tenemos justificado ese abandono particular de la accesoriedad limitada o concesin (relativa) al concepto unitario. El castigo superior en caso de fuerza al que
pueda merecer el sujeto en caso de induccin vendr dado normalmente
por la circunstancia de que el hecho estar en concurso ideal o real (medial o no) con u n delito de amenazas condicionales o coacciones (si no de
lesiones) 74 . Pinsese adems que en los casos ms comunes de vis compul-

73. No me interesa entrar aqu en la posible discusin de si la figura que propongo

admitir sera una figura de Urheberschaft (originacin) en que el injusto realizado
por el extrao ya no guarda ninguna relacin con el contenido en el tipo especial
correspondiente (cosa que no me parece nada clara), y de si, por tanto, se est creando un tipo independiente totalmente nuevo (p. ej. forzar a otro a dictar sentencia
injusta), o, si por el contrario, no est rota la conexin con el injusto contenido en
el correspondiente tipo especial.
74. Si se piensa que hay una desvinculacin total con el injusto tpico del correspondiente delito especial, cosa que no veo clara, la pena a imponer al que fuerza (en
una futura reforma legislativa) podra ser mayor o menor que la sealada por el
tipo del delito especial (o de propia mano, etc.), segn consideraciones de mereimiento (gravedad de injusto en este caso) y necesidad (desde puntos de vista preventivos) de pena, referidas exclusivamente a la conducta del forzador (eso habra
que hacerlo en cada caso, si, en vez de con carcter general, se regula esta figura en
739

siva el hecho del ejecutor inmediato estar amparado por u n estado de necesidad justificante, que no anula el desvalor del resultado (s el de la accin del ejecutor inmediato) 7 5 , desvalor que podemos poner en conexin
con el de la accin del forzador. Sea como fuere, se nos podra alegar que,
puestos a hacer excepciones justificadas, podramos incluir en la induccin los supuestos de engao a los que antes nos hemos referido como necesitados de contemplacin en una reforma legislativa, y extender a ellos
(y slo a ellos, es decir, a una forma de induccin) la excepcin a la accesoriedad limitada. Pues bien, aunque ello tampoco debe rechazarse por
principio, me parece ya ms complicado y s dara ms pie a confusin (es
decir, restara seguridad jurdica) aceptar que aquello a lo que la ley da el
mismo nombre de "induccin" pudiera ser en unos casos participacin sometida a las reglas de la accesoriedad limitada y en otros algo distinto y
no sometido a tales reglas, sin que en la letra de la ley se refleje para nada
una distincin. Pero adems habra un segundo escollo: el CP pide que la
induccin sea directa, es decir, a las claras 7 6 y el engao (o al menos el
tipo de engao a que me estoy refiriendo) presupone precisamente lo contrario.
delitos concretos o grupos de delitos). Adems, en esta determinacin legal del
marco penal tpico correspondiente a esta figura se podra tener ya en cuenta el
propio desvalor del hecho de coaccionar, amenazar, lesionar, etc. Sin embargo,
como he dicho, no veo clara la absoluta desconexin del desvalor de la conducta del
forzador con el contenido en el tipo especial de referencia. S ve clara esa desconexin CEREZO, quien, en el acto de lectura de mi tesis, seal, tomando uno de mis
ejemplos, que ni el juez forzado ni quien le fuerza infringen el deber contenido en el
tipo de la prevaricacin y que, por tanto, mi construccin supone una extensin de
la punibilidad a supuestos que no son punibles en el CP y, con ello, una infraccin
del principio de legalidad o seguridad jurdica. Pues bien, sin poner en duda la importancia de la observacin de CEREZO, considero que, aunque fuera verdad que
existe la desconexin a que me estoy refiriendo, es salvable, desde el punto de vista
de los principios de legalidad y de seguridad, mi construccin, pues, efectivamente,
no se podra hablar de una realizacin del injusto del tipo de prevaricacin por el
forzador, pero s de un injusto distinto, descrito especialmente por la ley, poniendo
en relacin el art. 14,2, 1, si no con el injusto en s de la prevaricacin (o del delito
de que se trate), s con el supuesto de hecho externo de tal delito. Como he tratado
de demostrar, la palabra "hecho" utilizada por el art. 14 CP no se opone a ello.
75. Aqu sigo la distincin de LUZON PEA entre causas de justificacin que excluyen slo el desvalor de la accin y aquellas otras que excluyen tambin el desvalor
del resultado; sobre la misma, vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369.
76. Me parece ms correcta esta interpretacin del trmino "directamente", en la
que coincido con mi maestro, LUZON PEA, que otra que sostiene que equivale a/
"inmediatamente", para rechazar as figuras como la induccin mediata o la induccin en cadena (aunque haya quien pueda considerar discutible, en virtud de otras
consideraciones, que esta ltima se pueda castigar como tal induccin, tema en el
que no quiero entrar en absoluto).
740

d) Conclusin
En definitiva, por todo lo anterior, me parece rechazable la postura del P80 y la PA83 de suprimir en los artculos correspondientes toda
referencia a la fuerza del actual art. 14,2, 1 CP, pensando que, con la alusin a la realizacin tpica por s o por medio de otro en el prrafo inicial
ya se recogan todos los supuestos de autora directa y mediata, algunos
de los cuales la doctrina incluye en el actual art. 14,2,l 77 .
Lo que s me parece digno de u n mayor estudio y discusin,
sobre todo en el momento de la reforma legislativa, es la decisin de si la
solucin propuesta por LUZON PEA y por m mismo debe plasmarse con
carcter general en la PG del CP, o si no sera ms conveniente estudiar
cada uno de los tipos o, mejor, categoras de tipos problemticos (especiales, de propia mano, etc.) de la parte especial y determinar en cada uno si
conviene establecer la excepcin a las reglas generales que hoy se contiene
en el art. 14,2, 1 y que proponemos ampliar a las formas de engao. Quiz
tal estudio demostrara que hay algunos tipos en que eso no sea aconsejable, por ejemplo por su fuerte carcter de delitos de infraccin de deber.
Por lo dems 7 8 , creo que es perfectamente admisible y til la

