Por Eduardo Alccer Povis*

EL ENGAO Y EL PERJUICIO EN EL DELITO DE COLUSIN

DESLEAL
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL?
El delito de colusin fraudulenta () exige que el funcionario pblico defraude al Estado
concertndose fuera de la ley con los interesados en los contratos que lleva a cabo por
razones funcionales; que, propiamente, la concertacin fraudulenta requiere la realizacin
de maniobras de engao, que se manifiestan en el perjuicio patrimonial potencial o
real- para la Administracin (). Ejecutoria Suprema N 1480-2003-Arequipa1 (lo
resaltado es mo.).

I.

ANOTACIN PREVIA

1. La Sala Suprema, mediante la Ejecutoria citada supra, entiende que el

acto de engao y el perjuicio forman parte del tipo de colusin desleal.
Ms all que, desde una interpretacin literal de la ley es posible negar
tal idea2, lo cierto es que dicha respuesta prima facie- merece ser
revisada con detenimiento.
II.

EL ENGAO COMO ELEMENTO DEL TIPO DE

COLUSIN DESLEAL

2. El delito de colusin desleal es un delito de resultado (requiere para su

consumacin de la existencia de perjuicio para el Estado, conforme
veremos ms adelante), cuyo disvalor de accin (riesgo creado por el
autor) supone la realizacin de un concierto fraudulento, engaoso.
Como menciona el prof. Fidel Rojas: la conducta o comportamiento
tpico en relacin a los momentos de ejecucin-consumacin est as
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado al Estudio Or
Guardia. Integrante del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Doctorando en Derecho Penal por la
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona Espaa.
1 Citada en: SAN MARTN CASTRO, Csar., Jurisprudencia y precedente vinculante. Lima, 2006,
p. 594
2 En efecto, en la redaccin del artculo 384 del Cdigo penal no se utiliz el trmino engao al
describir la conducta punible ni perjuicio al momento de establecer el resultado tpico. A
continuacin, el texto del artculo: El funcionario o servidor pblico que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante en la
que intervenga por razn de su cargo o comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo
del Estado, segn ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
aos.
*

dado por la concertacin dolosa con la consiguiente defraudacin

patrimonial a los intereses del Estado [...] Defraudar al Estado y a sus
organismos o entidades es, as, resultado del quebrantamiento de roles
especiales asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente
violacin de la confianza depositada por la sociedad y el Estado al
producirse engao al inters pblico (lo resaltado es mo)3. En esa
lnea, el prof. Manuel Abanto sostiene lo siguiente: la concertacin
debe darse de manera fraudulenta, es decir, mediante maniobras de
engao, dando la apariencia de actitudes legtimas4 (lo resaltado es
mo).
3. El engao como componente del tipo previsto en el artculo 384 del
Cdigo penal no slo tiene respaldo a nivel de la doctrina nacional, sino
tambin en el desarrollo jurisprudencial (un ejemplo es la Resolucin
citada al inicio de este trabajo). Ya sea, haciendo alusin al trmino
engao o al de fraude. As, tenemos lo contenido en las siguientes
Ejecutorias:
En el presente caso est ausente la propia existencia de defraudacin
acusada, en tanto no obran pruebas que acrediten que se realizaron las
efectivas maniobras de engao ni que se ocult maliciosamente a la
Administracin Municipal la contratacin del imputado [] Ejecutoria
Suprema N 3042-2004-Puno (lo resaltado es mo)5.
Cabe precisar que el delito de colusin ilegal, previsto en el artculo 384
del Cdigo Penal contempla como ncleo rector tpico el defraudar al Estado
o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con los
interesados en los convenios, ajustes liquidaciones o suministros;
entendindose por defraudar que el sujeto activo quebranta la funcin especial
asumida y la violacin del principio de confianza depositada, con el
consiguiente engao al inters pblico, al asumir roles incompatibles y
contrarios a las expectativas e inters patrimoniales del Estado []
Ejecutoria Suprema 1402-2002-Tumbes (lo resaltado es mo)6.
El delito de [] colusin fraudulenta exige necesariamente la produccin
de un fraude en la hacienda pblica, no siendo suficiente la realidad de una
vinculacin indebida con funcionarios del hospital y el hecho de haber
ROJAS VARGAS, Fidel., Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta edicin. Lima, 2007, pp.
410-411.
4 ABANTO VSQUEZ, Manuel., Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo penal
peruano. 2da edicin. Lima, 2003, p. 312.
5 PREZ ARROYO, Miguel. La evolucin de la Jurisprudencia Penal en el Per (2001-2005).
Tomo II. Lima, 2006, p.1359.
6 SALAZAR SNCHEZ, Nelson., Delitos contra la Administracin Pblica. Jurisprudencia penal.
Lima, 2004, pp. 191-192.
3

