Tomo 03 - Marzo 2008
Tomo 03 - Marzo 2008
Tomo 03 - Marzo 2008
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O
03
MARZO 2008
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
TOMO 03
MARZO 2008
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Humberto Nogueira Alcal
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Carlos Hakansson Nieto
Ana Neyra Zegarra
Christian Guzmn Napur
Percy Revilla Llaza
Boris Potozn Braco
Sonia Dvila Chvez
Daniel Echaiz Moreno
Gonzalo Garca-Caldern Moreyra
Juan Antonio Rosas Castaeda
Katherine Yesqun Lihim
DISEO Y DIAGRAMACIN
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
SUMARIO
ESPECIAL:
Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Introduccin
Proteccin de los derechos fundamentales y la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
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29
41
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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA
L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID
ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA
65
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
83
93
103
111
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
116
122
126
Derecho Constitucional
1. Derechos fundamentales
2. Gracia presidencial
3. Amnista
4. Gobiernos locales
133
146
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
155
165
172
179
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
186
194
Derecho Penal
1. Excepcin de naturaleza de accin
2. Principio de legalidad penal
3. Fines constitucionales de la pena
201
202
Derecho penitenciario
1. Derecho penitenciario. Derechos fundamentales de los reclusos
2. Normas penitenciarias
208
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
215
230
243
246
251
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
256
259
Derecho Laboral
1. Remuneraciones y/o categoras laborales
2. Reposicin laboral
3. Desnaturalizacin del contrato de trabajo
268
Derecho Previsional
1. Requisitos para obtener pensin de jubilacin
2. Nivelacin y/o reajuste de pensiones
3. Topes pensionarios
4. Incapacidad laboral
5. Bono de reconocimiento
6. Seguro de vida
7. Seguro complementario de trabajo de riesgo
269
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
277
296
303
312
326
332
Derecho Administrativo
1. Descentralizacin y forma de Estado
2. Administracin y derechos fundamentales
3. Concesin administrativa
4. Potestad sancionadora estatal
338
Derecho Tributario
1. Beneficios tributarios
2. Rgimen de inmunidad tributaria de las universidades
3. Conceptos tributarios
4. Rgimen del ITAN
341
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
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365
375
384
400
Derecho de Familia
1. Familia
2. Hijastros e hijos
3. Uniones de hecho
409
412
414
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Elementos de dogmtica de los derechos fundamentales: delimitacin,
regulacin, limitaciones, configuracin y garantas de los derechos
fundamentales
Humberto Nogueira Alcal
441
481
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Principios de interpretacin pro homine, favor libertatis y pro actione y
su aplicacin por el Tribunal Constitucional peruano
Katherine Fiorella Yesqun Lihim
493
499
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NDICES
P R E S E N TA C I N
del Dr. Federico G. Mesinas Montero
13 (14 blanca)
ESPECIAL
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Alcances y efectos de la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
en los diferentes procesos
constitucionales
ESPECIAL
ESPECIAL
RESUMEN
Como es conocido, el Tribunal Constitucional emite las denominadas sentencias interpretativas, que resuelven los procesos de inconstitucionalidad no solo declarando fundada o infundada la demanda, sino con mayores mrgenes de decisin en funcin al principio de conformidad con la
Constitucin. El autor aborda este asunto, aproximndose a la experiencia jurisdiccional comparada, especialmente la alemana, que es uno de
los principales referentes del tribunal peruano.
I. INTRODUCCIN
*
1
2
Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad San Martn de Porres, en la Universidad de Lima y en la Academia de la
Magistratura. Asesor del Tribunal Constitucional.
Cfr. HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM. Mxico, 2003. Pg. 162 y sgtes.
En la sentencia Lawrence vs. Texas, con el voto disidente del Justice Scalia, la Suprema Corte Norteamericana cit por primera
vez una decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos saliendo, as, de su autismo constitucional (esta expresin es de
SAGS, Nstor Pedro. Nuevas fronteras de la igualdad. El recurso al dato sociolgico y al intrprete externo en la interpretacin constitucional. En: Revista de Derecho. Universidad Catlica del Uruguay. N 7, 2005. Pg. 236 y sgtes).
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En el Per, por ejemplo, en distintos momentos se han presentado proyectos legislativos destinados a impedir que el Tribunal
Constitucional pueda dictar sentencias interpretativas (Cfr. la documentacin completa, con trabajos monogrficos sobre el
tema, el nmero especial de Palestra del Tribunal Constitucional, N 6, Lima, 2006. Pgs. 415-532). ltimamente, incluso se ha
presentado un proyecto de reforma constitucional (Proyecto 331/2006-CR), mediante el cual se pretende introducir un prrafo al
artculo 201 de la Constitucin de 1993, segn el cual la funcin del Tribunal debe ejercerse (...) bajo el principio de separacin
de poderes, no encontrndose bajo sus atribuciones y (sic), bajo ninguna circunstancia, la facultad de legislar.
Citado por Segundo Linares Quintana. Tratado de interpretacin constitucional. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1998. Pg. 584-585.
WILLOUGHBY, Westel W. The Constitutional Law of the United States. Tomo 1. New York, 1910. Pg. 42.
ESPECIAL
Sin embargo, tal vez la frmula mejor construida
sea la expresada por la Corte Suprema Norteamericana en el caso N.L.R.B. vs. Jones & Laughlin
Corporation, resuelto en 1937, en el que se sostuvo que el principio cardinal de interpretacin de la
ley is to save and not to destroy. We have repeatedly held that as between two possible interpretations of a statute, by one of which it would be unconstitutional and the other valid, our plain duty is
to adopt that which will save the act6.
En palabras del Chief Justice Charles Evans Hughes, quien tuvo a su cargo la redaccin de la sentencia, La Corte considera que en el caso en que
una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones distintas, una de las cuales la hara
inconstitucional y la otra vlida, es su deber adoptar la interpretacin que deja a salvo su constitucionalidad7.
Desde entonces, la necesidad de no declarar la inconstitucionalidad de una ley que pueda ser interpretada en armona con la Constitucin ha sido
considerada como una de las great maxims of judicial self-restraint8, es decir, de los diversos lmites autoimpuestos (self restraint) por el Alto Tribunal norteamericano al ejercicio de la judicial review of legislation.
Se trata de una autorrestriccin judicial, pues su
aplicacin supone que un juez solo pueda declarar
la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa en un caso extremo, cuando por va interpretativa no sea posible que se comprenda a la obra del
legislador conforme con la Norma Suprema (interpretation in the harmony to the constitution). Una
autorrestriccin, adems, pues esta no ha sido sancionada legislativamente, es decir, su formulacin
no tiene un origen externo al ejercicio de la funcin jurisdiccional, sino que ha sido creada jurisprudencialmente por la Corte Suprema Norteamericana y sentada, con base en la doctrina del stare
decisis, como un precedente vinculante para todos
los jueces de la Federacin9.
III. LA INTERPRETACIN DE LA LEY CONFORME CON LA CONSTITUCIN COMO
TCNICA NSITA A LA LABOR DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
La interpretacin de la ley conforme con la Constitucin no es un criterio de interpretacin de la Constitucin, como lo pueden ser el de unidad, concordancia prctica, eficacia integradora, etc. La operacin que ella presupone, esto es, hallar un sentido de la disposicin legislativa conforme con la
Norma Suprema, no recae sobre una disposicin
constitucional. Mediante su utilizacin, en efecto,
quien lo emplea (juez o Tribunal Constitucional)
no busca encontrar, o asignar, un sentido interpretativo a alguna disposicin constitucional10.
Cfr. ABRAHAM, Henry J. The judicial process. An introductory analysis of the Courts of the United States, England and France.
Oxford University Press. New York-Oxford, 1998. Pg. 403.
HUGHES, Charles Evans. La Suprema Corte de los Estados Unidos. FCE. Mxico, 1971. Pg. 59.
10
HESSE, Konrad. Escritos sobre Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992. Pg. 50 y sgtes.
11
La tesis de que la interpretacin conforme con la Constitucin sera un criterio de interpretacin de la ley, ha sido expuesta
ltimamente por Virgilio Afonso da Silva, La interpretacin conforme a la Constitucin. Entre la trivialidad y centralizacin judicial.
En: Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de Derecho Constitucional. N 12, 2005. Pg. 4 y sgtes.
12
FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia. CEPC. Madrid, 1997. Pg. 37.
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Toda sentencia, incluso las que profieren los rganos de la jurisdiccin ordinaria, presupone una interpretacin de la disposicin legislativa, que es la
que precisamente le sirve para resolver el caso que
se le ha sometido15.
No es otra cosa lo que sucede con aquellas sentencias que expiden los tribunales constitucionales.
Cuando una ley debe ser evaluada en torno a su
constitucionalidad, el Tribunal Constitucional se
encuentra siempre al frente de dos textos por interpretar. Debe hacerlo con la Constitucin, que es un
orden normativo que no precisamente se caracteriza por ser unvoco en sus significados, pero tambin con la ley, incluso cuando se cree que ella, o
los sentidos que de esta se pueden recabar, son ms
o menos claros conforme a los criterios de interpretacin de la ley generalmente admitidos.
Un pronunciamiento sobre la validez de la ley requiere, pues, que la disposicin que sirve como
parmetro y la que hace de objeto del control sean
interpretadas, y ello con independencia del sentido
del fallo, es decir, que se trate de una sentencia estimatoria o desestimatoria16. Como lo expresara la
Corte Constitucional italiana en la Sentencia
11/1965, establecer cul sea el contenido de la norma impugnada, es un inderogable presupuesto del
juicio de legitimidad constitucional, puesto que
pertenece al juicio de la Corte decidir entre la norma interpretada y la norma constitucional, siendo
el uno y el otro partes inescindibles de un juicio
que es propiamente suyo17. De ah que los tribunales constitucionales, nos guste o no, cuando ejercen el control de constitucionalidad de las leyes,
estn condenados a ser los rganos mayeticos
del ordenamiento jurdico18.
Para RUEDA LEAL, Paul (Fundamento terico de la tipologa de sentencias en los procesos de constitucionalidad. En: Revista
Estudios Constitucionales, N 2, Talca 2004, pg. 327) los casos de interpretacin conforme a la Constitucin no son, en mi
juicio, un tipo de sentencias sino una tcnica para su configuracin, aplicable tanto a las resoluciones estimativas como desestimativas.
Cfr. AMOROSO, Giovanni. Linterpretazione adeguatrice nella giurisprudenza costituzionale, tra canone ermeutico e tcnica di
sindacato di costituzionalit. En: Il Foro Italiano. V, 1998. Pg. 98 y sgtes.
GRANATA, Renato. Corte di Cassazione e Corte costituzionale nella dialettica tra controllo ermeneutico e controllo di legittimit.
Linee evolutive della giurisprudenza costituzionale. En: Il Foro italiano. I, 1998. Pg. 14 y sgtes.
Cfr. sobre el tema, ASCARELLI, Tullio. Giurisprudenza costituzionale e teoria dell`interpretazione. En: Rivista di Diritto Processuale. 1957. Pg. 351 y sgtes.
Por ello es que CRISAFULLI, Vezio ha podido decir que todas las sentencias son, en cierto sentido, interpretativas, y lo son
todas las sentencias de la Corte Constitucional (Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale. En: Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile. 1967. Pg. 1.
SPADARO, Antonino. Le motivazioni delle sentenze della Corte come `tecniche di creazione delle norme costituzionali. En:
Antonio Ruggeri (a cura di). La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale. Giappichelli editore. Torino, 1994.
Pg. 363.
ESPECIAL
En ese sentido, si el criterio determinante para identificar las sentencias interpretativas fuere la existencia (o no) de interpretaciones de la ley, este carecera de virtualidad. Todas las sentencias, en efecto, deberan ser consideradas como interpretativas. La verdad es, sin embargo, que con la denominacin de sentencias interpretativas no se quiere aludir a dicho fenmeno, sino a otro, mediante
el cual los tribunales constitucionales evitan expulsar del ordenamiento a una ley por considerar que
esta es posible de interpretarse conforme con la
Constitucin. Es con relacin a sentencias que contienen factores interpretativos condicionantes de la
validez de una ley, que se vincula su problemtica.
Por tanto, una delimitacin del mbito propio de
las sentencias interpretativas tiene que excluir, por
ejemplo, aquellos casos en los que las sentencias
constitucionales expresen interpretaciones de la ley
totalmente conformes o disconformes con la Constitucin. En el primer caso, puesto que el rechazo
de la impugnacin de invalidez no obedece a la
eleccin de un sentido interpretativo, entre otros
incompatibles con la Ley Fundamental, que la hayan podido salvar de la condena de invalidez. En
el segundo, puesto que la disposicin no pudo ser
salvada de la declaracin de inconstitucionalidad
mediante una interpretacin que la haga compatible con la Norma Suprema porque sencillamente
no exista o no se derivaba de su texto.
Del mismo modo, tambin debe excluirse del mbito de las sentencias interpretativas, aquellas en
las que un Tribunal Constitucional considera que
debe rechazarse la impugnacin de invalidez sustentado en una indebida o incorrecta interpretacin
del texto legislativo19, es decir, cuando el planteamiento de invalidez se sustente en un criterio interpretativo que no se infera o se derivaba vlidamente de la ley20.
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La calificacin de una sentencia como interpretativa, en ese sentido, est relacionada con la existencia de una serie de variables21, entre las cuales
debe mencionarse: a) que la disposicin impugnada tenga diversos significados interpretativos; b)
entre ellos, existan sentidos hermenuticos compatibles e incompatibles con la Constitucin, y c)
que la opcin por interpretar la disposicin en el
sentido constitucionalmente conforme sea el elemento constitutivo y condicionante de la decisin de no expulsar la disposicin legal del ordenamiento jurdico.
V. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMN Y SENTENCIAS INTERPRETATIVAS
La Ley Fundamental de Bonn, de 1949, ha organizado un sistema de justicia constitucional que tiene en el Tribunal Constitucional Federal al rgano
al cual se ha confiado su salvaguardia por los actos
y normas que puedan expedir todos los poderes
pblicos, entre ellos, el legislador.
Entre sus competencias22, se encuentra la de conocer el control abstracto de normas. Este se realiza,
en el tpico esquema kelseniano, mediante una accin directa, promovida mediante determinados
sujetos expresamente legitimados, a travs de la cual
se insta al Tribunal Constitucional a realizar un
control de validez constitucional tanto de la legislacin federal como la de los lander. Sin embargo,
el tribunal, cuyo inicio de sus actividades se remonta
al 7 de setiembre de 1951, tambin tiene competencia para juzgar el control concreto de constitucionalidad de las leyes, mediante la cuestin incidental que puede promover un juez ordinario cada
vez que en un caso concreto est convencido (y no
solo tenga dudas)23 sobre la inconstitucionalidad
de la norma que le sirve para resolver el conflicto
que viene conociendo24.
Cfr. ANZON, Adele. Interpretazione corretta e interpretazione conforme a Costituzione del regime delle rogatorie internazionali.
En: Giurisprudenza Costituzionale. N 4, 2002. Pg. 2426 y sgtes.
Cfr. al efecto, DE LA VEGA, Augusto Martn. La sentencia constitucional en Italia. CEPC. Madrid, 2003. Pg. 110-112.
BENELLI, Filippo. Le sentenze interpretative e manipolative nel processo in via principale di ieri e di oggi: dai modelli (pregressi)
alla dinamica (futura). En: Le Regin. N 6, 2002. Pg. 1275.
Sobre el particular, entre la abundante literatura, Cfr. HESSE, Konrad y HBERLE, Peter. Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn). Editorial Porra. Mxico, 2005. HESSE, Konrad. El Tribunal
Constitucional Federal en la Ley Fundamental de Bonn. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional. N. 9. Madrid,
2005. Pg. 141 y sgtes.
FREISENHAHN, Ernest. La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale Tudesca, Giuffr editore. Miln, 1965. Pg. 69.
SIMON, Helmut. La jurisdiccin constitucional. En: BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE Y HEYDE. Manual de Derecho Constitucional. IVAP-Marcial Pons. Madrid, 1996. Pg. 836.
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Por cierto que tambin lo hace cuando conoce del recurso de queja constitucional, un smil del proceso de amparo, en todos
aquellos casos en los que la lesin de un derecho fundamental se derive de una norma legal. Cfr. HBERLE, Peter. El Tribunal
Constitucional como tribunal ciudadano. El recurso constitucional de amparo. Fundap. Mxico, 2005. Pg. 87 y sgtes. LIMBACH,
Jutta. The role of the Federal Constitutional Court. En: AA.VV. Fifty years of German Basic Law. The Jhons Hopkins University.
1999. Pg. 19 y sgtes.
Cf. BAKKER, Rob. Verffassungskonforme Auslegung. En: AA.VV. Judicial control. Comparative essay on judicial review. MakluNomos. Juridik, Blackstone, Schulthess, Amsterdam, 1995. Pg. 9.
ZEIDLER, Wolfgang. The Federal Constitutional Court of the Federal Republic of Germany: Decisions on the Constitutionality of
Legal Norms. En: Notre Dame Law Review. N. 62, 1986-1987. Pg. 509/510.
SCHLAICH, Klaus. Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Reppublica Federale di Germania. En: Quaderni Costituzionali. N. 3, 1982. Pg. 576.
Cf. CERRINA FERONI, Ginevra. Giusdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e
Nachbesserungspflicth nel controllo di costituzionalit. Giappichelli editore. Turn, 2002. Pg. 130.
KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Duke University Press. Durham and
London, 1997. Pg. 51.
BVerfGe 51, 323 y BVerfGE 75, 218, citados en la obra al cuidado de Franco Bartolomei La Carta Costituzionale della Repubblica
Federale di Germania con introduzione e indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Giuffr
editore. Miln, 2000. Pg. 13.
ESPECIAL
legislatore. Segn Theo Ritterspach, Habiendo
establecido la Ley Fundamental el principio de que
todos los poderes pblicos estn vinculados a los
preceptos de la Constitucin, es de presumir que el
legislador haya querido observar aquellos preceptos. Por tanto, cuando puede dudarse acerca de la
legitimidad de un acto suyo, ello significa que la
ley debe ser interpretada en un sentido conforme
con la Constitucin, incluso a costa de una interpretacin estrictamente literal32.
Como en muchos otros pases, dentro de la idea de
Verfassungskonforme Auslegung no ingresan aquellas sentencias del tribunal en las que este, con el
objeto de resolver la validez/invalidez de la ley,
proyecta los sentidos interpretativos que esta puede tener, pero sin condenar la inconstitucionalidad
de alguna de ellas.
Tampoco entra en el mbito de las sentencias interpretativas lo que en la doctrina alemana se ha venido a denominar sentencias que contienen una interpretacin de la ley orientada a la Constitucin.
A diferencia de las sentencias interpretativas, donde se excluye uno o algunos sentidos interpretativos de la ley sobre la base del principio de supremaca constitucional, en la tcnica de la interpretacin orientada, el Tribunal Constitucional Federal
advierte que si bien la ley ofrece diversas posibilidades interpretativas, todas ellas compatibles con
la Constitucin lo que la diferencia de las sentencias interpretativas, sin embargo, su aplicacin deber de efectuarse en el sentido que mejor realice
los principios fundamentales contenidos en la Ley
Fundamental.
Estos principios fundamentales del sistema constitucional alemn no se reconducen solamente a los
derechos fundamentales, que han sido considerados por el Tribunal Constitucional Federal como
conformantes del sistema material de valores que
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RITTERSPACH, Theo. Lineamenti della giurisprudenza del Tribunale Costituzionale della Repubblica Federale Tedesca. En:
Giuseppe Maranini (a cura di). La Giustizia Costituzionale. Vallecchi editore. Firenze, 1966. Pg. 306.
Cf. CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg. 147. Ver tambin, Sergio Ortino, Lesperienza della Corte Costituzionale di
Karlsruhe. Giuffr editore. Milano, 1966, con amplias referencias al desarrollo de los principios del Estado de Derecho y del
Estado Social de Derecho por parte del Tribunal Constitucional alemn.
FREISENHAHN, Ernest. Ob. cit. Pg. 78-79. RESCIGNO, Francesca. La giustizia costituzionale in Germania. En: Marco Olivetti
y Tania Groppi. La Giustizia Costituzionale in Europa. Giuffr editore. Miln, 2003. Pg. 116.
LUTHER, Jorg. La giustizia costituzionale nella Repubblica Federale di Germania. En: LUTHER, ROMBOLI y TARCHI (a cura di)
Esperienze di Giustizia Costituzionale. Tomo 1. Giappichelli editore. Torino, 2000. Pg. 179.
SCHLAICH, Klaus. Corte Costituzionale e controllo sulle norme nella Reppublica Federale di Germania. En: Quaderni Costituzionali. Cit. Pg. 577.
LUTHER, Jorg. La motivazione delle sentenze costituzionali in Germania. En: Antonio Ruggeri (a cura di). La motivazione delle
decisioni della Corte Costituzionale. Giappichelli editore. Turn, 1994. Pg. 102-103.
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Es el caso, por ejemplo, del Tribunal Constitucional de Baviera, que lleg a afirmar que se debe
considerar que el efecto vinculante segn el 31.1
de la Ley del Tribunal Constitucional corresponde
a la decisin del Tribunal Constitucional Federal
solo porque este Tribunal es la nica instancia decisiva para la interpretacin de la Ley Fundamental.
Por tal motivo, el efecto vinculante puede extenderse solamente a aquellas argumentaciones del
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BVerfGE 40, 88 (94), citado por LUTHER, Jorg. Ob. cit. Pg. 103-104, nota. 23.
BVerfGE 30, 1, citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg. 136, nota 45.
Tribunal Constitucional de Baviera, sentencia del 30 de marzo de 1976, citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Ob. cit. Pg.
134, nota 39.
BVerfGE, 2, 88, en SCHWABE, Jurgen. Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibaez-Konrad Adenauer. Bogot, 2003. Pg. 5.
ZEIDLER, Wolfgang. Ob. cit. Pg. 511.
BVerfGE, 2, 88, en SCHWABE, Jurgen. Ob. cit. Pg. 5.
The courts are obliged to strive for a Verfassungskonforme Auslegung of statutory provisions, for the respect which is due to the
legislator requires that the will of the legislator is, in so far as this is constitutionally possible (...). Sentencia del 26 de abril de
1994, citado por BAKKER, Rob, Verffassungskonforme Auslegung. Ob. cit. Pg. 25.
ESPECIAL
est convencido que la interpretacin justa de la
ley desemboca en un significado que es (...) inconstitucional, puede y debe someter la ley y el problema de su legitimidad constitucional al Tribunal45.
As el uso de la tcnica de la interpretacin conforme con la Constitucin y de las sentencias interpretativas termina siendo un patrimonio comn, de jueces y Tribunal Constitucional, que este ltimo solo
ejerce de manera subsidiaria46, pues el monopolio
solo se circunscribe a la anulacin de las leyes47.
Por otro lado, en el Derecho Constitucional alemn, es generalizada la idea de que el uso de las
sentencias interpretativas no puede realizarse cada
vez que discrecionalmente as lo considere el Tribunal Constitucional Federal. Si bien la identificacin de cundo no corresponde efectuar una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin
ha sido una cuestin que se ha tenido que ventilar
en el anlisis de casos concretos, el establecimiento de lmites a esta capacidad del tribunal fue asentada en la primera sentencia donde el intrprete
supremo de la Constitucin instrumentaliz la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung48.
Entre las autorrestricciones que se ha impuesto el
Tribunal Constitucional Federal, esencialmente, se
encuentran: a) el texto de la disposicin legislativa
sobre la cual recae la interpretacin conforme, y,
b) la necesidad de respetar los fines del legislador,
que no pueden ser modificados en sus aspectos
esenciales49.
En relacin con el primero, se trata de un lmite que, en
general, se predica en relacin con la interpretacin
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de los documentos jurdicos en el mbito de la teora del Derecho. De acuerdo con este, si bien al
interpretarse un texto legislativo, el intrprete goza
de una inconmensurable capacidad para crear derecho, esta no es ilimitada, pues no puede hacer
decir a una disposicin aquello que esta textualmente niega. Por ello, se ha dicho, ninguno de los
argumentos en los cuales se sustente la interpretacin de la ley conforme con la Constitucin puede
terminar convalidando la declaracin de validez de
una disposicin que no admite ningn sentido interpretativo de acuerdo con la Ley Fundamental y
que, por tanto, es invlida50.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal
tiene declarado que la interpretacin conforme con
la Constitucin encuentra sus lmites en el claro
tenor y sentido de una ley51.
Por lo que se refiere al segundo, el Tribunal Constitucional Federal ha afirmado que en ningn caso
mediante la Verfassungskonforme Auslegung se
puede faltar o falsear un aspecto esencial de los
objetivos del legislador que sea claramente reconocible52. Una ley no es contraria a la Constitucin si es posible realizar una interpretacin acorde a la Ley Fundamental y con esa interpretacin
la ley sigue teniendo sentido53.
Sobre la base de ello se ha negado realizar una
interpretacin conforme con la Constitucin de
un reglamento expedido durante la poca del nazismo, pues ello habra comportado ms que una
interpretacin, una verdadera e inaceptable reformulacin de la disposicin legislativa, que habra
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54
Citado por STUTH, Sabine. Il Bundesverfassungsgericht e il suo profilo tecnico delle sue pronunce. En: Quaderni Costituzionali.
N 2. 1989. Pg. 290-291.
55
BVerfGE 8, 78, Franco Bartolomei (a cura di). La Carta Costituzionale della Repubblica Federale di Germania con introduzione e
indicazione delle principali sentenze della Corte Costituzionale in BVerfGE. Citado, pg. 15.
56
BVerfGE 8, 28, citado por STUTH. Sabine, Il Bundesverfassungsgericht e il suo profilo tecnico delle sue pronunce. En: Quaderni
Costituzionali. N 2. 1989. Pg. 290-291.
57
BVerfGE, 61, 149 (206), citado por CERRINA FERONI, Ginevra. Giusdizione costituzionale e legislatore nella Repubblica federale tedesca. Tipologie decisorie e Nachbesserungspflicth nel controllo di costituzionalit. Ob. cit. Pg. 149, nota 80.
58
Cf. GROTE, Rainer. El desarrollo dinmico de la preceptiva constitucional por el Juez Constitucional en Alemania. En: Ius et
Praxis. Vol. 9, N 2. Talca, 2003. Pg. 203.
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ESPECIAL
objetivamente en la ley59. En palabras del tribunal
alemn, para la interpretacin de una disposicin
legal es determinante la voluntad objetivada del legislador que se expresa en ella (la ley), en tanto
que se deriva del tenor de la disposicin legal y del
contexto del sentido; as como la historia de la creacin de la disposicin, cuya interpretacin solo adquiere significado cuando se confirma la exactitud
de una interpretacin emitida con base en los principios dados, o se presentan dudas que no puedan
ser resueltas por las vas dadas60.
La exigencia de una interpretacin de la ley conforme con la Constitucin teniendo en cuenta el
texto de la ley y los objetivos de principio formulados en ella por el legislador, se ha justificado sobre
la base de no crear alteraciones en aquellos sectores del ordenamiento que hayan sido objeto de una
reglamentacin orientada a la consecucin de determinados fines61.
VI. OBSERVACIONES FINALES
Un anlisis global de los supuestos que han contribuido con el empleo de la tcnica de la interpretacin conforme con la Constitucin y, por tanto, con el dictado de sentencias interpretativas en
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No obstante, en una que otra sentencia, el tribunal ha sostenido que la interpretacin conforme con la Constitucin debe realizarse de tal manera que corresponda mejor a la voluntad subjetiva del legislador (BVerfGE 9, 200; BVerfGE 33, 70, y BVerfGE 49,
157). Cfr. Franco Bartolomei (a cura di), La Carta Costituzionale Ob. cit. Pg. 13/14.
BVerfGE, 11, 26, citado en SCHWABE, Jurgen. Ob. cit. Pg. 2.
BVerfGE 86, 320 y sgtes, en Franco Bartolomei (a cura di) Ob. cit. Pg. 13.
BOCKENFORDE, Ernest-Wolfgang. La giurisdizione costituzionale. Questioni strutturali, organizzazione, legittimazione, en
su libro Stato, Costituzione, Democrazia. Studi di Teoria della Costituzione e di Diritto Costituzionale, Giuffr editore, Miln,
2006. Pg. 652.
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RESUMEN
Suele afirmarse que las sentencias del Tribunal Constitucional son vinculantes, sin embargo, no siempre quedan claros los alcances y matices de
esta expresin. En el presente artculo, el autor explica la diferente
vinculacin y grado de obligatoriedad de las sentencias, especialmente
las del tribunal emitidas como precedentes vinculantes (de acuerdo con el
artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional) y la doctrina jurisprudencial, (conforme al artculo VI de la misma norma)
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Hoy en da no es difcil admitir y comprobar que
las disposiciones de la Constitucin, en particular
aquellas que reconocen derechos fundamentales,
son abiertas y generales, imprecisas y vagas que
requieren de una necesaria interpretacin. Frente a
esta necesidad, el constituyente peruano ha dispuesto que entre todos los rganos que pueden interpretar la Constitucin de forma vinculante, el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete. Esta
doble constatacin abre inmediatamente una serie
de interrogantes. Una de ellas es la siguiente: cul
es la vinculacin que los operadores jurdicos experimentan respecto de las interpretaciones que
formula el Tribunal Constitucional? A resolver esta
pregunta se destina el presente artculo.
las interpretaciones que formula el Tribunal Constitucional se contienen en los fundamentos de sus sentencias constitucionales. Estos fundamentos son una
serie de razones que sustentan la decisin o fallo.
Esas razones pueden ser o razones suficientes (ratio
decidendi) o razones subsidiarias (obiter dicta). Las
primeras exponen una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye en la base de
la decisin especfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional1. Con otras palabras,
es aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa
o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el
colegiado establece y precisa como indispensable y,
por ende, como justificante para resolver la litis2.
Antes de enfrentarnos a ello, sin embargo, es necesario afirmar de modo general e introductorio que
Las segundas conforman aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas
*
**
1
2
Una versin ampliada de este trabajo puede encontrarse en el libro coordinado por el profesor Christian Donayre Montesinos y
que pronto ver la luz con el ttulo Jurisprudencia constitucional y precedente constitucional vinculante.
Investigador contratado doctor. rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de la Universidad de Piura (Per).
Exp. N 00242003AI/TC, del 10 de octubre de 2005, primera consideracin previa.
dem.
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dem.
dem.
Exp. N 000532004PI/TC, de 16 de mayo de 2005, f. j. V.
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vinculados al fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, la pregunta que conviene formular ahora
es si la vinculacin se circunscribe solo al fallo o
por el contrario es posible extenderla a las fundamentaciones. De modo general puede afirmarse que
fundamentacin y fallo son dos realidades necesariamente vinculadas: no existe fallo sin argumentacin previa; y la argumentacin solo tiene sentido en la medida que se arriba a un fallo.
A.Cuando la sentencia declara la inconstitucionalidad de la ley
Esta estrecha vinculacin exige considerar que los
operadores jurdicos en particular los magistrados del Poder Judicial no solo estn vinculados al
fallo en una sentencia de inconstitucionalidad, sino
tambin a los fundamentos jurdicos. De estos fundamentos, y como ya se argument anteriormente,
la vinculacin necesaria recaer sobre las razones
suficientes o ratio decidendi, y no sobre las razones
subsidiarias u obiter dicta sobre las que recae una
vinculacin relativa. Esta vinculacin necesaria jugar un papel ms importante respecto de la confirmacin de la constitucionalidad de un precepto legal, que respecto de su declaratoria de inconstitucionalidad. As, si un precepto legal declarado inconstitucional, es expulsado del ordenamiento jurdico y los operadores jurdicos no tendrn nada que
interpretar, sencillamente se han de limitar a no
aplicar algo que ya no tiene validez jurdica.
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precepto cuestionado no queda invalidado y expulsado del ordenamiento jurdico, sino que se confirma su constitucionalidad y consecuente vigencia,
por lo que es necesario saber con cul significado
y alcance la mantiene. La constitucionalidad de un
precepto se examina siempre con referencia a determinados preceptos de la Constitucin. Esto significa que si el Tribunal Constitucional declara que
un precepto legal es constitucional, lo que declara
es que ese precepto es compatible con el o los preceptos de la Constitucin que han servido para examinar su constitucionalidad; no significa necesariamente que el precepto legal sea constitucional
siempre y en todo caso, pues puede perfectamente
resultar siendo inconstitucional respecto de otros
preceptos de la Constitucin no examinados en el
proceso de inconstitucionalidad. Consecuentemente, en casos posteriores el juez del Poder Judicial
podr inaplicar al caso concreto un precepto legal
que habiendo sido declarado constitucional por el
mencionado Tribunal en una demanda de inconstitucionalidad, lo ha sido en referencia a dispositivos de la Constitucin distintos a los que sustentan
la inaplicacin del precepto legal.
Por tanto, en los casos en los que el Tribunal Constitucional declara infundada una demanda de inconstitucionalidad, no basta con saber que un precepto legal ha sido confirmado en su constitucionalidad, sino que se requiere tambin acudir a la
razn suficiente (ratio decidendi) para determinar
el alcance y significado de esa confirmacin. Y es
que, se ha de insistir, un dispositivo legal declarado constitucional lo es en referencia a determinado
parmetro de constitucionalidad, por lo que podr
ser inconstitucional en referencia a otro distinto.
III. LA VINCULACIN A PARTIR DEL ARTCULO VII CPCONST: LOS PRECEDENTES VINCULANTES
La segunda situacin referida a los productos interpretativos del Tribunal Constitucional, viene regulada por el artculo VII CPConst. y est referida al resto de procesos constitucionales que conoce el supremo juez de la Constitucin ya sea en
instancia nica (proceso competencial) o instancia ltima (amparo, hbeas corpus y hbeas data).
En estos procesos, segn el mencionado precepto
legal, las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese
la sentencia, precisando el extremo de su efecto
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Ha manifestado el TC que resulta importante recordar al rgano jurisdiccional que por disposicin del artculo VII del Titulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, las sentencias expedidas por este Tribunal, constituyen precedente vinculante
cuando as se exprese resolutivamente, Exp. N 25222005PHC/TC, de 9 de junio de 2005, f. j. 12.
Exp. N 37412004AA/TC, de 14 de noviembre de 2005, f. j. 36.
Exp. N 00242003AI/TC, citado, primera consideracin previa.
dem.
dem.
ESPECIAL
En efecto, si el precedente vinculante se formula
relacin estrecha entre el caso y el precedente vincurespecto de la ratio decidendi, la vinculacin que
lante. As, la regla que se establece a travs del prese predique de aquel ser la de
cedente vinculante debe ser
esta, de modo que el precedente
necesaria para la solucin del
caso planteado () El Tribunal
vinculante no podr ser reformuConstitucional no debe fijar una
lado en su contenido, sino que
Es el juez ... el que coregla so pretexto de solucin de
permanecer siempre el mismo
noce y debe resolver los caun caso, si en realidad esta no se
hasta que el Tribunal Constitusos concretos y, por lo tanencuentra ligada directamente
cional resuelva apartndose del
to, ser l y no el Tribunal
con la solucin del mismo11. De
precedente, supuesto en el que
Constitucional, quien decida
esto se concluye que los precedeber expresar los fundamensi en el caso concreto se ha
dentes vinculantes solo pueden
tos de hecho y de derecho que
verificado el supuesto de
formularse de aquellas razones
sustentan la sentencia y las razohecho que haga exigible la
necesaria y directamente ligadas
nes por las cuales se aparta del
aplicacin de la consecuencon el fallo, es decir, solo pueprecedente (artculo VII CPcia jurdica contenida en el
den formularse desde las ratio
Const.). Sin embargo, el conteprecedente vinculante.
decidendi. Y no puede ser de otra
nido inmodificable del precedenforma cuando, como se ha pueste podr no ser aplicado en un
to de manifiesto anteriormente, el
caso concreto que no sea sustanTribunal Constitucional ha deficialmente igual al caso respecto
nido el obiter dicta o razn subsidiaria reconocindel cual se formul el mismo.
dole simplemente un valor orientativo o persuasiY no poda ser de otra forma cuando se reconoce,
vo. No habra sido posible, no al menos sin incucomo antes se ha dicho, que el precedente vincurrir en una grave incoherencia, atribuir este carclante es una regla preceptiva comn12, y como tal
ter persuasivo u orientativo a los obiter dicta y a la
regla viene compuesta por un supuesto de hecho y
vez afirmar que sirven de base para establecer prepor una consecuencia jurdica, de manera que la concedentes vinculantes.
secuencia jurdica que conforma la regla que significa el precedente vinculante solo podr ser aplicada
3. La obligatoriedad del precedente
vinculante
en los casos en los que se verifiquen los elementos
que conforman el supuesto de hecho de la referida
La tercera cuestin que respecto de los precedenregla. El anlisis de si el supuesto de hecho que contes vinculantes se puede formular es la referida a
forma la regla que significa el precedente vinculante
su vinculatoriedad. De la solucin a las dos primese verifica o no en el caso concreto que se ha de resolras cuestiones puede concluirse que a travs del
ver, corresponde realizarlo al juez. Es el juez, y no el
precedente vinculante referido a una norma iusfunTribunal Constitucional el que conoce y debe resoldamental, el Tribunal Constitucional formula una
ver al menos en primeras instancias los casos condeterminacin o concrecin del contenido consticretos y, por tanto, ser l y no el Tribunal Constitutucionalmente protegido del derecho fundamental,
cional, quien decida si en el caso concreto se ha veride modo que el juez se vincula al precedente como
ficado el supuesto de hecho que haga exigible la aplisi se vinculase a la Constitucin misma.
cacin de la consecuencia jurdica contenida en el preDicho esto, sin embargo, se ha de agregar inmecedente vinculante. De modo que si el juez decide
diatamente que esto no significa que el operador
razonablemente que en el caso que debe resolver no
jurdico, en particular el juez del Poder Judicial, deba
se verifica el supuesto de hecho contenido en el preaplicar siempre y en todo supuesto el criterio hercedente vinculante, podr y deber resolver ese caso
menutico contenido en el precedente vinculante.
al margen del precedente mismo.
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deba determinar cules razones de los fundamentos de la sentencia constitucional son las suficientes (ratio decidendi) y cules son las subsidiarias
Llegados a este punto es posible plantear una cues(obiter dicta), no podr dejar de considerar como
tin ms. Si las razones suficientes o ratio decirazn suficiente aquellas que hayan sido declaradendi tienen, por ser tales, un efecto vinculante,
das como precedente vinculante por el Tribunal
no resulta siendo una intil redundancia el mecaConstitucional. Correlativamente, y esta es la senismo de los precedentes vinculantes previstos en
gunda consecuencia, los efectos de una razn sufiel artculo VII CPConst.? Es deciente declarada como precedencir, cul sera la diferencia entre
te vinculante ser necesariamenuna razn suficiente o ratio decite la de una regla preceptiva co... una razn suficiente
dendi no declarada como precemn que alcanza a todos los
declarada como precedendente vinculante y una razn sujusticiables y que es oponible
te vinculante tiene una doficiente o ratio decidendi s defrente a los poderes pblicos,
ble consecuencia que no tieclarada precedente vinculante en
consecuencia no necesaria en las
ne la razn suficiente no deuna sentencia constitucional? Parazones suficientes no declaraclarada precedente vincureciera ser que la previsin del
das como precedentes vinculanlante: primero, que el juez
mecanismo de los precedentes
tes en una sentencia constituciodel Poder Judicial no podr
vinculantes es vana, de modo que
nal. En este sentido, la diferendejar de considerarla como
la situacin no cambiara demacia entre jurisprudencia constiratio decidendi y segundo,
siado si no hubiese sido prevista.
tucional (razones suficientes o
que se le habr atribuido una
En efecto, pareciera ser que una
ratio decidendi y razones subsieficacia erga omnes...
razn suficiente vinculara igualdiarias u obiter dicta) y precemente a los operadores jurdicos
dente vinculante es que el Tripor ser una ratio decidendi y al
bunal [Constitucional], a travs
del precedente constitucional, ejerce un poder normargen de lo previsto en el artculo VII CPConst.
mativo general, extrayendo una norma a partir de
Sin embargo, es posible argumentar en contra de
un caso concreto13.
esta primera impresin. Para ello es necesario emPor lo tanto, no ha sido una redundancia innecesapezar reconociendo que en una sentencia constituria la previsin legal del artculo VI CPConst., sino
cional los fundamentos jurdicos no aparecen agruque una razn suficiente declarada como precedente
pados en fundamentos que son razones suficientes
vinculante tiene una doble consecuencia que no tiey fundamentos que son razones subsidiarias. Una
ne la razn suficiente no declarada precedente vinvez que el Tribunal Constitucional emite una senculante: primero, que el juez del poder judicial no
tencia ser el juez en particular quien determine cupodr dejar de considerarla como ratio decidendi,
les de las razones que conforman los fundamentos
con los consecuentes efectos vinculativos; y segunson razones suficientes o ratio decidendi y cules
do, que se le habr atribuido una eficacia erga
no. Con base en este reconocimiento es posible aromnes aunque inicialmente tuviese solo una inter
gumentar que si una razn suficiente es declarada
partes.
por el mencionado tribunal como precedente vinculante en una sentencia constitucional, entonces se
5. Consecuencias de la inobservancia de
generan las dos siguientes consecuencias que no se
los precedentes vinculantes
generaran de no haberse producido tal declaracin.
La cuestin que cabe plantear ahora es la de determinar cules son las consecuencias que acarrea la
La primera es que si bien es cierto que ser el juez
inobservancia de un precedente vinculante declaque posteriormente conoce de un caso semejante
rado como tal por el Tribunal Constitucional. La
al que dio origen al precedente vinculante quien
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del Poder Constituyente, no solo porque la Constirespuesta puede formularse en torno a dos bases.
tucin llama expresamente controlador de la ConsLa primera de ellas consiste en recordar que la
titucin solo al Tribunal Constitucional; sino tambin
Constitucin siendo la norma suprema del entero
y principalmente, por los mayores poderes que para
ordenamiento jurdico peruano, sus disposiciones
el cumplimiento del encargo tiene este respecto de
en general y las referidas a los derechos fundamenlos jueces ordinarios18. Estos mayores poderes se
tales en particular, son disposiciones abiertas que
reclaman necesariamente de concrecin para pomanifiestan en que solo el Tribunal Constitucional,
der ser aplicadas14. Esta concrecin se obtiene a
en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las normas con rango de
travs de la interpretacin. Si la interpretacin es
ley con efectos generales para todos, conforme al arla atribucin de sentido o significado a los enuntculo 204 de la Constitucin, y reciados jurdicos15, interpretar la
suelve los casos relativos a dereConstitucin significar dar senchos constitucionales, confirintido o significado a los enunciadole el sistema jurdico una pridos jurdicos que conforman las
... toda actuacin pmaca a travs del precedente de
distintas disposiciones de la
blica o privada que conla jurisdiccin constitucional19.
Constitucin, de forma tal que la
travenga los precedentes
Constitucin significara y valconstitucionales est viDe esta manera, si interpretar la
ciada de inconstitucionadra lo que la actividad interpreConstitucin significa dar contelidad y, consecuentementativa diga que significa y vale la
nido normativo a sus distintas
16
te, ser jurdicamente inConstitucin .
disposiciones, y el Tribunal
vlida.
Constitucional es el supremo inLa segunda base parte de recotrprete de la Constitucin, ennocer que si bien los preceptos
tonces, lo que este formule como
constitucionales pueden ser interinterpretacin pasar a formar parte de la Constipretados por diversos agentes, son el Tribunal Constucin misma20. En este sentido, las sentencias constitucional y los magistrados del Poder Judicial los
llamados a hacerlo de modo vinculante, en la metitucionales expedidas por el Tribunal Constituciodida que se trata en ambos casos de comisionados
nal son fuente de Derecho Constitucional, es decir
del Poder Constituyente17. Junto a esto, hay que redado que constituyen la interpretacin de la Constitucin del mximo tribunal jurisdiccional del pas,
conocer inmediatamente la posicin privilegiada
se estatuyen como fuente de Derecho y vinculan a
que ostenta el referido Tribunal como supremo intodos los poderes del Estado21.
trprete de la Constitucin o Comisionado mayor
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Las normas constitucionales, se ha dicho, poseen el mayor nivel de abstraccin y, por eso, su formulacin suele ser considerablemente vaga y usualmente contienen referencias a conceptos valorativos cuyos contornos de aplicacin son por lo dems
imprecisos. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M.; RODRGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la interpretacin. Dinmica de los
sistemas constitucionales. Fontamara. Mxico DF, 2005. Pg. 19.
GASCN ABELLN, Marina; GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho. Palestra. 2 edicin. Lima 2005.
Pg. 105.
Y es que [q]uien consiga convertir en vinculante su interpretacin de los derechos fundamentales esto es, en la prctica, quien
logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal, habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento
poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte de la Constitucin su propia concepcin de los asuntos sociales y polticos
de la mxima importancia y los habr descartado de la agenda poltica. ALEXY, Robert, Los derechos fundamentales en el Estado
Constitucional democrtico. En: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trota. Madrid, 2003. Pgs. 36-37.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas. Madrid, 1991. Pgs. 197-205.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2006. Tomo II. Konrad Adenauer Stiftung. Montevideo. Pg. 900.
Exp. N 0047-2004-AI/TC, citado, F. J. 33.
Conocida es la afirmacin de Smend por la que, Das Grundgesetz gilt nunmehr praktisch so, wie das Bundesverfassungsgericht
es auslegt (En la prctica actual, La Ley Fundamental vale tal como la interpreta el Tribunal Constitucional). SMEND, Rudolf,
Das Bundesverfassungsgericht, 2 auf., Karlsruhe, 1971. Pg. 16.
Exp. N 13332006PA/TC, de 8 de enero de 2006, F. J. 11.
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si bien el juez al que vincula la jurisprudencia del
mencionado tribunal define cules son las razones
suficientes y cules las accidentales en una sentencia constitucional, una vez establecidos los precedentes vinculantes necesariamente deber asumir
estos como razones suficientes o ratio decidendi
y, por ello, vinculantes de modo absoluto y no relativo como ocurre con las razones subsidiarias u
obiter dicta.
En este contexto la pregunta a responder es cul es el
significado del tercer producto interpretativo que se
recoge en el tercer prrafo del artculo VI CPConst.
Si se tiene en cuenta que las sentencias constitucionales en las que se manifiesta la doctrina jurisprudencial del supremo intrprete de la Constitucin estn
conformadas por unos fundamentos jurdicos y un
consecuente fallo, siendo vinculante el fallo ya sea
con efectos generales (proceso de inconstitucionalidad) como con efectos inter partes (dems procesos
constitucionales), entonces la interpretacin manifestada por el Tribunal Constitucional deber descubrirse en los fundamentos jurdicos, es decir, en las razones suficientes (ratio decidendi) y en las razones subsidiarias (obiter dicta). De este modo, al tercer prrafo del artculo VI CPConst. se le pueden reconocer al
menos las siguientes tres consecuencias.
En primer lugar, confirma la vinculacin de los jueces del Poder Judicial (y de los operadores jurdicos en general) a las razones suficientes o ratio
decidendi que se expresen en una sentencia de inconstitucionalidad, lo cual ya se conclua del segundo prrafo del artculo VI CPConst. Efectivamente, del texto de este precepto legal solo se poda concluir expresamente la vinculacin al fallo
en las sentencias de inconstitucionalidad, ya sea
expulsando del ordenamiento jurdico las normas
declaradas inconstitucionales, ya sea confirmando
la constitucionalidad de las mismas. Nada se afirmaba en este dispositivo respecto de la vinculacin
a las razones suficientes o ratio decidendi, por lo
que fue necesario presentar argumentos en orden a
concluir que la vinculacin tambin alcanzaba a
las mencionadas razones suficientes. Pues bien,
estos argumentos vienen confirmados por el tercer
prrafo del artculo VI CPConst., al disponer expresamente la vinculacin de los jueces (de los
operadores jurdicos en general) a las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en
las sentencias constitucionales, en particular para
definir el alcance de la confirmacin de constitucionalidad de un precepto legal.
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la ley. No cometamos el mismo error en el Estado
Constitucional de Derecho y no pretendamos convertir al juez en la boca muerta que repite las palabras de los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional.
La grandeza del Estado constitucional de Derecho
se encuentra qu duda cabe en la vigencia plena
de la Constitucin, de aquellos valores y principios indisponibles incluso para el supremo intrprete de la Constitucin. Bien importante es, por
ello, saber lo que significa el deber de los jueces de
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sujetarse a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esta sujecin, como principio constitucional, no puede quebrantar la independencia judicial
ni vaciar de contenido la labor jurisdiccional de los
jueces, ambos tambin valores constitucionales.
Deber drsele a esa sujecin un contenido que
permita armonizar tanto uno como otro principio,
por as exigirlo y permitirlo la consideracin de la
Constitucin como una unidad sistemtica. Y eso
es lo que se ha intentado a lo largo de estas pginas
en referencia concreta al ordenamiento jurdico
peruano.
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ESPECIAL
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Deseo comenzar este trabajo con una clebre frase
del Derecho Constitucional norteamericano: la
Constitucin es lo que los jueces dicen que es.
Hasta hace poco, y salvo contadas excepciones, esta
idea solo poda referirse a los pases de common
law, del precedente judicial, provenientes de la tradicin anglosajona; sin embargo, hoy en da, la importancia que cada vez viene teniendo las sentencias de los tribunales constitucionales europeos e
iberoamericanos, especialmente cuando declaran la
inconstitucionalidad de una norma, nos empieza a
ensear en esta parte del mundo que la interpretacin judicial a la carta magna es una herramienta
indispensable para conocer lo que ella significa y
conocer la justicia constitucional del caso concreto. Sobre este tema de estudio, el ltimo prrafo
del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional peruano establece que los
jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). Titular de la Ctedra Jean Monnet (Comisin Europea). Profesor de Derecho
Constitucional (Universidad de Piura).
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En este sentido, Sartori nos dice que (...) o bien se usa el trmino en su especfico significado garantista o bien es un sinnimo
intil (e ilusorio) de trminos como organizacin, estructura, forma, sistema poltico y otros similares; cfr. SARTORI, Giovanni.
Elementos de teora poltica. Alianza Editorial. Madrid, 1992. Pg. 24.
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leyes. Los hay de cuatro aos, aquellos que
sirven para nombrar a un jefe de gobierno y
comenzar una legislatura; como es el caso de
los modelos parlamentaristas, donde ningn
partido ostenta la mayora absoluta.
C) Si la Constitucin es un pacto, entonces s cabe
distinguir dos sujetos: los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones notoriamente diferentes.
Si bien las leyes no deben de servir como instrumento para hacer diferencias entre las personas,
en un pacto constitucional ese distingo es consustancial, ya que hay dos sujetos que tienen
posiciones notoriamente distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y cuando se respeten una esfera de derechos y libertades2.
A diferencia de los pactos, las leyes no pueden
crear diferencias entre las personas. Como sabemos, uno de los principios que inspiran la
preparacin y dacin de cualquier proyecto de
ley en el parlamento: Las leyes se promulgan
en funcin de la naturaleza de las cosas y no
para hacer diferencia entre las personas. Las
leyes de reforma constitucional no deben significar un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que las Constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia de ncleos duros3, es evidente
que cualquier enmienda que afecte o disminuya el alcance de un derecho fundamental debe
interpretarse como una manifestacin arbitraria de los gobernantes.
D) Un pacto para elaborar una Constitucin tiene
doble naturaleza, poltica y jurdica, porque es
un medio para frenar el poder a travs del Derecho.
Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promulgada y sometida a referndum una
constitucin, el ambiente poltico todava tiene
presente los debates en torno a su contenido.
2
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4
Por ese motivo, si bien al principio el componente poltico ser mayor, una vez pasado del
tiempo, la interpretacin judicial y la doctrina
harn que la constitucin sea tan jurdica como
poltica. Durante el proceso legislativo podemos
distinguir en cambio dos etapas. La primera es
la etapa poltica, que corresponde a la presentacin de los proyectos de ley, los apoyos que buscar el partido proponente, el debate parlamentario y envo para su promulgacin; pero una
vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte en una fuente del Derecho interno.
E) Un pacto que se complementa con leyes, sentencias, usos y convenciones.
Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya sea con otros pactos o con
distintos tipos de normas (de preferencia leyes
ordinarias y orgnicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones. Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarqua entre ellas dado
que refuerzan una idea medular: la limitacin
al poder. Un caso contrario se produce con las
leyes, pues requieren de otras normas de inferior jerarqua que las reglamenten y que determinen sus alcances; incluso algunas leyes necesitan del concurso de otras normas pero siempre obedeciendo a una jerarqua normativa.
Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el
pacto, y atendiendo a la finalidad de toda carta
magna, nuestra posicin es que la constitucin debe
ser fruto de un gran acuerdo (pacto), aunque su
envoltura sea en apariencia una norma fundamental (ley), pero de caractersticas muy peculiares que
los tradicionales mtodos de interpretacin no funcionan bien cuando se aplican solos, ya que los jueces requieren del concurso de un conjunto de principios que informen la naturaleza especial de una
Constitucin, aunque tambin sea considerada
como una norma fundamental4. En resumen, las
particularidades de la Constitucin son las siguientes: a diferencia de la ley, que es un concepto abstracto, la Constitucin existe y es una realidad concreta. La Constitucin no naci para expresar la
Carl Schmitt nos dice adems que cada una de las partes contiene un poder constituyente, por eso ambas conforman una unidad
poltica; vase SCHMITT. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial. Madrid. Pg. 82.
La Constitucin alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su divisin territorial y el principio de cooperacin de
sus estados federados (artculo 79.3), as como la Carta francesa de 1958 impide reformar la Repblica (artculo 89).
Tal es as, que incluso una vez elaborada es el Presidente de la Repblica quien tambin firma la constitucin y le da el
cmplase, como si se tratase de la promulgacin de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los constituyentes los
nicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva constitucin para los ciudadanos.
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Las dos concepciones responden a escuelas diferentes, la europea continental y la anglosajona respectivamente, pero cada vez ms aproximadas gracias a la irrupcin de los tribunales constitucionales. A diferencia de la concepcin de la Constitucin testamento, la Constitucin viviente le asigna
al intrprete operador un trabajo ms complejo de
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En el mismo sentido, vase PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons. Madrid, 1994. Pgs. 102-103.
Vase SAGS, Nstor. La interpretacin judicial de la Constitucin. Depalma. Buenos Aires, 1998. Pg. 31.
dem.
Cfr. Exp. N. 03741-2004-AA (f.j. 42).
Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. Segunda edicin. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1992. Pgs. 45-47.
ESPECIAL
de la Constitucin: la separacin de poderes,
la descentralizacin, los derechos constitucionales, como el derecho a la vida, la libertad, la
igualdad, la democracia, entre otros.
a) El principio de unidad
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12
Sentencia emitida el 3 de octubre de 2003 sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por 64 congresistas de la Repblica,
representados por el congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3 y la primera y segunda disposicin final y
transitoria de la Ley N 26285 (Exp. N 0005-2003-AI/TC).
En segundo lugar, al principio de concordancia prctica la aparente tensin entre las propias disposiciones constitucionales
debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios constitucionales, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica, se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la
Constitucin); cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f. j. 17 a 21).
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre una accin de hbeas corpus interpuesta por Hctor Ricardo Faisal Fracalossi
contra el presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y la jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Exp. N 1013-2003-HC/TC).
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Al principio de correccin funcional, el cual exige al Tribunal y al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin, no
desvirten las funciones y competencias que el constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo
tal que el equilibrio inherente al Estado constitucional y democrtico, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado; cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f.j. 17 a 21).
De acuerdo con el artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, es una causal de improcedencia de las acciones de
garanta cuando [e]xistan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
Al principio de funcin integradora, de acuerdo con el cual el producto de la interpretacin solo podr ser considerado como
vlido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes pblicos entre s y las de estos
con la sociedad. Finalmente, apelando al principio de fuerza normativa de la Constitucin, que est orientado a relevar y respetar
la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante para todos los poderes pblicos y privados in toto y no solo
parcialmente; cfr. Exp. N 05156-2006-AA (f.j. 17 a 21).
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero en representacin de 5,728 ciudadanos contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001; Exp. N 0008-2003-AI/TC.
Vase LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. Pg. 239.
Vase el artculo I, inciso 3, de la Ley Fundamental de Bonn de 1949.
Vase el artculo 53, inciso 1, de la Constitucin espaola de 1978.
ESPECIAL
que pueden facilitarnos la tarea interpretativa.
En el artculo 38, el Constituyente de 1993 dispuso que todos los peruanos tienen el deber
de () respetar, cumplir y defender la Constitucin, una disposicin que alude tanto a los
gobernantes como a los gobernados. La fuerza
o valor normativo de la Constitucin peruana
tambin puede argumentarse gracias a una visin de conjunto de su articulado; en ese sentido si observamos a la Carta de 1993, como si
se tratase de un mapa de carreteras, encontraremos a lo largo de su recorrido las normas que
consagran su supremaca normativa frente al
ordenamiento jurdico, las disposiciones que
regulan la elaboracin de las normas20, la aplicabilidad directa de los derechos y libertades
reconocidas, el control de la constitucionalidad
como una fuerza correctora a las arbitrariedades cometidas por determinadas instituciones
del Estado, as como las disposiciones a las que
se encuentran sujetos los poderes pblicos y
los ciudadanos21.
e) El principio pro homine
El principio pro homine busca interpretar
extensivamente los derechos constitucionales
para darles una mayor proteccin. La regla principal es que en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a la persona para promover sus derechos y libertades, un principio que busca realizar lo dispuesto por el artculo primero de la
Constitucin peruana22: la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado.
Los principios que informan y ayudan a los jueces
a conocer e interpretar la Constitucin a un caso
concreto, han promovido un desarrollo doctrinal
nunca antes visto en el Derecho Constitucional
peruano. De esta manera, gracias a los tribunales
20
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22
Vanse los artculos 103 a 109 y 118, inciso 19, inclusive de la Constitucin peruana de 1993.
Al respecto vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Los Derechos Constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra,
Lima, 2005. Pgs. 189-226.
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre accin de amparo interpuesta por don Teodoro Snchez Basurto contra el Fiscal
provincial de prevencin del delito de Abancay (Exp. N 0795-2002-AA/TC).
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Vase SHAKESPEARE, William. El mercader de Venecia. Cuarta edicin. Ctedra. Madrid, 1995.
ESPECIAL
ESPECIAL
La eficacia del proceso competencial
Reflexiones a propsito de lo resuelto
por el Tribunal Constitucional en
el Expediente N 006-2006-PC/TC
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA*
RESUMEN
Como sabemos, a fin de evitar la concentracin del poder, este puede ser distribuido. En ese sentido, se alude a la distribucin vertical
cuando se emplea para ello el criterio del territorio (generando as diversos niveles de Gobierno: central, regional, local); mientras que
la distribucin horizontal apunta a un reparto de atribuciones o funciones entre los diversos rganos u organismos del Estado.
Este criterio funcional ya no responde en estricto a la clsica divisin de poderes, sino que apunta a un reparto de funciones
entre los diversos rganos u organismos del Estado, las cuales pueden ser incluso compartidas o desarrolladas en su mbito de
accin por ms de uno de estos organismos u rganos. Sobre la evolucin de este principio (y los dems elementos de un
Estado de Derecho) en el marco de un Estado Constitucional recomendamos revisar, entre otros, a DAZ, Elas. Estado de
Derecho y Sociedad Democrtica. Madrid, Taurus, 1969, especialmente pgs. 31-42.
En esa lnea se seala: La existencia de conflictos es innata a todo sistema organizado que divida el poder entre diversos
rganos y les dote de competencias, pues resulta imposible evitar de forma absoluta las ambigedades y lagunas, lo que, tarde
o temprano, termina por dar lugar a conflictos (aparte de que, por principio, nunca puede impedirse la comisin de infracciones,
aun en el supuesto de un sistema de distribucin de competencias lo ms perfecto posible). (GMEZ MONTORO, ngel. El
Conflicto entre rganos constitucionales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pg. 26).
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En el caso europeo continental, ello podra explicarse en la medida en que recin en el siglo XX se le reconoce a la Constitucin
el carcter de norma jurdica (a travs de los planteamientos de Kelsen plasmados adems de en sus obras en la Constitucin
austriaca de 1920). Con ello, se confa a un organismo especializado el Tribunal Constitucional el controlar que todas las
disposiciones y actos guarden conformidad con la Constitucin, al ser esta su parmetro de validez. Sobre los planteamientos de
Kelsen respecto a este tema, recomendamos revisar, adems de otros de sus trabajos, lo plasmado en su obra La garanta
jurisdiccional de la Constitucin, la cual cuenta con una traduccin elaborada por Rolando Tamayo Salmorn (Cochabamba,
Academia Boliviana de Derecho Constitucional e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional - captulo boliviano, 2006).
Por otro lado, es preciso resaltar que el caso norteamericano presenta caractersticas distintas, referidas principalmente al
reconocimiento previo que se hace de la Constitucin como la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico (en 1803 a
travs del caso Marbury versus Madison). Para profundizar en dichas peculiaridades del sistema norteamericano de resolucin
de conflictos, recomendamos revisar lo planteado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pgs. 71-91.
El Tribunal Constitucional emplea el trmino competencia de tratarse de diferentes niveles de Gobierno (central, regional o
local), correspondiendo la denominacin atribucin de referirse a los poderes y rganos constitucionales, producto de la distribucin de funciones al interior de un nico nivel de Gobierno. As, en el fundamento jurdico 10 de la sentencia recada en el
expediente N 013-2003-CC/TC, lo que se recoge como tendencia jurisprudencial del supremo intrprete de la Constitucin en
el fundamento jurdico 10 de la sentencia materia de anlisis en este trabajo (la del expediente N 006-2006-PC/TC).
Se recogen as los planteamientos doctrinales que efectan tal distincin, tales como lo sealado por ARAGN REYES, Manuel.
Comentarios al artculo 161 CE. En: ALZAGA (director). Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978,
volumen XII. Madrid, 1988, pgs. 201 y 217. Citado por GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pgs. 265. Sin embargo, para
Gmez Montoro esta distincin no resulta del todo vlida y tras efectuar un anlisis de los posibles alcances de estos dos
trminos, le parece forzoso concluir que competencias y atribuciones son trminos sinnimos, o que al menos pueden ser
utilizados indistintamente sin incurrir en errores conceptuales. En ese sentido, lo planteado en GMEZ MONTORO, ngel. Ob.
cit., pgs. 265-277.
Esta es la denominacin que se atribuye a este tipo de conflictos en LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado
Democrtico. Segunda edicin. Lima, Palestra Editores, 2003, pg. 231. Adems de este tipo de conflicto, en este trabajo, el
autor distingue los denominados conflictos jurisdiccionales (a fin de dirimir la competencia de los rganos de la judicatura
ordinaria), o los conflictos interorgnicos infraconstitucionales (aquellos generados entre rganos, ms sobre la base de competencias emanadas de dispositivos infraconstitucionales), supuestos que distingue de aquellos susceptibles de ser dirimidos por
el Tribunal Constitucional (los que denomina conflictos constitucionales).
Eso es lo que seala GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit., pgs. 61-62 a propsito de la estructura existente al interior de la
Administracin. Entonces, este autor distingue entre conflictos entre rganos constitucionales (los que se constituiran en el
objeto de los denominados conflictos constitucionales o procesos competenciales) y aquellos denominados conflictos jurisdiccionales o de atribuciones, los cuales pueden generarse al interior de la Administracin, entre rganos judiciales o entre rganos administrativos y rganos jurisdiccionales.
Sobre un completo anlisis de la evolucin de este proceso constitucional, tanto a nivel del Derecho Comparado como del
ordenamiento jurdico peruano (previa y posteriormente a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional), recomendamos revisar ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Lima, Gaceta Jurdica, 2004, pgs. 171-179; y
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El tratamiento que le depara el nuevo Cdigo Procesal Constitucional a los procesos
constitucionales. En: AAVV. Introduccin a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Lima,
Jurista Editores, 2005. Pgs. 269-282.
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ESPECIAL
Y es que este proceso tiene algunas peculiaridades
que convendra tomar en cuenta, y conforme a lo
solicitado a efectos de esta edicin de Gaceta Constitucional nos centraremos en lo referido a la eficacia de este proceso, especialmente a propsito
de las pautas que brinda de manera sistemtica la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el
expediente N 006-2006-PC/TC respecto de los alcances de este proceso constitucional.
Se considera que estas tres caractersticas deben presentarse conjuntamente para establecer que nos encontramos ante un
proceso constitucional. Ello es lo sealado por ZAGREBELSKY, Gustavo. Processo costittuzionale. En: Enciclopedia del diritto.
Milano, Giuffr, volumen XXXVI, pgs. 521-523; DAMICO, Marilissa. Parti e processo nella giustizia costituzionale. Torino,
Giappichelli, 1991, pgs. 293 y sgtes.; DE OLIVEIRA BARACHO, Jos Alfredo. Proesso constituional. Ro de Janeiro, Forense, 1984; y, GMEZ CANOTILHO, Jos Joaqun. Procedimiento e proesso no Direito Constituional. En: Direito Constituional e teoria da Constituao. Coimbra, Livraira Almedina, 1999, pg. 899 y ss. Citados por CARPIO MARCOS, Edgar. La
accin de cumplimiento. En: CASTAEDA OTSU, Susana (Coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba, Kipus,
2004, pg. 449.
10
En ese sentido se seala que: () el competencial es un proceso constitucional autnomo respecto de otros procesos judiciales
o constitucionales () (Sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 5).
11
Con respecto a su objeto se indica que: () est orientado predominantemente a la tutela del orden constitucional objetivo, el
cual se asienta en los principios de redistribucin territorial del poder divisin vertical y en el de separacin tanto de poderes
como de rganos constitucionales divisin horizontal () (Sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 5).
12
La necesidad de que concurran estos elementos subjetivo y objetivo para que se verifique un conflicto de competencias o de
atribuciones se estableci por primera vez en el fundamento jurdico 10 de la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente N 0013-2003-CC/TC, lo cual es reiterado en la sentencia materia de anlisis en este trabajo (Exp. N 006-2006-PC/TC),
fundamentos jurdicos 6 y 7.
13
Dicha distincin se plantea en la doctrina, as como en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tal como se plasma en el
fundamento jurdico 17 de la sentencia que venimos analizando.
14
Aqu se recoge en lneas generales el tenor del artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional. En dicho artculo se establecen
las pretensiones que pueden plantearse a travs de un proceso competencial, distinguiendo el supuesto de tratarse de un
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Adicionalmente, este organismo colegiado ha sealado que la tipologa de conflictos antes reseada no agota las formas en las que puede manifestarse un conflicto constitucional, puesto que, adems de ello:
() en los conflictos de atribuciones entre poderes del Estado, el recurrente puede aducir que
sus atribuciones son perturbadas por un acto o
comportamiento que se considere legtimo del
demandado y que le ocasione un perjuicio, o bien
por interferir en su esfera de competencias, o
por impedir ejercitar atribuciones propias, o por
obstaculizar la eficacia de sus actos, o turbar su
independencia como poder del Estado16.
15
16
conflicto que verse sobre una competencia o atribucin expresada en una norma con rango de ley, para lo cual el medio procesal
adecuado es el proceso de inconstitucionalidad.
Es ello lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el proceso competencial que motiva este trabajo,
fundamento jurdico 18, que a la vez cita una sentencia previa de este organismo colegiado (la del expediente N 005-2005-CC/
TC, fundamento jurdico 23).
Esa es la cita que extrae el Tribunal Constitucional peruana en su sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, recogiendo las
reflexiones de TRUJILLO RINCN, Mara. Los conflictos entre rganos constitucionales del Estado. Madrid, Congreso de Diputados, 1995, pg. 156, cita que trataremos de contextualizar para comprender sus alcances.
17
18
19
La autora define este concepto tradicional de vindicatio potestas como aquel en el que ambas partes invocan la misma norma de
competencia, dndole una interpretacin opuesta en cuanto se refiere a la titularidad del poder, es decir, sobre si una atribucin
corresponde a uno u otro. Ibdem, pg. 156.
dem.
20
dem.
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ubicar la cita que extrae de este trabajo el Tribunal
Constitucional peruano.
su poder de control sobre el modo en que son ejercidas las atribuciones constitucionales23.
Sin embargo, luego de las afirmaciones anteriormente reseadas, la autora concluye que los
supuestos de uso ilegtimo de un poder seran los
siguientes21:
No obstante ello, aunque no llega a exponer la valoracin que hubiera efectuado sobre la pertinencia de los planteamientos antes reseados para incorporarlo al objeto del proceso competencial en
nuestro pas, el supremo intrprete de la Constitucin peruano considera que se estara reconociendo la posibilidad de dirimir un nuevo tipo de conflicto va el proceso competencial. Se tratara del
conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, el cual considera que puede ser a su vez clasificado en conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto26, conflicto
21
22
GMEZ MONTORO, ngel. Ob. cit. Pg. 148. (fragmento que es adems extrado en la sentencia materia de anlisis en este
trabajo, fundamento jurdico 21).
23
24
dem.
25
26
El conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, implicara que () cada rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que
le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular otro rgano constitucional (sentencia del expediente N 0062006-PC/TC, fundamento jurdico 22, primer prrafo).
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no se intentara admitir la tesis de que las funciones del Poder Judicial pueden ser sometidas a un
control de legalidad por el Tribunal Constitucional (por haPrecisa entonces el organismo
ber provocado un conflicto
encargado del control constitucioconstitucional por menoscabo),
...
al
margen
de
los
nal concentrado peruano que:
o, incluso en menor medida, que
eventuales cuestiona() tambin cabe hablar,
se pueda declarar la nulidad de
mientos que se puedan
dentro de los tipos de conflicformular contra la tesis
sentencias que han adquirido la
tos de competencia y de atrisobre el conflicto constitucalidad de cosa juzgada. Ello se
buciones, de un conflicto
cional por menoscabo de
explicara puesto que para el
atribuciones... el supremo
constitucional por menoscamencionado jurista la razn de
intrprete de la Constitubo, segn el cual, junto a la
ser del proceso competencial es
cin peruana brinda alguconfiguracin subjetiva se
resolver un conflicto acerca de
nas pautas referidas a las
aade otra, objetiva, ms
la distribucin constitucional,
caractersticas que defiamplia, que atae no solo a
lo cual debe hacerse en concrenen al proceso competenla titularidad o pertenencia
to y, bajo ningn supuesto, en
cial, para luego aplicarlas
de la competencia, sino al
abstracto.
al conflicto de atribuciomodo como, sustancial y prones que debe resolver...
cesalmente esta se ejerce. En
Adems, se agrega que de lo
tal supuesto, lo que es maplanteado por Zagrebelsky pueteria de controversia es el
de deducirse que los conflictos
hecho de cmo una atribucin cuya titulariconstitucionales no permitiran que su objeto sea
dad no se discute est siendo ejercitada;
un acto jurisdiccional. Finalmente, se indica que el
siempre que en la ilegtima modalidad del
texto citado solo corresponde a la parte introducejercicio pueda ser derivada, una lesin del
toria del trabajo de este autor sobre la materia, y
mbito de las atribuciones constitucionales
que los conflictos constitucionales por menoscabo
ajenas, un impedimento o un menoscabo, tal
de atribuciones constitucionales se trataran en el
como tambin lo reconoce la doctrina consticaptulo referido a los supuestos atpicos que puetucional atinente29.
den ser objeto de este tipo de procesos.
27
En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las competencias de los rganos constitucionales estn enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya si no tiene la cooperacin o la actuacin de la competencia que le
pertenece al otro (sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).
28
En el conflicto constitucional por menoscabo de omisin, uno de los rganos omite ejercer su competencia producindose,
como consecuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro rgano constitucional, solo que,
en este caso, la omisin funcional no es condicin indispensable para el ejercicio de la competencia o atribucin del otro rgano
constitucional (sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, fundamento jurdico 22, segundo prrafo).
29
Fundamento jurdico 23 de la sentencia del expediente N 006-2006-PC/TC, en el que se traduce un prrafo extrado de ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna, Il Mulino, Nuova edizione, 1988. Pg. 339.
30
Los cuestionamientos que aqu recogemos respecto a esta cita de Zagrebelsky (con reflexiones que se considera susceptibles
de ser extendidas a las otras dos citas de autores espaoles) son los formulados por MONROY GLVEZ, Juan. Poder Judicial
vs. Tribunal Constitucional. En: GARCA BELAUNDE, Domingo (Coordinador). Guerra de las Cortes? A propsito del proceso
competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Lima, Palestra Editores, 2008. Pgs. 37-39.
54
ESPECIAL
definen al proceso competencial, para luego aplicarlas al conflicto de atribuciones31 que debe
resolver en este caso, tal como veremos en el siguiente apartado, especialmente en lo referido a
su eficacia.
sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.
Cuando se hubiera promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia, adems de determinar su titularidad,
puede sealar, en su caso, un plazo dentro del
cual el poder del Estado o el ente estatal de
que se trate debe ejercerlas32.
31
32
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33
Respecto a este tipo de conflicto una precisin interesante que se efecta en el artculo 113 del Cdigo Procesal Constitucional
(y que, como sealramos, se estipulaba ya en la legislacin hoy derogada) es que la sentencia puede, adems de determinar
la titularidad, sealar un plazo dentro del cual el poder del Estado o el ente estatal de que se trate debe ejercerla.
34
El nico cuestionamiento que nos parece podra surgir sobre lo hasta aqu planteado es aquel que podra formular algn poder
pblico o ente privado respecto a la eficacia erga omnes de la sentencia, en la medida en que ella lo vincule a decisiones
discutibles o sobre la base de argumentos dbiles o que no llevan indubitablemente a la conclusin que refleja el fallo. Sin
embargo, es importante no perder de vista que no se tratara de un cuestionamiento a la eficacia general de la sentencia de un
proceso competencial en abstracto, sino de aquella emitida en un proceso concreto en el que se incurra en alguno o algunos de
los supuestos antes descritos.
35
Lo referido a los argumentos y petitorio de la demanda interpuesto por el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y la contestacin planteada a ella por el Poder Judicial se extrae de los antecedentes que se recogen en la sentencia bajo anlisis.
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La respuesta del demandado el Poder Judicial
se encamina principalmente a establecer que no se
configura en este caso un supuesto de conflicto
de competencias, pues lo que se pretendera con
la demanda es la revisin de sentencias judiciales
que han adquirido la calidad de cosa juzgada (y,
por tanto, inmodificables, irrevisables y de obligatorio cumplimiento). Se resalta tambin que dichas sentencias fueron emitidas en el marco de
procesos en los cuales la entidad que plantea esta
demanda pudo ejercer plenamente su derecho de
defensa y, en todo caso, un eventual error de juzgamiento en el que hubieran incurrido las autoridades judiciales, pudo ser cuestionado a travs de
los medios impugnatorios existentes para cada tipo
de proceso (y no a travs de un proceso competencial). Se tratara entonces del ejercicio legtimo de
los rganos de la judicatura ordinaria de la atribucin que les ha sido conferida por la Constitucin:
el controlar jurdicamente los actos de gobierno,
sin asumir la competencia de otorgar licencias de
funcionamiento (pues reconoce que ella corresponde indiscutiblemente al Poder Ejecutivo en ejercicio de su potestad administrativa).
A despecho de estos planteamientos del demandado, el Tribunal Constitucional concluye que efectivamente el Poder Judicial se encuentra ejerciendo
sus competencias afectando las que le fueron atribuidas en esta materia al Poder Ejecutivo (y, en
concreto, al Ministerio de Comercio Exterior y
Turismo), citando a una serie de autores con las
observaciones que formulamos al respecto para
justificar que en este supuesto nos encontraramos
ante un conflicto constitucional por menoscabo
de atribuciones constitucionales.
36
Adems de que como de algn modo hemos expuesto al intentar contextualizar las citas de los
autores espaoles, as como resear las crticas formuladas por Juan Monroy Glvez sobre la cita de
Zagrebelsky disentimos con el alcance que se
pretende dar a los planteamientos de los autores
citados, los cuales aparentemente desde el criterio del Tribunal se consideraran aplicables de
manera indiscutible al constituirse en argumentos
ex magistra.
No obstante ello, el disentir con los argumentos que
sustentaran el tipo de conflicto que el Tribunal
considera aplicable en este caso, sera un cuestionamiento que no se dirige, en estricto, al tema de la
eficacia del proceso competencial.
Lo que s resulta indiscutible cuestionar desde la
perspectiva de la eficacia es el alcance del fallo emitido por el Tribunal Constitucional pues, como correlato a lo que considera un ejercicio ilegtimo de
las atribuciones del Poder Judicial, declara la nulidad de una serie de sentencias y adems declara
sin efecto otras tantas mientras no se produzca un
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en virtud del artculo 14 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial (que estipula que toda
sentencia en la cual se inaplique un dispositivo considerado inconstitucional en ejercicio del control
difuso debe ir en consulta a la Corte Suprema)36.
En un primer momento es importante sin duda detenerse a evaluar si producto de una declaratoria
de incompetencia una decisin judicial podra ser
declarada nula o sin efecto mientras no se verifique determinada condicin. Al respecto, coincidimos con quienes sealan que el hecho de que se
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() una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncia sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del
Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada40.
37
Aun cuando nuestros cuestionamientos a que las resoluciones judiciales sean revisadas va un proceso competencial se ha
centrado en el elemento objetivo (que se trata de un acto jurisdiccional) pues esa parecera ser la postura que cuenta con
mayores argumentos en el Derecho Comparado, es importante tomar en cuenta que hay quienes afirman que los rganos
jurisdiccionales no son estrictamente rganos constitucionales u rganos del Estado, siendo los conflictos dirimidos por sus
superiores jerrquicos. Ello es lo planteado por PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Harold CASTILLO VEINTIMILLA. El proceso
competencial: un nuevo recurso procesal para anular sentencias o dejarlas sin efectos? (Una crnica a propsito de la sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC emitida por el Tribunal Constitucional). En: GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit.,
Pg. 143.
38
39
No obstante lo sealado, es preciso tomar en cuenta que hay quienes consideran que los procesos en los cuales los jueces del
Poder Judicial sentencien manifiestamente en contra de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional no seran procesos constitucionales debidos, sino irregulares, y, por tanto, no se tratara de resoluciones judiciales que hayan adquirido la
calidad de cosa juzgada. En ese sentido, lo planteado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Activismo extralimitado del Tribunal
Constitucional?: a propsito de un caso de vinculacin de los jueces a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: GARCA
BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit. Pgs. 168-169. Sin embargo, es importante destacar que si bien este autor considera que el proceso competencial podra ser un mecanismo procesal vlido para cuestionar estas resoluciones, la va ms
idnea (pues se condeca mejor con el respeto a la magistratura judicial y con los derechos fundamentales de las empresas de
juegos y casinos que obtuvieron sentencias favorables) era cuestionar lo resuelto en un proceso de amparo en otro de ellos, a fin
de llevar a cabo un examen particularizado de cada sentencia concreta, y siempre sujeto a las limitaciones de plazo para
interponer la demanda en este tipo de procesos. As, el trabajo que venimos citando entre las pginas 169 y 171.
40
41
Un anlisis crtico de lo planteado por el Tribunal Constitucional sobre los alcances del concepto de cosa juzgada constitucional,
es el elaborado en GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). Ob. cit., por MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 18-26;
BLUME FORTINI, Ernesto. Cosa juzgada constitucional?. Pgs. 99-108; PALOMINO MANCHEGO, Jos F. y Harold CASTILLO VEINTIMILLA. El proceso competencial (). Ob. cit. Pgs. 145-146; CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 168-169; y
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Las tensiones entre la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional: reflexiones a
propsito de la sentencia Exp. N 006-2006-PC/TC. Pgs. 199-200.
42
58
ESPECIAL
Se considera que solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana
la certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, consideramos que
es justamente esta posibilidad de que toda decisin
judicial pueda ser cuestionada ante el Tribunal
Constitucional de contravenir incluso con carcter retroactivo un precedente o la doctrina constitucional establecida es lo que no permite generar
ningn tipo de predictibilidad ni seguridad jurdica para quienes se vieron favorecidos con una sentencia ante la judicatura ordinaria.
Ello se agrava cuando el Tribunal Constitucional
alude a un supuesto principio de jerarqua de sus
sentencias respecto a las emitidas por la judicatura
ordinaria43, prevaleciendo su interpretacin sobre
cualquier otra44, sin permitir que los tribunales y
jueces ordinarios puedan contradecir o desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional,
bajo riesgo de vulnerar no solo los principios de
supremaca y fuerza normativa de la Constitucin,
sino tambin el principio de unidad inherente a todo
ordenamiento jurdico, llegando incluso a afirmar
que implicara la subversin del ordenamiento constitucional en su totalidad al introducir elementos
de autarqua en las relaciones entre el Tribunal
Constitucional y el Poder Judicial45, lo cual, en ltimo trmino, significara una vulneracin de la
propia Constitucin46.
Adems de que ello implicara equipar a quien interpreta de manera suprema la Constitucin con la
Constitucin misma47, tambin conlleva a obligar
a los rganos de la judicatura ordinaria a un seguimiento de los precedentes y sentencias del Tribunal Constitucional sin posibilidad de mayor cuestionamiento. Ello no parece condecirse con la
43
propia naturaleza del precedente a nivel de Derecho Comparado, figura que faculta a apartarse del
precedente (haciendo uso del overruling o revocacin del precedente), aun cuando se requiere fundamentar las razones de hecho y de Derecho que
justificaran dicho cambio de criterio.
En ese sentido, se seala que el precedente vinculante u obligatorio entendido como un mandato
inexorable no existe en ningn lugar del mundo,
pues incluso en la tradicin del common law, que
es donde se acoge por primera vez la aplicacin
de la denominada doctrina del stare decisis, la vinculacin no es absoluta y tampoco existen sanciones por su eventual apartamiento, pues inclusive existen institutos procesales que permitiran
sustentar tal separacin, tales como adems del
ya mencionado overruling el distinguishing (que
implica diferenciar el supuesto del caso que origin el precedente del cual el rgano judicial viene conociendo) y la regla jurdica Cesante ratione, cessat ipsa lex (la cual emplea el rgano inferior para apoyarse en la varacin sustancial de las
razones extrajurdicas sociales, polticas o econmicas que rodean el caso para apartarse del
precedente)48.