77. Cfr., por ejemplo, la alabanza que de tal supresin en el P80 hace CEREZO, Problemas, 1982,341.
78. Aunque, por lo que enseguida dir, creo que no tiene demasiado que ver con mi
interpretacin del art. 14,2,1 CP, expondr aqu un caso que MIR me propuso en el
acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral; lo expongo aqu, pues MIR lo plante,
sealando que mi interpretacin del art. 14,2, 1 CP, aunque solucionara algunos
casos, no solucionara otros, como el siguiente: una persona obliga (fuerza) al verdugo o al miembro del pelotn de ejecucin a que cumpla con su deber (o con su cargo)
de matar al condenado a muerte, cosa que realmente hace. En este caso, el verdugo o
miembro del pelotn actuara justificadamente (art. 8,11 CP, suponiendo la correccin de la imposicin de la pena de muerte, de la que partimos en este ejemplo, sea
porque se produce en un pas que la acepta en general, o suponiendo que estuviramos ante uno de los escasos supuestos en que podra aceptarse e imponerse en Espaa, sin entrar aqu en qu supuestos son sos), pero quien le fuerza tendra que responder como autor de un delito de homicidio o asesinato (como no sera un supuesto
de participacin, no se podra extender a l la justificacin en virtud del principio de
accesoriedad, que no regira), lo que puede parecer extrao e incluso intolerable.
MIR probablemente me plante el caso en relacin con el art. 14,2, 1, porque formula el ejemplo con quien fuerza al verdugo, pero realmente, en mi opinin, el caso no
tiene nada que ver con ese precepto, pues, de ser verdad la consecuencia que supone
MIR y que he expuesto, estaramos ante un caso normal de autora mediata con utilizacin de un instrumento que obra justificadamente y, como he sealado supra 467
ss., 708 s., la autora mediata est contenida en cada uno de los tipos de la parte espe741

propuesta de LUZON PEA y ma que he intentado desarrollar 7 9 .

cial (salvo que haya en ellos impedimentos, casi siempre formales, para su inclusin,
pero tal no es el caso del homicidio o el asesinato); es decir, que, si quien fuerza al
verdugo es autor mediato de un homicidio o asesinato, lo ser porque, dndose los requisitos estructurales de la intervencin mediata, su conducta encaja en el tipo de homicidio o asesinato, es decir, porque ha matado a otro (sin o con alguna de las circunstancias del asesinato), de modo injustificado. Pero que el supuesto guarde
relacin o no con el art. 14,2, 1 CP es lo de menos; lo importante es decidir si de verdad quien fuerza al verdugo o miembro del pelotn de fusilamiento (cumpliendo por
tanto los presupuestos estructurales de la actuacin a travs de otro) ha de responder
como autor mediato del homicidio o asesinato. Creo que no y pienso que se puede
justificar esa falta de responsabilidad por la muerte: 1) En algunos casos, es posible
que quien obliga al verdugo o al miembro del pelotn a cumplir con su deber, tenga a
su vez el deber de hacer cumplir la pena de muerte (p. ej. probablemente quien
manda el pelotn o el superior jerrquico del verdugo) y, si para cumplir ese deber,
ha de obligar (forzar) al verdugo o miembro del pelotn a actuar, probablemente su
conducta (tanto la de forzamiento, que podra, si no, constituir algn delito: amenazas, coacciones, etc., como la de matar realizada a travs del instrumento) se hallara
amparada por una causa de justificacin (cumpmiento del deber o del cargo). 2)
Pero MIR probablemente no pensara en ese caso, sino en el ms difcil de quien no
est personalmente amparado por una causa de justificacin y fuerza al verdugo o
miembro del pelotn. Pues bien, creo que, en este supuesto (naturalemente tambin
adems en el descrito sub 1), la irresponsabilidad del forzador por la muerte (al margen de posibles responsabilidades por las concretas acciones de forzamiento) puede
fundamentarse en que el resultado muerte, en este caso, no est desvalorado en absoluto por el Derecho; de nuevo, estoy acudiendo aqu a la distincin introducida en Espaa por LUZON PEA (vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369, 739 s., 740 n. 75)
entre causas de justificacin que excluyen slo el desvalor de la accin y aquellas
otras que excluyen tambin el desvalor del resultado; entre estas ltimas se encontrara, aunque aqu no puedo explicar por qu, el cumplimiento del deber o ejercicio del
cargo con resultados materiales justos (sigo en esto a LUZON PEA, Comentarios LP
V, 1985, 235). Efectivamente, como al actuar el verdugo o miembro del pelotn de fusilamiento, no es slo que su accin no est desvalorada, sino que el resultado de la
misma tampoco, nadie tendr que responder de l: tampoco quien forz al verdugo o
miembro del pelotn. Como adems ese forzador sabe que obliga (fuerza) a producir
un resultado no desvalorado, faltar desvalor tambin en su accin (en lo relativo al
matar, claro est) y no responder por tentativa, inacabada o acabada, inidnea o
idnea, de homicidio o asesinato.
79. QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 112-115, al exponer los argumentos de la
muy minoritaria doctrina que acepta la autora mediata del extraneus en delitos especiales propios, argumentos materiales que son muy similares a los que acabo de
exponer para fundamentar mi construccin, reconoce que "hay mucho de verdad en
estos razonamientos", pero rechaza la posibilidad, con razn, apoyndose en el ,
principio de legalidad, y acaba proponiendo "la introduccin ya en la parte general, /
ya en la parte especial, de normas previsoras de estos supuestos que establecieran
en tal caso la punibilidad de los no cualificados. De no ser as no podr encontrarse
otra solucin por la va dogmtica". Como se ve, estoy de acuerdo con QUINTERO,
742

Para terminar, sealar que, por otra parte, no es la primera vez

que se plantea la existencia o la creacin de tipos concretos o normas generales sobre una figura que no es de autora ni de participacin. Es lo
que los alemanes han llamado Urheberschaft. La traduccin de esta palabra podra ser la de "originacin" o "causacin" o, mejor con un giro, "cualidad del originante o del causante" y se ha utilizado en diversos sentidos:
como categora amplia de autora distinta a la complicidad, pero que inclua las figuras que hoy llamaramos autora inmediata, mediata e induccin 8 0 ; como forma de delincuencia ms acorde con la realidad 8 1 , etc.
Aparte del concepto antiguo de Urheberschaft9,2 como categora general de
autora, que en muchos casos se podra quiz explicar por la falta de desarrollo de la dogmtica para hacer distinciones ms finas entre las formas
de participacin, las propuestas posteriores de creacin de figuras de Urheberschaft tienen en comn su finalidad de cubrir lagunas de punicin
que no son polticocriminalmente aconsejables o, si se prefiere, que no
concuerdan bien con las exigencias de merecimiento y necesidad de pena
de ciertos fenmenos. En eso se parecen a mi propuesta, aunque generalmente van ms lejos y carecen de apoyos legales.
Por otra parte, prescindiendo de su naturaleza jurdica, es sabido que en el CP espaol hay formas de participacin stricto sensu descritas en tipos autnomos de la parte especial para evitar su impunidad, que
se producira por no ser penalmente tpicas las conductas que se podran
calificar de autora en sentido estricto.
6. El artculo 14, n 3 o CP
E n este punto ser muy breve, pues slo me interesa destacar
aqu que, desde mi perspectiva, ningn cooperador necesario es autor en
sentido estricto, acte o no acordado y acte o no en fase de ejecucin,

