Modelo normativista de imputación en macrocriminalidad y crímenes internacionales

Perdomo Torres, Jorge Fernando

Modelo normativista de imputación en macrocriminalidad y crímenes internacionales / Jorge Fernando Perdomo Torres -- Bogotá : Universidad Externado deColombia. 2022.

     208 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 183-208)

ISBN: 9789587908268 (impreso)

1. Imputación (Derecho penal) – Colombia 2. Responsabilidad penal – Colombia 3. Delincuentes – Responsabilidad – Colombia 4. Jurisdicción Especial para laPaz – Colombia 5. Derecho internacional humanitario -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título

343 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia Biblioteca. Áreade Procesos Técnicos.

abril de 2022

ISBN 978-958-790-826-8

©    2022, JORGE FERNANDO PERDOMO TORRES

©    2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

       Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

       Teléfono (601) 342 0288

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www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Ángela María Pérez Beltrán

Composición: David Alba

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

NOTA PRELIMINAR

I. L A DISCUSIÓN TRADICIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE ORGANIZACIONES DELINCUENCIALES

A. Introducción

B. El cabecilla hombre de atrás como partícipe determinador o cómplice

C. El cabecilla hombre de atrás como coautor

D. El cabecilla como autor mediato por dominio de un aparato organizado de poder

E. Un caso especial: las decisiones de la Jurisdicción Especial Para la Paz en Colombia

II. P ERSPECTIVA NORMATIVISTA DE IMPUTACIÓN

A. Introducción

B. ¿Por qué es necesario un modelo normativista y moderno de imputación?

C. Un nuevo esquema jurídico de interpretación más allá del comportamiento individual:la doble imputación

D. Determinación del verdadero sentido delictivo de una conducta: imputación objetiva

1. Abandono del concepto tradicional de tipicidad

2. Imputación objetiva del comportamiento como eje central del juicio de responsabilidad penal

E. Constitución normativa de la sociedad: competencia general y especial

1. Cambio de paradigma en la teoríade la posición de garante

2. Competencia por organización: posición de garante en virtud de deberes negativos

3. Competencia por institución: posición de garante en virtud de deberes positivos

F. Delitos de organización y delitos de infracción de deber

G. Modernos criterios de intervención delictiva

H. Imputación penal a miembros y cabecillas de organizaciones delincuenciales y armadas

1. Los cabecillas de organizaciones delincuenciales y armadas tienen posición de garante en virtud de deberes negativos, en concreto, por injerencia

2. Posición de garante por fundar y dirigir un grupo armado ilegal

3. El juicio concreto de tipicidad objetiva al cabecilla o dirigente de la organización delictiva

4. Breves consideraciones sobre imputaciónsubjetiva a cabecillas o dirigentes de organizaciones delincuenciales

5. La investigación penal en contexto permite investigar mejor los injustos complejos

I. Criterios de imputación penal para agentes del Estado

1. Introducción

2. Los agentes del Estado están obligados positivamente, son garantes institucionales

3. La seguridad de los ciudadanos como deber primigenio del Estado

4. Deberes generales de protección

5. Administración adecuada de fuentes de peligro

6. Deberes especiales por la dirección y vigilancia de conductas de los inferiores

a. Responsabilidad por el mando:superiores militares como garantes

b. Una lectura normativista del artículo 28 del Estatuto de Roma

7. Deberes especiales por la observancia de las reglas de la guerra

8. El deber de acatar los principios del derecho internacional humanitario

a. El principio de distinción

b. El principio de limitación

c. El principio de proporcionalidad

d. El principio de humanidad o inmunidad

e. El principio de no reciprocidad

f. El principio de precaución

9. El grado de participación delictiva de los agentes del Estado y el concreto ejercicio de imputación objetiva

10. El cumplimiento de los deberes positivos por parte de los agentes del Estado implica que no se pueda imputar objetivamente

11. El agente del Estado que cumple lo mandado por el derecho internacional humanitario no actúa típicamente

12. Ejemplo de falta de imputación objetiva en una situación de conflicto armado: Operación Fénix

a. Supuestos objetivos: situación de conflicto armado no internacional, aplicación del DIH y naturaleza de las FARC

b. Análisis sobre el respeto de los principios de DIH en la Operación Fénix. Los resultados lesivos no son creación de riesgos jurídicamente desaprobados

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

NOTA PRELIMINAR

Las ideas que se proponen en este trabajo toman principalmente por base las elaboraciones teóricas propuestas, durante su larga carrera científica, por el profesor alemán Günther Jakobs. Son varias décadas de investigación de ya una escuela (la escuela de Bonn) que cuenta con seguidores en muchos países europeos y americanos, donde académicos y dogmáticos del derecho penal profundizaron y explicaron sus conceptos, crearon nuevas categorías e impulsaron profundas discusiones penales. En suma, donde se ha pretendido estudiar los problemas sociales a partir de una visión holística de la ciencia penal; una visión no individualista y en muchos aspectos más cercana a la posmodernidad. Es una perspectiva funcional-normativista del derecho penal que consideramos apta y con suficiente capacidad de rendimiento para explicar el derecho penal de la sociedad mundo, donde el riesgo y la diferenciación deben ser entendidos.