vendido productos y efectuado servicios, en tanto que no aparezca acreditada,

entre otros, medios fraudulentos, sobrevaluaciones o venta de servicios
inexistentes o innecesarios, por lo que este cargo carece de contenido penal
Ejecutoria Suprema 2664-2003-Arequipa (lo resaltado es mo)7.
Que el delito de colusin ilegal previsto en el artculo trescientos ochenta
y cuatro del Cdigo penal, exige como presupuesto para su comisin la
concertacin que consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse as mismo y a
intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y causando
perjuicio a la administracin pblica Ejecutoria Suprema 740-2003-Arequipa
(lo resaltado es mo)8.
4. El delito de colusin desleal supone la infraccin de los deberes de
lealtad y probidad inherentes al cargo o a los encargos de la comisin
especial por parte del funcionario o servidor pblico. Ellos tienen el
deber de actuar con veracidad durante el ejercicio funcional9. El engao
contradice dicha expectativa social de comportamiento.
5. Qu alcance jurdico tiene el trmino engao en el tipo de colusin
desleal? El engao es definido por el Diccionario de la Real Academia
Espaola de la Lengua como la falta de verdad en lo que se dice, hace,
cree, piensa o discurre. Desde un plano coloquial, engaar es mentir.
Hasta aqu todo es claro. Sin embargo, si nos alejamos de criterios
lingsticos de interpretacin y adoptamos el mtodo normativojurdico de valoracin las cosas cambian.
6. En efecto, desde el plano jurdico, el engao slo puede ser entendido
bajo criterios que emanan de la llamada imputacin objetiva. As, en el
caso del delito de estafa10, la simple mentira no es sancionable, sino slo
cuando sta es relevante para ocasionar el perjuicio econmico a
terceros (que puede ser quien efectivamente dispone del bien o el titular
del mismo)11.
PREZ ARROYO, Miguel., Op. Cit., p. 1338.
PREZ ARROYO, Miguel., Op. Cit., p. 1317.
9 Me refiero a aquel deber de veracidad que se origina al asumir el autor el cargo pblico. Una vez
que asume tal funcin, se consagra una relacin de confianza entre l y la sociedad a la espera de
una actuacin adecuada a derecho. Sobre las competencias estatales derivadas de los deberes
estatales: GARCA CAVERO, Percy., Derecho penal econmico. Parte General. 2da edicin. Lima,
2007, pp. 440-443.
10 Artculo 196: El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de tercero,
induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis aos
(lo resaltado es mo).
11 Ver ms en: PASTOR MUOZ, Nuria., El engao tpico en el delito de estafa. Lima, 2005, pp.
119 y ss.
7
8

7. Lo dicho en el numeral anterior sirve para interpretar el engao

implcito del delito de colusin desleal? A pesar de las diferencias
estructurales que existen entre el delito de estafa y el de colusin
desleal12, aprecio que ambos tipos, como todos, deben ser evaluados
utilizando criterios normativos de responsabilidad penal a fin de
racionalizar el juicio de causalidad. As, en estos tipos de actos de
defraudacin se requiere grosso modo: i) Que el autor cree un riesgo
penalmente relevante y ii) Que ese riesgo penalmente relevante se
realice en el resultado.
8. No obstante, debe apuntarse que los parmetros a utilizar para
delimitar el nexo de causalidad son distintos. As, en el delito de estafa
es posible evaluar la idoneidad del engao en base a las caractersticas
de la vctima (por ejemplo, la vctima dbil: menor de edad). En el caso
de la colusin desleal la vctima (sujeto pasivo de la accin) siempre ser
un sujeto cualificado (un representante del Estado: funcionario
contralor de la Repblica). Los rangos del engao tpico son distintos en
ambos tipos penales.
9. A modo de conclusin hasta esta parte del trabajo: el engao no est
incluido expresamente en tipo de colusin desleal (artculo 384 del
Cdigo penal). Sin embargo, a nivel doctrinal y jurisprudencial, se
postula que el perjuicio tpico del delito antes mencionado es causado
por un fraude realizado por los funcionarios o servidores pblicos
vinculados y los interesados. Una interpretacin jurdica y no
meramente lingstica del trmino engao impone la necesidad de
evaluarla en base a la teora de la imputacin objetiva. Esto, tanto al
analizar el delito de estafa como el delito de colusin desleal. Por otro
lado, si bien en la estafa y en la colusin desleal se advierte la necesidad
de corroborar la existencia del engao; sin embargo, dada la diferencia
estructural de dichos tipos, sus parmetros de evaluacin son distintos.
III.