En la misma lnea, se indica que si bien existe una
vinculacin de los jueces del Poder Judicial a la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ello no
vulnerara la independencia judicial por las siguientes razones:
Primera, porque esta vinculacin es consecuencia
constitucionalmente necesaria de la calidad de controlador y supremo intrprete de la Constitucin
que tiene atribuida el Tribunal Constitucional en el
ordenamiento constitucional peruano. Segunda,
Fundamento jurdico 27 in fine. Ello implica que el Tribunal Constitucional incurre en un gran y grave error conceptual, pues este
organismo no ostentara una posicin de privilegio y/o preponderancia sobre los dems organismos constitucionales, sino que
se tratara en estricto de un tema de competencia. En ese sentido, reseamos lo explicado por ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit. Pgs. 198-199.
44
45
46
Fundamento jurdico 46
47
Sobre los cuestionamientos a esta afirmacin del Tribunal Constitucional, recomendamos revisar MONROY GLVEZ, Juan.
Ob. cit. Pgs. 45-46.
48
Ibdem. Pgs. 32-34. En lo referente a las instituciones procesales que permitiran sustentar la separacin del precedente,
seguimos lo planteado en la nota 29 del trabajo que venimos citando.
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59
que la declaracin de una norma como inconstitucional tiene efectos generales, quedando ella eliminada del ordenamiento jurdico, pero el declarar constitucionales determinados artculos de ella
no conlleva indefectiblemente a que los dems
tambin lo sean. As, conforme al segundo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, solo aquellas normas
que especficamente hayan sido cuestionadas en
un proceso de inconstitucionalidad y cuya constitucionalidad haya sido confirmada, son aquellas
que no podran ser inaplicadas por los jueces del
Poder Judicial50.
49
50
Recogemos aqu lo planteado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pgs. 166-167.
Ibdem. Pgs. 172-178. Sin embargo, el autor que venimos citando no se detiene en ello, sino que adems seala que los jueces
tendran la posibilidad de inaplicar artculos que cuenten con constitucionalidad confirmada siempre y cuando el nuevo cuestionamiento se formule respecto a otro dispositivo de la Constitucin. Ibdem. Pg. 173.
51
Dicho cuestionamiento es tambin planteado por MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit. Pgs. 65 y 66; y ESPINOSA-SALDAA
BARRERA, Eloy. Ob. cit. Pgs. 200-201.
52
53
Quienes formularon dicha solicitud fueron la Cmara de Operadores de Mquinas de Juego y Tragamonedas, Sun Inversiones
S.A.C., Los Farsones S.A.C., Import & Export Golden S.A.C., entre otros.
54
60
ESPECIAL
Tampoco se permiti que los jueces puedan brindar sus descargos respecto a los alcances de sus
pronunciamientos, y al parecer tampoco se revis
el detalle (con la lectura de los expedientes) de las
actuaciones judiciales de cada proceso. Ello puede constatarse pues se lleg a declarar la nulidad
de resoluciones en las que no se deja de aplicar
ninguna norma jurdica considerada inconstitucional, sin fundamentar las razones que sustentaran
dicha inclusin. As, solo formulando expresiones
bastante genricas (tal como efecta en todas las
sentencias que se declaran nulas o sin efecto)
incorpora esta sentencia al grupo de aquellas que
s se encontraran en dicho supuesto, sin llegar a
indicar alguna irregularidad que justifique esta
declaratoria.
Se trata de la sentencia emitida por la doctora Roxana Jimnez Vargas-Machuca en el proceso de amparo del expediente N 2153-2004 y que favoreca a Inversiones KNNS S.A.C. frente al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. En dicho proceso, la mencionada magistrada no ejerce el control difuso, sino el anlisis se limit a evaluar si
determinados actos llevados a cabo por el demandado generaban efectos jurdicos en la esfera del
administrado, concluyendo finalmente que s configuraban actos administrativos, que haban surtido efectos conforme a ley, y que el demandado
intentaba desconocer los actos que haba realizado55. No se encontraba entonces dentro de los supuestos en los cuales el Tribunal Constitucional
consider que el Poder Judicial menoscababa las
atribuciones del Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo.
Frente a todo lo expuesto, es posible concluir que
el evaluar la eficacia de la sentencia de un proceso competencial adquiere ciertos alcances polmicos en la sentencia del Tribunal Constitucional
55
56
A lo largo de este trabajo hemos analizado la sentencia del Tribunal Constitucional referida al proceso competencial entre el Poder Judicial y el
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, tanto al detenernos en establecer algunos alcances
del proceso competencial en general, y luego a
propsito del tema de la eficacia de este proceso
constitucional.
Se constata entonces que los efectos de un proceso
competencial implican que sus sentencias tengan
un alcance general (erga omnes), permiten que se
determine la titularidad de determinada competencia y adems, como correlato de ello, que las decisiones o los actos de quienes hayan sido declarados incompetentes sean anulados (resolviendo las
situaciones jurdicas que hayan podido generarse a
propsito de dichos actos).
Sin embargo, el tema de la eficacia de un proceso
competencial adquiere especial relevancia en la
sentencia analizada en este trabajo. Ello en la medida en que se declaran nulas y sin efecto una serie de decisiones judiciales, y no cualquier tipo
de resoluciones judiciales (lo cual resulta de por
s cuestionable para algunos), sino adems resoluciones judiciales que ostentaran el carcter de
cosa juzgada, sin ingresar a evaluar al detalle de
dichos procesos y afectando as a quienes no formaban parte del proceso (y contaban con sentencias favorables a sus intereses), lo que al menos
a nuestro entender se constituira en una vulneracin del derecho al debido proceso de dichos
justiciables56.
Sobre los alcances de este caso concreto, recomendamos revisar JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana y Jaime David
ABANTO TORRES. La abolicin de la cosa juzgada. A propsito de la sentencia N 006-2006-PC/TC. En: GARCA BELAUNDE,
Domingo (coordinador). Ob. cit. Pgs. 223-224.
Sin nimo de detenernos en un mayor anlisis que desbordara los alcances de este trabajo, curioso es notar como el Tribunal
Constitucional peruano parece posteriormente cambiar de criterio. Ello en la medida en que en el marco de un proceso competencial iniciado por el Poder Ejecutivo contra el Poder Judicial por un supuesto menoscabo de sus atribuciones (supuesto similar
al del caso que hemos analizado) llega a afirmar que cuando la pretensin principal de quien inicia un proceso competencial es
declarar nulas resoluciones judiciales emitidas en procesos de amparo, la va procesal pertinente sera el amparo contra amparo y declara con ello inadmisible la demanda. En ese sentido, la resolucin 004-2007-PC/TC, especialmente el fundamento
jurdico 5.
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62
Este trabajo se constituye nicamente en un anlisis preliminar que persigue brindar algunas herramientas para la discusin sobre el tema que se nos
solicit fuera materia de este trabajo: la eficacia de
un proceso competencial, mxime ante los polmicos planteamientos de la sentencia recada en el
expediente N 006-2006-PC/TC.
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Desde el punto de vista constitucional, siempre ser
necesario que existan mecanismos de control del
Estado, que se haga efectivo a travs del uso directo de los rganos jurisdiccionales1. Consideramos
que ello debe incluir, por ms discrecionales que
puedan ser, a los denominados actos polticos.
Cuando la doctrina se refiere a actos polticos o
actos de direccionalidad poltica (political questions), hace alusin a aquellos actos en los cuales
el Estado acta en trminos de oportunidad, teniendo plena libertad para definir que materias debieran ser consideradas de inters pblico. De acuerdo
*
1
2
con lo antes sealado, solamente podra impugnarse en sede judicial aquellas acciones basadas en
facultades que se encuentran taxativamente reguladas, lo cual complicara ms de lo debido la situacin generada por la posibilidad de un ejercicio
ilimitado del poder por parte del Estado.
II. LOS HECHOS
Como lo establece la sentencia materia del presente trabajo2, con fecha 27 de junio de 2006, Alfredo
Jalilie Awapara interpuso demanda de hbeas corpus contra la resolucin emitida con fecha 23 de
junio de 2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de
Abogado consultor especialista en Derecho Pblico. Magster en Derecho con mencin en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor ordinario del Departamento de Derecho de la citada universidad, en las reas de
Derecho Constitucional y de Derecho Administrativo. Profesor de diversos posttulos en materia de Derecho Pblico dictados en
la referida universidad. rbitro en materia de Derecho Pblico y de contratacin pblica.
LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Ariel. Barcelona, 1979. Pg. 305 y sgtes.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, de fecha 18 de diciembre de 2007.
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Cierto sector de la
doctrina... seala que no
resultara posible controlar
jurisdiccionalmente... los
llamados actos polticos,
puesto que los mismos
forman parte de prerrogativas que no se encuentran
delimitadas y que tienen
relacin con la oportunidad en que las citadas
decisiones se toman
3
4
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ANLISIS Y CRTICA
siendo incluso las resoluciones y normas respecto
de los cuales hay un margen amplio de accin, actos susceptibles de ser impugnados judicialmente
a fin de evitar un perjuicio a los derechos fundamentales de los particulares5; dado que, como ha
Es necesario sealar que en los Estados Unidos,
sealado el propio tribunal en reiterada jurispruque es donde se elabor la acotada teora, existen
dencia, la existencia de un rea de actuacin estacorrientes recientes que permiten cierto matiz en la
tal liberadas de control permite
doctrina antes reseada. Dicho
comportamientos arbitrarios y
matiz permite que las materias
violatorios de derechos fundamenque tienen que ver directamente
La gracia presidentales. Los actos polticos entonces
con el contenido de los actos pocial no es una actuacin
son posibles nicamente ante el uso
lticos no puedan ser controladestinada a dirigir la pode la funcin poltica o gubernatidos, sino ms bien las cuestioltica interna del pas...
va, propia del Poder Ejecutivo o
nes de procedimiento relacionamal podra afirmarse enGobierno; a travs de la cual se todas con dichos actos. La doctritonces que nos encontraman decisiones respecto a la polna admitira entonces la posibimos ante una facultad litica interna del pas6.
lidad de establecer controles adbrrima del Presidente de
jetivos a la decisin poltica en
El primer cuestionamiento que
la Repblica o que la misma se encuentre exenta de
cuestin, que incluye la posibilideberamos hacernos entonces se
control constitucional
dad de violacin del debido prodirige a determinar si la gracia
ceso adjetivo o procesal.
presidencial es en efecto un acto
poltico o un acto de gobierno. La
1. El estado de la cuestin
respuesta es evidentemente que
Ahora bien, la doctrina de la supuesta existencia
no, puesto que la misma no es una actuacin destide actos del Estado que no son susceptibles de connada a dirigir la poltica interna del pas, como s lo
trol judicial se encuentra en franca retirada. Ello
es, por ejemplo, la designacin de un ministro, la
no quiere decir que no existan ciertos ordenamienadministracin de las finanzas pblicas o la emitos jurdicos que aun mantengan actos que no son
sin de un decreto supremo en materia agraria. Mal
susceptibles de anlisis jurdico alguno, como se
podra afirmarse entonces que nos encontramos
ante una facultad librrima del Presidente de la Reha pretendido por ejemplo en el caso peruano. Sin
pblica o que la misma se encuentre exenta de conembargo, la necesidad de control del Estado por
trol constitucional.
parte de los particulares, justifica plenamente la
existencia del control judicial del Estado aun
En segundo lugar, es necesario sealar que cuando
cuando este haga uso de facultades supuestamente
nos referimos a actividad discrecional hacemos rediscrecionales.
ferencia a aquella que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen.
En primer lugar muchos autores sealan que cuanLas facultades discrecionales le permiten al rgado el Estado acta en uso de su funcin adminisno administrativo cierta libertad para elegir entre
trativa no cabe la existencia de actos polticos o
uno u otro curso de accin, o para hacer una cosa
que se consideren intrnsecamente discrecionales,
no pueden ser implementados por los jueces, y en
el segundo citando casos en los cuales la solucin
a la situacin acaecida no pasa por una decisin
judicial.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Civitas. Madrid, 2000.
Pgs. 463 y sgtes. El autor se refiere de manera reiterada a la existencia de mecanismos que tendra por finalidad corregir las
indebidas inmunidades del poder, las cuales prcticamente ya no existen.
Constitucin de 1993
Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica
()
3. Dirigir la poltica general del Gobierno.
()
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7
8
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GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms Ramn. Ob. cit. Pgs. 452 y sgtes.
En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene en la poltica criminal del
Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de las penas, a saber fines preventivo-especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines preventivo-generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la
vertiente objetiva del derecho a la libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N 019-2005-PI/TC). Asimismo, el derecho de
gracia, en tanto implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado con el
principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia concedida sobre la base de las
especiales condiciones del procesado.
ANLISIS Y CRTICA
gracia presidencial debe ejercerse de manera
excepcional. Ello generara la invalidez del derecho de gracia concedido, lo cual no ha sido tenido
en cuenta por la sentencia de autos.
V. CONCLUSIONES
La doctrina de los llamados actos polticos se
encuentra en franco retroceso, puesto que resulta imposible seguir defendiendo la existencia de inmunidades del poder, las mismas que
terminan generando un comportamiento arbitrario por parte del Estado, el mismo que tiende a
afectar derechos fundamentales. En otras palabras, la existencia de cuestiones polticas no
RESOLUCIN
EXP. N 4053-2007-PHC/TC-LIMA
ALFREDO JALILIE AWAPARA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Huaura, a los 18 das del mes de diciembre de 2007,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Calle Hayen y lvarez
Miranda que se adjunta, con el voto singular de los
magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don
Alfredo Jalilie Awapara contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del
Lima, de fojas 1220, su fecha 23 de mayo de 2007, que
declara improcedente la demanda de hbeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de junio de 2006, don Alfredo Jalilie
Awapara interpone demanda de hbeas corpus cuestionando la resolucin emitida con fecha 23 de junio de
2006 por la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, integrada por los vocales
Elvia Barrios Alvarado, Aldo Figueroa Navarro y Doris Rodrguez Alarcn, por violacin de su derecho a la
libertad, resultado de haberse vulnerado el principio de
Legalidad y el Procedimiento predeterminado por Ley.
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ANLISIS Y CRTICA
Derecho comparado como la doctrina ius publicista
ponen de relevancia que, tratndose de institutos de rancia tradicin histrica que cobraban especial virtualidad en un Estado no Democrtico de Derecho, hoy, necesitan de nuevos engarces jurdicos, que, guiados y
homologados bajo los principios constitucionales y los
valores superiores del ordenamiento jurdico que informan al Estado Constitucional Social y Democrtico de
Derecho, respondan en trminos netos a los fines que
guan a la propia comunidad poltica y que no son otros
que la bsqueda y proteccin de la libertad, la justicia ,
la igualdad y el pluralismo.
(Garca Mahamut, Rosario. El indulto, un anlisis jurdico constitucional. Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 22)
11. Tal necesidad de revisar en sentido constitucional
la institucin de la gracia presidencial pasa, en primer
lugar, por relacionar la pretendida inaplicacin por parte
de la Sala superior demandada de la gracia presidencial concendida al recurrente como una manifestacin
de la garanta jurisdiccional de la Constitucin, as como
por establecer los lmites constitucionales de la gracia
presidencial.
Estado constitucional y supremaca normativa de
la Constitucin
12. El Estado Constitucional de Derecho supone, entre
otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es,
una norma carente de contenido jurdico vinculante y
compuesta nicamente por una serie de disposiciones
orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma
con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto.
13. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la
Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos
vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la
Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn
acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente. (Cfr. Exp. N 5854-2005-AA/TC).
consecuencia directa del carcter jurdico de la Constitucin, el control jurisdiccional de los actos de todos
los poderes pblicos y de los particulares.
15. En este orden de ideas, siendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de todos los actos, una
clara consecuencia de la supremaca constitucional, no
puede afirmarse que la sola existencia de la potestad
presidencial de conceder la gracia impida ejercer un
control por parte de las autoridades jurisdiccionales,
mxime si, como se advierte de la resolucin cuestionada, son tambin razones de orden constitucional las
que motivaron la decisin de no aplicarla.
16. Y es que, en efecto, parece haber un conflicto entre
la potestad presidencial de conceder el derecho de gracia (artculo 118 de la Constitucin) y las razones esgrimidas por la sala emplazada para dejar de aplicar la
misma (todas ellas de orden constitucional). Al respecto, no puede soslayarse el hecho de que, tanto como las
razones humanitarias que inspiran la concesin de la
gracia presidencial como los fines preventivo generales de las penas que se pretende proteger a travs de la
persecucin penal gozan de cobertura constitucional.
17. Y es que, tal como lo ha sealado este Tribunal, no
solo la funcin preventivo especial de la pena tiene fundamento constitucional (artculo 139, inciso 22 de la
Constitucin), sino tambin sus funciones preventivo
generales, las que derivan del deber estatal de (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44 de la Constitucin) y
el derecho fundamental a la seguridad personal (inciso
24 del artculo 2 de la Constitucin) en su dimensin
objetiva. (Cfr. Exp. N 0019-2005-PI/TC fund 38-40).
En consecuencia, las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de las libertades y la convivencia armnica en
favor del bienestar general.
18. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal
ser inconstitucional no solo si establece medidas que
resulten contrarias a los derechos fundamentales de las
personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser
si no preserva los fines que cumple la pena dentro de
un Estado Social y Democrtico de Derecho (Cfr. Exp.
N 0019-2005-PI/TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:
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ANLISIS Y CRTICA
refrendo ministerial. Asimismo, tal como consta de las
copias de las actas del procedimiento llevado a cabo en
el Ministerio de Justicia (a fojas 94 y siguientes de autos), el plazo de la instruccin se haba excedido en
ms del doble, por lo que puede afirmase que la misma
rene los requisitos formalmente establecidos.
30. Es de sealarse, adems, que es de pblico conocimiento que el procesado padece de cncer en uno de
sus ojos, motivo que, a juicio de este colegiado, considerando la gravedad de la enfermedad, coloca al procesado en una situacin distinta de los dems coprocesados, y en tal sentido se configura como un caso en el
que se justifica la extincin de la accin penal que conlleva la gracia, sin sacrificar los fines de la pena constitucionalmente reconocidos. Cabe sealar, adems, que
la grave enfermedad que sufre el recurrente suele ser
un motivo usualmente empleado para la concesin del
derecho de gracia presidencial, tal como se advierte del
texto de otras gracias presidenciales concedidas (Resoluciones supremas N 001-2006-JUS, 160-2006-JUS,
206-2007-JUS, 191-2005-JUS, 172-2005-JUS, 051205-JUS), por lo que tampoco se ve vulnerado el principio de igualdad, en tanto se trata de situaciones excepcionalsimas que no constituyen un trato desigual
discriminatorio respecto de otros procesados.
31. Si bien se advierte que la resolucin suprema inaplicada carece de motivacin, aspecto que fue determinante para que la sala emplazada decida inaplicar el
derecho de gracia concedido, este Tribunal considera
que habindose dilucidado la ausencia de arbitrariedad
del acto mediante el cual se decreta la referida gracia
presidencial, toda vez que es respetuoso de sus lmites
materiales y formales derivados de la Constitucin, la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada.
32. Queda claro, sin embargo, que de cara a futuros
casos en los que pueda cuestionarse medidas que supongan el otorgamiento de la gracia presidencial, deber tomarse en cuenta la necesidad de que toda resolucin suprema que disponga dicho beneficio, tenga que
aparecer debidamente motivada a los efectos de que,
en su caso, pueda cumplirse con evaluar su compatibilidad o no con la Constitucin Poltica del Estado.
33. Conforme a lo expuesto, la gracia concedida al recurrente no resulta inconstitucional, por lo que la demanda deber ser amparada, y en tal sentido, dejar sin
efecto la resolucin que resuelve inaplicar la gracia
concedida.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con
la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del
Per
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda, nula la resolucin
de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior
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presuncin de inocencia y que en su extensin rige para
todo el proceso penal. Del mismo modo, por una literalidad incongruente, no podra interpretarse que para la
aplicacin en este caso, dentro de los alcances del nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que ya no existe la
etapa de instruccin, el derecho de gracia haya sido
derogado.
9. El derecho de gracia constitucionalmente reconocido en nuestra Constitucin Poltica vigente es una expresin del poder discrecional del Presidente de la Repblica, lo que se denomina discrecionalidad poltica,
que el Tribunal Constitucional ha definido en la sentencia 0090-2004-AA (fundamento de la siguiente manera 9) (...)Es el arbitrio de la determinacin de la
direccin y marcha del Estado. Por ende, tiene que
ver con las funciones relacionadas con el curso de la
accin poltica, los objetivos de gobierno y la dinmica del poder gubernamental. Para tal efecto, define
las prioridades en lo relativo a polticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza
poltica.
Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestin poltica; por ello, se muestra dotada
del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es
usual que esta opere en asuntos vinculados con la poltica exterior y las relaciones internacionales, la defensa
nacional y el rgimen interior, la concesin de indultos, la conmutacin de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a
los poderes constituidos o a los organismos constitucionales. As lo precisa la sentencia vinculante an
vigente.
10. Cabe preguntarse si debe o no admitirse la existencia de actos que sean eximidos del control en sede
constitucional por pertenecer a la esfera reservada y
exclusiva del poder poltico? Nos encontramos frente a
lo que la doctrina ha denominado actos polticos no
judiciables o political questions. Una definicin simple permite establecer que estos actos son asuntos sin
solucin en un proceso judicial y se desprenden del
poder discrecional del Presidente de la Repblica.
11. Histricamente, segn Alberto Bianchi en su obra
Control de Constitucionalidad, editorial baco de
Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1992, pg.
281 y sgts., las doctrinas de las cuestiones polticas
se remonta al ao 1460 en Inglaterra cuando el Duque
de York promovi juicio para que se lo declarara legtimo heredero del trono. Los jueces, sin embargo, declararon que no se atrevan a entrar en ninguna comunicacin respecto a ello, porque incumba a los lores
del rey tener conocimientos de estas materias y mediar
en ellas.
12. En el presente caso nos encontramos frente a un
acto discrecional del Presidente de la Repblica, que
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es considerado por la doctrina como un acto de gobierno de ejecucin directa e inmediata de una disposicin formal de la Constitucin, vale decir el tantas
veces citado artculo 118 inc. 21 de la misma.
13. Considero que si el Presidente err o no en conceder el derecho de gracia, no compete a esta instancia
cuestionar tal decisin. En tal caso le queda el juicio
poltico a travs de la Acusacin Constitucional que
prev el artculo 99 de la Constitucin Poltica del Per,
as como la responsabilidad de los Ministros conforme
a lo sealado en los artculos 120 y 128 de la acotada.
Quiere decir que tal como se ha diseado en la Constitucin no hay limites para el ejercicio del derecho de
gracia Presidencial.
14. En tal sentido el Tribunal Constitucional debe aplicar la Constitucin como corresponde, siendo el caso
precisar que dentro de sus funciones est, de acuerdo
con el fundamento 1.a) de la STC N 2409-2002-AA/
TC que (...) tiene como tareas la racionalizacin del
ejercicio del poder, el cual se expresa en los actos de
los operadores del Estado, el mismo que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo,
vela por la preeminencia del texto fundamental de la
Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado; igualmente se encarga de
velar por el respeto y la proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, as como de ejercer la
tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitucin.
15. Lo que no quiere decir que en mi calidad de modesto artesano del derecho, docente y estudioso en temas
constitucionales, no invoque a los seores Congresistas, para que en una futura reforma del texto constitucional se evalen los lmites al poder discrecional y en
el caso especifico del derecho de gracia se analice
debidamente si corresponde mantenerlo, toda vez que
se extingue la accin penal del procesado, lo que incluso contraviene nuestra historia constitucional ya que el
artculo 81 inc. 3 de la Constitucin de 1823 sealaba
que el Presidente de la Repblica bajo ningn pretexto puede conocer en asunto alguno judicial. En todo
caso podra aplicarse este derecho para los efectos de
la suspensin de la detencin que se viene sufriendo
ms no para la extincin del proceso en s.
Para lo dicho, no est dems recordar que el Tribunal
Constitucional en el caso de la amnista, que puede considerarse como un acto poltico no judiciable del Congreso, ha sostenido en la STC N 679-2005-PA/TC que
existen ciertos lmites que deben tomarse en cuenta conforme a lo sealado en los fundamentos 23 a 34. En
efecto en los fundamentos 21 y 22 se establece lo siguiente 21). En la medida en que la expedicin de las
leyes de amnista constituye el ejercicio de una competencia jurdico-constitucional, su ejercicio se encuentra
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ANLISIS Y CRTICA
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos
en mayor medida que la prevista en ella. Una interpretacin de la Convencin Americana en el sentido
de permitir que un Estado pueda retirar su reconocimiento de la competencia obligatoria del tribunal (...),
implicara la suspensin del ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos por la Convencin, ira en
contra de su objeto y propsito como tratado de derechos humanos, y privara a todos los beneficiarios de
la Convencin de la garanta adicional de proteccin
de tales derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional (...). Un Estado que acepta la jurisdiccin obligatoria de la Corte Interamericana segn el artculo 62.1 de la misma, pasa a obligarse por
la Convencin como un todo (...); 26 de aqu se desprende la vinculacin directa entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y este Tribunal Constitucional; vinculacin que tiene una doble vertiente:
por un lado, reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisiones de la
Corte, queda optimizada la posibilidad de dispensarle
una adecuada y eficaz proteccin; y, por otro, preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para la seguridad jurdica del
Estado Peruano.
SS. CALLE HAYEN
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LVAREZ MIRANDA
Si bien es cierto comparto plenamente los argumentos
esgrimidos por mis colegas para resolver la presente
causa, quiero dejar advertido que:
1. En el caso de autos la resolucin cuya validez se
cuestiona se puede alegar que adoleca de firmeza. El
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional seala
expresamente que el hbeas corpus procede cuando
una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y tutela procesal efectiva. En ese sentido, constituye un requisito habilitante para la aplicacin de este precepto que contra la
resolucin cuestionada ya no exista posibilidad de
presentar medio impugnatorio alguno. Situacin que
no se configur en este caso. No obstante, es de sealar que nos encontramos ante una situacin en donde
lo que es objeto de cuestionamiento no es el pronunciamiento formal expresado en una resolucin expedida por los emplazados, sino ms bien, la controversia gira en torno al no accionar, es decir, al desacato y
falta de cumplimiento de una prerrogativa otorgada
de naturaleza pro homine a favor del beneficiario por
parte del Presidente de la Repblica en virtud de las
facultades que la propia Constitucin en su artculo
118 le ha conferido.
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6. De acuerdo con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (artculo 45 de la Constitucin, STC 06204-2006-HC/TC, STC 5760-2006-AA/
TC, entre otras), cuanto ms amplio es el margen de
decisin que ostenta una autoridad pblica, ms intenso es el grado del deber de motivacin de su ejercicio.
A mayor discrecionalidad, mayor deber de motivacin,
entendida sta como la explicitacin o exteriorizacin
de las razones objetivas que sustentan una decisin, sea
administrativa, jurisdiccional e incluso legislativa. La
motivacin del ejercicio de la gracia presidencial impide que sta pueda ser utilizada como una cobertura
jurdica de actos contrarios a la Constitucin y, por
ende, arbitrarios.
7. La diferencia entre un acto discrecional y otro arbitrario radica precisamente en su justificacin, y ella solo
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ANLISIS Y CRTICA
materiales y 2) lmites formales. Entran en la consideracin como lmites materiales explcitos e implcitos
los derechos fundamentales en general, adems de los
principios y valores constitucionales. Concretamente, del
artculo 2-24-f de la Constitucin en nuestro ordenamiento jurdico se deriva que hay bienes constitucionales como
la lucha contra el narcotrfico, el terrorismo y la corrupcin (artculos 39, 42, 45 y 139-4) que constituyen lmites materiales del ejercicio del derecho de gracia, al igual
el principio de persecucin y sancin del delito, el principio de no impunidad, de la misma forma que el derecho a
la verdad (STC 2488-2002-HC/TC).
12. En cuanto a los lmites formales el propio artculo
118 inciso 21 de la Constitucin reconoce al derecho
de gracia para aquellos procesados en los cuales la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria, de lo cual se derivan: a) que se
trate de procesados (obvio, no de sentenciados), b) que
la etapa de instruccin haya excedido el doble de su
plazo ms su ampliatoria; y c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120).
13. Por tanto, la gracia presidencial es una potestad
constitucional discrecional del Presidente de la Repblica, pero regulada en su ejercicio por principios constitucionales y normas jurdicas; en consecuencia, pasible de ser sometida a control jurisdiccional.
Control jurisdiccional de la gracia presidencial
14. En cuanto a la tercera pregunta, esto es, si puede
ser objeto de control jurisdiccional el ejercicio del derecho de gracia, es del caso mencionar que en los actuales Estados constitucionales y democrticos, aquellas cuestiones que antao se consideraban cuestiones
polticas no justiciables vienen cediendo paulatinamente a las exigencias propias de limitacin y racionalizacin del ejercicio del poder pblico.
15. En el mbito parlamentario, por ejemplo, la doctrina de los interna corporis acta ha cedido al punto que
hoy solo puede admitirse actos parlamentarios exentos
de control que no tengan incidencia ad extra del recinto parlamentario; y esto es, porque si existiera una afectacin de los derechos fundamentales siempre queda
abierta la posibilidad de que dicho acto sea recurrido
en va jurisdiccional a travs, por ejemplo, del amparo
contra actos parlamentarios no legislativos.
16. Lo que define entonces si un acto es o no susceptible
de ser controlado jurisdiccionalmente no es la autoridad
o el poder que lo dicta ni tampoco la materia que regula,
sino ms bien si dicho acto afecta los derechos fundamentales de las personas aun cuando no sean absolutos u
otros bienes constitucionales, cuya proteccin es trascendental para el fortalecimiento de las instituciones democrticas. Ahora, si, como se ha sealado, el derecho
de gracia est sujeto a lmites constitucionales formales
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materiales que se derivan de la Constitucin, b) la exigencia de una motivacin explcita y suficiente que debe
ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que
concede la gracia presidencial y c) el cumplimiento
escrupuloso del procedimiento establecido en las normas pertinentes.
26. En cuanto al primer parmetro de control, en lo que
se refiere a los lmites materiales de la gracia presidencial, se seala que uno de ellos es que ella no debe incidir en procesados por la presunta comisin de delitos de
terrorismo, narcotrfico y corrupcin, en la medida que
este Tribunal (STC 019-2005-PI/TC, FJ 47), citando la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, ha reconocido que [l]a corrupcin socava la legitimidad de
las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el
orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo
integral de los pueblos; (...) la democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y
el desarrollo de la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio; (...).
27. Sin embargo, cuando de manera excepcional la gracia presidencial incida en un procesado por delito de
terrorismo, narcotrfico o corrupcin aquella debe ponderarse con la razn humanitaria que lo habilita a
fin de no desproteger otros bienes constitucionales que
se tutelan, en el caso concreto, a travs de la lucha contra la corrupcin. Nada de esto se aprecia en la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de junio de 2006. En ese
sentido, el ejercicio de la gracia presidencial podra terminar socavando los pilares sobre los cuales se debe
fortalecer las instituciones del Estado; peor an, estaran vulnerndose bienes de relevancia constitucional a
los que la propia Constitucin del Estado le ha otorgado una persecucin especial y no proteccin especial.
28. Los lmites formales que se derivan de la propia Constitucin (artculo 118 inciso 21) son: a) que se trate de
procesados (nunca de sentenciados), b) que la etapa de
instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su
ampliatoria, c) la necesidad del refrendo ministerial (artculo 120). En cuanto a lo primero est reconocido en
el expediente que el demandante se encuentra procesado en los siguientes procesos penales: 1) expediente
N 054-2001: Segundo Juzgado Penal Especial (Caso
Desvo de Fondos), 2) expediente N 035-2003: Tercer
Juzgado Penal Especial (Caso Borobio), 3) expediente
N 069-2001: Quinto Juzgado Penal Especial (Caso Mig29), 4) expediente N 05-2004: Quinto Juzgado Penal
Especial (Caso Camionetas Pick Up) y 5) expediente
N 46-2001: Tercer Juzgado Penal Especial (Caso CTS).
29. En cuanto a la exigencia que la etapa de instruccin
haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria,
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cabe sealar que a folios 959-961 obra un documento
sin fecha denominado Cmputo de Plazos, en el cual
se concluye el cumplimiento de dicho requisito. Sin
embargo, no existe un anlisis o pronunciamiento expreso en dicho documento en cuanto se refiere a si
alguno o todos los procesos mencionados supra han
pasado o no a etapa de juicio oral. Ello a pesar de que
en el Acta de Sesin de fecha 19 de mayo de 2006 la
Comisin Especial del Ministerio de Justicia solicit
informacin sobre la etapa procesal en la que se encontrara cada expediente, toda vez que no hay elementos que demuestren a la Comisin si los cinco procesos
se encuentran en etapa de instruccin o si ya han pasado a la etapa de juicio oral (folio 1038). Ms an si
dicha Comisin Especial vot en mayora admitir el
otorgamiento de la gracia, con el voto en contra de su
presidente el Dr. Luis Bramont-Arias. La existencia del
refrendo ministerial en la Resolucin Suprema N 0972006-JUS no enerva, sin embargo, la omisin del anlisis de la etapa del proceso penal en que se encontraran los expedientes ya mencionados.
30. En lo que atae al segundo parmetro de control,
esto es, la existencia de una motivacin explcita y suficiente que debe ser fcilmente apreciable en la resolucin suprema que concede la gracia presidencial, la
Resolucin Suprema N 097-2006-JUS no supera este
parmetro de control. Se observa que la Resolucin
mencionada no explicita razonable ni proporcionalmente los motivos por los cuales se concede al demandante
la gracia presidencial. Como ya se dijo, cuanto ms discrecional es el ejercicio de una facultad, mayor es tambin la exigencia de motivacin. En ese sentido, la Resolucin Suprema N 097-2006-JUS es inconstitucional porque vulnera el artculo 45 de la Constitucin que
recoge implcitamente el principio de interdiccin de
la arbitrariedad.
En su significacin ms primaria el principio en cuestin postula una distincin neta entre arbitrariedad y
discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho () y lo que, por el contrario,
cuenta con el respaldo () de una fundamentacin que
lo sostiene2.
31. Al respecto, en el fundamento 31 de la sentencia se
incurre en una antinomia. En efecto, en el fundamento
26 de la sentencia se reconoce como lmite material de
la gracia presidencial al principio-derecho de igualdad,
sin embargo en el fundamento 31 se concluye que la
falta de motivacin no invalida la resolucin adoptada, para ms adelante, en el fundamento 32, sealar
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Derecho fundamental
al agua potable
Exp. N 06534-2006-PA/TC
Caso: Santos Tvara Caferino
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 06534-2006-PA/TC-LIMA
SANTOS ERESMINDA TVARA CEFERINO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Santos Eresminda Tvara Ceferino contra la
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sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 147, su fecha
20 de octubre de 2005, que declara improcedente
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de abril de 2004 la recurrente, en representacin de su menor hijo, interpone demanda
de amparo contra el Servicio de Agua Potable y
Alcantarillado de Lima (Sedapal) y contra el Gerente General Sr. Elmer Rivasplata Mendoza, solicitando se le restituya el servicio de agua potable
en el edificio del Jr. Azngaro N 1045, Dpto. 322,
cuyo suministro individual es N 3133978-1 y el
suministro principal o global del edificio es N 3133882;
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RELEVANTE
COMENTAD
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la facturacin individualizada en el supuesto de que
el 25% del total de clientes incurra en mora. La
suspensin de la facturacin individualizada constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas incumplen el pago,
entonces se autoriza a que se suspenda el servicio
de agua a todos. La morosidad de unas personas
termina ocasionando un perjuicio en personas que
no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma,
una evidente ausencia de relacin causal entre los
actos del usuario responsable, no moroso, y las
consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso.
5. Tratndose del servicio de agua las empresas que
lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin est diseada de una manera tal que el
eventual incumplimiento del pago de parte de
unas personas, no pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello, contraria a la propia libertad de contrato.
6. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea
absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta
imperativo que sus estipulaciones sean compatibles
con el orden pblico, el cual, en el contexto de un
Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada
constituye adems una irrazonable autorrestriccin
de determinados derechos constitucionales1.
4. Derecho a la salud
7. El derecho a la salud est garantizado por el artculo 7 de la Constitucin, el cual establece que:
(...) Todos tienen derecho a la proteccin de su
salud (...) as como el deber de contribuir a su
1
2
3
promocin y defensa. Se trata de un derecho fundamental. Ha sostenido este Tribunal que su inescindible conexin con el derecho a la vida (art. 2),
a la integridad (art. 2) y el principio de dignidad
(arts. 1 y 3), lo configuran como un derecho fundamental indiscutible, pues, constituye condicin indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo (art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N 26842,
General de Salud). Por ello, deviene en condicin
necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida
y, en particular, a la vida digna2.
8. El derecho a la salud garantiza a la persona el
goce de un estado psico-somtico pleno. En cuanto derecho de defensa deriva de este una prohibicin general de todo acto o norma, del Estado o de
particulares, que lo afecta o menoscabe o que lo
ponga en peligro. En tal sentido, ha manifestado
este Tribunal que el derecho a la salud se proyecta
como la conservacin y el restablecimiento de ese
estado. Implica, por consiguiente, el deber de que
nadie, ni el Estado ni un particular, lo afecte o menoscabe. Hay, desde tal perspectiva, la proyeccin
de la salud como un tpico derecho reaccional o de
abstencin, de incidir en su esfera3.
9. La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de
agua a las personas. La previsin de esta clusula
resulta incompatible con el derecho a la salud de
las personas. El agua potable, como luego se ver,
constituye un elemento indispensable para la vida
y para la salud de la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin mnima se debe a que con ella
se provee el elemento insustituible, indispensable
y bsico para la ingesta de lquidos, la preparacin
de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento
bsico para el goce de un mnimo de salud. Por
ello, la suspensin del servicio de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula analizada
constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud.
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del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin que para ello tenga que
ser necesario el pago del monto adeudado. De esta
forma se posibilita que tanto el derecho a la salud y
a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del
servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la
salud y a la dignidad y la empresa prestadora del
servicio no ve afectada la recuperacin del monto
adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
6. Existe un derecho constitucional al agua
potable?
15. Aunque como se ha visto lo que reclama la demandante tiene que ver con una supuesta afectacin de derechos como la libertad de contrato, la
salud y la dignidad, esconde tras de s y en la lgica del propio petitorio planteado, un tema mucho
ms relevante, el de saber si la decisin de cortar el
servicio de agua potable afecta un derecho fundamental autnomo, consistente en el goce y disposicin misma del lquido elemento. Se trata en otros
trminos de verificar si a la luz de las opciones valorativas reconocidas por nuestro ordenamiento
constitucional, puede o no hablarse de un derecho constitucional al agua potable y si tras su eventual vulneracin o amenaza, le asiste la proteccin constitucional que se otorga al resto de atributos y libertades expresamente reconocidas por
la Constitucin.
16. De primera intencin y a efectos de poder responder a la reflexin planteada, conviene recordar
que aunque la Norma Fundamental no reconoce
de manera expresa o nominal un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni
debe interpretarse como que tal posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto
de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin pueden operar no solo a
partir de una opcin valorativa o principialista como
la reconocida en el artculo 3 de la Constitucin
Poltica del Per, sino que tambin lo puede ser
desde una formula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
instrumentos internacionales relativos a derechos
humanos, muchas de las cuales no solo contienen
derechos adicionales a los expresamente reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen
contenidos mucho ms amplios para aquellos que
ya cuentan con cobertura constitucional.
7. El agua potable como derecho constitucional
no enumerado
17. En el caso especfico del derecho al agua potable, este Colegiado considera que aunque dicho
atributo no se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que
justifican su consideracin o reconocimiento en
calidad de derecho fundamental. Asumir dicha
premisa supone perfilar su individualizacin dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspectivas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y
a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que
comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin valorativa o principialista
y a la clusula de los derechos implcitos que le
permite servir de referente. As las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho al agua
potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara ligado
directamente a valores tan importantes como la
dignidad del ser humano y el Estado social y democrtico de Derecho.
19. El agua, como recurso natural, no solo contribuye directamente a la consolidacin de los derechos fundamentales en mencin, sino que desde
una perspectiva extrapersonal incide sobre el desarrollo social y econmico del pas a travs de
las polticas que el Estado emprende en una serie
de sectores. Tal es el caso de la agricultura, la
minera, el transporte, la industria, etc. Puede decirse por consiguiente que gracias a su existencia
y utilizacin se hace posible el crecimiento sostenido y la garanta de que la sociedad en su conjunto no se vea perjudicada, en el corto, mediano y
largo plazo.
20. Por ello, aun cuando no forma parte de la materia controvertida, queda claro que la consideracin
del rol esencial que tiene el agua para el individuo
y la sociedad en su conjunto permite situar su estatus no solo al nivel de un derecho fundamental,
sino tambin al de un valor objetivo que al Estado
constitucional corresponde privilegiar.
9. Supuestos mnimos del derecho al agua potable. El acceso, la calidad, la suficiencia
18. El derecho al agua potable, a la luz del contexto descrito, supondra primariamente un derecho
de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural
esencial lo convierte en un elemento bsico para el
mantenimiento y desarrollo no solo de la existencia y la calidad de vida del ser humano, sino de
otros derechos tan elementales como la salud, el
trabajo y el medio ambiente, resultando prcticamente imposible imaginar que sin la presencia del
lquido elemento el individuo pueda ver satisfechas
sus necesidades elementales y aun aquellas otras
que, sin serlo, permiten la mejora y aprovechamiento de sus condiciones de existencia.
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debe garantizarse, tampoco puede ni debe ser dispensada en condiciones a todas luces incompatibles con las exigencias bsicas de cada persona.
25. En resumidas cuentas corresponde al Estado,
dentro de su inobjetable rol social y en razn de su
objetivo primordial de proteccin del ser humano
y su dignidad, fomentar que el agua potable se constituya no solo en un derecho de permanente goce y
disfrute, sino a la par, en un elemento al servicio
de un interminable repertorio de derechos, todos
ellos de pareja trascendencia para la realizacin
plena del individuo.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
2. Declarar INAPLICABLE lo dispuesto en la
Clusula Novena del denominado Contrato Privado de Servicio de Facturacin Individualizada,
nicamente en la parte que establece:
SEDAPAL est facultada a rescindir el presente contrato y suspender el servicio de facturacin individualizada, si el 25% del total de
clientes del predio alcanza una morosidad mayor de dos meses (02) de deuda.
3. Ordenar a Sedapal que restituya el servicio de
agua en el inmueble de propiedad del representado de la recurrente, ubicado en el Jr. Azngaro
N 1045, departamento N 322, distrito del Cercado, provincia de Lima.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
JURISPRUDENCIA RELEV
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NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la clusula de derechos no enumerados se ha considerado en la jurisprudencia constitucional: (...) la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos
los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los
derechos fundamentales (STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 4; cfr. STC Exp. N 08952001-AA/TC, f. j. 5).
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Esta sentencia, que resuelve una demanda en la que se solicita el restablecimiento del servicio de
suministro de agua por supuesta afectacin de los derechos a la salud y de propiedad, reproduce los
criterios establecidos en la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC (de diciembre de 2007), en la que se
considera al agua potable como verdadero derecho fundamental no enumerado, reconocimiento de
evidente trascendencia para el conjunto de derechos esenciales y para la actuacin estatal.
Al respecto, de ms est decir, que es claro que el agua es un recurso natural esencial para la vida.
As, no solo la vida humana, sino las diversas formas de vida y entornos ambientales dependen de la
existencia de este recurso fundamental. Asimismo, diversas actividades productivas de primera importancia dependen del agua, como la agricultura, la minera, la generacin de energa elctrica,
etc., por lo que tambin es un recurso pasible de uso y explotacin, de trascendencia en la vida
econmica del pas. En igual sentido, contrastando la relevancia del agua con su progresiva escasez,
debemos considerarla tambin como un recurso estratgico, que merece una especial proteccin por
parte del Estado.
Sobre la condicin del agua como derecho fundamental, antes de la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC el
Colegiado constitucional haba tenido ocasin de pronunciarse. Efectivamente, en la STC Exp. N.
Exp. N 2064-2004-AA/TC seal que: [e]l agua constituye un elemento esencial para la salud
bsica y el desarrollo de toda actividad econmica, por lo que resulta vital para la supervivencia de
todo ser humano (). Por ello, se reconoce en los ciudadanos el derecho al agua, que impone en los
Estados los deberes de respetar, proteger y realizar tal derecho (f. j. 6 y 7, destacado nuestro).
Pero recin es en la STC Exp. N 6546-2006-PA/TC (idntica a la sentencia bajo comentario) que el
colegiado seala el contenido protegido del derecho al agua, y le reconoce adems como un especfico
derecho no enumerado. Empecemos por esto ltimo. El tribunal seala que, en mrito del artculo 3 de
la Constitucin, que contiene la clusula de derechos implcitos o innominados, el derecho al agua potable
es uno autnomo, vinculado adems con la dignidad de la persona y el Estado Social de Derecho1.
No obstante, como tambin tiene sealado, acudir a la clusula de derechos innominados deber ser
una actividad excepcional, pues siempre sera mejor reconocer nuevos contenidos sobre la base de
derechos ya reconocidos expresamente. Lo contrario implicara hacer un uso exagerado de una clusula excepcional, pero de la mxima importancia. Sobre esto, ha indicado el colegiado: en la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad
del hombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantemente a la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello, desvirtuar el propsito para el cual fue creada
(STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 5).
Efectivamente, para la proteccin de los mbitos esenciales de la vida humana existen diversos mecanismos que son preferibles antes que reconstruir interpretativamente un derecho innominado. En tal
sentido, la clusula de derechos no enumerados no debe ser utilizada como un instrumento de apertura indiscriminada de derechos, por ms nobles que pudieran parecer las intenciones del intrprete.
90
Sobre la incidencia de los principios establecidos en el artculo 3 de la Constitucin en el reconocimiento de derechos, vide
SENZ DVALOS, Luis. La clusula de derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Ao 4, N 13, marzo de 2002. Pgs. XXIX-XXXII.
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Ello sera opuesto a la naturaleza de la Constitucin como norma rgida (de difcil modificacin),
desatendera al criterio interpretativo de fuerza expansiva de los derechos fundamentales (pues se privilegiara la creacin de un derecho, en vez de interpretarlo como integrado en un derecho expresamente
reconocido y en expansin), y podra devenir en una afectacin del principio de seguridad jurdica
(imaginemos la intermitencia respecto del reconocimiento de un derecho como fundamental)2.
Con lo anotado, consideramos que, no obstante tratarse de un bien de primera importancia, el derecho
al agua pudo reconocerse como un contenido implcito de otro derecho, como son el derecho a la salud
o a un entorno saludable. Mantener la idea de reconocer al agua como derecho autnomo implcito,
llevado a sus directas consecuencias, llevara a reconocer como derechos constitucionales al aire, al
suelo o a la luz solar. Ello, claro est, no perjudica en absoluto el carcter iusfundamental del agua
potable, solo que este reconcimiento no se sostendra en la reconstruccin interpretativa de un derecho nuevo.
Con respecto al contenido del derecho al agua, en la sentencia analizada el colegiado anota tres
mandatos en beneficio de sus titulares: el Estado se encuentra en la obligacin de garantizar []
cuando menos tres cosas esenciales: El acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres
requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del
recurso. No se trata, por consiguiente, de proclamar que el agua existe, sino de facilitar un conjunto de
supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por parte del ser humano o individuo beneficiario.
En tal sentido, la norma bsica del derecho al agua puede expresarse de la siguiente forma: Toda
persona debe disponer de agua potable suficiente y de calidad. Al respecto, en similares trminos se
expres la Defensora del Pueblo3, y antes el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales4,
sealando que el derecho humano al agua implica, bsicamente, la disponibilidad, la accesibilidad y
la calidad del recurso.
Adems, si bien en esta ocasin el tribunal no se refiere a los deberes estatales que surgen un reconocimiento tal, en la primera sentencia ya mencionada STC Exp. N Exp. N 2064-2004-AA/TC se
especific que el derecho al agua impone en los Estados los deberes de respetar, proteger y realizar
tal derecho. El deber de respeto supone que los Estados aseguren que las actividades de sus instituciones, agencias y representantes no interfieran con el acceso de las personas al agua; el deber de
proteccin frente a terceros manifiesta la implementacin de medidas a fin de evitar la contaminacin
y que aseguren el abastecimiento, la seguridad y la accesibilidad del agua para la poblacin; y el
deber de realizar implica implementar polticas que posibiliten progresivamente el acceso de la poblacin al agua potable segura y a instalaciones de saneamiento (f. j. 7).
Estas obligaciones, como se sabe, son las principales que tienen los Estados con respecto a los derechos
humanos5, lo que adems est vinculado con la nocin del deber de proteccin de los derechos que surge del
artculo 44 de la Constitucin6, desarrollado tambin por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional7.
2
3
4
5
6
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 126, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2004. Pgs. 109-116.
Ciudadanos sin agua. Anlisis de un derecho vulnerado. Informe Defensorial N 94. Lima, 2005. Pg. 12.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Observacin general N 15 (2002). E/C 12/2001/11.
Cfr. artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. A/RES/2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 44.- Son deberes primordiales del Estado: () garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nacin ()
Vide STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 6; STC N Exp. N 5637-2006-PA/TC, f. j. 11.
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BIBLIOGRAFA
CARPIO MARCOS, Edgar. Los derechos no enumerados. Artculo 3. En: La Constitucin comentada: anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 311-327.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Ciudadanos sin agua. Anlisis de un derecho vulnerado. Informe Defensorial N 94. Lima, 2005. Pg. 12.
SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 126. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2004. Pgs. 109-116.
VELEZMORO PINTO, Fernando. El servicio de agua potable y su reconocimiento como derecho fundamental en el Per. En: Rgimen jurdico del agua. Culturas y sistemas jurdico-comparados. Jorge Fernndez Ruiz y Javier Santiago Snchez (coordinadores). Pgs. 391-398.
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El derecho a la salud y su
proteccin a travs del
hbeas corpus
Exp. N 06057-2007-PHC/TC
Caso: Tefanes Ronquillo Cornelio
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 21/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 06057-2007-PHC/TC-LIMA
ANTECEDENTES
TEFANES RONQUILLO
Con fecha 17 de agosto de 2007, la recurrente interpone demanda de hbeas corpus, a favor de don
Tefanes Ronquillo Cornelio y la dirige contra el
Jefe del Servicio Mdico Interno N 01 y responsable del pabelln 1b-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la Red Asistencial Almenara, Ral
Salazar Castro; contra el Gerente Mdico de la Red
Asistencial Almenara, Carlos Benavides Ziga;
contra el Jefe del departamento de Emergencia,
Agustn Castro Grande; contra el Mdico tratante,
Ral Castillo Crdova y contra Doris Zrate Porles, alegando la amenaza de violacin de sus derechos constitucionales a la vida y a la integridad
personal.
CORNELIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Mara Luisa Rbora de Ronquillo, a favor de
don Tefanes Ronquillo Cornelio, contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la demanda de autos;
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cualquier persona para solicitar la salvaguarda de
su libertad individual o de otros derechos conexos a
esta, tal como lo regula el inciso 1, del artculo 200
de la Constitucin, resulta conveniente, atendiendo
la naturaleza del caso, sealar cul es el contenido
conceptual del hbeas corpus preventivo.
En la sentencia recada en el expediente N 26632003-HC/TC, este Tribunal Constitucional ha sealado que el hbeas corpus preventivo (...) podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe
empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley
de la materia.
Respecto a que la amenaza deber ser inminente y
real, este Tribunal Constitucional en el expediente N 2484-2006-PHC/TC ha sealado que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las
violaciones de los derechos ya producidas, sino que
tambin buscan prevenir la comisin de tales actos. Ahora, para determinar si la amenaza de un
derecho es inminente o no, hay que establecer, en
primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son
aquellos actos inciertos que pueden o no suceder,
mientras que los segundos son los que estn prximos a realizarse, es decir, su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio
(1992) El Juicio de Amparo. 30ma. Ed. Mxico
D.F., Editorial Porra S.A., pp. 209-210). Respecto a la naturaleza real de la amenaza, no puede tratarse de una mera suposicin sino que, por el contrario, la afectacin del derecho o bien jurdico tutelado debe ser objetiva y concreta.
La libertad individual y los derechos conexos a ella
3. Desde una concepcin restringida, el hbeas
corpus se entiende vinculado, nicamente, a la proteccin del derecho fundamental a la libertad individual y a un ncleo duro de derechos fundamentales que se concentran en torno a dicho derecho,
tales como el derecho a la seguridad personal, a la
libertad de trnsito y a la integridad personal. Esto
implica la irrazonabilidad tanto de establecer, a priori y en abstracto, un nmerus clausus de derechos
fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, as como el de excluirlos a efectos
de su proteccin. Sin embargo, a partir de la interpretacin del principio in dubio pro homine, se debe
acoger una concepcin amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. Esta nueva concepcin
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resulta necesaria porque, muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneracin de otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como
el derecho a la vida (artculo 2, inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad
de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin).
4. Esta es la concepcin adoptada por la Carta Poltica de 1993 que en su artculo 200, inciso 1, establece que el hbeas corpus procede ante el hecho
u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y,
en la misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el hbeas corpus procede
ante la accin u omisin que amenace o vulnere
los derechos sealados en el artculo 25, siendo a
su vez conformantes de la libertad individual. Empero es solo una numeracin enunciativa.
El derecho a la vida, a la integridad personal y
a la salud
5. La recurrente seala que se ha dispuesto el traslado del beneficiario que se encuentra en grave estado de salud, del Hospital Nacional Guillermo
Almenara Irigoyen a la clnica asociada Santa Luca, pese a que esta ltima no tiene las condiciones
e infraestructura necesarias de especialidad y multidisciplinariedad, con lo que se pone en grave peligro la vida, integridad personal y la salud del favorecido.
6. El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible
la existencia de los dems derechos. No solo es un
derecho fundamental reconocido, sino un valor
superior del ordenamiento jurdico. Y el derecho a
la integridad personal se encuentra vinculado con
la dignidad de la persona, con el derecho a la vida,
a la salud y a la seguridad personal. Tiene implicacin con el derecho a la salud en la medida que
esta ltima tiene como objeto el normal desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo as, en una condicin indispensable para el desarrollo existencial y
en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo.
7. De acuerdo al inciso 1, del artculo 2 de la Constitucin la integridad personal se divide en tres planos:
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salud del paciente beneficiario, pues el hecho de
que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto estado de estable, dada la avanzada edad del
paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado que, aunque tenga carcter
ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es
que el derecho a la salud en tanto se trata de un
derecho ligado estrechamente a la vida, asume caractersticas de urgencia o, cuando menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o
anomala en salud puede conducir a la muerte o
desmejorar la calidad de vida de la persona que la
padece. Por lo mismo, y en el caso de que la salud
corra algn riesgo, o se vea perturbada, se evidencia la necesidad de adoptar medidas adecuadas para
su tratamiento, sea que estas supongan prevencin,
sea que impliquen neutralizacin de los males que
se padece, o sea que representen medidas de restablecimiento o recuperacin.
12. Adems de lo dicho precedentemente, este Tribunal Constitucional seala que si la salud es un
derecho cuyas condiciones el Estado se encuentra
obligado a promover mediante polticas, planes y
programas, o a garantizar su correcto funcionamiento en caso de que estos ya existan, el hecho de que
el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de
forma unilateral o irrazonable la concretizacin o
aplicacin de los mismos, sobre todo para quienes
ya gozan de prestaciones individualizadas, supone
un evidente proceder inconstitucional que en modo
alguno puede quedar justificado. O la salud es un
derecho constitucional indiscutible y, como tal,
generador de acciones positivas por parte de los
poderes pblicos, o simplemente se trata de una
opcin de actuacin discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la ptima disponibilidad
de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que
ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede
ser compatible con la primera de las descritas, pues
resulta inobjetable que all donde se ha reconocido
la condicin fundamental del derecho a la salud,
deben promoverse, desde el Estado, condiciones
que lo garanticen de modo progresivo, y que se le
dispense proteccin adecuada a quienes ya gocen
del mismo.
Ejecucin de la sentencia y alcances de la revisin por el Superior
13. Se advierte de autos, que los emplazados, sin
perjuicio de interponer su recuso de apelacin contra
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la sentencia emitida por el Vigsimo Noveno Juzgado Penal de Lima que declar fundada la demanda (fojas 1569), dieron cumplimiento a lo resuelto
en dicho pronunciamiento, y que fue puesto de conocimiento a la Sala de revisin (fojas 2135); que
sin embargo dicha Sala al momento de resolver consider que al encontrarse en dicho estado de cosas
carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto por cuanto haba cesado la amenaza a los
derechos invocados, habiendo producido desde esa
posicin la sustraccin de la materia.
Desde luego que este Tribunal Constitucional no
comparte lo esgrimido y resuelto por la sala de revisin, ya que no estamos frente un supuesto de
sustraccin de la materia, sino ms bien ante el
cumplimiento debido e inmediato de la sentencia
que estim la demanda en primera instancia. Y es
que no ha sido por voluntad propia de los emplazados que ha cesado la amenaza a los derechos invocados, sino en cumplimiento de una resolucin
judicial que as lo ordenaba como consecuencia de
haberse declarado fundada la demanda en primera
instancia. Si ello es as, lo que cabe para un rgano
de revisin en supuestos como este es pronunciarse sobre el fondo del asunto que fue materia de
impugnacin y no invocar una pretendida sustraccin de la materia.
14. Por ltimo, se advierte a fojas 2135, que el beneficiario se encuentra internado en la cama N 179
del Servicio III-B Este, Medicina II del Hospital
Almenara, pese a que la sentencia que estim la
demanda dispuso que sea ubicado en el pabelln
1B-Oeste, Servicios de Cuidados Delicados de la
Red Asistencial Almenara que ocupaba antes de la
disposicin del traslado. Ante ello, cabe advertirse
a las autoridades mdicas del Hospital Nacional
Guillermo Almenara Irigoyen y al personal encargado de atender la salud de los pacientes, a que no
vuelvan a incurrir en acciones como las que motivaron la presente demanda y a cumplir lo aqu resuelto en sus propios trminos y condiciones, caso
contrario se le aplicarn las medidas coercitivas
previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
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brindando las atenciones mdicas correspondientes a fin de garantizar su vida, integridad personal
y su salud.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto de la amenaza, el colegiado ha sostenido que () si se trata de una alegacin de amenaza de violacin, esta habr de ser cierta y de inminente realizacin. Cierta () quiere decir, posible
de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurdico, como desde un punto de vista material o
fctico. Y con la exigencia de que la amenaza sea tambin de inminente realizacin, () ello
supone su evidente cercana en el tiempo; es decir actualidad del posible perjuicio cuya falta de
atencin oportuna hara ilusoria su reparacin; y, de otro lado, tratndose de la alegacin de
violacin, tras realizar actos de aplicacin concretos sustentados en una ley, como sucede en
cualquier otra hiptesis del amparo, es preciso que estos efectivamente lesionen el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (STC Exp. N 8152-2006-AA/TC,
f. j. 30). Asimismo, el colegiado ha precisado que la inminencia () [implica que la vulneracin] est por suceder prontamente o en va de ejecucin, no entendindose por tal a los
simples actos preparatorios; y () que () sea cierta, (), [significa] que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones
(STC Exp. N 3171-2003-HC/TC, f. j. 1).
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La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso
disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las
mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien
el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
acate el mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este
ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
COMENTARIO
Pueden revisarse sobre el particular los siguientes: STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, STC Exp. N 1711-2005-PHC/TC , STC
Exp. N 2333-2004-HC/TC, STC Exp. N 1429-2002-HC/TC.
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conllevar una situacin de irreparabilidad (prdida de la vida), mxime si se tiene en cuenta la
delicada condicin de salud que tiene, como consta de su historia clnica.
Una vez esclarecido esto, el colegiado estima que se trata de un hbeas corpus preventivo. Este
mecanismo procesal ha sido diseado para ser utilizado en aquellos casos en los cuales an no se ha
concretado la privacin de la libertad; sin embargo, existe una amenaza (cierta e inminente) de que
se vaya a producir3. As, tenemos que las caractersticas que debe presentar toda amenaza son: la
inminencia y la realidad.
Con la primera de estas caractersticas hacemos referencia, como bien ha sealado el tribunal, a la
prxima realizacin (en vas de) o a la ejecucin de la vulneracin a un derecho fundamental. Finalmente, lo que evidencia es una cercana en el tiempo.
Y, decimos que es real cuando tiene existencia verdadera, efectiva, segura e indubitable. El tribunal
ha precisado que en estos casos se trata de temas de inminencia tanto jurdica como fctica4. Recurdese que no puede tratarse de una mera suposicin o actos preparatorios, sino que la afectacin debe
ser objetiva y concreta5. Asimismo, se debe precisar que para saber si una amenaza es inminente se
debe diferenciar entre: actos futuros remotos, que son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder. Y los otros, los actos futuros inminentes, son los que estn prximos a realizarse, con lo cual se
tiene que su realizacin es segura y en un tiempo breve6.
Ejecucin de sentencias y revisin del superior jerrquico
Sobre el particular tenemos que sealar que, como se advierte de los argumentos del tribunal, la
sentencia del a quo que declar fundada la demanda fue ejecutada por los emplazados y, sin
perjuicio de ello, tambin fue apelada ante el superior jerrquico, debido a su inconformidad con lo
resuelto. Ante esa situacin, el ad quem declara que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del
asunto debido a la sustraccin de la materia. Sobre este punto, en decisin que compartimos con el
tribunal, este declara que no existe sustraccin de la materia, toda vez que aqu la cesacin de la
amenaza no se ha producido de manera voluntaria tal como seala el segundo prrafo del artculo 1
del CPConst., sino que se ha producido por el cumplimiento de un fallo judicial que as lo ordenaba.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que fueron los emplazados quienes apelaron, la sala debi pronunciarse sobre el fondo del asunto bien sea confirmando o revocando lo ya resuelto. Ahora bien, en el
caso de que el superior hubiera confirmado la situacin no hubiera generado mayores problemas; sin
embargo, de haberse revocado, el paciente hubiera tenido que ser, nuevamente, dado de alta.
Por ltimo, tenemos que el beneficiario del hbeas corpus si bien es cierto se encuentra hospitalizado
en las instalaciones del Hospital Almenara, se encuentra ubicado en un pabelln distinto al que
solicit para contar con una infraestructura adecuada para sobrellevar sus delicadas condiciones de
salud. En ese sentido, puede verse un cumplimiento defectuoso de la sentencia, motivo por el cual el
colegiado decide exhortar a las autoridades mdicas de dicha institucin para que, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 22 del CPConst., ejecuten las sentencias en sus propios trminos y
condiciones; es decir, si se orden que el paciente sea reubicado en una determina rea, debi serlo
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BIBLIOGRAFA
LVAREZ VITA, Juan. El derecho a la salud como derecho humano. Cultural Cuzco. Lima,
1994. Pgs. 134.
SOKOLICH ALVA, Mara Isabel. Proteccin y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima 2006. Pgs. 392-396.
TELLO GILARDI, Janet (coord.). Jurisprudencia sobre la proteccin del derecho a la salud en
cuatro pases andinos y en el sistema interamericano. Consorcio de Investigacin Econmica y
Social. Lima, 2007. Pgs. 275.
VIDIELLA, Graciela. El derecho a la salud. EUDEBA. Buenos Aires, 2000. Pgs. 126.
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Ratificacin de magistrados y
aplicacin del prospective
overruling
Exp. N 1451-2007-PA/TC
Caso: Jess Salvador Ferreira Gonzales
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 1451-2007-PA/TC-LIMA
ANTECEDENTES
JESS SALVADOR
FERREIRA GONZALES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jess Salvador Ferreira Gonzales contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 515, su fecha 7 de
agosto de 2006, que declar infundada la demanda
de amparo de autos.
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dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto
es cuando no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos
legalmente establecidos para su adopcin.
6. Por ello si bien es cierto que con la emisin de la
Resolucin N 415-2002-CNM podra considerarse que se ha vulnerado el derecho constitucional al
debido proceso toda vez que dicha resolucin
carece de motivacin alguna respecto de las razones que hubiesen justificado la decisin de no ratificar al actor en el cargo de Vocal Superior Titular
del Distrito Judicial de Ica, sin embargo, en el fundamento 7 de la STC N 3361-2004-AA/TC a que
se ha hecho referencia en el fundamento 1, supra,
este Tribunal ha anunciado que, [...] en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de
esta sentencia, los criterios asumidos en este caso
debern respetarse como precedente vinculante
conforme al artculo VII del Ttulo Preliminar del
CPC, tanto a nivel judicial como tambin por el
propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluacin y ratificacin, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarn en la
presente sentencia.
7. Se advierte entonces que se ha aplicado el prospective overruling, que consiste en un mecanismo
mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia
no adquiere eficacia para el caso decidido sino
para los hechos producidos con posterioridad al
nuevo precedente establecido. En el caso de autos,
la Resolucin N 415-2002-CNM fue emitida el
28 de agosto de 2002, es decir, antes de la emisin
de la sentencia que configura el nuevo precedente,
razn por la cual, la demanda de autos no puede
ser estimada.
8. Dos ltimos aspectos que cabe analizar tienen
que ver con argumentos utilizados por el recurrente como elementos de presunta diferenciacin respecto a otras demandas promovidas contra el mismo Consejo Nacional de la Magistratura. El primero de ellos es que el actor alega que en su caso
se le habra evaluado antes de que se cumpla el
periodo de siete aos, habida cuenta que como
Vocal Superior recin fue nombrado en el mes de
Febrero de 1996. El segundo argumento repara en
que se habra vulnerado el principio de irretroactividad de las normas, pues lo amparaba la garanta
de la permanencia e inamovilidad en el cargo que
consagraba la Constitucin de 1979, siendo incluido en un proceso de ratificacin que solo es aplica-
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competencia para ello. Dichos ceses fueron efectuados al margen del procedimiento preestablecido en la ley y sin contar con las garantas mnimas
que corresponden a un debido proceso en sede
administrativa.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
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Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 154.- Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
()
2.- Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no
pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medidas disciplinarias.
()
Al respecto cabe sealar que la Constitucin Poltica de 1979, en lo referido al Consejo Nacional
de la Magistratura, regulado en sus artculos 245 al 249 en ningn momento establece que los
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jueces y fiscales sern sometidos a procesos de ratificacin. En todo caso, haca referencia a que la
Corte Suprema era la encargada de investigar, en forma permanente y obligatoria y bajo responsabilidad, la conducta funcional de los jueces, pudiendo aplicarles las sanciones correspondientes, y
garantizndoles el derecho de defensa. En ese sentido, tena que dar cuenta anual y pblicamente
del cumplimiento de esta funcin. Siendo que, para la destitucin de los magistrados se requera
de una resolucin expedida como consecuencia de un previo proceso administrativo. Asimismo, el
artculo 242 en su numeral 3, estableca que se garantizaba a los magistrados la permanencia en el
servicio hasta los setenta aos y la inamovilidad en sus cargos, mientras observan conducta e
idoneidad propias de su funcin.
Debemos precisar que aqu existe un error material. Debe decir: debemos expresar que la Carta
vigente le es aplicable ().
COMENTARIO
En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el proceso de evaluacin y ratificacin del que son sujetos los jueces y fiscales, contemplado en el numeral 2 del artculo 154 de la
Constitucin Poltica. En ese sentido, tenemos que se cuestiona la Resolucin N 415-2002-CNM, de
fecha 28 de agosto de 2002, en cuanto no motiva debidamente la no ratificacin en el cargo del (ex)
magistrado demandante, dejando sin efecto su nombramiento y cancelando su ttulo; vulnerndose
de esta forma sus derechos a la permanencia e inamovilidad en el cargo, al debido proceso, a la
motivacin de las resoluciones, de defensa, a la instancia plural y a la irretroactividad de las normas.
Ratificacin de magistrados y derecho a la debida motivacin
El Tribunal Constitucional ha sealado que el acto vulnerador la Resolucin N 415-2002-CNM
ha sido expedido en agosto de 2002, fecha en la cual an no se haban establecido los criterios
vinculantes contenidos en el caso Jaime Amado lvarez Guilln, recado en la STC Exp. N 33612004-AA/TC (fundamentos jurdicos 6, 7 y 8). Es decir, entiende que al presente caso debe aplicarse
el criterio establecido en pronunciamientos anteriores a la publicacin de dicha sentencia (31 de
diciembre de 2005). Anotamos esto preliminarmente, a efectos de introducir el tema de la debida
motivacin, y con cargo a desarrollar ms adelante lo referido a la aplicacin en el tiempo del
precedente vinculante a que se ha hecho referencia, que termina siendo la pauta para resolver el
caso concreto.
Sobre el derecho a la debida motivacin de las decisiones, el colegiado seala que, como parte del
contenido del derecho al debido proceso, las resoluciones emitidas por las distintas entidades pblicas tengan carcter jurisdiccional o no deben ser debidamente motivadas. Esto constituye una
garanta para los ciudadanos en la medida que con dicha decisin se puede estar afectando los
derechos o variando la situacin jurdica de las personas.
As, seala que la motivacin debe tener las siguientes caractersticas: a) adecuacin, b) suficiencia
y, c) congruencia. Para estos efectos, el tribunal ya ha sealado en anteriores pronunciamientos que
(...) el derecho a la motivacin de las resoluciones es un derecho implcito. Genera la obligacin de
que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivacin tanto de los hechos como de la interpretacin y/o razonamiento de las normas invocadas (...) (STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 3).
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Respecto del derecho a la debida motivacin el Colegiado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. As tenemos: STC
Exp. N 10340-2006-PA/TC, f. j. 17, STC Exp. N 01480-2006-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 04228-2005-HC/TC, f. j. 1, STC Exp. N
2050-2005-HC/TC, f. j. 9 y 11, STC Exp. N 7222-2005-PHC, f. j. 2 y 3, STC Exp. N 8125-2005-HC/TC, f. j. 10, STC Exp. N
6712-2005-PHC/TC, f. j. 10, STC Exp. N 4226-2004-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 4289-2004-AA/TC, f. j. 10, y STC Exp. N 21922004-AA/TC, f. j. 8.
Sobre el particular puede revisarse: STC Exp. N 1941-2002-AA/TC y STC Exp. N 2409-2002-AA.
STC Exp. N 8771-2006-PA/TC, f. j. 5, entre otras. Lo mismo ha sido sealado en la sentencia objeto de comentario. Recordemos que esta tcnica tambin ha sido empleada por el tribunal en la STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, donde modifica su jurisprudencia con relacin a los pases a retiro por renovacin de cuadros de los oficiales miembros de las FFAA y la PNP. As, se seal
Este tribunal anuncia que con posterioridad a la publicacin de esta sentencia, los nuevos casos en que la administracin
resuelva pasar a oficiales de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional de la situacin de actividad a la situacin de retiro por
renovacin de cuadros, quedarn sujetos a los criterios que a continuacin se exponen: ().
STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 37.
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC.
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inician despus de establecida dicha decisin; o, b) ordena que su aplicacin sea diferida a una fecha
posterior a la culminacin de determinadas situaciones materiales. Por ende, no ser aplicable para
aquellas situaciones jurdicas generadas con anterioridad a la decisin del cambio o a los procesos
en trmite (que es, justamente, el caso al cual nos referimos en este comentario).
Queda claro entonces que si se decide diferir los efectos del precedente se debe a la solicitud de
nuevos requisitos no exigidos con anterioridad, a la existencia de situaciones de tracto sucesivo, o
cuando se establecen condiciones o situaciones menos favorables para los justiciables, entre otras
razones que sirven de sustento6. As, se privilegia la seguridad jurdica o se busca evitar injusticias
que se produciran inevitablemente por el cambio repentino de criterio anteriormente establecido y
aplicado por los poderes pblicos y los particulares.
Al respecto se han hecho algunas crticas, debido a que, si bien es cierto es una tcnica que favorece
el principio de seguridad jurdica, deja en desproteccin los derechos fundamentales en juego, al no
permitir su restitucin al estado anterior, por aplicarse, probablemente, los criterios menos favorables para el justiciable. Sobre el particular debemos sealar que nos adscribimos a las crticas aqu
mencionadas, toda vez que, como sealara en su momento el Dr. Aguirre Roca7 y posteriormente
sostuviera Carlos Mesa y Juan Bardelli8, por tratarse de un proceso es consustancial a su existencia una serie de garantas mnimas dentro de las cuales, obviamente, se encuentra la debida motivacin, de conformidad con lo dispuesto en numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin; aunado a
ello, consideramos que con un criterio como el aplicado en la sentencia comentada, se contraviene lo
establecido en los artculos II del T.P. y 1 del CPConst., que al efecto sealan que la finalidad de los
procesos constitucionales es garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, que se ve
materializada a travs de la reposicin de las cosas al estado anterior de la vulneracin, logrando
consecuentemente preservar la primaca de la Constitucin.
Plazo establecido para la evaluacin y ratificacin de magistrados: siete aos en ejercicio del
cargo actual?
Finalmente, otro de los argumentos que esgrime el recurrente y que seala hacen distinta su demanda
de las dems presentadas contra el CNM, es el referido a la supuesta inaplicabilidad de la previsin
constitucional contenida en la Carta de 1993 que autoriza el proceso de evaluacin y ratificacin.
Este argumento, en acertada decisin, no es compartido por el Colegiado, en cuanto la Constitucin
vigente debe ser aplicada a todos sin excepcin desde su entrada en vigencia. As, el argumento
referido a su ingreso a la carrera judicial bajo los alcances de la Constitucin anterior (1979) constituye una interpretacin errnea de los alcances de la facultad ratificadora delegada al CNM.
Debemos tener presente que este argumento no es nuevo. Ya el tribunal se haba pronunciado en ese
sentido en casos como el recado en las STC Exp. N 0824-2003-AA/TC y STC Exp. N 2409-2002-AA/
TC, entre otros, en donde se sostena que los demandantes haban sido sometidos a evaluacin antes
de cumplir el periodo de 7 aos.
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dem.
En el fundamento de voto en discordia recado en la STC Exp. N 3484-2003-AA/TC.
En su voto recado en la STC Exp. N 6698-2006-PA/TC, aun cuando finalmente terminan adscribindose a la postura sostenida
por la mayora, en estricto respecto del artculo VII del T.P. del CPConst. que los vincula. Debemos resaltar que este no es el
nico voto que encontramos. Hemos tomado este a modo ilustrativo.
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BIBLIOGRAFA
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. rganos constitucionalmente autnomos y la pertinencia de una revisin de sus fallos a travs de procesos de amparo. En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Yns Castaeda Otsu (coord.) Jurista Editores. Lima, 2004. Pgs. 781-807.
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Exp. N 4062-2006-PA/TC
Caso: Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 4062-2006-PA/TC-LIMA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Intendencia Regional de Loreto de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT contra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, de fojas 148 del segundo cuaderno, su fecha 17 de noviembre de 2005,
que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 03 de noviembre de 2004 el
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NOTAS DE ORIENTACIN
Los criterios de procedencia de una demanda de amparo contra amparo establecidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 200-2002-AA/TC, en su f. j. 2, fueron los siguientes: a)
cuando la violacin al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso, la carga de
la prueba se convierte en una necesaria obligacin del actor, ya que debe demostrar fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma; b) cuando dentro del proceso de amparo que se cuestiona, se han agotado la totalidad de los recursos que le franquea la ley al justiciable, necesarios como
para que la violacin a algn derecho constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el
juzgador constitucional ha hecho caso omiso de los mismos (lo que se condice con lo dispuesto
por el artculo 10 de la Ley N 25398); c) cuando se centre en aspectos estrictamente formales del
debido proceso, excluyendo toda posibilidad de anlisis sobre el fondo controvertido en el proceso constitucional cuestionado; d) solo contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que
aquellas no tengan carcter favorable a la parte actora, ya que de lo contrario se contravendra el
principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada; y, e) cuando se trate de resoluciones emitidas en
procesos constitucionales provenientes del Poder Judicial y no del Tribunal Constitucional, toda
vez que este es el intrprete supremo de la Constitucin, por lo que deviene en imposible que sus
resoluciones sean inconstitucionales.
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reclamaciones. No existe en los fundamentos ni en la parte resolutiva mencin alguna al pago de los
intereses. Sin embargo, como bien seala el tribunal en la sentencia comentada, el juez puede dictar
medidas propias de esta etapa procesal, siempre que no desnaturalicen lo ya resuelto. Agrega que lo
dispuesto por el juez de ejecucin no puede ser considerado contra legem, toda vez que previamente
se ha realizado el control de constitucionalidad de la norma que le conceda el derecho al demandante del primer proceso de amparo. En ese sentido, en criterio que compartimos, si la pretensin principal fue amparada por el tribunal, y siendo esta referida al pago de una pensin no otorgada durante
cierto periodo, no existe razn alguna que sustente que el pago de los intereses que el juez ha calculado y que le corresponden al beneficiario de la pensin no sea procedente o, peor an, sea contrario
al derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales o a la cosa juzgada. Consideramos, entonces, que este pago debe entenderse como una pretensin implcita, como una consecuencia
natural. Recordemos que [l]a peticin de pago de los intereses que las pensiones no pagadas de
acuerdo a ley han generado, debe ser amparada segn lo expuesto en el artculo 1242 y siguientes del
Cdigo Civil, criterio que es adoptado por este Colegiado, conforme el artculo 55 de su Ley Orgnica N 264354.
Una vez claro esto, nos damos cuenta fcilmente que los argumentos de la recurrente carecen de todo
sustento; en primer lugar porque el acto que alega como vulnerador no se encuentra contenido dentro del derecho a la cosa juzgada y, segundo, debido a que mal podra decirse que se est ante un
supuesto de amparo contra amparo (teniendo en cuenta las reglas establecidas con anterioridad a la
STC Exp. N 4853-2004-AA/TC, a las que hemos hecho mencin en la nota de orientacin 2, debido
a que la fijacin de los intereses forma parte del derecho a la ejecucin de sentencias que tienen los
justiciables. Finalmente, debe tenerse presente que esta conducta del poder pblico (Sunat) demuestra simplemente su renuencia a cumplir plenamente con el derecho que ilegalmente le fue denegado
en su momento al pensionista. As las cosas, lo pretendido por la recurrente, se ubica dentro de lo
dispuesto en el numeral 1 del artculo 5 del CPConst., por lo que bien corresponda declarar improcedente la demanda.
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Impugnacin de sanciones
disciplinarias impuestas al interior
de una asociacin
Exp. N 8234-2006-PA/TC
Caso: Luis Arenas Lozada
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 22/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 8234-2006-PA/TC-LIMA
LUIS FRANCISCO ARENAS LOZADA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Luis Francisco Arenas Lozada contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 707, su fecha 17 de
enero de 2005, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 9 de julio de 2004 el recurrente interpone
demanda de amparo contra la Asociacin Cultural
Brisas del Titicaca, representada por su presidente
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El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con
fecha 1 de abril de 2005, declara infundada la demanda por considerar que no se ha lesionado ningn derecho del recurrente.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que el objeto
del proceso no plantea una cuestin de relevancia
constitucional, sino de mera legalidad.
FUNDAMENTOS
1. Con fecha 9 de julio de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociacin Cultural Brisas del Titicaca representada por su presidente Sr. Freddy Zubieta Murillo, considerando que
se le ha vulnerado sus derechos a la libertad de asociacin, libertad de reunin, libertad de opinin y de
expresin, por lo que solicita se declare inaplicable
las sanciones disciplinarias que le impuso el Tribunal de Honor de la asociacin demandada.
2. El Trigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima declara infundada la demanda considerando que las
sanciones impuestas al recurrente han sido respetando el debido proceso, no existiendo derecho constitucional alguno que se haya conculcado. La recurrida revocando la apelada declara improcedente la
demanda por estimar que la cuestin planteada en el
presente proceso no tiene relevancia constitucional
siendo un conflicto de mera legalidad.
3. En el presente caso lo que verdaderamente pretende el demandante es que se le restituya la calidad de asociado de la demandada, alegando que
las sanciones impuestas le son arbitrarias y parcializadas. Se observa de autos que el recurrente fue
sancionado por el Tribunal de Honor de la demandada por realizar actos contrarios al bienestar de la
asociacin y de sus asociados, siendo sancionado
conforme a lo que el Estatuto de dicha persona jurdica seala, procedimiento administrativo en el
que ha ejercido su derecho de defensa plenamente,
reflejndose ello en la impugnacin interpuesta
contra dicha resolucin administrativa ante la
Asamblea General de asociados, la que confirm
dicha resolucin, actuando para tal efecto de acuerdo a lo previsto en el Estatuto Social.
Haciendo un anlisis integral del tema trado al proceso constitucional puede advertirse que la demandada es una asociacin constituida conforme a lo
establecido por el Cdigo Civil, por lo que cabe
aclarar que al haber sido el actor voluntariamente
integrante de dicha asociacin, no se le ha limitado
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NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto los lmites que deben respetar los estatutos de las asociaciones, el colegiado ha sealado
en pronunciamiento anterior que () toda asociacin civil, en principio, se encuentra sometida a
su propio rgimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados. Sin embargo, su estatuto debe estar conforme, no solo con las normas de
Derecho privado, sino, y principalmente, con la Constitucin; ms an cuando se trata de aplicar
las sanciones que constan en dicho instrumento de organizacin interna y de por medio est el
derecho fundamental de asociacin. (STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 7).
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El inciso 13 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a asociarse y
a constituir cualquier otro tipo de organizacin jurdica, sin fines de lucro, sin necesidad de contar
con una autorizacin previa y con arreglo a ley. Pero no solamente la Constitucin ha regulado este
derecho. As tenemos que el artculo 16 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
establece en su numeral 1 que [t]odas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. De una lectura inicial de ambas disposiciones, entonces, podemos deducir los
lmites que han sido impuestos a este derecho. Por un lado, nuestra Constitucin entiende que son, la
inexistencia de un fin lucrativo y, que se respete lo establecido legalmente. Sin embargo, la CADH, en
el numeral 2 del artculo antes referido establece algunos otros parmetros, sealando as que [e]l
ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems.