salvo en una cosa: ya hay un precepto en la parte general que permite, respetando el
principio de legalidad, atender a los argumentos materiales que exigen la punicin
del extreos en tales supuestos; el nico problema es que, ciertamente, el nmero
de casos solucionables por esta va es limitado y convendra ampliarlo legalmente,
si bien es verdad tambin que los casos hoy abarcados por el art. 14,2, 1 CP son
quiz los ms graves.
80. O alguna ms incluso (vid. supra 47 n. 1).

81. As, p. ej., BINDING (vid. supra 298 n. 40).

82. De la participacin como Urheberschaft en los delitos especiales habla, en un
sentido distinto al de la figura por m defendida, DAHM, NJW1949, 811 s.
743

pues el cooperador necesario, a lo sumo, posee un dominio negativo del

hecho, insuficiente para fundamentar la autora en sentido estricto 8 3 .
Sin embargo, desde la perspectiva de los defensores de la teora
del dominio del hecho, que en Espaa interpretan el dominio del hecho
fundamentador de la coautora en el sentido del dominio funcional de
ROXIN, es absolutamente coherente afirmar que en el nmero 3 o del art.
14 CP se recogen algunos supuestos de coautora 8 4 (aunque no todos, sino
slo aquellos consistentes en la aportacin de u n a contribucin esencial
realizada en el marco de u n acuerdo -en sentido amplio- y en fase ejecutiva, que no constituyan directamente ejecucin parcial en sentido estricto,
en cuyo caso los coautores que los realizan encajaran en el nmero I o del
art. 14), eso s, junto a otros de estricta participacin (las contribuciones
esenciales que, por no estar contenidas en el marco de u n acuerdo o por
no ser realizadas en fase de ejecucin, no dominan funcionalmente el
hecho y, por tanto, no fundamentan la coautora) 8 5 .

83. Sobre esto, vid. supra 600 s., 669 s.

84. Lo que tendran que explicar estos autores es por qu, si la coautora es verdadera autora restrictiva, y sta es realizacin directa del injusto tpico, es necesario un
precepto especial para castigarla; el argumento de que el tenor literal de los tipos
slo se refiere a la autora inmediata unipersonal no convence (vid. supra 95 ss.);
ms bien creo, como he venido exponiendo, que ello se debe a que la coautora, derivada del concepto de dominio funcional, supone una ampliacin o extensin no
slo formal, sino tambin material, de la autora en sentido estricto.
85. En el sentido del texto, con mayores o menores matizaciones explicativas, vid.
CEREZO, Problemas, 1982, 168 s., 336 s.; MUOZ CONDE, Teora, 1984, 199,
donde afirma que "el num. 2o (scil. del art. 14 CP), 'fuerzan a otro a ejecutarlo', y el
3o, en algunos casos, incluyen supuestos de autntica autora" (el subrayado es mo);
sin embargo, MUOZ CONDE parece contradecir la anterior afirmacin, cuando
(op. cit., 209) seala que "en principio se puede decir que toda cooperacin necesaria
convierte al cooperador en poseedor del dominio del hecho y, por tanto, en autor"
(el subrayado es tambin mo); BACIGALUPO, Principios II, 1985, 194; Probleme,
1986, 3 s. Frente a ello, el propio ROXIN, Homenaje-J. Asa, 1970, 66, da la impresin de que considera que todos los cooperadores necesarios del art. 14,3 CP son
coautores en sentido estricto, es decir que el 14,3 slo abarca la cooperacin necesaria realizada con dominio funcional del hecho (sin embargo, p.ej., en Taterschaft,
4a, 1984, 39, ROXIN menciona el art. 14 CP, en la figura de la cooperacin necesaria, como una plasmacin legal de la teora de la necesidad); quiz sea esta opinin
de ROXIN la explique la curiosa concepcin de G. BENITEZ a la que enseguida mereferir en el texto, dado que dicho autor sigue casi al pie de la letra a ROXIN en el
tema de la autora, sobre todo en el de la coautora. CRDOBA, Notas II, 1962, 311
(n 3 o de la p. 309), 313 (n. 4o de la p. 312), 343 (n. 12), 313 (n. 13), parece dar a entender que, interpretado desde la teora del dominio del hecho, el art. 14,3 CP contiene siempre supuestos de coautora (la cuestin es dudosa y, en todo caso, si COR744

Sin embargo, distinta es la posicin de GMEZ BENITEZ86,

quien considera, en lnea con los defensores citados de la teora del dominio funcional, que la coautora no realizada a travs de acciones directamente ejecutivas (pero s en fase de ejecucin) encaja en el art. 14,3 CP. La
peculiaridad de su construccin consiste en defender que en ese nmero
del art. 14 slo encajan quienes, no realizando acciones directamente de
ejecucin, sin embargo tengan dominio funcional del hecho (es decir, segn
la teora que l defiende siguiendo a ROXIN, quienes, entre otras cosas, intervienen en fase de ejecucin), es decir que los dems intervinientes que
realicen aportaciones esenciales al hecho, pero que no tengan el dominio
funcional (y tampoco sean autores por otras vas, como, por ejemplo, la autora mediata), habrn de ser calificados como cmplices del art. 16 y castigados con menor pena que el autor (as, por tanto, el que realiza una aportacin esencial no acordada o el que la presta en fase preparatoria). La
concepcin de G. BENITEZ supone, en mi opinin, una restriccin del
tenor literal del art. 14,3 CP (que para nada impone que la contribucin al
hecho sea acordada o que tenga que realizarse en fase ejecutiva, sino slo
que, sin ella, la ejecucin no se hubiera efectuado), que no tiene ninguna
justificacin material; ms bien al contrario: el art. 14,3 ofrece, incluso
para quienes defiendan la tesis del dominio funcional del hecho, u n precioso instrumento (aunque quiz con u n a defectuosa redaccin), para castigar con la pena del autor a quienes, sin serlo, realizan conductas de participacin muy graves, que sin duda la ley tiene mayor inters en prevenir que
las de mera complicidad (que, por ello, conmina con u n a pena menor);
pinsese slo en el caso del "jefe de la banda" que, segn la teora del dominio funcional defendida por ROXIN o por autores del todo o medianamente
afines, no sea coautor pues no da sus instrucciones (estando presente o a
distancia) durante la fase ejecutiva y tampoco pueda ser considerado autor
mediato o inductor, o en quien disea, fabrica y entrega a los autores, antes
de que comience la fase ejecutiva, la complicadsima mquina necesaria
para cometer u n atentado de enormes proporciones, con conciencia del fin
para que se usar o incluso (como ser el caso ms frecuente) de acuerdo
con los autores en todos los extremos. Que, segn el criterio del dominio