EL PERJUICIO COMO ELEMENTO DEL TIPO PENAL

DE COLUSIN DESLEAL

10. A nivel doctrinal, nos dice el prof. Fidel Rojas13 que el perjuicio es el
elemento intrnseco a la defraudacin, es su componente material que lo objetiviza y
12 En la estafa se tutela un bien jurdico individual (el patrimonio privado) y en la colusin desleal
un bien jurdico institucional (el patrimonio del Estado y el correcto funcionamiento de la
administracin pblica). Adems, en la estafa el sujeto pasivo de la accin o del delito es partcipe
necesario que se perjudica con el acto de engao. En la colusin desleal, el partcipe necesario
(interesado) engaa y se ve beneficiado con la celebracin del acuerdo ilcito.
13 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. p.281.

diferencia del simple engao. As, el delito de colusin ilegal resulta ser de
resultado material ya que deber necesariamente producirse la defraudacin a los
intereses patrimoniales del Estado, para que se halle consumado14. Ello, a
diferencia de la figura espaola (artculo 436 del Cdigo de 1995), que
enfatiza el ncleo del injusto en una fase previa a la consumacin
material, esto es, no se requiere que se produzca necesariamente la
defraudacin a los intereses del ente pblico, siendo suficiente la
concertacin para defraudar15.
El mismo Fidel Rojas nos cita la siguiente Ejecutoria Suprema del 5 de
mayo de 1997 (Exp. 4110-95 Arequipa): No ha quedado acreditado la
comisin de los delitos ni la responsabilidad penal de los acusados,
puesto que si bien es cierto que se han adulterado documentos de la
entrada y salida de la carne y arroz, no se ha probado que tales
adulteraciones fueran con la finalidad de sustraer vveres de los
almacenes ni que haya perjudicado al Estado, puesto que no existe ningn
faltante de vveres y respecto de las compras en exceso, no est acreditado
perjuicio para el Estado, toda vez que han sido consumidos en su
totalidad (lo resaltado es mo).
En esa lnea, REYNA ALFARO16 nos dice que el desvalor de resultado en
el delito de colusin adquiere su plenitud con la lesin al patrimonio estatal. Es que
sin este (perjuicio patrimonial) no existe delito de colusin, pues no existe fraude.
El mencionado autor justifica esta afirmacin con la decisin del 5 de
marzo de 2003 emitida por el Primer Juzgado Penal Anticorrupcin
(Jueza Magalli Bscones Gmez Velsquez) en el proceso 022-01, en el
que sostuvo lo siguiente: Que respecto al elemento del tipo que se
alude con el trmino defraudar este no se ha evidenciado, toda vez que
no se acompaa el estudio pericial que demuestre la sobrevaluacin de
los bienes adquiridos, o su internamiento en los almacenes del Ejrcito
en menor cantidad, de calidad distinta o defectuosa, supuestos en los se
afirmara un perjuicio patrimonial al Estado. Aade REYNA ALFARO17
que Justamente por su carcter patrimonial, el perjuicio debe ser valorable y
cuantificable econmicamente, lo que supone que su determinacin deba ser objeto de
prueba en el proceso penal en miras a la efectiva comprobacin de la existencia de la
accin tpica.
ROJAS VARGAS, Fidel. Estudios de Derecho penal. Jurista, Lima, 2004, p.389.
Ver ms en: GIMENO LAHOZ, Ramn y Teresa CORBELLA HERREROS. Delitos Contra
la administracin pblica. En: Delitos contra la administracin pblica; contra la administracin de
justicia, y contra la Constitucin. Bosch. Barcelona, 1999. p. 121; ETXEBARRIA ZARRABEITIA,
Xavier. Fraudes y exacciones ilegales. En: Delitos contra la administracin pblica. Instituto
vasco de Administracin pblica. Bilbao, 1997, p.209; entre otros.
16 REYNA ALFARO, Luis. Estructura atpica del delito de colusin. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 130. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p.69.
17 Ibidem
14
15