Asimismo, el artculo 96 del Cdigo Civil establece otra situacin al sealar que el Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin, cuyas actividades o fines son contrarios al orden pblico o las buenas costumbres.
Ahora bien, debemos recordar que el derecho a asociarse constituye [l]a facultad [que] se erige
como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las
personas se unan para realizar una meta comn1. Es por ello que, para desarrollar de manera plena
los diferentes mbitos de su vida decide organizarse, bajo diversas modalidades, con la finalidad de
satisfacer aquellas necesidades que, si bien son individuales, no encuentran forma de expresin, si no
es a travs de una colectividad reunida, que est encaminada a la obtencin de los mismos intereses
(polticos, econmicos, religiosos, educativos, recreativos, deportivos, etc.). En ese sentido, consideramos que el derecho de asociacin debe ser comprendido como una manifestacin del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, en la medida que permite a los asociados desarrollar, como ya
dijimos, otros aspectos de su vida, para cuya cristalizacin se hace necesaria la participacin y la
solidaridad de terceros.
El Tribunal Constitucional, en anterior pronunciamiento, ha sealado que es () un atributo que
puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que,
aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la
ley(2). Del mismo modo, ha sealado que [e]l derecho de asociacin consiste en [...] aquella
facultad reconocida a las personas de constituir con otras, agrupaciones con vocacin de permanencia y con vistas a la consecucin de un fin comn, no particular [VIDAL MARTN, Toms. El derecho de asociacin. En: Parlamento y Constitucin, N 2, Cortes de Castilla (La Mancha) - Universidad Castilla (La Mancha), 1998. Pg. 205]. En otras palabras [...] en la correspondencia de varios
individuos en una organizacin que establece un esquema de cooperacin para alcanzar ciertos
fines; ello es as en la medida [en] que [...] la formacin misma de la capacidad de los planes de
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separar de su seno a sus asociados, las faltas que motivan la expulsin () deben estar claramente
tipificadas en sus estatutos, adems que se garantice el derecho al debido proceso y se respeten los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin8 (cursivas nuestras). Por lo dems, ejerci
su derecho a la defensa plenamente, lo que se comprueba de la impugnacin a dicha resolucin
administrativa ante la asamblea general y, segn se entiende, se respeta el principio de legalidad.
En ese sentido, en criterio que compartimos con el tribunal, en este caso no se ha vulnerado el
derecho de asociacin del demandante, debido a que en ningn momento se le priv de la posibilidad
de ser parte de dicha institucin, sino que ha ocurrido todo lo contrario, como se desprende del hecho
de haber ejercido el cargo de presidente.
Otro de los argumentos esgrimidos por el colegiado es que el proceso de amparo no constituye la va
idnea para impugnar un acuerdo como el que busca cuestionar el demandante, ya que, segn lo
previsto en el artculo 92 del Cdigo Civil, estos acuerdos deben ser cuestionados en la va ordinaria
(impugnacin judicial de los acuerdos), por tratarse, en palabras del tribunal, de un asunto de legalidad de las sanciones impuestas. Se trata, en otros trminos, de la causal de improcedencia contenida en el numeral 2 del artculo 5 del CPConst., la existencia de vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias. Respecto de esto, sostenemos que existen diversos mecanismos procesales
que pueden resultar vas especficas e idneas para la proteccin de los derechos alegados; sin embargo, como seala Carlos Mesa, es la demora en el trmite lo que convierte a las otras vas en poco
idneas o eficaces, habilitndose los procesos constitucionales9; en todo caso queda verificar en
cada caso concreto si otra va cumple con las mismas finalidades y en menor tiempo. Finalmente, y
abundando en argumentos, tambin seala que para verificar la vulneracin del debido procedimiento se hace necesaria la existencia de una etapa probatoria de la cual carece esta va procesal; por
todo ello declara improcedente la demanda.
BIBLIOGRAFA
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2007. Pgs. 141-142.
SAGES, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Accin de amparo. Tomo 3. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1988. Pgs. 177-180.
VEGA MERE, Yuri. Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Constitucin comentada. Artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006. Pgs. 156-161.
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La denegacin de un medio
impugnatorio no vulnera el derecho
a la pluralidad de instancia
Exp. N 0671-2007-PA/TC
Caso: Gloria Macedo Aguirre
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/02/2008)
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EXP. N 0671-2007-PA/TC
09391-2007-PA/TC (ACUMULADO) LIMA
GLORIA OFELIA; MACEDO AGUIRRE
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTOS
Los recursos de agravio constitucional interpuesto
por doa Gloria Ofelia Macedo Aguirre contra las
resoluciones de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 29 y 33 de los respectivos segundos cuadernillos, su fecha 13 de diciembre de 2006
y 24 de octubre de 2006, respectivamente, que declaran improcedentes los recursos de apelacin presentados por la recurrente; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006, la recurrente
interpone demanda de amparo contra los vocales
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
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parte confirman las resoluciones apeladas por similares fundamentos.
3. Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un rgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por
los rganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo as un nuevo pronunciamiento
sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se
obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio.
Como este Tribunal ha destacado, su proteccin
comprende aquellos medios impugnatorios que
hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente
estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuracin legal.
4. Que en el caso de la demanda contenida en el
Exp. N 00939-2007-PAS/TC, el Tribunal advierte que se declar improcedente el recurso de apelacin interpuesto por la recurrente por presentarse
extemporneamente. Con el propsito de desvirtuar este criterio, expuesto en la resolucin que se
cuestiona, la recurrente ha argumentado que no se
tom en consideracin que el apersonamiento inicial de su apoderado, sealando domicilio procesal, tambin qued sin efecto tras declararse la nulidad de todo lo actuado mediante la resolucin de
fecha 8 de abril de 2002, de modo que no habra
sido notificado debidamente.
Al respecto, independientemente de que este Tribunal observe que al expedirse esta ltima resolucin se dispuso que el nuevo emplazamiento de la
demanda se realizase en el domicilio procesal que
se haba fijado en autos [fojas 8 del cuaderno principal], y que dicho mandato se sustenta en el principio de economa procesal; el Tribunal recuerda
que la prohibicin de impedimentos u obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no
comprende la apelacin a formalismos por parte
del justiciable destinados a enervar la falta de diligencia razonable que de l se exige. De modo que
este extremo de la pretensin debe desestimarse en
aplicacin del inciso 1) del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional.
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Respecto del recurso de queja, el artculo 401 del Cdigo Procesal Civil seala que tiene por
objeto el reexamen de la resolucin que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelacin o de casacin. Asimismo, procede contra la resolucin que concede apelacin en efecto distinto al solicitado. El recurso debe ser interpuesto ante el superior que deneg la apelacin o lo
concedi con efecto distinto al pedido. El plazo para su interposicin es de 3 das contados desde
el da siguiente a la notificacin.
Sobre el recurso de apelacin, el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil establece que este medio
impugnatorio tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o
de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio con el propsito de que sea anulada
o revocada, total o parcialmente. Se interpone ante el juez que expidi la resolucin impugnada.
Aqu en realidad se hace referencia al segundo proceso de amparo iniciado por la recurrente, es
decir al Exp. N 9391-2007-PA/TC.
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En la sentencia bajo comentario la recurrente ha interpuesto dos demandas de amparo. Ambas contra
las resoluciones que declaran improcedentes los recursos de queja por la denegatoria de concesin
de recursos de apelacin. Sin embargo, en el primero de los casos, tenemos que el recurso de apelacin ha sido denegado segn advierte del expediente el tribunal por haberse interpuesto fuera del
plazo establecido para ese efecto; es decir, por extemporneo. Y, el segundo de ellos, debido a que
segn se desprende del fundamento 5 la demandante no fue quien interpuso recurso de apelacin,
sino su codemandada; por lo tanto, a quien le corresponda presentar el respectivo recurso de queja
ante dicha denegatoria era al codemandado y no a ella.
La razn descrita justifica, para la demandante, la interposicin de una demanda de amparo, en la
medida que entiende que esta respuesta del rgano jurisdiccional vulnera su derecho a la pluralidad de instancia. En ese sentido, el colegiado considera que la pretensin y los hechos alegados
como lesivos no se encuentran relacionados con el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho.
Es conveniente, entonces, recordar cul es el contenido protegido por el derecho en cuestin. As, el
Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sealado que la pluralidad de instancia,
124
JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
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reconocida en el numeral 6 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que en la dilucidacin de
una controversia planteada en sede judicial, bien sea por una persona natural o una jurdica,
exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble
instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan. Es decir,
que lo resuelto por un rgano jurisdiccional por lo menos puede ser resuelto por otro distinto de
jerarqua superior y de la misma naturaleza, utilizando los medios impugnatorios idneos dentro
del plazo legal establecido1.
En consecuencia, de lo anotado, se deduce que este derecho, en forma alguna, implica que lo resuelto
necesariamente deba ser favorable, o cuanto menos amparable, como parece entender la recurrente.
Adems de ello, tampoco se garantiza cuando la instancia judicial superior advierta que en su
concesin o en el desarrollo del proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la
ley, que exista un pronunciamiento respecto de los extremos. Este derecho, se vincula estrechamente
al derecho de acceso a los recursos como seala el colegiado en la sentencia el que supone que no
se obstaculice ni se impida arbitrariamente su ejercicio, por medios de hecho o de derecho.
Es importante destacar que () el problema relativo a cules y cuntas deben ser esas instancias
jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposicin constitucional que reconoce tal derecho, por
lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulacin de los
derechos fundamentales, artculo 2, inciso 24, ordinal a, de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulacin lingustica debe entenderse en el sentido de que su determinacin es una
tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de
instancias es un derecho de configuracin legal2.
Por todo lo sealado hasta aqu, el tribunal entiende que el criterio interpretativo adoptado la Sala
emplazada no constituye un impedimento de acceso a los recursos, que pueda calificarse de irrazonable o arbitrario, debido a que el Cdigo Procesal Civil establece quines son los legitimados para
interponer ambos recursos (queja y apelacin). Es por estos argumentos que el tribunal desestima la
demanda, aplicando el numeral 1 del artculo 5 del CPConst.
BIBLIOGRAFA
1
2
ARIANO DEHO, Eugenia. Pluralidad de instancias. En: La Constitucin Comentada. Anlisis artculo. Tomo II. Gaceta Jurdica S.A. Lima, 2006. Pgs. 512 - 518.
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Actualizacin de la informacin
de las centrales de riesgo y el derecho
a la autodeterminacin informativa
Exp. N 0771-2007-PHD/TC
Caso: Cristbal Neyra Or
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 13/03/2008)
SUMILLA
EXP. N 771-2007-PHD/TC-AREQUIPA
CRISTBAL ABDN NEYRA OR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1
En Lima, a los 30 das del mes de marzo de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen pronuncia la siguiente sentencia
126
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jhonny Robert Colmenares Jimnez, apoderado de don Cristbal Abdn Neyra Or, contra la sentencia del la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 229, su fecha 23 de noviembre de 2006, que
declar improcedente la demanda de hbeas data
en autos.
Esta sentencia contiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 771-2007-PHD/TC es aquella
conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, que declara Fundada la
demanda. El voto de los magistrados Alva Orlandini y Bardelli Lartirigoyen aparece firmado en hoja membretada aparte, y no
junto con la firma del magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de estos magistrados.
JURISPRUDENCIA RELEV
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ANTECEDENTES
Con fecha 20 de setiembre de 2005, Jhonny Robert Colmenares Jimnez, apoderado de don
Cristbal Abdn Neyra Or, interpone demanda
de hbeas data contra la Administradora del Comercio S.A. - sucursal de Arequipa (antes Banco
del Comercio) y la Asociacin de Prestaciones y
Desarrollo PRESDESA Arequipa Vida Nueva,
solicitando: a) la actualizacin de riesgos que
figura en Registros de Crdito del primer emplazado sobre una deuda vencida de S/. 5,054.00,
correspondiente al prstamo personal concedido en convenio por la ONG PRESDESA; b) la rectificacin de la Informacin de Riesgos, calificando al cliente prdida como cliente normal, informacin reportada desde diciembre de 2002 a la
Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y c) el reembolso de los gastos notariales y dems incurridos, as como el pago de costos y costas que demande el proceso.
Afirma el recurrente que a raz de una gestin crediticia toma conocimiento que el Banco de Comercio, como acreedor titular del crdito otorgado, lo
est reportando a la Central de Riesgos de la SBS
como cliente prdida por una deuda; sin embargo
la informacin es inexacta ya que ha cumplido con
la devolucin del capital prestado. Tal situacin le
impide ser sujeto de crdito en el sistema bancario
y comercial.
La Administradora del Comercio S.A. afirma que
era PRESDESA la encargada de realizar los cobros
y administrar los descuentos por planillas a los beneficiarios del prstamo, as como transferir dichos
montos a la codemandada, por lo que es ella la que
debe mostrar la informacin pertinente con relacin a los descuentos que vienen sufriendo por planilla. La Asociacin de Prestaciones y Desarrollo
PRESDESA no contesta la demanda.
El Noveno Juzgado Civil del Mdulo Corporativo
II de Arequipa, con fecha 29 de mayo de 2006,
declara fundada la demanda por considerar que las
entidades demandadas no han justificado razonable y objetivamente el reporte y registro del demandante en la Central de Riesgos como moroso.
La recurrida revoca la apelada y declara improcedente la demanda por considerar que no corresponde
en este proceso constitucional establecer el cumplimiento de la obligacin del deudor.
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FUNDAMENTOS
1. El objeto del recurso de agravio constitucional
consiste en que: a) se actualice la informacin de
riesgos que figura en los registros de crdito de la
Administradora del Comercio S.A. - sucursal de
Arequipa (antes Banco del Comercio) sobre una
deuda vencida de S/. 5,054.00 correspondiente al
prstamo personal concedido en convenio por la
ONG PRESDESA; b) se rectifique la informacin
de riesgos, calificando al cliente prdida como cliente
normal, informacin reportada desde diciembre de
2002 a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y c) se
reembolsen los gastos notariales y dems incurridos,
as como el pago de costas y costos.
2. El hbeas data es un proceso constitucional que
tiene por objeto la proteccin de los derechos reconocidos en los incisos 5) y 6) del artculo 2 de la
Constitucin, que establecen, respectivamente, que
toda persona tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan por ley o por razones de seguridad nacional;
y que [...] los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, no deben suministrar informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
3. La Constitucin reconoce como derecho fundamental el derecho de autodeterminacin informativa. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado
en la STC 1797-2002-HD respecto a la autodeterminacin informativa, subrayando que la proteccin del derecho a la autodeterminacin informativa a travs del hbeas data comprende, en primer
lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la
posibilidad de acceder a los registros de informacin, computarizados o no, cualquiera que sea su
naturaleza, en los que se encuentren almacenados
los datos de una persona. Tal acceso puede tener
por objeto que se permita conocer qu es lo que se
encuentra registrado, para qu y para quin se realiz el registro de informacin as como la (o las)
persona(s) que recabaron dicha informacin. En
segundo lugar, el hbeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, sea
por la necesidad de que se actualicen los que se
encuentran registrados, o con el fin de que se
incluyan aquellos no registrados, pero que son
necesarios para que se tenga una cabal referencia
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NOTAS DE ORIENTACIN
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JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTARIO
El Tribunal Constitucional a travs de este pronunciamiento estima que las pretensiones referidas
a la rectificacin y actualizacin de la informacin que manejan las centrales de riesgo1, tienen
lugar en sede constitucional, siempre que la informacin registrada, y brindada a terceros, no est
actualizada.
En el caso comentado, la deuda registrada en la Central de Riesgos de la SBS y AFP como no cancelada, y que supone considerar al recurrente como cliente prdida, le impide ser sujeto de crdito en el
sistema bancario y comercial, afectando de esta manera su derecho a la imagen e identidad, al no
tenerse informacin veraz acerca de su real y actual capacidad financiera, impidindosele con esto
realizar una serie de transacciones econmicas.
Es en este contexto que se enmarca el derecho a la autodeterminacin informativa. As, tenemos que
este derecho es aquel que permite proteger, a travs del proceso de hbeas data; por un lado, la
capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de informacin,
sean computarizados o no cualquiera sea su naturaleza en los que se encuentren almacenados
datos de una persona y, por otro, permite agregar datos al registro referido, sea por la necesidad de
que se actualicen los que se encuentran registrados, o con el fin de que se incluyan aquellos no
registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la condicin de la
persona afectada con dicha informacin2. Este derecho garantiza que la informacin o los datos de la
persona no puedan ser utilizados en detrimento de su intimidad. Naturalmente, es muy pertinente
precisar que aun cuando la autodeterminacin informativa suponga, prima facie, conocer los datos
referidos a la persona con el fin de actualizar, incluir, suprimir o rectificar la informacin existente en
todo tipo de archivos, sean estos pblicos o privados, no existe forma de separar el simple acceso (o
conocimiento de los datos requeridos) de los propsitos o finalidades perseguidas3.
Precisemos entonces algunos conceptos que nos servirn para comprender la importancia de la informacin contenida en estas centrales de riesgo y las consecuencias de su inexactitud. Empecemos
por sealar que por central de riesgo se hace referencia a un sistema integrado de registro de riesgos
financieros, crediticios, comerciales y de seguros, que contiene informacin consolidada y clasificada sobre los deudores de las empresas, que se encarga de registrar los riesgos por endeudamientos
financieros y crediticios en el pas y en el exterior, los riesgos comerciales en el pas, los riesgos
vinculados con el seguro de crdito y otros riesgos de seguro, dentro de los lmites que determine la
Superintendencia de Banca y Seguros y AFP.
De conformidad con la regulacin sobre la materia, tenemos que existen centrales de riesgo privadas, pero tambin la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros, que es pblica y
1
2
3
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en anteriores ocasiones. Al respecto puede revisarse, entre
otras, la STC Exp. N 10614-2006-PHD/TC.
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC.
STC N 1052-2006-HD/TC.
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JURISPRUDENCIA RELEV
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informativa (artculo 61 de la misma norma procesal) y, que ante ello, el demandado se haya
ratificado en su conducta o no haya contestado dentro de los dos das tiles siguientes a su presentacin (por tratarse del derecho contemplado en el inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin).
Aun cuando excepcionalmente sea posible prescindir de este requisito, dicha situacin ser permitida
exclusivamente en la medida que con su exigencia se genere peligro inminente de que el usuario sufra
un dao irreparable. Sin embargo, en el presente caso, no se observa de ninguno de los argumentos
esgrimidos por el tribunal que se haya solicitado la modificacin y posterior actualizacin de la
informacin a la entidad que le concedi el prstamo Administradora de Comercio S.A. y Presdesa
y que envi la informacin a la Central de Riesgos de la SBS. En su defecto, de considerarse que
dicha informacin generara un dao irreparable, el demandante debi acreditar esa situacin (en el
proceso judicial), lo cual tampoco se desprende de lo sealado por el colegiado. En ese sentido, de no
haberse presentado el documento o haberse acreditado el dao (para exonerarse de su presentacin),
consideramos que la demanda debi ser rechazada.
Otro punto que nos interesa resaltar es que el tribunal seala que la demanda es atendible, va un
proceso constitucional, toda vez que la entidad demandada no ha logrado acreditar mediante la
presentacin de documentos, que la deuda an no ha sido cancelada. En ese sentido, se aprecia cmo
la carga de la prueba, por la naturaleza de estos procesos, se traslada al demandado, quien debe
probar que no ha vulnerado derecho alguno con su actuacin. Asimismo, y para reforzar lo antes
dicho, estima que el recurrente al haber acreditado la cancelacin total de la deuda a travs de las
boletas de pago en donde se efectan los respectivos descuentos (desde mayo de 1998 hasta julio de
2003), ha demostrado que la informacin registrada no es correcta (en el sentido de actual), por lo
tanto debe procederse a su rectificacin e inmediata actualizacin. Adems de ello, se ha acreditado
con el respectivo reporte, que al ao 2005, el demandante contina figurando en el sistema como un
cliente prdida considerada como la ltima clasificacin de los deudores, informacin que es recibida por toda entidad financiera que lo solicite a efectos de concederle algn tipo de crdito, como ha
sucedido en este caso.
Adicionalmente, se tiene que () la necesidad de que [el titular] () cuente con oportunidades
reales para ejercer sus facultades de rectificacin y actualizacin durante las diversas etapas de
dicho proceso [informtico-econmico], resultan esenciales para salvaguardar los derechos a la
intimidad y buen nombre de los usuarios de servicios financieros, y con ello las garantas de los
operadores econmicos de informar y de recibir informacin veraz e imparcial con miras a la adopcin de sanas polticas de crdito7.
De lo visto hasta aqu, se aprecia entonces la doble importancia que tiene esta informacin. Por un
lado, porque afecta la imagen crediticia de la persona, en tanto que se atenta contra su buen nombre
cuando la informacin es contraria a la verdad, distorsionndose de esta manera el prestigio econmico ganado y mantenido, asimismo por recortarse sus posibilidades de mantener relaciones econmicas, aun cuando esto no significa, necesariamente, su exclusin de la actividad econmica. Y por el
otro, porque se perjudica, de cierto modo, contra el buen funcionamiento del sistema crediticio.
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JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
1.
DERECHOS FUNDAMENTALES
A. Derecho a la vida
El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la
existencia de los dems derechos. No solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior
del ordenamiento jurdico.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008
B. Libertad individual
(), a partir de la interpretacin del principio in dubio pro homine, se debe acoger una concepcin
amplia del proceso constitucional de hbeas corpus. Esta nueva concepcin resulta necesaria porque,
muchas veces, la vulneracin del derecho fundamental a la libertad personal implica la vulneracin de
otros derechos distintos a los que usualmente se le vincula, tales como el derecho a la vida (artculo 2,
inciso 1, de la Constitucin), el derecho de residencia (artculo 2, inciso 11, de la Constitucin), el derecho a la libertad de comunicacin (artculo 2, inciso 4, de la Constitucin). Esta es la concepcin adoptada por la Carta Poltica de 1993 que en su artculo 200, inciso 1, establece que el hbeas corpus procede
ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos conexos a ella. Y, en la misma lnea, el Cdigo Procesal Constitucional ha establecido que el hbeas corpus procede ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
derechos sealados en el artculo 25, siendo a su vez conformantes de la libertad individual. Empero es
solo una numeracin enunciativa.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008
133
D. Derecho a la salud
Tambin tiene dicho este Tribunal Constitucional (Exp. N 2945-2003-AA) que la salud es derecho
fundamental por su relacin inseparable con el derecho a la vida, y la vinculacin entre ambos derechos
es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patologa puede conducirnos a la muerte o, en
todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus
efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia
personalidad dentro de su medio social. Agrega, que el derecho a la salud comprende la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y funcional de su ser, lo que implica,
por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger,
tratando de que todas las personas, cada da, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir
en la modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestacin del servicio
de salud, debiendo adoptar polticas, planes y programas en ese sentido.
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008
En este marco de consideraciones, dado el grave estado de salud del favorecido, es evidente que al haber
sido trasladado a un centro mdico que no cuenta con las atenciones mdicas necesarias de especialidad
e infraestructura (), es que se llega a establecer la puesta en peligro inminente a la vida, integridad
personal y salud del beneficiario, por lo que debe adoptar medidas de conservacin y restablecimiento.
De otro lado, en cuanto a la alegada falta de cama vacante para atender una contingencia (), ello no
puede significar argumento suficiente para postergar el derecho a la vida, a la integridad y a la salud del
paciente beneficiario, pues el hecho de que el hospital le haya dado de alta bajo un supuesto estado de
estable, dada la avanzada edad del paciente no lo releva de la necesidad de un tratamiento especializado
que, aunque tenga carcter ambulatorio, asume naturaleza permanente. Y es que el derecho a la salud en
tanto se trata de un derecho ligado estrechamente a la vida, asume caractersticas de urgencia o, cuando
menos, de necesidad, ya que la presencia de una enfermedad o anomala en salud puede conducir a la
134
E. Derecho a la educacin
Este Tribunal considera que la educacin es el pilar del desarrollo de la persona humana toda vez que
promueve el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes y el deporte,
permitiendo as al ser humano prever o medir el alcance de sus decisiones y actos en el ejercicio de su
derecho a la libre autodeterminacin. Este derecho tiene una funcin social que se encuentra prescrita en
los artculos 13 y 14 de nuestra Ley Fundamental; empero, como todo atributo no es irrestricto, pues en su
ejercicio debe observarse directrices dadas por el Estado. ().
STC Exp. N 3456-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 7 de marzo de 2008
F.
Derecho a la autodeterminacin informativa. Solicitud de actualizacin de la informacin brindada por las centrales de riesgo
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135
En todo Estado constitucional y democrtico de derecho la motivacin debida de las decisiones de las
entidades pblicas es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la
tutela procesal efectiva. Tal derecho constituye una garanta fundamental en los supuestos en que con la
decisin emitida se afecte de manera negativa la esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda
decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, ser inconstitucional.
En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante el CNM,
si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no vulnera derechos fundamentales, s lo hace
cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando no se motiva debidamente las decisiones adoptadas o no se siguen los procedimientos legalmente establecidos para su adopcin.
STC Exp. N 3788-2007-PA/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo de 2008
H. Derecho de propiedad
El derecho de propiedad garantizado por el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin. Este derecho garantiza el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la
persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle
destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley. Por su parte, el artculo 70 de la Constitucin
garantiza la inviolabilidad de la propiedad.
STC Exp. N 1873-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008
136
I.
Libertad de contratacin
Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resulta incompatible
con la propia libertad de contrato. La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las
condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen
anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la
finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a
condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido
de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho
fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos fundamentales, requiere su
compatibilidad con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su
exacto encuadramiento en ese marco.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad
encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional.
Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto,
bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario, resulta imperativo que
sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos
constitucionales. En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una
irrazonable autorestriccin de determinados derechos constitucionales.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
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K. Derecho al agua
() conviene recordar que aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera expresa o nominal
un derecho fundamental al agua potable, tal situacin no significa ni debe interpretarse como que tal
posibilidad se encuentra enervada. En efecto, como ha sido puesto de relieve en anteriores oportunidades, los derechos fundamentales no solo pueden individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gramatical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurdico no crea strictu sensu los
derechos esenciales, sino que simplemente se limita a reconocerlos, su individualizacin puede operar
no solo a partir de una opcin valorativa o principialista como la reconocida en el artculo 3 de la
Constitucin Poltica del Per, sino que tambin lo puede hacer desde una frmula sistemtica o variante de contexto, deducible de las clusulas contenidas en los instrumentos internacionales relativos
a derechos humanos, muchas de las cuales no solo contienen derechos adicionales a los expresamente
reconocidos en la Constitucin, sino que incluso ofrecen contenidos mucho ms amplios para aquellos
que ya cuentan con cobertura constitucional.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
En el caso especfico del derecho al agua potable, este colegiado considera que aunque dicho atributo no
se encuentra considerado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que justifican su
consideracin o reconocimiento en calidad de derecho fundamental. Asumir dicha premisa supone perfilar su individualizacin (). A tales efectos, atendiendo a que no existe norma expresa que contenga
dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional an se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los mbitos que comprendera dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opcin
valorativa o principialista y a la clusula de los derechos implcitos que le permite servir de referente. As
las cosas, la utilizacin de la frmula de individualizacin permitira legitimar la existencia de un derecho
al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontrara
ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y
democrtico de derecho.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
El derecho al agua potable, (), supondra primariamente un derecho de naturaleza positiva o prestacional, cuya concretizacin correspondera promover fundamentalmente al Estado. Su condicin de recurso natural esencial lo convierte en un elemento bsico para el mantenimiento y desarrollo no solo de la
138
Por lo que respecta a la posicin del individuo en cuanto beneficiario del derecho fundamental al agua
potable, el Estado se encuentra en la obligacin de garantizarle cuando menos tres cosas esenciales: el
acceso, la calidad y la suficiencia. Sin la presencia de estos tres requisitos, dicho atributo se vera desnaturalizado notoriamente al margen de la existencia misma del recurso. No se trata, pues, de proclamar que
el agua existe, sino de facilitar un conjunto de supuestos mnimos que garanticen su goce o disfrute por
parte del ser humano o individuo beneficiario.
Este acceso debe suponer que desde el Estado deben crearse, directa o indirectamente (va concesionarios), condiciones de acercamiento del recurso lquido a favor del destinatario. Para tal efecto, varios
pueden ser los referentes: a) debe existir agua, servicios e instalaciones en forma fsicamente cercana al
lugar donde las personas residen, trabajan, estudian, etc.; b) el agua, los servicios y las instalaciones
deben ser plenamente accesibles en trminos econmicos, es decir, en cuanto a costos deben encontrarse
al alcance de cualquier persona, salvo en los casos en que por la naturaleza mejorada o especializada del
servicio ofrecido, se haya requerido de una mayor inversin en su habilitacin; c) acorde con la regla
anterior, no debe permitirse ningn tipo de discriminacin o distincin cuando se trata de condiciones
iguales en el suministro del lquido elemento. Desde el Estado debe tutelarse preferentemente a los sectores ms vulnerables de la poblacin; d) debe promoverse una poltica de informacin permanente sobre la
utilizacin del agua as como sobre la necesidad de protegerla en cuanto recurso natural.
La calidad, por su parte, ha de significar la obligacin de garantizar condiciones plenas de salubridad en
el lquido elemento as como la necesidad de mantener en ptimos niveles los servicios e instalaciones
con los que ha de ser suministrado. Inaceptable por tanto resultara que el agua pueda ser dispensada de
una forma que ponga en peligro la vida, la salud o la seguridad de las personas, debindose para tal efecto
adoptar las medidas preventivas que resulten necesarias para evitar su contaminacin mediante microorganismos o sustancias nocivas o incluso mediante mecanismos industriales que puedan perjudicarla en
cuanto recurso natural. Similar criterio ha de invocarse para los servicios o instalaciones cuyo deterioro
natural no debe servir de pretexto para la generacin de perjuicios sobre el lquido elemento. Cumplido su
periodo natural de existencia, dichos servicios o instalaciones deben ser sustituidos por otros que ofrezcan iguales o mejores estndares de calidad.
La suficiencia, finalmente, ha de suponer la necesidad de que el recurso natural pueda ser dispensado en
condiciones cuantitativas adecuadas que permitan cuando menos satisfacer las necesidades elementales o
primarias de la persona, como aquellas vinculadas a los usos personales y domsticos o aquellas referidas
a la salud, pues de ellas depende la existencia de cada individuo. El agua, en otras palabras, siendo un
GACET
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139
Tratndose del servicio de agua las empresas que lo brindan deben posibilitar que su forma de provisin
est diseada de una manera tal que el eventual incumplimiento del pago de parte de unas personas, no
pueda afectar al resto. Lo contrario constituye una estipulacin manifiestamente irrazonable y, por ello,
contraria a la propia libertad de contrato.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
La estipulacin analizada constituye una habilitacin a la suspensin del servicio de provisin de agua a
las personas. La previsin de esta clusula resulta incompatible con el derecho a la salud de las personas.
El agua potable, como luego se ver, constituye un elemento indispensable para la vida y para la salud de
la persona, por lo que su provisin constituye una condicin mnima de su existencia. Tal condicin
mnima se debe a que con ella se provee el elemento insustituible, indispensable y bsico para la ingesta
de lquidos, la preparacin de alimentos y para el aseo, aspectos estos que forman lo que puede denominarse como el elemento bsico para el goce de un mnimo de salud. Por ello, la suspensin del servicio
de agua ha de ocasionar una alteracin y un perjuicio grave del estado de salud. En tal sentido, la clusula
analizada constituye una afectacin grave del derecho fundamental a la salud.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 9
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
Sin embargo, el impedimento del goce de este elemento no solo incide en la vida y la salud de la persona,
sino que lo hace en el propio derecho a la dignidad. En efecto, existen determinados bienes cuya imposibilidad de acceso, en atencin al valor supremo de la persona, puede resultar absolutamente incompatible
con las condiciones mnimas e indispensables en las que ella debe estar. Se trata de condiciones cuya
ausencia atentara y negara radicalmente la condicin digna de la persona. La ausencia de estas condiciones mnimas contradice el valor supremo de la persona en una magnitud ostensiblemente grave y, de esa
forma, el principio fundamental de dignidad de la persona (arts. 1 y 3, Const.).
Dentro de estos elementos mnimos se encuentra el agua y, en especial, el agua potable. La ausencia o la
imposibilidad de acceso a este elemento tiene consecuencias en la vida de la persona incompatibles con el
valor supremo de la persona. Constituye elemento vital de ingestin, de preparacin de alimentos, de
aseo. Sin estas actividades, no puede considerarse que se tenga un mnimo de condiciones adecuadas al
estatus valioso de la persona.
En atencin a lo expuesto puede concluirse en que el impedimento del goce de agua potable representa
una afectacin de intensidad ostensiblemente grave del derecho a la salud y del derecho a la dignidad de
la persona. ().
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 10-12
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
140
La empresa puede invocar a favor suyo el derecho de propiedad en la medida que la suspensin del
servicio es un medio del que la empresa se sirve para poder recuperar el dinero que le est adeudado.
Puede por ello convenirse en que la medida prevista en la clusula constituye una medida idnea, pero no
es indispensable y, por ello, no supera la exigencia del principio de necesidad.
En efecto la empresa puede disponer de medios alternativos que pueden alcanzar el objetivo de recuperar
el monto adeudado, pero sin afectar el derecho a la salud y el derecho a la dignidad de la recurrente. Entre
tales medios, se halla, por ejemplo, la cobranza a travs de va judicial del monto adeudado, pero con la
continuacin de la prestacin del servicio, pudiendo el usuario pagar por el mismo de manera regular sin
que para ello tenga que ser necesario el pago del monto adeudado. De esta forma se posibilita que tanto el
derecho a la salud y a la dignidad, como tambin, el derecho a la propiedad, pueden alcanzar simultneamente realizacin. En efecto, el usuario contina gozando del servicio de agua y, as, goza de sus derechos a la salud y a la dignidad y la empresa prestadora del servicio no ve afectada la recuperacin del
monto adeudado y, con ello, lesionado su derecho de propiedad.
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC, f. j. 13-14
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
Variacin de la conformacin de la sala que juzga no lesiona el derecho al juez predeterminado por ley
(), el demandante alega que los miembros de la sala competente en su juzgamiento (Exp. N 2006505) ha ido variando en su conformacin desde que se inici el proceso penal seguido en su contra. De
all que este colegiado concluya que dicho aspecto no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho [al juez predeterminado por ley] (), por lo que el presente extremo de la demanda
resulta improcedente, de conformidad con el artculo 5, inciso 1), del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 5054-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
M. Desaparicin forzada
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
141
Que, en este sentido, si bien los hechos delictivos denunciados por el promotor de la accin de garanta
vulneran preciados bienes jurdicos de la sociedad, sin embargo, los mismos no configuran el acto criminal que supone la desaparicin forzada, pues a la luz de los fundamentos de hecho de la propia demanda
constitucional y de los documentos y declaraciones de los implicados () se acredita que la supuesta
desaparicin del beneficiario habra acontecido en el contexto de un enfrentamiento por tierras entre
pobladores de una comunidad campesina, hecho violento que habra tenido como consecuencia la presunta comisin de diversos ilcitos penales entre ellos usurpacin agravada, lesiones y homicidio calificado este ltimo en agravio del beneficiario que se hallara en calidad de desaparecido, cuya investigacin
y dilucidacin se halla bajo la competencia del Ministerio Pblico y de las autoridades policiales pertinentes, que han actuado de conformidad con sus atribuciones legales y constitucionales.
RTC Exp. N 0784-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 19 de febrero de 2008
N. Derecho de asociacin
() cabe aclarar que al haber sido el actor voluntariamente integrante de dicha asociacin, no se le ha
limitado su derecho constitucional a asociarse puesto que precisamente al quedar () demostrado que
para tal calidad hizo pleno ejercicio de ese derecho, no puede hoy sostener la negativa que afirma en su
demanda cuando se le aplica el Estatuto que l voluntariamente acept, situacin de ambivalencia que
expresamente relata en el texto de las razones de pedir que consigna como fundamento del amparo
constitucional. [Se colige entonces] que el demandante no ha sido privado de su derecho de asociacin
puesto que ha permanecido como tal en la entidad demandada, habiendo incluso asumido el cargo de
Presidente de la referida asociacin, por lo que se evidencia que dicho derecho no ha podido ser desconocido. Lo que el actor trae a la discusin son las sanciones impuestas por la persona jurdica que l conforma o conform, sanciones que considera arbitrarias, razn por la que acude al presente proceso de amparo con la pretensin de conseguir por sentencia la anulacin de las referidas sanciones. ().
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
() cabe advertir que el Cdigo Civil, en su artculo 92, establece la Impugnacin Judicial de los acuerdos de toda asociacin, (), lo que quiere decir que el actor tiene expedita la va judicial ordinaria para
impugnar el acuerdo de la Junta General de Asociados que considera arbitrario. ()
Asimismo debe considerarse que para verificar la vulneracin del debido proceso en el procedimiento
administrativo sancionatorio, se necesita una etapa probatoria que los procesos constitucionales no
142
El derecho a la cosa juzgada, se tiene dicho, garantiza entre otras cosas el derecho a que el contenido de
las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict (STC 4587-2004-AA, fundamento 38). Nada tiene que ver con la faz
negativa del derecho en cuestin que, en ejecucin de sentencia, y siempre que no se desnaturalice lo
decidido, el juez pueda dictar medidas propias de esta etapa del proceso, como ordenar el pago de las
costas y costos procesales o, tratndose de obligaciones pecuniarias, el pago de los intereses de ley.
RTC Exp. N 4062-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008
2.
GRACIA PRESIDENCIAL
() [P]ara el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen lmites formales de la misma, los
requisitos exigidos de manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se
trate de procesados, no de condenados 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo
ministerial (artculo 120 de la Constitucin).
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 25
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene
en la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos
de las penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines
preventivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la vertiente objetiva del derecho a
la libertad y seguridad personales (). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto implica interceder ante
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
143
() [L]a gracia presidencial deber ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos en los
que por la especial condicin del procesado () tornaran intil una eventual condena, desde un punto de
vista de prevencin especial.
Por el contrario, la concesin de la gracia presidencial en un caso en el que el que la situacin del procesado no sea distinta a la de los dems procesados y no existan razones humanitarias para su concesin,
ser, adems de atentatoria del principio de igualdad, vulneratoria de los fines preventivo generales de las
penas constitucionalmente reconocidos, fomentando la impunidad en la persecucin de conductas que
atentan contra bienes constitucionalmente relevantes que es necesario proteger.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 26-27
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero de 2008
3.
AMNISTA
() [C]onstituyen lmites formales a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en
virtud de una ley ordinaria. Ello implica que adems de respetar los principios constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe observarse los criterios de generalidad y abstraccin exigidos por
el artculo 103 de la Constitucin. Igualmente, las leyes de amnista deben respetar el principio-derecho
de igualdad jurdica, lo que impide que, previsto el mbito de aplicacin de la ley de amnista, el legislador pueda brindar un tratamiento diferenciado que no satisfaga las exigencias que impone el principio de
proporcionalidad.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 23
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
Tampoco la amnista puede fundarse en un motivo incompatible con la Constitucin. En este sentido
() cualquiera que sea la competencia constitucional de que se trate, el ejercicio de la labor del legislador debe estar orientado a garantizar y proteger los derechos fundamentales como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin) y a servir a las obligaciones
derivadas del artculo 44 de la Ley Fundamental, esto es, garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 24
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
144
GOBIERNOS LOCALES
Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia Norma
Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado
expuso claramente que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario,
debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional
y el nacional.
STC Exp. N 00020-2007-PI/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008
La presencia de un representante del gobierno regional y de la sociedad civil en los directorios de las EPSS no vulnera la autonoma de los
gobiernos locales
A juicio del Tribunal Constitucional, () la presencia de uno o dos representantes, (), de los gobiernos regionales, () debe tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como
objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188 de la Constitucin). [Sin embargo] ()
este mandato constitucional no podra cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local,
confundiendo autonoma con autarqua, decidiera establecer y llevar a cabo polticas de desarrollo de
manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y unidad del
Estado que reconoce expresamente el artculo 189 de la Norma Fundamental. [Por ello, resulta] coherente que la propia Constitucin establezca en su artculo 195 que los gobiernos locales promueven el
desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona
con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo (nfasis agregado). La presencia, entiende
el Tribunal Constitucional, del representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades
Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye tambin una forma de garantizar que
los gobiernos locales, realicen la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad en coordinacin con los gobiernos regionales. [Sobre todo] si a estos la Constitucin tambin les reconoce competencia para promover el desarrollo de la economa regional fomentando las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo, tal como dispone su artculo 192.
En cuanto a la presencia de representantes de la sociedad civil (), ello se justifica en lo siguiente. Es
cierto que el artculo 195 inciso 8 de la Constitucin atribuye a los gobiernos locales competencia para
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de saneamiento, pero es igualmente verdad que
uno de los principios fundamentales de un Estado social y democrtico de Derecho es el principio de
soberana popular (artculo 45 de la Constitucin), segn el cual el poder del Estado emana del pueblo y
quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. [En ese sentido] si los gobiernos locales son entidades bsicas de organizacin territorial del
Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos pblicos (artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972), la presencia de representantes de la sociedad civil en los directorios de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales no
afecta su autonoma. [Todo lo contrario], en la medida que los gobiernos locales representan al vecindario y promueven la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, la participacin de la
sociedad civil en dichos directorios, a juicio del Tribunal Constitucional, es una forma tambin de
garantizar que los vecinos, en tanto destinatarios de los servicios pblicos locales, velen porque estos,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
145
() este colegiado considera necesario pronunciarse con respecto de la inobservancia de los principios
pro actione y iura novit curia por parte del ad quem. [En ese sentido], si bien formalmente la recurrente
solicit la nulidad de la sentencia de segunda instancia, del propio escrito se desprende que lo pretendido
por ella era cuestionar la referida resolucin, cumpliendo con los requisitos previstos en el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, por lo que, en aplicacin de los principios antes descritos, debi ser
calificado y resuelto como un recurso de agravio constitucional. [Asimismo], el principio pro actione
debi aplicarse, tambin, al pronunciarse respecto del recurso de queja, a fin de garantizar el derecho de
accin de la recurrente, por lo que el ad quem debi remitir dicho medio impugnatorio al Tribunal Constitucional, en concordancia con los fines que persiguen los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 0047-2007-Q/TC, f. j. 4-7
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008
146
Que el Cdigo Procesal Constitucional parte de un presupuesto constitucional de las instituciones procesales previstas en el mismo cuerpo normativo (artculo III del Ttulo Preliminar), segn el cual (...) el
juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales. No obstante, ello solo tiene plena aplicacin
en aquellos casos en los cuales se estima el ejercicio constitucionalmente legtimo de los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce. En la medida en que tales derechos tienen tambin una
dimensin sustantiva, es decir, que su ejercicio debe ser compatible con los principios constitucionales
y valores constitucionales, ello debe tenerse en consideracin, por parte del Tribunal Constitucional y
de los jueces constitucionales, al momento de calificar los presupuestos procesales de una demanda,
entendidos estos como los requisitos insubsanables que, referidos al proceso constitucional en conjunto,
condicionan que este se realice vlidamente y que, por ello, a su trmino se pueda dictar una resolucin
sobre el fondo del asunto.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
() este colegiado considera que, aun cuando existen algunas situaciones no acreditadas suficientemente, otras en cambio, s lo han sido, y que por tal hecho, generan presuncin de haberse configurado.
En la incertidumbre de poder delimitar, con toda precisin, la situacin en que se encuentra la persona
en cuyo favor se interpone la demanda, este colegiado opta por un pronunciamiento favorable, solo en
tanto se trata de un caso especial dada su avanzada edad (ms de 90 aos), y porque se encuentran
comprometidos derechos de primer orden, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la
salud; pues, de no darse tutela inmediata lo ms prximo es que se produzca su muerte (acto futuro
cierto e inminente).
STC Exp. N 6057-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero de 2008
3. PROCEDENCIA DEL HBEAS CORPUS
() [T]al como lo dispone el inciso 1 del artculo 200 de la Norma Fundamental, el hbeas corpus no
solo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder
prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b)
que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza
a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 5068-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero de 2008
() [S]e aprecia de los actuados que mediante resolucin de fecha 22 de mayo de 2006 (Expediente
N 769-93), la Sala Penal Nacional declar improcedente la solicitud de libertad por exceso de detencin
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
147
Que conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, el amparo contra normas procede cuando la
norma cuya inaplicacin se solicita es de carcter autoaplicativo. Una norma reviste tal condicin
cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la
vigencia de la propia norma (STC 2302-2003-AA/TC, Fundamento N 7, primer prrafo). Desde una
perspectiva ms precisa puede afirmarse que se tiene una norma autoaplicativa cuando ella impone un
mandato, una prohibicin o una permisin que incide directamente en el ejercicio o el goce de un derecho
constitucional de una persona, ya sea impidindolo o limitndolo, con prescindencia de acto de aplicacin alguno.
STC Exp. N 1534-2007-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo de 2008
() debe advertirse que el proceso de amparo carece de estancia probatoria para poder determinar de
manera fehaciente si el demandante es realmente propietario de los bienes que alega, conforme lo dispone
el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero
148
Finalmente es menester precisar que nuestra Constitucin Poltica en su artculo 138 permite a todos los
jueces del Per hacer ejercicio del control difuso, privilegiando la aplicacin de la norma constitucional
frente a otras normas de rango inferior. Por tanto no se puede relegar la facultad de los jueces ordinarios
para la solucin de conflictos que tengan como fundamento la violacin de un derecho constitucional,
puesto que negar ello sera otorgar la potestad de impartir justicia solo a los jueces constitucionales, lo
que entraara afirmar que solamente los procesos constitucionales tutelan los derechos de las personas,
lo que traera como consecuencia la cancelacin de la jurisdiccin y del proceso ordinario y la exclusividad de la sede constitucional para la solucin de todos los conflictos.
STC Exp. N 8234-2006-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
7. PRECEDENTE VINCULANTE
El precedente constitucional es la regla jurdica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal
Constitucional decide establecer como regla general, deviniendo en parmetro normativo con efecto erga
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
149
() el prospective overruling, [es el] mecanismo mediante el cual todo cambio en la jurisprudencia no
adquiere eficacia para el caso decidido sino para los hechos producidos con posterioridad al nuevo precedente establecido. En el caso de autos, la Resolucin N 323-2003-CNM fue emitida el 1 de agosto de
2003 y fue publicada el 4 de agosto del mismo ao, es decir, antes de la emisin de la sentencia que
configura el nuevo precedente, razn por la cual la demanda de autos no puede ser estimada.
STC Exp. N 3788-2007-PA/TC, f. j. 5 y 6
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo de 2008
8. PRESUPUESTOS PROCESALES
() en la medida en que los derechos fundamentales tienen una dimensin subjetiva y objetiva, la
legitimidad en el proceso constitucional de amparo, (), no solo debe ser evaluada desde el punto de
vista adjetivo o formal sino tambin desde la ptica sustantiva. Lo cual quiere decir que su ejercicio se
debe realizar sin contravenir los dems bienes y valores constitucionales; pero, adems de ello, respetando el marco legal establecido. Ms an si se trata de una actividad econmica que requiere, ineludiblemente, el cumplimiento de disposiciones legales especficas para su ejercicio regular.
RTC Exp. N 4087-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
Segn lo expuesto se hace evidente que la aludida Sala Superior ha resuelto sobre aquello que no fuera
materia de apelacin (). En consecuencia el proceso se ha viciado, resultando menester anular la resolucin venida en grado en aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional que dispone que
si el tribunal considera que la resolucin impugnada ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio.
RTC Exp. N 8695-2006-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 20 de febrero de 2008
Sustraccin de la materia
Que siendo la finalidad de los procesos constitucionales, entre ellos el hbeas corpus, de conformidad
con lo establecido por el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el reponer las cosas al estado
150
Este tribunal considera que si a la presentacin de la demanda cesa la agresin o amenaza o si ella
deviene en irreparable, el juez, atendiendo el agravio producido, declarar fundada la demanda, de
conformidad con el artculo 1, del Cdigo Procesal Constitucional, es decir, se pronunciar sobre el
fondo de la controversia con la finalidad de determinar si se vulner el derecho constitucional a fin de
garantizarlo mejor y hacer eficaz los procesos constitucionales. [Por otro lado] al [referirse al] artculo
5, inciso 5), del Cdigo Procesal Constitucional, este tribunal considera que [se] hace referencia al
cese de la amenaza o agresin de un derecho constitucional, as como a la irreparabilidad de la agresin
ocurrida antes de la presentacin de la demanda, cabe recordar que los supuestos contenidos en este
artculo son de improcedencia.
RTC Exp. N 0009-2007-Q/TC, ff. jj. 5-6
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero de 2008
En cuanto a la naturaleza inminente y real de la amenaza cabe advertir que los procesos constitucionales
no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin prevenir la comisin
de tales actos. Por tanto, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en
primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos estn muy prximos a realizarse,
su comisin es casi segura y en un tiempo breve (Cfr. Burgoa, Ignacio (1992) El Juicio de Amparo. 30ma.
Ed. Mxico D.F., Editorial Porra S.A., pp. 209-210). Ahora, respecto a la naturaleza real de la amenaza,
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
151
De igual forma tambin es oportuno recordar que si bien es cierto los procesos constitucionales resultan
ser la va idnea para la proteccin de los derechos fundamentales, constituyen, por otro lado, una alternativa excepcional a la que solo es posible recurrir cuando se trata de un caso manifiestamente inconstitucional, ms an tratndose del proceso de hbeas corpus donde necesariamente tiene que existir una
amenaza cierta o una violacin concreta de la libertad individual.
STC Exp. N 2215-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 5 de marzo de 2008
() este colegiado ha sostenido en jurisprudencia uniforme que el uso de la facultad de rechazo liminar
solo ser vlido en la medida en que no existan mrgenes de duda sobre el respeto a las garantas mnimas
que componen los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; lo que
supone por el contrario que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate
o discusin, la aplicacin del dispositivo que contempla el rechazo liminar resultar impertinente.
STC Exp. N 1534-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo de 2008
Excepcin de litispendencia
() incluso en el supuesto que se considerase que la pretensin cuenta con sustento constitucional
directo, esta no puede ser dilucidada en un proceso constitucional, toda vez que existe otra va especfica
igualmente satisfactoria, que para el presente caso resulta ser el proceso contencioso administrativo.
RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero
152
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
I. PRELIMINARES
*
1
Cono Norte de Lima, el Tribunal Constitucional (TC), con fecha 19 de enero de 2007, emiti la STC Exp. N 0014-2006-PI-TC, que ser
previas consideraciones objeto de anlisis en
el presente comentario.
2. La derogacin del Cdigo Penal de 1924 no
solo trajo consigo la supresin de las figuras
de la reincidencia y habitualidad en l alojadas, sino tambin la derogacin (tcita) de las
referencias normativas que de estas instituciones realizaba el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (y que reflejaban la irrazonable
drasticidad con que se trataba a este tipo de criminalidad).
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
155
156
En nuestro ordenamiento jurdico no existe una norma que, con carcter general, seale que la condena por un juez extranjero
sea equiparable a la de un juez nacional para los efectos de la aplicacin de la circunstancia agravante de reincidencia (ni
siquiera cuando se trata de delitos que vulneran bienes jurdicos a escala internacional; v. gr. trfico ilcito de drogas, terrorismo
internacional, criminalidad organizada, etc.). De ello cabe inferir, en principio, que cuando el artculo 46-B del CP alude a una
condena privativa de libertad, se refiere solo a sentencias firmes emitidas por rganos jurisdiccionales nacionales, descartndose, por contra, la denominada reincidencia internacional, variante de la reincidencia que se funda en el principio de justicia
universal y en la solidaridad internacional en la represin de ciertos delitos graves (y que ha sido recogida en algunos pases a
fin de reforzar el mencionado principio de justicia universal, frente a formas de delincuencia de amplio espectro). A mayor
abundamiento, debe precisarse que el artculo 1 de nuestro CP precepta el principio de territorialidad en la aplicacin espacial
de la ley penal, segn el cual la ley penal peruana v. gr. el artculo 46-B del CP se aplica a todo el que comete un hecho
punible en el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.
Segn, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 921 (Decreto Legislativo que establece el Rgimen Jurdico de la Cadena Perpetua en la legislacin nacional y el lmite mximo de la pena para los delitos previstos en los artculos 2, 3, incisos b y c; 4, 5 y 9
del Decreto Ley N 25475; del 18/01/2003), la pena mxima establecida para la reincidencia contemplada en el artculo 9 del
Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.
ANLISIS Y CRTICA
En muchas ocasiones, los tribunales usaron la
carencia de antecedentes penales como un
criterio de individualizacin de la pena del
agente, a fin de reducir su quntum (vide la R.N.
N 492-99-Cono Norte-Lima, del 05/04/1999;
R.N. N 1222-2003-Hunuco, del 02/09/2003;
R.N. N 57-2004-Hunuco, del 19/05/2004;
R.N. N 119-2004-Arequipa, del 26/05/2004;
R.N. N 1105-2004-San Martn, del 08/07/2004;
R.N. N 573-2004-Lima, del 09/12/2004,
etc.).
Sin embargo, es posible apreciar jurisprudencia donde sorprendentemente se utiliza el poseer antecedentes penales ya no solo a efectos
de individualizar el quntum de la pena, sino
para acreditar o corroborar la responsabilidad
penal del procesado. As, la R.N. N 197-2004Santa, del 25/05/2004, donde se seal: ()
adems, ambos encausados tienen antecedentes penales por hechos similares e ingresos a
establecimientos penitenciarios, lo que evidencia la actitud de estos que son tendentes a cometer estos actos.
O el Exp. N 3604-97-Corte Superior de Justicia de Lima, del 19/01/1998, que seal: Que,
el acusado s registra antecedentes penales por
delito contra el patrimonio y en la fecha est
siendo investigado por delito contra el patrimonio asalto y robo con arma de fuego en
banda, contra la seguridad pblica, tenencia ilegal de armas y contra la fe pblica falsificacin de documentos; por lo que por sus condiciones personales y por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos el colegiado llega a la conclusin que es una persona
proclive al delito y considera por tanto veraz la
versin del agraviado.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
157
158
una funcin preventiva, protectora y resocializadora no es cierta; sera as si el interno luego de salir de la crcel iniciara una
vida ejemplar, lo que no sucede.
- Que es necesario que se incorporen las figuras de la reincidencia y la habitualidad en el
Cdigo Penal como formas de reprimir ms
drsticamente a las personas que no quieren
a reintegrarse a la sociedad.
- Que tal medida es disuasiva y preventiva de
la comisin de delitos (si uno quiere delinquir una vez ms, pues que sepa que esta
conducta tiene una consecuencia: un castigo algo ms drstico).
III. LA SENTENCIA
Artculo 46-B.- Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre
en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no
se computarn los antecedentes penales cancelados.
Artculo 46-C.- Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente habitual, siempre que
se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en
el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.
Conviene precisar, sin embargo, que el artculo 46-B del CP prescribe al juez que repare en la reincidencia como sucede con
las dems circunstancias agravantes al momento de determinar la pena, pero le da amplia libertad (norma facultativa) para
plasmar su efecto: puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, puede
aumentarla mnimamente o no aumentarla (aunque no atenuarla). El artculo 46-B del CP es solo un dato a tomarse en cuenta al
momento de fijar la pena concreta. Empero, si solo concurre la reincidencia (y ninguna otra circunstancia atenuante), el juzgador
no podr imponer el mnimo legal (mucho menos una pena por debajo de este lmite): la norma indica que el efecto necesariamente debe ser agravatorio, esto es, el aumento de pena con relacin al mnimo legal es en estos casos obligatorio para el
juez. En cambio, si la reincidencia concurre con otras circunstancias atenuantes, es menester sopesarla con ellas y llegar a una
pena proporcional dentro del marco penal abstracto (o incluso, excepcionalmente, fuera de l: hacia abajo). La pena a determinarse debe ser individualizada a la medida del caso concreto.
ANLISIS Y CRTICA
afirma: [L]o que comporta la reinciden2. La idea de reincidencia como circunstancia
agravante podra estar vinculada a la de pluracia es la manera como se ha constatado anlidad de condenas impuestas
teriormente la agravacin de la
a una misma persona en virpena impuesta para un mismo
tud a la reiteracin delictiva
acto delictivo y para un mismo
de ilcitos penales similares
No se llega a comsujeto, sobre la base de valorar
(vide supra6).
prender ... a travs de
la existencia de antecedentes de
qu interpretacin el
comisin del mismo delito en
Sin embargo, a nuestros arTC llega a la concluuna oportunidad anterior (f. j.
tculos 46-B y 46-C les basta
sin que en la reincique el agente incurra nte23 cursivas nuestras). Y agrega:
dencia de nuestro CP
se bien en cualquier nuevo
el acto delictivo reincidente es obse valora la existencia
delito doloso, sea similar
jeto de la imposicin de una sola
de antecedentes de
(que ataquen el mismo o afn
pena: aquella prevista por el discomisin del mismo
inters jurdico) o no al prepositivo que consagra su tipo pedelito en una oportuniviamente perpetrado (reincinal, aunque agravada como condad anterior (reincidencia genrica). En efecto,
dencia especfica).
secuencia de la existencia de anlos preceptos se refieren amtecedentes respecto al mismo tipo
pliamente a cualquier clase
penal (f. j. 24 cursivas nuesde delito doloso que se cotras).
meta con posterioridad a la
condena, sin que sea preciso que exista algn
3. La disquisicin entre reincidencia especfica y
tipo de similitud entre el delito anterior y el posgenrica no es tema irrelevante en el anlisis
terior. No exige, como sucede en otros ordenade la STC.
mientos jurdico-penales, que los delitos perteAs, al examinar el subprincipio de necesidad
nezcan a la misma familia, tengan la misma na(f. j. N 44), el TC estima que no existen otras
turaleza o estn comprendidos en un mismo talternativas menos gravosas a la aplicacin de la
tulo del CP.
reincidencia genrica, sin reparar que precisamenNo se llega a comprender, en consecuencia, a
te la regulacin de la reincidencia especfica es
travs de qu interpretacin el TC llega a la conun medio alternativo, menos gravoso y de similar
clusin que en la reincidencia de nuestro CP se
idoneidad que aquella, para lograr el objetivo
valora la existencia de antecedentes de comiconstitucionalmente legtimo pretendido.
sin del mismo delito en una oportunidad anterior (reincidencia especfica). Veamos.
Obviando este anlisis, el TC admite, en un
mbito sensible de nuestro ordenamiento jura) Al exponer cmo debe realizarse la comprodico (el penal), una injustificada y gravosa resbacin judicial de la reincidencia, el TC lletriccin de la libertad personal.
ga a afirmar: () En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la con4. Al evaluar la compatibilidad de la reincidencia
ducta para establecer si califica o no como
con el principio de culpabilidad, el TC asevera
reincidencia, en funcin a la existencia de
aunque sin abundar en por qu que el grado
antecedentes del imputado por cometer ande reprobabilidad de una persona respecto a
teriormente el mismo delito (segunda califiun delito es mayor cuando se constata la exiscacin) (f. j. 18 cursivas nuestras).
tencia de otros delitos anteriormente cometidos (= conductas que forman parte de los anteb) Pero an, al descartar la invocada vulnecedentes del inculpado).
racin del principio del ne bis idem el TC
As, el artculo 22 del CP espaol de 1995: Son circunstancias agravantes: () 8. Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al
delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este cdigo, siempre
que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
159
160
2. En trminos generales, una persona es culpable (culpabilidad entendida como categora del
delito) as lo entiende el propio TC (f. j. 26)
cuando obra con conciencia de la antijuridicidad (ilicitud) material de su conducta, con la
capacidad de comprender el carcter delictuoso de su acto y determinarse conforme a esa
comprensin (imputabilidad), y en condiciones normales de motivacin (exigibilidad).
Luego, si pese a que rene tales requisitos
personales, el agente comete previsiblemente
(con dolo o imprudencia) un hecho punible,
resultar culpable.
Entonces, cundo se es ms culpable por reincidencia? Cuando un sujeto, en las condiciones mencionadas, sabe que el Estado le ha formulado reproche penal por infringir una norma jurdico-penal, merced a una sentencia condenatoria as lo exige el artculo 46-B del CP
que le ha permitido apreciar con claridad las
consecuencias de su conducta y, pese a ello,
vuelve a infringir la misma o similar norma jurdico-penal.
3. En efecto, la mayor culpabilidad se aprecia de
modo ms o menos despejado cuando se verifica el rechazo al deber normativo pese a la
percepcin del agente del concreto reproche penal que se le efectu anteriormente. La reprochabilidad es mayor que en otros casos (delincuentes primarios) porque el reincidente (condenado) ha experimentado previamente las
concretas consecuencias negativas de un delito
aparejadas a la sancin penal que, sin embargo, volvi a cometer.
Al agente se le achaca con mayor intensidad
volver a realizar la conducta que motiv antes
su sancin penal, pues su condena previa por
infringir determinada norma penal, le hizo previsible las consecuencias desfavorables de su
conducta y, por ende descartando casos en que
concurren causales que afectan la culpabilidad
(v. gr. reincidentes incorregibles con grado de
motivacin disminuido), lo puso en mejores
condiciones de motivarse conforme a aquella
(la norma penal).
4. Una mayor culpabilidad, en cambio, no es del
todo aprehensible cuando el rechazo al deber
normativo ulterior es marcadamente distinto
al reproche penal efectuado anteriormente
sobre el agente. En estos casos siguiendo el
ANLISIS Y CRTICA
razonamiento del TC el agente no ha experimentado antes las concretas consecuencias
negativas del delito que perpetra (quizs hasta las ignore), precisamente porque es la primera vez que lo comete (y ambas conductas
no guardan relacin alguna en cuanto a su configuracin del tipo de injusto). Luego, las consecuencias desfavorables de su conducta no
son (del todo) previsibles para el agente, y este
no necesariamente est en mejores condiciones al menos no en mejores condiciones que
cualquier ciudadano de motivarse conforme
a la norma penal de que se trate.
5. Desde este punto de vista, fundar una mayor
culpabilidad sobre la base de la infraccin nica a normas penales dismiles (reincidencia
genrica) es objetable. Para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto
a determinado delito, la reincidencia no debera facultar al jueza a evaluar cualquier otro ilcito anteriormente cometido, sino solo aquel
que implique la infraccin de similar mandato
normativo (reincidencia especfica), de modo
que la mayor desvaloracin recaiga como sugiere el TC sobre una verdadera actitud interna pertinazmente contraria o de consciente desprecio a la norma penal.
Solo el que a sabiendas comete por segunda
vez un delito anlogo por el que ya ha sido
condenado: conoce su condicin de reincidente asume claramente su mayor culpabilidad por
el hecho similar con todas las circunstancias
objetivas y subjetivas concurrentes.
Tal como anota el Tribunal Supremo espaol:
El que a sabiendas comete por segunda o ms
veces un hecho criminoso (en el caso no ya
anlogo, sino del mismo tipo penal) asume su
culpabilidad con todas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes. La reincidencia es una causa de agravacin tan palpable
como el uso de disfraz o de armas; y la asuncin de ser un delincuente con antecedentes
tan cognoscible como la de ser comerciante o
funcionario (en delitos especficos de estos) o
mayor de edad penal. El sujeto lo sabe y acepta el riesgo punitivo, si no en detalles penolgicos s en lneas generales del mayor radio
de su infraccin, como cualquier otro componente de la culpabilidad, abarcado por su dolo
especfico. Y para el legislador la persistencia
en la delincuencia es ms grave que la sola
ocasional y aislada; esto es as y se justifica
por fines de prevencin general y especial de
la delincuencia que atenta contra la convivencia y seguridad ciudadana7.
La reincidencia genrica, en cambio, no termina por encajar en este planteamiento: la valoracin de cualquier antecedente delictivo no refleja en s misma una mayor reprobabilidad personal: su aplicacin (autorizada por ley) como
agravante en tales casos est desprovista de fundamento material (y no ataja contra lo que previene el TC una virtual duplicidad de pena).
6. Un tema que merece un examen ms pormenorizado y que no es objeto de este comentario
es el relacionado a los antes aludidos criterios
de mayor culpabilidad del autor por su conducta
de vida o por el desprecio y rebelda del reincidente frente a todo el ordenamiento jurdico,
que insinan tesis inconciliables con nuestra
Constitucin Poltica (quizs planteamientos
lombrosianos, del Derecho Penal de autor o de
la conduccin de la vida8, por un lado, o del
denominado Derecho Penal del enemigo al
que el propio TC se ha opuesto, por el otro).
N de recurso 352/1990, fundamento jurdico N 2.5. Agrega esta sentencia: Si la cancelacin de antecedentes penales es el
premio a la conducta inocua del reinsertado social, por el transcurso de un plazo mnimo sin delinquir, la reincidencia es el
proporcionado y condigno medio de adecuar la pena al que dentro de ese plazo ha demostrado su mala voluntad insistiendo en
la conducta antisocial. Obsrvese que la posibilidad de reincidencia es efmera, basta abstenerse de nuevas infracciones (de las
previstas legalmente) para que caduque. As, el legislador combina los estmulos para persuadir la voluntad con ese fin educativo y de reinsercin que enuncia la Constitucin (fundamento jurdico N 4.3). En el recurso N 6168/1988 expresa: () en
cuanto a la seguridad jurdica el sujeto adulto conoce sobradamente la mayor gravedad de castigo de la segunda infraccin y
ms si para su desgracia (y la de sus vctimas) ya ha frecuentado el ambiente propio de detenciones, juicios, etc.; hasta desde
la infancia es comn la nocin del mayor castigo en faltas repetidas; consciencia y vigencia normativa previa sumadas aportan
seguridad jurdica suficiente.
Cfr. la Sentencia C-062/05 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia (voto singular): 4. En el Derecho Penal se
distingue entre Derecho Penal de autor y Derecho Penal de acto. En el Derecho Penal de autor, el delincuente se somete a pena
porque se asume como un ser anormal, naturalsticamente orientado a la comisin de la conducta punible, desprovisto de libre
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
161
Sin duda, este pensamiento parte de dos premisas de dudosa constatacin real: i) que, en
efecto, en nuestras crceles se aplica un tratamiento penitenciario sobre los internos orientado a su reincorporacin social; y, ii) que por
si fuera poco este tratamiento penitenciario es
(comprobadamente) eficaz, es decir, logra los
fines preventivo-especiales asignados.
2. El tratamiento penitenciario (conjunto de actividades dirigidas a la consecucin de las finalidades del rgimen penitenciario: reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin social de los
penados) ms all de su eficacia es un deber
jurdico del Estado para con el condenado. Si
aquel no cumple ese deber, la agravacin de la
pena al reincidente basada en el reproche por
su no resocializacin (por s mismo?) carece
de legitimidad. No hay mayor reprobabilidad
162
albedro, sometido a la fatalidad de su destino y, por lo mismo, merecedor de pena, pero no tanto por la conducta cometida sino
por su personalidad anormal y peligrosa, de la que aquella es solo un reflejo. (). 5. En el Derecho Penal de acto, el delincuente
se somete a pena no porque sea un ser anormal y peligroso por naturaleza, sino porque, independientemente de su personalidad, ha cometido una conducta que vulnera un derecho ajeno y que ha sido prevista como punible. En este caso, la persona
humana se considera un ser racional, libre y responsable y, por ello, si se llega a imponerle una pena, ella procede en razn
especfica de la conducta cometida y no por su personalidad peligrosa o por su estilo de vida (). 7. [S]i se reconoce que la
persona est amparada por una clusula general de libertad libre desarrollo de la personalidad, no hay la menor posibilidad
de darle un enfoque determinista a su responsabilidad penal y de ligar la pena a una anomala ontolgica en lugar de vincularla
a una conducta punible particular. () 9. En ese marco, cualquier esfuerzo que se haga en una democracia constitucional por
darle legitimidad a la reincidencia est condenado al fracaso. Por definicin, son incompatibles. La primera parte de la libertad
del hombre, incluido el delincuente; la segunda, en cambio, parte de un ser ligado a la fatalidad de un destinto que l no maneja.
Aquella concibe la pena como una restriccin legtima de derechos derivada de la comisin de una conducta punible; esta, en
cambio, es una ocasin para que el poder se ensae contra el sujeto y para que le enrostre no solo su falta, sino tambin su
personalidad, su vida, su ser mismo. La democracia pluralista es una apuesta por la dignidad del hombre; la reincidencia, un
instrumento para su cosificacin.
Vide la Sentencia N 252-03 de la Corte Constitucional de la Repblica de Colombia: La ilegitimidad de la reincidencia como
institucin del Derecho Penal plantea un serio cuestionamiento al sistema penal mismo pues pone en vilo las funciones de
prevencin general como proteccin de bienes jurdicos y de prevencin especial como resocializacin moderada que se le
atribuyen a la pena y desnuda las profundas limitaciones del tratamiento penitenciario. En tal contexto es ilegtima la desvaloracin de la reincidencia en s misma pues tal institucin, en trminos de sacrificio de derechos fundamentales y de racionalidad
del sistema penal, resulta demasiado costosa.
ANLISIS Y CRTICA
de motivacin por las normas penales (obstculos psquicos en sus facultades inhibitorias), su
incapacidad para or los mensajes normativos.
Sobre el particular, resultan grficas la siguientes palabras de la Corte Constitucional de Colombia: La mayora se deja seducir por el argumento culpabilista: Es ms culpable quien
Pero, en estos casos segn el 46-B del CP,
reincide en una conducta punible. Pero este arno sera posible invocar la reincidencia como
gumento esconde una falacia:
atenuante, pues ni siquiera ha
Quien determina el contenido de
sido pensada como una circulpabilidad del comportamiencunstancia mixta: la reduccin
to, es decir, quien concreta el juide la pena tendra que reconcio de reproche de que es susAlgunas
veces
lo
que
ducirse (quizs ilusoriamenceptible el autor o partcipe no
demuestra
el
agente
con
te), por ejemplo, a una impues el legislador, de manera genla reincidencia delictiva
tabilidad debilitada (artculo
rica, sino el juez, de manera eses su falta o dificultad de
21 del CP), a fin de que se
motivacin por las norpecfica y solo frente a casos congarantice que la entidad de la
mas penales (obstculos
cretos. Por ello, es perfectamenpena sea adecuada y proporpsquicos en sus facultate posible que sea menor el concional al grado de motivacin
des inhibitorias), su incatenido de culpabilidad de la sedisminuido en el reincidenpacidad para or los mengunda o tercera conducta comete de la persona infractora
sajes normativos.
tida por un reincidente, que el
de la norma penal.
primer comportamiento desplegado por otra persona: Quien por
2. Con mejor criterio, en los suapremiantes circunstancias ecopuestos ms evidentes de denmicas incurre en varios delifectos volitivos (merma en la
tos de hurto es menos culpable que quien, pese
facultad de determinarse conforme a las nora su boyante situacin econmica, despliega
mas: casos de sujetos con anomalas en la peruna nica conducta de esa ndole10.
sonalidad), lejos de imponrseles a los reincidentes una pena agravada, resultara ms adeVII.ES COMPATIBLE LA SENTENCIA DEL
cuado aplicarles una medida de seguridad.
TC CON EL ARTCULO VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL CP?
Las medidas de seguridad se sabe son las sanciones, consecuentes a un injusto penal, apli1. El texto original del artculo VIII del Ttulo Prelicadas a inimputables o semiimputables, con fiminar del CP consagraba, en cuanto a las penas,
nes de prevencin especial, que se imponen inque su imposicin y cantidad deba estar ineludidependientemente de la culpabilidad del sujeblemente en relacin con la responsabilidad por
to (pues se incardinan a la peligrosidad delicel hecho (en otras palabras, a la culpabilidad por
tual), con el fin de custodiarlo (asegurarlo) y
el hecho). El texto actual, merced a la modificamejorarlo (tratarlo, curarlo y/o rehabilitarlo).
cin efectuada por la Ley N 28730, estableci
una clusula de excepcin del principio, que reza:
3. Finalmente, es posible que por mengua en los
Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de
distintos factores que influyen en la culpabilihabitualidad del agente al delito.
dad (v. gr. capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad o exigibilidad),
Qu significa esta variacin legal? Pues que
la reincidencia no fue introducida por el legisel reincidente resulte siendo menos culpable
lador al CP con la idea de ser compatible con el
(= sea menor el contenido de su culpabilidad)
principio de la responsabilidad por el hecho,
que cuando cometi un delito por primera vez,
sino que, consciente que ello no era jurdicacircunstancia que, sin duda, debe sopesarse a
mente sostenible, decidi establecer abiertanivel de reprochabilidad personal y en el promente una excepcin.
ceso de individualizacin judicial de la pena.
10
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
163
BARJA DE QUIROGA/RODRGUEZ RAMOS. Las dudas en la reincidencia. En: Revista del Poder Judicial. XII. 1990.
CEREZO MIR, J. Derecho Penal. Parte general. UNED. Madrid, 1997 y 2000.
VIII. BIBLIOGRAFA
164
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Precisiones al derecho
a la motivacin de resoluciones
judiciales
Exp. N 4341-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Ventura Velsquez
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 4341-2007-HC/TC-LIMA
ANTECEDENTES
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
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166
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
es vulneradora de la Constitucin. As, establecer la distincin entre lo que significa correcta motivacin y suficiente motivacin, es
necesario, pues eso nos va a permitir decantar
la problemtica suscitada a partir del presente
proceso constitucional. De este modo cuando
el demandante sostiene que existe una falta
de motivacin, en realidad a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin, en la cual se evidencia que lo que en
esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede
concluir del escrito de demanda, lo cual no
est permitido para este Colegiado, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto, lo cual est vedado pues el realizar dicha actividad implicara transgredir la
propia posicin que este Tribunal ya ha sealado respecto del tema, cuando al emitir la
sentencia del Expediente 1922-2005-PHC/TC
ha expresado que () el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indirecta para revisar una decisin jurisdiccional, que
se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de valoracin de pruebas (), y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso penal es una
actividad especializada en el que se desarrolla
un iter probatorio orientado a verificar la culpabilidad o no del sujeto al cual se le imputa la
comisin de un hecho delictivo; no siendo as
el presente proceso constitucional, pues este
est orientado a establecer si es que existe una
afectacin a la libertad individual sustentada
en la afectacin del debido proceso (falta de
motivacin de las resoluciones judiciales).
9. Situacin diferente son los casos en los que se
pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones judiciales. En este
tipo de casos la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lgico entre la decisin adoptada y
la argumentacin que le sirve de fundamento
(principio de congruencia de las resoluciones
judiciales); respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los rganos judiciales una
167
esencial de derecho que se invoca como vulnerado, pues ha existido una suficiente fundamentacin jurdica. En consecuencia, la
vulneracin alegada no es tal.
10. Siendo as la demanda debe ser desestimada,
al no haberse acreditado la vulneracin de los
derechos enunciados, resultando a contrario
sensu aplicable el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Respecto de los derechos que protege este proceso constitucional, el tribunal ha resaltado en reiterada jurisprudencia la necesidad de constatar una vinculacin entre la afectacin al debido proceso con la libertad personal para que proceda la demanda de hbeas corpus: Con respecto a este
segundo supuesto, la Constitucin (artculo 200, inciso 1 y el Cdigo Procesal Constitucional (art.
25, inc. 17), acogiendo una concepcin amplia del proceso de hbeas corpus, han previsto su
procedencia, tanto para la defensa de los derechos conexos con la libertad personal, como, especialmente, cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio, respectivamente.
De ah que se admita que tambin dentro de un proceso constitucional de hbeas corpus es posible
que el juez constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneracin del derecho fundamental al
debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre
aquel y el derecho fundamental a la libertad personal (STC Exp. N 6204-2006-PHC/TC, f. j. 3).
Sobre la amenaza, el tribunal ha sealado que tal como lo dispone el inciso 1) del artculo 200 de
la Norma Fundamental el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u omisin de cualquier
autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es,
que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de
ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la
libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones(STC Exp. N 3316-2006-PHC/TC, f.j. 2; 5032-2005HC/TC, f.j. 2; STC Exp. N 2435-2002-HC/TC, f.j. 2).
168
COMENTARIO
El tribunal declar infundada la demanda de hbeas corpus contra la resolucin que declara improcedente la solicitud de libertad provisional del recurrente. As, determin que el derecho a la motivacin no se haba vulnerado en tanto que en la resolucin impugnada se haba respetado el principio
de congruencia entre lo decidido y los hechos jurdicamente relevantes considerados en el proceso
judicial. Asimismo, indic que el recurrente pretenda que el juez constitucional reevale los medios
de prueba presentados en el proceso, alegando la vulneracin al derecho a la motivacin1.
Para llegar a esa conclusin el tribunal consider necesario hacer las precisiones sobre el alcance
del derecho a la motivacin y qu aspectos podran ser tutelados en sede constitucional. En ese
sentido, estableci que haba una diferencia entre la motivacin incorrecta y la motivacin insuficiente. Respecto de la primera, hace alusin a los criterios del juez cuando valora los medios de
prueba y los hechos establecidos, as como la subsuncin en la disposicin del rea del Derecho de
que trate la controversia. En cuanto a la segunda, seal que se hace referencia a la arbitrariedad del
contenido de la resolucin, en la medida que en ella no se aprecia el nexo lgico entre los fundamentos, los hechos y la decisin adoptada. Esta diferencia, le permiti sostener que es susceptible de
tutela constitucional y, por lo tanto, competencia del juez constitucional el control de una resolucin
judicial que contenga motivacin insuficiente y no cuando se le cuestione por incorrecta.
Ver comentario Principio de correlacin: Relacin sentencia judicial y la acusacin fiscal. En: Gaceta Constitucional. N 1.
Gaceta Jurdica. Pgs. 250-251.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
169
2
3
4
170
Ver CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales.
En: Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima, junio 2005.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 13.
BIBLIOGRAFA
COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias y sus exigencias constitucionales. Tirant lo Blanch. Valencia, 2003. Pgs. 119-130.
PEREIRA CHUMBE, Roberto. El hbeas corpus para la defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta Jurdica. Lima, mayo
de 2005. Pgs. 142-146.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de jurisprudencia. N 53. Ao 7. Normas Legales. Julio de 2005. Pgs. 31-54.
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SUMILLA
La prohibicin de la reformatio in peius no solo implica que la sala de segunda instancia, que resuelve un recurso de impugnacin formulado por el procesado, est prohibida de incrementar el quntum de la pena, sino que adems est prohibida de resolver imputando un delito de mayor gravedad al
establecido en primera instancia. Lo contrario supondra afectar el derecho
de defensa del procesado.
EXP. N 02172-2007-PHC/TC-APURMAC
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de julio de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales
172
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Cuestin previa
2. Si bien las alegaciones del recurrente a efectos
de sustentar la demanda acarreara que se la declare improcedente en aplicacin al artculo 5, inciso
1 del Cdigo Procesal Constitucional toda vez que
la determinacin de la responsabilidad penal, la
valoracin de medios probatorios, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina
casos de otra naturaleza; sin embargo, este Tribunal ya se ha encontrado en diversas ocasiones (Cfr.
STC 28682004AA/TC, fundamento 11; STC
09052001AA/TC, fundamento 4) frente a una
situacin semejante, sosteniendo en todas ellas que
el principio de congruencia no es absoluto, sino
relativo; por ello, no existen razones para que aqu
se cambie de criterio, puesto que el que no se aleguen determinados derechos y, por tanto, que el
contradictorio constitucional no gire en torno a
ellos, no es bice para pronunciarse sobre esos y
otros derechos, asumiendo el canon facultativo que
brinda el principio iuria mvit curia
3. Como en aquellos casos se sostuvo, el principio
iura nvit curia constitucional no tiene los mismos
alcances que el que rige en otro tipo de procesos,
pues los derechos subjetivos constitucionales, a su
vez, estn reconocidos por disposiciones constitucionales, cuya aplicacin, ms all de que no hayan sido invocados, o no se hayan identificado
correctamente, corresponde decidir al Juez de la
constitucionalidad (artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). A esto,
debe agregarse que los alcances del iura nvit
curia constitucional no tienen por efecto alterar
el contradictorio en el seno de un proceso constitucional de la libertad, toda vez que, como se puso
de relieve en la sentencia recada en el Expediente N 0976-2001-AA/TC, en estos procesos se
juzga al acto reclamado, reducindose la labor del
Juez constitucional, esencialmente, a juzgar sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional,
de modo que, no existiendo alteracin del comportamiento juzgado como inconstitucional (acto
reclamado), tampoco existe una alteracin del
contradictorio que podra dejar en indefensin a
alguna de las partes; consecuentemente, este Colegiado considera legtimo analizar si en el presente
caso se ha violado el principio de congruencia,
como una forma de proteger el derecho de defensa, y una eventual reforma en peor.
173
4. En cuanto a la alegacin del recurrente de afectacin al derecho a acogerse a un beneficio penitenciario, este Tribunal ha sealado en la sentencia recada en el Expediente N 2700-2006PHC/TC que, en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos
fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos de ah que puedan ser limitadas sino que persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas pese a lo cual, aun cuando los beneficios
penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de su acceso,
debe obedecer a motivos objetivos y razonables,
por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de
la motivacin de las resoluciones judiciales, caso
que no es el que nos ocupa. Por tanto, tal alegacin debe ser desestimada.
174
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: (...)
14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda
persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser
asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las
causas o razones de su detencin.
16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las
personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala.
Sobre el derecho de defensa y el de recursos impugnatorios han sido vinculados por el Tribunal
Constitucional, en su jurisprudencia, sealando que: tal derecho se proyecta a todas las etapas y
articulaciones que pudiera comprender la articulacin del proceso, las que indudablemente abarcan (...) cuando se hace uso de los recursos impugnatorios. El derecho a los recursos forma parte,
as, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a ttulo de una garanta
institucional que posibilita su ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable
del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por un superior
jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a
administrar justicia (STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, f. j. 2).
COMENTARIO
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Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
STC Exp. N 4420-2005-HC/TC, f. j. 3.
Ibd. f. j. 4.
STC Exp. N 1594-2003-HC/TC, f. j. 14.