DOBA afirma eso, es porque sigue un concepto de dominio del hecho -el de MAURACH- ms amplio que el funcional). Peculiar, aunque materialmente coincidente
con la de quienes afirman en el art. 14,3 hay supuestos de autntica coautora y
otros de participacin, es la postura de MIR, quien, pese a reconocer esto, prefiere
llevar todas las formas de coautora al n I o del art. 14 (mediante una interpretacin
amplia del trmino ejecucin de este n) y reservar el n 3 o para los casos de cooperacin necesaria que son mera participacin (vid. PG, 2a, 1985, 332 s.).
86. Vid. la argumentacin completa de este autor, que yo resumo, en ADP 1984,
127-131; PG, 1984,135-139.
745

funcional del hecho manejado por muchos autores, en Alemania a estos

partcipes haya que castigarles con la pena del cmplice (menor que la del
autor), porque las nicas figuras de participacin stricto sensu en el StGB,
segn doctrina unnime, son la induccin y la complicidad 8 7 , no justifica
en absoluto trasponer esos resultados al Derecho penal espaol, que ofrece
una variedad ms rica y matizada de figuras de participacin que el StGB.
Por fin, ya he sealado que no se trata aqu, pues ste es un trabajo sobre autora, de explicar con qu criterios se determina la existencia
de la forma de participacin en que consiste la cooperacin necesaria,
aunque probablemente lo correcto sea acudir a u n a combinacin de los
criterios de la escasez y del dominio funcional del hecho 8 8 .
7. Reflexin final sobre el artculo 14 CP
De cuanto se ha ido diciendo a lo largo del trabajo acerca del
art. 14 CP, se puede desprender la idea de que, si bien este artculo, en
combinacin con el resto de los preceptos reguladores de la intervencin
en el delito en el CP, en especial con el art. 16, permite un correcto tratamiento jurdicopenal de los diversos supuestos de intervencin, lo cierto es
que su tenor literal da lugar a confusin. Efectivamente, como sabemos, a
partir del mismo se puede incluso sostener u n concepto unitario de
autor 8 9 . Esto no sera especialmente grave, si cada cual supiera en cada
momento de qu est hablando cuando se refiere a los "autores" del art. 14
CP; la doctrina moderna (y probablemente tambin buena parte de la antigua) no tiene demasa 'os problemas, pero, sin embargo, la jurisprudencia,
sin duda invitada a ello por el "se consideran autores" del art. 14 (y por el
perfecto paralelismo entre las categoras enunciadas en el art. 12 y las des-

87. Aunque podra plantearse que, dados los trminos tan vagos con que el 25
StGB define la coautora, en el mismo cupieran tambin formas de participacin
accesoria; el principal problema que plantea el tenor literal de este es precisamente que el mismo habla expresamente de "coautora", pero podra plantearse si este
no es un mero probJ na formal y, aunque diera lugar a confusin, estara justificado llamar coautora, en sentido amplio, a formas de participacin que renan determinadas caractersticas (en igual sentido que el TS espaol y parte de la doctrina se
refiere con la palabra coautora a menudo a formas de intervencin que, ni siquiera
segn las propias posturas de quienes as las llaman, son de verdadera autora; el
uso de esta terminologa confusa no est justificado en Espaa, pero en Alemania
quiz sirviera para salvar el problema formal del tenor del 25).
88. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392, 668 s.
89. Vid. supra 207 ss.
746

critas en los arts. 14 -y 15-, 16 y 17 CP respectivamente-), sigue hablndonos con mucha frecuencia de autores o autora de cualquiera de los nmeros del art. 14 90 , sin que quede nada claro si esa "autora" lo es con todas
sus consecuencias o no. La confusin (cuando menos terminolgica) reinante en buena parte de las decisiones jurisprudenciales contribuye a oscurecer an ms el tratamiento que la jurisprudencia (al margen de los
avances que se han ido constatando) da a los temas de autora y participacin, con la consiguiente merma de seguridad jurdica que se ha ido poniendo de relieve en distintos lugares a lo largo del presente trabajo. Aunque slo fuera por ayudar a la clarificacin de la terminologa jurisprudencial, ya merecera la pena reformar la diccin del art. 14 CP.
Ms problemtico resulta el sentido de la reforma. Desde mi posicin, podra pensarse que lo lgico es que el art. 14 CP fuera reformado en
el sentido de reflejar claramente el concepto altamente restrictivo de autora que he defendido a lo largo de las pginas precedentes, recogindose
u n a frmula en que quedara clarsimo que ni las figuras del actual n I o , ni
del 2 o (al menos claramente en lo referente a la induccin), ni del 3 o del art.
14 son formas de verdadera autora. Sin embargo, considero que ello sera
perjudicial. La reforma legislativa no debe usarse en general para dirimir
polmicas doctrinales, mucho menos cuando el tema en cuestin es tan
complicado como el que nos ocupa, en el que prcticamente cualquier solucin que se le d puede ser discutible (la ma sin duda lo es). Y lo cierto es
que, en la doctrina espaola, partidaria de un concepto restrictivo de autor,
no existe ni mucho menos unidad en considerar que ninguna de las figuras
del actual art. 14 es de autora (esta ltima interpretacin, que comparto,
sera ms bien minoritaria), pues muchos autores, desde diversas perspectivas, consideran que en el n I o del art. 14 hay supuestos de autora en sentido estricto, tambin muchos consideran que en el inciso referente a la fuerza en el n 2 o de ese artculo tambin se contemplan casos de autora directa
o mediata, y por fin otros autores (aunque menos) piensan que en el n 3 o
del tan citado precepto hay tambin autora estricta.
Por tanto, creo que lo ms conveniente sera que el legislador encontrara una frmula en que, sin necesidad de mencionar la palabra autor
(evitando as confusionismos como el de gran parte de la jurisprudencia),
quedara sin embargo abierta la posibilidad de interpretar que al menos algunas de las figuras del actual artculo 14 son de autora en sentido estricto 9 1 .
90. Vid. supra 210, 213 ss. n. 19.
91. P. ej.: "Se castigar con la pena prevista en el art. Xa: Io) Los que toman parte
directa... 2o) Los que fuerzan o inducen... 3o) Los que cooperan..." (al margen de que
pudiera pensarse en alguna mejor redaccin para alguno de los supuestos, sobre
todo el relativo a la cooperacin necesaria), siendo X el precepto que establece la
747