Y es que, desde un plano formal, el tipo de colusin ilegal exige que se

haya producido un perjuicio para el Estado (resultado material) producto
de los acuerdos defraudatorios. A esta misma conclusin puede llegarse
a travs de una interpretacin teleolgica del delito descrito en el
artculo 384 del Cdigo Penal, conforme se desarrollar en el apartado
siguiente.
11. Una ley o un texto normativo - entre los que obviamente se incluyen las
leyes penales - slo puede conocerse, precisando su alcance, a travs de
la interpretacin del lenguaje normativo que se expresa mediante su
tenor literal o verbal. El recurso hermenutico tradicional que el jurista
utiliza en la construccin del material normativo viene configurado no
slo por el sentido literal posible del precepto legal sino tambin bajo
un sentido objetivo de la ley18, prestando mucha atencin a la
dimensin del bien jurdico; ello da lugar a la llamada interpretacin
teleolgica. Este mtodo de interpretacin me parece el ms adecuado
para delimitar los alcances del delito de colusin ilegal y as reforzar el
carcter tpico del perjuicio en dicho ilcito, an cuando dicho trmino no
haya sido expresamente descrito en el tipo.
12. En esa medida, cobra importancia determinar, desde un inicio, el bien
jurdico tutelado en el delito de colusin ilegal. Un mayoritario sector
de la doctrina advierte que el objeto jurdico de proteccin del delito
regulado en artculo 384 del Cdigo Penal es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica. En estricto, el correcto
funcionamiento de los entes pblicos en el mbito de la contratacin y de la
liquidacin de haberes y efectos pblicos, de manera que se garanticen los principios
constitucionales y legales19. Sin embargo, cuando nos referimos a l slo
reflejamos aquella abstracta finalidad de la ley20 y que nos ayuda, sobre
todo, a sistematizar el injusto comentado (artculo 384 del Cdigo Penal
entre los delitos contra la administracin pblica) y a influir en la
determinacin judicial de la pena. No obstante ello, considero que el
correcto funcionamiento de la administracin pblica constituye una
referencia demasiada general e insuficiente en s misma para determinar
la necesidad de tutela penal. Por tanto, slo pasa a ser objeto de tutela
penal cuando su afeccin se acompaa de lesin de intereses que
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho penal. Parte General. Tomo I. Bosch, Barcelona,
1996, pp. 428-429. Considera que el texto de la ley constituye slo un vehculo en orden a lo que es el
contenido regulativo que ha de ser extrado de las normas: el texto no puede nunca comprender, ni penetrar,
plenamente en un pensamiento. De ah que sea admisible en el Derecho penal trascender ms all del tenor literal,
mediante una determinacin de sentido extensiva.
19 ETXEBARRIA ZARRABEITIA, Xavier. Op.cit. p. 210
20 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 7 edicin. Reppertor, Barcelona, 2004, p.
136
18

pueden cifrarse de forma especfica, como el inters en el

mantenimiento de los recursos patrimoniales pblicos.
Bajo este orden de ideas, el correcto funcionamiento de la
administracin resulta, a mi entender, slo es el inters jurdico mediato
de tutela en el delito de colusin ilegal. El bien jurdico inmediato de
proteccin del tipo de colusin ilegal viene a ser el patrimonio del
Estado. Esta diferenciacin de objetos jurdicos de proteccin (entre
mediatos e inmediatos) no es balad, pues conforme anota MartnezBujn la nocin de bien jurdico inmediato es la que debe servir de principal
referencia para designar las diversas funciones que tradicionalmente se han venido
atribuyendo a esta institucin en la Ciencia del Derecho penalsealadamente la
funcin interpretativa, en virtud de la cual el bien jurdico desplegar una relevante
misin en la tarea de descubrir el sentido y la finalidad de un determinado tipo en el
marco de la denominada interpretacin teleolgica, que, como es sabido, en Derecho
penal es la que posee mxima significacin21.
La lesin al patrimonio del Estado a travs de actos fraudulentos
constituye el elemento indispensable de la parte objetiva del delito de
colusin ilegal. As, slo a travs del perjuicio patrimonial puede
vulnerarse el bien jurdico (inmediato) protegido, afectando adems- el
correcto funcionamiento de la administracin pblica.
13. Ahora bien, cabe preguntarse si el perjuicio tpico al que se hizo
referencia debe de ser real o potencial. Al respecto, el prof. Abanto
Vsquez22 considera que en el fraude se manifiesta el perjuicio patrimonial
potencial o real para la administracin.
La Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
(integrada por Villa Bonilla, Barandiarn Dempolf y Tello de ecco) el
5 de marzo de 2003 emiti una Resolucin (Inc. 41-2001) en que se
seala expresamente lo siguiente: Que para la configuracin del delito
previsto en el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, es
necesario que se verifique la concurrencia coligada de los verbos
rectores de la conducta concertar y defraudar, es decir, la concertacin
debe darse mediante maniobras de engao, debiendo sealarse, como lo
hace la doctrina nacional en general, que en el fraude se manifiesta el perjuicio
patrimonial potencial o real para la administracin (lo resaltado es mo).
As tambin, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el caso
Mobetek (Exp. 20-2003-AV) estableci que: en cuanto a la
MARTNEZ-BUJN PREZ, Carlos. Derecho penal econmico. Parte General. Valencia, 1998,
p. 91.
22 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Delitos contra la administracin pblica. Op.Cit. p. 313.
21