STC Exp. N 0014-2006-PI/TC, f. j. 11-14. Consultar La reincidencia y la habitualidad: criterios para determinar la pena. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pgs. 146-147.
STC Exp. N 0019-2006-PI/TC, f. J. 11 - 14.
BIBLIOGRAFA
7
8
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Cdigo Procesal Penal y la nueva configuracin del proceso
penal: una aproximacin desde el derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. N 129. Gaceta
Jurdica. Lima, agosto de 2004. Pgs. 17-22.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
177
BONIFACIO CASTILLO, Roco del Pilar. Principales mecanismos procesales para contrarrestar
la afectacin del derecho de defensa. En: Actualidad Jurdica. N 95. Gaceta Jurdica. Lima,
octubre de 2001. Pgs. 81-87.
CAROCCA PREZ, Alex. Garanta constitucional de la defensa. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal. N 2. Estudio de Belaunde & Monroy Abogados. Lima, marzo de 1998. Pgs. 367-375.
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Acerca de la defensa tcnica. En: Revista El Derecho. N 32.
Colegio de Abogados de Arequipa. Arequipa, de 1995. Pgs. 33-39.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. El derecho a contar con los medios adecuados para la preparacin de
la defensa. En: Actualidad Jurdica. N 150. Gaceta Jurdica. Lima, mayo de 2006. Pgs. 132-137.
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Exp. N 05408-2007-PHC/TC
Caso: Moiss Limaco Huayascachi
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/03/2008)
SUMILLA
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(...)
17. El derecho del detenido o recluso a no ser
objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y
condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena.
(...)
3. Esta tarea normativa ha recogido mayor sustento con la labor realizada anticipadamente por este
Tribunal cuando acept la posibilidad de que mediante el hbeas corpus de tipo correctivo se puede
efectuar el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual en todos aquellos
casos en que esta se haya decretado judicialmente
(Exp. N 0726-2002-HC/TC, caso Alejandro Rodrguez Medrano); as como tutelar el derecho a
la vida, la integridad fsica y psicolgica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relacin de sujecin,
se encuentran internas en establecimientos de tratamiento, pblicos o privados (Exp. N 1429-2002HC/TC, caso Juan Islas Trinidad y otros).
4. Por tanto, el derecho del detenido o recluso a no
ser objeto de un tratamiento irrazonable y desproporcionado respecto de la forma y condiciones en
que cumple el mandato de detencin o la pena dictados en su contra, supone anteladamente una restriccin a la libertad individual, pero velar por que
esta restriccin no termine afectando otros derechos fundamentales constituye razn ms que suficiente para que el hbeas corpus extienda el mbito de su proteccin y lo tutele.
. El derecho a la salud en los establecimientos
penitenciarios
5. La Constitucin Poltica en su artculo 7 reconoce el derecho que tiene toda persona a la proteccin de su salud as como el deber estatal de contribuir a la promocin y defensa de esta. En la STC
recada en el expediente N 2945-2003-AA/TC,
caso Azanca Alhel Meza Garca, el Tribunal refirindose al derecho a la salud seal que esta puede ser entendida como el funcionamiento armnico del organismo tanto del aspecto fsico como psicolgico del ser humano. En ese sentido, el derecho a la salud se proyecta como la conservacin y
el restablecimiento de ese estado armnico. Lo que
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NOTAS DE ORIENTACIN
Mediante STC Exp. N 0726-2002-HC/TC, el tribunal seal: Este tipo de hbeas corpus, denominado en la doctrina como correctivo, se deriva de la interpretacin conjunta de los artculos
5.4 y 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. El primero de ellos, puesto que
garantiza el derecho a que los procesados estn separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y que sean sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de personas no
condenadas; mientras que el segundo, porque garantiza el derecho de contar con un recurso sencillo, rpido y eficaz para la proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin o en la
Convencin; recurso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que esencialmente est constituido por el hbeas corpus y el amparo.
182
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. PUCP. Lima, 1997. Pg. 67.
COMENTARIO
Mediante la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de hbeas corpus presentada contra el director del centro penitenciario de Piedras Gordas,
por considerar que el Estado dio adecuada proteccin al derecho a la salud del demandante, a pesar
de que no se realizaron los estudios mdicos complementarios recomendados.
El tribunal seala que a travs del proceso de hbeas correctivo1, como lo prescribe el numeral 17 del
artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional, se puede tutelar los derechos afectados por la arbitrariedad de las condiciones de la privacin de libertad en centros de internamiento (penales o sanitarios), entre ellos el derecho a la salud2 de los internos. Sobre el particular, solo corresponde precisar que, en lneas generales, la obligacin estatal de brindar especial proteccin los derechos de los
internos debe garantizar que el cumplimiento de la pena (o la situacin de internamiento) no obedezca a fines retributivos absolutos. As, las condiciones de encierro no pueden agravar la situacin
angustiosa propia del encierro.
Ver Comentario Implementacin de locutorios en centros penitenciarios y derecho a la integridad de los reclusos. STC Exp.
N 0092-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. Pgs. 289-297. En este comentario se hace referencia al objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus; as como los diversos actos lesivos que afectan a
la integridad personal (tratos crueles, inhumanos, degradantes y tortura).
Ver Comentario Contenido del derecho a la salud mental. Deber estatal de garantizar la reinsercin familiar y social de los
pacientes. En: Gaceta Constitucional. N. 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008. Pgs. 89-112.
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Observacin General N 14 del Consejo Econmico y Social de Naciones Unidas. El derecho al disfrute del ms alto nivel de
salud (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), prrafo 9.
Es necesario precisar que la OG N 3 desarrolla las obligaciones de los Estados en materia de la exigibilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, y no de manera especfica del derecho a la salud, como lo precisa la OG N 14 precitada.
ARISTA ZERGA, Adriana. Los derechos econmicos, sociales y culturales. En: Actualidad
Jurdica. N. 127. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2004. Pgs. 79-88.
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SUMILLA
Las garantas del principio de cosa juzgada no operan solo porque exista
previamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolucin que haya puesto fin al proceso, sino que se requiere que esta se haya
dictado en el seno de un proceso jurdicamente vlido.
EXP. N 00462-2006-PHC/TC-UCAYALI
MOISS VEGA HUARCAYA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(*)
En Lima, a los 11 das del mes de diciembre de
2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Ana Estroilda Zegarra Azula a favor de Moiss
(*)
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Vega Huarcaya, contra la resolucin de la Sala Superior Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, de fecha 27 de diciembre de 2005, de fojas 274, que, declara infundada
la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2005 Milagros del
Carmen Caldern Correa interpone demanda de
hbeas corpus a favor de Moiss Vega Huarcaya
por considerar que la resolucin s/n de fecha 15 de
agosto de 2005, expedida por la Sala Especializada en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, que revoca el mandato de comparecencia
Esta sentencia contiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 0462-2006-HC es aquella
conformada por los votos de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, que declara infundada la
demanda. Los votos de los magistrados Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen aparece firmados en hoja membretada aparte, y
no junto con la firma del otro magistrado integrante de la Sala debido al cese en funciones de dichos magistrados.
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NOTAS DE ORIENTACIN
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Constitucin Poltica
Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
COMENTARIO
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192
RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdicopenal. Jurista. Lima, 2006. Pg. 181.
VELA GUERRERO, Anderson. El principio constitucional del non bis in dem. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Suplemento gratuito. Vol. XXXI. Lima, junio de 2004.
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 62. Gaceta Jurdica. Lima, noviembre de
2003.
CASTAEDA DAZ, Julio Csar. La cosa juzgada formal en el Cdigo Penal (propuesta de
modificacin). En: Normas legales: legislacin, jurisprudencia y doctrina. N 244. Normas Legales. Trujillo, setiembre de 1996.
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Naturaleza procedimental
de las normas penitenciarias
Exp. N 04863-2007-PHC/TC
Caso: Miguel Silva Tapia
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10/03/2008)
SUMILLA
EXP. N 04863-2007-PHC/TC-LIMA
MIGUEL NGEL SILVA TAPIA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada
por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Miguel ngel Silva Tapia contra la resolucin
expedida por la Segunda Sala Penal Especializada
para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 116, su fecha 6
de agosto de 2007, que declara improcedente la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de mayo de 2007, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los integrantes
194
de la Primera Sala Penal Especializada para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de
Justicia de Lima, vocales zaga Pellegrn y Rodrguez Vega, solicitando se ordene su inmediata libertad por exceso de detencin. Alega que fue condenado a quince aos de pena privativa de la libertad por el delito contra la libertad sexual, sentencia
que fue confirmada mediante Ejecutoria Suprema,
no obstante sumando la redencin de la pena por
el trabajo y la carcelera efectiva que viene cumpliendo desde el 2 de mayo de 2002, ha superado
ampliamente el requisito indispensable para ser
merecedor del beneficio penitenciario de semilibertad, sin embargo se le aplica una ley desfavorable y de manera retroactiva. En efecto, los emplazados confirmaron la resolucin que declara improcedente su solicitud de semilibertad aplicando
la Ley N 28704 de manera retroactiva y no la que
estuvo vigente al momento de la comisin de los
hechos, lo que afecta sus derechos a la libertad individual, debido proceso, a la aplicacin de la ley
ms favorable al procesado y otros.
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Publquese y notifquese.
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la detencin preventiva, el tribunal ha sealado que su legitimidad se analiza en torno a las
causas que justifican su dictado y la razonabilidad de su duracin; en ese sentido: () ha tenido
oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que justifican el dictado de una
medida de detencin; siendo estas, bsicamente, la presuncin de que el acusado ha cometido un
delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad
de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes
de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de
nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia del
denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, automticamente, deviene en ilegtima. Y, en cuanto
a la duracin de la medida, ha precisado que El derecho a que la prisin preventiva no exceda de
un plazo razonable, no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de
la prisin provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2,
inciso 24 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona
humana (STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f. j. 3 y 5; cfr. STC Exp. N 1091-2002-HC/TC).
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.
COMENTARIO
El recurrente plantea su demanda de hbeas corpus solicitando que se declare la nulidad de la Resolucin N 2839 (del 31 de octubre de 2006), mediante la cual la sala emplazada le deniega la concesin del beneficio penitenciario de semilibertad. Sobre el particular seal que dicho beneficio se le
deneg a pesar de haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley para su establecimiento, y
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Ibd. f. j. 10.
Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la STC Exp. N 1593-2003-HC/TC, f. J. 4-8.
Ver comentario a la STC Exp. N 1568-2007-PHC/TC. Procesos constitucionales contra resoluciones judiciales proceden solo
por afectacin de un derecho o principios constitucionales. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Pgs. 279-283.
YON RUESTA, Roger. Principio de favorabilidad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II. Gaceta
Jurdica. Lima, 2005. Pg. 555.
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199
SALAZAR SNCHEZ, Nelson. Beneficios penitenciarios e irretroactividad de las leyes de ejecucin penal desfavorables: anlisis de la ley N 27770. En: Actualidad Jurdica. N 134. Gaceta
Jurdica. Lima, enero de 2005. Pgs. 116-120.
200
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO PENAL
Contenido constitucional
() el principio de legalidad exige que por ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas
estn claramente delimitadas previamente por la ley. Como tal, garantiza la prohibicin de la aplicacin
retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibicin de la aplicacin de otro derecho que no sea el
escrito (lex scripta), la prohibicin de la analoga (lex stricta) y de clusulas legales indeterminadas
(lex certa).
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
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201
() las penas, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional de
las libertades y la convivencia armnica en favor del bienestar general.
En atencin a ello, () una medida dictada en el marco de la persecucin penal estatal ser inconstitucional no solo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas,
procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un
Estado social y democrtico de derecho () En consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica
criminal del Estado ser inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines
que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 4053-2007-PHC/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
() el contenido del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales exige que exista: a) fundamentacin jurdica, que no implica la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y
justificacin de por qu en tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales
normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestacin de los argumentos que
expresarn la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las
partes; y c) que por s misma exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es
breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
STC Exp. N 3989-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
() cuando el demandante sostiene que existe una falta de motivacin () a lo que est haciendo referencia es a una incorrecta motivacin[. L]o que en esencia pretende es que se revisen temas relacionados a la
valoracin de las pruebas aportadas en el proceso, tal y conforme se puede concluir del escrito de demanda,
lo cual no est permitido para este colegiado, pues aceptar ello implicara que el Tribunal Constitucional se
convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto ().
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
[En] los casos en los que se pone de manifiesto una insuficiencia en la motivacin de las resoluciones
judiciales () la resolucin lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo
202
() mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada
se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido
agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas, y, en segundo lugar, a que el contenido de
las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict.
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008
() el principio ne bis in dem se encuentra implcito en el derecho al debido proceso () y tiene una
doble dimensin. En tal sentido, () su vertiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o
ms veces por la infraccin de un mismo bien jurdico, pues guarda conexin con los principios de
legalidad y proporcionalidad; en su dimensin procesal, garantiza el no ser sometido a juzgamiento
dos o ms veces por un mismo hecho, es decir, que se inicien dos o ms procesos con el mismo objeto,
siempre y cuando exista la concurrencia de tres presupuestos: a) identidad de la persona perseguida
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() la eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada configura lo que en
nuestra jurisprudencia se ha denominado como el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo
fundamento (ne bis in dem).
En relacin a este derecho el Tribunal Constitucional tiene declarado que si bien el ne bis in dem no se
encuentra textualmente reconocido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal,
sin embargo al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin
(cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho reconocido.
STC Exp. N 0462-2007-PHC/TC f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008
4. DERECHO DE DEFENSA
() constituye una exigencia derivada del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido
expresamente en le artculo 139, inciso 14 de la Constitucin, el reconocer de forma clara los hechos que
se imputan. En ese sentido, el auto de apertura de instruccin debe permitir al acusado conocer de manera
cierta los cargos que se le imputan (). Por tanto, no basta la plena individualizacin de los autores o
partcipes si es que no se incluye la conducta concreta que se imputa ().
RTC Exp. N 6196-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 14 de febrero 2008
204
() al momento en que se da lectura a una sentencia condenatoria con pena privativa de libertad, la
resolucin debe encontrarse debidamente redactada y suscrita por el titular del rgano jurisdiccional.
Caso contrario, () este colegiado considera que dicha omisin tambin resulta vulneratoria del derecho
de defensa (reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin), en la medida que la parte
sentenciada, al no encontrarse conforme con la condena impuesta, necesita tomar conocimiento del razonamiento jurdico elaborado por el juzgador en la sentencia, para de esa manera estar en la capacidad de
poder contradecir los trminos de la misma, mxime si constituye un requisito para la concesin de los
recursos que se interpongan contra la sentencia condenatoria, la fundamentacin de los mismos ().
STC Exp. N 9760-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 25 de febrero 2008
5. DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS
Contenido constitucional
El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido
proceso, reconocida expresamente en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Garantiza que lo resuelto por un rgano jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esta
manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento
jurisdiccional [Cfr. STC Exp. N 0023-2003-AI/TC]. De all que este derecho, dada la vital importancia
que presenta para los justiciables (en la medida que permite que puedan ejercer su defensa de manera
plena), se erige como un elemento basilar en el ejercicio de la administracin de justicia.
STC Exp. N 4617-2007-PHC/TC, f. j. 2
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero 2008
6. RESTRICCIONES A LA LIBERTAD PERSONAL
La Constitucin Poltica en su artculo 2 inciso 24 regula el derecho a la libertad y a la seguridad personal () [Por lo tanto], la autoridad policial est autorizada legalmente para detener a una persona al
momento que est cometiendo el hecho calificado como delito, es decir, en comisin flagrante de delito,
figura jurdica que se caracteriza por la presencia de inmediatez temporal, inmediatez personal o espacial
y proporcionalidad configuradas en base a la presencia de temporalidad respecto de la fecha, momento y
circunstancias de la consumacin del hecho tipificante del ilcito penal atribuido.
STC Exp. N 6569-2006-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 21 de febrero 2008
() i) la medida de detencin preventiva se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone la medida
cautelar coercitiva de la libertad personal sin la anuencia del sujeto que ser pasible, ello atendiendo a la
propia naturaleza de las medidas cautelares y a su propsito es evitar la eventual sustraccin del inculpado al proceso ().
RTC Exp. N 4051-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
205
() la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida [de detencin preventiva] debe ser ms estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la
decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva.
Dos son las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial preventiva. En primer
lugar tiene que ser suficiente, esto es debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla; en segundo lugar, debe ser razonada, en el sentido de que en
ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la
adopcin de la medida cautelar, pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada.
STC Exp. N 0462-2006-PHC/TC, f. j. 7 y 8
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo 2008
() [L]a detencin judicial preventiva debe ser una medida provisional; es decir, que su mantenimiento
solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En
efecto, las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus
sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del proceso, estar siempre
subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo
que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los
cuales la medida se adopt, la misma sea variada; criterio que guarda concordancia con la condicin legal
prevista en el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin que
resuelve el pedido de variacin de la medida cautelar, as como la que la confirma, deben cumplir con la
exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 4749-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero 2008
() [L]a detencin preventiva de la que es objeto una persona es una medida de carcter provisional
que si bien importa una afectacin a la libertad fsica, no significa que en s misma sea inconstitucional,
en tanto que ella no es una medida punitiva y en consecuencia, tampoco afecta el principio de presuncin
de inocencia del cual es titular todo procesado; estando plenamente justificada si la misma se encuentra
sustentada en motivos de razonabilidad y proporcionalidad.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 7 de febrero 2008
No obstante se tiene que afirmar de forma categrica que lo que s est dentro de los alcances de este
tribunal es la tarea verificar si los presupuestos sealados en el fundamento precedente concurren de
manera simultnea o copulativa [artculo 135 del Cdigo Procesal Penal] y que la imposicin de la medida est acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad que informan dicho instituto procesal; medida que encuentra su legitimacin en una debida motivacin de la resolucin que la contiene y
que en el presente caso es objeto de demanda.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 7 de febrero 2008
206
() el plazo de 24 horas por el que se dict la medida de detencin cuestionada, de conformidad con el
artculo 2, inciso 24), literal f de la Constitucin Poltica, se refiere al plazo en el cual la persona desde
que es detenida debe ser liberada o puesta a disposicin del rgano jurisdiccional, y no como errneamente aduce el demandante es decir como el plazo para iniciar la ejecucin de la medida impuesta por lo
que este extremo debe ser igualmente desestimado.
STC Exp. N 1950-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero 2008
() respecto a la alegacin de que no se le habra notificado vlidamente de la medida cautelar personal; () [se precisa] que el dictado de una medida cautelar como la que se impugna en el presente
proceso, se decreta inaudita altera pars, es decir, se impone la medida restrictiva de la libertad sin la
anuencia del sujeto que ser objeto de ella, lo que atiende a la propia naturaleza de las medidas cautelares
y cuyo propsito es evitar la eventualidad de la sustraccin del inculpado al proceso ().
RTC Exp. N 3552-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 28 de febrero 2008
() la libertad provisional es el instituto jurdico de naturaleza procesal a travs del cual el imputado de
un delito, que se encuentra sometido a proceso judicial con mandato de detencin puede solicitarla siempre y cuando concurran los presupuestos establecidos en el artculo 182 del Cdigo Procesal Penal, es
decir cuando existan nuevos elementos de juicio que permitan razonablemente prever los siguientes criterios: a) la pena privativa de libertad a imponerse no ser mayor a cuatro aos o que el procesado est
sufriendo una detencin mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el fiscal en su acusacin
escrita; b) que se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la accin de la justicia o
perturbe la actividad probatoria; y, c) que el procesado cumpla con la caucin fijada o, en su caso, el
insolvente ofrezca fianza personal.
STC Exp. N 4341-2007-PHC/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 7 de febrero 2008
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
207
Contenido constitucional
Actuaciones postulatorias
() [L]as actuaciones del representante del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso decisorias, pues es la judicatura la que resuelve; por tanto su accionar conforme al ordenamiento legal no
comporta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos. En consecuencia, al no
incidir el hecho denunciado en el contenido de los derechos que son materia de proteccin mediante el
proceso constitucional de hbeas corpus, la demanda debe ser declarada improcedente, resultando de
aplicacin la causal de improcedencia antes precisada.
RTC Exp. N 3990-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 18 de febrero 2008
DERECHO PENITENCIARIO
1.
208
() [E]l artculo 139, inciso 22, de la Constitucin seala que el rgimen penitenciario tiene por objeto
la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente
con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social
de los penados. Al respecto, () los propsitos de reeducacin y rehabilitacin del penado [...] suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propsitos de la
pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de la libertad es, en definitiva,
proteger a la sociedad contra el delito.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008
Traslado de reclusos
() [E]l traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en s mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin
de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantas para que no
se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos constitucionales que no hayan sido
restringidos; [adems que] puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se
desarrolla la restriccin del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya
decretado judicialmente, siendo requisito sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privacin de la libertad, sea ilegal o
arbitrario.
STC Exp. N 4568-2007-PHC/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
STC Exp. N 4694-2007-PHC/TC; f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 12 de febrero 2008
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
209
() los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el derecho de ejecucin penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos de ah que puedan ser limitadas sino que persiguen el aseguramiento de determinadas
instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas pese a lo cual,
aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de su acceso, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que
se pronuncia al respecto debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales,
caso que no es el que nos ocupa. Por tanto, tal alegacin debe ser desestimada.
STC Exp. N 2172-2007-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 10 de marzo de 2008
2. NORMAS PENITENCIARIAS
Aplicacin en el tiempo
() [L]a norma de ejecucin penal aplicable es aquella vigente al momento de presentacin de la solicitud del beneficio penitenciario. En ese sentido, en el caso de autos se advierte que el recurrente solicit
la concesin del aludido beneficio penitenciario de semilibertad con fecha 21 de julio de 2005 (a fojas
41), es decir, cuando se encontraba en vigencia la Ley N 27507 (de fecha 13 de julio de 2001). Por lo
tanto este extremo de la demanda debe ser desestimado.
STC Exp. N 3989-2007-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 07 de febrero 2008
Naturaleza procesal
Desde esa perspectiva, atendiendo a que las normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad
no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser
consideradas como normas procedimentales, puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su
mbito de aplicacin, la prohibicin de acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por tanto, si no se configura una situacin de excepcin amparable
por el artculo 139, inciso 11, de la Constitucin, sern de aplicacin las normas vigentes al momento de
la tramitacin del beneficio penitenciario.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008
() [E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece
que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto.
Esto supone la aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin anterior, en tal sentido la acusada afectacin al derecho a la
inaplicacin de la ley de manera retroactiva resulta infundada.
STC Exp. N 4863-2007-PHC/TC, f. j. 6 y 7
Publicada en la pgina web del TC el 10 de febrero de 2008
210
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
211
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
RESUMEN
I. CONSIDERACIONES GENERALES
El presente artculo abordar ms all de las consideraciones laborales, aspectos de ndole constitucional que dan fundamento a la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0072006-PI, concretamente lo referido al principioderecho de igualdad y la naturaleza del Derecho
*
**
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AL Y PREVISIONAL
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Gotelli, quien, desde una perspectiva eminentemente procesal, analiza la legitimidad para obrar del
colegio de abogados de Ica al interponer demanLa ley cuestionada tiene por propsito promover
das de inconstitucionalidad en mrito a la presunla inversin y desarrollo de la actividad del sector
ta legitimacin activa que el artculo 203 de la
agrario, y para ello se dictaron disposiciones en
Constitucin le concede a los Colegios Profesiomateria tributaria, laboral y de seguridad social, connales de la Repblica, en asuntos de su compesiderando el legislador que estos eran los principatencia. Sobre el particular, consideramos neceles aspectos sobre los que se podra incidir a efecsarias estas consideraciones dada la profusin de
tos de poder cumplir con el objetivo de la ley. Inidemandas incoadas por colegios profesionales
cialmente se previ que este
en especial por los colegios de
marco legal especial se extendieabogados que el tribunal tiene
ra hasta el 31 de diciembre de
y ha tenido que admitir. La pro2010, pero posteriormente dicha
puesta del magistrado Vergara
Resulta necesario toextensin se ha prolongado hascon adecuados criterios de raciomar posicin al respecto,
ta el ao 2021.
nalidad apunta a ser ms restricoptando por una alternativa que, al amparo de las
tiva en la materia, fijando consiEl cuestionamiento del articudisposiciones constitucioderaciones que limiten, dentro de
lado antes citado (numerales
nales, regulen lo estrictaalcance constitucional, la inter7.1 y 7.2 del artculo 7) refiere
mente necesario para ejerposicin de demandas de inconsa la regulacin del rgimen lacitar esta facultad [de los
titucionalidad que hacen los greboral para los trabajadores del
colegios profesionales] de
mios de abogados.
sector agrario, publicada en el
cuestionar la constituciodiario oficial El Peruano el 31
nalidad de normas de ranCoincidimos en los aspectos mede octubre del ao 2000, congo legal que estaran en
dulares de las razones esbozadas
cretamente por presuntamente
contra de la Constitucin
por el magistrado Vergara, consiafectar el principio de igualdad
derando que ser tarea del mismo
al establecer un tratamiento
tribunal fijar criterios objetivos y
discriminatorio con relacin al
razonables
para accionar ante el Tribunal
previsto para el rgimen laboral general.
Constitucional, o que se har va modificacin leEl Tribunal Constitucional resolvi declarando ingislativa (realizando precisiones al Cdigo Procefundada la demanda de inconstitucionalidad intersal Constitucional, que no contiene regulacin alpuesta, considerando que el articulado de la ley
guna sobre el particular), pues efectivamente falta
impugnada no contraviene el principio-derecho de
una definicin concreta de lo que se entiende del
igualdad, legitimando la coexistencia de este rgiartculo 203 de la Constitucin, acerca de que esmen laboral especial, conjuntamente con los regtn facultados para interponer la accin de inconsmenes laborales generales (pblico y privado) as
titucionalidad Los colegios profesionales, en macomo los restantes regmenes laborales especiales.
teria de su especialidad.
titulada Ley que aprueba las normas de promocin del sector agrario.
Resulta necesario tomar posicin al respecto, optando por una alternativa que, al amparo de las disposiciones constitucionales, regulen lo estrictamente
7.2 Los trabajadores a que se refiere el presente artculo se sujetarn a un rgimen que tendr las siguientes caractersticas
especiales:
a) Tendrn derecho a percibir una remuneracin diaria (RD) no menor a S/. 16.00 (diecisis y 00/100 nuevos soles), siempre y
cuando laboren ms de 4 (cuatro) horas diarias en promedio. Dicha remuneracin incluye a la Compensacin por Tiempo de
Servicios y las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y se actualizar en el mismo porcentaje que los incrementos de la
Remuneracin Mnima Vital.
b) El descanso vacacional ser de 15 (quince) das calendario remunerados por ao de servicio o la fraccin que corresponda,
salvo acuerdo entre trabajador y empleador para un periodo mayor.
c) En caso de despido arbitrario, la indemnizacin es equivalente a 15 (quince) RD por cada ao completo de servicios con un
mximo de 180 (ciento ochenta) RD. Las fracciones de aos se abonan por dozavos.
216
ANLISIS Y CRTICA
necesario para ejercitar esta facultad de cuestionar
la constitucionalidad de normas de rango legal que
estaran en contra de la Constitucin (titulares que
ejercern la representacin de los colegios profesionales as como las materiales en las cuales son
competentes para accionar), sin que esto se entienda como una limitacin o afectacin a la autonoma y ejercicio de funciones de los Colegios Profesionales, sino, por el contrario, que urge una definicin de parmetros para el adecuado ejercicio
razonable y regulado de una legitimidad prevista
constitucionalmente.
En el mbito privado:
7. Trabajadores artistas.
1. El principio-derecho de igualdad
En materia laboral es ampliamente reconocido y
regulado el tratamiento diferenciado de algunas
formas o modalidades laborales, as como el rechazo de aspectos que no se encuentren acorde con el
principio de igualdad. Basta con reconocer que en
el mbito laboral la existencia de diversos regmenes laborales de carcter excepcional o especiales
se han dado justamente porque la diferenciacin
en base a la naturaleza de las cosas ha hecho necesario establecer regulaciones particulares con peculiaridades en cuanto a los efectos que de ellos
emanan, sea en materia de jornada de trabajo (jornadas mayores o menores a las ordinarias), remuneraciones mnimas (usualmente mayores a la ordinaria), descanso vacacional (usualmente periodos menores a los ordinarios), indemnizaciones por
despido (mayores, menores o distintos a los ordinarios), entre otros aspectos. Se debe aadir que
esta configuracin en la mayora de las veces se
plasma normativamente no por el trabajo pacfico
de un legislador determinado, sino que la generalidad ha sido producto de la defensa y lucha de la
clase trabajadora por sus legtimos intereses gremiales o profesionales, sea a nivel individual o colectivo, lo que resalta la esencia de este Derecho social.
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J URISPRUDENCIA LABOR
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dinmica y en permanente cambio, que motiva sucesivos y permanentes cambios (modificaciones,
derogaciones o creacin de nuevos efectos jurdicos). Por ello, ante cierta realidad fctica (que es
valorada), se prev una regulacin determinada;
dependiendo de aquella y de las apreciaciones que
se efecten para determinar el tipo de regulacin
(general, especial, permanente, transitoria, etc), y
que en el caso del Derecho Laboral reviste singular importancia.
218
ANLISIS Y CRTICA
la de igualdad de trato, igualdad de oportunidades
sin discriminacin, no discriminacin en el acceso
al empleo o en el mismo, entre otros), ha tenido un
amplio y progresivo desarrollo en el mundo laboral, el Tribunal Constitucional recoge la esencia de
este concepto y expresa que l trasciende a la persona y a la sociedad, debiendo el Estado abstenerse de realizar actos que importen una afectacin
del mismo, al ser atentatorio a la dignidad humana,
que es el fin ulterior de la persona y la sociedad.
Por ello este principio, que ha sido explcito en la
regulacin laboral, trasciende y se convierte en un
principio implcito en todo el sistema jurdico.
2. Naturaleza jurdica de los derechos
laborales
Aunque lo refiere tangencialmente en el fundamento jurdico 4 de la sentencia bajo comentario, hubiera sido importante, y sobre todo didctico, que
el Tribunal Constitucional abordara la controversia desde una posicin de anlisis, interpretacin,
fundamentacin y resolucin del caso concreto
desde la teora de los de los derechos econmicos
sociales y culturales (DESC), siendo coherente con
la naturaleza jurdica de la controversia planteada4. Como podr apreciarse a lo largo de la sentencia, las referencias que efecta el Tribunal Constitucional al referirse al derecho del trabajo lo alude
indistintamente como derecho fundamental (derechos laborales constitucionalmente protegidos), o
como derecho social (derechos econmicos, sociales y culturales), siendo en puridad esta la referencia a la que se debe aludir.
2.1. Consideraciones preliminares sobre
los derechos fundamentales, derechos
humanos y derechos constitucionales
En este aspecto conviene desarrollar algunas consideraciones preliminares de distincin que se dan
entre estas tres categoras que, de un modo u otro,
condicionan su existencia a los mecanismos de tutela que existen, pues la efectiva realizacin de ellas,
como se ver, no solo est dada en el sentido de su
declaracin en las constituciones, sino tambin en
los mecanismos de desarrollo y proteccin que se
han establecido para ellos. As, las categoras que
4
5
6
De la eficacia progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales. Observacin General N 3 - Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC).
MESA, Carlos. Derechos de la Persona: Dogmtica Constitucional, Lima, 2004. Pg. 23.
Ibdem. Pg. 25.
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J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
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solo los derechos civiles y polticos tengan carcter de fundamentales. No as los derechos econmicos, sociales, culturales y los de solidaridad.
Su exigencia deriva de las fundamentales amenazas al hombre proveniente del Estado y su predominio en la sociedad. Los derechos fundamentales
los entendemos en cuadro de un mbito ms estrecho, en un rea con divisin de poderes y un sistema normativo jerarquizado. Finalmente, ellos son
todas las normas de Derecho Constitucional objetivo que regulan la relacin individuo-Estado e individuo-individuo.
Los derechos fundamentales son, en su esencia,
derechos humanos transformados en Derecho
Constitucional positivo. Agrega Mesa7, es cierto
que un repertorio de derechos fundamentales puede incluir ms derechos que aquellos que se encuentran en el mbito positivo, es decir ms derechos que aquellos derechos humanos que solo tienen validez moral.
Los derechos fundamentales como premisa de realizacin, parten del artculo 1 de la Constitucin,
en el sentido de desarrollar todo derecho y sus
mbitos de regulacin a partir de la dignidad la
persona. Por su parte, Hberle8 seala que con ello
tambin se hace referencia a la poltica, a la economa y a la cultura; y figuran correspondientemente
como derechos fundamentales polticos, econmicos y culturales, los que se superponen a la distincin entre libertades privadas y pblicas.
B. Derechos humanos
Se ha dicho segn Alexy9 de los derechos humanos, de que en ellos se puede distinguir un problema de forma y uno de contenido; en el primero, en
tanto se da la necesidad de positivizar estos dos, y
7
8
9
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11
12
13
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ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios;
Serie de Teora de Jurdica y Filosofa del Derecho, N 28; Bogota, 2003. Pg. 26.
HBERLE, Peter. La libertad en el Estado Constitucional; Lima, 1997. Pg. 256.
ALEXY, Robert. La fundamentacin de los Derechos Humanos, en: Teora del discurso y Derechos humanos; Serie de Teora
de Jurdica y Filosofa del Derecho, N 01, 4ta. Reimpresin, Bogota, 2004. Pg. 93.
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales. En: Derechos Fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial; Lima, 2002. Pg. 30.
BULYGIN, Eugenio. Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, en: DOXA: Revista de Filosofa del Derecho, N 04.
Alicante, 1987. Pg. 83.
PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit. Pg. 41.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales: Elementos para una teora general. Segunda edicin. Palestra
Editores. Lima, 2005. Pg. 140.
ANLISIS Y CRTICA
en consideracin su dimensin social. Ella, contrastada con la realidad material de los Estados y
las condiciones econmicas, nos demuestra la imposibilidad o dificultad de su realizacin, por lo
que la compatibilidad de estos derechos con la dignidad de la persona no se llega a concretar. Sin
embargo, frente a esta situacin no se puede dejar
de reconocer su carcter de derecho que necesariamente necesitan ser realizados, tanto as que
de no realizarse esta expectativa podra imposibilitarse el ejercicio de las libertades en un sentido
de unidad social.
C. Derechos constitucionales
Sobre estos derechos, algunos pueden ser derechos humanos como lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin16, que
otorga rango constitucional a los tratados que versen sobre derechos humanos. En contrario, se
puede sealar que los derechos constitucionales
son aquellos que no necesariamente son la suma
de los derechos fundamentales y los derechos
humanos; as, por ejemplo, el derecho constituEn ese sentido, el Tribunal Constitucional ha seacional contenido en la independencia del ejercilado que: la configuracin del Estado Social y
cio de la funcin del juez est establecido en la
Democrtico de Derecho requieConstitucin, pero no viene a
re de dos aspectos bsicos: la
constituir un derecho constituexistencia de condiciones matecional que nace de la propia Carriales y objetivas del Estado y con
ta, pese a que no es un derecho
Entonces, se deduce
una participacin activa de los
humano, ya que no lo ejerce toda
que los derechos sociales
ciudadanos en el quehacer estala sociedad sino solo aquellos
son verdaderos derechos
tal; y la identificacin del Estado
que tengan la calidad de juez, a
constitucionales, donde
con los fines de su contenido soello sumndole el hecho de no
la necesidad, en princicial, se forma tal que pueda evaestar contemplado en ningn
pio, es determinar los
luar, con criterio prudente, tanto
tratado que le otorgue la calidad
mrgenes de su contenilas conexiones que justifiquen su
de derecho humano, ni tampodo para luego hacerlos
accionar como su abstencin,
co sera un derecho fundamendefendibles
evitando tornarse en obstculo
tal por no estar ubicado en el
para el desarrollo social14. Que
Ttulo Primero de la Constituel Estado, dice Castillo15, sea calificado de social
cin. Ello, bajo la concepcin sistemtica de la
significa que la persona que es colocada como fin
Constitucin.
de la realidad estatal (artculo 1 CP) no es una perPor otro lado, seala Castillo17, para el caso peruasona pensada en abstracto, sino un individuo conno, con una y otra expresin la referencia es siemsiderado en concreto, como individuo que existe
pre a una misma realidad: los derechos de la persoen una concreta realidad, la cual muchas veces en
na en cuanto persona que no han sido reconocidos
s misma no es la ms conveniente para lograr el
en la norma constitucional. As, nuestro texto conspleno desarrollo de todos los individuos que comtitucional alude tanto a derechos humanos (artcuponen el cuerpo estatal. Entonces, se deduce que
los 14; 44; 56.1; Cuarta Disposicin Final y Tranlos derechos sociales son verdaderos derechos
sitoria), como a derechos constitucionales (artcuconstitucionales, donde la necesidad, en principio,
los 23; 137.1; 162; 200) que no necesariamente imes determinar los mrgenes de su contenido para
plican fines distintos a perseguir. Lo cierto es que
luego hacerlos defendibles. Ello, en la lgica del
aluden a una misma realidad, en un sentido ms
autor que entiende por derechos constitucionales
vinculado a los principios que inspiran la Constitucin, unidad, sistematicidad, eficacia, entre otros;
aquellos que ostentan un fundamento de derecho
14
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antes que uno vinculado a fundamentaciones filosficas.
As, partiendo que todos los derechos son constitucionales a partir de que estn reconocidos en la
Constitucin, constatamos que su fundamentalidad
no es muy evidente, pues de los derechos contenidos en el artculo 2 y sus incisos puede verse que,
por ejemplo, el 2.1 frente al 2.20 guardan distancias en tanto fundamentalidad. A ello suma la circunstancia de que muchos de los derechos contenidos en el artculo 2 ya no forman parte de l, as
por ejemplo, el artculo 31 recogido antes en el Captulo I, Ttulo I. Asimismo, tenemos que el artculo 318, del que se desprende que la sistematicidad
de la Constitucin no es excluyente, ello porque en
atencin al principio de eficacia de la Constitucin
si admitimos que todos los derechos contenidos
en la Constitucin son constitucionales tambin
implicara admitir que todos son defendibles por
los mecanismos que ella establece19, inclusive los
derechos prestacionales. Adems, si se han establecido distintos mecanismos para tutelar los derechos contenidos en la Constitucin se entiende que
todos forman parte de un solo rango de derechos,
que no sera otro que el constitucional.
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Ello haciendo una interpretacin atendiendo al Principio de Unidad, regida toda ella por los valores que la inspiran. Con ello se
diferencia de una solo distincin sistemtica, antes citada.
As el artculo 200 de la Constitucin establece: Son garantas constitucionales: 1. la accin de hbeas corpus, () 2. la accin
de amparo, () 3. la accin de hbeas data, () 4. la accin de inconstitucionalidad, () 5. la accin popular, () 6. la accin
de cumplimiento, ().
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 67.
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de
naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno.
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Pg. 28.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudios de la Constitucin de 1993. T. 2. Lima, 1999. Pg. 10.
ANLISIS Y CRTICA
mitad del siglo XIX. El desarrollo del capitalismo impuso condiciones de vida extremadamente duras a las mayoras, privadas
de los derechos que antao tenan
en el sistema feudal, sin la posibilidad de encontrar un trabajo
asalariado que les permitiera subsistir adecuadamente.
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justicia social quedan concretadas en los derechos fundamentales de contenido social y econmico.
Nace as otra idea de Constitucin, entendindosela ya no
como aquella que regula relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sino como aquella que
regula las relaciones entre los
ciudadanos. La Constitucin
ahora no solo regula formas de
gobierno.
Estos nuevos derechos y los anteriormente declarados parten de la dignidad humana, es decir, son
derechos que nacen de este presupuesto y que son
imprescindibles para el desarrollo de la persona en
LOEWENSTEIN, Karl. Garantas de las libertades individuales, en: AA. VV. Derecho Constitucional General. T. 1. 3 edicin.
Lima, 1992. Pg. 424.
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional Espaol. Madrid; 1992. Pgs. 446-447.
PISARELLO, Gerardo. Diez notas acerca de los derechos sociales en el Estado Constitucional. En: Revista Jurdica. N 34.
Tucumn, 2002. Pg. 120.
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J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
las condiciones que aseguren un desarrollo digno
del proyecto de vida de cada uno. Entonces, son
estos los que van a desarrollar la dignidad de la
persona, lo que nos puede servir como punto de
partida para examinar estos llamados derechos econmicos, sociales y culturales.
Schmitt28 anota que los derechos fundamentales en
sentido propio son, esencialmente, derechos del
hombre individual libre, y, por cierto derechos que
l tiene frente al Estado. Estos derechos plasmados
en la Constitucin no constituyen ningn reconocimiento de algn tipo de derecho sino solo su proclamacin en el sentido de que los derechos son
anteriores al texto de la Constitucin y el Estado,
por ello los derechos fundamentales no son invariables y como tal su evolucin est siempre regida
por la necesidad de adecuar los criterios polticos
en los que se basa la sociedad, esto lo vemos plasmado en el paso del Estado liberal al Estado Social
de Derecho, que ha llevado consigo un incremento
en la categora de los titulares de los derechos. As
seala Gonzales Rivas29 que estos nuevos derechos
han sido incorporados en los recientes textos constitucionales, como la defensa de los derechos de
los consumidores, del medioambiente, del patrimonio histrico cultural y artstico. Todo esto en el
marco del Estado Social de Derecho que impone
actuaciones positivas.
Siguiendo esa tendencia a justificar la naturaleza
de estos derechos, seala Alexy30 que sus argumentos a favor se dan en el sentido de que ellas se entienden en el conjunto de la libertad, las que parten
de dos tesis. La primera reza: la libertad jurdica
para hacer u omitir algo sin la libertad fctica (real),
es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo
permitido, carece de todo valor. Ello alude a las
posibilidades concretas, materiales, de la posibilidad de realizacin por parte de los Estados. La segunda reza: la realizacin de estos derechos est
en buena cuenta librada a la actividad del Estado,
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224
SCHMITT, Carl. Los derechos fundamentales, en: AA. VV. Derecho Constitucional General. T. 1, 3 edicin. Lima, 1992.
Pg. 397.
GONZALES RIVAS, Jos Luis. Derecho Constitucional. Barcelona, 1997. Pg. 215.
ALEXY, Robert. Derechos sociales fundamentales. En: Derechos Sociales y Derechos de las Minoras; Mxico, 2000. Pg. 71.
PISARELLO, Gerardo. AP. Cit. Pg. 118.
CASCAJO, Jos Luis. Los Derechos Constitucionales. En: Derecho Constitucional General. T. 1, 3 edicin. Lima, 1992.
Pg. 447.
ANLISIS Y CRTICA
un argumento de la libertad hay que fundamentar,
trata de un derecho inmediatamente vigente pero
pues que la libertad que los derechos fundamentaque todava no est, o solo parcialmente, formulales deben asegurar incluye una
do en normas jurdicas en las que
libertad fctica. Para ello hay que
se delimiten claramente el suprecisar que la libertad se entienpuesto de hecho y la consecuenSi bien en la naturaleza
de realizada en el sentido del rescia jurdica. Como principio esde estos derechos subyace
peto a la dignidad y de la igualtos derechos requieren ser llenala dignidad, la libertad y, por
dad, por ello la complementariedos de un contenido, labor que
qu no, la igualdad como
dad a ellos es connatural a la prdebe concretar el legislador y/o
condicin para ser exigibles,
dica de cualquiera de ellos.
los tribunales por medio de la jutal condicin debe tener en
risprudencia.
cuenta elementos materiaEntonces, vemos que si bien en
les de disposicin por parte
la naturaleza de estos derechos
En ese sentido Cascajo33 nos seala
de las instituciones del Essubyace la dignidad, la libertad
la naturaleza compuesta de estos
tado para intentar realizar
y, por qu no, la igualdad como
derechos, determinando la necesitales expectativas
condicin para ser exigibles, tal
dad de plantear, por un lado, segn
condicin debe tener en cuenta
nuevas perspectivas la problemtielementos materiales de disposica de tutela de ciertas posiciones
cin por parte de las instituciones del Estado para
subjetivas respecto de los poderes pblicos. De otro
intentar realizar tales expectativas.
lado, sealando que estas hacen surgir situaciones complejas que necesitan de un determinado tipo de inter3. Estructura jurdica de los derechos
venciones por parte de los poderes pblicos para aleconmicos, sociales y culturales
canzar una cierta consistencia en las relaciones sociaLa
cuestin acerca de cules son los derechos
les, a lo que se integra el Derecho objetivo con las norfundamentales sociales que el individuo posee
mas a travs de las cuales el Estado podr asegurar la
definitivamente es una cuestin de la ponderarealizacin de las expectativas sociales.
cin entre principios. Por un lado, sostiene
Seala Sanchs34, no estamos en presencia de dereAlexy36 que se encuentran los principios formachos racionales, de pretensiones que puedan posles de la competencia de decisin del legislador
tularse en favor de todo individuo cualquiera que
democrticamente legitimado y el principio de la
sea su situacin social, sino de derechos histricos
divisin de poderes, como as tambin principios
cuya definicin requiere una decisin previa acermateriales que, sobre todo, se refieren a la liberca del reparto de los recursos y de las cargas sociatad jurdica de otros, a otros derechos fundamenles, que obviamente no puede adoptarse en abstales sociales y a bienes colectivos. Para ello, es
tracto ni con un valor universal. Y, por otra parte,
importante la cuestin de determinacin de su
si la proteccin de todos los derechos supone una
existencia y de su contenido. A ello cabe la menmnima estructura estatal, la de los derechos sociacin que su exigencia es ms evidente en tiempos
les resulta mucho ms compleja, dado que ha de
de crisis que acusan los Estados.
contar con una organizacin de servicios y prestacioAs pues, los derechos econmicos, sociales y culnes pblicas solo conocidas en el Estado contempoturales, en lo que se refiere a su calidad jurdica,
rneo. Lo sealado es aquello que distingue al Estacomo seala Fernndez Segado37, no otorga igualdo Liberal del Estado Social, en buena cuenta.
dad a todos, por lo que estas requieren ser compleFinalmente seala Alexy35 que para justificar la
mentadas con otras disposiciones jurdicas pero en
adscripcin de derechos sociales con la ayuda de
todo caso se tratar de normas que marcan fines
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que ha de seguir el Estado, normas en definitiva,
de principio, que son algo ms que meras normas
programticas y por ello se las formula ms como
principios antes que como normas. Cabe aadir que
los Estados no han demostrado cumplimiento efectivo materialmente de estos derechos, por lo que
existe una dbil voluntad jurdico-poltica de cumplimiento real de estos derechos.
Estos derechos se han venido desarrollando en reas
del Derecho del trabajo, Derecho de la economa,
Derecho de la seguridad social, por ejemplo. Sin
embargo, el pretendido desarrollo de estos derechos por la dogmtica constitucional ha presentado dificultades, adems del poco tratamiento que
han tenido en contraposicin con el recibido por
los otros derechos fundamentales.
Se ha tornado, en esas circunstancias, difcil insertarlas como normas jurdicas inmediatamente aplicables, con carcter vinculante en la Constitucin
de un Estado de Derecho; as, nos seala Cascajo38
a la vista de estas peculiaridades, que lo que no
parece aceptable es deducir de ellas una concepcin del Estado de Derecho, inmvil, formal, garantizadora del statu quo econmico y social, como
estructura ms all del orden social, que termina
por vaciar de contenido el principio constitucional
del Estado Social y los especficos derechos fundamentales sociales.
En ese sentido podramos afirmar que la tesis que
traa implcita la Constitucin de Weimar, que populariz los derechos de esta clase, de solo declarar estos derechos negndole la posibilidad de su
aplicacin inmediata, hoy ya no son admitidas como
normas en blanco, sino como normas de las que
pueden derivarse notables consecuencias jurdicas,
por lo que hoy estos derechos estn plenamente
reconocidos por la comunidad internacional y tambin en toda la legislacin internacional de derechos humanos, pero que pese a tal vinculacin lo
cierto es que tal reconocimiento jurdico poco o
nada le ha valido a estos derechos, puesto que los
principios en los que ellos se basan gozan del privilegio de la progresividad, privilegio del que no
gozan los derechos fundamentales nacidos del liberalismo.
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An as, instrumentar los derechos sociales constituyen la premisa indispensable para asegurar a todos los ciudadanos el goce efectivo de las libertades polticas, esto porque se sostiene que, pese a
las distinciones entre uno y otro, cabe admitir una
recproca integracin, as hoy ya no parece tan clara la separacin entre tipos o clases de derechos
fundamentales, lo que trae consigo el efecto prctico de una mejor tutela de los derechos, de las exigencias de la sociedad.
Cascajo39 seala que, se entiende tambin habitualmente por normas de principio, aquel tipo de normas que prescriben la persecucin de un fin, o que
declaran solemnemente un valor, careciendo de una
especificacin de los medios con que debe perseguirse dicho fin, o las situaciones en que el valor
debe ser realizado. Este criterio se asemeja al estado de los derechos econmicos, sociales y culturales, pues son reglas an no aplicadas pero que pueden ser reglas obligatorias. Las normas-principio
en el campo del Derecho Constitucional cobran singular importancia porque permite a este ltimo comprender el carcter fragmentario e incompleto de
las normas constitucionales. Llevado esto al campo de los derechos econmicos, sociales y culturales; estos pueden ser entendidos como certificados de garanta donde lo que es norma jurdica
para los poderes del Estado, para la sociedad se
convierte en garanta de transformacin de obligaciones jurdicas del Estado, en derechos subjetivos
del individuo.
As pues la discusin, hoy no es saber si se trata de
derechos humanos, sino a qu dan derecho y qu
carcter jurdico tienen las obligaciones de los Estados de hacerlos efectivos. Los derechos econmicos, sociales y culturales tienen por objeto asegurar la proteccin plena de las personas en tanto,
que tales, partiendo de la base de que las personas
pueden gozar de derechos, libertades y justicia social simultneamente de todos los mecanismos jurdicos teniendo entre ellos al ms importante, el
Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales.
A todo esto, Rubio Correa40 expresa que no est por
dems considerar que los derechos econmicos,
ANLISIS Y CRTICA
sociales y culturales, tanto en su reconocimiento
como en su cumplimiento cotidiano, son tremendamente sensibles a la situacin financiera y econmica tanto de la sociedad como del Estado, y a
las corrientes ideolgicas predominantes en la vida
poltica. En ese sentido, estos derechos sern mejor tutelados por una Constitucin de carcter solidario y social antes que una de concepcin neoliberal, que es la que hoy se maneja por estas latitudes y que han tomado por asalto al Estado Social
de Derecho.
4. Los derechos econmicos, sociales y
culturales en la Constitucin Poltica
del Per de 1993
Los preceptos constitucionales relacionados con
estos derechos, si bien es cierto tienen un tratamiento sistemtico en el texto constitucional, principalmente se desarrollan a partir de las disposiciones
consagradas en la Constitucin de 1993 que se han
establecido dentro de su Ttulo I: De la persona y
de la sociedad41, consagrando diversos aspectos
del ser humano que son objeto de reconocimiento
y proteccin; y concretamente, sobre el trabajo y la
seguridad social los cataloga como derechos sociales, debiendo entenderse dentro de la doble dimensin individual y colectiva que le es inherente, y que est acorde a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Es necesario formular esta precisin, a fin de poder entender el marco constitucional adecuado que engloba las relaciones que se han presentado a partir
del esquema constitucional de estos derechos que
se han consagrado desde 1993. Por ello, toda actuacin de los ciudadanos, de las diversas autoridades o funcionarios pblicos, que se vinculen con
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Comparativamente, la Constitucin Poltica del Per de 1979, denomina su Titulo I: Derechos y deberes fundamentales de la
persona, dando un carcter individual a las relaciones que se pudieran derivar de ella, pese a la clara y reconocida vocacin
social de esta norma fundamental.
Estos derechos estn expresamente diferenciados y regulados de los denominados derechos fundamentales de las personas
que se encuentran contemplados en el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica del Per de 1993 (artculos 1 al 3).
Artculos 04 al 06 de la Constitucin Poltica del Per.
Artculos 08 al 12 de la Constitucin Poltica del Per.
Artculos 13 al 21 de la Constitucin Poltica del Per.
Artculos 22 al 29 de la Constitucin Poltica del Per.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit. Pg. 121 y sgtes.
Dicho principio debemos entenderlo como aquel elemento que va a justificar la aplicacin de determinada medida econmica en
funcin de motivaciones objetivas; as por ejemplo, en caso de desastres naturales de gran proporcin el legislador podr
designar montos asignados para otros fines para que estos puedan coadyuvar a que las poblaciones afectadas superen en la
medida lo posible los estragos de la naturaleza.
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J URISPRUDENCIA LABOR
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La consideracin de los deLa exigencia de mayorechos econres oportunidades laboramicos, sociales
les no son exigibles al Esy culturales en
tado en el sentido que cree
nuestro ordeun puesto de trabajo para
namiento no
todo aquel que desee traescapa al esbajar, sino ms bien se le
pectro internaentiende como una actuacional de sus
cin promotora de polticonsiderancas laborales, como es el
dos; as pues,
caso de la Ley N 27360,
para sumar a
Ley que aprueba las norlo ya establecimas de promocin en el
sector agrario
do sealaremos que dentro de los llamados derechos sociales existen algunos derechos que por su
naturaleza solo necesitan un mbito de tutela garantizado en los mismos trminos que para los llamados derechos fundamentales, as derechos tales
como la libertad de enseanza49 o la libertad de
ctedra50, las que no necesitan, al menos en principio, de ninguna concreta actividad econmica por
parte del Estado. Por otro lado existen expectativas de las cuales no hay seguridad para que ellas
puedan ser tratadas como derechos por lo que no
est claro que posean un contenido jurdico exigible, tales como que se fomente la educacin bilinge51, a que se promueva el desarrollo cientfico y
tecnolgico del pas52, etc.
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aquel que desee trabajar, sino ms bien se le entiende como una actuacin promotora de polticas
laborales, como es el caso de la Ley N 27360, Ley
que aprueba las normas de promocin en el sector
agrario, que necesariamente tiene una consideracin
por parte del Estado.
Finalmente, habiendo definido el compromiso del
Estado para con este derecho social, debe precisarse que sobre el estndar legal mnimo establecido
en los numerales 7.1 y 7.2 de la Ley N 27360, no
podra haber rebaja de derechos o beneficios por
haberse establecido un parmetro a partir del cual
se ha empezado a estructurar la poltica concreta
de promocin al sector agrario, considerando las
peculiaridades propias del trabajo regulado.
IV. CONCLUSIONES
1. La existencia de regmenes laborales especiales, tanto en el mbito privado como en el pblico, han coexistido en el escenario nacional
desde tiempos lejanos y es producto de las caractersticas de las situaciones jurdicas que se
generan a partir de la interrelacin de hechos
valorados que se han plasmado en normas.
2. El tratamiento normativo diferenciado en materia laboral se realiza en funcin de la naturaleza de las cosas y no por razones motivadas
en diferencias personales de los trabajadores
(artculo 103 de la Constitucin), tratamiento
que debe sustentarse en consideraciones objetivas y razonables, acorde con los preceptos
constitucionales vigentes, pese a no ajustarse a
patrones generales.
3. El tratamiento normativo basado en consideraciones subjetivas, arbitrarias o caprichosas,
hacen que el trato sea discriminatorio, lo que
es reprobado por el ordenamiento jurdico, pues
atenta contra el principio-derecho de igualdad
y afecta a la dignidad humana.
Artculo 13: La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la
libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de
educacin y de participar en el proceso educativo.
Artculo 18: La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y
artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia. ().
Artculo 17: () El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural,
segn las caractersticas de cada zona ().
Artculo 14: () Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas ().
ANLISIS Y CRTICA
4. Respecto del derecho al trabajo, este goza de la
naturaleza propia de los derechos econmicos,
sociales y culturales, que a su vez se sustentan
en la dignidad humana y la igualdad, principalmente.
7. La regulacin de derechos y beneficios laborales en los numerales 7.1 y 7.2 del artculo 7 de
la Ley N 27360, Ley que aprueba las normas
de promocin del sector agrario constituye un
tratamiento diferenciado de un rgimen laboral especial, y por lo tanto, no es un acto discriminatorio que afecte ni al principio derecho de igualdad ni a la dignidad humana, tal
como lo ha resuelto el Tribunal Constitucional
(Expediente N 00027-2006-PI).
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JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 06572-2006-PA/TC-PIURA
JANET ROSAS DOMNGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Janet Rosas Domnguez contra la sentencia
de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
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JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
A
RELEVANTE
COMENTAD
ADA
da derecho al otorgamiento de una pensin de viudez, ya que esta se otorga nicamente cuando se
cumplen con los requisitos expuestos en el artculo
53 del Decreto Ley 19990. Es decir, se requiere
necesariamente que se acredite la celebracin del
matrimonio. En el presente caso, no se ha acreditado la unin conyugal, por lo tanto la demanda debe
ser desestimada.
El Quinto Juzgado Especializado Civil de Piura,
con fecha 30 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda considerando que, a travs del
presente proceso constitucional, no es posible otorgar derechos, sino proteger el ya reconocido.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el
12 de julio de 2005, este Tribunal ha sealado
que aun cuando, prima facie, las pensiones de
viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida en que el acceso a las prestaciones pensionarias s forma
parte de l, son susceptibles de proteccin a
travs del amparo los supuestos en que se deniegue una pensin de sobrevivencia, a pesar
de cumplirse los requisitos legales.
1
2
3
4. Debe recordarse que los pronunciamientos sobre la pensin de viudez entre parejas de hecho han merecido la atencin de este Tribunal
Constitucional. Si bien en un principio tal posibilidad se encontraba implcita1, por medio
de otra sentencia se rechaz tal supuesto2, aceptndose luego tal hiptesis3.
As, en la sentencia del Expediente 027192005-PA/TC, este Colegiado desestim la demanda interpuesta por la conviviente suprstite, que solicitaba una pensin de viudez, argumentando que el causante no haba cumplido
con la edad requerida para obtener una pensin de jubilacin por lo que tampoco se haba
generado el derecho a la pensin de viudez.
Por su parte, en la sentencia del Expediente
03605-2005-PA/TC se argument que; i) Puesto que la Norma Fundamental quiere favorecer
el matrimonio, al ser este presentado como una
institucin constitucional, no es posible tratar
igual al matrimonio y a las uniones de hecho;
ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la
unin de hecho a asumir los efectos previsionales propios del matrimonio; iii) Solo podran
generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma especfica as lo
dispone; iv) La Norma constitucional reconoce la relacin concubinaria para efectos solo
de naturaleza patrimonial mas no se incluye
dentro de l efectos de carcter personal, como
son el derecho alimentario y el de carcter
pensionario.
Por ltimo, en la sentencia recada en el Expediente 09708-2006-PA/TC se esgrimi que de
acuerdo al artculo 5 de la Constitucin as
como el artculo 326 del Cdigo Civil (CC), la
unin de hecho daba lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, pero al haberse comportado los convivientes como cnyuges, al asumir finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del
matrimonio, la conviviente habra adquirido el
derecho a la pensin de viudez. Se consider
adems que las pensiones tenan la calidad de
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J URISPRUDENCIA LABOR
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bienes que integran la sociedad de gananciales
porque sirven para el sustento de la familia.
En vista de lo expuesto, a continuacin se proceder a confirmar el criterio ya asumido por
este Colegiado, argumentando de manera ms
profunda tal posicin.
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El artculo 119 de dicha Constitucin indicaba: El matrimonio como fundamento de la vida de la familia, de la conservacin y del
crecimiento de la nacin se pone bajo la proteccin especial de la Constitucin.
Artculo 42 de la Constitucin de Colombia y artculo 1 de la Constitucin de Chile.
Artculo 51 de la Constitucin de Costa Rica.
Artculo 49 de la Constitucin de Paraguay; La familia es el fundamento de la sociedad. Se promover y se garantizar su
proteccin integral. Esta incluye a la unin estable del hombre y de la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con
cualquiera de sus progenitores y sus descendientes.
Artculo 75 de la Constitucin de Venezuela.
Artculo 45 de la Constitucin de Uruguay.
Artculo 39 de la Constitucin de Cuba.
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no abona en definir el concepto. Es claro entonces,
que el texto constitucional no pretendi reconocer
un modelo especfico de familia. Por consiguiente,
el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio, como ocurra con
el Cdigo Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la inconstitucional diferenciacin de
hijos legtimos y no legtimos.
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Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Proteccin de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los
esposos (art. 23). 27/07/90, Observacin General 19. En el documento se indica; En vista de la existencia de diversos tipos de
familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes
deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y
a sus miembros.
As lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N 03605-2005-AA/TC, fundamento 3, cuanto indica; Y pese
a la promocin del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situacin fctica muy concurrente en el pas
pues existen familias que estn organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.
Reconocida por la Constitucin Brasilera de 1988, art. 226, numeral 4, que explica: Se considera, tambin, como entidad
familiar la comunidad formada por cualquiera de los padres y sus descendientes. Entendese, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Ver sentencia del expediente N 9332-2006-AA/TC.
Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado mediante Decreto Supremo N 004-2005-MIMDES. Pg. 16.
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obstante, el incremento de las prcticas convivenciales y la mayor secularizacin de la sociedad y del Estado (y su legislacin) fue imponiendo un contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas primero jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional a esta realidad social. As, la Constitucin
de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unin de hecho. En la constituyente, se argument que tal incorporacin se debi al reconocimiento de una realidad social
que involucraba a un gran nmero de peruanas
y peruanos. De otro lado, se anot que al momento de la separacin de las uniones libres se
presentaban situaciones inicuas. Y es que en
muchas ocasiones una de las partes en su mayora el varn terminaba por apoderarse de
los bienes adquiridos por la pareja durante la
convivencia16. Si bien, tal problemtica ya haba merecido la atencin del rgano jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un
enriquecimiento ilcito, el constituyente de 1979
opt por reconocer esta figura a fin de brindar
una solucin a tal problemtica. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993
mantuviera la unin de hecho, por lo que se
recogi en la Constitucin vigente sin mayores
modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la dignidad de aquellas personas que haban optado
por la convivencia. Asimismo pasan a ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la proteccin del Estado.
13. Pero esta constitucionalizacin de la entidad,
tambin implica el reconocer ciertos efectos jurdicos entre quienes conforman la unin de
hecho. Si bien se est ante una institucin que
se fundamenta en la autonoma de la voluntad
de quienes la integran y que en puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su
inicio y su desarrollo, no es menos cierto que
el Estado puede intervenir y regular conductas
a fin de evitar situaciones no deseadas en la
sociedad. As pues, la Constitucin reconoce
una realidad pero al mismo tiempo, la encausa
dentro de los valores constitucionales a fin de
16
234
hacerla compatible con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia
sea apropiado por uno de ellos, en desmedro
del otro, la Constitucin reconoci expresamente el rgimen de gananciales a estas uniones,
en cuanto les sea aplicable. Con esto, fenmenos como el comentado se veran refrenados,
brindando una dimensin de equidad a las uniones fcticas. Pero esta no sera la nica obligacin que se generara entre los convivientes,
como observaremos ms adelante, la propia
dinmica de la convivencia encuadrada en la
disposicin constitucional, implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes de la unin.
14. Dicho esto, es pertinente analizar el artculo 5
de la Carta fundamental que recoge la unin de
hecho de la siguiente manera;
La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
15. Importante doctrina ha considerado que la
unin de hecho puede distinguirse de la siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en sentido amplio
(impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio. Es
decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En cambio, el segundo caso abarca a
aquellas parejas que no podran contraer nupcias debido a que uno de ellos o los dos tienen
ya un vnculo matrimonial con tercera persona, o se encuentran impedidos de casarse por
cualquier otra causal. Estando a lo expuesto por
la Constitucin es claro que nos encontramos
ante un concubinato en sentido estricto, puro
o propio.
16. De igual forma se observa, que se trata de una
unin monogmica heterosexual, con vocacin
Diario de Debates de la Comisin Principal de Constitucin de la Asamblea Constituyente 1978-1979, Tomo I, Publicacin
oficial, Lima. Pgs. 326-340.
JURISPRUDENCIA RELEV
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de habitualidad y permanencia, que conforma
un hogar de hecho. Efecto de esta situacin
jurdica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios,
que deber sujetarse a la regulacin de la sociedad de gananciales.
17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitacin, lecho y techo. Esto
es, que las parejas de hecho lleven su vida tal
como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se
vern reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deber basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto,
que alguno de los convivientes est casado o
tenga otra unin de hecho.
18. La estabilidad mencionada en la Constitucin
debe traducirse en la permanencia, que es otro
elemento esencial de la unin de hecho. Siendo ello as, la unin de hecho, debe extenderse
por un perodo prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitucin
no especifica la extensin del periodo, el artculo 326 del CC s lo hace, disponiendo como
tiempo mnimo 2 aos de convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en
cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarrollo
adecuado de la familia.
19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal
debe ser pblica y notoria. No se concibe amparar la situacin en donde uno o ambos integrantes de la unin de hecho pretenden materializarla soterradamente.
Hogar de hecho
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CETA
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J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
Debe ser concebida como una garanta para
velar por el mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad de aquellos
que, en razn de un vnculo familiar directo,
dependan econmicamente de parte de dicha pensin, es decir, como una garanta
derivada del reconocimiento de la familia
como instituto fundamental de la sociedad
(artculo 4 de la Constitucin).
26. El Decreto Ley 19990 regula el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), disponiendo los requisitos para que el titular acceda a una pensin de jubilacin, de invalidez, as como los
requisitos que deben cumplir los sobrevivientes a fin de acceder a una pensin de viudez,
orfandad o ascendentes. Debido a que el tema
se plantea respecto a la pensin de viudez y su
relacin la convivencia se analizar el artculo
53 del aludido decreto ley, que regula lo referente a la pensin de viudez, establecindose
lo siguiente;
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JURISPRUDENCIA RELEV
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popular al principio jurdico de supremaca
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente
con la creacin de la Constitucin del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido
por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquas. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitucin y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurdico-normativo.19
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J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
reconocimiento de la pensin de viudez se adecua a la Carta Fundamental.
31. La finalidad de la pensin de sobrevivientes es
preservar y cubrir los gastos de subsistencia
compensando el faltante econmico generado
por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera una dinmica de interaccin y dependencia entre los convivientes,
la muerte de uno de ellos legitima al conviviente
suprstite a solicitar pensin de viudez. Ms
aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada
sus perspectivas profesionales, debido a que
tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos y del
hogar, perjudicando su posterior insercin o
al menos hacindola ms difcil en el mercado laboral.
32. Pero implica ello que no se estara materializando el deber del Estado de promover el matrimonio? Tal argumentacin parte de la errada
premisa de que el otorgar pensin de sobreviviente a las parejas de hecho suprstite supone
promover el matrimonio. Ello equivaldra a
decir que desde que el Estado est obligado a
promover el matrimonio, cierto nmero de
uniones de hecho han tomado la decisin de
casarse para poder acceder a la pensin de viudez. Lo cual resulta ilgico, atendiendo a la
importancia institucional que el matrimonio tiene en nuestra sociedad. En tal sentido, no es
coherente alegar que las personas contraigan
matrimonio debido a que los convivientes no
perciben pensin de sobrevivientes. Es otra la
problemtica y por tanto, otras las herramientas con las que el Estado promueve el matrimonio, como las que se derivaran del artculo
2, inciso j) de la Ley del Fortalecimiento de la
Familia (Ley N 28542), que impulsa la unin
marital de las uniones de hecho.
33. A mayor abundancia debe observarse la desigualdad plasmada entre una misma situacin
jurdica y los distintos efectos que el ordenamiento propone. Como se ha observado, el SNP
no reconoce efectos jurdicos, al menos expresamente, a la situacin que afrontan las parejas
de hecho sobrevivientes. Por el contrario, en el
SPP las parejas de hecho sobrevivientes son
beneficiadas con la pensin de viudez.
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JURISPRUDENCIA RELEV
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las viudas en el artculo 53 del Decreto Ley
N 19990.
38. En autos (fojas 5) obra copia de la sentencia
del Segundo Juzgado de Familia de Piura, que
declara fundada la demanda que reconoce la
unin de hecho entre doa Janet Rosas Domnguez y Frank Francisco Mendoza Chang.
39. Tomando en cuenta lo expuesto en los fundamentos
precedentes, y al haberse acreditado la unin de hecho, en virtud del artculo 5 de la Constitucin, del
artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo
53 del Decreto Ley 19990, cuya interpretacin es
efectuada a la luz de la Constitucin, le corresponde a la demandante la pensin de viudez.
NOTAS DE ORIENTACIN
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COMENTARIO
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Constitucin, del artculo 326 del Cdigo Civil, as como del artculo 53 del Decreto Ley N 19990,
cuya interpretacin es efectuada a la luz de la Constitucin, le corresponde a la demandante la
pensin de viudez (f. j. 39).
Para llegar a esta conclusin, en la STC Exp. N 6572-2006-PA se dice adems que la Constitucin
de 1993 contempla una regulacin de la familia distinta de la existente cuando se emiti el Decreto
Ley N 19990, cuyo artculo 53 no contemplaba a los convivientes como sujetos beneficiarios de una
pensin de viudez, lo que actualmente sera inconstitucional: los alcances de este precepto legislativo resultan ser una inconstitucionalidad sobreviniente, fenmeno presentado cuando una norma
primigeniamente constitucional, deviene en inconstitucional porque no compatibiliza con la vigente
norma constitucional. En este caso, el Decreto Ley N 19990, fue desarrollado bajo el marco de la
Constitucin de 1933. Actualmente, sin embargo, como ya se tiene explicitado, debe interpretarse
bajo los alcances de la configuracin constitucional que le otorga el texto fundamental de 1993 (f. j.
28). De ah que los concubinos tendran derecho a la pensin de viudez tal como sucede en el rgimen
privado de pensiones (ver artculo 117 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, Decreto Supremo N 004-98-EF), no pudindose efectuar un trato diferenciado en estos casos (cfr. f. j. 34).
La contradiccin que acabamos de resear es preocupante, entre otras razones, porque se refiere a
un tema fundamental: la asimilacin o no de la unin de hecho al matrimonio. Como se observa, la
STC Exp. N 6540-2006-PA niega toda asimilacin de efectos entre el matrimonio y la unin de
hecho, fuera de la aplicacin del rgimen patrimonial de sociedad de gananciales; mientras que la
STC Exp. N 6572-2006-PA la admite al considerar que la familia, como institucin, puede provenir
de una unin de hecho y su proteccin constitucional, por no haber razn para hacer distinciones,
justifica que los derechos (pensionarios, alimentarios, etc.) de los miembros integrantes sean los
mismos en todos los casos (familias matrimoniales, hogares de hecho, etc.). En el fondo, optar definitivamente por el criterio fijado en la STC Exp. N 6572-2006-PA (que es lo que probablemente suceder en razn de la publicacin ms reciente de esta ltima sentencia en la pgina web del TC)
reorientar el Derecho familiar peruano, al dejarse de lado cualquier tratamiento especial o privilegiado del matrimonio como figura configuradora de relaciones familiares. Es decir, en adelante
no habra bice alguno para hacer distinciones respecto de los derechos que corresponden a integrantes de los distintos modelos de familia existentes (Cfr. STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, sobre las
llamadas familias ensambladas), sea que se deriven de uniones de hecho, como se ha analizado
en este caso, o de otras situaciones (en un futuro inmediato el Tribunal Constitucional podra hacer
un reconocimiento de derechos de familias constituidas sobre la base de una relacin homosexual,
por ejemplo).
La pregunta de fondo sobre el asunto planteado es si de la normativa constitucional vigente puede
desprenderse una equiparacin de efectos (pensionarios u otros) entre el matrimonio y la unin de
hecho. Como se observa, el fundamento principal de la STC Exp. N 6572-2006-PA es la proteccin
constitucional de la familia, con lo cual los alcances del artculo 5 de la Constitucin de 1993 seran
mayores a los del mero reconocimiento de las uniones de hecho y de atribuirles un rgimen de sociedad de gananciales, concedindose derechos a los convivientes no contemplados en la legislacin
ordinaria. Sin embargo, a nosotros nos queda claro que no fue voluntad del constituyente de 1993
efectuar tan trascendente y debatible equiparacin (si no estara habra regulado expresamente),
por lo cual la interpretacin del TC en este caso respondera a estrictos criterios de carcter
valorativo, e incluso ideolgicos, y no necesariamente en razn de una supuesta nueva regulacin
constitucional ni de una nueva realidad familiar peruana. Tan esto es as que el propio TC se
pronuncia (por una razn que no se comprende en absoluto) de modo contrario en un fallo de la
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misma fecha, referido a las mismas Constitucin y realidad social pero a partir de otros criterios
valorativos o ideolgicos.
Particularmente no vemos bice para una asimilacin de derechos familiares (pensionarios o alimenticios) para los convivientes, reconocindose que en la sociedad actual (aunque no se trate de la
situacin ideal) existen familias u hogares de hecho; lo que nos preocupa es que el TC justifique dicha
asimilacin en una variacin del marco constitucional que realmente no se ha dado, atribuyndosele
a la Constitucin un nuevo contenido y sin apelarse a los canales constitucionales existentes (como la
modificacin de la Constitucin por el Congreso o incluso de la legislacin pensionaria ordinaria,
que pudo ser recomendada por el propio TC). O sea, tras lo sucedido puede decirse que el Tribunal
Constitucional tiene alguna limitacin clara al interpretar la legislacin constitucional vigente, sobre todo en temas de tanta trascendencia social y econmica como los vinculados al matrimonio y la
familia? Hay que estar acaso sujetos a los vaivenes interpretativos consecuencia de las diversas
corrientes de pensamiento ideolgico que manejen los magistrados constitucionales de un periodo
determinado y reordenar todo el panorama normativo frente a fallos de este tipo, con la inseguridad
jurdica consecuente?
Ntese adems que hay efectos muy relevantes que no se toman en cuenta en la STC Exp. N 65722006-PA, como el pasivo que se crea en contra del Estado para el cobro de pensiones devengadas o
futuras por parte de convivientes (o ex convivientes). Y es que en razn de este fallo, cualquier conviviente (antiguo, actual o futuro), luego de declarada su unin de hecho en la va judicial, podra
reclamar derechos pensionarios, accin legal que por ser imprescriptible (conforme a los propios
criterios del TC sobre las acciones relativas a derechos pensionarios, cfr. STC Exp. N 10063-2006PA/TC, con la calidad de precedente vinculante) puede ser promovida en cualquier momento; incluso
por ex convivientes cuyas parejas hubieren fallecido muchos aos atrs, lo que claramente involucrar un alto costo pensionario para el Estado en el pago de las pensiones devengadas. No es un
riesgo que el TC imponga sus orientaciones progresistas en desmedro del sistema legal pensionario y,
por ende, del propio presupuesto del Estado? Ha evaluado el TC la carga procesal que tendr que
soportar como consecuencia de lo aqu resuelto?
Por lo sealado, si bien consideramos atendibles los argumentos valorativos expresados por el TC
para conceder derechos pensionarios a los convivientes, no creemos que ello derive de una interpretacin correcta del marco constitucional y legal existente y, ms bien, se generan graves problemas
de sistemtica legal y perjuicios econmicos en el rgimen pensionario del Estado, no compulsados
adecuadamente en las sentencias analizadas.
BIBLIOGRAFA
DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Familias ensambladas y parentalidad socioafectiva. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/11/2007. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 114. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
VEGA MERE, Yuri. Unin de hecho. Consecuencias. En: La Constitucin comentada. Anlisis
artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2005. Pg. 375.
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SUMILLA
EXP. N 06540-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ANTECEDENTES
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El Tercer Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, con fecha 30 de diciembre de 2005, rechaz la
demanda estimando que la demandante no haba
acreditado haber agotado la va administrativa.
La recurrida confirm la apelada por el mismo fundamento.
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FUNDAMENTOS
1. Previamente, debe sealarse que tanto en primera como en segunda instancia se ha rechazado, de plano, la demanda sostenindose que
la demandante debi agotar la va administrativa. Tal criterio, si bien constituye causal de
improcedencia prevista en el ordenamiento
procesal constitucional, ha sido aplicado de
forma incorrecta conforme advierte este Colegiado, en tanto que el Tribunal ha subrayado, en reiterada jurisprudencia, que no es exigible el agotamiento de la va administrativa
pues el derecho pensionario es de carcter
alimentario.
2. Adems, en el fundamento 37 de la STC 14172005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha
sealado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no
forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida en
que las prestaciones pensionarias s forman
parte de l, son susceptibles de proteccin a
travs del amparo los supuestos en que se deniegue una pensin de sobrevivencia.
3. Por lo indicado, y atendiendo a la reiterada jurisprudencia dictada en casos similares, debe
aplicarse el artculo 20 del Cdigo Procesal
Constitucional; sin embargo, dado que dicha
decisin importara hacer transitar nuevamente al justiciable por el trmite jurisdiccional en
bsqueda de la defensa de su derecho fundamental, este Colegiado estima pertinente emitir un pronunciamiento de fondo.
Delimitacin del petitorio
4. La demandante solicita el otorgamiento de una
pensin de viudez conforme al Decreto Ley
N 19990, alegando tener una declaracin judicial de unin de hecho con don Jos Isidoro
Herrera Delgado, trabajador de la empresa
Agroindustrial Azucarera Pomalca S.A.A.,
desde el ao 1973 hasta el 2 de setiembre de
1995.
244
Anlisis de la controversia
5. El artculo 53 del Decreto Ley N 19990 establece que tiene derecho a pensin de viudez la
cnyuge del asegurado o pensionista fallecido,
y el cnyuge invlido o mayor de 60 aos de la
asegurada o pensionista fallecida, que haya estado a cargo de esta, siempre que el matrimonio se hubiera celebrado, por lo menos, un ao
antes del fallecimiento del causante y antes de
que este cumpla 60 aos de edad si fuese hombre, o 50 aos si fuese mujer, o ms de 2 aos
antes del fallecimiento del causante, en caso
de haberse celebrado el matrimonio a edad
mayor de las indicadas.
6. De ello se advierte que la recurrente ha interpretado un derecho a partir de una situacin
equivalente a la institucin del matrimonio, es
decir, que partiendo del reconocimiento de la
unin de hecho, se puede adquirir derechos de
igual manera que los generados a consecuencia de la celebracin del matrimonio; sin embargo, ello no es as, ya que, tal como lo ha
sealado este Tribunal en la STC 03605-2005AA/TC, la norma constitucional reconoce la
relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el
rgimen de la sociedad de gananciales propia
del matrimonio, mas no se incluye dentro de l
efectos de carcter personal, como son el derecho alimentario y el carcter pensionario durante la vigencia de la relacin.
7. En consecuencia, al no obrar en autos certificado de matrimonio alguno, deber desestimarse la presente demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ
JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTARIO
BIBLIOGRAFA
DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Familias ensambladas y parentalidad socio afectiva. A propsito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 30/11/2007. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N114. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
GROSMAN, Cecilia P. y HERRERA, Marisa. La fuerza de la jurisprudencia constitucional. Hacia el reconocimiento normativo de otras formas de organizacin familiar: la familia ensamblada.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N114. Gaceta Jurdica S.A. Seccin: especial. Lima, marzo
de 2008.
VEGA MERE, Yuri. Comentario al artculo 5 de la Constitucin. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2005. Pg. 375.
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SUMILLA
EXP. N 10693-2006-PA/TC-PIURA
MARA MABEL MACALUPU ALDANA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
doa Mara Mabel Macalupu Aldana contra la resolucin de la Segunda Sala Especializada en lo
Civil de la Corte Superior de Piura, de fojas 130,
su fecha 20 de noviembre de 2006, que declar
improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de agosto de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Caja de Beneficios y
246
Seguridad Social del Pescador (CBSSP), solicitando se deje sin efecto la Carta Notarial N 524-2006
de fecha 30 de junio de 2006, con la cual se dio por
extinguido su contrato laboral y se le reponga en
su centro de trabajo. Aduce la vulneracin de su
derecho constitucional al trabajo al habrsele impedido ingresar a su centro de labores, manifestando ser vctima de un despido incausado, toda vez
que la emplazada no ha detallado la causal ni el
fundamento legal por la cual se le ha despedido.
La emplazada contesta la demanda sealando que,
como consecuencia de los siguientes dispositivos
legales: Leyes Ns 27776, 28193, 28320 y Decretos Supremos Ns 014-2004-TR, 005-2005-TR y
010-2005-TR, que regulan el pase de las funciones de atencin y prestaciones de la CBSSP a ESSALUD, se vio inmersa en una difcil situacin
econmica que la condujo a solicitar a la Autoridad de Trabajo la suspensin perfecta de labores
de sus trabajadores, pronunciamiento que se encuentra pendiente; y que al haberse solicitado recin el cese colectivo por causas objetivas, econmicas y estructurales, no puede hablarse de un
JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTAD
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supuesto de despido arbitrario, por cuanto el cese
de la relacin laboral todava no se ha dado con los
trabajadores asistenciales. Finalmente, manifiesta
que no se dej ingresar a los trabajadores a su centro de labores porque no tena sentido su permanencia en dichos locales al no tener pacientes que
atender y por proteccin a los bienes que todava
se encuentran en las Clnicas y Postas Mdicas.
El Juzgado Civil de Paita, con fecha 17 de julio de
2006, declara improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en otra
va ms lata, mas no en un proceso constitucional.
La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. La recurrida ha desestimado la demanda, por
considerar que existe una va especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional invocado; sin embargo, no
se ha tenido en cuenta que, de acuerdo con el
criterio vinculante establecido en el fundamento
7 de la STC N 206-2005-PA/TC , el amparo
ser la va idnea para obtener proteccin adecuada contra el despido incausado, cuya configuracin se alega en el presente caso.
2. La recurrente acredita tener vnculo laboral con
la asociacin emplazada, lo que se constata de
las boletas de pago obrantes a fojas 40, 41 y 42
que corresponden a los meses de mayo, junio y
julio de 2006. Asimismo, a fojas 3, obra la carta notarial emitida por la CBSSP, dirigida a la
recurrente y recepcionada el da 30 de junio de
2006. En dicho documento, la demandada seala que se ve en la necesidad de dar por extinguidos los contratos de trabajo que se detallan en nmina adjunta planteando como fecha
para la conclusin de los contratos individuales el 04 de junio de 2006. Finalmente, la asociacin emplazada reconoce que, con fecha 29
de junio de 2006, impidi el ingreso de la recurrente. Tales hechos demuestran, como se ver,
el nimo de la emplazada por extinguir la relacin laboral con la demandante.