Esta moderna sociedad también conoce el crimen, lo que sucede es que este es ahora global, propio de estructuras organizativas de muchos órdenes, de macroestructuras criminales nacionales y trasnacionales que operan en redes. En definitiva, son nuevas formas de aparición del fenómeno criminal que desafían todos los días la capacidad de aprehensión teórica de la dogmática del derecho penal tradicional. Ante estas nuevas realidades una concepción normativa de la ciencia penal ilumina el camino, abre senderos hasta ahora poco recorridos y, por consiguiente, aporta cimientos a la tan anhelada seguridad jurídica.

En estas líneas se pretende explicar los elementos fundamentales de la imputación penal en supuestos de macrocriminalidad y de crímenes internacionales, ámbitos donde la imputación penal no puede ser entendida solamente desde la acción individual del agente. Por ello, la propuesta que hacemos es un modelo social de imputación, a partir de los elementos de las teorías de la imputación objetiva y de las posiciones de garante, buscando así crear un gran esquema interpretativo de la realidad de la gran criminalidad.

En la primera parte de este trabajo expondremos la discusión tradicional sobre responsabilidad penal al interior de estructuras delincuenciales, explicando las diferentes propuestas de solución para la imputación del jefe o cabecilla de la organización. Pues en efecto, todos los esfuerzos teóricos han estado enfocados desde siempre en la responsabilidad individual de un sujeto, quizás el más importante dentro de la organización, pero a la vez quien menos contribuye empíricamente al hecho, y poco en la responsabilidad de la organización o del colectivo. Las visiones causalista o finalista del delito palidecen ante semejante desafío. Solo la pionera propuesta de Claus Roxin sobre autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder puede ser leída generosamente como un antecedente importante para una correcta solución; no obstante, el lector atento podrá advertir que la importancia del aporte de este autor se ve menguada por el apego a categorías tradicionales del derecho penal.

Ahora bien, todas estas posturas han venido siendo recogidas por la jurisprudencia colombiana y aplicadas decididamente para la solución de los no pocos casos de la compleja realidad de nuestro país y, hay que decirlo, así se ha respondido eficazmente a los deseos de justicia de la sociedad. Aquellas posturas además han estado presentes de forma magistral últimamente en las hasta ahora pocas decisiones que ha proferido la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Por ello, echaremos una ojeada a la fundamentación allí utilizada para resolver los supuestos de crímenes sistémicos ocurridos durante el conflicto armado colombiano. Este ejercicio nos permitirá comprobar lo que desde el principio sospechamos: el apego a la dogmática tradicional y a sus categorías de intervención delictiva no permite traducir en imputación el funcionamiento de las organizaciones delincuenciales en general, y menos de aquellas que cometen crímenes internacionales.

Por eso, la segunda y más extensa parte de estas líneas contiene la propuesta de un modelo normativo de imputación para estos supuestos de gran criminalidad. Se trata de exponer las bases teóricas para entender el crimen organizado e internacional como delitos de sistema, y en ese marco deducir la responsabilidad individual y el significado de lo que puede ser atribuido a la organización como tal; para ello, el criterio de la doble imputación permitirá ir más allá del análisis del comportamiento individual del agente. En todo caso, ya que se trata de la averiguación de la imputación de personas (insistimos, eso sí en sistemas delictivos), dividiremos las reflexiones en la imputación para miembros y cabecillas de organizaciones delincuenciales y armadas, y la imputación para agentes del Estado, pues consideramos que los ejes del análisis son diferentes en cada caso y responden a la ya tradicional y conocida diferenciación entre deberes negativos y positivos. Una teoría moderna de las posiciones de garantía, fundamentada además filosófica y sociológicamente, aportará los institutos concretos de vinculatoriedad jurídica en cada caso; entonces, se expondrán los deberes que pueden surgir por fundar y dirigir un grupo delincuencial y armado, así como aquellos de los agentes del Estado de protección de la población, la adecuada administración de fuentes de peligro, de vigilancia de las conductas de los inferiores, entre otros.