Desgraciadamente no ha sido sta la idea seguida por el P80 ni

por la PA83 92 , que, en sus arts. 31 y 28 respectivamente, mantienen el "se
consideran autores" del actual art. 14 CP, por mucho que la frmula de
"adems de quienes realizan el hecho por s o por medio de otro del que se
sirven como instrumento" que precede al "se consideran" y a la descripcin
de las figuras del actual art. 14 CP pueda dar ms pie que la redaccin actual a no estimar sin ms (o al menos a no llamarlos siempre as) autores
a quienes encajen en esas figuras.
Ojal el hoy ya imprescindible nuevo Cdigo penal (que desgraciadamente no sabemos cuando vamos a tener) encuentre una frmula
mejor.

pena de la autora. Junto a este artculo, los casos claros de autora podran definirse en otro anterior (o en un apartado previo del mismo artculo) que tampoco prejuzgara demasiado el criterio definidor de la autora: p. ej.: "Es autor quien realiza
el hecho delictivo por s solo, a travs de otro o en conjunto con otros". En el texto
he sealado que el precepto que recogiera las figuras del actual art. 14 CP debera
evitar mencionar la palabra "autor" y, claro est, las similares; pues bien, ello no es
en realidad estrictamente necesario, sino que lo importante es utilizar una frmula
que no d lugar a tanta confusin como el "se consideran" actual -mantenido en el
P80 y la PA83-. As, p. ej., se podra decir: "Es autor.... Con la misma pena del autor
se castigar a: Io) Los que toman parte directa", frmula que considero que evita la
tendencia casi "natural" de la jurisprudencia a hablar de autores por induccin, por
cooperacin necesaria, e t c . , sin cerrar las puertas a la posibilidad de que se interprete que en alguno de los actuales nmeros del art. 14 CP hay casos de verdadera
autora. Se comprender fcilmente que, desde la perspectiva que he adoptado, me
parece rechazable la propuesta de HJJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, de sustituir l
expresin "se consideran" del art. 14 CP por la de "son" (autores).
92. Ya criticados por m, en su regulacin de las formas de intervencin, por otro
motivo (vid supra 470 n. 193, 741).
748

CONCLUSIONES
Las conclusiones de este trabajo se han ido exponiendo al final
de cada seccin en los cuatro captulos que lo componen, por lo que ahora
me limitar a resumirlas brevemente.
I
El concepto unitario de autor, o sea aquel que no establece una
diferencia sustancial entre autora y participacin, no constituye, contra lo
que se suele afirmar, u n concepto puramente causal de autor, basado en la
teora de la equivalencia de las condiciones. Las modernas versiones (unas
ms que otras) que propugnan un concepto unitario funcional de autor
permiten matizar la responsabilidad de cada sujeto segn su forma de intervencin y a ellas no les son aplicables (o lo son en una medida relativa)
las crticas que se suelen dirigir contra ese concepto, que simplistamente
se identifica con el de la responsabilidad indiferenciada en virtud de la
contribucin causal a la produccin del resultado. La prueba de que la
aceptacin de u n concepto unitario de autor no es tan "grave" como se
piensa es que el mismo funciona sin graves problemas en ordenamientos
como el italiano y el ms matizado austraco.
II
La diferencia principal entre un concepto unitario de autor y
uno restrictivo es que en el primero la responsabilidad de todos los intervinientes es en principio autnoma, mientras que en el concepto restrictivo
de autor rige el principio de accesoriedad (al menos limitada) de los partcipes en sentido estricto. Sin embargo, las consecuencias diferenciales que
de ello se derivan no son tan grandes como a primera vista pudiera parecer, sobre todo porque en los sistemas unitarios modernos se establecen
normas que mitigan los principales inconvenientes de la inexistencia de la
accesoriedad, del mismo modo que, a veces, en los sistemas restrictivos se

749

establecen normas correctoras de algunas de las consecuencias indeseables del principio de accesoriedad.
III
Pese a todo, hay fundamentalmente una razn que hace preferible la adopcin de u n sistema de autora restrictiva: en l, gracias al principio de accesoriedad limitada, se consigue u n mejor perfilamiento de lo
que es tpico y lo que no lo es y, por ello (por la mejor definicin de las
fronteras del tipo), el concepto restrictivo de autor se adeca mejor a los
principios del Derecho penal de u n Estado de Derecho, da, en principio,
unas mayores garantas de seguridad jurdica y permite que sus deficiencias se suplan con la previsin del legislador, "sumando" a lo punible supuestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal:
un olvido del legislador en este sentido supondr una laguna de punicin,
mientras que un olvido del legislador en la restriccin de las consecuencias negativas del concepto unitario supondra que se produce una punicin excesiva; dados los principios que informan el Derecho penal, es ms
tolerable que existan lagunas de punicin a que existan supuestos de punicin excesiva.
IV
En cualquier caso, si el ordenamiento penal en que se mueve el
intrprete es inequvoco en la adopcin de uno u otro concepto de autor,
ese intrprete, si considera que el sistema adoptado no es el idneo, podr
proponer modificaciones de lege ferenda, pero no tendr ms remedio que
interpretar (con ms o menos matices) el ordenamiento en el sentido del
concepto de autor que de l claramente se deriva. En el Cdigo penal espaol, sin embargo, la opcin legal por uno u otro concepto de autor no est
nada clara, como se deriva del anlisis de los argumentos normalmente utilizados para afirmar que ese Cdigo recoge el concepto restrictivo; es posible que haya indicios en esa direccin, pero desde luego no existe un rotundo pronunciamiento legal. Por ello, la cuestin de la interpretacin del CP
en u n o u otro sentido es en gran parte u n a cuestin de conveniencia. Por
las razones indicadas en la anterior conclusin, me parece preferible interpretar el CP en el sentido del concepto restrictivo, teniendo en cuenta que,
para que ste conserve verdaderamente sus ventajas, no deben hacerse ms
extensiones al mismo que las que claramente se deriven de la ley.
V
El concepto extensivo de autor (o sea aquel que parte de la idea
de que, en principio, todos los intervinientes son autores, pero que hay
que distinguir entre autores y partcipes, porque la ley as lo impone, con750