3. De autos se verifica que la demandada ampara la suspensin de labores de la recurrente en
el artculo 15 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 00397-TR, que literalmente seala que: El caso
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J URISPRUDENCIA LABOR
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NOTAS DE ORIENTACIN
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional estableci que en vista de que el contenido del
derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la
va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el
amparo ser la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen
laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 15.- Caso fortuito y fuerza mayor. Verificacin
El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorizacin previa, a la
suspensin temporal perfecta de las labores hasta por un mximo de noventa das, con comunicacin inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deber, sin embargo, de ser posible,
otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente
eviten agravar la situacin de los trabajadores.
La Autoridad Administrativa de Trabajo bajo responsabilidad verificar dentro del sexto da la
existencia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensin ordenar la inmediata reanudacin de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensin
transcurrido.
El Tribunal Constitucional define el despido incausado como aquel que se produce cuando el
trabajador es despedido de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin que su empleador
le haya expresado causa alguna derivada de su conducta o su labor que justifique su despido (Cfr.
STC N 3710-2005-PA/TC y STC N 2252-2003-AA/TC).
COMENTARIO
La suspensin de la relacin laboral se define como la cesacin temporal de la actividad laboral del
trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al trabajador o al empleador, o ajena a
ambos, sin que por ello el contrato pueda ser disuelto por la parte no vinculada a dicha causa. Es una
de las instituciones ms importantes del Derecho del Trabajo, ya que obedece al deseo de reforzar la
estabilidad laboral en el empleo del trabajador superando la ptica contractual y materialista,
segn la cual la aparicin de una circunstancia obstativa en el desenvolvimiento de la relacin jurdica determinara sin ms su extincin1.
En ese sentido, la suspensin siempre implica la cesacin temporal de las prestaciones bsicas de
ambas partes de la relacin jurdica, es decir, entraa siempre la idea de temporalidad, toda vez que
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MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin. Tecnos. Madrid, 1998. Pg. 430.
JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTAD
ADA
cesada la causa determinante de la suspensin la relacin vuelve a producir los efectos y la situacin
anteriores; por este motivo, la suspensin se opone a la extincin del contrato, que implica el cese
definitivo de la relacin laboral. As lo entiende Alonso Garca cuando afirma que la suspensin
implica un incumplimiento temporal, que puede tener su origen en causas dependientes o independientes de las partes2. De ah que en nuestra opinin la suspensin invocada que no cumpla con
el requisito de la temporalidad se asemejara ms a una extincin de la relacin laboral, al desnaturalizar por completo sus presupuestos bsicos (no existira prestacin personal, remuneracin ni
subordinacin) y dejar desprotegidos al trabajador y a su familia.
En esa lnea, la suspensin de la relacin laboral est regulada por nuestra legislacin en el captulo
III de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), apartado que, aparte de tipificar en
qu casos se produce, y detallar algunos de los supuestos normados, establece tambin dos tipos de
suspensin, a saber:
a) Suspensin imperfecta del vnculo laboral: cuando el cese de la prestacin de servicios por parte
del trabajador no implica la abstencin del pago de remuneracin por parte del empleador correspondiente a los das dejados de laborar; como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia
por adopcin, cierre temporal de establecimiento por infraccin tributaria, entre otros.
b) La suspensin perfecta del vnculo laboral: cuando cesa la obligatoriedad de las prestaciones a
cargo del trabajador y del empleador dentro de la relacin laboral, sin que este vnculo desaparezca; como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin
goce de haber, entre otros.
Precisamente, un supuesto de suspensin perfecta del vnculo laboral es el regulado en el inciso l del
artculo 12 y en el artculo 15 de la LPCL, que establecen que la relacin queda suspendida por
causa de un caso fortuito o fuerza mayor; situacin que es definida por el artculo 21 del Reglamento
de la LPCL, como el hecho invocado que tiene carcter inevitable, imprevisible e irresistible que
haga imposible la prosecucin de las labores por un determinado tiempo. As, puede colegirse que
estamos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida temporal, pues si tuviera el carcter definitivo sera un caso de extincin de la relacin laboral. Por otro lado, debe tenerse presente que este
supuesto de suspensin debe ser interpretado en forma restrictiva, de modo que se valore su alcance
en cada caso concreto, esto con el fin de determinar si verdaderamente del hecho materia de anlisis
es posible derivar una causa de suspensin; es decir, se debe verificar si efectivamente un hecho tiene
la suficiente magnitud para suspender la relacin laboral o si el empleador puede adoptar otras
medidas que puedan evitar que se agrave la situacin de los trabajadores.
Por lo sealado, nos resulta bastante extraa la invocacin de la causal de caso fortuito y fuerza
mayor en mrito a los hechos mencionados en la sentencia, pues como se puede apreciar la suspensin se produce debido al pase de las funciones de atencin y prestaciones de la CBSSP a EsSalud, lo
cual a nuestro entender no podra ser considerado como un hecho de carcter inevitable, imprevisible e irresistible que haga imposible la prosecucin de las labores por un determinado tiempo. Este
hecho escapa al supuesto de hecho de la norma, cuestin que se reafirma si observamos que despus
el empleador solicita el cese colectivo por causas objetivas, econmicas y estructurales. En tal sentido, no se explica cmo un hecho que tiene varias normas de respaldo para su ejecucin pueda ser
considerado un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.
ALONSO GARCA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Sptima edicin actualizada. Editorial Ariel. Madrid, 1981.Pg. 524.
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249
J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
Pero, ms all de la situacin presentada, lo importante de la sentencia bajo comentario es el criterio
plasmado, pues reafirma lo establecido por el TC en la sentencia del Exp. N 05989-2006-PA/TC, en la
que seal que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera
indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta
a no ser despedido sino por causa justa. As, con esta sentencia se puede afirmar que la jurisprudencia del TC tiende a equiparar toda suspensin prolongada y desproporcionada al despido arbitrario; tendencia con la cual estamos de acuerdo pues este tipo de anomalas suspensiones prolongadas y desproporcionadas afectan la caracterstica bsica o esencia de la suspensin de una
relacin laboral: la temporalidad, toda vez que estamos ante un supuesto de suspensin perfecta,
indefinida y desproporcional de labores que, como anotamos antes, lejos de ser una medida momentnea y necesaria para resolver una situacin eventual, deja sin contenido a la relacin laboral ya no existe prestacin personal, remuneracin y subordinacin y pone en peligro la subsistencia de los trabajadores y sus familias, generndose una situacin que transgrede el derecho al
trabajo y que se asemeja a un despido sin causa legal.
En suma, dado el carcter tuitivo del Derecho Laboral nos inclinamos a afirmar que a partir de
ahora tambin ser un supuesto de despido arbitrario la suspensin perfecta, indefinida y desproporcional de labores, por poner esta en peligro la subsistencia del trabajador.
BIBLIOGRAFA
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin. Tecnos. Madrid, 1998. Pg. 430.
ALONSO GARCA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Sptima edicin actualizada. Editorial Ariel. Madrid, 1981. Pg. 524.
PUNTRIANO ROSAS, Csar Alfredo. Recomendaciones a fin de cumplir con las obligaciones
laborales durante la suspensin del contrato de trabajo. En: Actualidad Jurdica. N 146. Gaceta
Jurdica. Lima, enero de 2006. Pgs. 211-219.
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo. Las causales de suspensin del contrato de trabajo. En:
Actualidad Jurdica. N 104. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2002. Pgs. 97-103.
250
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
AD
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RELEVANTE
COMENTAD
ADA
SUMILLA
EXP. N 0931-2007-PC/TC-CALLAO
MARTN CASUSOL MORN Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 2 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont
Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Martn Casusol Morn y otro contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia del Callao, de fojas 647, su fecha 16 de
octubre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 2 de julio de 2004, los recurrentes interponen demanda de cumplimiento contra la Empresa
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Nacional de Puertos S.A., solicitando que la emplazada cumpla con lo dispuesto en el artculo 11
de la Ley N 27803 y que, en consecuencia, se
les reincorpore a sus puestos de trabajo y se les
pague las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del cese hasta la reincorporacin.
La empresa emplazada propone la excepcin de
falta de agotamiento de la va administrativa. Asimismo, seala que la pretensin de reincorporacin carece de fundamento y que el mandato contenido en la Ley N 27803 est sujeto a requisitos y
condicionamientos para su ejecucin.
El Sexto Juzgado Especializado en lo Civil del
Callao, con fecha 29 de octubre de 2004, declara
infundada la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa y fundada en parte la demanda, en el extremo que solicita la reposicin del actor, e infundada respecto al pago de los haberes
dejados de percibir.
La recurrida declara improcedente la demanda y ordena la remisin del expediente al Juzgado de origen.
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LABORAL
FUNDAMENTOS
1. Conforme se aprecia en la Resolucin Suprema
021-2003-TR, publicada el 24 de diciembre de
2003, los demandantes fueron incluidos en el ltimo listado de ex trabajadores calificados como cesados irregularmente.
2. Si bien este Colegiado, anteriormente en casos
similares, ha dejado establecido que la norma cuyo
cumplimiento se solicita no contiene un mandato
incondicional, puesto que el Reglamento de la
Ley N 27803 seala que la reincorporacin de
ex trabajadores, como ocurre con los demandantes, est sujeta a la existencia de plazas vacantes y
presupuestadas; en el presente caso, conforme se
aprecia en las resoluciones judiciales de fechas 28
y 30 de diciembre de 2004, se admitieron las respectivas solicitudes de medida cautelar presentadas por los demandantes y, en consecuencia, la
autoridad judicial orden sus reincorporaciones
preventivas a su centro de trabajo.
3. En consecuencia, se encuentra acreditado en
autos que las plazas que reclaman los demandantes se encuentran presupuestadas y vacantes, dado
que las vienen ocupando desde el ao 2005, en virtud de las medidas cautelares antes citadas; por tal
motivo, este Colegiado considera que se debe amparar la demanda.
NOTAS DE ORIENTACIN
252
Ley N 27803, ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por
las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las
empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades del
Sector Pblico y gobiernos locales
Artculo 11.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en el Sector Pblico y gobiernos
locales
Reincorprese a sus puestos de trabajo o reubquese en cualquier otra entidad del Sector Pblico y de los gobiernos locales, segn corresponda al origen de cada trabajador, sujeto a la disponibilidad de plazas presupuestadas vacantes de carcter permanente correspondientes, a los ex
trabajadores de las entidades del Estado comprendidos en el mbito de aplicacin de la presente
ley, que fueron cesados irregularmente u obligados a renunciar compulsivamente segn lo determinado por la comisin ejecutiva creada en el Artculo 5 de la presente Ley ().
El precedente vinculante recado en la STC N 0168-2005-AA/TC seala: Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin
JURISPRUDENCIA RELEV
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RELEVANTE
COMENTAD
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sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o
autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes requisitos
mnimos comunes:
(...)
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no
sea compleja y no requiera de actuacin probatoria ().
Decreto Supremo N 014-2002-TR, Reglamento de la Ley N 27803, Ley que implementa las
recomendaciones derivadas de las Comisiones creadas por las Leyes N 27452 y N 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de
promocin de la inversin privada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales
Artculo 17.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en las empresas del Estado
Los ex trabajadores de empresas del Estado que fueron sometidas a procesos de promocin de la
inversin privada, en las que el Estado contine teniendo participacin accionaria mayor del 50%,
que opten por el beneficio de la reincorporacin, procedern a ser contratados por la empresa que
los ces colectivamente de forma irregular o que los oblig a renunciar mediante coaccin, siempre que cubran plazas que se encuentren presupuestadas y vacantes a la fecha de vigencia del
presente reglamento y previa capacitacin.
()
Artculo 20.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en el Sector Pblico
Los ex trabajadores del Sector Pblico que opten por la reincorporacin o reubicacin laboral,
accedern a este beneficio del modo siguiente:
1. A sus puestos de trabajo de los que fueron cesados, en la medida que existan las plazas vacantes y
se encuentren debidamente presupuestadas a la fecha de publicacin del presente Reglamento.
()
Artculo 21.- De la reincorporacin o reubicacin laboral en los gobiernos locales
Los ex trabajadores de los gobiernos locales que opten por la reincorporacin o reubicacin laboral, accedern a este beneficio del modo siguiente:
1. A sus puestos de trabajo de los que fueron cesados, en la medida que existan las plazas vacantes
y se encuentren debidamente presupuestadas a la fecha de publicacin del presente reglamento
().
COMENTARIO
Como se recuerda, luego del golpe de Estado perpetrado por el Ing. Alberto Fujimori, el Poder
Ejecutivo procedi a emitir normas que declaraban la situacin de emergencia o la fusin de las
entidades y empresas del Estado, autorizndose la racionalizacin del personal. Es el caso de los
Decretos Leyes N 26093 y N 26120, que establecieron lo siguiente:
a)
b)
Las entidades o empresas del Estado podan presentar solicitudes a la Autoridad Administrativa
de Trabajo, adjuntando la nmina de personal excedente y, en algunos casos, el informe favorable del sector o de la institucin pblica correspondiente.
c)
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J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
Este panorama implic la desproteccin de los trabajadores que prestaban servicios para las entidades y empresas del Estado, por lo que se tomaron medidas destinadas a remediar el problema social
generado con los ceses colectivos. As, se promulg la Ley N 27452 que cre una comisin especial
encargada de revisar todos los ceses que se produjeron en el marco del proceso de promocin de la
inversin privada; asimismo, se promulg la Ley N 27586 que dispuso la creacin de una comisin
multisectorial encargada de evaluar dichos informes, plantear la reincorporacin a los titulares de
las entidades, revisar las razones que motivaron los despidos y efectuar el clculo de los beneficios
sociales adeudados.
Con el fin de implementar las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes
N 27452 y N 27586, se promulg la Ley N 27803, que cre el Registro Nacional de Trabajadores
Cesados Irregularmente, para que los ex trabajadores de las entidades y empresas del Estado cuyos
ceses hayan sido considerados irregulares puedan acceder en forma alternativa y excluyente a cualquiera de los siguientes beneficios: reincorporacin o reubicacin laboral; jubilacin adelantada;
compensacin econmica; o la capacitacin y reconversin laboral.
Seguidamente, se emiti el Decreto Supremo N 014-2002-TR que reglament la Ley N 27803, y
precis algunos alcances sobre la implementacin de las recomendaciones referidas a los ceses colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promocin de la inversin privada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales; y que estipul que la reincorporacin de
ex trabajadores estara sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas.
Ahora bien, en el caso materia de anlisis, el asunto en cuestin era la reincorporacin de un grupo
de trabajadores que fueron cesados al amparo de las normas dadas durante el rgimen fujimorista,
para lo cual interpusieron una accin de cumplimiento solicitando que se cumpla con el mandato del
artculo 11 de la Ley N 27803 que ordena la reincorporacin o reubicacin a cualquier otra entidad
del Sector Pblico y de los gobiernos locales a los ex trabajadores que fueron cesados irregularmente
u obligados a renunciar compulsivamente. Asimismo, se colige de la sentencia que poco despus
interpusieron una medida cautelar solicitando su reincorporacin preventiva a su centro de trabajo,
lo cual es amparado y luego cumplido por la parte demandada.
Sobre el particular, el TC declar fundada en parte la demanda y declar que el mandato de la Ley
N 27803 y su reglamento, que establece que la reincorporacin de ex trabajadores est sujeta a la
existencia de plazas vacantes y presupuestadas, es practicable a algunos servidores que han sido
reincorporados preventivamente a su centro de trabajo en virtud de medidas cautelares.
Sobre el particular, en primer lugar, nos parece que el TC en esta sentencia inaplica su propio precedente vinculante recado en la STC Exp. N 0168-2005-PC/TC, que seala que uno de los requisitos
para la procedencia de proceso de cumplimiento respecto de una norma legal es que sea un mandato
incondicional, lo cual no ocurre en este caso, pues tanto el artculo 11 de la Ley N 27803 como el
artculo 17 de su reglamento establecen un mandato condicional (la existencia de plazas), condicin
reconocida por la sentencia, pero a la que hace caso omiso, amparndose finalmente la solicitud de
los trabajadores. Ello crea un mal antecedente para otros casos, pues los precedentes vinculantes
dejan ser tales si el tribunal los obvia, afectando la predictibilidad de sus fallos.
Asimismo, es criticable que el TC asuma la existencia de plazas vacantes y presupuestadas por el
amparo de una medida cautelar que concede provisionalmente la reposicin. Efectivamente, la sola
reposicin de los trabajadores no expresa la situacin laboral en la que se encuentran, menos todava
permite acreditar si existen plazas presupuestadas. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la
tutela cautelar se basa en la mera apariencia de la existencia de un derecho, es decir que requiere
solo un juicio de verosimilitud, de probabilidad de la existencia del Derecho. As visto, la concesin
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JURISPRUDENCIA RELEV
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COMENTAD
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de la medida cautelar no poda ser considerada suficiente para demostrar la existencia definitiva del
derecho, con todas sus consecuencias; en este caso, la reposicin provisional no es suficiente para
acreditar la existencia de plazas disponibles y presupuestadas.
Finalmente, es criticable que el tribunal no haya tomado en cuenta los efectos negativos de su pronunciamiento, pues abre la puerta para que muchos trabajadores, no obstante sean cesados injustamente, usen el proceso de cumplimiento como un medio paralelo a los establecidos por ley para
lograr su reincorporacin, mxime si ello parte de la equiparacin de la reposicin otorgada por
medida cautelar con la existencia de plazas vacantes. Finalmente, dejamos anotado que el otorgamiento de medidas cautelares que ordenen la reposicin es cuestionable, en la medida en que estas
efectivizan el fondo de lo pretendido y no se cumple con el necesario requisito de reversibilidad.
BIBLIOGRAFA
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LABORAL
SUMILLA
EXP. N 0924-2007-PA/TC-LIMA
FAUSTO FRANKLIN MERCADO PHILCO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
con asistencia de los magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Fausto Franklin Mercado Philco contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 164, su fecha 10 de
agosto de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de febrero de 2006, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Universidad
Tecnolgica del Per, solicitando que se declaren
inaplicables las Cartas Notariales de fechas 30 de
256
diciembre de 2005, 2 y 17 de enero de 2006, mediante las cuales se le comunica su despido; y que,
por consiguiente se le reponga en el cargo de docente ordinario, en la categora, condicin y plaza
que vena desempeando hasta la fecha de su despido. Manifiesta que ha laborado para dicha entidad desde el 1 de setiembre de 2001 hasta el 31 de
junio de 2005. Agrega que inicialmente suscribi
contratos temporales sujetos a modalidad y que
mediante Resolucin N 056-2004/PCO-UTP, de
fecha 15 de noviembre de 2005, fue nombrado
Docente Ordinario de la citada universidad. Finaliza sosteniendo que la demandada lo ha cesado
argumentando la causal de incumplimiento de sus
obligaciones laborales, al no concurrir a los talleres de capacitacin.
La emplazada no contest la demanda
El Decimoquinto Juzgado Especializado en lo Civil,
declar improcedente la demanda, por considerar que
la pretensin debe ser tramitada en la va ordinaria
laboral, por tratarse de hechos controvertidos.
La recurrida confirm la apelada, por el mismo fundamento.
JURISPRUDENCIA RELEV
ANTE COMENT
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FUNDAMENTOS
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de
las demandas de amparo concerniente a materia
laboral individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC,
que constituyen precedente vinculante en virtud de
lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente caso, procede evaluar si el demandante ha
sido objeto de un despido arbitrario, conforme se
invoca en la demanda de autos.
2. A fojas 33 de autos, obra el denominado Contrato Especial de Trabajo que suscribi el recurrente con la emplazada, que fija un plazo desde el
1 de marzo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2008,
fecha en que deba producirse su ratificacin, promocin o separacin del cargo de docente universitario. No obstante ello, mediante Carta Notarial
del 17 de enero de 2006 se da por concluido su
vnculo laboral.
3. Segn la resolucin N 056-2004/PCO-UTP,
obrante a fojas 77: los contratos de los profesores
ordinarios son a plazo indeterminado sujetos a ratificacin de 3, 5 y 7 aos, segn sea la categora de
Auxiliar, Asociado o Principal, respectivamente.
4. Asimismo, cabe precisar que en la clusula dcima del contrato se estipula que el recurrente estaba
COMENTARIO
Los profesores de las instituciones educativas privadas (colegios o universidades), en general, estn
sometidos a la legislacin laboral privada, sin perjuicio de que se les apliquen disposiciones legales
especficas contempladas para los profesores del Sector Pblico. De modo especfico, el artculo 54
de la Ley Universitaria, Ley N 23733, establece que los profesores de las universidades privadas se
rigen por las disposiciones del estatuto de la respectiva universidad, el que establece las normas para
su ingreso a la docencia, su evaluacin y su promocin, y que la legislacin laboral de la actividad
privada determina sus derechos y beneficios; pero se seala adems que a dichos profesores se les
aplica el Captulo V de la Ley Universitaria (artculos 43 al 54), que regula la docencia y los requisitos para ejercitarla, la admisin a la carrera docente, los tipos de profesores universitarios, los requisitos en cada caso y sus deberes y derechos. Se excluye nicamente la aplicacin de los incisos e y
g de los artculos 52 y 53, pensados solo para profesores del Sector Pblico. En suma, la relacin
laboral de los profesores de las universidades privadas se rige por las disposiciones del rgimen
laboral privado, salvo en aquello que se oponga a los aspectos mencionados de la Ley Universitaria.
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J URISPRUDENCIA LABOR
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Ahora bien, el presente caso se refiere a un profesor de una universidad privada a quien se le pretende
aplicar la normativa laboral privada sobre los trabajadores de direccin y confianza, especficamente en relacin con el periodo de prueba. En el contrato laboral celebrado se fij un periodo de prueba
de 12 meses (que es ms extenso que el fijado para los trabajadores ordinarios) como si el profesor
fuera un trabajador de confianza, no obstante que laboraba como docente ordinario. El Tribunal
Constitucional (TC) determina que en razn de las labores prestadas, no era posible aplicar aqu el
plazo de periodo de prueba establecido para los trabajadores de direccin o confianza, criterio que
consideramos correcto pues el fundamento de la contratacin de los profesores universitarios no es la
confianza, en el sentido de que se tenga confianza personal en el trabajador para que este tenga
acceso o maneje informacin reservada, o que se desempee en un cargo de direccin. Incluso, si se
tratase de un profesor universitario ordinario que logra participar en el gobierno de la universidad,
derecho regulado en el artculo 52 de la Ley Universitaria, no calificara per se como un trabajador
de direccin o confianza por la naturaleza de sus funciones, por lo cual no cabe aplicar el plazo de
periodo de prueba antes mencionado.
BIBLIOGRAFA
BARDALES PEREIRA, Antonio David y NATIVIDAD MAGUIA, Armando Ramiro. Regulacin de los derechos laborales en la Ley de la Carrera Pblica Magisterial. Las relaciones
entre el Estado y los profesores a su servicio. En: Actualidad Jurdica. Tomo 165. Gaceta
Jurdica S.A. Agosto de 2007. Pgs. 248-253.
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JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
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VINCULANTE
COMENTAD
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JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
SUMILLA
El Tribunal Constitucional fija varios precedentes vinculantes relacionados con la pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 o pensin
de invalidez conforme a la Ley N 26790. Se pronuncia sobre la no prdida de la pensin vitalicia por prescripcin o por haberse laborado como
empleado; y menciona a las entidades facultadas para acreditar una enfermedad profesional. Define luego las incompatibilidades de los asegurados con incapacidad para percibir conjuntamente una pensin vitalicia
y una remuneracin o una pensin vitalicia y otra de invalidez. Establece
adems una presuncin de relacin de causalidad en el caso de algunas
enfermedades laborales, entre otros criterios. Asimismo, establece reglas
para el caso en que va amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez (Ley N 26790 y Decreto Supremo N 003-98-SA), y la
emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral; tambin establece reglas procesales para la ejecucin del criterio vinculante,
la prueba de una enfermedad profesional, entre otros aspectos.
EXP. N 6612-2005-PA/TC-ICA
ONOFRE VILCARIMA PALOMINO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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J URISPRUDENCIA LABOR
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LABORAL
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, lvarez
Miranda
I. ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Onofre Vilcarima Palomino contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Ica, de fojas 81, su fecha 12 de abril de 2005
que declara fundada la excepcin de arbitraje e
improcedente la demanda de amparo de autos.
II. ANTECEDENTES
Con fecha 15 junio de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la aseguradora Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros, solicitando que se le otorgue pensin de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer de
una enfermedad profesional. Afirma que trabaj en
la empresa minera Shougang Hierro del Per
S.A.A., desde el 13 de marzo de 1971 hasta el 13
de febrero de 2001, realizando labores de extraccin de hierro en minas a tajo abierto y, como consecuencia de ello, contrajo la enfermedad profesional de neumoconiosis.
La demandada contesta la demanda proponiendo
excepcin de convenio arbitral; seala, de otro lado,
que para el goce de una pensin de invalidez es
requisito indispensable que el demandante haya
percibido el subsidio por incapacidad temporal que
otorga el Seguro Social de Salud. Asimismo, seala que la invalidez debe ser declarada por el Instituto Nacional de Rehabilitacin.
1. Como puede apreciarse se ha planteado una excepcin de convenio arbitral, por lo que antes de
emitir cualquier pronunciamiento sobre el fondo
del asunto, es necesario resolver la excepcin de
convenio arbitral propuesta por la demandada.
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JURISPRUDENCIA VINCUL
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COMENTAD
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dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Esta disposicin constitucional es la piedra angular de los derechos fundamentales de las
personas y, por ende, de todo el ordenamiento jurdico. La dignidad de la persona humana fundamenta
los parmetros axiolgicos y jurdicos de las disposiciones y actuaciones constitucionales de los
poderes polticos y de los agentes econmicos y
sociales, as como tambin establece los principios
y, a su vez, los lmites de los alcances de los derechos y garantas constitucionales de los ciudadanos y de las autoridades.
5. En ese sentido la dignidad de la persona humana
constituye un valor y un principio constitucional
portador de valores constitucionales que prohbe,
consiguientemente, que aquella sea un mero objeto del poder del Estado o se le d un tratamiento
instrumental. Pero la dignidad tambin es un dnamo de los derechos fundamentales; por ello es parmetro fundamental de la actividad del Estado y
de la sociedad, as como la fuente de los derechos
fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no solo defensiva o negativamente ante las
autoridades y los particulares, sino tambin como
un principio de actuaciones positivas para el libre
desarrollo de la persona y de sus derechos.
6. En la medida en que los derechos fundamentales constituyen una manifestacin de la dignidad
de la persona humana, aquellos tienen una posicin central en el ordenamiento jurdico. Esa centralidad implica, a su vez, la previsin de mecanismos jurdicos que garanticen su eficacia real, pues
cuando se vulnera un derecho fundamental se afecta
tanto el derecho subjetivo de las personas cuanto
el conjunto de valores y bienes constitucionales que
precisan ser igualmente protegidos. Ello justifica
que nuestra Constitucin (artculo 200) haya previsto determinadas garantas constitucionales a
fin de salvaguardar el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales.
7. Esto mismo puede predicarse de los denominados derechos sociales, por cuanto estos no pueden
ni deben ser concebidos como derechos programticos sino ms bien como derechos progresivos.
La diferencia entre uno y otro que no es para
nada irrelevante radica en que si se asume que
los derechos fundamentales son programticos el
Estado no asume obligacin alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo s
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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
comporta la obligacin positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible esto
es dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas
las condiciones mnimas para el goce de los derechos sociales en general y del derecho a la pensin
en particular.
8. En el caso concreto se trata del derecho fundamental a la pensin pero en relacin con el derecho fundamental a la vida (artculo 2 inciso 1 de la
Constitucin) y con el derecho a la salud (artculo
7 de la Constitucin), en la medida en que el demandante afirma padecer de neumoconiosis. Frente a este supuesto una disposicin legal en el sentido que establece el Decreto Supremo N 003-98SA, en relacin con el convenio arbitral, no se condice ni con el carcter fundamental de los derechos reconocidos en la Constitucin ni con su naturaleza de indisponible como es el caso del derecho fundamental a la salud, contrara, de otro lado,
los deberes fundamentales que asume el Estado
(artculo 44 de la Constitucin). De ah que no puede concluirse, bajo interpretacin formalista de esta
disposicin, que [e]n el presente caso la va arbitral ya est predeterminada por ley.
9. En ese sentido, siendo que en el presente caso
estn de por medio no solo el derecho fundamental
a la pensin sino tambin a la vida y a la salud, su
adecuada proteccin debe ser determinada por un
rgano jurisdiccional y va el proceso correspondiente, ms an si el artculo 1 de la propia Ley
General de Arbitraje (Ley N 26572), [a] contrario
sensu, establece que no pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes no tienen facultad
de libre disposicin. Adicionalmente debe tenerse
en cuenta que este Tribunal en casos similares al
presente, ha venido desestimando excepciones de
convenio arbitral; as, por ejemplo, tenemos a las
sentencias recadas en los expedientes 7627-2005PA, 7641-2005-PA y 10063-2006-PA, entre otras.
Pensin de invalidez por enfermedad profesional
10. Este Colegiado, en la STC 1008-2004-AA/TC,
ha precisado los criterios para otorgar la renta vitalicia por enfermedad profesional, determinando el
grado de incapacidad generado por la enfermedad
segn su estadio de evolucin, as como la procedencia del reajuste del monto de la renta percibida
conforme se acenta la enfermedad y se incrementa la incapacidad laboral.
261
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
11. Al respecto cabe precisar que el Decreto Ley
N 18846 fue derogado por la Ley N 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, que estableci en su
Tercera Disposicin Complementaria que las reservas y obligaciones por prestaciones econmicas del
Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales, regulado por el Decreto Ley N 18846,
seran transferidas al Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo administrado por la ONP.
12. Mediante el Decreto Supremo N 003-98-SA
se aprobaron las Normas Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgos, cuyo artculo 3
seala que enfermedad profesional es todo estado
patolgico permanente o temporal que sobreviene
al trabajador como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempea o del medio en que se
ha visto obligado a trabajar.
13. A fojas 2 obra el Examen Mdico Ocupacional
expedido por la Direccin General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, de fecha 23 de octubre de 2000, en el que consta
que el demandante padece de neumoconiosis en
primer estadio de evolucin.
14. De acuerdo con los artculos 191 y siguientes
del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, el examen
mdico-ocupacional que practica la Direccin
General de Salud Ambiental - Salud Ocupacional, del Ministerio de Salud, constituye prueba
suficiente y acredita la enfermedad profesional que
padece el recurrente, conforme a la Resolucin
Suprema N 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la
Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT
para la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atencin prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificacin por la Comisin Mdica Evaluadora de
Incapacidades de EsSalud.
15. En el referido examen mdico no se consigna
el grado de incapacidad fsica laboral del demandante; sin embargo, en aplicacin de la Resolucin
Suprema N 014-93-TR, publicada el 28 de agosto
de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificacin Radiogrfica Internacional de la OIT para
la Evaluacin y Diagnstico de la Neumoconiosis,
este Colegiado interpreta que en defecto de un pronunciamiento mdico expreso, la neumoconiosis
(silicosis) en primer estadio de evolucin produce,
por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, con
262
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
Precedentes constitucionales vinculantes
Precedente vinculante 1: Prescripcin de la pensin vitalicia
19. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional
en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional
establece que: no existe plazo de prescripcin para
solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia
conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso
a una pensin forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
Precedente vinculante 2: mbito de proteccin
del Decreto Ley 18846 y del Decreto Supremo
002-72-TR
20. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional
establece que: no se pierde el derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado siempre
y cuando se haya laborado antes como obrero en
el mismo centro de trabajo y durante la vigencia
del Decreto Ley 18846, toda vez que el trabajo
desempeado como empleado no menoscaba el
riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el
desempeo del trabajo como obrero. Asimismo
debe sealarse que: los trabajadores empleados que
nunca fueron obreros, o s lo fueron pero no en el
mismo centro de trabajo en que se desempean
como empleados, se encuentran protegidos por la
pensin de invalidez del Decreto Ley 19990 que
en su inciso d) del artculo 25 seala que el asegurado tiene derecho a una pensin de invalidez
cuando se haya producido por accidente comn o
de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que
a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artculo 29 del Decreto Supremo 011-74-TR.
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
263
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
reglas son que: a) Resulta incompatible que un
asegurado con gran invalidez perciba pensin de
invalidez y remuneracin. b) Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente
total perciba pensin de invalidez y remuneracin.
c) Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de invalidez y remuneracin.
Del mismo modo el Tribunal Constitucional establece como regla sustancial que: ningn asegurado que perciba pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por
el incremento de su incapacidad laboral una pensin de invalidez conforme al Decreto Ley 19990
o a la Ley 26790. Asimismo ningn asegurado que
perciba pensin de invalidez conforme a la Ley
26790 puede percibir por el mismo accidente de
trabajo o enfermedad profesional una pensin de
invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artculo 115 del Decreto Supremo
004-98-EF establece que la pensin de invalidez
del SPP no comprende la invalidez total o parcial
originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.
264
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
salud del asegurado que se ha visto afectado por
un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.
Precedente vinculante 8: Responsabilidad del
Estado en el SCTR
26. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional
establece que: la cobertura supletoria de la ONP
establecida en el artculo 88 del Decreto Supremo
009-97-SA tambin comprende a los riesgos por
invalidez temporal e invalidez parcial permanente
si la entidad empleadora se encuentra inscrita en
el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos la
ONP ha de repetir contra la entidad empleadora
por el valor actualizado de las prestaciones.
Precedente vinculante 9: La inversin de carga
de la prueba
27. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
en virtud del artculo 201 de la Constitucin y del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad para establecer un precedente vinculante a travs de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, precisando el extremo de su efecto normativo.
b) Regla sustancial: El Tribunal Constitucional
establece que: en los procesos de amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley 26790, los emplazados
tienen la carga de presentar los exmenes mdicos referidos (de control anual y de retiro), para
poder demostrar que la denegacin de otorgamiento no es una decisin manifiestamente arbitraria e
injustificada. Es ms, en aquellos procesos de
amparo en los que el demandante sea un extrabajador, los emplazados debern presentar el examen mdico de retiro, pues si no lo hacen se presumir que el demandante a la fecha de su cese se
encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de
amparo las emplazadas debern adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la
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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
265
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
de Salud o de una EPS, siempre y cuando el
demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado mdico expedido por una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados.
iii) En todos los procesos de amparo que se
encuentren en trmite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen mdico emitido por un organismo privado o mdico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida sino
declarar improcedente la demanda, pues los
certificados o exmenes mdicos referidos no
tienen eficacia probatoria dentro del proceso
constitucional de amparo para acreditar que
el demandante padece de una enfermedad
profesional.
COMENTARIO
En el primer nmero de esta publicacin (enero del 2008) comentamos la sentencia emitida en el Exp.
N 10063-2006-PA/TC, por la cual se fijaron diversos criterios de observancia obligatoria relacionados con la proteccin de los riesgos profesionales y las pensiones vitalicia y de invalidez. Como se
mencion en aquella oportunidad, la STC Exp. N 6612-2005-PA/TC, que ahora publicamos, resume
los criterios fijados por la STC Exp. N 10063-2006-PA/TC, sntesis (innecesariamente) reproducida
tambin en la STC Exp. N 10087-2005-PA/TC.
En relacin con los criterios vinculantes contemplados en las sentencias mencionadas, un ltimo y
muy relevante tema a tratar es el referido al arbitraje en el caso del seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR), tenindose en cuenta que la legislacin especial sobre este seguro, especficamente el Decreto Supremo N 003-98-SA y los artculos 90 y 91 del Decreto Supremo N 009-97-SA,
determinan el sometimiento de cualquier controversia que se presente entre las partes a un arbitraje
(reglamento de arbitraje y solucin de controversias de la SEPS).
El Tribunal Constitucional, siguiendo la lnea jurisprudencial fijada en la STC Exp. N 07627-2005PA/TC, seala que por ser el acceso a una pensin de invalidez (como la que se obtiene con el SCTR)
parte del contenido constitucional del derecho indisponible a una pensin, vinculado con los derechos (tambin indisponibles) a la vida y a la salud, no es un tema que pueda ser sometido a arbitraje;
y que adems no se puede imponer legalmente un arbitraje, lo que afecta la autonoma de la voluntad
de los agentes (aunque en relacin con esto ltimo cabe preguntarse cmo quedan, entonces, desde la
perspectiva constitucional, los arbitrajes en las contrataciones y adquisiciones del Estado o los medios alternativos de solucin de conflictos con carcter obligatorio, como la conciliacin).
266
JURISPRUDENCIA VINCUL
ANTE COMENT
AD
A
VINCULANTE
COMENTAD
ADA
En nuestra opinin, si bien los criterios recin referidos dan cierto margen a la polmica, son consistentes con lo que el tribunal ha sostenido anteriormente en relacin con los alcances de los arbitrajes.
El problema se presenta, sin embargo, cuando el fundamento 120 de la STC Exp. N 10063-2006-PA/
TC que comentamos, el Tribunal Constitucional afirma que el arbitraje ha nacido para discutir
derechos patrimoniales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepcin de
arbitraje. Es decir, segn este fallo no procede el arbitraje cuando de por medio se encuentre cualquier derecho fundamental (o el contenido constitucional de un derecho); lo cual podra conllevar
que en muchos mbitos del Derecho los arbitrajes se tornen inviables. As, por ejemplo, en un futuros
el tribunal podra considerar improcedente el arbitraje que verse sobre los derechos constitucionales
laborales (proteccin contra el despido arbitrario, remuneraciones, jornada de trabajo, etc.).
Recurdese que en varias ocasiones se ha cuestionado judicialmente el arbitraje respecto de los
derechos laborales, los que legalmente tienen el carcter de irrenunciables. Incluso la Corte Suprema (Casacin N 2516-97) dijo que la irrenunciabilidad no se identifica con el concepto de indisponibilidad de derechos pues el mbito de aplicacin de la norma constitucional que estatuye la
irrenunciabilidad de los derechos laborales es el de los derechos reconocidos como mnimos, de los
que el trabajador debe gozar indefectiblemente; mientras que la indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un derecho pueda ser objeto de trfico o negociacin. En la Casacin N 1218-98 se
dijo adems que el principio de irrenunciabilidad no coloca a los derechos laborales dentro del
grupo de los derechos indisponibles que no pueden ser materia de arbitraje, segn Ley General de
Arbitraje N 26572. Pues bien, este mismo tema podra alguna vez ser conocido por el Tribunal
Constitucional en va de proceso de amparo, fijndose el criterio expresado: el arbitraje no procede
de afectarse el contenido constitucional de los derechos laborales.
Nos parece, por lo dicho, que el Tribunal Constitucional debera precisar los alcances de los arbitrajes de acuerdo con a los derechos fundamentales en general o, en ltimo caso, evitar expresiones
ambiguas o ligeras que generen confusin, como nos parece sucede en este caso.
BIBLIOGRAFA
BARDALES, Antonio y AGUILAR, Dany. Los criterios vinculantes de proteccin ante los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional N 10063-2006-PA/TC. En: Actualidad Jurdica. N 170. Gaceta Jurdica. Lima, enero
de 2008.
GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Proceden acciones de amparo frente a convenios arbitrales pactados, tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el procedimiento arbitral? En: Gaceta Constitucional. N 3. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008.
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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
267
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO LABORAL
1.
La pretensin de [que se declare nula la decisin administrativa de no cumplir con el pago completo de
las remuneraciones de los profesores de universidades pblicas, que se homologan con las correspondientes a los magistrados del Poder Judicial] () no procede porque existe una va procedimental especfica, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado
(). siendo el asunto controvertido uno del rgimen laboral pblico se deber dilucidar en el proceso
contencioso administrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos
53 a 58 y 60 a 61 de la STC N 1417-2005-PA, en el cual se aplicarn los criterios uniformes y reiterados
para la proteccin del derecho al trabajo y sus derechos conexos desarrollados en las sentencias expedidas por este Tribunal Constitucional con anterioridad.
STC Exp. N 3944-2006-PA/TC, f. j. 1, 3 y 4.
Publicada en la pg. web del TC el 01 de febrero de 2008
REPOSICIN LABORAL
Si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-administrativo es
268
Desnaturalizacin de contrato laboral modal por el carcter permanente de la labor desempeada (cobro de peajes)
Las labores desempeadas por el recurrente poseen carcter permanente y no temporal, no solo porque
ello se infiere de la naturaleza del servicio, el cual resulta indispensable para el proyecto emplazado
(cobro de peajes), sino porque el actor ha venido prestando labores durante un lapso que no se condice
con el presunto carcter temporal de las labores realizadas. Ello es as porque () ha laborado para la
entidad emplazada por dos aos ininterrumpidos, () lo que corrobora el carcter permanente de la plaza
ocupada, ms an cuando el cargo de cobrador de peajes (), conforme al Cuadro para Asignacin de
Personal (...), figura en la categora de Auxiliar 3. Es claro, entonces, que el vnculo laboral del demandante ha sido objeto de una desnaturalizacin contractual.
STC Exp. N 10327-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 22 de febrero de 2008
DERECHO PREVISIONAL
1.
Ilegalidad de acumulacin de tiempos de servicios en regmenes laborales pblico y privado para incorporacin al rgimen de pensiones de
la Ley N 20530
No siempre existe coincidencia entre el titular de la pensin y la persona beneficiada con ella, por lo que
se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo as en el presente proceso la sucesin
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A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
269
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
intestada no puede ser titular del derecho a la pensin ni beneficiaria del mismo (...) la pensin no es
susceptible de ser transmitida por la sola autonoma de la voluntad del causante, como si se tratase de una
herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que solo una vez que
hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a este o sus beneficiarios. Que siendo as los recurrentes al actuar como sucesin intestada carecen de titularidad para presentarse a este proceso, debido a que
una sucesin intestada no puede ser titular del derecho a la pensin.
STC Exp. N 09822-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 18 de febrero de 2008
2.
Dado que las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y estn previstas para
cubrir riesgos y contingencias diferentes, el riesgo de jubilacin cubierto por el Sistema Nacional de
Pensiones y los otros regmenes previsionales especiales concordantes con l, es independiente del
riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al
punto tal que no es incompatible percibir simultneamente una pensin de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones y una pensin vitalicia (antes renta vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo. En ese sentido no se puede aplicar los reajustes establecidos al Rgimen de Pensiones del
Decreto Ley N 19990 por el Decreto Legislativo N 817 para el Decreto Ley 18846, por cuanto esta no
se encuentra cubierta por el Sistema Nacional de Pensiones, sino por el Seguro Complementario de
Trabajo de Riesgo.
STC Exp. N 10123-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 11 de febrero de 2008
La pensin de jubilacin del demandante [ex director] debe ser nivelada con la remuneracin que
percibe el seor () desde que se le encarg la Jefatura Interna de la Escuela hasta la fecha de la
reforma de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, puesto [este] percibe una
remuneracin superior a la pensin que percibe el demandante y porque () desde la fecha que se le
encargo la Jefatura Interna, () se ha venido desempeando en la realidad de los hechos como
Director General de la Escuela (.). La alegacin consistente en que el monto que percibe el seor
() no constituye una remuneracin sino una retribucin porque ha firmado un contrato de locacin
de servicios, resulta irrelevante, pues () se le encarg la Jefatura Interna de la Escuela y no que se
le haya contratado mediante un contrato de locacin de servicios. Adems, por las labores desempeadas y por la condicin del cargo consideramos inconcebible que el primer funcionario de la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes del Per no sea un trabajador en la realidad de
los hechos.
STC Exp. N 3992-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 11 de febrero de 2008
270
TOPES PENSIONARIOS
La pensin completa de jubilacin establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de neumoconiosis (silicosis), importa el goce del derecho a la pensin aun cuando no se hubieran reunido los
requisitos previstos legalmente. Ello significa que a los trabajadores mineros que adquieran dicha enfermedad profesional, por excepcin deber otorgrseles la pensin de jubilacin como si hubieran cumplido los requisitos legales; pero igualmente, el monto de la pensin correspondiente se encontrar sujeto al
tope mximo sealado en el Decreto Ley 19990. Consiguientemente, la imposicin de topes a las pensiones de jubilacin minera, aun en el caso de los asegurados que hubieran adquirido la enfermedad de
neumoconiosis (silicosis), no implica vulneracin de derechos.
STC Exp. N 10384-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 15 de febrero de 2008
Los topes fueron previstos desde la redaccin original del artculo 78 del Decreto Ley N 19990, los
cuales fueron luego modificados por el Decreto Ley 22847, que estableci un mximo referido a porcentajes, hasta la promulgacin del D.L. N 25967, que retorn a la determinacin de la pensin mxima
mediante decretos supremos. En consecuencia, queda claro que desde el origen del Sistema Nacional de
Pensiones se establecieron topes a los montos de las pensiones mensuales, as como los mecanismos para
su modificacin.
STC Exp. N 3483-2006-AA
Publicada en la pg. web del TC el 21 de febrero de 2008
4.
INCAPACIDAD LABORAL
Falta de idoneidad de documentos privados para acreditar incapacidad laboral por enfermedad profesional a efectos previsionales
Solamente los exmenes mdicos ocupacionales, certificados mdicos o dictmenes mdicos expedidos
por los entes pblicos competentes, previa evaluacin de una comisin mdica, son susceptibles de acreditar de manera suficiente la incapacidad laboral por enfermedad profesional o de ser el caso el padecimiento de aquella, por lo que se reitera que el criterio uniforme de este Tribunal, como el expresado en la
STC N 1459-20022-PA, es que los documentos expedidos por entes privados, con el objeto de acreditar la
incapacidad laboral originada en el padecimiento de una enfermedad profesional y cuya finalidad ltima es
obtener el reconocimiento de un derecho previsional, carecen de idoneidad y no resultan suficientes para la
comprobacin del requisito indicado al no tratarse de entidades pblicas competentes.
STC Exp. N 01623-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 5 de febrero de 2008
Al haberse calificado como prueba sucednea idnea el examen mdico presentado (), en defecto del
pronunciamiento de la Comisin Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la
fecha del pronunciamiento mdico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el
beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
271
J URISPRUDENCIA LABOR
AL Y PREVISIONAL
LABORAL
abonar la pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del
Decreto Supremo N 003-98-SA.
STC Exp. N 7627-2005-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 25 de febrero de 2008
El artculo 18.2.1 del Decreto Supremo N 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la
disminucin de la capacidad para el trabajo en una proporcin igual o superior al 50%, pero menor a los
2/3 (66.66%), razn por la que el menoscabo parcial permanente del 20% no genera derecho al otorgamiento de pensin de invalidez vitalicia.
STC Exp. N 10191-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 12 de febrero de 2008
5.
BONO DE RECONOCIMIENTO
No es posible que, a travs de un amparo, por su calidad de proceso de proteccin urgente y por no estar
en riesgo claro e inminente el debido proceso del recurrente, puedan ser revisados y determinados los
aportes al SNP como parte de su Bono de Reconocimiento, y menos an que se ordene su reconocimiento
a la demandada, por lo que dicho reclamo ha de ser ventilado en la va correspondiente, por necesitar de
una estacin probatoria.
STC Exp. N 7202-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 21 de febrero de 2008
6.
SEGURO DE VIDA
La oportunidad que debe tomarse en consideracin para efectos del reconocimiento y pago del seguro
de vida, indicndose que la fecha de la contingencia para la determinacin de la norma sobre Seguro de
Vida correspondiente es la fecha del acaecimiento del hecho lesivo que produjo la invalidez (). En
atencin a lo indicado, () al actor le fue aplicado indebidamente el Decreto Ley N 25755 cuando la
norma vigente en la oportunidad que se configur el estado de incapacidad psicofsica fue el Decreto
Supremo N 015-87-IN. Por tal motivo, la suma por concepto de seguro de vida debe liquidarse conforme
al citado decreto supremo, correspondiendo que el importe sea calculado en base a 600 sueldos mnimos
vitales, monto que deber ser actualizado al da de pago, aplicndose la regla establecida en el artculo
1236 del Cdigo Civil, con deduccin de lo ya abonado.
STC Exp. N 08825-2006-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 22 de febrero de 2008
272
El artculo 1 del Decreto Supremo N 003-98-SA se refiere al mbito de aplicacin del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, es decir, a las condiciones o requisitos que deben cumplir quienes contraten los servicios de las empresas aseguradoras (). Interpretarlo a la manera de la emplazada [se pierde
la calidad de asegurado si al momento de solicitar la pensin de invalidez ya no se laboraba para la
empresa empleadora, y desarroll la enfermedad cuando la vigencia del seguro ya no le alcanzaba al
solicitante] significara desconocer que aquellos trabajadores cuyas empresas empleadoras contrataron
dicho seguro, adquirieron el derecho a una pensin de invalidez por enfermedad profesional, debido a
que lo perdieron por no solicitar el pago inmediatamente despus de que se produjo el cese laboral. Dicha
interpretacin constituira una vulneracin de los derechos constitucionales a la pensin y a la salud en
tanto el actor padece de enfermedad profesional y, por lo tanto, se le estara desprotegiendo frente a
cualquier contingencia que se produjese.
STC Exp. N 7641-2005-PA/TC
Publicada en la pg. web del TC el 25 de febrero de 2008
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
273
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El rgimen constitucional
tributario de las universidades
(Anlisis de la STC Exp. N 08391-2006-PA/TC*)
Sonia Elaine DVILA CHVEZ**
RESUMEN
A raz de la sentencia sobre el pago de arbitrios municipales de las Universidades, en el contexto de las exenciones establecidas por la legislacin preconstitucional, el tribunal aprovecha en desarrollar diversos aspectos del rgimen tributario de las universidades, especialmente de acuerdo con la actual regulacin constitucional. Sobre los puntos ms importantes abordados en esta sentencia trata el presente comentario.
I. INTRODUCCIN
Las universidades en el pas solo gozan de inafectacin por impuestos directos o indirectos, pero
no por arbitrios municipales (ya que estos constituyen un tipo de tasas), estableci el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 08391-2006-PA/TC, que precisa las
normas correspondientes al rgimen constitucional tributario aplicable a estos centros superiores
de estudios en todo el pas.
*
**
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
277
s debern gravarse con impuestos ciertas actividades de universidades, ya que no se encuentran dentro de sus fines educativos.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993, las universidades solo gozan de
inafectacin por impuestos directos (Impuesto a la
Renta) e indirectos (Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo), con lo cual el
artculo 87 de la Ley N 23733 de 1983 resulta incompatible con la Constitucin Poltica vigente.
Como bien se seala en la doctrina solo en la medida que exista una poltica de Estado que considere
conveniente liberar de impuestos ciertos hechos que
en principio son tributables, entonces aparece la
alternativa de introducir en la Constitucin la figura de la inmunidad tributaria en cuya virtud se produce una liberacin de la carga impositiva3.
Pasando a las consideraciones estrictamente jurdicas debemos comenzar por advertir que en la
existencia del tributo opera un proceso que consiste en dos etapas, las cuales son la creacin y la aplicacin.
4
5
278
Por ltimo, en el caso de los aranceles, solo podran exigirse aquellos que graven otro tipo de bienes que sean distintos a los que tienen fines educativos.
II. LA INMUNIDAD TRIBUTARIA
En la etapa de creacin un tema central es la potestad tributaria; o sea la posibilidad de que un determinado rgano del Estado pueda generar un tributo4.
La inmunidad tributaria es una figura que se ubica
precisamente en esta primera etapa, en la medida
que constituye un lmite directo a la potestad tributaria5.
Se trata de reducir las posibilidades de maniobra
del legislador, impidiendo que pueda disponer
la aplicacin de ciertos tributos en determinadas
Al respecto, debemos mencionar que el Tribunal Constitucional es el rgano encargado de asegurar la primaca de la Constitucin. En este caso se confa el control de la constitucionalidad a un Tribunal Constitucional, a un rgano nuevo, distinto de los
tres poderes clsicos del Estado. Este es un control concentrado, rgano nico que tiene el monopolio del control de constitucionalidad de la ley. El juez de la ley en el Estado solo es el Tribunal Constitucional. En: PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho
Constitucional. Sptima Edicin. Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales. Madrid, Espaa. 2000. Pg. 164.
De acuerdo con el tercer prrafo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, en va de interpretacin no podr
crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o
supuestos distintos a los sealados en la ley. Dicho criterio adems ha sido reconocido por las resoluciones del Tribunal Fiscal
N 659-4-1997, N 590-2-2003, N 705-3-2000, N 7448-2-2003.
Al respecto, debemos sealar que existe un principio que podramos llamar bsico, es el que sostiene que la Constitucin es una
unidad orgnica y funcional en la que el todo responde a las partes y estas al todo. Representa as una gua para iniciar el
anlisis de sus clusulas en funcin interpretativa. En: LUQUI, Juan Carlos. Derecho Constitucional Tributario. Primera Edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1993. Pg. 168.
ROBLES MORENO, Carmen. Los principios constitucionales tributarios. Ensayos jurdicos contemporneos: Testimonio de
una huella acadmica. Instituto Pacfico Editores. Lima, 2006. Pg. 275.
BRAVO SHEEN, David y VILLANUEVA GUTIRREZ, Walker. La imposicin al consumo en el Per. Estudio Caballero Bustamante. Lima, 1998. Pg. 51.
ANLISIS Y CRTICA
su artculo 87 reconoci dicha exoneracin de trisituaciones. Una vez que en la Constitucin se
butos a las universidades y que en el ao 1993 se
encuentran consagradas las reglas de la inmunidio la actual Constitucin, la cual al provenir de un
dad tributaria, los posteriores gobiernos de turgobierno de facto carecera de seno se ven prcticamente conmiriedad y validez, siendo procedennados a respetar esta norma, con
te la aplicacin de la Constitucin
independencia de sus evaluaciode 1979 en cuanto resulta ms benes polticas particulares.
(...) ningn rgano
neficiosa para la comunidad.
Las normas constitucionales de
del Gobierno Nacional
De otro lado, la demandante seaeste tipo representan un efectivo
(...) puede crear un iml que el artculo 19 de la actual
freno al ejercicio de la potestad
puesto que afecte a los
Constitucin no deba ser interpretributaria en el sentido de que los
predios de las entidatado en el sentido literal de que resrganos de gobierno que desarrodes educativas donde
tringe la inmunidad tributaria de las
llan funciones normativas tienen
se realizan actividades
de enseanza. Lamenuniversidades solo a los casos de
que respetar el mandato constitutablemente, esta liberaimpuestos directos e indirectos,
cional, de tal modo que no puecin tributaria (...) no ha
pues de acuerdo con una interpreden establecer reglas contrarias6.
sido acompaada por
tacin sistemtica de sus artculos
Por ejemplo, el artculo 19 de la
una poltica de Estado
14, 17, 18 y 19, deba reconocerse
Constitucin del Per de 1993 separa el sector educativo,
la existencia del principio de resala que las entidades educativas
que tenga carcter intepeto a los derechos adquiridos, que
se encuentran libres de impuesgral y consistente.
en su caso, es el reconocimiento a
tos al patrimonio y consumo siemuna exoneracin a su favor, por
pre que se cumplan determinados
todo tipo de tributos. Una interprerequisitos.
tacin contraria significara una
contradiccin directa con lo dispuesto por el artcuAs, ningn rgano del Gobierno Nacional (Conlo 14 del texto constitucional, el cual dispone que
greso de la Repblica o Poder Ejecutivo) puede
el Estado debe promover el desarrollo cientfico y
crear un impuesto que afecte a los predios de las
tecnolgico del pas, lo cual no se lograra recorentidades educativas donde se realizan actividades
tando el presupuesto de las universidades destinade enseanza. Lamentablemente, esta liberacin trido para dichos fines al exigirles una mayor carga
butaria establecida en nuestra Constitucin no ha
tributaria.
sido acompaada por una poltica de Estado para
el sector educativo, que tenga carcter integral y
El artculo 19 de la actual Constitucin establece
consistente.
que las exoneraciones concedidas a las universidades solo alcanzan a los impuestos; por lo tanto, teEsta poltica podra contemplar, entre otros aspecniendo en cuenta que los arbitrios gozan de una
tos, la introduccin de planes de estudios flexibles
naturaleza tributaria distinta (son tasas), concluye
segn las necesidades de cada zona; medidas adque estos no se encuentran incluidos dentro del ciministrativas tales como la eliminacin de barreras
tado beneficio tributario, siendo exigible su
burocrticas y medidas tributarias consistentes en
cobro. El artculo 87 de la Ley Universitaria no
la liberacin de ciertos impuestos.
corresponde ser aplicado al caso de autos, pues
Respecto al caso concreto, la referida universidad
dicho dispositivo legal contraviene lo dispuesto por
sealaba que el artculo 32 de la Constitucin de
la Constitucin Poltica vigente, que solo establece
1979 dispuso que Las universidades estn exoneexoneraciones a las universidades para el pago de
radas de todo tributo creado o por crearse [...].
impuestos, mas no para todo tributo como lo disAsimismo, sealaban que la Ley Universitaria en
pone dicha ley.
Por supuesto que siempre es posible modificar la Constitucin, de tal modo que en teora un determinado gobierno podra
modificar o suprimir las reglas constitucionales que han establecido la inmunidad tributaria.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
279
280
PAREJO ALONSO, Luciano. La Constitucin y leyes preconstitucionales. El problema de la derogacin y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida. En: Revista de Administracin Pblica. N 94. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1981. Pg. 202.
ANLISIS Y CRTICA
Es por ello que, el artculo 87 de la Ley N 23733
frente al rgimen tributario de las universidades dispuesto en la Constitucin de 1993, se desarroll
teniendo en cuenta los criterios de temporalidad y
jerarqua.
La aplicacin del criterio de temporalidad (lex posterior derogat legi anteriori) se encuentra reconocido en el artculo 103 de la Constitucin Poltica8
y su aplicacin trae como consecuencia el cese de
la vigencia o derogacin de la norma ms antigua
por la norma nueva. Como es evidente, el efecto
derogatorio que despliega la implantacin de un
nuevo texto constitucional solo alcanza a aquellas
normas cuyo contenido sea contrario a lo que la
Constitucin dispone. Tal derogacin es automtica y se produce ex constitutione, sin necesidad de
declaracin alguna por parte del legislador o de
algn tribunal9.
En el presente caso, la Constitucin de 1993 regula de distinta forma la materia que la Ley Universitaria (exoneraciones a las universidades con respecto a los tributos internos), por lo cual se debe
concluir que la Ley N 23733 ha sido derogada de
manera tcita por la Constitucin vigente de 1993.
Cabe aadir que el Tribunal Constitucional ha advertido que el hecho de que una norma se encuentre derogada no impedira que siga surtiendo efectos con respecto a aquellas situaciones que acaecieron mientras se encontraba vigente (ultraactividad)10. Sin embargo, como veremos a continuacin,
en el presente caso concurre tambin con el criterio de jerarqua.
El criterio de jerarqua (lex superior derogat legi
inferiori) se encuentra reconocido en el artculo 51
de la Constitucin Poltica, el cual dispone que la
Constitucin prevalece sobre toda norma de rango
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua,
y as sucesivamente (...). Este artculo afirma los
9
10
11
12
principios de supremaca constitucional que supone una normatividad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica11. En ese entendido, se debe sealar que la Constitucin es una
norma jerrquicamente superior a la Ley N 23733
por cuanto la validez de esta depende de aquella.
La validez, por lo tanto, en materia de justicia constitucional se encuentra relacionada con el principio de jerarqua normativa, conforme al cual la
norma inferior (Ley N 23733) ser vlida solo en
la medida que sea compatible con la norma superior (la Constitucin)12. De acuerdo con ello, el hecho de que el artculo 87 de la Ley N 23733 sea
materialmente incompatible con la Constitucin de
1993 traera como consecuencia la invalidez de
aquella, lo que a diferencia de la simple derogacin supone que la misma no podr seguir surtiendo ningn tipo de efectos con respecto a la recurrente.
En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional, en aplicacin de los criterios de temporalidad y jerarqua, el artculo 87 de la Ley N 23733
adoleca de una situacin de inconstitucionalidad
sobrevenida, al pretender abarcar en mayores supuestos los beneficios tributarios establecidos en
la Constitucin de 1993.
IV. LOS ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LA
STC EXP. N 8391-2006-PA/TC
1. El cobro de los arbitrios
1.1. Sobre la pretendida exoneracin de
arbitrios
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
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13
14
282
ANLISIS Y CRTICA
2. Sobre la inafectacin del Impuesto General a las Ventas (IGV), el Impuesto
de Promocin Municipal (IPM) y los
aranceles
Si bien el caso concreto se limit a cuestionar el
cobro de arbitrios municipales a instituciones educativas, el Tribunal Constitucional consider pertinente sealar cul es el contenido del artculo 19
de la Constitucin, a fin de comprender los alcances que debe darse a este.
El artculo 19 de la Constitucin establece una exencin tributaria a favor de las entidades educativas
que cumplan las caractersticas ya sealadas. As,
es preciso tomar en cuenta que se considera exencin tributaria a aquel hecho o situacin estableciA grandes rasgos, es preciso resaltar que, condo mediante una norma, el cual, al verificarse en la
forme se seal en la STC Exp.
realidad, tiene como efecto que
N 1271-2006-AA/TC y STC
neutralizan la consecuencia norExp. N 3444-2004-AA/TC, el
mal derivada de la configuracin
actual rgimen tributario de las
del hecho imponible15, no surDicha
inafectacin
universidades restringe la potesgiendo as la obligacin de pago
constitucional o inmunidad
tad tributaria a travs de la exclude determinado tributo. En ese
se
encuentra
condicionada
sin de toda posibilidad imposisentido, es preciso recordar que
a la verificacin de los sitiva a las universidades, institudentro de las exenciones tributaguientes requisitos: a) Que
tos superiores y dems centros
rias, las ms comunes son la exo... se encuentren constituieducativos, conforme a los trmineracin y la inafectacin.
dos conforme a la legislanos dispuestos en el artculo 19
cin de la materia; b) que
i) La exoneracin
de la Constitucin.
el impuesto ... tenga efecEn este caso, tal y como lo ha seto sobre los bienes, activiDicha inafectacin constitucioalado el Tribunal Fiscal en la
dades y servicios propios
nal o inmunidad se encuentra
Resolucin N 559-4-97, () el
de
su
finalidad
educativa
y
condicionada a la verificacin de
cultural.
trmino exoneracin se refiere
los siguientes requisitos:
a que, no obstante que la hiptea) Que las universidades, instisis de incidencia prevista legaltutos superiores y dems cenmente se verifica en la realidad,
tros educativos se encuentren constituidos cones decir, que se produce el hecho imponible, este
forme a la legislacin de la materia;
por efectos de una norma legal no da lugar al nacimiento de la obligacin tributaria, por razones de
b) Que el impuesto, sea directo o indirecto, tenga
carcter objetivo o subjetivo.
efecto sobre los bienes, actividades y servicios
Es decir, el contribuyente se libera de la obligacin
propios de su finalidad educativa y cultural.
tributaria, a pesar de que su actuar implic la ocuComo puede observarse entonces, quedan excluirrencia del hecho imponible y, como consecuencia
dos de la proteccin de la inmunidad tributaria los
lgica, en un principio debiera existir el deber de
aranceles de importacin respecto de los cuales
soportar la carga tributaria.
podran establecerse regmenes especiales; as
Siguiendo esta lnea, la doctrina considera que ()
como, las instituciones educativas privadas que
se ha producido el hecho imponible, naciendo, por
generen ingresos que por ley sean calificados como
tanto, el deber de realizar la prestacin tributaria
utilidades, pudiendo en estos casos aplicrseles el
correspondiente. () libera precisamente el cumImpuesto a la Renta. Ello no obsta, claro est, para
plimiento de esos deberes, y si libera o exime de
que con posterioridad puedan reconocerse
ellos, es obvio que previamente han debido nacer16.
mayores beneficios a favor de las universidades.
15
16
VILLEGAS, Hctor B. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Octava edicin. Editorial Depalma. Buenos Aires,
2002. Pg. 366.
GONZLEZ Eusebio y Ernesto LEJEUNE. Derecho Tributario. Tomo I. Plaza Universitaria ediciones. Salamanca, 1997. Pg.
210.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
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17
18
19
284
el hecho de que estas implican autnticos privilegios, entendindose este ltimo como beneficios
sin justificacin constitucional.
En este orden de ideas, siguiendo lo sealado por
Alejandro Menndez Moreno18, se debe admitir
solo algunas exenciones de carcter general, como
es el caso de:
(i) Las exenciones referidas al mnimo de subsistencia;
(ii) Las exenciones derivadas de la extensin nicamente nacional del poder tributario (que se
materializan en aquellas que procuran evitar la
doble imposicin);
(iii)Las exenciones de tcnica tributaria (como por
ejemplo, aquellas que tienen como finalidad
evitar la doble imposicin interna); y
(iv)Las exenciones con fines extrafiscales.
Consideramos pertinente incidir respecto a estas
ltimas, ya que son el gnero al que corresponde la
inafectacin estudiada en el caso de autos. En ese
sentido, es preciso resaltar que estas (...) se establecen con el objeto de favorecer el logro de determinados objetivos de poltica econmica y social.
(...) En definitiva, la concesin de beneficios fiscales puede estar materialmente justificada o ser constitucionalmente legtima, siempre que la misma sea
un instrumento para la consecucin de estos objetivos que gozan de respaldo constitucional. (...) En
estos casos lo que en definitiva ocurre es que los
entes pblicos renuncian, mediante el establecimiento de las correspondientes exenciones, a parte
de sus ingresos para cooperar as a la consecucin
de objetivos pblicos prioritarios, supliendo con
ello la inversin directa en el correspondiente gasto pblico.
En adicin a ello, es preciso tomar en cuenta que
las justificaciones para el establecimiento de beneficios tributarios no implican su ejercicio irrestricto, pues considerando que constituyen un gasto pblico19 (puesto que son ingresos que el fisco
deja de percibir) deben tener ciertos lmites. En
ANLISIS Y CRTICA
dentro de esta transferencia no se especifica que
ese sentido, este Tribunal en la STC Exp. N 10138los recursos regresarn al sujeto en la forma de ser2005-PC/TC, ha sealado la necesidad de lmites
vicios pblicos u otra forma. Esto es as porque los
para los beneficios tributarios, situacin que puerecursos obtenidos por el Sector Pblico sirven para
de extenderse al caso de inafectaciones por tener
muchos fines. ().20
similares finalidades ()Si bien es cierto que generalmente los beneficios tributarios responden a
A fin de estudiar este tipo de tripolticas y objetivos concretos,
butos, la doctrina los ha clasifijustificando un trato excepcional
cado de diversas maneras. Podea determinadas actividades o permos sealar que la clasificacin
sonas, las cuales, normalmente
de los impuestos reconocida por
estn obligadas a tributar; tamVa a haber ocasiones
la mayora de autores es la divibin lo es que el acto por el cual
en los que s deba grasin en impuestos directos e imse otorga un beneficio tributario
varse con impuestos sus
puestos indirectos.
no es ni puede ser enteramente
actividades por no estar
discrecional, ya que podra deEn el primer caso, se refiere a
dentro de su finalidad eduvenir en arbitrario. Es imperatiaquellos impuestos que tienen
cativa y cultural, por ello,
vo, entonces, que un acto de este
somos de la consideracin
relacin con la capacidad tributipo se realice no solo con obque esta situacin tendr
taria directamente ligada con un
que evaluarse en cada
servancia de los dems princielemento subjetivo: las caractecaso concreto...
pios constitucionales tributarios,
rsticas del contribuyente y los
sino tambin que revista las caingresos que el mismo percibe,
ractersticas de necesidad, idono permitiendo la traslacin del
neidad y proporcionalidad. Lo
impuesto, siendo por ello evidencontrario podra llevar a supueste ante los ojos de los sujetos gratos de desigualdad injustificada, cuando no de disvados u obligados legales. El impuesto directo por
criminacin, lo cual, de acuerdo con nuestra Consexcelencia es el Impuesto a la Renta.
titucin (artculo 2, inciso 2) est proscrito (cfr.
Por otro lado, los impuestos indirectos hacen posiSTC N 0042-2004-AI/TC fundamento 14 ().
ble la diferencia entre el sujeto que es obligado legalmente a pagar el tributo y el sujeto econmico,
V. LOS TRIBUTOS CONTENIDOS EN LA
INAFECTACIN DEL ARTCULO 19 DE
quien fcticamente soporta la carga, mediante la
LA CONSTITUCIN
traslacin. Esa caracterstica la tiene, por ejemplo,
el Impuesto General a las Ventas. Ambos tipos de
Segn el artculo 19, los tributos que se consideran
impuestos, sea cual fuere su clasificacin, se enpasibles de inafectacin en este caso son los impuescuentran comprendidos en la inafectacin establetos. Los impuestos, segn lo establecido por la Norcida en la Constitucin.
ma II del Cdigo Tributario, son los tributos cuyo
cumplimiento no origina una contraprestacin diEn nuestro pas la Ley Marco del Sistema Tributarecta a favor del contribuyente por parte del Estado.
rio Nacional21 regula la estructura del sistema tributario peruano, identificando, en concordancia
Esto ltimo es su caracterstica principal. As lo
con el Cdigo Tributario, tres subconjuntos de trirefuerza la doctrina () Una vez que se han visto
butos en funcin del destinatario de los montos relos elementos que integran al impuesto, este se puecaudados. As, en cuanto a impuestos, identifica el
de definir como la aportacin coercitiva que los
impuesto a la Renta, Impuesto General a las Venparticulares hacen al Sector Pblico, sin especifitas, Impuesto Selectivo al Consumo, derechos arancacin concreta de las contraprestaciones que decelarios y Rgimen nico Simplificado. En matebern recibir. Es decir, los impuestos son recurria de tributacin municipal se hace referencia al
sos que los sujetos pasivos otorgan al Sector PImpuesto Predial, alcabala, vehicular, apuestas, a
blico para financiar el gasto pblico; sin embargo,
20
21
http://www.economia.unam.mx/secss/docs/tesisfe/BonillaLI/cap1.pdf
Decreto Legislativo N 771, establece la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
285
22
286
HERNNDEZ ARMENTEROS, Juan y otro. La educacin universitaria y el desarrollo sostenible. Consideraciones acerca de la
poltica universitaria de la Comunidad Autnoma de Andaluca. 1987-1998. Estudios Regionales N 54, 1999. Pg. 1.
ANLISIS Y CRTICA
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea
impedido de recibir educacin adecuada por razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin
de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica.
Constitucin, artculo 19
Las universidades, institutos superiores y dems centros educativos constituidos conforme
a la legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo impuesto directo e indirecto que
afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y cultural. En
materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin
para determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos
gozarn de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y dentro de los lmites que fije
la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que se sujetan las mencionadas instituciones, as como los requisitos y condiciones que
deben cumplir los centros culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que
generen ingresos que por ley sean calificados
como utilidades, puede establecerse la aplicacin del Impuesto a la Renta.
El legislador constitucional ha previsto un incentivo a fin de promover la educacin, el cual resulta
ser la inafectacin de impuestos a los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural. Ello implicara que sus recursos se
destinen nicamente a la finalidad educativa y cultural, y que no se vean afectados con la imposicin
de un tributo. Sin embargo, respecto de este punto
debemos ser bastante cuidadosos puesto que va a
haber ocasiones en los que s deba gravarse con
impuestos sus actividades por no estar dentro de
su finalidad educativa y cultural, por ello, somos
de la consideracin que esta situacin que tendr
evaluarse en cada caso en concreto.
Tanto el Impuesto General a las Ventas como el Impuesto de Promocin Municipal tienen la calidad
de impuestos, se entiende que los mismos se encontraran dentro del supuesto de inafectacin previsto por el artculo 19 de la Constitucin Poltica,
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
287
EXP. N 8391-2006-PA/TC-LIMA
UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doa
Manuela Torres Villarreal, en representacin de la Universidad Nacional Federico Villarreal, contra la Resolucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 195 a 197, su fecha 22 de
mayo de 2006, que declar infundada la demanda de
amparo.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 26 de marzo de 2004, la Universidad Nacional Federico Villarreal formula demanda de amparo
contra la Municipalidad Metropolitana de Lima- Servicio de Administracin Tributaria (SAT), con el objeto que se dejen sin efecto las Resoluciones de Cobranza Coactiva Nros. 65-15-00560276 al 65-15-00560278
y 64-12-00007821 al 64-12- 00007832, sustentadas en
las Resoluciones de Determinacin Nros. 44-1200053218, 44-12-00053224, 44-12-00253728, 44-1200253734, 64-12-0007821, 44-12-00053219, 44-1200053225, 44-12-00253729, 44-12-00253735, 64-1200007822, 44-12-00053220,44-12-00053226, 44-1200273730, 44-12-00253736, 64-12-00007823, 44-1200053221, 44-12-00053227, 44-12-00253731, 44-1200253737, 64-12-00007824, 44-12-00053222, 44-1200053228, 44-12-00253732, 44-12-00253738, 64-120007825, 44-12-00053223, 44-12-0053229, 44-1200253733, 44-12-00253739 y 64-12-00007826, por el
concepto de arbitrios correspondientes al periodo 200201, 03, 04, injustamente cobrados dado que la recurrente
cuenta con una inmunidad tributaria concedida por la
Constitucin de 1979 y por la Ley N 23733 Ley Universitaria del 17 de diciembre de 1983.
Manifiestan que el artculo 32 de la Constitucin de
1979 dispuso que Las universidades estn exoneradas
de todo tributo creado o por crearse [...]. En la misma
288
ANLISIS Y CRTICA
Sentencia de segunda instancia
La sentencia recurrida revoc la apelada y declar infundada la demanda al considerar que el artculo 87 de
la Ley Universitaria no corresponde ser aplicado al caso
de autos pues dicho dispositivo legal contraviene lo dispuesto por la Constitucin Poltica vigente, que solo
establece exoneraciones a las universidades para el pago
de impuestos, mas no para todo tributo como lo dispone dicha ley.
FUNDAMENTOS
I. Petitorio
1. El objeto de la demanda de amparo es que se dejen
sin efecto las Resoluciones de Cobranza Coactiva Nros.
65-15-00560276 al 65-15-00560278 y 64-12-00007821
al 64-12- 00007832, sustentadas en las Resoluciones
de Determinacin Nros. 44-12-00053218, 44-1200053224, 44-12-00253728, 44-12-00253734, 64-120007821, 44-12-00053219, 44-12-00053225, 44-1200253729, 44-12-00253735, 64-12-00007822, 44-1200053220,44-12-00053226, 44-12-00273730, 44-1200253736, 64-12-00007823, 44-12-00053221, 44-1200053227, 44-12-00253731, 44-12-00253737, 64-1200007824, 44-12-00053222, 44-12-00053228, 44-1200253732, 44-12-00253738, 64-12-0007825, 44-1200053223, 44-12-0053229, 44-12-00253733, 44-1200253739 y 64-12-00007826, por el concepto arbitrios
correspondientes al periodo 2002-01, 03, 04, injustamente cobrados dado que la recurrente considera que
cuenta con una inmunidad tributaria concedida por la
Constitucin de 1979 y por la Ley N 23733 Ley Universitaria del 17 de diciembre de 1983.
II. Materias constitucionalmente relevantes
2. Teniendo en cuenta el petitorio de la recurrente y los
argumentos vertidos por las partes, este Tribunal considera necesario que su pronunciamiento est orientado a dilucidar los siguientes puntos:
2.1 Analizar si el artculo 87 de la Ley N 23733, Ley
Universitaria, dictado bajo el marco de la Constitucin
de 1979, resulta compatible con el nuevo Rgimen Tributario para las Universidades, establecido bajo los alcances de la Constitucin de 1993.
2.2 Determinar si las partes demandadas han efectuado
algn cobro indebido de tributos, configurndose la
vulneracin a los derechos constitucionales de la recurrente.
2.3 Determinar los alcances del las normas correspondientes al Rgimen Constitucional Tributario aplicable
a las Universidades del pas.
III. Interpretacin de Normas Preconstitucionales: el caso del artculo 87 de la Ley 23733, Ley Universitaria frente a la Constitucin de 1993
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
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1
2
3
4
5
290
PAREJO ALONSO, Luciano. La Constitucin y leyes preconstitucionales. El problema de la derogacin y la llamada inconstitucionalidad sobrevenida. En: Revista de Administracin Pblica, N 94, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1981, p. 202.
Cf. DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Barcelona: Editorial Ariel, 1999, p. 79.
Cf. STC 0004-2004-AI (expedientes acumulados, F.J. 2); STC 0019-2004-AI FJ. 4).
Cf. STC 0047-2004-AI (F.J. 55).
Cf. STC 0004-2004-AI (expedientes acumulados, F.J. 2).
ANLISIS Y CRTICA
14. En consecuencia, a juicio de este Colegiado, en
aplicacin de los criterios de temporalidad y jerarqua,
el artculo 87 de la Ley 23733 adolece de una situacin
de inconstitucionalidad sobrevenida, al pretender abarcar en mayores supuestos los beneficios tributarios establecidos en la Constitucin de 1993.
IV. Sobre la aplicacin de los tributos impugnados
15. Ahora bien, procederemos a evaluar si los tributos
cuya aplicacin cuestiona la recurrente se ajustan a las
reglas establecidas por la Constitucin de 1993 y, por
tanto, si vulneran o no sus derechos constitucionales.
4.1 Sobre el cobro de arbitrios
4.1.1. Sobre la pretendida exoneracin de arbitrios
16. En el presente caso, la recurrente cuestiona la validez del cobro de arbitrios por el periodo 2002-01,03,04
que viene realizando la Municipalidad Metropolitana
de Lima; para dicho efecto adjunta en calidad de medios probatorios (fojas 10 a 18) las resoluciones de determinacin emitidas por el Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad demandada. Al respecto, la demandante considera que dichos tributos se encontraran incluidos dentro de los beneficios tributarios que se conceden a las Universidades.
17. En primer lugar se debe sealar que la Norma II
del Ttulo Preliminar del TUO del Cdigo Tributario
establece una diferenciacin entre las siguientes especies tributarias: impuestos, contribuciones y tasas. De
acuerdo a tal norma, los impuestos constituyen tributos
cuyo cumplimento no origina una contraprestacin directa a favor del contribuyente por parte del Estado.
En cambio, las tasas son tributos cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el
Estado de un servicio pblico individualizado en el
contribuyente.
En tal sentido, la norma citada califica a los arbitrios
como una subespecie de las tasas, definindolas como
aquellas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico. La misma calificacin se adopta
en el artculo 69 del Decreto Legislativo 776 Ley de
Tributacin Municipal-, el cual dispone que [l]as tasas
por servicios pblicos o arbitrios se calcularn dentro
del ltimo trimestre de cada ejercicio fiscal anterior al
de su aplicacin, en funcin del costo efectivo del servicio a prestar (el nfasis es agregado).
18. De acuerdo a ello, se verifica que los arbitrios pertenecen a una especie tributaria distinta de los impuestos, por lo que no se encuentran incluidos dentro del
supuesto de inafectacin que prev el artculo 19 de la
Constitucin Poltica a favor de las Universidades, siendo exigible este tributo a dichas entidades educativas.
En consecuencia, del hecho que se exija el pago de esta
tasa a la recurrente no se deriva vulneracin alguna a
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
291
6
7
8
292
ANLISIS Y CRTICA
de autos, tiene como beneficiarios a centros educativos: Todas las acciones que esas entidades lleven a cabo,
siempre que en principio sean propias de su finalidad educativa y cultural, no significarn bajo ningn
supuesto la materializacin de alguna hiptesis de incidencia sea cual fuera el impuesto al que correspondan. En consecuencia, debe entenderse que, de cumplirse los requisitos del artculo objeto de anlisis, no
existi, existe ni existir obligacin tributaria de pago
respecto de impuestos que deba ser asumida por estos
sujetos.
29. A criterio de este Colegiado, resulta pertinente sealar que el establecimiento de estas medidas tiene una
justificacin que desvirta el argumento de la afectacin del principio constitucional tributario de igualdad,
que tiene como una de sus manifestaciones al principio
tributario de generalidad. As, debe entenderse que el
principio de generalidad no prohbe el establecimiento
de exenciones tributarias, sino el hecho de que estas
implican autnticos privilegios, entendindose este ltimo como beneficios sin justificacin constitucional.
En este orden de ideas, siguiendo lo sealado por Alejandro Menndez Moreno9, se debe admitir solo algunas exenciones de carcter general, como es el caso de
(i) las exenciones referidas al mnimo de subsistencia;
(ii) las exenciones derivadas de la extensin nicamente nacional del poder tributario (que se materializan en
aquellas que procuran evitar la doble imposicin); (iii)
las exenciones de tcnica tributaria (como por ejemplo, aquellas que tienen como finalidad evitar la doble
imposicin interna); y (iv) las exenciones con fines extrafiscales.
30. Consideramos pertinente incidir respecto a estas
ltimas, ya que son el gnero al que corresponde la
inafectacin estudiada en el caso de autos. En ese sentido, es preciso resaltar que las mismas (...) se establecen con el objeto de favorecer el logro de determinados objetivos de poltica econmica y social. (...) En
definitiva, la concesin de beneficios fiscales puede
estar materialmente justificada o ser constitucionalmente legtima, siempre que la misma sea un instrumento
para la consecucin de estos objetivos que gozan de
respaldo constitucional. (...) En estos casos lo que en
definitiva ocurre es que los entes pblicos renuncian,
mediante el establecimiento de las correspondientes
exenciones, a parte de sus ingresos para cooperar as a
la consecucin de objetivos pblicos prioritarios, supliendo con ello la inversin directa en el correspondiente gasto pblico.10
9
10
11
12
MENNDEZ MORENO, Alejandro: Derecho Financiero Tributario-Parte General. 2.a Edicin. Editorial Lex Nova, Valladolid,
2001, p. 81
Op. cit. Pp. 81-82
LA ROSSA, Salvatore: Los Beneficios Tributarios. En: Tratado de Derecho Tributario, Tomo I. Editorial Temis, Bogot, 2001. p. 388.