defraudacin [] la conducta que lo define est dirigida al gasto

pblico en los marcos de una contratacin o negociacin estatal, incide
en la economa pblica en tanto debe implicar una erogacin
presupuestal lo que es evidente y, por tanto, necesario desde la
perspectiva del tipo legal, de ah el peligro potencial que se requiere, es
que deben darse conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado y comprometer indebida y lesivamente recursos
pblicos (lo resaltado es mo).
14. Las resoluciones antes anotadas nos muestran que la judicatura no
descarta al perjuicio como elemento indispensable para determinar la
existencia de un acto colusorio penalmente relevante. Sin embargo, slo
se exige la idoneidad de la conducta (actos fraudulentos) para causar el
perjuicio y no que se cause un efectivo menoscabo en el patrimonio
pblico. Esta interpretacin se aleja de la razn de la norma, cual es
garantizar que la administracin pueda desarrollar sus funciones
adecuadamente, expectativa que es defraudada cuando el patrimonio
pblico ha sido efectivamente daado y no cuando el funcionario
pblico haya celebrado un negocio jurdico sin repercusin econmica
alguna para el Estado.
15. La punicin del delito de colusin ilegal exige que se produzca un
resultado y que este resultado represente precisamente la realizacin del
riesgo provocado por el autor. En muchos casos la concrecin del
resultado se encuentra separada temporalmente (de manera
significativa) de la realizacin de la conducta disvaliosa. Las
repercusiones de esta situacin fctica son importantes no slo para el
aspecto procesal (en orden a los problemas que puede conllevar en las
instituciones de la cosa juzgada y de la prescripcin)23, sino tambin
para la subsuncin tpica.
16. En efecto, el largo periodo de tiempo que media entre conducta y
resultado hace tericamente factible una intervencin de cursos
causales salvadores dirigidos a la evitacin de la lesin24. Se produce en
estos casos una desviacin del curso causal que, en cuanto no quepa
con l ex ante, no puede imputarse a la conducta inicial, por mucho que
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Sobre la relevancia jurdico-penal de la no-inmediatez en la
produccin del resultado. En: Estudios de Derecho penal. Grijley, Lima, 2000. pp. 100-101. Nos
dice que alguien que fue sancionado en su da por la realizacin de un homicidio frustrado corre el
riesgo de ser condenado, una vez muerta su vctima, por homicidio consumado. Por lo que a la
prescripcin se refiere, el problema radica en decidir si los plazos de la misma han de comenzar a
correr a partir de la realizacin de la accin o slo a partir de la produccin del resultado.
24 Por ejemplo, el descubrimiento de la cura del SIDA y sus efectos para con la imputacin a un
enfermo por contagio a un tercero (ya sea como lesiones o tentativa de homicidio).
23

ste entraara un riesgo suficiente de causar el resultado25. De esta

manera, se excluye de responsabilidad penal del delito consumado al
sujeto por la conducta salvadora de un tercero26.
17. Esta diferencia valorativa entre los casos en que se cause el perjuicio de
manera casi inmediata con la realizacin de los supuestos negocios
ilcitos y en los que tal resultado se difiere relevantemente en un
momento posterior resulta importante para la atribucin de
responsabilidad penal. Ahora, podra imputarse al sujeto el acto
tentado del delito de resultado al frustrarse el mismo por la conducta
del tercero? En este caso subsistira el desvalor del resultado de la
tentativa27 siempre que la conducta del agente en s misma sea
prohibida por el derecho.
18.Dicho todo esto, slo queda concluir que el perjuicio es un elemento
intrnseco del delito de colusin ilegal. Y que, desde una interpretacin
teleolgica, tal perjuicio debe de ser efectivo.

25 MIR PUIG, Santiago. Op. Cit. p. 258. Otro ms: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita. La
imputacin objetiva del resultado. Edersa, Madrid, 1992. 326 y ss.
26 Ver ms: GMEZ RIVERO, Mara del Carmen. La imputacin de los resultados producidos a
largo plazo. Tirant lo blanch, Valencia, 1998, pp. 23 y ss.
27 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Op. Cit . p.100; LUZN PEA, Diego Manuel. Problemas de
a transmisin y prevencin del SIDA en el Derecho peal espaol. En: Problemas jurdico penales
del SIDA. Bosch, Barcelona, 1990. p. 18.