figurndose aparentemente los preceptos sobre partcicipacin en sentido

estricto como causas de restriccin de la tipicidad o, ms en general, de la
punibilidad), se defienda desde teoras objetivas o desde teoras subjetivas,
debera llevar, de ser consecuente, a un concepto unitario funcional de
autor, que permitiera la diferenciacin en los marcos penales establecidos
para las distintas formas de intervencin, es decir a un concepto unitario
de autor que probablemente es el ms racional posible. Sin embargo, los
partidarios del concepto extensivo, sobre todo los que lo defienden desde
teoras objetivas, no son consecuentes con sus premisas, y, en realidad, lo
nico que pretenden es construir un concepto de autor en que quepa, sin
forzamientos, la autora mediata, cosa que consideran que no ocurre en el
concepto restrictivo de autor, que a menudo equiparan con la teora objetivo-formal. Por el contrario, en la lnea consecuente parece estar v. BURI
(al margen de que su criterio diferenciador de las formas de intervencin,
puramente subjetivo, sea criticable). El problema es que el concepto extensivo de autor desarrollado consecuentemente es a menudo incompatible
con el Derecho positivo en que se pretende aplicar (por ejemplo, el StGB).
VI
Las teoras subjetivas, se mantengan en un concepto extensivo o
en uno restrictivo de autor, son rechazables, al margen de que en la teora
del dolo se pueda encontrar alguna nota positiva (ms difcilmente en la
del inters). Las mismas se suelen formular de un modo vago y como una
mezcolanza de indicios que permiten "justificar" cualquier decisin sobre
la calificacin de un interviniente, tomada previamente de un modo intuitivo. Adems conducen a consecuencias absurdas, no guardan ninguna
vinculacin con el tipo ni, desde luego, tienen nada que ver con las prescripciones del CP espaol en materia de intervencin en el delito (ya se interprete ese CP en el sentido de un concepto restrictivo o en el de uno extensivo o unitario).
VII
En cuanto a la doctrina juriprudencial del TS espaol, conocida
como del acuerdo previo, se pueden encontrar ciertas semejanzas entre
ella y el concepto extensivo de autor y entre ella y las teoras subjetivas. En
cualquier caso, aunque en bastantes STS se sigue manteniendo la doctrina
del acuerdo previo, tales STS son cada vez menos frecuentes o mantienen
la doctrina de un modo menos puro; esta lnea es rechazable, casi por las
mismas razones (con ciertas matizaciones) que expusiera GIMBERNAT
hace ya ms de 20 aos. En cuanto a la lnea jurisprudencial que niega validez a la existencia de acuerdo para fundamentar por s solo la autora,
751

hay que reconocer que supone un avance de la jurisprudencia; ahora bien,

cuando se rechaza la teora del acuerdo previo (o simultneo) en esas STS
aduciendo que el acuerdo es un requisito comn de todas las formas de intervencin de varios sujetos en un hecho, se comete un error: el acuerdo
slo es necesario en la coautora. Por fin, la lnea jurisprudencial que exige
el acuerdo como un elemento ms de la coautora, est en lo cierto; el problema es que los dems requisitos (objetivos) que suele exigir no son los
adecuados para caracterizar la coautora en un concepto restrictivo de
autor consecuentemente desarrollado. Por otro lado, el panorama jurisprudencial espaol sobre el tema de la autora, independientemente de
que se utilice o no la doctrina del acuerdo previo, si bien parece estar mejorando, dista de ser ptimo (con honrosas excepciones): la mezcolanza de
criterios que impiden todo control de la solucin del caso, la falta de fundamentacin, la falta de unidad en los criterios de juicio utilizados, la lejana entre el terreno de las declaraciones de principio y la resolucin del
caso, etc. hacen que se produzca una situacin indeseable de imprecisin
e inseguridad y da la impresin de que los casos se resuelven en virtud de
juicios previos guiados por la intuicin y un modo de contemplacin global en que a veces lo que menos pesa son las consideraciones derivadas de
las propias normas tpicas.
VIII
La teora objetivo-formal (que slo parcialmente es objetiva y
formal) tiene la ventaja fundamental de haber puesto de manifiesto la estrecha conexin existente entre la autora y el tipo en sentido estricto. Sin
embargo, la propia teora objetivo-formal olvida a veces esa conexin
(cuando se conforma, por ejemplo, para afirmar la coautora de un sujeto
con que ste realice una accin ejecutiva cualquiera). Dicha teora (sea
cual sea la versin de la misma que se defienda) no es capaz de concretar
correctamente las ideas de merecimiento y necesidad de pena en el modo
en que deben desempear su papel en un concepto autnticamente restrictivo de autor, que conserve todas las ventajas del mismo.
IX
Entre las crticas a la teora formal, no es definitiva la que consiste en afirmar que la misma no explica la autora mediata, pues ello no
es verdad (distinto es que muchos defensores de la teora objetivo-formal
no hayan sido capaces de explicar esa figura con su teora, especialmente
cuando la versin que de la misma se defiende es la de la realizacin de ,
cualquier accin ejecutiva); la crtica que achaca una excesiva indefinicin
a la teora objetivo-formal tiene bastante validez, sobre todo respecto de la
versin de la misma que defiende que autor es el sujeto cuya conducta es
sin ms subsumible en los tipos de la parte especial, fundamentalmente
752

cuando se trata de delitos puramente resultativos; la crtica que achaca a

la teora objetivo-formal la incapacidad para explicar la coautora es correcta, pero no por las razones que se suelen aducir.