<<http://www.economia.unam.mx/secss/docs/tesisfe/BonillaLI/cap1.pdf>>
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
293
13
294
HERNNDEZ ARMENTEROS, Juan y otro: La educacin universitaria y el desarrollo sostenible. Consideraciones acerca de la
poltica universitaria de la Comunidad Autnoma de Andaluca. 1987-1998 Estudios Regionales N 54, 1999, PP. 1.
ANLISIS Y CRTICA
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y a los fines de
la correspondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar
con el Estado en la educacin y en la formacin moral
y cultural.
Artculo 16. Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los
lineamientos generales de los planes de estudios as
como los requisitos mnimos de la organizacin de los
centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido
de recibir educacin adecuada por razn de su situacin
econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la Repblica.
Artculo 19. Las universidades, institutos superiores y
dems centros educativos constituidos conforme a la
legislacin en la materia gozan de inafectacin de todo
impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa y
cultural. En materia de aranceles de importacin, puede establecerse un rgimen especial de afectacin para
determinados bienes.
Las donaciones y becas con fines educativos gozarn
de exoneracin y beneficios tributarios en la forma y
dentro de los lmites que fije la ley.
La ley establece los mecanismos de fiscalizacin a que
se sujetan las mencionadas instituciones, as como los
requisitos y condiciones que deben cumplir los centros
culturales que por excepcin puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen
ingresos que por ley sean calificados como utilidades,
puede establecerse la aplicacin del Impuesto a la Renta.
38. El legislador constitucional ha previsto un incentivo a fin de promover la educacin, el cual resulta ser la
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
295
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Exp. N 043-2007-PA/TC
Caso: Cobro de peajes por la Municipalidad de Lima
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 12/03/2008)
SUMILLA
En la presente sentencia se resuelve no solo la duda acerca de si la competencia de la Municipalidad de Lima para cobrar peaje es constitucional, sino que el tribunal aprovecha la ocasin para referirse a la afectacin de los derechos como presupuesto para la procedencia de la demanda, al derecho de la propiedad y a la constitucionalidad de ciertas
competencias atribuidas a los gobiernos locales, a la luz de nuestra forma de Estado.
EXP. N 043-2007-PA/TC-LIMA
JAIME RICARDO DELGADO ZEGARRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Jaime Ricardo Delgado Zegarra contra la
296
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 413, su fecha
17 de agosto de 2006, que declar infundada la
demanda de amparo en autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de febrero de 2005, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Empresa Municipal de Administracin de Peaje de Lima - EMAPE,
solicitando el cese inmediato de los cobros indebidos por concepto de peaje que se vienen efectuando en la Va de Evitamiento, Garita Puente Villa,
Panamericana Sur y Garita Chilln; considera que
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
Estima, por ello, que la Municipalidad Metropolitana de Lima carece de competencia para
cobrar tal concepto.
3. Planteado en estos trminos, lo que cuestiona
el recurrente es que la municipalidad demandada carece de ttulo alguno para cobrar por el
concepto de peaje, en el entendido que no es
una renta a favor de la municipalidad, sino del
Gobierno Central.
4. Precisada as la cuestin, dos interrogantes se
plantean:
a) Si la ausencia de ttulo para el cobro de
peaje puede representar o no una afectacin de derecho constitucional alguno,
para segn ello quedar habilitado el proceso de amparo.
b) Si la Municipalidad Metropolitana de Lima
detenta o no titularidad de la percepcin del
concepto por peaje.
3. La lesin de un derecho constitucional como
presupuesto procesal
5. Ahora bien, as expuesto el problema, no podra l, sin embargo, ser objeto de un proceso
de tutela de derechos, como el amparo, pues
l no tiene como objeto la determinacin de
la cuestin de a quin corresponde una renta
Municipalidad o Gobierno Central; sin embargo, tal cuestin puede ser abordada en el
proceso de amparo solo en tanto est estrechamente vinculada a una lesin o a una amenaza
de un derecho constitucional. De lo contrario,
de hallarse ausente tal vnculo, la demanda sera improcedente por ausencia de un presupuesto procesal: el derecho constitucional presuntamente afectado o amenazado. En tal sentido,
corresponde examinar si la cuestin de la titularidad de la percepcin del peaje est vinculada o no a la eventual lesin o amenaza de algn derecho constitucional del recurrente. A tal
respecto, cabe sealar que, como a continuacin se expone, el pago por un concepto a una
entidad a quien no corresponde efectuarse el
pago, puede representar una afectacin del derecho de propiedad.
3.1 Derecho de propiedad
6.
297
298
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
299
Para un panorama completo sobre el contenido protegido del derecho de propiedad, puede consultarse las siguientes sentencias: STC Exp. N 252-98-AA/TC, STC Exp. N 3773-2004-AA/TC,
STC Exp. N 0016-2002-AI/TC y STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
COMENTARIO
300
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
301
BIBLIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho a la propiedad. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica. Lima, 2005.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho de propiedad. Expropiacin. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica.
Lima, 2005.
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de queja deficiente en el amparo. Un anlisis comparativo En: Cthedra. Espritu del Derecho. Ao VI, N 10, Lima, 2003.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
302
Exp. N 0020-2007-PI/TC-NCASH
Caso: Integrantes del Directorio de las EPSS
Sentido del fallo: Infundada a la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/02/2008)
SUMILLA
Los demandantes cuestionan la constitucionalidad de la norma que regula la composicin del Directorio de las Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento Municipales, pues al ordenar la participacin en l de
representantes del gobierno regional y de la sociedad civil se le deja con
minora de representantes, lo que no le permitira el ejercicio adecuado
del derecho de propiedad sobre sus acciones.
EXP. N 0020-2007-PI/TC-NCASH
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUARAZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Arequipa, a los 24 das del mes de octubre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli,
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
la Municipalidad Provincial de Huaraz contra el
artculo 2 de la Ley N 28870, expedida por el Congreso de la Repblica, que regula la composicin
del Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento Municipales.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
: Proceso de inconstitucionalidad
Demandantes
: Municipalidad Provincial de
Huaraz
303
Lo dispuesto por el presente artculo guarda concordancia con lo establecido en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Respecto de la organizacin y funcionamiento de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamiento, se aplicarn supletoriamente las normas contenidas en la Ley General de Sociedades.
IV. ANTECEDENTES
2. (sic) Demanda
Con fecha 8 de junio del 2007, don Gelacio Lombardo Mautino ngeles, en su calidad de Alcalde
de la Municipalidad Provincial de Huaraz, interpone demanda de inconstitucionalidad, a fin de que
se declare la inconstitucionalidad del artculo 2 de
la Ley N 28870, la misma que regula la composicin del directorio de las entidades prestadoras de
servicios de saneamiento municipales. La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:
La norma afecta la autonoma de las municipalidades prevista en los artculos 194 y 195 incisos 3 y 4 de la Constitucin Poltica del Estado; puesto que considera la administracin de
las entidades prestadoras de servicios de saneamiento como una potestad autnoma de las
municipalidades. En ese sentido, afirma que la
administracin se efecta mediante la designacin de administradores sealados en el artculo 152 de la Ley General de Sociedades. De
ello, se advierte que la administracin que deben efectuar los gobiernos locales de los servicios pblicos de su responsabilidad sera directa,
304
V.
MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE
RELEVANTES
1
2
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
305
5. Pero si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia
Norma Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado expuso claramente que la
autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario, debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por
otros niveles de gobierno, como el regional y
el nacional .
306
ya que se les quita la representatividad que tienen dentro del Directorio de las EPSS; a pesar
que, a las Municipalidades, les asiste constitucionalmente administrar sus bienes y servicios
pblicos (saneamiento) ().4
12. A juicio del Tribunal Constitucional, la respuesta es negativa por lo siguiente. En cuanto a la
presencia de uno o dos representantes, segn
sea el caso, de los gobiernos regionales, se debe
tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin democrtica
y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas
(artculo 188 de la Constitucin).
13. Pero este mandato constitucional no podra
cumplirse plenamente si es que cada gobierno
regional o local, confundiendo autonoma con
autarqua, decidiera establecer y llevar a cabo
polticas de desarrollo de manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y unidad del Estado
que reconoce expresamente el artculo 189 de
la Norma Fundamental.
14. Es por ello coherente que la propia Constitucin establezca en su artculo 195 que los gobiernos locales promueven el desarrollo y la
economa local, y la prestacin de los servicios
pblicos de su responsabilidad, en armona con
las polticas y planes nacionales y regionales
de desarrollo (nfasis agregado). La presencia, entiende el Tribunal Constitucional, del
representante del gobierno regional en el Directorio de las Entidades Prestadoras de Servicios de Saneamientos Municipales constituye
tambin una forma de garantizar que los gobiernos locales, realicen la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad en
coordinacin con los gobiernos regionales.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
307
NOTAS DE ORIENTACIN
308
Sobre las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno (central, regional, local), vase las
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC, f. j. 34 y sgtes. y STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, f. j. 116-125.
COMENTARIO
En esta sentencia el Tribunal resuelve la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad Provincial de Huaraz contra la disposicin que regula la composicin del Directorio de las Entidades Prestadoras del Servicio de Saneamiento Municipales (EPSS). La demandante consider que la
intervencin del gobierno regional y de la sociedad civil en el directorio era excesiva, al prever la
designacin de 3 de sus 5 integrantes, por lo que solo podra ejercer parcialmente su derecho de propiedad sobre sus acciones de la EPSS.
La municipalidad alega la afectacin de varios bienes constitucionales, sin embargo el colegiado solo se
detiene en los derechos de propiedad, libertad de empresa y en las competencias municipales sobre los
servicios pblicos, teniendo en cuenta las relaciones con los diversos niveles de gobierno.
1. Ausencia de intervencin en los derechos de propiedad y libertad de empresa?
De acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, en este caso no se afectan los derechos de
propiedad ni de libertad de empresa, pues la demandante no fue despojada de las acciones que tiene en
las EPSS. Siguiendo con este razonamiento, solo si se hubiera tratado de una extraccin arbitraria de
las acciones municipales sobre las EPSS valdra la pena analizar la intervencin en los derechos fundamentales aludidos en la demanda.
No obstante, esto desconoce que la intervencin de un derecho fundamental no solo puede referirse al
despojo absoluto de su titularidad, sino tambin al recorte arbitrario de las facultades que permiten su
ejercicio. Tal es el caso del derecho de propiedad, que se manifiesta entre otras posibilidades1 a travs
de las facultades de uso, disposicin, disfrute y persecucin del bien.
Al respecto, como lo ha explicado el propio tribunal2 y la doctrina ms relevante sobre la materia3, un
derecho fundamental est conformado por disposiciones, normas y posiciones iusfundamentales. Estas
ltimas (posiciones de derecho fundamental o derechos fundamentales en sentido estricto4) se refieren a las especficas obligaciones y a los concretos titulares del derecho fundamental. Con ello, las
afectaciones a los derechos constitucionales no solo pueden provenir de despojos en las titularidades de
los derechos, sino tambin de una restriccin irrazonable sobre las obligaciones iusfundamentales a
favor del titular.
Como puede apreciarse, en el caso del derecho a la propiedad algunas de estas obligaciones recaen en
el Estado y le compelen a no incidir desproporcionadamente en el ejercicio de las facultades inherentes
a la propiedad. Por ello, en el presente caso bien vala la pena examinar si la incidencia en la direccin
de las EPSS no afectaba el ejercicio del derecho de propiedad sobre el accionariado. En el mismo
1
2
3
Cfr. sobre los mbitos del derecho de propiedad: STC Exp. N 252-98-AA/TC; STC Exp. N 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N
0016-2002-AI/TC; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC; STC Exp. N 043-2007-PA/TC.
STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 24.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pgs. 48 y sgtes.,
y BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 2003. Pgs. 75 y sgtes.
BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit. Pgs. 79-84.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
309
5
6
7
8
9
10
310
Art. 60 de la Constitucin: Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
Art. 45 de la Constitucin.
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972.
Art. 43 de la Constitucin.
STC Exp. N. 0009-2007-PI/TC y otro (acumulados), f. j. 3.
STC Exp. N. 0009-2007-PI/TC y otro (acumulados), f. j. 22.
BIBLIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho a la propiedad En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica Congreso de la Repblica. Lima, 2005.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho de propiedad. Expropiacin En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica Congreso de la Repblica.
Lima, 2005.
SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Una ley contra las ONG que no lo es tanto. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 13, N 109. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2007.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
311
Exp. N 2226-2007-PA/TC
Caso: Bureau Veritas/Bivac
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/03/2008)
SUMILLA
La sentencia determina la inconstitucionalidad e inaplicacin del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria establecido para empresas
encargadas de verificar el valor de las importaciones. Se consider que la
concesin administrativa otorgada no generaba una obligacin tributaria (ni responsabilidad conjunta con el importador), desarrollando aspectos como la naturaleza de las concesiones y la prohibicin de doble
sancin (administrativa y tributaria).
EXP. N 2226-2007-PA/TC-LIMA
BUREAU VERITAS/BIVAC Y OTRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 26 das del mes de noviembre de
2007, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Vergara Gotelli, Beaumont
Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto
en discordia del magistrado Vergara Gotelli, adjunto.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
Bureau Veritas/Bivac y otra contra la sentencia
312
emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 509, su fecha 8 de
julio de 2006, que declara improcedente la demanda de amparo interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de noviembre de 2003 Bureau Veritas/Bivac (en adelante BUREAU) y Cotecna Inspection S.A. (en adelante COTECNA) interponen
demanda de amparo contra el Congreso de la Repblica, el Ministerio de Economa y Finanzas y la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT) solicitando se disponga la inaplicabilidad de la Cuarta Disposicin Complementaria de la Ley de Delitos Aduaneros N 28008, por
considerar que vulnera sus derechos constitucionales a la libre contratacin, intangibilidad de los
acuerdos, libre empresa y propiedad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
313
314
una supuesta carencia de requisitos de procedibilidad en la demanda planteada, este Colegiado considera oportuno efectuar merituacin
respecto a la pertinencia de ellas.
2.1. Sobre la prescripcin en el ejercicio de la
accin
3. Inicialmente este Colegiado considera que en
el presente caso no cabe invocar la excepcin
de prescripcin, de acuerdo con los artculos 5
inciso 10) y 44 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), por cuanto si bien la norma
objeto de cuestionamiento fue publicada en el
diario oficial El Peruano con fecha 19 de junio
del 2003, su operatividad recin se verific con
la posterior publicacin de su respectivo Reglamento (Decreto Supremo N 121-2003-EF)
acontecida con fecha 27 de agosto del 2003.
Por consiguiente y estando a que la demanda
fue presentada con fecha 3 de noviembre del
2003, se aprecia que, en rigor, se cumpli con
el plazo de 60 das hbiles previsto en la citada
norma procesal.
4. Asimismo este Colegiado debe hacer notar que
lo reclamado en el caso de autos se refiere no
solo a una presunta afectacin sobre la libertad
de contratacin e intangibilidad de los acuerdos, sino a una amenaza sobre el derecho constitucional de propiedad. Este ltimo supuesto
no se verifica en funcin de instituciones como
la prescripcin, por asumir tal amenaza una
naturaleza continua o permanente de conformidad con lo establecido en el artculo 44 inciso 3) del CPConst.
2.2.Sobre la sustraccin de materia justiciable
5. Tampoco se configura en el presente caso la
sustraccin de materia justiciable (en ninguna
de sus dos variantes, cese de la afectacin o
irreparabilidad de los derechos) puesto que la
desaparicin del sistema de supervisin del que
formaban parte las demandantes, por conducto
de la Ley N 27973, que otorga funciones de
determinacin del valor aduanero a la SUNAT,
no significa que los efectos generados por la
norma anterior, la Ley N 28008, se hayan visto suprimidos.
6. Las demandantes, por el contrario, han acompaado al expediente instrumentales que acreditan
que s se les ha considerado como responsables
STC 0504-2000-AA (f. 2), STC 0300-2002-AA y otros acumulados (f. 1); STC 2670-2002-AA (f. 2); STC 0487-2003-AA (f. 2); STC
2302-2003-AA (f. 7); y, ms recientemente, STC 4677-2004-PA, Caso CGTP (f. 3 al 6).
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
315
316
Las referidas actividades de inspeccin se regulan en el Acuerdo sobre Inspeccin Previa a la Expedicin realizado dentro del
marco de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC), incorporada a nuestra legislacin mediante Resolucin Legislativa N
26407, de fecha 16 de diciembre de 1994.
STC 00048-2004-AI, Caso Regalas Mineras (f. 102 y 103).
la posicin privilegiada del Estado, no significa que la injerencia del Estado sea o devenga
en arbitraria. Por ello, si desde la convocatoria se fijaron reglas de juego predeterminadas, es porque la observancia de estas representa una garanta tanto para el Estado como
para los propios concesionarios, quienes se
someten a un rgimen de seguridades; sin perjuicio que determinadas razones pueda justificar la modificacin de dicho rgimen, a partir
del reconocimiento expreso de la teora de los
hechos cumplidos consagrada en el artculo 103
de la Constitucin (por ejemplo, a las nuevas
importaciones).
18. Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de imposicin de deberes o cargas para
que dicha actividad pueda desenvolverse en el
sentido que al inters pblico convenga. Es
decir, la accin estatal no se agota en el acto
mismo de concesin, sino que se desenvuelve
con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrollo de la actividad.
El Estado no cede su ius imperium, sino que a
travs de la Administracin realizar una intervencin legtima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la finalidad
precisamente de asegurarlo.
23. No es que el Estado no pueda sancionar ejemplarmente a quien incumple sus obligaciones o
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
317
27. Conforme a la lgica descrita y si bien se pueden crear responsabilidades solidarias, ellas se
condicionan a dos supuestos:
(i) Conexin con el contribuyente, siendo que
al caso de autos no podra aplicarse el rgimen tributario, sino las cargas del derecho
administrativo, que es propio de las concesiones.
(ii) Mecanismos sancionatorios, tampoco aplicable al presente caso, pues si se acepta la
existencia de dos sanciones (multas y responsabilidad solidaria) generadas por un
mismo hecho, prima facie, dicho tratamiento resultara en no poca medida contrario a
la regla ne bis in idem.
318
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
319
320
8. No est de ms recordar que toda sociedad mercantil se crea y vive sosteniendo exclusivo inters de lucro, que desde luego es legtimo y
constituye para la empresa, derechos fundamentales pero que estos no son los que la
NOTAS DE ORIENTACIN
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
321
Sobre la naturaleza de las concesiones: STC Exp. N 0048-2004-AI, f. j. 102-103; STC Exp.
N 0048-2004-AI, f. j. 108.
COMENTARIO
El tribunal resuelve el proceso de amparo iniciado por empresas encargadas de verificar el valor de las
importaciones, a las que se otorgaron concesiones administrativas sobre algunos aspectos del control
aduanero, en el marco de la implementacin del Sistema de Supervisin de Importaciones. Las demandantes sostuvieron que las normas que prescriban responsabilidades solidarias entre las importadoras
y ellas son contrarias a sus derechos, al modificar a los trminos convenidos con el Estado y porque ya
exista un rgimen administrativo de multas en caso de faltas y negligencias.
1. Normas autoaplicativas, prescripcin y sustraccin de la materia
En el caso, los demandados opusieron excepcin de prescripcin y alegaron sustraccin de la materia.
Ambos asuntos fueron desestimados por el colegiado; sin embargo, vale la pena detenernos en algunos
de los planteamientos efectuados al resolver.
Sobre la prescripcin, el tribunal constat que si bien la norma cuestionada se public hace bastante
tiempo, nicamente con la publicacin de su reglamento poda contabilizarse el plazo para la presentacin de la demanda, por lo tanto, an no haba trascurrido el tiempo previsto a estos efectos. Adems,
indic que el derecho de propiedad haba sido amenazado, supuesto en el que no se verifica la prescripcin, por asumir tal amenaza una naturaleza continua o permanente.
Sobre esto, es sabido que la Constitucin prohbe los amparos contra normas legales; sin embargo se
ha admitido jurisprudencialmente y luego en el propio Cdigo Procesal Constitucional la procedencia de amparos contra normas autoaplicativas1, al equipararse a actos concretos del Estado,
322
En tal sentido, se equivoca el tribunal al aplicar al plazo de interposicin de la demanda el art. 44, inc. 3, previsto para las
afectaciones no meras amenazas continuadas: Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. No obstante, felizmente en este caso los efectos prcticos son
equiparables.
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323
3
4
324
DELGADO SILVA, ngel. El inters pblico como causal de modificacin y resolucin unilateral de las concesiones por parte del Estado. Naturaleza mixta del contrato de concesin administrativa. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 12. N 99. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de
2006. Pg. 331 y sgtes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
325
Cumplimiento de actos
administrativos: legitimidad para
demandar y subsidiariedad
frente a otras vas
Exp. N 8312-2006-PC/TC
Caso: Carlos Dulanto Chvez
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 27/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 8312-2006-PC/TC-LIMA
CARLOS FERNANDO DULANTO CHVEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ASUNTO
326
lo dispuesto en la Resolucin de Alcalda N 0074203-MDR y se efecte la demolicin de la construccin existente en el tercer piso del inmueble
que viene ocupando, cuestin que ha sido materia de procedimiento administrativo y sobre la
que existe pronunciamiento definitivo.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se disponga el
cumplimiento de lo dispuesto por la Resolucin de Alcalda N 00742-03-MDR, que seala lo siguiente:
Artculo Primero.- ORDENAR al Sr. ngel
Armas Crdenas la DEMOLICIN de lo construido en el tercer piso del Inmueble ubicado
en Calle Sabanda N 630, Urb. Villacampa Rmac, de acuerdo al Informe N 121-202NNF/DDU-MDR de fecha 27.09.02, por no
observar las normas reglamentarias vigentes.
Artculo Segundo.- ORDENAR el cobro de las
multas N 3361 y 3362 de fecha 31.07.02 aplicndose la sancin complementaria de regularizacin y reparacin, respectivamente; y de la
multa N 3383 de fecha 17.10.02, todas ellas
impuestas al Sr. ngel Armas Crdenas. As
como de la multa N 3382 de fecha 16.10.02
impuestas a la Sra. Rosa Ramos Chanta, aplicndose la sancin complementaria de RETIRO DE HABITACIONES PRECARIAS.
Artculo Tercero.- DISPONER que la demolicin as como el retiro de habitaciones precarias
a que se refieren los artculos precedentes, debern efectuarse en un plazo de 20 das calendario, bajo apercibimiento de iniciarse el Procedimiento de Ejecucin Coactiva para su logro.
Artculo Cuarto.- ENCARGAR a la Direccin
Municipal, a la Direccin de Infraestructura y
Desarrollo Urbano, a la Oficina de Administracin Tributaria y Rentas, y a la Oficina de
Ejecucin Coactiva el cumplimiento de la presente Resolucin.
2. A fojas 3 de autos obra la Carta Notarial remitida por el demandante a la Municipalidad
del distrito del Rmac, con atencin al alcalde, el ejecutor coactivo y el auxiliar coactivo
de la Municipalidad, solicitando se ejecute
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327
NOTAS DE ORIENTACIN
328
COMENTARIO
El proceso de cumplimiento resuelto en este caso nos permite desarrollar algunos aspectos importantes
de esta institucin, principalmente el referido al requisito especial de la demanda (requerimiento
previo a la autoridad), la subsidiariedad del proceso de cumplimiento y a la legitimidad para interponer
la demanda de cumplimiento.
1. Requisito especial de la demanda de cumplimiento: requerimiento a la autoridad o funcionario
A diferencia de los dems procesos constitucionales, la admisin de la demanda de cumplimiento requiere de renuencia de parte del obligado por la norma o el acto administrativo. Esta renuencia, de
acuerdo con el Cdigo Procesal Constitucional, significa que, pese a que el interesado haya requerido el
cumplimiento mediante documento con fecha cierta, el obligado se haya negado a cumplir con lo dispuesto, ratificndose en su incumplimiento o no contestando la solicitud dentro de los diez das tiles
siguientes (art. 69 del CPConst.). As visto, bastar con adjuntar a la demanda este requerimiento,
constatndose la ratificacin del incumplimiento (renuencia) sin que sea necesario agotar alguna va
previa que pudiera existir.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este requerimiento debe formularse a la autoridad o funcionario competente para cumplir con el mandato, ante cuyo silencio o rebelda se puede presentar demanda
de cumplimiento. En el presente caso, se tiene que el proceso de cumplimiento se interpuso contra diversas autoridades municipales (alcalde, ejecutor coactivo, auxiliar coactivo), tal vez sin saber con certeza
cul es la autoridad finalmente responsable de la ejecucin de la resolucin de alcalda.
A estos efectos, el cdigo ha previsto que si el demandante no es la autoridad obligada, aquella deber
informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento (art. 68 del CPConst).
Con esta prescripcin, se tiene que en el caso analizado el demandante s satisfizo el requisito especial,
y dirigi correctamente la demanda contra las autoridades encargadas, o por lo menos contra aquellos
que podran sealar a los directos responsables por la inejecucin del acto reclamado.
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2
3
330
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento: redimensionamiento o crnica de una muerte anunciada?. En:
Actualidad Jurdica. Tomo 138. Lima, mayo de 2005. Pg. 139 y sgtes.; CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso de
cumplimiento: a propsito de un desafortunado criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 145. Gaceta Jurdica. Lima, diciembre de 2005; MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2004. Pgs. 412 y 413.
STC Exp. N 00168-2005-PC/TC.
CARPIO MARCOS, Edgar. El proceso de cumplimiento en el Cdigo Procesal Constitucional En: AA.VV. Introduccin a
los procesos constitucionales. Jurista Editores. Lima, 2005. Pg. 200.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima,
2004.
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Exp. N 03505-2006-PA/TC
Caso: Asociacin de Comerciantes 28 de septiembre
Sentido del fallo: Infundada la demanda,
improcedente en cuanto al derecho de propiedad
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/02/2008)
SUMILLA
La sentencia deniega la demanda presentada por comerciantes ambulantes, quienes consideraban contrario a sus derechos que la municipalidad
distrital dispusiera su desalojo. A estos efectos, el Tribunal Constitucional
se refiere a las competencias municipales para regular el comercio ambulatorio, a la supuesta afectacin del derecho al trabajo y al derecho de
propiedad sobre los inmuebles en los que se desarrollaban las actividades
de comercio informal.
EXP. N 03505-2006-PA/TC-LIMA
ASOCIACIN DE COMERCIANTES 28 DE
SEPTIEMBRE
(*)
332
Esta sentencia est precedida de la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 03505-2006-PA/TC,
que declara infundada la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y
Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado
Garca Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los
dems magistrados debido al cese en funciones de este magistrado.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
333
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NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre el contenido del derecho al trabajo y la libertad de trabajo, vide: STC Exp. N 4058-2004AA/TC, f. j. 5 y STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 2, STC Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 2.
Sobre los alcances del derecho fundamental de propiedad, vide: STC Exp. N 252-98-AA/TC,
STC Exp. N 3773-2004-AA/TC, STC Exp. N 0016-2002-AI/TC y STC Exp. N 0008-2003AI/TC.
COMENTARIO
Los demandantes del caso analizado, comerciantes ambulantes, inician proceso de amparo contra la
municipalidad distrital, que ha ordenado su desalojo mediante Resolucin de Alcalda. Al resolver, el
Tribunal Constitucional se refiere a las competencias municipales para regular el comercio ambulatorio, a la supuesta afectacin del derecho al trabajo de los demandantes y al derecho de propiedad sobre
los inmuebles en los que desarrollan sus actividades de comercio informal.
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GACETA CONSTITUCIONAL N 3
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JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
1.
(...) si bien la forma del Estado peruano es unitaria, no asume caractersticas centralizadas sino descentralizadas. Un modelo o forma de Estado unitario y descentralizado (artculo 43 Constitucin), consagra
la descentralizacin como una forma de organizacin democrtica (artculo 188 Constitucin), donde el
poder se distribuye (principio de distribucin de poderes, artculo 43 Constitucin) vertical o territorialmente entre Gobierno Central, Regiones y Municipalidades. As las cosas, la interpretacin de esta norma
el artculo 196, inciso 2, de la Constitucin debe efectuarse en atencin a la proyeccin que tal distribucin irradia sobre la autonoma constitucionalmente definida.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 16
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008
Relaciones entre gobiernos nacional, regional y local. Principio de unidad del Estado
(...) si bien es claro que los gobiernos locales gozan de una autonoma reconocida por la propia Norma
Fundamental, su ejercicio no debe poner en cuestin la unidad del Estado. As tambin este Colegiado
expuso claramente que la autonoma de los gobiernos locales no es ilimitada, sino que, por el contrario,
debe ser ejercida respetando los parmetros establecidos por otros niveles de gobierno, como el regional
y el nacional.
STC Exp. N 0020-2007-PI/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero
(...) se debe tener en cuenta que la descentralizacin constituye una forma de organizacin democrtica
y constituye una poltica permanente del Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas () Pero este mandato constitucional no podra cumplirse plenamente si es que cada gobierno regional o local () decidiera establecer y llevar a cabo polticas de
desarrollo de manera aislada porque esto supondra violar los principios constitucionales de integridad y
unidad del Estado que reconoce expresamente el artculo 189 de la Norma Fundamental.
STC Exp. N 0020-2007-PI/TC, f. j. 11-13
Publicada en la pgina web del TC el 29 de febrero
338
(...) criterio rector del proceso [de descentralizacin] constituye, en definitiva, la asignacin de recursos
al nivel de gobierno de las Municipalidades, ello de manera congruente con la autonoma econmica
que la Constitucin les ha otorgado. Desde tal perspectiva, resulta constitucionalmente adecuada o, si se
prefiere, una concretizacin u optimizacin constitucional de estos principios el que la Ley Orgnica de
Municipalidades haya otorgado a la Municipalidades la renta por concepto de peaje.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 17
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008
En atencin a lo expuesto, la legislacin preconstitucional que atribua la competencia del cobro del
peaje al Estado Central ha quedado derogada por la Constitucin de 1993, como consecuencia de su
efecto normativo directo y, concretamente, por su fuerza normativa, consistente, en el caso, en haber
asignado una renta el peaje a la Municipalidad, pero ya no al Gobierno Central.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 18
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008
(...) son funciones de las municipalidades distritales establecer las normas respecto del comercio ambulatorio y regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas establecidas por la Municipalidad provincial. En consecuencia, la demandada, al emitir la Resolucin de Alcalda [de desalojo de
los comerciantes ambulantes], ha actuado en el ejercicio regular de sus atribuciones, por lo que, en el
presente caso, no se ha acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales invocados.
STC Exp. N 03505-2006-PA/TC, f. j. 3
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero
2.
Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es desproporcional o abusivo, sino
cuando el que cobra lo hace sin ttulo jurdico para hacerlo cuando se exige pagar a quien no corresponde ttulo alguno. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no tiene ttulo para obtenerlo representa una afectacin del derecho de propiedad.
STC Exp. N 0043-2007-PA/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 12 de marzo de 2008
3.
CONCESIN ADMINISTRATIVA
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
339
En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el derecho administrativo, mediante la cual se atribuyen a privados derechos para el ejercicio de una actividad econmica. Es, en
s misma, un ttulo que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades,
poderes nuevos hasta entonces inexistentes; es decir, se trata de un acto administrativo de carcter favorable o ampliatorio para la esfera jurdica del destinatario, e implica la entrega, solo en ejercicio temporal,
de determinadas funciones del Estado, establecindose una relacin jurdica pblica subordinada al inters pblico, y no de carcter sinalagmtico. Por ello es el ius imperium de la voluntad estatal el que
establece la concesin para un particular.
[L]a concesin es siempre un acto constitutivo de derechos, por el que se confiere al sujeto un poder
jurdico sobre una manifestacin de la Administracin. Es decir, el particular, antes de que se celebre el
acto de concesin, carece absolutamente de dicha capacidad o derecho, que surge ex novo () La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se exterioriza
mediante un acto de autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que
cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la concesin determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada actividad que tiene un carcter predominantemente pblico.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 15 y 16-17
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo
(...) si la Administracin decide dar en concesin la realizacin de determinadas actividades a travs del
ttulo de concesin, ello no comporta la anulacin de su injerencia ni que renuncie a sus competencias
propias y exclusivas de carcter indelegable (). Por el contrario, deber obrar por va de limitacin o de
imposicin de deberes o cargas para que dicha actividad pueda desenvolverse en el sentido que al inters
pblico convenga. Es decir, la accin estatal no se agota en el acto mismo de concesin, sino que se
desenvuelve con especiales formas a lo largo de todo el periodo fijado para el desarrollo de la actividad.
El Estado no cede su ius imperium, sino que a travs de la Administracin realizar una intervencin
legtima sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos, con la finalidad precisamente de asegurarlo.
(...) la concesin administrativa, aun reconociendo la posicin privilegiada del Estado, no significa que
la injerencia del Estado sea o devenga en arbitraria. Por ello, si desde la convocatoria se fijaron reglas de
juego predeterminadas, es porque la observancia de estas representa una garanta tanto para el Estado
como para los propios concesionarios, quienes se someten a un rgimen de seguridades; sin perjuicio que
determinadas razones puedan justificar la modificacin de dicho rgimen, a partir del reconocimiento
expreso de la teora de los hechos cumplidos consagrada en el artculo 103 de la Constitucin.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 18-19 y 20
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo
340
No es que el Estado no pueda sancionar ejemplarmente a quien incumple sus obligaciones o deberes,
pero debe hacerlo mediante las opciones previstas por el propio ordenamiento, el cual ha de cautelar
siempre el principio de seguridad jurdica derivado del artculo 45 de la Constitucin, segn el cual se
procura evitar que las relaciones del ciudadano con el Estado y los particulares se quebrante por una
situacin de incertidumbre sobre la vigencia de las normas al amparo de las cuales se realizan determinados actos. Se busca, en otros trminos, proteger al individuo de una de las posibles manifestaciones en
que puede tomar cuerpo la arbitrariedad; concretndose la ley, sobre lo que est permitido o prohibido, y
el tiempo en que tal permisin o prohibicin est vigente, a partir de la teora de los hechos cumplidos
referida supra.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 23
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo
DERECHO TRIBUTARIO
1.
BENEFICIOS TRIBUTARIOS
(...) los beneficios tributarios no constituyen en puridad derechos constitucionales (), pues en realidad se
trata de regmenes tributarios especiales, cuyo estatus jurdico distinto determina que su violacin o amenaza de violacin deba encontrar tutela a travs de la jurisdiccin ordinaria, y no en sede constitucional.
RTC Exp. N 2036-2007-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero
(...) la finalidad de los procesos constitucionales es la proteccin de los derechos constitucionales (...);
para cuyo efecto, quien alega la vulneracin o amenaza cierta e inminente de algn derecho de contenido
constitucional, mnimamente debe acreditar la titularidad del mismo conforme se advierte del petitorio la
controversia se limita a determinar si al recurrente le corresponde el beneficio tributario respecto al pago del
arbitrio de limpieza pblica en su calidad de propietario de bienes de la Iglesia Catlica; por consiguiente lo
solicitado no es la restitucin de un derecho de indubitable titularidad del demandante, sino ms bien la
declaratoria a su favor de un beneficio tributario, para lo cual se requiere una interpretacin estrictamente de
orden legal, que evidentemente desborda la finalidad de los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 2036-2007-PA/TC, f. j. 9 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero
(...) resulta indispensable determinar si el rgimen tributario [de la Constitucin de 1979] que reconoc[a]
la exoneracin de todo tipo de tributo, puede considerarse vlido y vigente a la luz de la Constitucin
de 1993, norma que restringe este beneficio exclusivamente para el caso de impuestos, excluyendo el
caso de las contribuciones y tasas () [A]nte los cuestionamientos de la parte demanda respecto a la
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
341
El legislador constitucional ha previsto un incentivo a fin de promover la educacin, el cual resulta ser la
inafectacin de impuestos a los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa y cultural.
Ello implicara que sus recursos se destinen nicamente a la finalidad educativa y cultural, y que no se
vean afectados con la imposicin de un tributo. Sin embargo, respecto de este punto debemos ser bastante
cuidadosos puesto que va a haber ocasiones en los que s deba gravarse con impuestos por no estar dentro
de su finalidad educativa y cultural, por ello, somos de la consideracin que esta situacin que tendr
evaluarse en cada caso en concreto.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 38
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero
(...) se verifica que los arbitrios pertenecen a una especie tributaria distinta de los impuestos, por lo que
no se encuentran incluidos dentro del supuesto de inafectacin que prev el artculo 19 de la Constitucin
Poltica a favor de las universidades, siendo exigible este tributo a dichas entidades educativas. En consecuencia, del hecho que se exija el pago de esta tasa a la recurrente no se deriva vulneracin alguna a sus
derechos constitucionales, debiendo desestimarse este extremo de la demanda.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 18
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero
Tanto el IGV como el IPM tienen la calidad de impuestos, se entiende que los mismos se encontraran
dentro del supuesto de inafectacin previsto por el artculo 19 de la Constitucin Poltica, siempre y
cuando dichos tributos pretendan gravar bienes, actividades y servicios propios de su finalidad educativa
y cultural, lo que, como se ha mencionado, ya deben ser analizados en cada caso en concreto. Para el caso
de los aranceles se ha instaurado la posibilidad de un rgimen especial de afectacin. As, conforme al 23
del Decreto Legislativo N 882, Ley de Promocin a la Inversin en Educacin (norma posconstitucional), es de advertirse que se ha establecido que las universidades estn inafectas al pago de derechos
arancelarios correspondientes a la importacin de bienes relacionados con el cumplimiento de sus fines.
Por tanto, en materia arancelaria solo podran ser exigibles a las universidades aquellos aranceles que
graven otro tipo de bienes que escapen a sus finalidades educativas.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 39
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero
342
[Las inmunidades tributarias existentes] no obsta, claro est, para que con posterioridad puedan reconocerse mayores beneficios a favor de las universidades. Sin embargo, tal situacin ya no es obligatoria a la
luz de la Constitucin de 1993, sino ms bien facultativa para quien ostente la potestad tributaria y bajo el
estricto respeto de los principios constitucionales tributarios recogidos en el artculo 74.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 26
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero
CONCEPTOS TRIBUTARIOS
Exencin tributaria
(...) se considera exencin tributaria a aquel hecho o situacin establecido mediante una norma, el cual,
al verificarse en la realidad, tiene como efecto que neutralizan la consecuencia normal derivada de la
configuracin del hecho imponible, no surgiendo as la obligacin de pago de determinado tributo.
(...) el principio de generalidad no prohbe el establecimiento de exenciones tributarias, sino el hecho de
que estas implican autnticos privilegios, entendindose este ltimo como beneficios sin justificacin
constitucional. En este orden de ideas, siguiendo lo sealado por Alejandro Menndez Moreno, se debe
admitir solo algunas exenciones de carcter general, como es el caso de (i) las exenciones referidas al
mnimo de subsistencia; (ii) las exenciones derivadas de la extensin nicamente nacional del poder
tributario (que se materializan en aquellas que procuran evitar la doble imposicin); (iii) las exenciones
de tcnica tributaria (como por ejemplo, aquellas que tienen como finalidad evitar la doble imposicin
interna); y (iv) las exenciones con fines extrafiscales.
STC Exp. N 8391-2006-PA/TC, f. j. 27
Publicada en la pgina web del TC el 26 de febrero
Deber de contribuir
Si bien es cierto la imposicin de pago implica una intromisin del Estado sobre la propiedad de los
contribuyentes, ello no necesariamente conlleva vulneracin de los derechos fundamentales en general, y
del derecho de propiedad en particular. Sostenemos ello, por cuanto los derechos fundamentales no tienen carcter absoluto. Por ello es preciso recordar al deber de contribuir a los gastos pblicos, como
principio constitucional implcito de nuestro Estado Democrtico de Derecho.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 5.2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de febrero
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
343
Impuestos antitcnicos
(...) no siempre lo antitcnico implica necesariamente una colisin con lo constitucional. Ello, no
impide, sin embargo, que se admita la posibilidad de someter a control constitucional una disposicin cuando, ms all de su compatibilidad formal o material con la Constitucin, de su antitecnicismo se derivan afectaciones a principios y bienes constitucionales, y a los derechos fundamentales de las personas () [As c]omo no cabe descartar que el Tribunal Constitucional, recurriendo
a un test de razonabilidad, declare la no conformidad con la Constitucin de una disposicin si
esta no es fcil, en trminos razonables, de comprenderse legibilidad o cuando es difcilmente
concretable por el juez que tiene que resolver un caso especfico concretabilidad. En estos
casos el parmetro de control constitucional lo constituyen principios constitucionales tales como
el de seguridad, predictibilidad y certeza jurdicas; y el principio de interdiccin de la arbitrariedad; principios cuya observancia viene incorporando el Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 5.2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de febrero
Responsable tributario
(...) aunque el responsable tributario es el que, sin tener la condicin de contribuyente, debe cumplir con la obligacin atribuida a este () En el presente caso () ninguna de las empresas que
obtuvieron la concesin a los efectos de supervisar las importaciones deben convertirse en responsables tributarios directos o solidarios de quienes deben fiscalizar, en virtud del ttulo habilitante de la
concesin.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 24
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo
(...) si bien se pueden crear responsabilidades solidarias, ellas se condicionan a dos supuestos:
(i) Conexin con el contribuyente, siendo que al caso de autos no podra aplicarse el rgimen tributario,
sino las cargas del Derecho Administrativo, que es propio de las concesiones.
(ii) Mecanismos sancionatorios, tampoco aplicable al presente caso, pues si se acepta la existencia de dos
sanciones (multas y responsabilidad solidaria) generadas por un mismo hecho, prima facie, dicho
tratamiento resultara en no poca medida contrario a la regla ne bis in idem.
STC Exp. N 2226-2007-PA/TC, f. j. 27
Publicada en la pgina web del TC el 11 de marzo
344
(...) teniendo en cuenta el contenido y lmites tanto de la capacidad contributiva como del principio de no
confiscatoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposicin bajo
anlisis no se ha privado a la actora de una parte significativa de su propiedad, pues al igual que el IEAN,
el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta un impuesto patrimonial autnomo y, por ello, no
vulnera los derechos de la empresa demandante.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 5.2
Publicada en la pgina web del TC el 5 de febrero
(...) se analiza el ITAN bajo la ptica y alcances del deber de contribuir a los gastos pblicos [S]e trata
de reglas de orden pblico tributario que todos los contribuyentes deben obedecer, por cuanto conducen
a fines completamente legtimos: Contribuir, por un lado, a la deteccin de aquellas personas que no
cumplen con la obligacin social de tributar, y, por otro, a la promocin del bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin), mediante la contribucin equitativa del gasto social.
STC Exp. N 2089-2007-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 5 de febrero
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
345
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Disolver, disolver!
La cancelacin del registro administrativo
de una persona jurdica y su supuesta
disolucin (Comentario a la STC Exp.
N 0009-2007-PI/TC y otra)
Daniel ECHAIZ MORENO
RESUMEN
Como es conocido, el tribunal resolvi recientemente el Exp. N 00092007-PI/TC y N 0010-2007-PI/TC, que modific la Ley de la Agencia
Peruana de Cooperacin Internacional, estableciendo nuevas formas de
fiscalizacin de las labores de los organismos no gubernamentales. El
autor, a partir de lo resuelto en esta sentencia, desarrolla el significado de
la asociacin como derecho fundamental y como persona jurdica, y especficamente se refiere al actual rgimen de las ONG y a la fiscalizacin del
APCI.
2
3
Francesco Messineo explica que la voluntad de las personas fsicas en una asociacin atiende a intereses y finalidades comunes o tambin generales, es decir tienen un orden superior y que la Constitucin italiana (al igual que la peruana) la concibe
como uno de los posibles desenvolvimientos de la personalidad de los individuos en relacin al principio de libertad de asociacin
(Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1979. Pg. 157). Por su parte,
Guillermo Borda sustenta el derecho de asociacin a travs de un recuento histrico de la voluntad asociativa del ser humano,
partiendo de la idea que la persona jurdica nace del deseo del hombre de conseguir sus fines; por lo tanto, la persona jurdica nace
de una realidad, mas no de una ficcin, por lo que la teora de la institucin es la ms unitaria (Tratado de Derecho Civil. Parte
General. Tomo I. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987. Pg. 545 y sgtes.). Igualmente, Louis Josserand expone que el derecho
asociativo es inherente al ser humano, por lo que defiende la personalidad jurdica de las asociaciones como una ficcin del
Derecho natural (Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1950. Pg. 167).
Repasando la legislacin latinoamericana encontramos que, cuando menos, once Constituciones reconocen el derecho de
asociacin.
Louis Josserand aduce que aquella triloga es necesaria para la creacin de una asociacin, por lo que ante la carencia de
alguno de estos elementos, no podra hablarse de asociaciones (Derecho Civil. Ob. cit. Pg. 166).
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
349
En cuarto lugar, la sentencia adopta la posicin doctrinaria iusnaturalista del derecho de asociacin porque sostiene que el deseo de asociarse emana naturalmente del ser humano: ello se explica en la
La sentencia analizada se pronuncia sobre divermedida en que gran parte de los planes de vida del
sos temas en torno a la asociacin que seguidamente
ser humano depende, para su crisexpondremos.
talizacin, de la cooperacin e inEn primer lugar, la sentencia defiteraccin con otros; y ello porque
ne la asociacin como aquel desu naturaleza gregaria lo lleva a
recho por el cual toda persona pue... la sentencia adopagruparse con otros a fin de conde integrarse con otras, librementa la posicin doctrinaseguir los objetivos que, de hacerte y de modo permanente, en funria iusnaturalista del
lo solo, no podra llegar a consecin de determinados objetivos o
derecho de asociacin
guirlos4 (las cursivas son nuesfinalidades.
porque sostiene que el
tras). Es menester acotar que, en
deseo de asociarse
una anterior sentencia de julio del
En segundo lugar, la sentencia reemana naturalmente
2006, el Tribunal Constitucional
afirma la posicin del Tribunal
del ser humano ...
declar que el derecho de asociaConstitucional al pronunciarse
cin no requiere ningn tipo de
nuevamente respecto al artculo 2
autorizacin administrativa a efecinciso 13 de la Constitucin, el
tos de configurarse como tal5, con
cual reconoce el derecho: A
lo que se inscribe en la teora de la realidad, la
asociarse y a constituir fundaciones y diversas forcual, en palabras de Guillermo Borda6, reconoce
mas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin
el
carcter natural de la asociacin y, en virtud de
autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden
ella, la intervencin del Estado no es creacionista
ser disueltas por resolucin administrativa y al
(constitutiva), es decir no crea a la asociacin, sino
artculo 2 inciso 17 de la misma Carta Poltica donms bien es, con su declaracin, que la hace cade tambin se reconoce el derecho: A participar,
paz de gozar y ejercer derechos y obligaciones
en forma individual o asociada, en la vida poltica,
(declarativa).
econmica, social y cultural de la Nacin. De lo
anterior destacamos que las asociaciones no pueden
En quinto lugar, el derecho asociativo se sustenta
ser disueltas por resolucin administrativa, porque
en tres principios: primero, el principio de autonola disolucin implica el final de la existencia de la
ma de la voluntad, segn el cual las personas extepersona jurdica que no est en manos de una autoriorizan su voluntad; segundo, el principio de auridad administrativa, sino de sus propios miembros
toorganizacin, el cual se refiere a la capacidad de
agremiacin del hombre para obtener un beneficio
y, excepcionalmente, de la autoridad judicial.
5
6
350
Guillermo Borda afirma que existen tres grandes tipos de teoras para reconocer la existencia de la persona jurdica, cuales son:
primera, la teora de la ficcin; segunda, las teoras negatorias de personalidad, dentro de estas se encuentra la teora que niega
solamente la personalidad moral o jurdica y la teora de Kelsen; y, tercera, las teoras de la realidad que reconocen la existencia
real de la persona jurdica, dentro de las cuales se hallan la teora organicista de Gierke, la teora de la institucin de Hauriou y
las teoras propiamente jurdicas de Ennecerus y Ferrara. Ob. cit. Pg. 545 y sgtes).
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 04938-2006-PA/TC.
BORDA, Guillermo. Ob. cit. Pg. 558 y sgtes.
ANLISIS Y CRTICA
personal; y, tercero, el principio del fin altruista,
mediante el cual se niega que la asociatividad tenga la persecucin de fines lucrativos, siendo la tendencia mundial considerar que se persiguen fines
lucrativos dentro de una organizacin no lucrativa
con fines autogestionarios7.
En sexto lugar, como anteriormente ha manifestado el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia8, el derecho asociativo comprende en s
mismo dos extremos de la manifestacin de voluntad: el primero es la libertad positiva, por medio
del cual se ejerce el derecho de querer asociarse,
mientras que el segundo es la libertad negativa que
implica el derecho de no querer pertenecer a agrupacin alguna. A partir de ah, la persona (natural o
jurdica) puede optar por tres alternativas: primera, el derecho de asociarse, entendiendo por tal la
libertad de la persona para constituir asociaciones,
as como la posibilidad de pertenecer libremente a
aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de estas; segunda, el derecho de no asociarse,
esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer
a ella; y, tercera, la facultad de autoorganizacin,
es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote
de su propia organizacin9.
En sptimo lugar, su objeto o finalidad puede recaer en diversas orientaciones, tales como aquellas
de carcter poltico, econmico, religioso, gremial,
deportivo o de cualquier otra ndole. As, la sentencia del Tribunal Constitucional de julio del
2006, anteriormente citada, efecta un recuento
del carcter supranacional del objeto o la finalidad del derecho asociativo en los siguientes trminos: De acuerdo con el artculo 22 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses (inciso 1); conforme al artculo 16 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica (el ms inmediato de nuestros instrumentos), todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole (inciso 1)10.
Y, en octavo lugar, el objeto debe ser lcito, esto es
concordante con el ordenamiento jurdico en su
integridad y no solo con la legislacin. En ese mismo sentido se pronuncia la ya citada sentencia del
Tribunal Constitucional de julio del 2006: De
acuerdo con el artculo 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (...), el ejercicio
de tal derecho solo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en
una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden
pblico, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de los dems (inciso 2); (...) conforme al artculo 16 de la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de
San Jos de Costa Rica (...), el ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una
William Foster y Jeffrey Bradach manifiestan: Hace veinte aos, nos hubiese contrariado el ver a un coro de nios vendiendo
telegramas cantados o ver a una organizacin que alimenta a indigentes, dar su bien en property management. Hoy, esto nos
parece rutinario. Las organizaciones sin fines de lucro se sienten cada vez ms obligadas a lanzar empresas de capital, no solo
para parecer ms disciplinadas y serias ante sus grupos de inters, sino tambin para reducir su confianza en las donaciones.
Hay mucha promocin sobre el valor de las empresas de capital en el mundo de las organizaciones sin fines de lucro, pero tales
proyectos solamente son para pequeos financiamientos en la mayora de los dominios no lucrativos, y pocas de esas empresas
hacen dinero (Should nonprofits seek profits? Boston, Harvard Business Review, febrero del 2005). Para dichos autores, las
organizaciones sin fines de lucro no suelen tener planeamientos estratgicos que incrementen el financiamiento que reciben
mediante la creacin de empresas o actividades lucrativas; el defecto se encuentra en que estas organizaciones se escudan en
su finalidad no lucrativa para no autofinanciarse, adems que debido a la cantidad de financiamiento externo que reciben lo
suelen invertir en proyectos de corto plazo que tienen que ver con su objeto social, lo que no quiere decir que actualmente
existan empresas que busquen su autofinanciamiento (al margen del financiamiento externo) por medio de empresas o actividades lucrativas, siempre y cuando el lucro recaiga en la realizacin de los proyectos sociales dentro de su objeto social.
Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 4241-2004-AA; Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente
N 1027-2004-AA/TC; y Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 2007/07953-2006-AA.
10
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
351
La doctrina en general12 y, especficamente, la doctrina francesa (afirmada por su Ley de Asociaciones de 1901, an vigente) y la doctrina italiana
(asentada tambin por su Cdigo Civil y Comercial de 1942) consideran que la asociacin se divide en tres grandes grupos: primero, las asociaciones no declaradas; segundo, las asociaciones declaradas; y, tercero, las asociaciones reconocidas
con utilidad pblica.
La existencia de estos tres grupos de asociaciones
se sustenta en que la asociacin es una creacin
del hombre en uso de su libertad. Basta remontarnos en la historia a la poca de las agrupaciones
de pensadores (polticos, filosficos y religiosos),
las cuales existen desde que el hombre comenz a
vivir en sociedad; el funcionamiento de dichas
agrupaciones no dista de la razn de ser de las asociaciones actuales porque todas buscan la asociacin como medio para la persecucin de un fin,
siendo aqu donde entra a tallar la voluntad comn asociativa.
Pues bien, hoy en da puede apreciarse que las asociaciones de personas han evolucionado hasta diferenciarse en dos grandes categoras, y no nos referimos a las que persiguen finalidad lucrativa y
las que no lo hacen, sino a las que buscan beneficios propios del grupo y a las que buscan beneficios de la comunidad.
Dentro de la primera categora se ubican, por
ejemplo, las sociedades de capitales, las sociedades civiles, las asociaciones gremiales, las asociaciones comunales, los clubes, las asociaciones de vivienda, las cooperativas y las mutuales, todos ellos de finalidad lucrativa o no, pero
que encuentran en la asociatividad el medio
11
12
13
352
ANLISIS Y CRTICA
derecho de asociacin14, mientras que s lo es para
obtener beneficios jurdicos.
14
15
16
(...) El derecho de asociacin no requiere ningn tipo de autorizacin administrativa a efectos de configurarse como tal. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 04938-2006-PA/TC.
El autor diferencia la personalidad a travs de la capacidad de goce y de ejercicio de las personas jurdicas, por lo que la
expresin cierta personalidad la emplea para referirse al marco jurdico donde se desarrolla una asociacin declarada, de
menor alcance al que tiene una asociacin reconocida de utilidad pblica.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 04938-2006-PA/TC.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
353
d) El mundo acadmico
Comprende aquellas asociaciones dedicadas a la
investigacin acadmica o actividades vinculadas.
17
354
Desde su fundacin, la Organizacin de las Naciones Unidas ha declarado su relacin con la sociedad civil y con las organizaciones no gubernamentales. Cfr. Las Naciones Unidas y la sociedad civil. En: http://www.un.org/spanish/civil_society/
sociedadcivil.html
ANLISIS Y CRTICA
solo influir en ellos), as como para cooperar con
la existencia de la asociacin nacida naturalmente,
las posiciones de los encargados de formular las
siendo necesaria la publicidad de la personera y
polticas. Pues bien, como ventatenindose en consideracin que
jas de esta forma de gestin se
con la inscripcin se convierte
encuentran la disminucin de cosen sujeto de derecho, tal como
tes y la mayor flexibilidad operalo hace la persona natural con su
... el nacimiento de
tiva. Pero quizs quepa concepnacimiento.
las asociaciones surge de
tuar causas no ya solo reconducila voluntad social sin que
En una investigacin de la Unibles a la eficiencia de los servimedie para ello un recoversidad Politcnica de Madrid
nocimiento legal para
cios (optimizacin de recursos),
acerca de la legislacin forestal, el
crearla,
sino
ms
bien
la
sino a su misma eficacia (conseestudio llega a conclusiones simideclaracin ... que recocucin de fines) en el rea de los
lares respecto al nacimiento de los
noce
la
existencia
de
las
llamados servicios sociales en sensujetos de derecho, indicndose
asociaciones, ampliando
tido amplio o servicios a la persoah que la persona equivale a
su
campo
de
accin
mena (educacin, cultura y, sobre
aquel ente que puede ser sujeto del
diante
la
limitacin
de
todo, asistencia sanitaria y social)
derecho; para que una persona
responsabilidad y patri(Las cursivas son nuestas).
pueda ser sujeto del derecho debe
monio autnomo, convirAtendiendo a la exposicin de la
tener una actitud, una capacidad
tindolas en sujetos de
derecho.
sentencia anteriormente trascrita
para poder asumir derechos u oblinos reafirmamos en lo antedicho
gaciones (depende del caso) y esto
en el sentido de que el nacimienes lo que nos lleva a lo que sera la
to de las asociaciones surge de la
personalidad, que es un atributo
voluntad social sin que medie para ello un reconoque tienen determinadas personas que se traduce en
cimiento legal para crearla, sino ms bien la declala actitud para poder ser objeto del derecho. En el
racin (perfeccionada con la inscripcin, segn nuescaso de las personas jurdicas, el nacimiento de la pertra legislacin) que reconoce la existencia de las asosona en s y de la personalidad surge en el momento
ciaciones, ampliando su campo de accin mediante
en que se constituye y legaliza la organizacin. En todo
la limitacin de responsabilidad y patrimonio autlo dems, sirve lo dicho para la persona fsica20.
nomo, convirtindolas en sujetos de derecho.
Para la doctrina colombiana, la persona jurdica es
un ente ficticio de creacin legal, capaz de ejercer
III. EL NACIMIENTO DE LA PERSONA JUderechos y contraer obligaciones civiles y de ser
RDICA
representada judicial y extrajudicialmente21, posLa persona jurdica, para ser considerada como tal,
tura que se asienta en lo tipificado en el Cdigo
debe nacer viable, lo cual implica que su fin sea
Civil de Colombia que, a la letra, establece:
lcito y cumpla con los requisitos para su inscripcin ante el Registro Pblico. Louis Josserand sosArtculo 633
tiene que la voluntad y el objeto son los verdadeSe llama persona jurdica a una persona ficticia,
ros fundamentos de la personalidad moral; all doncapaz de ejercer derechos y contraer obligaciones
de existe un objeto o fin colectivo y una voluntad
civiles y de ser representada judicial y extrajudicolectiva de alcanzar ese fin, existe una personacialmente.
18
lidad moral . Por su parte, Guillermo Borda se
adhiere a la tesis segn la cual la asociacin nace
Las personas jurdicas son de dos especies: corponaturalmente19; en efecto, para la legislacin
raciones y fundaciones de beneficencia pblica
argentina la personalidad jurdica es declarativa de
() (Las cursivas son nuestras).
18
19
20
21
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
355
22
356
FERNNDEZ, Raymundo y GMEZ Leo, Osvaldo. Manual Terico-Prctico de Derecho Comercial. Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1988. Pg. 34.
ANLISIS Y CRTICA
genrica: toda organizacin sin nimo de lucro que
El caso espaol es abordado por Joaqun Garrigues,
no sea gubernamental ni intergubernamental, conel cual sostiene que la inscripcin registral constitutiva puede ser generadora de tres consecuencias:
siderando que la denominacin ONG se encuentra
la primera, que sin la inscripcin no nacen cierreservada para organizaciones constituidas formaltas relaciones jurdicas (...), la inscripcin se mamente que prestan servicios y movilizan a la opinifiesta como supuesto legal (conditio sine qua
nin pblica en esferas que revisten inters para el
non) para los efectos jurdicos pretendidos; la
sistema de las Naciones Unidas26.
segunda, que los efectos jurPara la sentencia del Tribunal
dicos pueden producirse sin insConstitucional sub examine, las
cripcin, pero la falta de inscripONG son aquellas organizaciocin produce la imposibilidad
nes no gubernamentales que tieEn efecto, para el nacide causar otras inscripciones;
nen por objeto servir a los intemiento
de
la
persona
jurdiy, la tercera, que los efectos juca se necesita de su inscripreses pblicos aludidos medianrdicos se producen en lo intercin en los Registros Pblite la prestacin de servicios esno, pero no en lo externo sin la
cos, pero particularmente en
pecficos. Son mayoritariamente
inscripcin23.
el caso de las asociaciones
organizaciones de afiliados que
... existen dos derechos diEn el Per, segn Max Ariascomparten diversos intereses soferentes en cuanto a este tipo
Schreiber Pezet, las inscripciociales. (Las cursivas son nuestas).
de persona jurdica, pues es
nes tienen carcter constitutivo
constitutiva porque la ley lo
1. Las organizaciones no
respecto de la existencia de la
gubernamentales de
exige, pero es declarativa
persona jurdica, conforme al ardesarrollo (ONGD)
porque la ley le reconoce
tculo 77 del Cdigo Civil de
ese
derecho
natural
que
24
Actualmente las ONG se pueden
1984 . En efecto, para el nacidoctrinariamente est desaclasificar en varios rubros, demiento de la persona jurdica se
rrollado con amplitud.
pendiendo de su especialidad,
necesita de su inscripcin en los
25
autogestin, financiamiento
Registros Pblicos , pero partiexterior y/o proyecto social,
cularmente en el caso de las asoentre otros aspectos, siendo la versin ms utilizaciaciones (adems de las fundaciones y los comits), el Cdigo Civil les permite realizar acciones
da en Latinoamrica la organizacin no gubernacomo asociaciones no inscritas, con lo que existen
mental de desarrollo (ONGD). De acuerdo con Aledos derechos diferentes en cuanto a este tipo de
jandra Boni Aristizbal y Gabriel Ferrero de Lomapersona jurdica, pues es constitutiva porque la ley
Osorio, las ONGD son organizaciones dedicadas a
lo exige, pero es declarativa porque la ley le recola cooperacin no gubernamental, las cuales nanoce ese derecho natural que doctrinariamente est
cen en el seno de la sociedad civil debido a motivadesarrollado con amplitud.
ciones de carcter tico, poltico o religioso27. Y
para el Banco Mundial son organizaciones privaVI. LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAdas que persiguen actividades para aliviar el sufriMENTALES
miento, promover los intereses de los pobres, proEn el lenguaje de la Organizacin de las Naciones
teger el medio ambiente, brindar servicios sociales
Unidas, el concepto de organizacin no gubernabsicos o realizar actividades de desarrollo de la
mental (ONG) se ha definido de forma bastante
comunidad28.
23
24
25
26
27
28
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo III. Editorial Themis. Bogot. 1987. Pg. 62.
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano. Tomo X. Editorial Gaceta Jurdica. Lima, 2001. Pg. 177.
La Ley N 26366 cre el Sistema Nacional de los Registros Pblicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos,
logrndose unificar diversos registros creados hasta antes de la publicacin de dicha norma legal.
En: http://www.rlc.fao.org/ong/ongosc.htm.
BONI ARISTIZBAL, Alejandra y FERRERO DE LOMA-OSORIO, Gabriel. Introduccin a la cooperacin para el desarrollo.
Asociacin Valenciana de Ingeniera Sin Fronteras y Universidad Politcnica de Valencia. 1997. Pgs. 278 a 282, http://
www.fuhem.es/portal/areas/paz/educa/ong1.htm#m0.
Portal del Banco Mundial. En: http://web.worldbank.org/wbsite/external/bancomundial/exttemas/extcsospanish/
0,,contentmdk:20621524~menupk:1613473~pagepk:220503~pipk:220476~thesitepk:1490924,00.html.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
357
organizaciones de iniciativa privada, normalmente sin nimo de lucro, dirigidas a fines de solidaridad social, y que reciben la denominacin de organizacin no gubernamental de desarrollo receptora de cooperacin tcnica internacional (ONGDPer) y que integran el Sistema Nacional de Cooperacin Tcnica Internacional. () As, estas
entidades ya sea bajo la forma de asociaciones o
fundaciones coadyuvan en la implementacin de
dichos fines del sistema, y tambin en la existencia
plena del Estado social y democrtico de Derecho.
(Las cursivas son nuestras).
2. La personera jurdica de las organizaciones no gubernamentales nacionales
Como anteriormente lo habamos mencionado, las
organizaciones no gubernamentales nacionales
adquieren la personalidad jurdica con la publicidad de la constitucin de la asociacin o la fundacin, adquirida con su inscripcin en los Registros
Pblicos.
29
Citado por BONI ARISTIZBAL, Alejandra y FERRERO DE LOMA-OSORIO, Gabriel. Ob. cit. Pg. 278.
30
PENSO DALBENZIO, Cristina Teresa. La construccin de polticas pblicas: Estado ms sociedad. En: Revista Gestin y
Estrategia. N 14. Universidad Autnoma de Mxico. Mxico. julio-diciembre de 1998. http://www.azc.uam.mx/publicaciones/
gestion/num14. Adicionalmente, la autora explica que la organizacin no gubernamental naci en los aos de la posguerra para
denominar a los grupos que actuaban en algn organismo de la Organizacin de las Naciones Unidas sin representar oficialmente a sus pases de origen. Si bien la conexin con los mecanismos de cooperacin internacional contina siendo un componente importante del fenmeno que hemos venido en llamar ONGs, actualmente el trmino resulta insuficiente para explicar
toda la variedad de problemticas asociadas con estas organizaciones de la sociedad civil. La reflexin acerca de la historia de
dichos organismos puede dividirse en seis escuelas en opinin de J. Clark. () Ante la existencia de diversas tipologas acerca
de la variedad de organizaciones que el trmino ONG involucra, otro autor (Korten) aconseja que para abordar aquellos aspectos relacionados con estas organizaciones se requiere especificar a qu tipo nos referimos. Adems de las dificultades que
presenta el trmino mismo, se necesita comprender las labores que desempean. En esta labor de conceptualizacin, las ONG
se relacionan con el llamado tercer sector. Mientras que en el mercado los agentes privados tienen fines privados y el Estado
funciona con agentes pblicos y fines pblicos, el tercer sector opera con agentes privados que tienen fines pblicos. Desde
esta perspectiva, el esfuerzo de las ONG forma parte de ese tercer sector. Este concepto del tercer sector parece inspirado en
la idea del ensayo Ni prncipe ni mercader: ciudadano de Marc Nerfin, segn el cual el ciudadano materializa el poder de la
gente, mientras que el mercader representa al poder econmico y el prncipe al gubernamental. En interpretacin de Korten, el
tercer sector es una expresin del poder autnomo de la gente, que contrasta con los papeles del prncipe y del mercader.
31
CARAVEDO, Baltasar y VERGARA, Ricardo. La descentralizacin en el debate de los aos 1990. Lima, Servicios para el
Desarrollo - SASE. Lima. 2003, http://www.sase.com.pe.
358
ANLISIS Y CRTICA
es conducido a nivel nacional por el Instituto Nacional de Planificacin y a nivel de cada regin,
por las respectivas Secretaras Regionales de Planificacin, Presupuesto y Hacienda.
Caracteriza a estas personas jurdicas el carecer
de fines de lucro y tener como finalidad la realizacin de acciones de desarrollo que involucran cooperacin tcnica internacional en una o ms de
las modalidades sealadas en el presente Reglamento. (Las cursivas son nuestras).
El artculo 74 del mismo reglamento complement
lo anterior con el siguiente texto:
Artculo 74
Para solicitar inscripcin en el Registro de organizaciones no gubernamentales de desarrollo receptoras de cooperacin tcnica internacional
ONDG-Per que conducen el Instituto Nacional de
Planificacin y la Secretara Regional de Planificacin, Presupuesto y Hacienda pertinente, segn
sea el caso, se presenta la siguiente informacin y
documentos, en dos ejemplares:
-
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
privadas sin fines de lucro receptoras de donaciones de carcter asistencial o educacional provenientes del exterior (Ipreda).
b) Las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro que gestionan cooperacin internacional sin
la participacin de los organismos del Estado,
siempre que hagan uso de algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, utilicen de alguna forma recursos estatales o que la entidad cooperante originaria sea un organismo bilateral o
multilateral del que el Estado es parte.
c) Excepcionalmente, las asociaciones o fundaciones sin fines de lucro que gestionan cooperacin internacional sin la participacin de los
organismos del Estado, que no se encuentran
incursas en los supuestos considerados en el
prrafo precedente y que hubieran incurrido en
la infraccin prevista en el artculo 9 del Reglamento. (Las cursivas son nuestras).
Por lo tanto, atendiendo a nuestra legislacin, la
personera jurdica de una ONGD se adquiere con
la inscripcin registral de la asociacin civil o de la
fundacin, pero se inscriben como ONGD-Per
ante el APCI debido a que esta inscripcin les permite, entre otras cuestiones, recibir donaciones de
la cooperacin tcnica internacional. Precisamente, la sentencia analizada se refiere a las ONGD en
los siguientes trminos: As, estas entidades ya
sea bajo la forma de asociaciones o fundaciones
coadyuvan en la implementacin de dichos fines
del sistema, y tambin en la existencia plena del
Estado Social y Democrtico de Derecho. (Las
cursivas son nuestras).
VII. LA ACTUACIN DE LA AGENCIA PERUANA DE COOPERACIN INTERNACIONAL SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Con la sentencia sub examine, el Tribunal Constitucional ha sentado precedente en cuanto a la actuacin y manejo idneos del sistema de cooperacin tcnica internacional, lo que incluye la actuacin de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI) como organismo regulador y receptor de los fondos internacionales de promocin
de las funciones o deberes pblicos del Estado.
1. La finalidad constitucional del sistema
peruano de cooperacin tcnica internacional
La referida sentencia expresa:
359
360
ANLISIS Y CRTICA
un especial deber de tutela y promocin, sin
que ello signifique que aquellos intereses pblicos puedan revisarse con base en simples
suposiciones.
c) Respecto al control ex ante del nacimiento de
la persona jurdica y de la inscripcin de la
ONGD, el Tribunal Constitucional prescribe
que no es posible impedir ex ante la inscripcin (ni en el Registro Pblico de Personas Jurdicas, ni en este Registro de la APCI) de aquellas ONGD que cumplan con las previsiones
legales en la materia, y siempre que conste su
voluntad para ello. En cualquier caso, de existir indicios de un actuar ilcito, se derivar la
aplicacin ex post de las sanciones correspondientes (artculo 96 del Cdigo Civil; y artculos 21 y 22 a la Ley N 27692, incorporados
por el artculo 9 de la Ley N 28925, conforme
a los criterios que sern desarrollados infra).
d) La vida privada de una persona jurdica est
constituida, segn el Tribunal Constitucional,
por datos, hechos o situaciones desconocidos
para la comunidad que, siendo verdicos, estn
reservados al conocimiento a la persona jurdica misma; siendo ello as, el acceso a los datos, hechos o situaciones que causen daos sern tutelados por el Derecho Constitucional.
e) En cuanto a la fiscalizacin de los gastos, el
Estado puede fiscalizar el gasto privado (el realizado por los agentes econmicos privados en
bienes de consumo y en bienes de capital) por
unidad de tiempo. En suma, se aplicarn en el
mbito privado los principios del proceso de
ejecucin del gasto en el Sector Pblico, tales
como buena gestin financiera, publicidad, racionalidad en la ejecucin del gasto, eficiencia
y economicidad.
VIII. LA DISOLUCIN DE LA ORGANIZACIN NO GUBERNAMENTAL DE DESARROLLO
La sentencia sub examine considera que la cancelacin del registro en la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional implica una disolucin de
la ONGD como persona jurdica, exponiendo para
ello una serie de argumentos en torno al derecho
asociativo de las ONGD, que seguidamente repasaremos.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
361
362
ANLISIS Y CRTICA
naturaleza jurdica de la fuente cooperante. (...)
(Las cursivas son nuestras):
Artculo 22. Sanciones
La APCI impone, segn la gravedad de la infraccin cometida, las sanciones siguientes:
()
d) Cancelacin de la inscripcin en los Registros
referidos en el literal m) del artculo 4 de la presente Ley. (Las cursivas son nuestras).
IX. COROLARIO: A MODO DE CONCLUSIONES
1. La cancelacin del registro de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional por causal de contravencin del
orden pblico y el artculo 96 del Cdigo Civil
En el supuesto negado de que la modificacin del artculo 22 inciso d) de la Ley N 27692 dispuesta por
la Ley N 28925 implique la disolucin de las ONGD
como personas jurdicas, consideramos que el artculo 96 del Cdigo Civil32 expresamente indica que el
procedimiento para disolver una asociacin, fundacin o comit, por causal de contravencin del orden
pblico33, es va proceso abreviado mediante una solicitud del Ministerio Pblico, lo que resulta atendible porque, segn dispone el artculo IX del Ttulo
Preliminar del mismo Cdigo Civil34, la normatividad civil resulta de aplicacin supletoria.
2. La disolucin de la personera jurdica
Hemos explicado con cierta prolijidad la disolucin
de la persona jurdica asociacin y la supervivencia
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Artculo 96
El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades o fines sean o resulten
contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres.
La demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociacin. Cualquier asociado est
legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior.
La propia sentencia del Tribunal Constitucional examinada ha definido al orden pblico as: El principio de orden pblico tiene
un doble contenido. El primero es comprehensivo del conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento poltico,
econmico y cultural en sentido lato, cuyo propsito es la conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial.
[En tal sentido] el orden pblico alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn por la cual se constituye en el
basamento para la organizacin y estructuracin de la sociedad. Segundo, el orden pblico y el bien comn se encuentran
instituidos en el propio contenido protegido de todo derecho fundamental (...), en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora;
prohibitiva en el sentido de que (...) ningn derecho fundamental puede oponerse al contenido protegido de otros derechos
fundamentales; y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona (natural o jurdica) una actuacin privada, siempre
que no se afecte el contenido esencial de otros derechos fundamentales, as como se tenga por objeto concederles debida
proteccin.
Artculo IX. Aplicacin supletoria del Cdigo Civil
Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes,
siempre que no sean incompatibles con su naturaleza.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente N 04938-2006-PA/TC.
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Registro de ONGD de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional, entonces es correcto afirmar, en contraposicin a lo resuelto por el Tribunal
Constitucional37, que, de acuerdo con la legislacin
de la materia, no existe extralimitacin de las facultades sancionadoras. Incluso, la propia sentencia del
Tribunal Constitucional declara que es el deber del
Estado proteger los derechos fundamentales por lo
que, de ser necesario, la Administracin Pblica aplicar sanciones38 ante el incumplimiento o la violacin de alguno de esos derechos.
Por lo dems, tngase en consideracin que el Proyecto de la Ley N 28925 (Proyecto de Ley N 14634/
2005-CR, presentado con fecha 3 de mayo del
2006) desarroll con prolijidad y como uno de sus
fundamentos la potestad sancionadora del Estado39
para regular situaciones de abuso del derecho a
partir de lo estipulado en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley N 27444).
Voto dirimente del magistrado Vergara Gotelli: Organizaciones no gubernamentales (...) son entidades de carcter privado, con
fines y objetivos definidos por sus integrantes sin finalidad de lucro (...) Jurdicamente adopta diferentes status como asociacin
o fundacin.
La APCI tiene que estar adecuadamente delimitada a fin de que no quede lesionado el contenido de este derecho ni que se
configuren trabas o limitaciones injustificadas, que podran comportar su disolucin. (Las cursivas son nuestras).
Imponer sanciones a los particulares por las transgresiones del ordenamiento jurdico previamente tipificadas como infraccin
administrativa por una norma. Dicha facultad se otorga a la Administracin para que prevenga y, en su caso, reprima las vulneraciones del ordenamiento jurdico en aquellos mbitos de la realidad cuya intervencin y cuidado le han sido previamente
encomendados. (Las cursivas son nuestras).
1.3. La potestad sancionadora administrativa
Conforme al artculo 231 de la Ley N 27444, el ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes le hayan sido expresamente atribuidas por disposicin legal o reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse
en rgano distinto. Adems, segn el artculo 234 de la misma ley, para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere
obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido.
La potestad sancionadora de todas las entidades, adicionalmente, ser regida por los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn
caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el
infractor que cumplir las normas infringidas y asumir la sancin, as como que la determinacin de la sancin considere criterios
como la existencia o no de intencionalidad, del perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analgica. Las disposiciones
reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones,
sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria.
5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la
conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
6. Continuacin de infracciones.- Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
7. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa, constitutiva de infraccin sancionable.
ANLISIS Y CRTICA
RESOLUCIN
Exp. N 0009-2007-PI/TC y Exp. N 0010-2007-PI/
TC(acumulados)-LIMA
LUIS MIGUEL SIRUMBAL RAMOS Y 8.438 CIUDADANOS CIUDADANOS Y CONGRESISTAS
DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 29 das del mes de agosto de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados
Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia, con el
fundamento de voto del magistrado Bardelli Lartirigoyen y el voto singular del magistrado Vergara Gotelli.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Luis
Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y Congresistas de la Repblica ciudadanos contra diversos ar-tculos de la Ley N 28925, Ley que Modifica la Ley N 27692,
Ley de creacin de la Agencia Peruana de Cooperacin
Internacional - APCI, y la Ley N 28875, Ley que crea el
Sistema Nacional Descentralizado de Cooperacin, publicadas el 8 de diciembre de 2006 y el 15 de agosto de
2006 respectivamente, en el diario oficial El Peruano.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso
: Proceso de Inconstitucionalidad
Demandante
: Luis Miguel Sirumbal Ramos
y ms de 5000 ciudadanos
Norma sometida
Diversos artculos de la Ley
a control
: N 28875, Ley que crea el
Sistema Nacional Descentralizado de Cooperacin, y
la Ley N 28925, Ley que
Modifica la Ley N 27692,
Ley de creacin de la Agencia Peruana de Cooperacin
Internacional - APCI, publicadas el 15 de agosto de
2006 y el 8 de diciembre de
2006 respectivamente, en el
diario oficial El Peruano.
Normas constitucionales Artculos 2 incisos 2), 5),
cuya vulneracin se alega : 13), 14), 17), 22, 62 de la
Constitucin.
Petitorio
: Se declare la inconstitucionalidad de diversos artculos
*
Por motivos editoriales no publicamos el fundamento de voto del magistrado Bardelli Lartingoyen, no el voto singular del magistrado Vergara Gotelli.
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c) No tener participacin directa o indirecta en el capital o en el patrimonio de las entidades vinculadas con
la cooperacin internacional o ser parte de ella como
asociado, directivo, administrador, asesor o representante legal o ser apoderado de la misma, hasta despus
de dos (2) aos de terminada la participacin patrimonial o alguno de los cargos o representacin referidos.
10. Las dems infracciones que se establezca va decreto supremo por el incumplimiento de la normatividad que regula la cooperacin tcnica internacional.
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d) Cancelacin de la inscripcin en los Registros referidos en el literal m) del artculo 4 de la presente Ley.
El directivo, administrador, asesor, representante legal o
apoderado de la entidad a quien se le ha cancelado la
inscripcin en los Registros aludidos, no podr participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora de
cooperacin internacional, por el plazo de cinco (5) aos.
La imposicin de las sanciones no exime a los infractores de la responsabilidad civil o penal a que hubiere
lugar.
IV. ANTECEDENTES
1. Demandas
A) Respecto al Expediente N 0009-2007-PI/TC
Con fecha 23 de abril de 2007, los demandantes interponen demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 1, artculo 2 (incisos f y m del artculo 4 que modifica), artculo 3, artculo 6 y artculo 9 (ltimo prrafo
del artculo 22 e incisos 7 y 9 del artculo 21 que incorpora) de la Ley 28925, y contra los artculos 2 y 5 de la
Ley 28875; solicitando que se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio constitucional de igualdad, el derecho a la vida privada, a la autodeterminacin informativa, el derecho al secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados, la libertad de contratacin, la libertad de asociacin y el
derecho a participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, el derecho al trabajo, el
derecho al libre acceso a la funcin pblica y los principios constitucionales del Derecho administrativo sancionador, establecidos en los artculos 2 incisos 2), 5),
13), 14) y 17), 22, y 62 de la Constitucin.
Sustenta la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada en las siguientes consideraciones:
-
Antes de la entrada en vigencia de las normas impugnadas, solo era necesario que estas personas
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Se pretende que las organizaciones privadas brinden al Estado informacin que no contiene un inters pblico o social que justifique objetivamente su
intromisin o de los particulares. Lo que evidencia
una vulneracin del derecho a la vida privada.
Por otro lado, manifiestan que el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados se encuentra vulnerado a consecuencia de que el artculo 1 antes citado, obliga a
las organizaciones a registrar sus proyectos, programas o actividades que ejecuten con recursos
privados de la Cooperacin Tcnica Internacional,
sin ninguna participacin del Estado.
Se configura una vulneracin del contenido esencial del derecho a la libre contratacin, en tanto le
otorgan facultades a la APCI para poder actuar directamente sobre los trminos contractuales privados celebrados entre las entidades ejecutoras y sus
entidades cooperantes, al sealar que la APCI puede priorizar la Cooperacin Tcnica Internacional
No Reembolsable. Ello implica que la APCI puede
orientar los recursos de la Cooperacin a los fines
de la poltica estatal aun cuando estos fueran distintos a los acordados por el donante y la entidad ejecutora. En ese sentido, lo que hacen estas normas es
convertir a la APCI en un supervisor del cumplimiento de los contratos celebrados entre entidades
privadas, en donde nada tiene que hacer el Estado
ms que permitir la libertad de contratacin.
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2. Contestacin de la demanda
A) Respecto al Expediente N 0009-2007-PI/TC
Con fecha 19 de junio de 2007, don Jorge Campana
Ros, Procurador del Congreso de la Repblica contesta la demanda, solicitando que se la declare infundada,
alegando que las disposiciones cuestionadas no contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el fondo, en atencin a las siguientes consideraciones:
-
Asimismo, es falso que exista afectacin al principio de razonabilidad o proporcionalidad, pues las
medidas adoptadas por la norma cuestionada, no restringen derecho fundamental alguno, sino que por el
contrario promueven la libertad de informacin.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
Es necesario precisar, que la modificacin del inciso c) como la adicin del inciso d) al artculo 6,
no se contradice con los tres subprincipios antes
citados, dado que superan el test de razonabilidad
y proporcionalidad. En consecuencia, el artculo 6
de la Ley N 28925, referente al derecho al libre
acceso a la funcin pblica, no es inconstitucional
en vista a que no vulnera el derecho a la libertad de
trabajo, derecho al trabajo y el derecho al libre acceso a la funcin pblica.
La norma no establece ninguna obligacin de registrarse para efectos de la fiscalizacin por la APCI
a aquellas entidades que gestionan CTI sin participacin del Estado que no deseen hacer uso de algn privilegio. La norma impugnada no impide que
quienes deseen renunciar a los privilegios (exoneraciones o inmunidades) de las que gozaban puedan hacerlo y en consecuencia, dejar de ser sujetos
de fiscalizacin.
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370
BOBBIO, Norberto. Estado, Gobierno y Sociedad. Por una teora general de la Poltica. Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica,
2004, p. 66.