Acápite especial merecerá la mención de los deberes en cabeza de los agentes del Estado por la observancia de las reglas de la guerra. Se propondrá un análisis sistemático y armónico de los principios del derecho internacional humanitario (DIH) y la teoría de la imputación objetiva, con el propósito de explicar por qué quien cumple lo mandado por el DIH no crea riesgos jurídicamente desaprobados en el sentido de dicha teoría, en consecuencia, no actúa típicamente y tampoco puede ser imputado objetivamente. Un caso resuelto por la justicia colombiana ilustra sobre el particular.

Las reflexiones que se irán haciendo, capítulo por capítulo, como dijimos, sientan sus bases en doctrina autorizada y jurisprudencia. Son además el producto de muchas discusiones dadas durante ya casi dos décadas en seminarios en Colombia y en el exterior, así como en las siempre gratas clases de la Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia.

El autor, Bogotá D.C., 7 de febrero de 2022

I. LA DISCUSIÓN TRADICIONAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL AL INTERIOR DE ORGANIZACIONES DELINCUENCIALES

A. Introducción

Tratándose de crímenes internacionales y de modernas formas de macrocriminalidad, la búsqueda de los criterios jurídicos más aptos para deducir responsabilidades penales ha girado en torno a la necesidad de imputar a los cabecillas, dirigentes o los denominados máximos responsables¹ de los hechos cometidos por los subordinados; es decir, la dogmática penal ha pretendido dar soluciones satisfactorias y de justicia material en estos casos a partir de los conceptos muy conocidos de autoría y participación. En efecto, en las últimas décadas la deducción de responsabilidad penal de los jefes o cabecillas de las organizaciones delincuenciales ha experimentado un arduo debate en lo teórico, de cara tanto a la búsqueda de criterios de imputación suficientemente aptos, como a la necesidad de proponer criterios de investigación modernos y realistas; en otras palabras, que respondan a la nueva configuración del crimen y sus efectos sociales.

En esta primera parte, enfocaremos nuestra atención en los criterios penales tradicionales utilizados para calificar la calidad y el grado de intervención delictiva de quienes, como dirigentes o cabecillas de organizaciones delincuenciales, de aparatos organizados de poder, etc., pueden ser llamados a responder penalmente por la infracción de la norma penal (también la internacional)². Ya dijimos, en otro lugar³, que el derecho penal ha desarrollado sus criterios de imputación a partir del delito individual y que ello, además de ser poco realista en la sociedad moderna y del riesgo, no permite captar para el derecho penal la verdadera configuración del delito de sistema, precisamente como debe ser entendido el fenómeno de la criminalidad internacional y la macrocriminalidad. Los conceptos de ejecutor directo y único, de coautores con los conocidos requisitos y de cómplices o determinadores como colaboradores terminan sobre-exigidos y a medio camino de la correcta y justa atribución de intervención.

Por tanto, el desafío es enorme tratándose de los cabecillas y dirigentes de organizaciones delincuenciales claramente definidas como tales, por ejemplo, con pluralidad de miembros, con estructuras jerárquicas o de redes, donde más allá del sentido de desaprobación de una conducta omisiva o activa no se pueden establecer siempre contribuciones causales concretas y con resultado en el mundo fenomenológico. La estructura es la siguiente: existe un cabecilla, un dirigente o un hombre de atrás que organiza de forma defectuosa, cuya contribución es el inicio y puede llegar a ser hasta el motivo de la conducta delictiva de otro, el hombre de delante ejecutor, quien aparece o no como un instrumento en el sentido de la doctrina tradicional. Se trata en definitiva de determinar la competencia mancomunada o no de varias personas frente a un hecho.

Así de sencilla y común como hoy podemos considerar esta estructura, fue, no obstante, durante los años 1970 objeto de enorme debate en el famoso caso de OTTO ADOLF EICHMANN⁴, oficial de alto rango del régimen nazi durante la Segunda Guerra Mundial, quien participó e intervino de forma crucial en la denominada solución final. Una vez llevado de Argentina a Israel, fue procesado y sentenciado, desatándose una muy fructífera discusión sobre la correcta solución dogmática en la determinación de su responsabilidad penal: un dirigente de alto rango, no el mayor, que crea, apoya o desarrolla políticas de exterminio masivo ejecutadas en la práctica por otros.

