El Derecho de La Sociedad
El Derecho de La Sociedad
El Derecho de La Sociedad
EL DERECHO
DE LA SOCIEDAD
Herder
,,
VIII
Igual que otros sisternas que se encargan de una funcidn, tarnbi
el sistema juridico, en la alternancia de sus operaciones, dispo
de un sirnbolo con el que genera la unidad del sistema. Con u
sirnbolo de este tip0 no se trata de la descripci6n del sisterna, si
de una funci6n operativa, a diferencia de las teorias de reflexi
sobre el derecho que abordarernos en el capitulo 11. El simbolo
efectua una conexion entre observaciones, sino un enlace en
operaciones -a pesar de que todas las operaciones, incluyendo
sirnbolo, se puedan obsemar dentro del sisterna. La simbolizaci6
operativa se plantea en un nivel rnds profundo que el de las obs
vaciones. Este nivel es indispensable para la continuidad entre o
raci6n y operacion, es decir, para la producci6n de referent:
recursivas y para encontrar las operaciones enlazantes -indepe
dientemente de lo que un observador, posteriormente, distinga
designe con ello. Escogernos el concept0 sirnbolo porque se tra
de conservar y reproducir la unidad del sisterna dentro de la dive
sidad de su operaci6n. Esto lo. logra, en el sisterna del derecho,
~ forma abreviada hablarem
sirnbolo de la validez j ~ r i d i c a . "En
sirnplernente de validez, alli donde no sea de esperarse alguna
terpretacion err6nea.
"'Acerca de ello, tambien Niklas Luhrnann, "Die Unbeliebrheir der politischen Par e'e
en: Siegfried Unseld (editor), Politik ohne Pmjekt?Nachdenken iiber Deutschland, Fra
1993, pp. 43-53.
"o''Validity is a quality asaribed ro rhe system as a whole", asi dice, por ejemplo, A1
On Law andjustice, Londres 1958, p. 36.
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De la misrna rnanera que el dinero, la validez es un simbolo sin valor intrinseco. La validez no remite a la calidad de la ley, ni
a la qlarnentariedad de un juicio o de un contrato. La validez
esquiva cuolquier ponderaci6n cualitativa, ya que esto conduciria
a una "rnejor (o peor) validez". Una disposition de la cornision de
la comunidad Europea -que rnodifica la tercera disposici6n de
la rnisma cornision- acerca de 10s procedimientos que son adrni&les para deterrninar el sexo de 10s reptiles en propiedad de personas fisicas es vdlida, independientemente de que no este claro
que enistan casos para aplicar tal disposici6n e independienternente de si 10s reptiles que se encuentran en 10s zo016~icoscaigan dende ese ordenarniento. "Validez" significa, de nuevo como el
dinero, unicarnente la aceptaci6n de la cornunicaci6n, unicarnente
la aut.opoiesisde las cornunicaciones del sisterna juridico. Esto de
ninguna manera excluye que Sean susceptibles de reglarnentacion
los contratos inrnorales o las leyes inconstitucionales"' -pero, entonces, no sokre la base de la cualidad intrinseca de la norrna, sino
s610 en referencia al derecho vigente y bajo las condiciones que PI
prescriba en calidad de validez juridica.
Este es el punto que se tendria que discutir con Habermas.112
EI sostiene que la validez del derecho estP sustentada sobre
una cualificaci6n norrnativa -se podria quizis forrnular: sustentada sobre la legitirnidad (Giiltigkeit) de la validez-,
dado que
~610de esta rnanera tanto el sisterna ~ o l i t i c ocomo el del derecho
' podrian quedar legitirnados. A prirnera vista esto es evidente. Pero
;c6mo se puede cumplir esta pretensihn? Aqui, Habermas aplica
una "itica del discurso" elaborada detalladarnente. La prernisa fundarnen:al se resume asi: "VPlidas son aquellas forrnas de acci6n en
las que 10s posibles afectados, participando en un discurso racional, podrian dar su ~onsentimiento"."~
Sin ernbargo un criterio asi
en vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede
,,,
"'Y esto con morivo de reflexiones juridicas. Si se consideraran iguales la anticonsrirucionalidad y la invalidez del la ley, esro paralizaria decisivamente La valentia del rribu'tucional con respecro a1 control juridico consrirucional del legislador de cara
ecuencias - lo que se podria considerar como deseable o cambien corno desease a Jiirgen Haberrnas, Faktizitat und Geltung: Beitrage zur Diskussionstheorie des
ts und des demokratisrhen Rechtsstaats, Francfort 1992.
n el lugar citado, p. 138 .
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coma
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dos:el uno no puede existir sin el otro. En todo caso, ambas designacione~-la positiva y la negativa- son resultado de operaciointernas a1 sistema y estin referidos a estados int-~ -i n o sTambiCn
.
la no validez (por ejemplo, la nulidad de un contrato o de una ley),
Un estado del sistema juridico y no de su entorno. Como en el
de todos 10s simbolos, en el de la validez haj- una contraparte
diab6!ica. La operation empieza, por ejernplo, bajo el supuesto de
que hay cierras condiciones de validez, y luego posreriormenre rejulra que eso estuvo equivocado. 0 tambien, por ejernplo, que Ias
decisiones se hayan tomado bajo supuestos de largo plazo (inver<i6nde capital) en condiciones de validez, mienrras que de s6bito
-s, modifica la ley, y lo vigente se convierte en no vigente.
Es necesario, ademis, observar el hecho de que el simbolo
de validez reacciona a la dindmicapropia del sistema juridico y que
je hace indispensable s6Io cuando el sistema ya esti lo suficientemente diferenciado como parapoderse modzficar n si misnzo. Ya en
la Edad Medi&la juridicidad del derecho (si fuera posible forrnularlo de esta rnanera) se consideraba una cuesti6n dada que podia
inquirirse por rnedio del conocimiento -aun cuando se tratara de
legislaci6n.1'7La fuente del derecho se sustentaba en la conviccion
de que aquello era juridico y formaba parte de un orden necesario
para la convivencia hurnana (opinio iuris, opinio necess~tatis).La
pdctica regulativa imperial, principesca, citadina, podia en realidad ser concebida corno una de estas necesidades de ordenamiento; no era pues rnotivo para referir el concept0 de validez (o de
fuente del derecho) a una excepci6n de alg6n principio, o a una
producci6n exclusiva del d e r e ~ h o . "El
~ voluntarisrno teologico de
la Edad Media tardia (Ockharn sobre todo) abre el paso a un nuevo tratamiento del problema: el que se refiere a la voluntad y a la
auctoritas. El simbolo actual de validez es un logro de la sernantica
de la modernidad.
El simbolo de la validez seri anexado a las expectativas
,,
"'VCase pot ejemplo, Juan B Valiet Coytisolo, 'Del legislar como 'legere" a1 leglslar
corno 'facere"', en, de el mlsmo, Estz~dzosjobrej~entesdeldererboy metodojtlrrdzco, hiadrld
1982, pp 939 188
I2'AZn para 10s h~sroriadoresdel derecho que se refieren simplemence dl hecho de la leg~slaclon exlstenre (por ejernplo, Joachlm Ruckert, Autonoinze des Rechts zn Rechtsh~stons~her
Perrpektzve, Hannover 1988), esro no ha sldo slernpre claro