VAQUER CABALLERA, Marcos. Las relaciones entre Administracin Pblica y Tercer Sector, a propsito de la asistencia
social en Italia. En Revista de Administracin Pblica, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Nm. 152, Mayo
- agosto 2000, pp. 289-337.
HESSE, Honrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 1995, p. 73.
Fuente: Naciones Unidas http://www.un.org/spanish/civil_society/sociedadcivil.html.
ANLISIS Y CRTICA
2. Funcin constitucional del Sistema de Cooperacin Tcnica Internacional peruano
6. La Constitucin consagra derechos subjetivos e intereses objetivos que los Estados deben respetar y garantizar a todas las personas bajo su jurisdiccin, en un marco de promocin del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin).
7. Sin embargo, tal como ha sido sealado, su realizacin contempornea atraviesa por la cooperacin de la
labor realizada por entidades y organizaciones de iniciativa privada, normalmente sin nimo de lucro, dirigidas a fines de solidaridad social, y que reciben la denominacin de Organizacin No Gubernamental de
Desarrollo receptora de Cooperacin Tcnica Internacional (ONGD - Per) y que integran el Sistema Nacional de Cooperacin Tcnica Internacional.
As, estas entidades ya sea bajo la forma de asociaciones o fundaciones coadyuvan en la implementacin de dichos fines del sistema, y tambin en la existencia plena del Estado Social y Democrtico de Derecho. Siendo que su incansable labor devino esencial en
el restablecimiento de la democracia y; hoy en da, en un
contexto de normalidad constitucional, su actuacin no
es de menor relevancia; por el contrario es esencial para
el proceso de fortalecimiento de la democracia peruana.
Participacin que no se da en trminos de poltica partidaria, sino que alude a una dimensin poltica extraestatal de carcter cvico y social, vinculada ntimamente
con las consideraciones sobre el pluralismo y la promocin del dilogo, evitando la atomizacin y la destruccin misma de la estructura del sistema institucional.
8. Su funcionamiento encuentra respaldo constitucional en el artculo 2 inciso 13) que reconoce el derecho
A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltas por resolucin administrativa, e inciso 17)
A participar, en forma individual o asociada, en la vida
poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, y
el principio de distribucin del moderno Estado
Constitucional, en funcin del cual Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe (artculo 2 inciso 24, literal a).
9. En atencin a ello, las consideraciones teleolgicas
y finalsticas del Sistema de Cooperacin Tcnica Internacional, se realizan en consonancia con el principio de la autonoma de la voluntad, en particular preservando y garantizando la personalidad del ser humano, cuya autodeterminacin debe desenvolverse con responsabilidad; esto son, aquellos elementos que hacen de
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ANLISIS Y CRTICA
Artculo 3.- Objeto
3.1 La APCI es el ente rector de la cooperacin tcnica
internacional y tiene la responsabilidad de conducir,
programar, organizar, priorizar y supervisar la cooperacin internacional no reembolsable, que se gestiona
a travs del Estado y que proviene de fuentes del exterior de carcter pblico y/o privado, en funcin de la
poltica nacional de desarrollo, y por consiguiente gozan de los beneficios tributarios que la ley establece.
Se encuentran excluidas del mbito normativo de la
presente Ley, las entidades que gestionan cooperacin
internacional sin la participacin de los organismos del
Estado; salvo que hagan uso de algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, utilicen de alguna forma
recursos estatales o que la entidad cooperante originaria sea un organismo bilateral o multilateral del que el
Estado es parte.
Para fines de transparencia, las entidades sealadas en
el prrafo precedente tienen la obligacin de inscribir
en un registro que conduce la APCI, de carcter pblico e informativo, los proyectos, programas o actividades, as como la ejecucin del gasto que realizan con
recursos de la cooperacin internacional privada.
Por excepcin, la APCI aplica el literal b) del artculo
22 de la presente Ley, a las entidades que gestionan
cooperacin internacional sin la participacin de los
organismos del Estado que no cumplan con la obligacin contenida en el prrafo precedente.
(...)
Los demandantes alegan que someterse al rgimen de
control y supervisin de la APCI infringe el principio
de igualdad jurdica, ya que realiza un trato discriminatorio cuando impone dicha obligacin a las entidades que gestionan y/o ejecutan la CTI sin la participacin del Estado, pero gozan de algn beneficio, exoneracin o privilegio estatal.
19. De manera previa a la dilucidacin de tal tema, este
Colegiado considera necesario efectuar algunas precisiones a fin de que se comprenda, cabalmente, el anlisis que se va a realizar. En primer lugar, se delimitar
la igualdad: como derecho y como principio constitucional; y, en segundo, se aplicar el test de igualdad, a
fin de determinar, en el caso concreto, si existe o no la
alegada transgresin.
20. La igualdad como derecho fundamental est consagrada por el artculo 2 de la Constitucin de 1993, de
acuerdo al cual: (...) toda persona tiene derecho () a
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Ello es as, porque el Estado es el representante del inters general y no puede actuar de forma distinta a los
mandatos constitucionales que le imponen la satisfaccin del mismo. El modelo de Estado social y democrtico de Derecho no podra tener otra finalidad.
En consecuencia, a juicio de este Tribunal, no se ha
acreditado que el rgimen de control y supervisin de
la APCI constituya un medio que no sea idneo para el
logro de los fines de desarrollo equitativo e integral que
subyacen a los postulados propios de un Estado social
y democrtico de Derecho. Por tanto, el primer principio constitutivo del test de razonabilidad o proporcionalidad se cumple en los trminos que el propio subprincipio exige.
(ii) Subprincipio de necesidad. Significa que para que
una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que
revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar
el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en
la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente
o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor
grado de intervencin en el derecho fundamental.
En el caso concreto se puede sealar que la obtencin
por determinadas entidades de un beneficio patrimonial (como son las exoneraciones tributarias) producto
de la gestin de CTI para la satisfaccin de intereses
pblicos, hacia los cuales el Estado tiene un especial
deber de proteccin y garanta, justifica el someterse a
determinados controles como el que representa el procedimiento de inscripcin ante el Registro de la APCI
(que ser analizado infra).
As, a manera de ejemplo de intervenciones de similar
naturaleza en materia contractual, tenemos los denominados contratos de estabilidad jurdica11 regulados por
el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada; en los cuales, el otorgamiento con carcter de intangible por parte del Estado de determinadas garantas y seguridades a sus cocontratantes, en funcin de la actividad econmica en
cuyo sector se busca promover la inversin privada,
compromete y legitima un inters pblico en su supervisin, a fin de asegurar que dicha actuacin privada se
desenvuelva de acuerdo con los planes y objetivos trazados en el diseo de la poltica econmica del Estado;
sin embargo, el ejercicio de dicho control se realiza
dentro de los lmites que la Constitucin y la ley fijen
(v.gr. queda excluida la posibilidad que fuera de dicho
marco el Estado invoque la existencia de una clusula
exhorbitante y se desvincule de los trminos contractuales pactados).
ANLISIS Y CRTICA
Por ello, este Colegiado debe ratificar que resulta vlido que el mbito de aplicacin de la norma impugnada
en el presente proceso, se encuentre determinado por el
criterio tributario, segn seala el artculo 1 de la Ley
N 28925 que establece el rgimen de control y supervisin de la APCI; sin embargo, en este punto ser necesario establecer que la referida norma no impide que
todas aquellas entidades que gestionan y ejecutan recursos de la CTI sin la participacin del Estado y que
al momento de publicarse la norma, reciban algn privilegio, beneficio tributario, exoneracin o utilizaban
de alguna forma recursos pblicos puedan retrotraerse
en la decisin de someterse al rgimen de supervisin y
control de la APCI, renunciado para ello a dichos beneficios patrimoniales.
Siendo este medio idneo para tal fin, el legislador ha
previsto que sea la APCI el organismo pblico descentralizado encargado de dicho control y supervisin. Por
tal motivo, y a criterio de este Colegiado, esta medida
no es gravosa ni tampoco vulnera el derecho-principio
a la igualdad, sino que por el contrario equipara el tratamiento jurdico, en lo que corresponde, de entidades
que en sus finalidades son las mismas; dejando librada
la posibilidad en dicha entidades de no someterse al
ntegro del rgimen de control y fiscalizacin de la
APCI, no pudiendo en razn a ello acceder a los privilegios y beneficios otorgados por el Estado (renuncia a
dichos beneficios patrimoniales). Y si ello es as, con
mayor razn, aquellas entidades que optaron por no inscribirse en la APCI y prescindir de los beneficios derivados del rgimen de CTI administrado por la APCI,
no se veran obligados a someterse a la fiscalizacin y
control desarrollados a travs de dicha agencia estatal.
No resultando sostenible la afirmacin de la parte demandante en virtud de la cual, seala que la conformacin como asociaciones civiles de las ONGD, y que la
hace beneficiarias de exoneracin del Impuesto a la Renta
(artculo 19 inciso b) del Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 1792004-EF), determina que se encuentren obligadas a
someterse a la fiscalizacin y control desarrollados a
travs de la APCI. Sobre este extremo se debe sealar:
Partamos por establecer que dicha exoneracin no reviste mandato obligatorio. Para gozar de la misma se
requiere de la iniciativa privada y libre de la previa inscripcin en el Registro de Entidades exoneradas manejado por la SUNAT, el mismo que no tiene carcter constitutivo de derechos (artculo 8 del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N 12294-EF), ni con l se pretende establecer controles o salvaguardas legales especficas adicionales a las competencias propias de la SUNAT que en materia tributaria
le corresponden.
En consecuencia, cualquier tipo de control ha realizarse por parte de la Administracin Tributaria se efecta
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
en funcin al ingreso (si rene las condiciones previstas en el referido artculo 19) y no al sujeto que las
percibe. Por lo que de tener ingresos que no cumplan
con los requisitos establecidos en la norma los mismos
debern estar gravados con el impuesto, al ser las asociaciones sin fines de lucro sujetos del impuesto para
efectos del Impuesto a la Renta. Es decir, es un control
que recae exclusivamente sobre la renta, en consecuencia tiene un objeto y finalidad distintos a la fiscalizacin a realizarse por APCI.
En suma, no es posible contravertir hasta tal punto este
beneficio tributario, terminando por desnaturalizarlo y
pasar a entenderlo como un gravamen para las ONGD.
Por el contrario esta exoneracin, que duda cabe, es un
beneficio que no se deriva del rgimen de la CTI, y que
solo responde al trato diferenciado que nuestro ordenamiento tributario les dispensa con relacin a otro tipo
de contribuyentes, sustentado en la funcin social que
desempean. En suma, no deviene en un criterio para
comprender a las asociaciones dentro del mbito de
aplicacin de la norma impugnada.
(iii) Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Segn el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de intervencin debe ser por lo menos equivalente
o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparacin de dos
intensidades o grados: la realizacin del fin de la medida
examinada y la afectacin del derecho fundamental.
En ese punto debe esclarecerse si la realizacin del fin
perseguido de dotar de integracin, coherencia, transparencia y publicidad al sistema de gestin de CTI es
proporcional a la exigencia del control y supervisin
por la APCI. En este sentido, cabe remarcar que tal como
lo ha sealado en abundante jurisprudencia este Tribunal en el modelo de Estado sometido a la fuerza normativa y valorativa de la Constitucin no cabe admitir al
existencia de zonas exentas de control, que en este caso
se ha encargado a la administracin pblica; sin perjuicio, que un supuesto de exceso del ejercicio de dichas
competencias dichas entidades puedan recurrir a las vas
jurisdiccionales que correspondan y subsidiariamente
a la jurisdiccin constitucional a fin que pueda adoptar criterios objetivos y razonables. De otro modo se
estara admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual est vedado en un Estado de Derecho, donde los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno, mencionados en el artculo 3 de la Constitucin, respaldan el derecho de toda persona humana
y en lo que sea extensivo a las personas jurdicas a
exigir un uso razonable de los poderes pblicos, derecho que se refuerza con la sujecin de todo el Estado al
principio de distribucin, por el que su poder siempre
est limitado por la Constitucin y las leyes, como proclama el artculo 45 del texto constitucional.
375
impugnada, los funcionarios puedan afectar los derechos fundamentales invocados cuando se haga aplicacin discriminatoria o arbitraria de la norma, en razn
de la ONGD que se trate y no por la naturaleza de las
cosas. Pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la
proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, tal como ha sido referido supra, y del
cual este Colegiado es el garante en ltima instancia.
6. Del artculo 1 de la Ley N 28925 que establece
el rgimen de control y supervisin de la APCI y la
alegada afectacin del derecho a la vida privada y a
la autodeterminacin informativa
6.1. El registro de las asociaciones
26. Si los ciudadanos no tuvieran la posibilidad de formar una persona jurdica para actuar colectivamente
en un mbito de su inters, el derecho de asociacin
quedara desprovisto de significado. El modo en que
las legislaciones nacionales consagran esta libertad y
la aplicacin de esas normas por las autoridades son
dos buenos indicadores del grado de desarrollo democrtico de un pas.
27. Los Estados en el Derecho comparado disponen
ciertamente de un derecho a comprobar si el objetivo y
las actividades de una asociacin se ajustan a la legalidad, pero deben usar esta facultad de una manera compatible con las obligaciones derivadas de la Constitucin (no puede denegarse la inscripcin en el registro
arbitrariamente)12.
24. Entonces, cul es la cuestin constitucional comprometida en el caso sub jdice? No podra ser la verificacin sobre si se ha producido un cambio en la regulacin legal vigente en materia de control y fiscalizacin de las ONGD, sino evaluar si este rgimen legal
deviene en ilegtimo en tanto compromete irrazonablemente otros bienes de relevancia constitucional.
28. A partir de una revisin de la normativa de los principales pases destinatarios de CTI, como es el caso
Bolivia, comprobamos que tambin se han regulado
procedimientos para la inscripcin registral, en el denominado Registro nico Nacional de Organizaciones
No Gubernamentales RUN ONGs13, creado mediante
Decreto Supremo N 22409, de fecha 11 de enero de
1990. El propsito fundamental de este Registro, es la
difusin de la informacin de manera gil y confiable,
sobre las reas geogrficas de accin de las ONGs, los
sectores de trabajo, la poblacin beneficiada, los proyectos implementados, las fuentes de financiamiento,
entre los datos ms relevantes.
12
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BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Las libertades de reunin y asociacin: Algunas vacilaciones en una trayectoria de firme proteccin (Art. 11 CEDH) En Javier Garca Roca y Pablo Santolaya (coordinadores) La Europa de los derechos: el Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2005, p. 578 y ss.
Si bien originalmente el Registro estuvo a cargo del Ministerio de Planeamiento y Coordinacin, especficamente de la Subsecretara de Poltica Social, mediante Decreto Supremo N 26973 de fecha 27 de marzo de 2003, correspondiente al Reglamento
a la Ley de Poder Ejecutivo, se encomend al Viceministerio de Inversin Pblica y Financiamiento Externo, dependiente del
Ministerio de Hacienda, llevar el Registro Nacional de Organizaciones No Gubernamentales y coordinar con los Ministerios
competentes la relacin de estas instituciones con el gobierno.
ANLISIS Y CRTICA
del origen de los fondos (del Estado o de cooperacin
externa), las ONGs tanto nacionales como extranjeras
que deseen operar en Bolivia, tendrn que gestionar la
inscripcin en el Registro Nacional. Para llevar a cabo
la inscripcin y/o renovacin del registro de las organizaciones, estas deben llenar un formulario del Sistema
de Informacin que permite sistematizar los datos. Toda
la informacin proporcionada, de acuerdo al Decreto
Supremo N 22409, tiene carcter de Declaracin Jurada y es de responsabilidad de cada una de las ONGs.
29. Sin embargo, este modelo estricto y gravoso no es
la opcin del sistema nacional de CTI. Pues, la naturaleza del registro a cargo de la APCI, tal como ha sido
interpretado por este Colegiado no deviene en obligatoria para todas las ONGD, sino que en virtud de su
autonoma de la voluntad se inscribirn aquellas que
as lo consideren, en los trminos y condiciones de lo
sealado en el siguiente punto.
32. La nueva normativa no trata de centrar los proyectos de CTI en ministerios e instituciones pblicas, sino
solo de dar un cauce pblico y en esa medida de control
jurdico y ciudadano, a la participacin que pueden tener los actores regionales, locales y de la sociedad civil.
33. As, con la inscripcin en el Registro a cargo de la
APCI las entidades reciben la denominacin de Organizacin No Gubernamental de Desarrollo receptora de
Cooperacin Tcnica Internacional (ONGD - Per). La
inscripcin como ONGD - Per, permite que estas entidades se puedan acoger a ciertos beneficios y facilidades:
(i) Calificar para la devolucin de los impuestos pagados en la adquisicin de bienes y servicios con recursos de la cooperacin tcnica no reembolsable.
(ii) Poder contar con la presencia oficial de voluntarios y expertos extranjeros en el marco de proyectos con cooperacin tcnica internacional.
14
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(i) Ejecutar proyectos en las reas prioritarias sealadas por los planes de desarrollo.
(ii) Desarrollar mecanismos para la participacin de
la poblacin objetivo en el proyecto desde su identificacin y formulacin.
(iii) Establecer niveles de coordinacin tambin con
organismos pblicos.
(iv) Presentar el informe anual de las actividades/ proyectos que ejecutan, indicando montos, poblacin
beneficiaria, etc.
35. Por ello, si bien el financiamiento de las ONGD
nacionales proviene fundamentalmente de fuentes de
financiamiento identificadas por ellas mismas; en este
sentido, la relacin y condiciones bajo las cuales se
celebran los acuerdos o contratos de ejecucin son de
absoluta y total responsabilidad de las partes, debe remarcarse que estas relaciones trascienden del mbito
estrictamente privado (cual relaciones exclusivamente
sinalagmticas) en la medida que se vinculan a intereses pblicos, sobre los cuales el Estado tiene un especial deber de tutela y promocin.
36. Sin embargo, este Colegiado debe sealar que la
relevancia de la realizacin de dichos intereses pblicos, no supone extender sobre la base de simples suposiciones que no pueden ser corroboradas por acciones
concretas, la deduccin de un actuar irregular de las
entidades15. Con ello queremos decir, que no es posible
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STC 0008-2003-AI, CASO CONSTITUCIN ECONMICA (f. 19 al 25), referido al principio de subsidiaridad horizontal que
alude a la relacin existente entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico, respetando la autonoma y la libre
determinacin de los individuos, reduce la intervencin pblica a lo esencial; y, STC 0002-2005-PI, CASO MUFARECH (f. 49 al
56), vinculado a la dimensin vertical de dicho principio de aplicacin en el tema descentralizador, en la determinacin correcta
de competencias funcionales entre el rgano nacional, regional o autonmico.
ANLISIS Y CRTICA
pues no se trata de verificar nicamente el acceso de un
tercero a dichos datos, sino se deber corroborar si ello
trae consigo un dao.
45. Por lo tanto, la vida privada incluye un mbito que s
admite algunas intervenciones que habrn de ser consideradas como legtimas, vinculndose inclusive con otros
derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista
en el artculo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental.
46. As, lo importante de haber dotado de un contenido
constitucionalmente protegido a la vida privada en el
presente caso se centra en que los recurrentes aseveran
que el tercer y cuarto prrafo del artculo 3.1. de la Ley
de Creacin de la APCI, al establecer que las entidades
de CTI que no gozan de ningn privilegio, beneficio tributario, exoneracin, ni utilizan recursos pblicos estn
obligados a entregar al Estado informacin institucional. Al respecto, tal como ha sido establecido en el fundamento 22 supra, dicha obligacin solo correspondera
a aquellas que gozan del beneficio patrimonial, a partir
del mbito ratione personae de la norma, tal como ha
sido definido a partir de la presente sentencia.
47. Entonces en este punto solo cabe justificar como
conciliar la intervencin que se realiza sobre las entidades de la CTI, que voluntariamente deciden realizar
su inscripcin de informacin institucional e informacin econmica. El fundamento constitucional de ello
se encuentra en el derecho del pblico a la informacin, y que es concrecin subjetiva y lquida de los siguientes principios: a) Principio constitucional de publicidad; b) Principio constitucional de transparencia;
y c) Principio constitucional de proscripcin de la corrupcin.
6.3.1. Principio constitucional de publicidad
48. La publicidad propia de los registros constituye una
medida institucional de carcter preventivo, destinadas
a fortalecer las normas de conducta para el legtimo
cumplimiento de las finalidades de las entidades que
gestionan cooperacin internacional, lo que se justifica
en que estas se encuentran puestas al servicio de los
intereses generales.
Esta publicidad para ser legtima debe encontrarse fundamentada en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad e imparcialidad; lo que
permitir preservar la confianza ciudadana en la gestin y funcionamiento de dichas entidades.
Con la afirmacin de este principio, se pone en evidencia que el rol del Tribunal Constitucional no solo se
limita a la defensa de la supremaca de la Constitucin
y a la tutela de los derechos fundamentales, sino que
17
tambin debe contribuir, por un lado, a preservar valores constitucionales como la justicia, la transparencia y
la responsabilidad, y de otro, al fortalecimiento democrtico en la gestin de los intereses generales.
6.3.2. Principio constitucional de transparencia
49. El mayor reto que enfrenta el Estado Constitucional y Democrtico en el aspecto institucional es la necesidad de legitimar su existencia y las competencias
de las instituciones que lo conforman, a travs del reconocimiento de la eficacia jurdica de los valores superiores de transparencia y responsabilidad dado su
amplio contenido tico y axiolgico17 que vinculan
positiva y negativamente a los poderes pblicos en el
ejercicio de sus funciones.
50. Por ello, este Tribunal no comparte la afirmacin
de la parte demandante (Demanda de inconstitucionalidad Exp. N 0009-2007-PI/TC, pg. 45), cuando seala que
Pues bien, en el presente caso, el propio texto de la
norma seala que esta obligacin de registro se establece para fines de transparencia, lo que no constituye una justificacin constitucionalmente vlida, pues
si bien la transparencia constituye un valor esencial de
toda sociedad democrtica, SE TRATA DE UN PRINCIPIO QUE REGULA LA ACTIVIDAD ESTATAL,
Y NO LA ACTIVIDAD PRIVADA.
Si bien, el programa constitucional al que se ha hecho alusin ha de ser respetado y realizado, en primer
lugar por los funcionarios pblicos, no puede ni debe
desconocerse su alcance y significacin normativa en
el mbito de la sociedad civil.
51. Y es que la corrupcin y cualquier otra forma de
funcionamiento irregular negligencia, arbitrariedad
se dan tanto en las diversas instancias del Estado administracin pblica, administracin de justicia, Ministerio Pblico, la Polica, como en las diversas formas de organizaciones privadas, y especialmente las
vinculadas a asuntos de inters pblico como es el caso
de las ONGD. Siendo en distintos mbitos en donde se
deben afianzar una poltica constitucional comprehensiva de lineamientos valorativos y prescriptivos de conductas y controles sistemtico. Pues, qu duda cabe,
dada la relevancia de los intereses pblicos que se encuentran comprometidos, una gestin o ejecucin irregular de los mismos afectan a la colectividad, y desde
ese punto de vista, interesan a todos y a cada uno de los
ciudadanos.
52. Tambin, se debe sealar que la garanta del principio
de transparencia no puede presentarse como nicamente
DAZ REVORIO, Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 123-127.
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55. El proceso de lucha contra cualquier forma de corrupcin tanto aquellas vinculada al aparato estatal
como las que coexisten en el mbito de la sociedad civil obliga a los clsicos poderes del Estado, a los cuales se suma el Tribunal Constitucional en el cumplimiento del deber de la jurisdiccin constitucional concentrada y difusa, tomar medidas constitucionales concretas a fin de fortalecer las instituciones democrticas, evitando con ello, un directo atentando contra el
Estado Social y Democrtico de Derecho, as como contra el desarrollo integral del pas.
57. Proyecto que adquiere una dimensin jurdica propia en los principios constitucionales de transparencia
y publicidad, cuya consolidacin permitir fundamentar un modelo de Estado y de sociedad, basado en una
abierta cooperacin entre el Estado y los distintos agentes sociales, en el cumplimiento del deber constitucional de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el
ordenamiento jurdico de la Nacin (artculo 44 de la
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De all la necesidad de garantizar su publicidad, la misma que es tributaria de los principios constitucionales
desarrollados en los fundamentos precedentes.
60. Este concepto, que pertenece al mbito del Derecho pblico, alude a la fase del proceso presupuestario
que se inicia una vez aprobado el presupuesto y que
consiste en la aplicacin de los recursos humanos, materiales y financieros, y en la utilizacin de una serie de
tcnicas y procedimientos administrativos, contables,
de productividad, control y manejo financiero para la
obtencin de las metas y objetivos determinados para
el sector pblico en los planes y programas de mediano
y corto plazo18.
61. Se encuentra referido al gasto pblico. Sin perjuicio de ello, es posible trasladar algunos criterios al
mbito del gasto privado, es decir, el realizado por los
agentes econmicos privados en bienes de consumo y
en bienes de capital, por unidad de tiempo. De all
que pueda realizarse, mutatis mutandis una razonable
MARTUL ORTEGA, Perfecto Yebra. Constitucin Financiera Espaola. Veinticinco aos. Madrid: Institutos de estudios fiscales, 2004.
ANLISIS Y CRTICA
aplicacin de los principios del proceso de ejecucin
del gasto en el sector pblico al mbito privado. Dentro de estos, podramos enunciar:
(i) Principio de buena gestin financiera: Este principio se define por referencia a los principios de
economa, eficiencia y eficacia. Su aplicacin atraviesa por la definicin de objetivos comprobables
que son seguidos a travs de indicadores de resultados mensurables, con el fin de pasar de una gestin orientada hacia los medios a una gestin orientada hacia los resultados. Las instituciones deben
realizar evaluaciones previas y a posteriori, de la
ejecucin del gasto.
(ii) Principio de publicidad: En principio, la publicidad
no es un fin en s mismo, sino un medio para consolidar el posicionamiento, consiguiendo una imagen claramente diferenciada de sus competidores.
(iii) Principio de racionalidad en la ejecucin del gasto: Est basado en los criterios de eficiencia y economa, a travs del cual se aprecia el coste de cada
servicio, el rendimiento y la utilidad del mismo. El
criterio de eficiencia tiene relacin con la gestin
del mismo.
(iv) Principios de eficiencia y economicidad: La economicidad y la eficiencia deben ser mandatos obligados para el gasto pblico y para el gasto privado, naturalmente estos son derechos de los individuos, porque en la medida en que el Estado despilfarra el contenido del conjunto de sus gastos pblicos, es evidente que lo que est haciendo es malbaratar y no defender el conjunto de derechos individuales de sus ciudadanos.
62. La posibilidad de una traslacin de estos principios
propios del Derecho presupuestario, no puede terminar
por desnaturalizar ni afectar la autonoma de la voluntad
y la privacidad econmica de las entidades que gestionan CTI. Y es que en la ratio de esta norma se encuentra
la pretensin que personas jurdicas, principalmente del
sector no lucrativo, que no utilizan recursos pblicos, y
que realizan sus actividades de manera lcita y libre, le
entreguen al Estado informacin para su publicidad registral. Requerimiento que no se vera satisfecho con una
declaracin jurada, sino que comprehendera la presentacin de documentos que sustenten dicha informacin, entre los cuales se encuentran los contratos, los
comprobantes de pago por los bienes y servicios contratados, y dems documentos privados.
63. Como se aprecia, en el extremo normativo bajo anlisis se configura una vulneracin del artculo 2 inciso
7 de la Constitucin que consagra el derecho a la vida
privada de las personas jurdicas, a partir de lo establecido por abundante jurisprudencia de este Colegiado.
Lo antes expuesto, determina que el Tribunal declare la
inconstitucional de este extremo dispositivo.
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64. En consecuencia, cada una de las ONGD comprehendidas (y con mayor razn aquellas que no) son las
encargadas de verificar la adecuada ejecucin de sus
recursos para la mejor consecucin de sus fines sociales y asistenciales, de acuerdo a las priorizaciones que
puedan establecer; en consonancia con los trminos
contractuales de los acuerdos privados de donacin celebrados con sus fuentes cooperantes.
65. No obstante, no existe impedimento constitucional
alguno en los supuestos en que la ley requiera a estas
entidades a levantar la reserva natural que cubre sus
relaciones jurdicas privadas, para permitir que el Estado cumpla con alguna funcin de carcter pblico,
como podra ocurrir por ejemplo, en la investigacin
de un delito o en una fiscalizacin tributaria.
7. Del artculo 2 de la Ley N 28925 y el artculo 2
de la Ley N 28875 y la alegada afectacin de la libertad contractual
66. Los demandados sostienen que cuando una entidad
ejecutora recibe fondos de su fuente cooperante, nos
encontramos ante un contrato privado de donacin que
como tal, goza de proteccin constitucional (artculo
62 de la Constitucin). As, entienden que las reglas
acordadas por la entidad ejecutora y su fuente cooperante (relativas al destino de los fondos, los montos y
desembolsos, los lineamientos de los proyectos a ser
ejecutados, zona beneficiaria, e incluso los mecanismos de fiscalizacin pactados) no pueden ser modificadas externamente salvo acuerdo de las partes.
67. Agregan que el contenido del citado artculo 62 no
solo establece la intangibilidad de los trminos contractuales, sino que excluye a la administracin pblica de la posibilidad de actuar o incidir en ellos.
68. Al respecto este Colegiado debe sealar que la naturaleza de la posicin de las entidades ejecutoras de la
CTI mantiene una relacin unvoca con la naturaleza
de los fondos y los fines a los cuales estos se encuentran orientados. Por ello, su situacin subjetiva no est
sometida a las reglas, exclusivamente, del Derecho Privado y de la economa de mercado.
69. As, para clarificar ello nos referiremos a la naturaleza de los fondos sealados supra.
7.1. Naturaleza de los recursos y fondos de la CTI
70. Estos recursos y fondos de la cooperacin tcnica
internacional no reembolsable en el Per, es regulada
por el D. Leg. N 719 - Ley de Cooperacin Tcnica
Internacional, que precisa que pueden ser (...) recursos humanos, bienes, servicios, capitales y tecnologa
de fuentes cooperantes externas, cuyo objetivo es complementar y contribuir a los esfuerzos nacionales en
materia de desarrollo.
71. Dado que estn afectos a fines de alta significacin
econmica y social, desde la perspectiva de su mejor
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72. Por lo tanto, este Colegiado considera que los recursos y fondos de la CTI, sin dejar de ser bienes que
integran el dominio privado no pueden ser sometidos
exclusivamente a un derecho real de propiedad en el
sentido civilista del mismo, sino que las reglas de su
uso y disposicin deber insertarse en el cumplimiento
de los fines sociales plasmados en la Constitucin.
77. Estos contratos debern establecerse en una relacin jurdica privada subordinada al inters pblico, y
no exclusivamente de carcter sinalagmtico. Por ello,
que es la declaracin de la voluntad estatal la que establecer legtimamente el marco normativo en el cual
deber desenvolverse.
73. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las instituciones y valores consagrados por la
Constitucin, este Tribunal considera necesario enfatizar que existe este rgimen jurdico propio y autnomo
de los recursos y fondos de la CTI, que no se funda
exclusivamente en la idea de un poder concreto sobre
las cosas en el sentido jurdico-civil, lo que se expresa en la amplia normativa que regula esta materia: Ley
N 27692, Ley de Creacin de la Agencia Peruana de
Cooperacin Internacional (APCI), Decreto Supremo
N 053-2003-RE, Reglamento de Organizacin y Funciones de la Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI), Decreto Legislativo N 719, Ley de
Cooperacin Tcnica Internacional, Decreto Supremo
N 015-92-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo
N 719 de Cooperacin Tcnica Internacional, Ley
N 28386, Ley que Modifica el Decreto Legislativo
N 719, Ley de Cooperacin Tcnica Internacional, Resolucin Suprema N 450-84, Manual de Procedimientos de la Cooperacin Tcnica Internacional; as como
tambin, las dos normas que se han insertado a esta
regulacin, las mismas que vienen siendo cuestionadas
mediante el presente proceso constitucional.
74. En el caso, se est ante un dominio privado que
mantiene alguna conexin con el sentido constitucional de la propiedad; es decir, en armona con el bien
comn y dentro de los lmites de la ley, segn dispone
el artculo 70 de la Constitucin. Enfocarlo de modo
contrario implicara soslayar su esencia, dado que si
bien son titulares de un derecho real, sin embargo, dada
19
382
Concepto desarrollado en la dcada de 1970 por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) de la
Organizacin de las Naciones Unidas.
ANLISIS Y CRTICA
82. As, si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no es inconstitucional regular la facultad
administrativa de establecer reglas jurdicas por razones del orden pblico; ello, empero, no es bice para
discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a
la posible vulneracin de otros bienes jurdicos constitucionales relacionados; o que las reglas jurdicas no
sean claras, en tanto conceptos jurdicos indeterminados o en blanco; o que queden a merced de la Administracin definir su real y concreto significado legal.
83. El Tribunal Constitucional, atendiendo a su funcin
pacificadora, orientada a crear certidumbre, estabilidad
y seguridad respecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de
sus sentencias; pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de tensin no de colisin entre el inters general, que representa el Estado,
y los intereses pblicos-privados que representan las
ONGD, para alcanzar su ms ptima realizacin en el
marco de los principios y valores de la Constitucin.
84. Si bien las normas impugnadas otorgan a la APCI
facultades para actuar indirectamente sobre los trminos contractuales de los acuerdos privados entre las
entidades ejecutoras y sus fuentes cooperantes a travs
de la priorizacin; este Colegiado debe establecer que
la referida planificacin del sector pblico solo puede
darse cuando se trate de recursos de la CTI gestionados
por el Estado; mas cuando sean recursos que se gestionan desde el sector privado, esta habilitacin de la Administracin tendr solamente carcter indicativo.
85. De otro lado, es evidente que en lo que corresponde
a la supuesta vulneracin del derecho a la intimidad
empresarial es equiparable, en modo alguno, a la actividad realizada por las entidades que gestionan CTI,
que no es en s ni primordialmente econmica. Es decir, la labor orientada a la satisfaccin de intereses pblicos realizada por estas no es la misma que la de los
distintos sectores productivos. Por ello, el trmino de
comparacin tertium comparationis que aducen los
demandantes, para sustentar una supuesta vulneracin
del derecho a la intimidad empresarial, no constituye
un supuesto de hecho del cual pueda exigirse consecuencias jurdicas iguales.
8. De los artculos 2 y 3 de la Ley N 28925, y el
artculo 5 de la Ley N 28875 respecto a la alegada
afectacin del derecho de asociacin
86. El artculo 2 inciso 13 de la Constitucin, establece que toda persona tiene derecho A asociarse y a
constituir fundaciones y diversas formas de organizacin
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Vid artculo 11.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950).
CANO CAMPOS, Toms. Derecho administrativo sancionador. En Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 15, Nm.
43, Enero-Abril 1995, pp. 339-348.
ANLISIS Y CRTICA
Constitucional deber verificar si se cumplen sucesivamente las exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en relacin con los objetivos indicados.
De forma, que pueda garantizarse que no se configuren
supuestos de vulneracin de otros bienes constitucionales, entre ellos de manera especialsima la libertad
de expresin, pues el derecho de asociacin opera como
una garanta instrumental de su adecuado desenvolvimiento dentro de un Estado Democrtico24.
104. En consecuencia, es que la interpretacin de las
sanciones requiere un anlisis estricto, de modo que
solo razones convincentes o imperativas puedan justificar las eventuales restricciones del derecho de asociacin, en cada una de las manifestaciones de su contenido esencial tal como ha sido definido jurisprudencialmente por este Tribunal. Coadyuvan en ello, los principios materiales del derecho sancionador del Estado y
las garantas del derecho del debido proceso (entre estas, especial relevancia tienen los derechos de defensa
y de prohibicin de ser sancionado dos veces por el
mismo hecho)25.
105. As, al analizar cada extremo del artculo 21 de la
Ley N 27692, que determina las infracciones sobre las
cuales ejerce su potestad sancionadora la APCI, podemos establecer que estas pueden tener como sujeto activo nicamente a las entidades que se encuentran comprendidas en la ratione personae de la norma, a partir
de lo sealado en el fundamento 22 de la presente sentencia.
106. Sobre algunos extremos de dicho artculo 21, debemos realizar algunas precisiones.
9.1.1. Inciso 1: No inscribirse o no renovar inscripcin en los registros de la APCI
107. En el mismo sentido deber interpretarse la obligatoriedad a que hace referencia el artculo 4 inciso
m) de la Ley de Creacin de la APCI: La inscripcin
en dichos registros es obligatoria para ejecutar cooperacin tcnica internacional, independientemente de la
naturaleza jurdica de la fuente cooperante. Es decir,
la inscripcin en el Registro de ONGD nacionales receptoras de CTI y el Registro Nacional de ENIEX, deviene en obligatoria nicamente para las referidas entidades.
108. No existe obligacin alguna de inscribirse para
aquellas entidades que han renunciado a los privilegios
patrimoniales propios del rgimen de la CTI; en consecuencia, la no inscripcin ni la falta de renovacin del
24
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TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Caso Vogt contra Alemania, de 26 de setiembre de 1995.
STC 2050-2002-AA, CASO RAMOS COLQUE (f. 12).
STC 3283-2003-AA, CASO TAJ MAHAL (f. 28).
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116. En consecuencia sobre el inciso d) de dicho artculo 22, que establece La APCI impone, segn la
gravedad de la infraccin cometida, las sanciones siguientes: () d) Cancelacin de la inscripcin en los
Registros referidos en el literal m) del artculo 4 de la
presente Ley debemos realizar algunas precisiones.
Respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales comprometidos y, en concreto, el derecho
de asociacin, consagrado en el artculo 2 inciso 13 de
la Constitucin: A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a
ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa. Para este Colegiado no resulta constitucionalmente vlido que a travs de esta norma legal se habilite a
que una resolucin administrativa de la APCI tenga
como consecuencia en la prctica la disolucin de la
persona jurdica de las entidades de ejecucin de CTI,
yendo en contra de la parte final del texto expreso de la
Constitucin.
Por cuanto, esta sera una nueva forma de disolucin
de una entidad asociativa, distinta a las previstas en el
Cdigo Civil peruano, a saber, de pleno derecho y por
decisin judicial. A ello se agrega la constatacin fctica que las fuentes cooperantes extranjeras se negaran
a brindar nuevo financiamiento a aquellas ONGD sancionadas con la cancelacin, marcando con ello la extincin de su actividad; para lo cual debera requerirse
un proceso judicial y no una resolucin administrativa.
En consecuencia tampoco se derivara la consecuencia
prevista en el prrafo siguiente de dicha disposicin,
en cuanto seala El directivo, administrador, asesor,
representante legal o apoderado de la entidad a quien
se le ha cancelado la inscripcin en los Registros aludidos, no podr participar directa o indirectamente en otra
entidad ejecutora de cooperacin internacional, por el
plazo de cinco (5) aos. Lo cual es una consecuencia,
que se deriva de la declaracin de inconstitucionalidad
del inciso d) del artculo 22 referido.
Por estas razones, el Tribunal Constitucional estima que
la presente norma deviene en inconstitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en
uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin
Poltica del Per y su Ley Orgnica
HA RESUELTO
1. Declarar, FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucional el
artculo 1 de la Ley N 28925, que modifca el prrafo
STC 2192-2004-PA, CASO COSTA GMEZ (f. 3 al 7); STC 5262-2006-PA, CASO EDELNOR (f. 3 y 4); entre otras.
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3.1 del artculo 3 de la Ley N 27692, en el extremo que
establece as como la ejecucin del gasto que realizan
con recursos de la cooperacin internacional privada;
y, el inciso d) del artculo 22 de la Ley N 27692, adicionado por el artculo 9 de la Ley N 28925 La APCI
impone, segn la gravedad de la infraccin cometida,
las sanciones siguientes: () d) Cancelacin de la inscripcin en los Registros referidos en el literal m) del
artculo 4 de la presente Ley, con el prrafo siguiente
El directivo, administrador, asesor, representante legal o apoderado de la entidad a quien se le ha cancelado
la inscripcin en los Registros aludidos, no podr participar directa o indirectamente en otra entidad ejecutora
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RESUMEN
La jurisprudencia constitucional ha establecido los presupuestos procesales del amparo contra laudos arbitrales. Considerando este desarrollo
jurisprudencial, el autor analiza los casos en que se cuestionan convenios arbitrales que traten materias indisponibles, sealando que lo resuelto por el Tribunal Constitucional plantea determinar las materias
que son disponibles y, por lo tanto, lo que podr ser objeto de los convenios arbitrales. As visto, los convenios arbitrales sobre salud o pensin
de jubilacin, al ser materias indisponibles, podran ser considerados
inconstitucionales.
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kompetenz-kompetenz, normados en la Ley General de Arbitraje, Ley N 265721.
En efecto, seala nuestra legislacin que basta la
existencia de un convenio arbitral para que todo lo
relacionado con la validez de dicho contrato de arbitraje, la competencia de los rbitros y la arbitrabilidad de la materia sea resuelto por un tribunal
arbitral sin que pueda intervenir la jurisdiccin ordinaria ni tampoco la constitucional, hasta agotarse el proceso arbitral con la expedicin del laudo y la posterior anulacin del mismo ante la Corte Superior de Justicia. Es decir, corresponde a
los rbitros el decidir sobre cualquier discusin
que pueda presentarse con relacin a la validez o
eficacia del contrato u acto jurdico que contenga
en convenio arbitral.
Diversos autores sealan que basta la existencia
de la palabra arbitraje para que todo lo concerniente al contrato que lo contiene, a la materia y a
su validez quede sujeto a la conclusin del procedimiento arbitral. El razonamiento lgico-jurdico es simple, si las partes sometieron el conflicto, el fondo de la controversia, a los rbitros, es
2
3
lgico que confen en ellos para resolver el origen del arbitraje, es decir, si existe agente capaz,
forma prescrita por la ley, materia disponible, entre otros temas distintos a la discusin de fondo y
que no exista intervencin de otra jurisdiccin
distinta a la arbitral.
As, Juan Guillermo Lohman seala que sobre si
el rbitro puede o no ser calificado como juez natural y jurisdiccin predeterminada tenemos que
responder que quien se encargar de decidirlo es el
propio rbitro a quien expresamente la Ley General Arbitral le confiere el poder de resolver sobre la
existencia del convenio arbitral, examinando la
materia en disputa y contra lo que resuelva podr,
en su momento, pero no mientras discurra el proceso arbitral, recurrir para anular el laudo2.
El profesor Santistevan de Noriega3 seala que se
podr recurrir constitucionalmente solamente ex
post, cuando la jurisdiccin arbitral haya cumplido su propsito y se hayan agotado las vas previas a que se refiere el numeral 4 del artculo 5
del Cdigo Procesal Constitucional que seala que
no proceden procesos constitucionales cuando no
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ANLISIS Y CRTICA
pretenda convocar la participacin de jueces
ordinarios mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal y desplazar la disputa al terreno judicial. Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione
la actuacin arbitral por infraccin de la tutela
procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal Constitucional.
Habiendo reconocido el Tribunal Constitucional en la
citada sentencia, especficamente en su fundamento
jurdico 144, que el control judicial nicamente
debe ser efectuado ex post, a travs de los recursos establecidos en la Ley General de Arbitraje:
apelacin y anulacin5; siendo necesario para que
proceda el control constitucional sobre el laudo
arbitral que se hayan agotado previamente dichas
vas previas por el supuesto agraviado. En tal sentido, la va constitucional solo opera acorde con
su carcter residual6.
En la misma lnea argumentativa, el Tribunal Constitucional en su sentencia de fecha 30 de abril de
2006 recada sobre el Expediente N 1567-2006PA/TC y su aclaratoria de fecha 21 de junio de 2006,
correspondiente a Compaa de Exploraciones Algamarca S.A., establece lo siguiente:
15. Tratndose de materias de carcter disponible, los rbitros se encuentran facultados para
conocer y resolver las controversias cuya resolucin les ha sido encomendada, y para rechazar ilegtimas interferencias que pudieran darse. Sin perjuicio de ello, existe la posibilidad
de que se emitan laudos arbitrales en procesos
que resulte lesivos del derecho a la tutela procesal efectiva de alguna de las partes, en cuyo
caso, quien se considere afectado en su derecho podr interponer un proceso constitucional, siempre que, de manera previa a la interposicin de dicho proceso, el presunto agraviado haya agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje Ley N 26572 prev para
impugnar el laudo arbitral que dice afectarlo.
()
4
5
6
Al igual que el fundamento jurdico 13, el 14 es vinculante para todos los operadores jurdicos.
Respecto del recurso de apelacin y de anulacin del laudo arbitral ver los artculos 60 y 61 de la Ley General de Arbitraje, Ley
N 26572, respectivamente.
Jorge SANTISTEVAN DE NORIEGA. Ob. cit.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
391
392
ANLISIS Y CRTICA
La emplazada deduce la excepcin de arbitraje y
niega y contradice la demanda, alegando que tiene
extendida a favor de la empresa DOE Run Per
S.R. Ltda., de la cual el demandante es trabajador,
la Pliza N 0000020, que otorga cobertura a todos sus trabajadores respecto del trabajo de riesgo
que desempean, conforme a la Ley N 26790 y el
Decreto Supremo N 003-98.SA, que norma el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Agrega que al realizar los exmenes mdicos del demandante, se determin que su grado de invalidez
era del 45% y que en funcin de dicho dato y de
conformidad con el artculo 18, inciso 18.2.4., del
Decreto Supremo N 003-98 SA se procedi a determinar el promedio mensual de sus remuneraciones, las que multiplicadas por 24 mensualidades
dieron como resultado el importe del seguro que
le corresponde. Aade que dicha cobertura fue
extendida a favor del demandante, quin firm la
liquidacin en seal de aceptacin.
El Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 3 de julio de 2002, declara fundada la excepcin de arbitraje, nulo lo
actuado y concluido el proceso, por considerar que
al caso resulta aplicable la Ley de Modernizacin
de la Seguridad Social en Salud N 26790, cuyo
artculo 19, reglamentado por Decreto Supremo
N 09-97-SA, declara la sustitucin del Decreto Ley
N 18846 por un nuevo sistema denominado Seguro Complementario de Riesgo. Asimismo, precisa que dicho Decreto Supremo, en su artculo 91,
establece el sometimiento del Seguro Complementario al Reglamento de arbitraje y solucin de controversias, disposicin que, adems, debe concordarse con el artculo 9 del Decreto Supremo N 00398-SA, que aprueba las normas tcnicas del citado
seguro, sealando que la sola suscripcin del Contrato de Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo, en cualquiera de sus coberturas, implica el
sometimiento de las partes contratantes, as como
de los aseguradores y beneficiarios a las reglas de
la conciliacin y el arbitraje.
La Corte Superior confirm la apelada y, como
hemos sealado, el recurso de Agravio Constitucional fue desestimado declarando fundada la excepcin de convenio arbitral.
Sin embargo, con posterioridad a la resolucin comentada el Tribunal Constitucional ha emitido diversas resoluciones en sentido contrario.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
393
394
En cuanto a la excepcin de arbitraje planteada por la emplazada, este colegiado considera que, tratndose de un derecho de
carcter indisponible como lo es el derecho a la salud, esta debe ser desestimada, conforme lo establecido por el artculo 1 de
la Ley General de Arbitraje, Ley N 26752, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la
subsistencia del accionante, derecho que se encuentra amparado por la Constitucin Poltica del Per y es interpretado en virtud
del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Por consiguiente, resulta necesario analizar el fondo de
la controversia en atencin del artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo, en donde se establece como uno de
los fines de los procesos constitucionales la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
ANLISIS Y CRTICA
en garanta por tratarse de un derecho fundamental, pero que ese no era el tema de discusin en la
excepcin de arbitraje planteada, pues al declararse fundada el juez no est reconociendo que la recurrente est renunciando a su derecho a la pensin, lo que se cuestiona en la defensa de forma es
la va procedimental para la solucin de conflicto
surgido en el contrato a favor de tercero celebrado
entre la empresa Minera Shougang Hierro Per
SAA y la Compaa de Seguros y Reaseguros Rmac, precisamente a favor del recurrente.
El razonamiento de estos dos magistrados sigue
en la lnea de las argumentaciones dadas en los
procedimientos Exp. N 6167-2005, N 1567-2006
y N 6149-2006 y N 6662-2006 ya mencionados
al inicio de este trabajo, es decir que reconociendo
la Constitucin el fuero arbitral como va para la
solucin de conflictos y siendo la Ley N 26790
una ley marco debidamente reglamentada para los
casos de controversia en materia de seguro complementario de trabajo de riesgo, las partes se someten a la va arbitral la misma que es una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a
disposicin de la sociedad para la solucin de las
controversias y siendo esta una relacin derivada
de un contrato corresponde a esta va su solucin.
Resoluciones recientes han decantado con mayor
precisin el razonamiento del Tribunal constitucional sealando, mediante resolucin de fecha 8
de noviembre de 2007 recada en el Expediente
N 10063-2006-PA/TC interpuesto por Gilberto
Moiss Padilla Mango contra la sentencia de la
Primera Sala Civil de Lima, que el Tribunal Constitucional declara que es inconstitucional obligar a los
trabajadores que gozan de un rgimen de seguridad
complementaria, someterse al arbitraje como un mecanismo para la solucin de las controversias que
se puedan generar en la ejecucin del contrato de
seguro complementario, puntualizando que el acceso a una pensin de invalidez por enfermedad
no es una materia arbitrable. En el considerando
119 de la sentencia emitida en dicho caso, el Tribunal Constitucional ha establecido como regla
que cuando en un proceso de amparo se demande
el otorgamiento de una pensin de invalidez al
amparo de la Ley N 26790 y se proponga una
excepcin arbitral, el juez debe desestimarla bajo
responsabilidad, toda vez que el convenio arbitral
resulta inexigible en los procesos que tengan por
finalidad la tutela del derecho fundamental a la salud y a la pensin como componente de la seguridad social, dado su carcter de derecho indisponible de las partes.
Asimismo, utiliza un argumento sumamente peligroso desde el punto de vista jurdico al sealar
por otra parte, el elevadsimo costo que significa
para el demandante la jurisdiccin arbitral hace casi
imposible la defensa de su derecho fundamental
frente a las poderosas compaas mineras y aseguradoras. Creemos que el Tribunal Constitucional
no se ha tomado la molestia de revisar las tablas de
honorarios del Centro de Conciliacin y Arbitraje
de la Superintendencia de Entidades Prestadoras
de Salud9.
Cuanta
A
B
C
D
E
F
G
H
Honorario para
Hasta 500
sobre 500-1,000
Sobre 1,000-1,500
Sobre 1,500-2,000
Sobre 2,000-3,000
Sobre 3,000-4,000
Sobre 4,000-5,000
Sobre 5,000-6,000
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
rbitro
100
150
180
230
300
360
400
450
Cuanta
I
J
K
L
M
N
O
P
Honorario para
Sobre 6,000-7,000
Sobre 7,000-10,000
Sobre 10,000-20,000
Sobre 20,000-50,000
Sobre 50,000-100,000
Sobre 100,000-500,000
Sobre 500,000-100,000
Sobre 1000,000
rbitro
500
600
1000
1500
2000
2500
3000
3600
395
396
ANLISIS Y CRTICA
En el contexto descrito y en la lgica de
concretizar de un modo ms aproximativo los
supuestos en que se habilitara en control constitucional sobre la jurisdiccin arbitral. Este tribunal estima oportuno enfatizar que, desde un
punto de vista casustico, seran entre otras tres
las situaciones o hiptesis principales en las que
podra configurarse la citada variable fiscalizadora: A) cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes
formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.) Esta causal solo puede ser incoada
una vez que se haya agotado la va previa; B).
Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o de las situaciones que le incumben;
C) cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.).
Este criterio, dice el tribunal, constituye parte de
su doctrina constitucional vinculante y debe ser
tomada en cuenta por todos los jueces y tribunales
de la Repblica.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
Esta sentencia concordada con los casos antes citados est atacando la esencia misma del arbitraje.
Quin determinar cundo nos encontraremos ante
un convenio arbitral impuesto de manera compulsiva o unilateral? Es tan clara esta posicin, es
decir que corresponde al propio Tribunal tomar la
decisin al amparo de los principios de separabilidad y de la kompetenz-kompetenz que, como hemos ya sealado, el propio artculo 73 de la Ley
General de Arbitraje seala como causal de anulacin del laudo, en el inciso 7, que el juez que conoce del recurso de anulacin podr anular de oficio
total o parcialmente, en caso que la materia sometida a arbitraje no pudiera ser manifiestamente objeto de este mecanismo de solucin de conformidad a lo prescrito en el artculo 1 de la Ley General
de Arbitraje. Sin embargo, las resoluciones de amparo resueltas por el Tribunal Constitucional, en
materia de contratacin de seguro de trabajo de riesgo complementario, a pesar de que contaban los
contratos con convenios arbitrales, y a pesar de encontrarse al amparo de una normativa legal especfica, no han sido discutidas en sede arbitral, habiendo el Tribunal Constitucional resuelto no solo
respecto a la inaplicacin del procedimiento arbitral, sino que tambin ha procedido a resolver sobre el fondo de la controversia.
397
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Reconocimiento de nuevas
formas de organizacin familiar:
familias ensambladas e igualdad
en el trato a sus miembros
Exp. N 9332-2006-PA/TC
Caso: Reynaldo Shols Prez
Sentido del fallo: Fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 6/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 09332-2006-PA/TC-LIMA
REYNALDO ARMANDO SHOLS PREZ
SENTENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
don Reynaldo Armando Shols Prez contra la
sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Su-
398
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
les ha hecho entrega del carn familiar, reconocindoles en el fondo los mismos derechos que a un
hijo.
2. Los hechos del caso, no obstante, plantean cuestiones de suma relevancia como son los lmites de
la autoorganizacin de las asociaciones recreativas
frente a la problemtica de lo que en doctrina se ha
denominado familias ensambladas, familias reconstituidas o reconstruidas. Es por ello que a fin
de dilucidar la presente accin, se tendr que superar el vaco que se observa en la legislacin nacional sobre la materia.
Legitimidad del demandante
3. Antes de entrar a analizar tales temas, deben subsanarse los vicios procesales en los que ha incurrido el ad quem respecto de la legitimidad del demandante. Es claro que el recurrente, al ser socio
titular de la Asociacin, goza de ciertos derechos y
obligaciones. Entre los derechos se encuentra el de
solicitar carns para su cnyuge e hijos. En tal sentido, comprende el actor que al denegrsele el carn solicitado para su hijastra, cuando a otros socios s se les ha hecho entrega de carn para sus
hijastros, se materializa un trato diferenciado que
no es sostenible bajo ningn criterio razonable. Es
aqu donde claramente se aprecia el hecho generador de la supuesta lesin del actor, verificndose
con ello la legitimidad para obrar del demandante.
Modelo constitucional de familia
4. El artculo 4 de la Constitucin reconoce a la
familia como un instituto natural y fundamental de
la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la
comunidad a prestarle proteccin. Por su parte,
el artculo 16 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos establece que los hombres y
las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho
sin restriccin motivada en la raza, nacionalidad
o religin a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.
5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y
Polticos establece en su artculo 23 que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, debiendo ser protegida de las posibles
injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su
parte, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) dispone en su artculo 17 que
la familia es el elemento natural y fundamental de
399
9. Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente, presentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los
vnculos, deberes y derechos entre los integrantes
de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se proceder
a revisarlo.
7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos
contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la
mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater
familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de
hecho2, las monopaternales o las que en doctrina
se han denominado familias reconstituidas.
Las familias reconstituidas
8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina
sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar,
utilizndose diversas denominaciones tales como
familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas,
recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras3. Son familias que se conforman a partir
de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio
1
2
3
4
400
BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI, Manual de Derecho de Familia. 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.
As lo ha explicitado este Tribunal en la sentencia del Expediente N 03605-2005-AA/TC, fundamento 3, cuanto indica; Y pese
a la promocin del instituto del matrimonio, se ha llegado a constitucionalizar una situacin fctica muy concurrente en el pas
pues existen familias que estn organizadas de hecho, sin haberse casado civilmente.
DOMNGUEZ, Andrs Gil, et al. Derecho constitucional de familia. 1ed. Tomo I, Buenos Aires, Ediar, 2006, p. 183.
RAMOS CABANELLAS, Beatriz. Regulacin legal de la denominada familia ensamblada. Revista de Derecho, Universidad
Catlica del Uruguay, 2006, p. 192.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
401
20. En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su proteccin el que se encuentra bajo discusin, por lo que de conformidad con el artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda aun cuando no haya sido invocado por las partes, se emitir pronunciamiento
tomando en cuenta ello.
NOTAS DE ORIENTACIN
402
Entindase que aqu se hace referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Cdigo Civil
Artculo 237.- Parentesco por afinidad
El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes
consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad
que el otro por consanguinidad.
La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el
ex cnyuge.
Cdigo Civil
Artculo 242.- Impedimentos relativos
No pueden contraer matrimonio entre s:
()
3. Los afines en lnea recta.
4. Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
()
Constitucin Poltica del Per
Artculo 6
() Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda mencin sobre el
estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier
otro documento de identidad.
La sentencia a que se hace referencia es STC Exp. N 4241-2004-AA/TC.
COMENTARIO
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
403
404
Debemos considerar tambin que la Defensora del Pueblo puede interponer demanda de amparo actuando en calidad de
legimatio ad processum. Y, finalmente, debe tenerse presente la figura del litisconsorcio (artculo 54 del CPConst.), siendo que
quien tiene un inters jurdicamente relevante en el resultado del proceso tambin puede formar parte de l.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
405
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex. Proteccin del nio, madre, anciano y de la familia. Promocin del matrimonio. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I.
Gaceta Jurdica. Lima, 2005. Pgs. 328-374.
406
Exp. N 1535-2006-PA/TC
Caso: Empresa de Transportes
Turismo Imperial S.A.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 11/02/2008)
SUMILLA
EXP. N 1535-2006-PA/TC-JUNN
EMPRESA DE TRANSPORTES TURISMO
IMPERIAL S.A.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL*
En Lima, a los 31 das del mes de enero de 2008, la
Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por
la Empresa de Transportes Turismo Imperial S.A.
La presente sentencia tiene la siguiente razn de relatora: La resolucin recada en el Expediente N 1535-2006-PA/TC, que
declara Infundada la demanda, es aquella conformada por los votos de los magistrados Landa Arroyo, Alva Orlandini y Beaumont Callirgos, magistrado que fue llamado para que conozca de la causa debido al cese en funciones del ex magistrado Garca
Toma. El voto del magistrado Alva Orlandini aparece firmado en hoja membretada aparte, y no junto con la firma de los dems
magistrados debido al cese en funciones de este magistrado
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
407
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de octubre del 2004, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a fin
de que se declare inaplicable el Decreto Supremo
N 006-2004-MTC, del 20 de febrero, por considerar que vulnera sus derechos constitucionales de
irretroactividad de la Ley, libertad de empresa, libertad de contratacin y libertad de trabajo consagrados en la Constitucin. Solicita, como pretensin accesoria, que cese la amenaza que impida la
prestacin del servicio de transporte terrestre
interprovincial de personas en las rutas autorizadas
por la Resolucin Directoral N 136-97-MTC/15.18,
del 27 de Junio de 1997, y la Resolucin Directoral
N 545-2000-MTC/15.18, del 3 de abril del 2000.
Sustenta su demanda en que hasta mayo del ao
2000 estuvo permitida la actividad industrial de
carrozado de mnibus sobre chass de camin, y
que el emplazado expidi hasta el ao 2001 Tarjetas de Circulacin para mnibus carrozados. Alega
que por Resolucin Directoral N 136-97-MTC/
15.18, del 27 de Junio, y por Resolucin Directoral N 545-2000-MTC/15.18, del 3 de abril, el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones le
otorg por diez aos, respectivamente, la concesin de la ruta Lima-Tarma, y viceversa, y la concesin Lima-Huancayo, y viceversa, a fin de prestar el servicio pblico de transporte terrestre interprovincial de pasajeros, y que en virtud de dichas
resoluciones, la Direccin General de Circulacin
Terrestre expidi diversas Tarjetas de Circulacin
Vehicular. Sin embargo, en forma inexplicable, con
la publicacin en el diario oficial El Peruano del
inconstitucional Decreto Supremo N 006-2004MTC, se lesiona el principio de irretroactividad
legal al precisar que la prestacin del servicio de
transporte interprovincial de personas en mnibus
carrozados sobre chass de camin se encuentra expresamente prohibida desde el 16 de abril de 1995,
cuando hasta antes de su entrada en vigencia no hubo
norma expresa que lo prohibiera. Expresa, adems,
que la cuestionada disposicin lesiona su derecho a
la libertad de contratar, pues se afectan los contratos
celebrados en su oportunidad segn las normas
408
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410
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39. El artculo 1 del Decreto Supremo N 006-2004MTC establece Precsese que la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente destinado al transporte de mercancas
con el propsito de destinarlo al transporte de
personas se encuentra prohibida por el artculo
11 del Decreto Supremo N 022-2002-MTC, en
vigencia desde el 20 de mayo del 2002.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
41. Respecto de la naturaleza de las normas impugnadas, este Tribunal concuerda con lo alegado
por la recurrente, en la medida en que se trata
de normas operativas o denominadas tambin
de eficacia inmediata; esto es, aquellas que
estn dirigidas a destinatarios especficos y cuya
aplicabilidad no se encuentra sujeta a la realizacin de algn acto posterior o a una eventual
reglamentacin legislativa, en la medida en que
adquieren su eficacia plena en el mismo momento en que entran en vigencia.
Delimitacin del petitorio y anlisis del caso
concreto
42. Conforme a lo expuesto en el Fundamento
N 33, supra, aun cuando del tenor de la demanda se aprecia que la empresa recurrente
cuestiona el ntegro del Decreto Supremo
N 006-2004-MTC, de autos se advierte que
las disposiciones que estima violatorias de los
derechos constitucionales invocados son los artculos 1 y 2 de dicha norma legal. Por ende, y
dada su evidente naturaleza autoaplicativa, es
respecto de tales disposiciones que emitir pronunciamiento de fondo.
La alegada vulneracin del principio de irretroactividad de la ley
43. Al respecto, la recurrente alega que los artculos 1 y 2 del cuestionado Decreto Supremo
413
414
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415
416
62. De otro lado, y como tambin ya ha sido anotado, las cuestionadas disposiciones tampoco
prohben la adquisicin de mnibus carrozados sobre chass de camin, sino que restringen su utilizacin en la prestacin del servicio
de transporte interprovincial de pasajeros, as
como la actividad industrial de carrozado de
mnibus sobre chass de camin que no es
precisamente el objeto social de la empresa
recurrente.
63. Tales restricciones no suponen, adems, la eliminacin del marco jurdico-comercial de la
actividad de ofrecer la prestacin del servicio
de transporte interprovincial de personas, a la
que se dedica la empresa recurrente, ya que
puede continuar ofreciendo el servicio en
mnibus diseados y construidos exclusivamente para tal efecto, por lo que sus alegatos
carecen de sustento.
64. Por tanto, no estando acreditada la invocada
afectacin del derecho a la libertad de empresa, tal extremo de la demanda tambin debe ser
desestimado.
La alegada vulneracin a la libertad de trabajo
65. Alega la recurrente que mediante la norma
objeto de cuestionamiento tambin ha sido vulnerada su libertad de trabajo, por cuanto mediante una disposicin posterior se le est prohibiendo a su empresa continuar con una actividad
laboral que comenz a realizar cuando adquirieron los vehculos y empezaron a ofrecer el
servicio de transporte.
66. Aun cuando la demandante no es clara ni precisa las razones por las que supuestamente se
habra visto vulnerada la mencionada libertad,
limitndose a una simple enunciacin carente
de posterior fundamentacin, este Colegiado
considera preciso recordar que el citado atributo, a la luz de las previsiones establecidas
por nuestra Constitucin Poltica, puede ser
entendido de dos maneras: a) Como derecho
al trabajo o libertad positiva (Artculos 22 y
23), b) Como libertad de trabajo stricto sensu o libertad negativa (Artculo 2, inciso 15,
y artculo 59).
67. Como derecho al trabajo o libertad positiva, la
Constitucin proclama no solo el reconocimiento
de una facultad sino la correlativa obligacin del
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417
418
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
419
dispuso el empadronamiento previa inspeccin tcnica estructural ante una entidad certificadora designada por la Direccin General de
Circulacin Terrestre de aquellos vehculos carrozados sobre chass de camin, los cuales podan permanecer en el servicio por el plazo recomendado en el Certificado de Inspeccin
Tcnica Estructural, el cual no poda exceder
de un ao.
91. El Estado, pues, no ha actuado ni arbitraria ni
injustificadamente, sino que, por el contrario,
ante la problemtica presentada, que pona en
riesgo la seguridad de los usuarios, y las imperfecciones del mercado y de los agentes econmicos, design previamente una Comisin
en la que incluso participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la obligacin
de pasar una inspeccin tcnica estructural, y
otorg un plazo prudencial para su permanencia en el servicio. Tal actuacin justifica su
intervencin en la medida en que, por un lado,
de por medio estn otros valores constitucionales, y, por otro, su accionar en materia de
transportes est orientado al resguardo de las
condiciones de seguridad de los usuarios, razones, todas, por las cuales la demanda no
puede ser estimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; ALVA ORLANDINI; BEAUMONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
420
COMENTARIO
En principio, debemos sealar que en la presente sentencia el tribunal encuentra que los hechos y las
normas materia de cuestionamiento son sustancialmente similares a los que motivaron un pronunciamiento anterior de su parte. Nos referimos a la STC Exp. N 7320-2005-PA/TC, caso Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L. La sentencia aborda diversas materias, como el rol del
Estado en la economa, el principio de subsidiariedad econmica del Estado, la funcin reguladora de
este, el principio de proteccin del usuario o consumidor y, finalmente, la procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas; de ellos, solo haremos mencin de los puntos ms relevantes.
En el proceso de amparo se cuestiona el Decreto Supremo N 006-200-MTC, norma que prohbe la
prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de
camin desde el 16 de abril de 1995; sin embargo, el tribunal considera que no toda la norma es objeto
de impugnacin, sino solo sus artculos 1 y 2, por lo que emiti pronunciamiento solo sobre los alcances
de dichas disposiciones.
Al respecto, consider que el reglamento cuestionado es una norma autoaplicativa (operativa o de eficacia inmediata). Como sabemos, este tipo de normas no estn condicionadas a la realizacin de algn
tipo de acto posterior o reglamentacin legislativa para producir efectos; en ese sentido, la vulneracin
a los derechos alegados se habra producido desde el momento en que la norma entr en vigencia.
Respecto de la lesin del principio de irretroactividad de la ley, el tribunal estima que lo que se cuestiona
es la fecha de prohibicin del ejercicio de dos actividades: a) la actividad industrial de carrozado destinado al transporte de mercancas, con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros y; b) la
prestacin del servicio de transporte interprovincial de personas en mnibus carrozados sobre chass de
camin. Y ello, debido a que ambas quedaron prohibidas con una fecha anterior a la de expedicin de
los respectivos decretos que as lo disponan.
Respecto de la actividad industrial conviene sealar que el artculo 11 del Decreto Supremo N 0222002-MTC, de fecha 19 de mayo del 2002, estableci en forma expresa la prohibicin del ejercicio de
dicha actividad, impedimento que estuvo vigente a partir del 20 de mayo del ao 2002. Siendo as, lo
alegado por la empresa recurrente no tiene asidero alguno, toda vez que, conforme a lo expuesto, desde
esta fecha estaba prohibida la actividad industrial de carrozado de mnibus sobre chass originalmente
destinado al transporte de mercancas con el propsito de destinarlo al transporte de pasajeros.
En cuanto a la prestacin del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en estos vehculos, el
Decreto Supremo N 05-95-MTC, vigente desde el 6 de abril de 1995, dispona que este se brinde en
un tipo especfico de mnibus, constituyendo esas caractersticas, presupuestos especficos para otorgar
a la empresa cualquier concesin de ruta de transporte interprovincial de pasajeros, desde el 16 de
abril de 1995; siendo recogidas, en iguales trminos, por las normas expedidas posteriormente al
decreto supremo cuestionado. En ese sentido, desde la fecha antes sealada, el transporte solo se
realizaba mediante vehculos que cumplieran con dichas caractersticas. Por lo tanto, lo sealado por
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421
422
SUMILLA
EXP. N 07532-2006-PA/TC-LIMA
LDER GROUP EIRL Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 das del mes de noviembre de 2007
la Segunda Sala del Tribunal Constitucional integrada por los seores magistrados: Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda; pronuncia
la siguiente sentencia
I. ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
Lder Group EIRL y otros contra resolucin emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
423
424
Que los procesos arbitrales constituyen una jurisdiccin de naturaleza independiente en la que
existen causales taxativas de anulacin del laudo arbitral.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
Anlisis de la controversia
I. El agotamiento de las vas previas en materia arbitral y la nulidad del laudo arbitral
2. El agotamiento de la va previa como requisito de
procedencia para el proceso de amparo, se sustenta
en la independencia jurisdiccional del arbitraje y en
425
La apelacin: cuya admisibilidad queda librada a lo decidido libremente por las partes o caso
contrario, a lo que al respecto haya contemplado el reglamento del Centro de Arbitraje autorizado, cuyo conocimiento por parte de quienes se someten a su jurisdiccin se presupone.
A falta de acuerdo expreso o en caso de duda
se entiende que las partes han pactado el recurso de apelacin ante una segunda instancia arbitral. (artculo 60 de la Ley N 26572).
El artculo de la Ley de Arbitraje 62 prevee
el recurso de apelacin ante la 2da instancia
arbitral, tambin establece las reglas para su
interposicin.
Dichos recursos son incompatibles entre s (artculo 70 de la precitada ley), no pueden acumularse ni
formularse alternativamente, a tal punto que invocndose uno de ellos es improcedente el otro.
3. En el presente caso el recurso de apelacin contra el laudo arbitral fue objeto de renuncia, pues a
fojas 102 y siguientes obra el convenio privado
materia del proceso arbitral advirtindose que las
partes pactaron convencionalmente no apelar lo
laudado conforme se observa en clusula 8.3 del
referido convenio:
8.3. El arbitraje (...) y el Laudo Arbitral ser definitivo, inapelable y obligatorio para las partes
4. Por tanto, las partes al haber pactado o convenido conforme a lo indicado en el fundamento supra, tenan expedito la posibilidad de interponer
su recurso de anulacin toda vez que este recurso
contenido en el artculo 61 de la Ley General de
426
judicial, sometindose a dicho proceso arbitral a su propia voluntad y costo, quiz por la
magnitud del valor y riesgo de lo que ah se
negocia, as como tambin por su capacidad
monetaria.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
Entonces cmo es posible alegar la inaplicacin de una regla pactada por quien la decidi
libre y voluntariamente y solicitar que se deje
sin efecto cuando esta no le favorece?. Y que
adems constituye una prctica comn en el arbitraje. En consecuencia el artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje constituye una regla del proceso contractualmente pactada por las partes.
10. Por tanto, la pretensin del demandante respecto a si el artculo 38 del Reglamento de Arbitraje
de la Cmara de Comercio de Lima viola el derecho a la Tutela Procesal Efectiva de la demandante
debe ser desestimada por improcedente.
11. A mayor abundamiento en el presente caso y
sin perjuicio de la improcedencia de la demanda
debe destacarse que las partes con fecha 15 de setiembre de 1999 celebraron un convenio privado donde la clusula octava seala que toda controversia o desavenencia que pudieran derivarse
de este contrato, referidas a su interpretacin y/o
cumplimiento y/o ejecucin de todas las obligaciones derivadas de l as como las de nulidad o
invalidez sern resueltas por un arbitraje de derecho, de conformidad con los reglamentos de conciliacin y arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio
de Lima a cuyas normas las partes se someten en
forma incondicional.
12. De lo obrante en autos puede apreciarse en consecuencia que el proceso arbitral fue regular no solo
porque todas las garantas fueron respetadas, sino
porque adems las partes tuvieron la oportunidad
de contestar la demanda, absolver las oposiciones,
participar en la audiencia, presentar pruebas, etc;
lo que quiere decir que las partes ejercieron de
manera amplia su derecho de defensa desde el inicio hasta el final de dicho proceso.
13. Finalmente la alegada afectacin sufrida por el
demandante solo constituye una forma de cuestionar el sentido de lo resuelto por quien no sali favorecido en el laudo arbitral. Asimismo consta que
las partes luego de ser debidamente notificadas con
el laudo arbitral no presentaron ningn recurso
427
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo respecto a la nulidad del laudo arbitral.
2. Declararla igualmente IMPROCEDENTE en
el extremo que solicita la inaplicabilidad del artculo 38 del reglamento procesal de arbitraje nacional del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio
de Lima, pretensin que podr tentarse en la va
ordinaria correspondiente.
3. IMPONER al demandante el pago de las costas
y costos del proceso constitucional conforme al
fundamento 14 de la presente sentencia.
Publquese y notifquese
SS MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
COMENTARIO
Esta sentencia resuelve el amparo iniciado contra la decisin de un tribunal arbitral que ampli el
monto de una pretensin adversa, en el que se solicit adems la inaplicacin del artculo 38 del reglamento procesal del centro de arbitraje del que formaba parte el tribunal que conoci el caso. Al resolver,
el Tribunal Constitucional reitera algunas precisiones que vale la pena destacar.
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artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional y, antes, sobre el artculo 29 de la Ley N 23506 que tambin estableca un
rgimen semejante, siempre se ha considerado que el rgimen de competencia previsto en el segundo prrafo del Cdigo
acotado es exclusivo del amparo contra resoluciones judiciales, y que este no se extiende, por analoga, a ningn otro acto
reclamado, incluso si este ltimo es expedido en procedimientos de naturaleza jurisdiccional (como el amparo electoral) o en
otros de naturaleza anloga (como es el caso de los actos dictados por tribunales administrativos o arbitrales). (STC Exps. N
6149-2006-PA/TC y N 6662-2006-PA/TC, f. j. 6)
Exp. N 3548-2003-AA/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 22 y 23. Cfr. JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales. En: AA. VV. Teora constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de
Derechos Humanos, Mxico, 2002. Pgs. 235-236
JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los
derechos fundamentales. En: AA. VV. Teora constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos. Mxico, 2002.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Arbitraje, jurisdiccin y proceso. En: Actualidad Jurdica.
N 140. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 2005.
ZAVALETA RODRGUEZ, Roger E.; QUISPE GONZLEZ, Claudia R. El debido proceso en sede
arbitral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 11. N 91. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2006.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
431
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO DE FAMILIA
1.
FAMILIA
Nocin de familia
La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se
encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda
englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos jurdicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 6
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
() la familia no puede concebirse nicamente como una institucin en cuyo seno se materialice la
dimensin generativa o de procreacin nicamente. Por cierto, la familia tambin es la encargada de
transmitir valores ticos, cvicos y culturales. En tal sentido, su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisin de valores, conocimientos,
tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues, agente primordial del
desarrollo social () [As], sin importar el tipo de familia ante la que se est, esta ser merecedora de
proteccin frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podr argumentarse,
en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una
gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al
del matrimonio, pudiendo darse la situacin de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que
el Estado no cumpla con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la familia matrimonial, que
suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC, f. j. 11
Publicada en la pgina web del TC el 14 de marzo de 2008
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos
tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio
en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
432
Familias reconstituidas
() no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose
diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas,
familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el
divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.
As, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la
unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de
una relacin previa.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 8
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
2. HIJASTROS E HIJOS
() el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta
fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente
garantizado. [L]a relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas,
tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento.
Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de
edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De otro lado, si es que el padre o la madre
biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicar de ninguna
manera la prdida de la patria potestad suspendida.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, ff. jj. 11-12
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
() en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al
Estado y a la comunidad a proteger a la familia. [P]or las propias experiencias vividas por los integrantes
de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad
familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre el
hijo afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin , segn el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 14
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
433
() formar un hogar de hecho comprende compartir habitacin, lecho y techo. Esto es, que las parejas
de hecho lleven su vida tal como si fuesen cnyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las implicancias de ello se vern reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deber basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de los
convivientes est casado o tenga otra unin de hecho.
La estabilidad mencionada en la Constitucin debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento
esencial de la unin de hecho. Siendo ello as, la unin de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, adems de ser continua e ininterrumpida () De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser
pblica y notoria. No se concibe amparar la situacin en donde uno o ambos integrantes de la unin de
hecho pretenden materializarla soterradamente.
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC, ff. jj. 17-19
Publicada en la pgina web del TC el 14 de marzo de 2008
434
Libertad de asociacin
() tal libertad se erige como una manifestacin de la libertad dentro de la vida coexistencial, protegiendo el que grupos de personas que comparten similares intereses para la realizacin de una meta comn,
puedan asociarse a fin de concretar estas. Tal derecho se sustenta en principios como el de autonoma de
la voluntad, el de autoorganizacin y el de principio de fin altruista, a partir de los cuales se configura su
contenido esencial () Evidentemente tal libertad tiene lmites. El disfrute de esta libertad puede ceder
frente a imperativos constitucionales, como lo son otros derechos fundamentales y otros bienes constitucionales. En el caso de autos, interesa cuestionar los lmites de la facultad de autoorganizarse, la que se ve
reflejada en la posibilidad de que la directiva de la Asociacin regule sus propias actividades. Desde
luego, aquella regulacin no puede contravenir el ordenamiento jurdico, ya que esta libertad se ejercita
dentro de un espacio constitucional en el que se conjugan otros valores y bienes fundamentales.
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC, f. j. 16-17
Publicada en la pgina web del TC el 6 de febrero de 2008
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
435
Libertad de trabajo
[La libertad de trabajo] no es un derecho ilimitado, sino un atributo sujeto a determinadas condiciones
normalmente establecidas en la ley de conformidad con la Constitucin. En el presente caso, no se trata,
como parece obvio deducirlo, de una discusin centrada en lo esencial en el ngulo positivo de la mencionada libertad sino y fundamentalmente en el aspecto negativo. La norma objeto de cuestionamiento establece restricciones a la libertad de trabajo y es ese el motivo por el que se le cuestiona. [La libertad de
trabajo es] una libertad decisivamente condicionada por otros bienes jurdicos de relevancia y, en particular, por un catlogo esencial de derechos que no puede ni debe ser ignorado () Cuando la recurrente
invoca la libertad de trabajo, pareciera omitir que tal derecho no es un atributo ilimitado o exento de
restricciones sino que, como ocurre en el presente caso, necesita de una regulacin que condicione sus
eventuales excesos.
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, f. j. 69
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008
2. INTERVENCIN DEL ESTADO EN EL MERCADO
() si bien es cierto los individuos gozan de un amplio mbito de libertad para actuar en el mercado, y
tambin existe la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantiene
una funcin supervisora y correctiva o reguladora (), ante los hechos que son de conocimiento de la
opinin pblica, respecto de los peligros que representa el servicio de transporte de pasajeros en mnibus
carrozados sobre chass de camin, y los innumerables accidentes ocurridos, en materia de transporte el
Estado dispone de un mayor campo de actuacin, en la medida en que de por medio se encuentran otros
valores constitucionales superiores como la seguridad, la integridad y, por ltimo, el derecho a la vida
misma, el cual resulta ser de primersimo orden e importancia, pues es el primer derecho de la persona
humana reconocido por la Ley Fundamental.
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, f. j. 86
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008
() el caso trado a esta sede () no solo no se ha acreditado la vulneracin de derecho constitucional alguno, sino que () el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica
de los particulares cuando la colectividad y los grupos sociales, a quienes corresponde, en primer
trmino, la labor de intervencin, no estn en condiciones de hacerlo, a fin de garantizar otros
bienes constitucionales en el caso, la integridad, seguridad y la vida misma que pueden ponerse en
riesgo y de hecho, as ha sucedido ante las imperfecciones del mercado, y respecto de los cuales
436
() el principio de precaucin () exige adoptar medidas de cautela y reserva cuando existe incertidumbre cientfica e indicios de amenaza respecto a la real dimensin de los efectos de las actividades
humanas sobre el ambiente, siendo un elemento esencial la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun
cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo s resulta exigible
que haya indicios razonables y suficientes de su existencia, justificndose por lo mismo la necesidad de
adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.
Exp. N 04954-2007-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008
() en el presente caso se hace necesario la actuacin de medios probatorios adicionales que demuestren la gravedad o riesgo del derecho [a un ambiente sano] o si falta y en aplicacin del principio de
precaucin, elementos que permitan considerar la existencia de indicios razonables y suficientes que
justifiquen la adopcin de una medida urgente. [D]ada la naturaleza () del proceso de amparo y la
imposibilidad de actuacin de medios probatorios (), se hace necesario acudir a la va ordinaria que
cuenta con estacin probatoria a fin de dilucidar si, en efecto, se han vulnerado, o no, los derechos
constitucionales invocados.
Exp. N 04954-2007-PA/TC, f. j. 6 Y 7
Publicada en la pgina web del TC el 11 de febrero de 2008
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
437
[E]s posible alegar la inaplicacin de una regla pactada por quien la decidi libre y voluntariamente y
solicitar que se deje sin efecto cuando esta no le favorece [y] que adems constituye una prctica comn
en el arbitraje[?] [E]l artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje [sobre presentacin del recibo de pago o del comprobante de depsito para admitir apelacin o recurso de nulidad]
constituye una regla del proceso contractualmente pactada por las partes () Por tanto, la pretensin del
demandante respecto a si el artculo 38 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima
viola el derecho a la Tutela Procesal Efectiva de la demandante debe ser desestimada por improcedente.
STC Exp. N 07532-2006-PA/TC, f. j. 7 y 10
Publicada en la pgina web del TC el 22 de febrero de 2008
438
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Doctrina constitucional
GAC E TA
constitucional
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Elementos de dogmtica de
los derechos fundamentales:
delimitacin, regulacin,
limitaciones, configuracin y garantas
de los derechos fundamentales
Humberto NOGUEIRA ALCAL*
RESUMEN
En el presente trabajo el profesor chileno expone los criterios ms relevantes para entender, desde una perspectiva jurdica, el contenido, los
alcances y las garantas de los derechos fundamentales. A partir de su
ordenamiento jurdico y haciendo referencia a la jurisprudencia de las
Cortes Constitucionales ms influyentes y a la mejor doctrina sobre la
materia, presentamos uno de los trabajos ms lcidos y ms claramente
desarrollados sobre la materia.