X
Ni la realizacin de cualquier accin ejecutiva ni la realizacin
de cualquier accin tpica constituyen (co)autora en un concepto restrictivo de autor que conserve al mximo sus ventajas, pues entre las acciones
ejecutivas no claramente tpicas y las tpicas no nucleares de un lado y las
nuclearmente tpicas de otro existe una diferencia cualitativa e importante
en el modo de enfrentamiento a la norma que suponen esas conductas. El
intento de RUIZ ANTN de superar las insuficiencias de la teora objetivoformal sin necesidad de adoptar la del dominio del hecho tambin fracasa,
pese a partir de unas premisas muy interesantes, pues acaba recalando en
u n concepto de coautora prcticamente idntico al de la teora objetivoformal de la realizacin de acciones ejecutivas, y con los mismos defectos
que el mantenido por sta (tampoco su concepcin de la autora mediata
es convincente).
XI
Un concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado
no puede aceptar ms extensiones al mismo que las que, estando materialmente justificadas, encuentren un apoyo positivo en la ley. Desde esta
perspectiva, es decir desde la de un concepto autnticamente restrictivo de
autor que conserve las caractersticas que lo hacan preferible a uno unitario o extensivo, las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena
han de jugar en un doble sentido, en cuanto a su aplicacin exclusiva al terreno de la autora y la participacin: en la distincin entre autor y partcipe habr que determinar qu sujeto merece y necesita una sancin penal
(lgicamente mxima) con independencia de la calificacin jurdica de la
conducta de otros intervinientes (no sometimiento al principio de accesoriedad); en segundo lugar, esos principios han de desempear un papel en
la determinacin del marco penal correspondiente a cada forma de intervencin con independencia de que se trate de figuras de participacin (responsabilidad accesoria), pues no todas ellas mostrarn el mismo grado de
contenido de injusto ni determinarn unas necesidades de prevencin
idnticas.
XII
Desde la perspectiva sealada en la conclusin anterior, la conducta del autor ser la que ms directamente se enfrente a la prohibicin
o mandato contenido en la norma penal tpica, lo que se puede expresar
753

de diferentes modos: la que ms directamente realice el injusto tpico, la

que la ley tenga una necesidad ms perentoria (urgencia) de prohibir, la
que de modo directo (que no significa que la actuacin tenga que ser inmediata) lesione o ponga en peligro el bien jurdico protegido en el tipo,
etc. Tal conducta es la de quien (cumpliendo el resto de los requisitos tpicos) realiza la accin tpica nuclear, lo que se producir, sobre todo en los
delitos puramente resultativos, donde ms que en ningunos otros se hace
necesario un criterio material, cuando el sujeto domine o determine objetiva y positivamente el hecho (de manera inmediata y por s solo o a travs
de otro o en conjunto con otros), pues en esa situacin (y mientras cumpla
los restantes requisitos tpicos) se produce el ms directo enfrentamiento
a la norma de todos los que suponen las conductas de los intervinientes y,
a la vez, el menor grado de dependencia respecto de los otros posibles participantes.
XIII
En cuanto a las formas de participacin en sentido estricto, las
razones de merecimiento y necesidad de pena aconsejan que se establezca
para ciertos modos de participacin un marco penal idntico al del autor
en sentido estricto, siendo la diferencia entre aqullos y ste la dependencia o no de su responsabilidad respecto de otro interviniente (en el sentido
de la accesoriedad limitada: el partcipe slo ser castigado si, realizando
su propio injusto, participa en un hecho tambin injusto del autor). Los
criterios a tener en cuenta para imponer a algunos partcipes la pena del
autor pueden ser mltiples: puesta en marcha de una resolucin y un subsiguiente proceso delictivo que escapa al control del sujeto (induccin), realizacin de acciones que, por su proximidad a la accin tpica nuclear,
hacen ms difcil evitar el riesgo de que esta se lleve a cabo (cooperacin
ejecutiva), importancia objetiva o concedida subjetivamente por el resto
de intervinientes a la intervencin de un partcipe, de modo que tal actuacin eleva tambin considerablemente el riesgo de realizacin de las acciones tpicas (cooperacin necesaria), etc., criterios que, en general, se compaginan muy bien con las nonnas del CP espaol (mejor que con las del
StGB) interpretadas desde el concepto restrictivo de autor, es decir como
normas sobre participacin.
XIV
Las teoras objetivo-materiales ms conocidas distintas a la del
dominio del hecho no son aptas para distinguir entre autor y partcipe,
pese a presentar algunos elementos positivos, pues o bien parten de consideraciones puramente causales, en el sentido de las teoras causales diferenciadoras (que no son correctas en el plano causal), o bien se fijan en
754

elementos que nada tienen que ver con la valoracin jurdica que de las
conductas de intervencin se contiene en la norma tpica y acuden a valoraciones prejurdicas, que, adems, son casi siempre vagas y constituyen
criterios de valoracin incontrolables, que permiten "justificar" cualquier
calificacin de la conducta de un interviniente deducida previamente de
juicios intuitivos.
XV
Entre las concepciones de la teora del dominio del hecho en los
diversos autores hay a menudo grandes divergencias. A partir de las contribuciones de ROXIN (magistralmente expuestas por este extraordinario
penalista alemn, y dignas de elogio, aunque se discrepe de ellas, como es
mi caso en puntos importantes como el de la coautora) a esa teora, el panorama de la misma se ha esclarecido y unificado bastante. Sin embargo,
especialmente en el terreno de la coautora, siguen existiendo diferencias
entre los autores, que hacen a veces difcil encontrar un denominador
comn, siendo en cualquier caso las versiones menos aceptables aquellas
que conciben el criterio del dominio del hecho de una forma vaga, sin apenas fundamentacin y que, al igual que ocurra con los criterios ofrecidos
por otras teoras, permite a menudo "justificar" cualquier calificacin de la
conducta de un interviniente, calificacin basada en realidad en juicios intuitivos con fundamento en valoraciones ajenas a las que importan en la
distincin entre autora y participacin.
XVI
El dominio del hecho tiene un carcter objetivo y material, pues,
aunque la mayora de los defensores de este criterio lo concibe con carcter objetivo-subjetivo, sa no parece la concepcin correcta y, en cualquier
caso, tambin en la construccin de esos autores (con la excepcin de algunos que estn al borde de las teoras subjetivas que, con cierta frecuencia, en otro tiempo defendieron) lo ms importante es la parte objetiva del
dominio. El verdadero dominio del hecho es siempre un criterio material
que explica todas las formas de autora (al menos en los delitos comunes
comisivos dolosos, que son el objeto principal del presente trabajo, pero
creo que tambin en otros, como, por ejemplo, los imprudentes), por lo
que no es correcto afirmar, como hacen algunos defensores de la teora
del dominio del hecho, que hay que combinar en algunos casos el criterio
del dominio del hecho con consideraciones formales, en el sentido de que
determinados supuestos de autora (normalmente se refieren a algunos
casos de realizacin de propia mano de los elementos del tipo) que la ley
claramente considera tales no se explican a travs del dominio del hecho.
Ello es incorrecto y muestra una falsa concepcin del dominio del hecho.