Tradicionalmente, los superiores de una organización criminal que intervienen en la comisión de un delito, como en efecto no participan en la fase ejecutiva, suelen ser tenidos como partícipes, en concreto, como determinadores de los delitos de sus subalternos, por lo general en grupos delincuenciales organizados tenidos como miembros de base. Sin embargo, esta solución no resulta satisfactoria y recuerda a las serias dudas de justicia material que en su momento plantearon las famosas teorías subjetivas de la participación (teorías del dolo y del interés), pues no resulta del todo entendible que quien es dirigente, cabecilla o, en general, quien ocupa una posición destacada dentro de una organización delincuencial, que además toma decisiones centrales, termine siendo solo un partícipe, esto desde la denominación, así aunque desde lo práctico termine por tener la pena de autor como en el caso colombiano el determinador. Además, estas tradicionales figuras han estado definidas desde la dogmática y hasta lo legal de forma concreta y a partir de características cualitativas, de manera que en muchos casos resulta bastante difícil poder comprobarlas en supuestos de dirigentes, sobre todo cuando como es evidente, esas figuras han nacido y se han desarrollado en el seno de la dogmática penal tradicional y causalista.

Desde hace ya muchos años, la doctrina y la jurisprudencia penales advirtieron estas dificultades y ofrecen soluciones más modernas y enfocadas en criterios menos naturalistas, pero, no obstante, aún ancladas en el dominio (de la voluntad, funcional o de la organización en la terminología de la teoría del dominio del hecho) del cabecilla. Importante resaltar en este punto que la propuesta roxiniana sobre autoría mediata en virtud de aparatos organizados de poder fue y sigue siendo, sin lugar a dudas, una de las más gráficas y versátiles teorías de autoría. En efecto, haber pensado y propuesto una solución para supuestos de intervención plural de personas a través del concepto de dominio en el marco de estructuras complejas del delito, lo que este autor llamó aparatos organizados de poder, fue un paso decisivo para la explicación penal de la macrocriminalidad, algo que debe ser valorado con generosidad, pues terminó por ser la punta de lanza de cualquier imputación penal cuando se trata de estructuras consolidadas legales o no legales. Ahora bien, que el dominio como criterio se desvanece, ha venido siendo puesto también de presente en la dogmática penal⁵ en las últimas décadas. Puesto que esto es el punto de partida de la segunda parte de este trabajo, por ahora expondremos las diferentes formas de imputación e intervención delictiva que se han propuesto para los casos de dirigentes o cabecillas y haremos una especial mención de la jurisprudencia, en especial la nacional, pues en el seno de las discusiones propias de los fenómenos delictivos en masa y sistema que se han surtido en Colombia en las últimas décadas, se han utilizado estos criterios de forma prolífica e incluso con propuestas de imputación sugerentes y con facilidad entendibles.

Quedará en evidencia que la riqueza dogmática presente en las discusiones tradicionales del derecho penal es insumo irrenunciable cuando se acomete la tarea de hacer justicia frente al caso concreto. La dogmática penal de la intervención delictiva, tal como se conoce y fue desarrollada, se advierte como instrumento de seguridad jurídica para el fallador y de justicia material para el procesado y la sociedad.

B. El cabecilla hombre de atrás como partícipe determinador o cómplice

Algunos consideran que en los casos que estudiamos se deberían utilizar las figuras de la determinación, inducción, instigación y complicidad.

Sin duda, estas posturas tienen como premisa que quien actúa mediante la ejecución directa del hecho tiene que ser autor, esto es, parten de la importancia fenomenológica del comportamiento de un sujeto relacionado de manera directa con el resultado, por lo que un dirigente o cabecilla de una organización delictiva cualquiera no casa en esa visión autómata del delito, necesitándose entonces una conexión causal, volitiva y hasta comunicativa, la cual sería garantizada por las figuras de la determinación y la complicidad. Autores alemanes⁶, españoles y latinoamericanos⁷ abogan aún hoy por esta solución, al considerar que el sujeto que ejecuta, en todo caso, es auto-responsable y por ello no sería viable jurídicamente vincular sin más su actuar con el del hombre de atrás; por consiguiente, al ser este el ejecutor último con dominio sobre el acontecer causal del hecho, mal podría pensarse que el dirigente o cabecilla pueda ser autor.

Esta dificultad teórico-metodológica se explica por la aproximación naturalista al tema y porque estas figuras fueron pensadas para los casos de imputación tradicionales del delito; es decir, para supuestos de participación plural en el hecho, sin que la perspectiva de sistema o mucho más abstracta hubiera sido tenida en cuenta. El planteamiento de CLAUS ROXIN sobre autoría mediata en virtud de