755

XVII
Ciertas concepciones del dominio del hecho, como las de la voluntad de dominio, el poder de interrupcin (dominio negativo), el dominio social o normativo-psicolgico o el dominio potencial son rechazables,
pues o no constituyen ninguna clase de dominio o, al menos, no se trata
del concepto de dominio vlido y suficiente para caracterizar la autora.
XVIII
Algunos intentos de nueva fundamentacin de la tesis del dominio del hecho, como el de BLOY, o de completar este criterio, transformndolo en cierta medida, como ocurre con la teora de la pertenencia del
hecho al autor, de MIR PUIG, ofrecen algunos elementos interesantes,
pero no convencen (por otra parte, en sus resultados apenas difieren de las
construcciones de los defensores ms lcidos de la teora del dominio del
hecho, como es el caso de ROXIN), como tampoco lo hacen otras concepciones que combinan teoras al uso (teoras mixtas) u otras originales,
como las de SCHMIDHUSER y STEIN, si bien la de este ltimo autor
ofrece puntos de reflexin muy interesantes y todava se ha de discutir
ms sobre ella. Sin embargo s convence la concepcin del dominio del
hecho como dominio objetivo y positivo o determinacin objetiva y positiva del hecho, que defiende LUZON PEA. Precisamente esta forma de dominio es la que caracteriza la actuacin de la persona que ms directamente (de manera inmediata, a travs de otro o con otros) se enfrenta a la
norma contenida en los tipos, es decir es la que se adeca mejor al concepto verdaderamente restrictivo de autor, prestando contenido material al
mismo. Con la aceptacin de este criterio diferenciador de la autora y la
participacin completo mi concepcin de la autora, que considero que es
tcnicamente aceptable, tiene u n a base material, goza de compatibilidad
con el CP espaol, y no produce consecuencias materialmente injustas,
sobre todo en u n CP que, como el espaol, contiene una riqueza de figuras
de participacin (en mi opinin, en sentido estricto, naturalmente), que
permiten u n castigo adecuado, en cuanto a magnitud de la pena de intervinientes muy importantes, que sin embargo no hay que convertir en autores.
XIX
En la autora inmediata indinvidual, contra lo que piensan algunos defensores de la teora del dominio del hecho, el sujeto, para ser autor, .
ha de tener el dominio del hecho en todos los casos, entendido el m i s m o '
como determinacin objetiva y positiva del hecho. Es altamente dudoso en
cuanto a su correccin el identificar la autora inmediata individual con la
intervencin de propia mano.
756

XX
En la autora mediata, hay que decidir, por una parte (al igual
que en la participacin mediata), qu criterios fundamentan estructuralmente la realizacin de un hecho a travs de una persona que sirve de instrumento para ello; pero, en segundo lugar, hay que constatar que esa accin realizada a travs de otra persona es una accin de autora, es decir
que determina objetiva y positivamente el hecho, por lo que es de gran
trascendencia el carcter de la actuacin del instrumento.
XXI
En la coautora tambin hay que explicar en primer lugar cundo y por qu la conjuncin de las acciones de varios sujetos constituye estructuralmente una accin superior comn, explicacin en la que parece
aceptable la idea de la divisin acordada (en sentido amplio) del trabajo o
la de la conjuncin acordada de esfuerzos, pero en segundo lugar habr
que precisar qu accin comn es la que fundamenta la autora, es decir
qu conjunto de actuaciones especialmente ligadas entre s determina objetiva y positivamente el hecho y hace a los intervinientes en la accin
comn coautores (verdaderos autores en sentido restrictivo). Frente a este
concepto de coautora que me parece correcto, resultan incorrectas las caracterizaciones que de la coautora hacen la mayora de los defensores de
la teora del dominio del hecho, incluida la concepcin ms restrictiva del
dominio funcional de ROXIN y quienes estn prximos a l (por cierto, la
mayora de los defensores espaoles de la teora del dominio del hecho),
pese a que hacen esfuerzos notables y loables (en este sentido merece una
especial mencin RUDOLPHI) por restringir la coautora al mbito de lo
tpico. No lo consiguen, y basan la coautora, en el mejor de los casos, en
u n dominio puramente negativo (aunque superior al mero poder de interrupcin) del hecho, y su concepto de coautora supone una extensin de
la tipicidad estricta, que es la que define al autor en un verdadero sistema
de autora restrictiva. Con el criterio mantenido en este trabajo, el mbito
y frecuencia de aparicin de la coautora se restringen considerablemente
respecto a lo defendido por otras concepciones, como se demuestra con
los mltiples ejemplos citados a lo largo de las pginas precedentes y en la
breve toma de postura sobre algunos casos especialmente discutidos recogida al final del estudio de la coautora y el dominio funcional en el texto.
XXII
i

Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor defendido

en el trabajo (que no es la nica, como ya se ha indicado, desde la que se
pueden interpretar las normas sobre intervencin en el delito en el CP), el
autor en sentido estricto (inmediato individual, mediato o coautor) se en757

cuentra en cada uno de los tipos de la parte especial. Ninguno de los nmeros del art. 14 CP (y tampoco, claro est, el art. 16) contiene supuestos
de autora (el art. 12 CP tampoco define al autor, sino que contiene una
denominacin que, en el contexto del CP, sirve tanto para referirse al verdadero autor como a las figuras del art. 14). En los nmeros Io, 2,2 y 3 o
del art. 14 se describe y amenaza con la pena del autor al cooperador ejecutivo, al inductor y al cooperador necesario. En el art. 14,2, 1, si se le
quiere dotar de sentido y no convertirlo en algo superfluo, se contiene una
figura especial que no es ni de autora estricta ni de participacin y que
supone, si se quiere expresar as, una limitada excepcin a la accesoriedad
(que debera ser ampliada a algunos otros casos, aunque pensando bien si
debe tener vigencia general o limitarse para ciertos delitos o grupos de delitos) o pequea concesin al concepto unitario de autor, que soluciona algunos de los casos ms graves en que el principio de accesoriedad limitada conduce a una solucin materialmente muy injusta. Pese a que
considero posible sta y otras interpretaciones del art. 14 CP, lo cierto es
que el mismo da lugar a un buen grado de confusin (especialmente en la
jurisprudencia), por lo que creo oportuno cambiar su redaccin, especialmente en el sentido de desterrar del mismo la expresin "se consideran autores".

758

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- Suplemento al Cdigo Penal reformado de 1870, 1889.
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787
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

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6401804529