I. INTRODUCCIN
*
1
2
3
aplicacin del derecho, pues como seala el artculo 1, inciso 4 de la Constitucin, el Estado est al
servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual
y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Los derechos fundamentales como atributos de la
persona asegurados por el orden constitucional, son
Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Profesor titular de Derecho Constitucional y director del
Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Campus Santiago.
En efecto, la primera frase del artculo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, prescribe El ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
En efecto, dicho enunciado normativo establece: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
El inciso 2 del artculo 6 de la Constitucin determina: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a titulares o integrantes
de dichos rganos (del Estado) como a toda persona, institucin o grupo.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
441
D OCTRINA
exigibles por ella respecto de todos los rganos y
autoridades estatales y todos los particulares.
Incluso, el poder constituyente est limitado frente a
los derechos fundamentales por el principio constitucional que ellos constituyen lmites de la soberana
(art. 5 inciso 2), por tanto, una vez incorporados al
ordenamiento son irreversibles y solo pueden desarrollarse de acuerdo con el principio de progresividad.
E. Bckenforde seala que si los derechos fundamentales garantizan delimitados contenidos (axiolgicos) jurdico-objetivos del ordenamiento jurdico con rango constitucional, su realizacin no
puede depender de una configuracin infraconstiLa irreversibilidad es una caractucional suficiente del ordenaterstica fundamental de los deremiento jurdico privado () El
chos humanos, que consiste en la
propio derecho fundamental se
imposibilidad de desconocer la
La irreversibilidad es
convierte en punto de conexin
condicin de un derecho como
una caracterstica fundapara los deberes de accin u
inherente a la persona humana,
mental de los derechos huomisin de terceros o para los
una vez que el Estado lo ha recomanos, consiste en la impropios derechos en el ordenanocido a travs de su propio texto
posibilidad de desconocer
miento jurdico privado o en
la condicin de un derecho
o de un tratado internacional, ya
otros ordenamientos jurdicos
como inherente a la persoque los derechos son inherentes a
parciales: integracin de lagunas,
na humana, una vez que el
la dignidad de la persona humana
proteccin
de valores en virtud
Estado lo ha reconocido a
y el texto constitucional solo los
de la supremaca de la Constitutravs
de
su
propio
texto
o
asegura y garantiza, como seala
cin o, precisamente, eficacia dide un tratado internacional.
Nikken, el carcter de derecho
recta jurdico-material frente a
La
eficacia
directa
de
los
inherente a la persona no es reverterceros5.
derechos constituye la casible en cuanto al derecho en s,
pacidad de obligar a los
quedando implcitamente incluido
La eficacia directa de los derepoderes pblicos, autoridade manera permanente como dechos
deriva de su aseguramiento
des, grupos y personas, sin
recho constitucional, ya que ni el
y posicin constitucional (Art. 6
necesidad de que medie detratado ni la Constitucin los crea.
y 19 de la Constitucin), de su
sarrollo legislativo previo,
Resulta inconcebible para la digcarcter de atributo de la dignique establezca las condinidad humana, que lo que hoy se
dad de la persona humana y de
ciones de su ejercicio y proteccin, constituyendo un
reconoce como un atributo inhelmite del poder estatal (Art. 5
deber positivo de garanta
rente a la persona, maana pudieinciso 2), y como tambin de la
y promocin de todos los
ra dejar de serlo por una decisin
obligacin del legislador de no
rganos estatales.
gubernamental4. As, aun cuanafectar su contenido esencial,
como lo establece el artculo 19
do se eliminaran formalmente de
N 26 de la Carta Fundamental6.
la Carta Fundamental, seguiran
vinculando al Estado como derechos implcitos.
Los derechos fundamentales constituyen la dimenLa eficacia directa de los derechos constituye la
sin material del orden constitucional democrtico
capacidad de obligar a los poderes pblicos, autofortaleciendo y perfeccionando, como seala Maridades, grupos y personas, sin necesidad de que
nuel Aragn, el principio democrtico7.
4
5
6
442
Para delimitar el contenido del derecho deben tenerse presente dos elementos: identificar el mbito
de la realidad al que se alude y fijar lo que se entiende por este; y el tratamiento jurdico contenido
en el precepto que reconoce el derecho, fijando su
contenido y el alcance que se da a su proteccin
constitucional8.
As, en cada norma, la Constitucin concreta el tratamiento jurdico de ese sector de la realidad y especifica el contenido de la proteccin misma otorgada por el derecho, dicha exgesis debe realizarse en el contexto de una interpretacin unitaria,
sistemtica y finalista de la Constitucin, lo que
Ver DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial
en el artculo 53.1 de la Constitucin. En: MARTN-RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Derechos fundamentales y Constitucin. Cuadernos Civitas Derecho Constitucional. Madrid, 1988. Ver tambin su libro Sistema de fuentes. Ariel
Derecho, Madrid.
Citado por GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994. Pg. 291.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
443
D OCTRINA
pueden entrar en contradiccin, pudiendo solo exisoperan sin necesidad de intervencin legislativa10;
tir conflictos aparentes por una inadecuada o defio pueden ser lmites de habilitacin, vale decir, lciente delimitacin de los derechos, estos deben
mites que habilitan al legislador para concretar liinterpretarse siempre en el sentido de darles un efecmitaciones previstas en la Constitucin.
to til y la mxima efectividad, vale decir, optimi2. La limitacin de los derechos en el ordezndolos dentro de su mbito propio. Cada uno y
namiento constitucional
todos los derechos pertenecen a un sistema, gozanEl concepto de limitacin de un
do de igual valor en trminos
derecho puede tener dos connomateriales y axiolgicos. No hay
taciones, significa por una parte
norma alguna de la Carta FundaEl concepto de limitala determinacin del contenido
mental que autorice a aniquilar un
cin de un derecho puematerial del derecho, por otra, sigde tener dos connotacioderecho o a desnaturalizarlo para
nifica la imposicin de restricciones, significa por una parfavorecer a otro, a su vez todos
nes al derecho. As, dependiendo
te la determinacin del
ellos tienen incorporado el lmicontenido material del
de la connotacin utilizada, el
te del bien comn, en la medida
derecho, por otra, signiconcepto limitacin consiste en
que las personas conviven en sofica la imposicin de responer fronteras a una cosa o una
ciedad.
tricciones al derecho. As,
accin o fijar su extensin.
dependiendo de la connoLos lmites de los derechos pueLa limitacin en el sentido de restacin utilizada, el conden clasificarse atendiendo a su
triccin o de ceir la realidad
cepto limitacin consiste
formulacin, en lmites expresos
en poner fronteras a una
material o inmaterial de algo, est
y generales (bien comn), lmicosa o una accin o fijar
contenida por los lmites, en la
tes expresos y especficos para
su extensin.
medida que el acto de limitar un
cada derecho (seguridad nacioderecho no puede llegar al punto
nal, moral, orden pblico, conserde desnaturalizarlo, transformnvacin ambiental) o lmites imdolo en otro, o haciendo imposible su reconociplcitos, como puede ser la competencia general
miento y ejercicio, como lo establece el artculo 19
del legislador para regular y desarrollar los dereN 26 de la Constitucin11.
chos, en la medida que la Constitucin la reconozca como tal, como ocurre en el caso espaol.
La limitacin en cuanto restriccin del derecho es
un acto que procede desde fuera e implica alterar
Tambin pueden clasificarse los lmites atendienla condicin natural del derecho. La limitacin exdo a si ellos estn establecidos para asegurar a los
terior al derecho se refiere a un lmite constitutivo
dems el disfrute de los mismos derechos o si los
lmites estn para impedir acciones daosas para la
del derecho y no al carcter declarativo del lmite
sociedad (armoniza los derechos de cada uno con
ya preexistente12.
el bien comn).
La limitacin de los derechos en nuestro ordenaA su vez, teniendo presente el criterio de aplicacin
miento jurdico solo puede concretarse por el ry eficacia, los lmites pueden ser clasificados en lmigano o la autoridad dotada de competencia por la
tes expresos y de eficacia inmediata que son aquellos
Constitucin con ese fin, de acuerdo con el proceque derivan directamente de la Constitucin y que
dimiento y las formalidades establecidas para ello,
10
11
12
444
MUOZ ARNU, Juan Andrs. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional Espaol. Aranzadi,
Madrid, 1998. Pg. 22.
La Constitucin chilena, en su artculo 19 asegura a todas las personas N 26: La seguridad que los preceptos legales que por
mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo
autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Ob. cit. Pg. 152.
As, solo la Constitucin y la ley pueden ser consideradas fuentes de limitacin de los derechos fundamentales, ya que su carcter de derechos fundamentales deriva de su aseguramiento constitucional expreso o implcito, como asimismo, por el hecho de que su regulacin est reservada exclusivamente al legislador (artculos 19 N 26, 32 N 6; 63
y 64 de la Constitucin). Ninguna norma constitucional habilita a ningn otro rgano o autoridad
para introducir vlidamente limitaciones-restricciones de los derechos fundamentales.
El legislador puede configurar y regular los derechos en los casos que autoriza la Carta Fundamental, teniendo siempre como lmite la Constitucin,
ya que cada derecho est llamado a ejercerse, libremente, en su mbito propio, en armona con todos los dems derechos y bienes constitucionales.
As, los derechos fundamentales no pueden ser limitados o restringidos por el legislador sobre la base
de bienes o principios infraconstitucionales no reconocibles explcita o implcitamente en el texto
Constitucional.
III. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
SUS LIMITACIONES
La Constitucin enuncia los derechos fundamentales asegurados por ella, delimitando los derechos,
fijando sus atributos, los elementos subjetivos
y objetivos que lo identifican, como asimismo,
determina lmites ordinarios y extraordinarios,
contenidos en la normativa sobre estados de excepcin constitucional o autoriza al legislador
para establecer limitaciones.
13
El artculo 7 de la Constitucin determina: Los rganos del Estado actan vlidamente previa envestidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
445
D OCTRINA
no se oriente a propagar una tendencia poltico
partidista alguna; el artculo 19 N 12, el cual determina el derecho de emitir opinin o informar sin
censura previa; el artculo 19 N 14 que establece
el derecho de presentar peticiones a las autoridades sobre cualquier asunto pblico o privado, sin
otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes; el artculo 19 N 15 que
precisa el derecho de asociarse sin permiso previo
cuyo lmite est dado por la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado y el derecho a no ser
obligado a pertenecer a una asociacin; el artculo
19 N 20 que establece el derecho de no ser objeto
de tributos manifiestamente desproporcionados o injustos; el artculo 19 N 22 que asegura el derecho a
no ser objeto de discriminacin arbitraria en el trato
del Estado y sus organismos en materia econmica;
para sealar solo algunos de estos derechos.
En otros casos, la Constitucin habilita al legislador para regular los derechos, ya sea configurndolos o estableciendo sus contornos o fronteras,
como asimismo, estableciendo limitaciones o restricciones a los atributos o facultades aseguradas
por las normas constitucionales, que constituye la
regla en nuestro orden constitucional, como ocurre, por ejemplo, con el artculo 19 N 1 que prescribe que la ley protege la vida del que est por
nacer; el artculo 19 N 3 inciso 3 que precisa que
el derecho a defensa jurdica de quienes no puedan
procurrsela por s mismos, ser arbitrado por la
ley; el artculo 19 N 7 literal b) determina el derecho a que nadie sea privado de su libertad personal
ni que ella sea restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitucin y las leyes; el artculo 19 N 17 que prescribe el derecho
de admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitucin o las leyes; el artculo 19 N 20 que
asegura el derecho a la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin
o forma que fije la ley; el artculo 19 N 21 que
precisa el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen; el artculo 19
N 23 que habilita a una ley de qurum calificado
para establecer limitaciones o requisitos para la
adquisicin del dominio de algunos bienes, cuando as lo exija el inters nacional; el artculo 19
N 24 que delimita el derecho de propiedad, habilita al legislador para establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y
446
limitacin constitucional.
competencia de estos para la deEn este mbito es necesario prefinicin del rgimen jurdico gecisar que no solo los derechos
neral de los derechos y garantas
fundamentales forman parte de
constitucionales, o lo que es lo mismo, establecieneste procedimiento de reforma constitucional, sino
do una prohibicin constitucional de afectar el estaque junto a ellos comparten tal procedimiento los
captulos sobre Bases de la Institucionalidad, Trituto jurdico de los derechos fundamentales.
bunal Constitucional, Fuerzas Armadas y de OrSin embargo, nos parece necesario explicitar que
den y Seguridad, el Consejo de Seguridad Naciola fuerza expansiva propia de todo derecho fundanal y el propio Captulo de reforma de la Constitumental y del principio favor persona restringe el
cin. Dicho procedimiento no constituye a dichos
alcance de las normas legislativas limitadoras de
contenidos constitucionales en normas de superior
los derechos, debiendo los lmites de los derechos
valor, sino solo de un procedimiento agravado de
ser interpretados con criterio restrictivo y siempre
reforma constitucional.
en el sentido ms favorable a la eficacia y concreEl Presidente de la Repblica puede vetar total o
cin del derecho en su delimitacin constitucional.
parcialmente la reforma constitucional aprobada
por el Congreso Nacional en cuyo caso el proyecIV. LOS LMITES DE LA REFORMA CONSto debe volver al primero para que cada cmara
TITUCIONAL PARA LA LIMITACIN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
se pronuncie sobre los vetos del presidente, pudiendo insistir en el proyecto o en algunas de las
En esta materia debemos considerar y analizar dos
disposiciones contenidas en este originariamente
aspectos centrales: el procedimiento de reforma
aprobado por ellas, por los dos tercios de los
constitucional en materia de derechos fundamenmiembros en ejercicio de cada cmara, devolvintales y los lmites del poder constituyente derivado
dose al presidente para su promulgacin.
en materia de derechos fundamentales.
Obviamente las cmaras pueden aceptar las modi1. El procedimiento de reforma constituficaciones introducidas por el presidente a travs
cional en materia de derechos fundadel veto en cuyo caso tambin devolvern el promentales
yecto para la promulgacin del presidente. En caso
de no haber acuerdo en las cmaras sobre el veto
La Constitucin constituye la fuente jurdica bsipresidencial, sin existir mayora suficiente para la
ca para determinar las limitaciones de los derechos
insistencia por los dos tercios de cada cmara, simfundamentales, por lo tanto, el procedimiento de
plemente no habr reforma de la Constitucin en
reforma constitucional constituye un elemento de
aquella materia.
anlisis indispensable en la materia.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
447
D OCTRINA
El Presidente de la Repblica est habilitado por el
artculo 128 de la Constitucin para consultar a la ciudadana mediante plebiscito sobre aquellos aspectos
de la reforma insistida por el Congreso y vetada por
el Jefe de Estado. El plebiscito se debe realizar dentro
de los treinta das siguientes a aquel en que ambas
cmaras insistan en el proyecto aprobado por ellas y
ser convocado mediante decreto supremo, el que fija
la fecha de la votacin plebiscitaria, segn dispone el
artculo 129 de la Constitucin.
Cabe preguntarse si el constituyente instituido tiene
algn lmite material para el desarrollo de su cometido. En nuestro ordenamiento constitucional la respuesta es que, efectivamente, el poder constituyente
instituido tiene adems de los lmites formales y de
procedimiento, lmites materiales para el desarrollo
de su tarea.
2. Los derechos esenciales como lmites
de la soberana
La potestad constituyente instituida o poder de reforma constitucional se encuentra limitado no solo
por procedimientos previstos en la Carta Fundamental diferentes al procedimiento legislativo para
aprobar una reforma constitucional y el qurum calificado con que dichas reformas deben ser aprobadas, sino que existe un lmite material o sustantivo, cual es la intangibilidad de los derechos ya asegurados, los cuales constituyen lmites a la soberana estatal, de acuerdo con el artculo 5 inciso 2 de
la Constitucin14.
14
15
448
El inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin determina. El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Las convenciones internacionales referentes a derechos humanos a las que se refiere el artculo 5 inciso 2, califican a los
derechos en ellos reconocidos y garantizados como derechos inherentes a la persona humana, tal es el caso del Prembulo de
la Convencin Americana de Derechos Humanos, que los define como atributos de la persona humana; del Prembulo comn
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas;
del Prembulo de la Convencin contra la Tortura y Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; como en la generalidad
de las convenciones internacionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos esenciales, universales e inherentes a la
persona humana.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
449
D OCTRINA
En la misma perspectiva, hay bastante jurisprudencia en el derecho constitucional comparado, solo a
modo ejemplar podemos citar la doctrina de la Corte
Constitucional de Italia, la que ha emitido un conjunto de sentencias sobre los principios supremos
del ordenamiento constitucional que identifican,
como establece Cervati en Italia, con jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana, sealando
la existencia de un ncleo de principios inderogables incluso para las mayoras que pudieran reformar la Constitucin: este ncleo inviolable comprendera tanto los principios fundamentales del
ordenamiento constitucional como los derechos
inalienables de la persona humana (Corte Constitucional. Sent. 183 de 1973; 30 de 1971; 12 de
1972; 175 de 1973; 1 de 1977 y 18 de 1982)16.
En el caso chileno, dicha posicin ha sido reiteradamente sostenida por la Corte Suprema de Justicia en diversos fallos uniformes, entre ellos, el siguiente:
() El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligacin de
garantizar la seguridad de las personas (),
quedando vedado por este convenio disponer
medidas que tendieren a amparar los agravios
cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en
cuanto el pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, tiene aplicacin preeminente, puesto
que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido.
Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artculo 5 inciso segundo, queda claramente establecido que
la soberana interna del Estado de Chile reconoce como lmite los derechos que emanan de la
naturaleza humana; valores que son superiores
16
17
18
450
a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Revista Fallos del Mes N 446, seccin
criminal, pgina 2066, considerando 4) (El
resaltado es nuestro)17.
V. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LAS LIMITACIONES DE LOS
DERECHOS
Este anlisis lleva a determinar dnde se encuentran o ubican los lmites, los elementos externos
del mbito limitable de los derechos, las diversas
tcnicas de interpretacin para la definicin de los
tipos de limitaciones, la configuracin constitucional de los derechos y las dimensiones de la regulacin de los derechos por el legislador.
1. Las teoras sobre la ubicacin de los
lmites de los derechos
En esta materia es posible considerar dos teoras,
la teora de los lmites internos de los derechos y la
teora de los lmites externos de los derechos.
1.1. Teora de los lmites internos o inmanentes de los derechos
Esta teora sostiene la concepcin de que los derechos y los lmites no pueden entenderse como categoras diferentes. El contenido del derecho se conforma por el conjunto de atributos y facultades que
representa como por las fronteras o lmites que se
distinguen respecto del ejercicio de tales derechos.
Esta perspectiva de anlisis sostiene que los derechos no son limitables, ya que no se admite como
jurdicamente vlida la disminucin del mbito de
proteccin o la ampliacin del mbito de restriccin
de los derechos, previstas en la Constitucin18.
Ello no significa que los derechos son ilimitados,
sino que la configuracin constitucional de los derechos contiene las fronteras o contornos de los derechos, los cuales constituyen lmites inmanentes
CERVATI, ngel Antonio. El legislador de los derechos fundamentales. En: La garanta constitucional de los derechos fundamentales. Universidad Complutense, Madrid, 1991. Pg. 55.
Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol N 469-98, de fecha 9 de setiembre de 1998, citado por CEA EGAA, Jos Luis.
Derecho constitucional chileno. Tomo I. Pg. 236.
CORREA HENAO, Magdalena. Ob. cit. Pg. 67.
19
20
21
22
Una delimitacin constitucional inmediata es aquella realizada por el propio texto constitucional, a
travs de sus enunciados normativos sin requerir
precisin posterior del legislador, como ocurre con
el derecho a la vida; el derecho a la igualdad ante
la ley; libertad de enseanza; el derecho de reunin
o el derecho se asociacin, entre otros.
Una delimitacin constitucional mediata es aquella que debe ser completada por normas legales de
desarrollo y configuracin del derecho, existiendo
un mandato constitucional explcito o implcito al
legislador para ello.
1.2. La teora de los lmites externos de
los derechos
Esta teora separa los conceptos de derechos y lmites, denominando a estos ltimos limitaciones,
en cuanto implica restricciones en el ejercicio de
los derechos.
Para esta perspectiva, la delimitacin de un derecho consiste en fijar su contenido normal y los lmites o fronteras de su extensin, mientras que los
lmites extrnsecos o externos de los derechos operan sobre ese contenido normal o prima facie,
con el objeto de restringir las posibilidades de su
ejercicio.
Asimismo, se plantea tambin otra diferencia entre
delimitacin y de lmite extrnseco o restrictivo de
los derechos a travs de la intervencin. En tal
derecho, que consiste en una razn de proteccin
del derecho fundamental mismo, reconociendo su
valor preferente en el ordenamiento constitucional.
En la medida que estas intervenciones restrictivas
de los derechos en su contenido normal estn sometidas a cautelas especiales a travs de las cuales
se exige una justificacin particularmente rigurosa de las mismas a travs de la aplicacin del principio de proporcionalidad (y, en la medida que exprese algo diverso de este, a travs de la barrera
HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Trad. Carlos Ramos. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 1997. Pg. 108.
DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel Derecho. Madrid, 1987. Pg. 151.
PREZ TREMPS, Pablo. Los derechos fundamentales. LPEZ GUERRA, Luis y otros. En: Derecho Constitucional. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1999. Pg. 118.
Ver sobre la materia, JIMNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garantas. Trotta. Madrid, 1999. Pg. 38
y sgtes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
451
D OCTRINA
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
ltima que es el contenido esencial de cada dererganos del Estado respetar y promover tales derecho fundamental), su previsin en la ley, la generachos, garantizados por esta Constitucin, as como
lidad e irretroactividad de dicha ley, y la mediacin
por los tratados internacionales
como regla general del Poder Juratificados por Chile y que se
dicial para actualizar concretas
Los lmites externos,
encuentren vigentes.
limitaciones23.
en cuanto restricciones
Los lmites externos, en cuanto
En tal sentido, consideramos que
establecidas por el legisrestricciones establecidas por el
el derecho de los derechos humalador, proceden de reserlegislador, proceden de reservas
nos ratificado por Chile y vigente
vas especficas de limitaespecficas de limitacin, las cuapuede aportar elementos que concin, las cuales son consles son constitutivas de lmites y
tribuyen a delimitar y configurar
titutivas de lmites y no
no solamente declarativas de lsolamente declarativas de
los derechos fundamentales, en la
mites preexistentes de los derelmites preexistentes de
medida que los potencien o gachos (lmites internos de los delos derechos (lmites interranticen en mejor forma, pero en
rechos).
nos de los derechos) ...
ningn caso, el Derecho InternaEsta perspectiva rechaza la concional o Supranacional podra rescepcin de los lmites internos de
tringir el alcance de los derechos
los derechos, en cuanto contribuye a una concepfundamentales en el mbito ya asegurado por nuescin estrecha del mbito normativo de los derechos
tra Carta Fundamental. En tal sentido, considerafundamentales.
mos que nuestra Constitucin posibilita la progresividad de los derechos, pero asimismo sostiene la
Mientras que la concepcin de los lmites externos
irreversibilidad del nivel ya asegurado constituciose basa en una concepcin amplia del mbito nornalmente en ellos. Sostenemos que el concepto de
mativo de los derechos fundamentales y una mayor
lmite de soberana de los derechos fundamentales
tutela de ellos, como asimismo, un mayor control
implica que ni el Poder Constituyente instituido a
24
racional explcito de las restricciones a los mismos .
travs de la reforma de la Constitucin, ni los poderes constituidos a travs de las competencias que
2. Fuentes jurdicas de los lmites de los
la Carta Fundamental les reconoce, pueden afectar
derechos fundamentales
restrictivamente el mbito normativo de los dereEn esta materia es necesario reflexionar sobre el
chos. Ello permite sostener la existencia de un tipo
derecho supraconstitucional, sobre la existencia de
de normativa que posibilita la incorporacin de nuelmites generales a los derechos fundamentales
vos elementos que fortalezcan el tipo del respeccontenidos en la Carta Fundamental, como asitivo derecho o que incorpore nuevas garantas del
mismo en la existencia de lmites especficos exmismo, posibilitando su desarrollo progresivo, pero
presos y tcitos.
que se constituye en clusula ptrea solo en el sentido que impide la regresividad o debilitamiento de
2.1. El Derecho Internacional o Supranalos elementos constitutivos del derecho o el debilicional
tamiento de sus garantas. Esto es lo que implica,
De acuerdo con el enunciado normativo del texto
en nuestra opinin, desde una perspectiva estrictaconstitucional chileno que constituye base de la
mente constitucional, el concepto de limitacin de
institucionalidad y, por tanto, irradia en su conjunla soberana por los derechos fundamentales que
to a la Carta Fundamental y al resto del ordenacontiene el artculo 5 inciso segundo.
miento jurdico, como es el artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin, ya antes analizado, el cual sostiene:
La aceptacin de esta perspectiva implica, asimisEl ejercicio de la soberana reconoce como limimo, que el Derecho Internacional de los derechos
tacin el respeto a los derechos esenciales que
humanos y del Derecho Humanitario Internacional
23
24
452
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Los lmites a los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2004. Pg. 277.
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Ob. cit. Pg. 278.
25
26
como elementos integrantes del mismo, la dignidad humana y los derechos que emanan de ella, los
cuales son elementos que integran su propia esencia.
El inters general consideramos que no constituye
un lmite general a los derechos, ya que este en el
Estado Constitucional Democrtico contemporneo
est constituido en base al respeto y promocin de
los derechos fundamentales, los que constituyen el
fundamento mismo del orden pblico. La Constitucin en su artculo primero, inciso cuarto afirma
categricamente que el Estado est al servicio de
la persona humana. El telos de la Carta Fundamental es incompatible con una concepcin transpersonalista. Asumir la concepcin del inters general como lmite general de los derechos fundamentales es vaciar a estos ltimos de todo contenido, lo que es contrario a las bases esenciales de la
institucionalidad. Ello no implica el reconocer que
determinados fines sociales puedan limitar determinados derechos fundamentales, siempre y cuando ellos estn expresamente reconocidos en la Carta
Fundamental y su superioridad est constitucionalmente determinada.
El respeto a los derechos de los dems y los bienes
jurdicos constitucionales (orden pblico, salud
pblica, moral pblica, proteccin del medio ambiente, seguridad nacional) consideramos que no
constituyen un autntico lmite general de todos los
derechos en cualquier caso, ya que ellos pueden
solo limitar algn aspecto concreto de uno o ms
derechos, pero ellos no pueden limitar a cada uno
y todos los derechos siempre y en todos los casos.
Adems, es el propio texto de la Carta Fundamental, el que establece expresamente qu derechos
estn limitados y por qu bien jurdico constitucional, para ello basta observar la redaccin de cada
uno de los numerales del artculo 19 de la Constitucin.
Parte de la doctrina considera el abuso del derecho
como un lmite general de los derechos. No concordamos con dicha perspectiva, tal concepto ha sido
elaborado en la doctrina iusprivatista y algunos lo
han trasladado al mbito del Derecho Pblico y del
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 389, de fecha veintiocho de octubre de 2003, considerando decimosptimo.
Entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 46.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
453
D OCTRINA
Derecho Constitucional. Se trata de un concepto
con un alto grado de indeterminacin, l no puede
aplicarse en el caso de los derechos fundamentales
al atentar contra el contenido esencial de cada derecho, ya que el ejercicio del mbito normativo del
derecho amparado constitucionalmente no puede
constituir un abuso del mismo por definicin, ya
que dicha conducta no estara amparada por el derecho, estando en una situacin de no derecho. Por
otra parte, las restricciones a los derechos en un
Estado Constitucional democrtico operan explcitamente con sujecin a todas las garantas de dicho Estado, como asimismo sometidas a una explcita argumentacin de su justificacin basada en la
Ley Fundamental. Finalmente, no podra constituir
un lmite general a los derechos por carecer de rango constitucional, ya que los derechos no pueden
restringirse o limitarse en base a principios infraconstitucionales, sino en base solamente a razones
avaladas por el propio texto constitucional.
2.3. Los lmites explcitos
Los lmites que posibilitan restringir los derechos
fundamentales son solo aquellos que seala la propia Carta Fundamental o que pueden deducirse de
una interpretacin unitaria, sistemtica y finalista
de la misma. En el primer caso estaremos ante lmites explcitos, en el segundo caso, ante lmites
implcitos.
Asumimos que los lmites explcitos pueden clasificarse en lmites de contenido material y lmites
de habilitacin competencial27.
Los lmites explcitos de contenido material son
aquellos que establecen contenidos sustantivos, que
posibilitan la restriccin de los derechos fundamentales, como ocurre, por ejemplo, con los derechos
a la libertad de enseanza (art. 19 N 11); el derecho de reunin (art. 19 N 13); el derecho de asociarse (art. 19 N 15); la libertad de trabajo (art. 19
N 16); el derecho a desarrollar actividades econmicas (art. 19 N 21); el derecho de propiedad (art.
19 N 24), entre otros.
Entre los lmites de contenido material se encuentran el que las reuniones sean pacficas y sin armas; el que en las peticiones a las autoridades se
27
454
Poltica reconocen la existencia de derechos, aunque no estn consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagracin implique una
violacin a las normas fundamentales.
3. Consideraciones finales sobre lmites
de los derechos
Una de las lecturas del artculo 19 N 26 de la Constitucin chilena, prima facie, parece inclinarse por
la perspectiva de los lmites externos a los derechos, en la medida que determina que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia (...).
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
455
D OCTRINA
que integra el respectivo derecho, ambas posiciones estaran legitimadas por el artculo 19 N 26 de
la Constitucin, aun cuando es necesario explicitar
que la limitacin de los elementos accesorios del
derecho debera fundarse en algn bien jurdico
constitucionalmente determinado.
Una segunda lectura ms acuciosa del texto constitucional podra sealarnos que la autorizacin constitucional del artculo 19 N 26 de la Carta Fundamental no es para regular o limiEn todo caso, puede sealarse
tar los derechos, sino solo las gade una manera general, ya sea
rantas de los derechos que ella
sosteniendo la delimitacin y l... es tambin punto
asegura, lo que implicara no
mites internos de los derechos
pacfico,
la
funcin
que
afectar el contenido esencial de los
constitucionales o la perspecticorresponde al legislador
derechos, que sera equivalente al
va de limitacin externa de ellos
en
la
configuracin
y
decontenido constitucionalmente
como restriccin a los derechos
sarrollo de los derechos,
delimitado, por lo que la regulaprefigurados, en ambos casos se
como asimismo, su tarea
cin legal debiera moverse denreconoce el carcter no absoluto
de limitacin-restriccin,
tro de ese marco.
cuando existe una habilide los derechos y la necesidad de
tacin constitucional y se
su desarrollo en sociedad en arAsimismo, esta perspectiva se vebasa en un bien constitumona con los dems bienes consra confirmada teniendo en consicionalmente determinado
titucionalmente protegidos en una
deracin otras disposiciones como
en forma expresa o tciinterpretacin unitaria y reconoel artculo 19 N 8 que determina
ta. Constituye, as, tarea
ciendo el efecto til de todos los
la ley podr establecer restricciodel legislador fijar o exenunciados constitucionales.
nes especficas al ejercicio de deplicitar los contornos de
terminados derechos o libertades
Por otra parte, es tambin punto
los derechos fundamenprotegidas por el medio ambienpacfico, la funcin que correstales.
te; a su vez el artculo 19 N 18
ponde al legislador en la confide la Constitucin que asegura el
guracin y desarrollo de los dederecho a la seguridad social, esrechos, como asimismo, su tatableciendo que las leyes que rerea de limitacin-restriccin, cuando existe una
gulen el ejercicio de este derecho sern de qurum
habilitacin constitucional y se basa en un bien
calificado, donde la Carta Fundamental pone nconstitucionalmente determinado en forma exfasis no en la regulacin del derecho sino en la represa o tcita. Constituye, as, tarea del legislagulacin del ejercicio del derecho. Asimismo, en
dor fijar o explicitar los contornos de los dereel artculo 39 de la Constitucin que regula los eschos fundamentales.
tados de excepcin constitucional solo posibilita
En todo caso, la validez de dicha regulacin legal
la afectacin del ejercicio de los derechos y gade los contornos de los derechos o su eventual resrantas que la Constitucin asegura a todas las
triccin, depender del respeto al contenido esenpersonas. As, de una interpretacin sistemtica y
cial de los derechos.
finalista de la Carta Fundamental, en esta materia,
podra sostenerse que las leyes solo regulan el ejerVI.LA REGULACIN DE LOS DERECHOS
cicio de los derechos y no los derechos mismos,
FUNDAMENTALES
los cuales estaran delimitados y definidos en sus
Asimismo, es necesario especificar y determinar el
contornos constitucionalmente, no existiendo lmicontenido y alcance del vocablo regular los deretes externos sino solamente lmites intrnsecos o
chos, que emplea nuestro texto constitucional.
internos.
456
Regulacin implica una afectacin normativa a travs de la cual se establecen modos, condiciones,
formas y limitaciones-restricciones del ejercicio de
28
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 167, de 6 de abril de 1993, considerando 12.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
457
D OCTRINA
y contradiccin, que las convierten en decisiones
democrticas y les otorgan un plus de legitimidad.
Una garanta normativa de los derechos se expresa
en el principio de reserva legal, que hace el constituyente para la regulacin de los primeros. La reserva de ley, en sus orgenes, represent una garanta de las personas frente a las intervenciones
directas del gobernante o rey, as el Poder Ejecutivo deba encuadrarse en el mbito autorizado por
el legislador. El legislador es el rgano ms apropiado para regular los derechos, en la medida que
es el intrprete de la soberana nacional ms representativo de la sociedad en cada momento histrico, en virtud del principio democrtico y del Estado de Derecho, excluyendo as al administrador
como regulador primario de los derechos fundamentales.
En materia de reserva de ley se han desarrollado
dos modelos, el alemn y el francs. El modelo alemn establece que el legislador est capacitado para
intervenir en cualquier materia, constituyendo el
principio de reserva legal un medio para garantizar
la supremaca de la ley. El modelo francs considera que el legislador solo puede intervenir en las
materias taxativamente sealadas por la Constitucin. La reserva de ley, en este caso, es un medio
para restringir, materialmente, la supremaca de la
ley, mediante una distribucin de competencias
entre el Poder Ejecutivo y el legislador.
En Chile, la Carta Fundamental vigente sigue, en
parte, el modelo francs, al fijar un contenido taxativo al dominio legal (art. 63 de la Constitucin) y
establecer un dominio reservado al reglamento autnomo (art. 32 numeral 6, inciso primero). Sin
embargo, introduce tambin algunas tcnicas de
garantas rgidas del modelo alemn, como son la
vinculacin directa del legislador a los derechos
constitucionales (art. 6) y la garanta del contenido esencial de los derechos (art. 19 N 26).
La reserva de ley es tambin una norma de competencia y regla de rechazo. Es una norma de competencia, en el sentido de que es un enunciado jurdico que califica como jurdicos a otros enunciados. En efecto, las normas de competencia califican a determinados enunciados jurdicos como vlidos. Para que estos puedan ser considerados vlidos, deben reunir como condiciones mnimas que
procedan de un determinado rgano, que hayan sido
creados de acuerdo con un determinado procedimiento y que traten sobre una determinada materia.
458
As, se establece en la Carta Fundamental una sujecin estricta a la ley de la administracin y el gobierno. Las autoridades solo aplican las normas
jurdicas que han definido el rgimen jurdico de
los derechos fundamentales.
El juez no puede intervenir en los
derechos fundamentales, salvo autorizacin especfica y concreta,
expresamente prevista en la Constitucin y regulada por la ley.
La reserva de ley es una reserva
absoluta, que obliga al legislador a
regular en forma directa los aspectos relevantes del rgimen jurdico
de los derechos, posibilitando as
que, de fuentes subordinadas, emanen normas de detalle necesarias
para la ejecucin.
La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relaciones existentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho
constitucional vigente, definidas por cada Carta
Fundamental en cada momento histrico concreto,
dependiendo del mbito de tareas que el Estado
reivindica para s mismo, en funcin de sus respectivas metas.
Dicho principio de reserva legal, previsto en los
artculos 63 y 32 N 6 de la Constitucin reformada de 2005, es de alcance general y de comn aplicacin en todos los casos en los cuales la Carta
Fundamental ha sealado el dominio de ley, para
29
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimocuarto.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
459
D OCTRINA
su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.
Esta reserva de ley se complementa con la prohibicin, que efecta el constituyente, a los decretos con fuerza de ley establecidos en el artculo
64 de la Constitucin, para que traten materias
comprendidas en las garantas constitucionales
o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, lo que hace que
la reserva de ley se constituya en reserva de procedimiento legislativo parlamentario, lo que permite
identificar un componente democrtico esencial del
principio de reserva legal.
El principio de reserva de ley se refuerza en el caso
en que el Constituyente reserva la regulacin de la
materia al legislador de qurum especial (ley orgnica constitucional o ley de qurum calificado), en
cuyo caso se requiere de mayoras calificadas (4/7
o mayora absoluta, segn el caso), y, por lo tanto,
de mayor acuerdo parlamentario. En todo caso, no
hay un criterio uniforme para determinar qu materias corresponden a qu tipo de legislador, ya que
en materia de derechos, estos pueden ser regulados, en general, por el legislador ordinario y en
casos especiales, algunas materias se dejan al legislador orgnico y otras al legislador de qurum
calificado. Por otra parte, en la mayora de los rganos constitucionales, el desarrollo de su organizacin y atribuciones queda entregado al legislador orgnico constitucional, mientras otras regulaciones institucionales se dejan al legislador de
qurum calificado.
Ante la diversidad de preceptos legales que consagra nuestro ordenamiento jurdico, la diferencia de qurum no constituye diferencia jerrquica, sino que opera el principio de disyuncin o
especialidad procedimental, ya que es el nico rgano legislativo existente en el Estado, que opera
con distintos requisitos, tratndose de una o de
otra materia, a diferencia de lo que ocurre cuando
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31
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 383 de fecha 5 de setiembre de 2003, considerando 23. Este principio se repite en
la sentencia Rol N 442, de 11 de mayo de dos mil cinco, considerando 9.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N 239, de 16 de julio de 1996, considerando 9.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
461
D OCTRINA
jams deber interpretarse en el sentido que impida el libre ejercicio de ellos. Por otra parte, si bien
al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, claramente,
de acuerdo con el texto de la Constitucin, deben
ordenarse por ley y no mediante normas de carcter administrativo, el considerando 13 agrega
Que, no est dems recordar que conforme con lo
que dispone imperativamente la Constitucin, los
rganos del Estado estn al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien comn deben
hacerlo con pleno respeto de sus derechos y garantas (artculo 1, inciso 4), debiendo incluso promover su ejercicio, esto es, sin vulneracin, perturbacin o privacin de ellos, y se atenta en su contra
cuando se infringe una garanta tan bsica como es
la reserva legal dispuesta por la Constitucin para
la regulacin de la materia32.
La reserva de ley es de carcter absoluto en lo que
afecta directamente a los derechos esenciales, con
la nica excepcin del derecho de reunin, obligando a disciplinar de un modo directo la materia
reservada, quedando a la fuente subordinada de
carcter administrativo la sola adopcin de normas
de detalle y ejecucin.
En la medida que la reserva de ley es reserva de
actuacin del Congreso Nacional con el procedimiento establecido en los artculos 65 a 75 de la
Constitucin, este debe adoptar en todos los mbitos bsicos y, en especial, en el de los derechos constitucionales, las decisiones bsicas, esenciales o
importantes, lo que, a su vez, permite al Poder Ejecutivo la adopcin de las decisiones que no sean
bsicas o esenciales, mediante reglamento.
En esta materia, el Tribunal Constitucional chileno
ha sealado que es principio general y bsico del
Derecho Constitucional chileno la reserva legal en
la regulacin del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y solo a l, disponer normas al respecto, sin ms excepcin
que la referente al derecho de reunin en lugares
de uso pblico, regido su ejercicio por disposiciones generales de polica (artculo 19 N 13, de la
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Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 254, del 26 de abril de 1997, considerando 26; Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimosexto.
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimoctavo.
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando decimonoveno.
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 325, del 26 de junio de 2001, considerando 38, sobre restriccin a la circulacin de vehculos catalticos.
BRAGE CAMAZANO, Joaqun. Ob. cit. Pg. 320 y sgtes.
Sentencia Tribunal Constitucional de Chile, Rol N 325, del 26 de junio de 2001, considerando 38, sobre restriccin a la circulacin de vehculos catalticos.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
463
D OCTRINA
puede ser regulado a travs de ella cuanto, reiterada y claramente, el Poder Constituyente ha confiado, con cualidad privativa e indelegable al dominio de la ley41.
La reserva de ley como reserva de regulacin del
Congreso y de regulacin legal ms absoluta o ms
relativa, se transforma en ltimo caso, en reserva
de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el que determinar dicho criterio en cada hiptesis normativa, el cual en virtud del principio de
prohibicin de exceso, propio del Estado de Derecho, deber ponderar la intervencin del legislador en el mbito de proteccin de los derechos esenciales fundamentales, la cual debe ser adecuada,
necesaria y proporcionada.
La ley que restringe o limita un derecho fundamental debe explicitar con precisin todos y cada uno
de los presupuestos materiales de la medida limitadora, estableciendo reglas precisas que posibiliten
a los afectados por ella la previsibilidad de tales
restricciones y sus respectivas consecuencias. Una
conducta contraria del legislador constituye una
dejacin inconstitucional de sus funciones, posibilitando que otros rganos estatales o autoridades
se apoderen de la funcin de fijar lmites a los derechos fundamentales, lo que, constitucionalmente, solo le corresponde al Poder Legislativo.
El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puede hacer a la autoridad
administrativa para implementar las leyes, pero esta
regulacin reglamentaria est claramente subordinada a los parmetros con toda la densidad y extensin necesaria definidos por la ley con el nico
objeto de ponerla en ejecucin.
Es necesario considerar tambin la doctrina emanada de los tribunales internacionales de derechos
humanos, entre los cuales la Corte Europea de
Derechos Humanos tiene una jurisprudencia ms
consolidada, que sostiene las exigencias de precisin y previsibilidad de los lmites que imponen y
el modo de aplicacin de la regulacin legal, en
cuanto a las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, cuya vulneracin afecta el
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42
464
principio de seguridad jurdica entendido como certeza sobre el orden normativo aplicable y perspectiva razonablemente fundada de la persona sobre
cual ser la actuacin de la autoridad, en aplicacin del derecho vigente.
Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado en la sentencia sobre el
Decreto Supremo N 1 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo de 2003, precisando que:
La Constitucin requiere del legislador ()
que configure un ordenamiento con una densidad normativa suficiente, tanto sustantiva como
formalmente entendida, de manera que no pueda despus el proyecto o la ley respectiva, ser
objeto de una habilitacin excesiva a favor de
la potestad reglamentaria de ejecucin o, ms
grave an, a raz de tratarse de una deslegalizacin, siempre contraria a la Carta Fundamental
por hallarse en ella prohibida;
Que las caractersticas de la ley, varias de las
cuales han sido mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad,
adaptabilidad o posibilidades de modificacin
que singularizan a la potestad reglamentaria.
Sin embargo, resulta constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que ya no se trata de ejecutar, llevar
a la prctica o implementar, en concreto, los
preceptos legales porque estos son reales enunciados en blanco, sin la especificidad que exige el Cdigo Poltico. Esto, adems, suscita el
reparo constitucional consistente en aumentar
la discrecionalidad administrativa en la misma
medida que se afecta el valor de la certeza o
seguridad jurdica42.
2. El principio de razonabilidad y proporcionalidad como lmite de la regulacin
legal de los derechos
As, toda limitacin autorizada por la Carta Fundamental, que realice el legislador de los derechos
fundamentales, adems de la necesidad de que est
Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N 370, del 9 de abril de 2003, considerando vigsimo segundo.
Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N 370, de fecha nueve de abril de dos mil tres, considerandos trigsimo quinto y
trigsimo sexto.
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465
D OCTRINA
proyecta no solo al legislador, sino tambin al
A su vez, la Constitucin de Portugal de 1976 en
el artculo 18 N 2 prescribe la ley solo podr
poder constituyente instituido, estableciendo una
restringir los derechos, libertades y garantas en los
prohibicin de regresin o expresada de manera
casos expresamente previstos en la Constitucin,
positiva, una garanta de irreversibilidad en mateagregando en el N 3 del mismo artculo que las leria de derechos fundamentales, lo que nos sita,
yes restrictivas de derechos y garantas habrn de
en la materia, en una afirmacin y garanta mayor
revestir carcter general y abstracto y no podrn rede los derechos fundamentales que los tres pases
ducir la extensin y el alcance del contenido esenantes mencionados.
cial de los preceptos constitucionales. La ConstituEs interesante dejar sentado las diferencias de recin Espaola de 1978 determina en el artculo 53.1
daccin de los ordenamientos constitucionales de
que los derechos y libertades reconocidas en el
Alemania, Portugal, como asiCaptulo II del presente ttulo vinmismo del caso chileno, en relaculan a todos los poderes pblicos.
cin al caso espaol, este ltimo,
Solo por ley, que en todo caso de... toda limitacin autoen el artculo 53.1 de la Constiber respetar su contenido esenrizada por la Carta Fundamental, que realice el legistucin Espaola, establece una
cial, podr regularse el ejercicio
lador de los derechos fundahabilitacin general al legislador
de tales derechos y libertades que
mentales, adems de la nepara regular los derechos al estase tutelarn de acuerdo con lo
cesidad de que est expresablecer que solo por ley() poprevisto en el artculo 161.1. a).
mente autorizada por la Cardr regularse el ejercicio, sujeta Fundamental, debe ser jusSi se analizan los tres textos constando, como dice Ignacio de Otto
tificada, no pudiendo ser arbititucionales, podemos llegar a la
y Pardo, a todos los derechos a
traria. Por tanto, siempre debe
conclusin, en la que concordauna mera reserva, la de regularealizarse un juicio de consti45
mos con Magdalena Lorenzo , en
cin de su ejercicio y al mismo
tucionalidad a partir de la reque el texto portugus se sita, en
tiempo, sujeta a esta al lmite del
lacin entre la limitacin del
la materia en anlisis, ms adelancontenido esencial46, mientras
derecho y el bien que busca
que en los dems casos, se estate que Alemania y Espaa, ya que
ser protegido por ella...
blece que la regulacin legal debe
establece la existencia de un conestar especficamente autorizada
tenido esencial cuya extensin y
por la Constitucin.
alcance no podr la ley atenuar o disminuir, lo
que da mayor precisin al concepto que los textos
El objetivo del artculo 19 N 26 no es atribuir un
de los pases antes sealados.
poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuiEn el caso chileno, la Constitucin de 1980, en el
do por la propia Constitucin, como lo hacen tamartculo 19 asegura a todas las personas: N 26 La
bin las constituciones europeas antes sealadas.
seguridad de que los preceptos legales que por
El legislador est obligado a respetar y tiene promandato de la Constitucin regulen o complemenhibido, constitucionalmente, afectar el contenido
ten las garantas que esta establece o que las limiesencial de los derechos. Dicho contenido esenten en los casos en que ello lo autoriza, no podrn
cial se establece como la barrera constitucional inafectar los derechos en su esencia, ni imponer consuperable e infranqueable en la tarea de establecer
diciones, tributos o requisitos que impidan su liposibles limitaciones de los derechos, constituye
bre ejercicio. A ello debe unirse el artculo 5 inun lmite al poder de limitar los derechos, conforciso 2 de la Constitucin que determina que La
mando la dimensin constitucional del derecho,
soberana tiene como lmite los derechos esenciaproveniente de la tradicin jurdica que se debe
les que emanan de la naturaleza humana, con lo
preservar.
cual, el lmite del contenido de los derechos se
45
46
466
LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. Anlisis del contenido esencial de los derechos fundamentales. Editorial Comares. Espaa. 1966. Pg. 156.
DE OTTO Y PARDO, Ignacio. La garanta del contenido esencial del artculo 53.1 de la Constitucin Espaola. En: Derechos
fundamentales y Constitucin. MARTN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO, Ignacio. Civitas. Madrid, 1988. Pg. 106.
47
48
Sobre el contenido esencial de los derechos existen diversos enfoques tericos: la teora absoluta,
la teora relativa y la teora razonable del contenido esencial de los derechos.
1.1. La teora absoluta sobre el contenido esencial de los derechos
Esta teora enfoca la definicin del contenido esencial de los derechos desde el enunciado normativo
que contiene el derecho. El contenido esencial en
la teora absoluta es una magnitud fija, siendo un
lmite que se opone a todo intento de limitacin.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
467
D OCTRINA
El problema bsico en este enfoque es cmo se
determina el contenido esencial del derecho y cmo
se precisa el lmite entre el ncleo duro del derecho y la parte perifrica del mismo, ya que si es el
legislador es quien determina qu es la parte perifrica de un derecho, el contenido esencial del derecho ya no sera un lmite al legislador, quedando
dicho contenido esencial del derecho entregado a
la arbitrariedad del legislador, el cual determinara
hasta dnde llega el mbito afectable del derecho.
49
50
468
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1997.
ALEXY, Robert. Teora general de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg. 288.
51
52
as un carcter suprapositivo. Para el autor en comento, la dignidad humana expresa una especificacin material independiente de cualquier tiempo
y espacio, que consiste en considerar como perteneciente a cada persona un espritu impersonal, que
le capacita a adoptar sus propias decisiones sobre
s mismo, sobre su conciencia y sobre la configuracin del mundo que le rodea. As, la clusula del
contenido esencial de los derechos se incluye como
una positivizacin de la dignidad de la persona humana inafectable y del contenido inviolable de los
derechos humanos.
1.4. Las teoras objetivas del contenido
esencial de los derechos
PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En:
Revista Derechos y Libertades. N 8, enero-junio 2000. Pg. 439.
Sobre la materia ver, GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta esencial
de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. Pg. 31
y sgtes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
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D OCTRINA
se encuentra la situacin de prdida de los derechos fundamentales, lo que no solo afecta el ncleo esencial de los derechos, sino que produce una
restriccin jurdica total del derecho fundamental,
como puede ocurrir, por ejemplo, con la situacin
de expulsin del territorio nacional.
Como precisa Gavara de Cara, Hartmut Jckel concluye que la proteccin de las posiciones de los
derechos fundamentales individuales se debe realizar a travs de las normas jurdicas, que establecen
las propias garantas de los derechos fundamentales, que son ms directas y efectivas que lo que puede establecer la clusula del contenido esencial53.
Respondiendo la primera de las interrogantes seala que, para la teora objetiva, la proteccin del
ncleo esencial se refiere al derecho fundamental
como norma objetiva y no como Derecho Subjetivo, siendo el objeto de proteccin del precepto una
garanta general y abstracta prevista en la norma y
no una posicin jurdica concreta del particular; en
cambio, para la teora subjetiva, el objeto de la proteccin del ncleo esencial del derecho es la dimensin del Derecho Subjetivo del individuo.
53
54
470
Tambin en esta materia sostiene Gomes Canotilho y Vital Moreira55 es conveniente recurrir a una
teora mixta, que considere aspectos absolutos y
relativos. Aspectos relativos, ya que la propia delimitacin del contenido esencial del derecho tiene
que armonizarse con la proteccin de otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos y garantizados; aspectos absolutos, ya que no puede
eliminarse el ncleo esencial intangible de cada uno
de los derechos, debiendo quedar siempre un resto
substancial del derecho o garanta, que asegure su
utilidad constitucional.
1.7. La teora razonable sobre el contenido esencial de los derechos de Serna y Toller
Esta teora, como su nombre lo indica, precisa que
el contenido esencial es aquel determinado con
razonabilidad y que no desnaturaliza el derecho,
ajustando el contenido en forma armnica con los
dems derechos, el cual una vez definido en general y determinado en las circunstancias concretas
es absoluto, inexepcionable y no puede ser dejado
de lado por razones utilitarias57.
As, el contenido esencial de los derechos fundamentales constituye el reducto ltimo indisponible
por cualquier medida legal restrictiva, tal como lo
ha sostenido el Tribunal Constitucional portugus
en diversas sentencias (8/84, DR II, 3/5/86; 76/85,
DR II, 8/6/85; 31/87, DR II, 1/4/87).
1.6. La concepcin institucional del contenido esencial de los derechos
Peter Hberle, en Alemania, ha desarrollado la teora institucional del contenido esencial de los derechos. De acuerdo con este enfoque, dicha categora se refiere a la dimensin institucional que determina el sentido, alcance y condiciones de ejercicio de los derechos fundamentales. La garanta del
contenido esencial se entiende como una garanta
institucional, que dice relacin con los fines objetivamente establecidos en la Carta Fundamental y en
funcin de los cuales se aseguran los derechos fundamentales, debiendo el legislador analizar la institucin, la cual se encuentra definida por el conjunto
de la normativa constitucional, adems de las condiciones sociales e histricas que forman el contexto
de los derechos fundamentales.
Prez Luo, en Espaa, nos dir que la teora institucional del contenido esencial de los derechos
puede aportarle a la teora iusnaturalista crtica,
la exigencia de ampliar el background de datos
significativos para delimitar el contenido esencial con la apelacin a la conciencia histrica que
55
56
57
Los derechos fundamentales no pueden ser mirados como compartimentos estancos separados del
ser humano, de la persona y del bien comn. Los
bienes que protegen los derechos tienen su justificacin como tales, en referencia a la persona humana, en la bsqueda del bien del ser humano y su
desarrollo en la sociedad. El derecho no es tal realmente cuando su ejercicio daa a otros bienes de la
persona, porque ello perjudica a la persona humana en cuanto unidad e integridad. A su vez, no puede ejercerse un derecho contra el bien comn, ya
que el dao en tal caso afecta potencialmente a todas y cada una de las personas que forman parte de
esa sociedad poltica.
Los derechos no pueden verse desde una perspectiva unilateral del mismo derecho considerado, sino
desde la integridad y unidad de la persona humana
a la que deben servir y los ajustamientos de los bienes perseguidos por cada derecho con el bien de la
persona, aquello que le permite acercarse a la perfeccin, por lo que un bien puesto en conflicto con
los otros bienes no proporciona un bien efectivo
sino solo aparente. Los derechos son as un sistema que forma parte de la unidad que es el ser humano, su conflictualidad y anulacin recprocas
atentaran contra el perfeccionamiento y armona
de la persona como unidad. En el mismo sentido,
no armonizar los derechos en conflicto, implica no
solo negar o anular un derecho y una dimensin
del bien humano de que se trata, sino otro de los
bienes de cada ser humano, que es su sociabilidad.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
471
D OCTRINA
As, la interpretacin sistemtica y finalista de los
derechos es una exigencia de su propia naturaleza
como servidores del desarrollo de la persona humana en su vida en sociedad.
As, la delimitacin de cada uno de los derechos y
de todos los derechos tiene que considerar como
lmites internos o inmanentes y no como lmites
externos los valores y bienes constitucionales, ajustando el mbito propio de cada derecho.
Esta teora prescinde de ncleos duros y periferias
disponibles, estableciendo la necesidad de ajustamiento, como parte del proceso de determinacin
del contenido esencial del derecho. El Derecho se
delimita desde el bien humano protegido por el
Derecho, lo que incluye la armonizacin con otros
bienes humanos y pretensiones dignas de convertirse en derechos.
El contenido esencial queda determinado as por
su naturaleza, el tipo abstracto constituido por las
facultades o posibilidades de actuacin necesarias
para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin los cuales deja de pertenecer al mismo, en el momento histrico y en
las condiciones inherentes a la sociedad democrtica, como asimismo, puede ser determinado como
aquella parte del contenido del derecho que es imprescindible para que los intereses jurdicos protegibles, que dan vida al Derecho, resulten real,
concreta y efectivamente protegidos, desconocindose el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo
despojan de la necesaria proteccin, como ha sealado el Tribunal Constitucional espaol58.
Esta perspectiva unifica doctrina y dimensin vital, historia e interpretacin dinmica59, sealando
los caminos que pueden utilizarse para determinar
los lmites internos o fronteras de cada derecho.
Los derechos no requieren as de lmites externos, los derechos son delimitables, determinndose el mbito justo en que pueden ser ejercidos,
al trasponerse dicho mbito de ejercicio, se cae
en una situacin de no derecho, de no proteccin
por el ordenamiento jurdico.
En esta perspectiva, Alessandro Pace ha precisado que la ausencia de una disposicin anloga
(contenido esencial de los derechos) no debe verse como una caracterstica negativa del ordenamiento italiano. A su juicio, la ausencia de una
58
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472
Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol NY/1981, FJ 8, BJC 2 (1981) 83, 93-94.
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit. Pg. 49.
HBERLE, Peter. Le liberta fundamentali nello stato costituzionale. La Nueva Italia Scientfica, Roma, 1993. Pg. 87. Hay traduccin espaola La libertad en el Estado Constitucional. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997.
El Tribunal Constitucional alemn ha dictado diversas sentencias en las que ha determinado la afectacin de un derecho en su ncleo esencial, entre
ellas destacamos las siguientes:
a) El caso ELFES, donde la Corte Constitucional
determin que las leyes no deben infringir la
dignidad de las personas por ser el valor supremo del ordenamiento jurdico, pero tampoco
deben restringir las libertades moral, poltica y
61
PACE, Alessandro. La garanzia dei diritti fondamentali nell ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei diritti
di liberta. En: AA.VV. Nuove dimensioni nei diritti di liberta. Scritti in onore di Paulo Barile. Padva, 1999. Pg. 109 y sgtes.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
473
D OCTRINA
que le es consustancial, de manera tal que deja de
ser reconocible y que se impide el libre ejercicio
en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms
all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica62.
En esta materia nuestro Tribunal Constitucional
sigue la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol en sentencia 11/1981, el cual
seal que el contenido esencial del derecho, es
una nocin con dos acepciones:
1. Naturaleza jurdica de cada derecho, vale
decir, el modo de concebirlo o configurarlo.
En ocasiones, el nomen y el alcance de un derecho son previos al momento en que este resulta regulado por el legislador concreto. El
tipo abstracto preexiste conceptualmente al
momento legislativo, pudiendo hablarse en tal
sentido de la reconocibilidad de ese tipo abstracto en la regulacin concreta. Desde esta
ptica, constituyen el contenido esencial de
un derecho subjetivo aquellas facultades o
posibilidades de actuacin necesarias para que
el derecho sea reconocible como perteneciente al tipo descrito, sin las cuales el derecho se
desnaturalizara. Todo ello referido al momento histrico de que en cada caso se trata y en
las condiciones inherentes en las sociedades
democrticas.
2. Los intereses jurdicamente protegidos
como ncleo y mdula del derecho. Con ello
se hace referencia a la parte del contenido del
derecho que es necesaria para que los intereses
jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos. En esta perspectiva se desconoce
el contenido esencial del derecho cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan ms all de
lo razonable o lo despojen de la necesaria proteccin63. Pudiendo ambos criterios utilizarse
complementariamente.
62
63
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474
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 43 de 24 de febrero de 1987, considerandos 20 y 21. En el mismo sentido
Sentencia del Tribunal Constitucional, roles 200, 226 y 280.
Citada por FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. Pg. 489. Ver tambin, TORRES DEL MORAL, Antonio. Principios de
derecho constitucional espaol. Tercera edicin. Universidad Complutense. Madrid, Espaa, 1992. Pgs. 365-366.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 226, considerandos 46 y 47.
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D OCTRINA
No puede ignorarse la diferencia que existe
entre delimitacin del contenido de un derecho fundamental y la funcin de limitacin confiada a la ley estatuaria. La primera corresponde al constituyente que la realiza al fijar su contenido y alcance. Dentro de este marco, se define la zona de la realidad y el tratamiento jurdico que a ella corresponde segn la Constitucin. La explicitacin conceptual de la delimitacin constitucional es la tarea que debe afrontar todo intrprete y, naturalmente, todo rgano pblico con ocasin del ejercicio de sus competencias, pues de ella depende principalmente la medida de la proteccin jurdica discernida a cada derecho y a la determinacin de lo
que concluye o excluye.
La segunda, en cuya virtud se incorporan con
carcter constitutivos limitaciones a los derechos, se atribuye al legislador, y tiene como
lmite el ncleo esencial de los derechos materia de regulacin. El objeto de las leyes estatuarias no puede, por tanto, ser ajeno a los
derechos fundamentales, pero su mbito no
puede extenderse hasta penetrar su ncleo
esencial.
Agrega el citado magistrado que la acepcin ncleo esencial, denota la barrera ltima de defensa
de los derechos fundamentales, pero no puede ser
utilizada para perseguir su efecto contrario consistente en su relativizacin. No se pretende, con esta
idea, confirmar toda la cultura de los derechos humanos dentro de un formato de 'contenidos mnimos', cuando lo que se impone constitucionalmente en su desarrollo(...). Como se ha reconocido por
la doctrina contempornea, la doctrina del ncleo
esencial, tiene naturaleza ms declarativa que constitutiva, en cuanto no protege ms de lo que de suyo
es portador cada derecho. En realidad, se trata de
un expediente hermenutico que, de manera sinttica y abreviada, activa todos los procedimientos a
los que se debe apelar para contener las injerencias
abusivas, desproporcionadas, excesivas o arbitrarias del legislador.
El lmite intrnseco a los derechos constitucionales se convierte as en un problema de interpretacin constitucional, a travs de la cual se deben
configurar el contenido constitucionalmente protegido y los lmites de cada derecho.
476
3. Nuestra posicin sobre la determinacin y el contenido del enunciado constitucional contenido esencial de los
derechos
Consideramos que el contenido esencial se identifica con el derecho mismo tal como este queda delimitado en la Carta Fundamental, el cual hay que inferirlo del sistema coordinado y armonizado del todo
constitucional. No hay parmetro objetivo alguno,
que permita precisar qu es esencial y qu es perifrico en un derecho fundamental. Lo coherente, nos
parece, que es identificar el contenido esencial con
la delimitacin constitucional del derecho mismo.
68
69
GARCA HERRERA, Miguel ngel. Principios generales de la tutela de los derechos y libertades en la Constitucin espaola.
En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. 1979. Pgs. 11-113.
LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. Ob. cit. Pg. 242.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
477
D OCTRINA
Por otra parte, consideramos que no es aceptable,
en el Derecho Constitucional chileno, la concepcin que sostiene que es de la esencia de los derechos fundamentales el no poder hacerlos valer cuando con ello se ponen en peligro bienes jurdicos
necesarios para la existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce a cero la garanta de los
derechos frente a una fuente inagotable de limitaciones, las que no tienen ningn fundamento constitucional y que pone los derechos de las personas
a disposicin del poder pblico. Este enfoque, a su
vez, est prohibido expresamente por los tratados
de derechos humanos de los que Chile es parte, y en
los cuales se impone al Estado, el respeto de los derechos aun en caso de peligro de desaparicin del
Estado, como es en los casos de guerra (Convencin Americana en Derechos Humanos, artculo 27).
Esta posicin es ratificada por la doctrina emanada
de los fallos del Tribunal Constitucional, el que determina: una potestad ilimitada como la del proyecto en estudio vulnera ipso iure el artculo 5 de la
Constitucin, pues significa un ejercicio sin lmites
del poder estatal en circunstancias que la propia Carta
Fundamental establece en forma perentoria que tal
poder es limitado, y limitado de manera expresa y
especfica, precisamente, por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana70.
Esta perspectiva ya haba sido desarrollada, jurisprudencialmente, por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos la cual ha establecido que el inters general o el orden pblico no pueden invocarse como medios para suprimir un derecho garantizado en la Constitucin o en el derecho internacional de los derechos humanos, ratificado y vigente,
ya que dichos conceptos tienen como componentes
esenciales el respeto a la dignidad y los derechos
humanos, adems de que deben interpretarse de
acuerdo con las justas exigencias de una sociedad
democrtica, teniendo en consideracin como ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y las necesidades de preservar el objeto y fin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos (C.I.D.H. en O.C. 5-1986, prrafo 67).
El legislador dispone de cierta posibilidad de limitar-restringir y regular el ejercicio de un derecho,
70
478
Esta clasificacin cabe, en principio, solo si se asume las diferencias entre delimitacin y limitacin
de los derechos.
Los derechos de configuracin constitucional son
aquellos que poseen desde la Constitucin un grado de concrecin ms cerrado que finiquita la descripcin del tipo de derecho que se est protegiendo. Su configuracin est agotada por las normas
constitucionales, por lo que no se admite la intervencin del legislador. Estas normas deben ser aplicadas directamente y desplazan el ordenamiento
jurdico a otras que pretenden limitarlas o sean contrarias a ellas. Algunos ejemplos son el derecho a
no ser objeto de apremios ilegtimos (art. 19 N 1);
el derecho a no declarar bajo juramento contra s
mismo (art.19 N 3); el derecho a no ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que al
momento de producirse no constituyan delitos o
faltas (art. 19 N 3), el derecho a no ser privado de
los derechos provisionales, entre otros.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 248, reafirmada en Sentencia del Tribunal Constitucional chileno,
Rol N 276, considerando 17.
71
72
JIMNEZ CAMPO, Javier. Derechos fundamentales, concepto y garantas. Trotta. Valencia, 1999. Pg. 43.
Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 325 de 26 de junio de 2001, considerando 48.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
479
D OCTRINA
corresponda, el legislador no puede vulnerar el
contenido esencial de derecho, vale decir, el conjunto de facultades que lo hacen reconocible y que
expresan su naturaleza de tal.
IX. LA PARTICIPACIN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN LA CONFIGURACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Por otra parte, los tribunales constitucionales participan, directamente, en la configuracin de los
derechos y en sus limitaciones. Esto se concreta
mediante el conocimiento de la constitucionalidad
de las normas legales (art. 82) o en algunos casos,
del derecho comparado, por el amparo extraordinario de derechos.
As, el Tribunal Constitucional es el delimitador
ltimo de sus mbitos jurdicos constitucionales, a
travs de las cuales aplican la Constitucin en su
dimensin jurdica y poltica.
De esta forma, el legislador concreta los derechos
fundamentales, pero este debe atenerse al contenido constitucional de los derechos, que determina
el Tribunal Constitucional.
La delimitacin constitucional del derecho viene
dada por la interpretacin constitucional sobre la
nocin del mismo, y que se concreta a partir de la
idea que se tenga, respecto al supuesto de hecho de
la norma constitucional que lo enuncia, y la norma
legal que juzga lo que concreta el lmite sobre los
elementos que integran el derecho.
El Tribunal Constitucional es el que establece los
contenidos jurdicos de las normas de la Constitucin, tanto para fijar los lmites al poder de regulacin del legislador y la determinacin de los mbitos en los que dicho legislador puede establecer
restricciones en los derechos.
480
En todo caso, el Tribunal Constitucional debe respetar el mbito de configuracin y las diversas opciones
que tiene el legislador en la materia, en el contexto de
un Estado Constitucional pluralista, en cuanto a la
realizacin jurdica de los derechos, articulada con
los dems bienes constitucionales protegidos.
La funcin de aplicacin de la Constitucin que
cumple el juez constitucional convierte a su jurisprudencia en fuente de interpretacin, que garantiza que la regulacin jurdica legal del derecho sea
conforme a la Constitucin, cuidando de preservar
la integridad de los poderes y competencias reconocidas a las autoridades del Estado.
La interpretacin ltima de la Constitucin hecha
por el Tribunal Constitucional no puede cerrar las
diversas opciones legislativas, imponiendo autoritariamente la suya, ya que carece de competencia
para constitutivos en potestad legislativa e imponer una de las diversas opciones legislativas.
El procedimiento de inconstitucionalidad debe, as,
acreditar la absoluta falta de idoneidad del precepto legal, su intolerable lesividad para el derecho o
su absoluta desproporcionalidad. Esto implica que
en la hiptesis de aplicacin de la ley, ninguna pueda
considerarse como coherente con las exigencias
constitucionales.
El juez constitucional debe aplicar el arsenal hermenutico de los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad, de armonizacin o concordancia
prctica, entre otros, que deben fundamentar su
decisin jurisdiccional.
Al sostenerse que el contenido esencial opera respecto del legislador, debiendo la administracin y
el juez respetar los derechos en forma amplia, en
sus diversos atributos, sin otras limitaciones que
las establecidas por la Constitucin y las leyes dictadas en conformidad con la Constitucin.
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Hacia el jus standi del
individuo en el procedimiento
ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Juan Antonio ROSAS CASTAEDA*
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Proponer que el individuo sea dotado de jus standi
en el procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana implica que se le reconozca como
sujeto de Derecho Internacional. Desde los tiempos y bajo los esquemas del Derecho Internacional
clsico la cuestin de la subjetividad del individuo
ha sido un tema de encendido debate. Sin embargo,
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
481
D OCTRINA
el desarrollo y consolidacin del Derecho Internacional de los derechos humanos permite constatar
ciertas situaciones donde los individuos son dotados de atributos reconocidos a los sujetos de derecho internacional, como la capacidad de demandar
a otro sujeto de Derecho Internacional. Ello gracias a la evolucin del derecho de peticin individual reconocido en muchos tratados sobre derechos humanos, que permite al individuo vindicar sus derechos en la esfera internacional.
jus standi (acceso directo) ante la Corte implicara modificar la Convencin Americana, con todo
el riesgo que ello implica. Con todo, en el estado
actual del sistema se pueden proponer reformas,
que no impliquen modificar la Convencin, tendientes a otorgar al individuo jus standi ante la
Corte. Este breve artculo pretende dilucidar estas
cuestiones.
II. EL SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL Y LA CAPACIDAD PARA DEMANDAR
La posicin del individuo en el Derecho InternaPara introducirnos en el debate de la cuestin plancional ha impactado decididamente en el rol que le
teada, debemos precisar en princabe a los peticionarios originacipio que en el Derecho Internales en el procedimiento previo
Gracias a la evolucin
cional no existe una norma conante la Comisin Interamericana
de la posicin del indivivencional o consuetudinaria que
y el procedimiento contencioso
duo en el Derecho Interprecise qu entes actuantes bajo
ante la Corte. En su primera vernacional por el influjo del
aquel ordenamiento pueden ser
sin, el Sistema Interamericano
Derecho Internacional de
considerados como sujetos de
de Derechos Humanos descartalos derechos humanos en
Derecho Internacional. De all que
ba totalmente la participacin del
los ltimos aos, el rol de
el
concepto de sujeto de Dereindividuo en dos asuntos de vital
los peticionarios originacho
Internacional sea una consimportancia para la vindicacin
les ha variado significatitruccin esencialmente doctrinal.
de sus derechos bajo aquel sistevamente. Por un lado, su
ma: a) en la toma de decisin de
opinin es tomada en
As, la doctrina en diversos pela Comisin de enviar o no el caso
cuenta por la Comisin en
riodos ha formulado diversas proa la Corte, y b) en el procedimiensu decisin de enviar el
puestas sobre el tema en funcin
to contencioso ante la Corte. Gracaso a la Corte y, por otro
de su particular concepcin sobre
lado, se le ha dotado de
cias a la evolucin de la posicin
el Derecho Internacional. Aquerepresentacin autnoma
del individuo en el Derecho Inllas
propuestas imponen diversos
en el procedimiento conternacional por el influjo del Derequisitos para establecer si un
tencioso
ante
la
Corte
recho Internacional de los dereente es un sujeto de derecho inchos humanos en los ltimos
ternacional. As, el debate se cenaos, el rol de los peticionarios
tra en saber el contenido exacto de aquellos requioriginales ha variado significativamente. Por un
sitos. Las propuestas oscilan entre considerar como
lado, su opinin es tomada en cuenta por la Comisujetos de derechos a aquellos entes que poseen
sin en su decisin de enviar el caso a la Corte y,
derechos u obligaciones directamente conferidos
por otro lado, se le ha dotado de representacin
por el Derecho Internacional, hasta solo considerar
autnoma en el procedimiento contencioso ante la
sujeto de derecho a aquellos que adems de poseer
Corte. Ambos avances le han permitido tener una
derechos y obligaciones directamente conferidos
participacin cada vez ms activa en la vindicapueden interrelacionarse con otro sujeto de derecho
cin de sus derechos dentro del sistema.
a travs de la celebracin de actos jurdicos como
Sin embargo, la evolucin no est completada pues
podra ser la capacidad de demandar e incluso indar el siguiente paso esto es, reconocerle pleno
curriendo en responsabilidad internacional.
1
2
482
CIJ, Recueil, 1949, 178. Citado por Manuel Dez de Velasco Vallejo 1997, 65.
CIJ, Recueil, 1949, 178.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
estudio de estas diversas situaciones el profesor Carnelutti estableci la siguiente clasificacin: a) sujetos del litigio, quienes no inician la accin pero
pueden comparecer vlidamente en el proceso, y b)
sujetos de la accin, quienes inician la accin y
participan en el proceso (Carnelutti 1944, 22-65).
En la prctica de los tribunales internacionales se
identifica a los sujetos del litigio como los que
poseen locus standi y a los sujetos de la accin
como los que poseen jus standi (Garca Ramrez
2000-1, 235-236). As, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia en los casos Sudoeste Africano y Barcelona Traction (Casanovas y La Rosa
1990, 343 y sgtes.) ha utilizado estos trminos
(Crawford 2000).
III. EL INDIVIDUO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
1. El individuo en el Derecho Internacional clsico
Ahora bien, bajo las concepciones y prcticas del
Derecho Internacional clsico, el individuo no era
considerado sujeto de Derecho Internacional y por
ende no posea jus standi. Ello porque el Derecho
Internacional se estructur como un orden social
contractual (Triepel 1958 citado por Casanovas y
La Rosa 1977, 39-83; Ago 1956, 849-955; y Tunkin 1974, 205-270) erigido sobre los principios de
soberana, igualdad soberana y no intervencin en
asuntos internos (entre otros, Heller 1995, 127-142;
Moncayo et al. 1985, 27; Hoffmann 1963; De Visscher 1970; y Pinto 2004, 15).
As, en el plano normativo, los Estados se reservaban para ellos la jurisdiccin sobre sus asuntos internos. De all que la suerte del individuo fuera considerada como asunto interno del Estado, sujeta a su
exclusiva jurisdiccin. En ese sentido, los derechos
del individuo dependan solo del Estado que los conceda. Adems, bajo este esquema normativo, el
individuo solo poda actuar en la esfera internacional por intermedio de su Estado a travs de la institucin de la proteccin diplomtica.
2. El individuo en el Derecho Internacional contemporneo y los tratados sobre derechos humanos
Sin embargo, las transformaciones econmicas, tecnolgicas, polticas y sociales de los ltimos sesenta
aos en especial, el impacto de la Segunda Guerra
Mundial, han hecho que el Derecho Internacional
483
D OCTRINA
cambie de fisonoma. Esa nueva estructura y perspectiva se expresa en la aparicin y consolidacin
de tres fenmenos y procesos ntimamente relacionados.
Los procesos de institucionalizacin, socializacin
y humanizacin han supuesto la creacin de un
marco jurdico ms institucionalizado e interdependiente (Carrillo Salcedo 1995, 13), donde los Estados reconocen que no son autosuficientes y necesitan cooperar entre ellos para lograr el bienestar
de sus ciudadanos. Tambin ha supuesto que el
Derecho Internacional empiece a preocuparse por
la proteccin del ser humano sin importar su nacionalidad u origen.
As, bajo el fenmeno de humanizacin se han establecido y consolidado normas y regmenes jurdicointernacionales (el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos) que llevan a una redefinicin
del tratamiento del individuo por el ordenamiento
jurdico internacional, ya no solo como objeto (beneficiario de derechos o destinatario de cargas), sino
como sujeto de Derecho Internacional: en su expresin sustancial, dotndolo de derechos y obligaciones directamente conferidos; y en su expresin procesal, dotndolo de legitimacin procesal
para iniciar procedimientos ante rganos supranacionales a travs del derecho de peticin individual.
IV. ESTRUCTURACIN DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE
DERECHOS HUMANOS
En consecuencia, a partir de la constatacin de que
no basta la consagracin lrica de los derechos humanos en los documentos internacionales, los Estados a travs de las diferentes organizaciones internacionales en especial, las regionales han estructurado sistemas de proteccin de los derechos
humanos donde se permite al individuo la vindicacin por propia cuenta de los derechos consagrados en aquellos instrumentos: dotndolo cada vez
ms de capacidad procesal en tribunales internacionales, concedindole un amplio derecho al acceso a la justicia internacional y perfilando con ello
su plena subjetividad internacional que, a la postre, le permita acceder directamente a tribunales
internacionales para la vindicacin de sus derechos.
Este fenmeno se observa claramente en el sistema interamericano de derechos humanos, estructurado fundamentalmente en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (CADH)
484
(Fandez Ledesma 1996). Este tratado internacional no solo establece un amplio catlogo de
derechos civiles y polticos, sino que crea rganos de promocin, supervisin y tutela jurisdiccional de los derechos humanos. Adems, se establece el derecho de peticin individual consagrado en el artculo 44 de la CADH, como
mecanismo procesal concreto que permite a los
individuos vindicar directamente sus derechos,
quienes pueden acudir a los rganos del sistema establecidos sin depender de su Estado de
origen.
El sistema interamericano y su sistema de peticin
individual se apoyan sobre dos rganos. El primero de ellos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, cuyas atribuciones se encuentran
establecidas en los artculos 34 y siguientes de la
CADH, se configura como un rgano poltico y
cuasijurisdiccional. Poltico, porque hace labores diplomticas de tutela y promocin de los derechos humanos en el continente. Cuasijurisdiccional, porque est autorizada a recibir peticiones individuales y sustanciarlas conforme al procedimiento establecido en su reglamento. En esta
etapa del sistema de peticin individual el individuo se encuentra dotado de una amplia capacidad procesal: por propia voluntad e iniciativa,
el individuo puede elevar un asunto a un rgano
internacional, en esta instancia puede realizar
todo tipo de actos jurdicos procesales y ofrecer
pruebas de manera ilimitada. Sin embargo, cuando la Comisin determina que hubo violacin al
derecho, el individuo pierde su caso y depende
de la decisin de la Comisin si el caso ser o no
elevado a la Corte.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es
el rgano propiamente jurisdiccional del sistema.
En este tribunal internacional solo los Estados partes que han aceptado la competencia del Tribunal y
la Comisin poseen jus standi in iudicio. En consecuencia, solo ellos pueden plantear una demanda contra algn Estado parte ante la Corte, siempre
y cuando el Estado haya aceptado la competencia
contenciosa de la Corte.
En suma, en una primera etapa del sistema de peticin individual ante el rgano cuasijurisdiccional,
al individuo se le dota de amplias facultades y capacidades procesales. Pero una vez que la Comisin emite su informe, pierde el caso y se encuentra a la espera de que esta plantee o no la demanda
Adems, si se revisa la prctica de la Comisin desde las reformas a su reglamento del 2001 hasta la
fecha se ver que el nmero de informes sobre el
fondo publicados en el informe anual de la Comisin ha descendido significativamente. As, en el
ao 2000 se publicaron 23 casos, mientras que en
el ao 2006 tan solo 8. Por otro lado, en el mismo
periodo, la Comisin ha remitido ms casos a la
Corte. As, en el ao 2000 remiti tan solo tres casos, mientras que el ao 2006 remiti 14 casos. Se
observa, por tanto, una tendencia hacia la judicializacin de la controversia cuando en el marco del
procedimiento de la Comisin no se ha logrado arribar a una solucin amistosa, entre otros factores,
por iniciativa de los peticionarios originales.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
2. Evolucin de la participacin del individuo en el procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus reglamentos
En ese marco de reforma del sistema impulsado a
principios de siglo, tambin se ha producido una
evolucin significativa en la participacin de los
peticionarios originales en el procedimiento contencioso ante la Corte.
485
D OCTRINA
le asigna a la Comisin y al individuo, como verpoda haber duda de que los representantes de las
dadera parte procesal, destinatario y titular de los
vctimas era verdadera parte demandante ante la
derechos y reparaciones consagrados en la CADH.
Corte, en un determinado momento del interrogatorio pas a dirigir preguntas a ellos, los represenAs, en el caso Cinco Pensionistas vs. Per el pritantes de vctimas (y no a los demer caso contencioso tramitado
legados de la Comisin o agentes
ntegramente bajo el nuevo regladel Gobierno), quienes presentaEsta ampliacin del
mento, los peticionarios origiron sus respuestas (Canado Trinlocus standi para el indinales trataron de ampliar la condade 2001, 358)3.
viduo a todas las etapas
troversia planteada por la Comidel procedimiento ha teniLa reforma al reglamento de la
sin en su demanda, alegando la
do repercusiones imporCorte de 1996 es sumamente impresunta violacin de derechos
tantes en los roles que la
portante porque posibilita la parno contemplados en ella. Ante
CADH le asigna a la Coticipacin directa de los peticioesta pretensin, la Corte reconomisin y al individuo,
narios originales en la etapa de
ci que los peticionarios originacomo verdadera parte
reparaciones, lo que implica el reles podan alegar la violacin de
procesal, destinatario y ticonocimiento del locus standi in
nuevos derechos ya que eran sin
tular de los derechos y
iudicio. Pero sern, sin duda, las
lugar
a dudas los titulares de
reparaciones consagrareformas introducidas en el reglatodos los derechos consagrados
dos en la CADH
mento de la Corte en 2001 y 2003
en la Convencin Americana, y
las ms importantes, porque ellas
no admitirlo sera una restriccin
implicaron la ampliacin del locus standi de los
indebida a su condicin de sujeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos4. Sin empeticionarios originales en todas las etapas del probargo, reconoci tambin que esa discusin solo
cedimiento ante la Corte.
poda hacerse en funcin a los hechos fijados en la
As, el artculo 23 del reglamento de la Corte
demanda de la Comisin, para reguardar el equilivigente permite que, una vez que la Comisin ha
brio entre las partes, la igualdad de armas y la seintroducido la demanda contra el Estado ante la Corguridad jurdica.
te, los peticionarios originales presenten en forma
Este criterio ha sido reiterado por la Corte en su
autnoma solicitudes, argumentos y pruebas duranjurisprudencia constante5. Pero es sin duda en el
te todas las etapas del procedimiento, incluidas las
caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per
audiencias pblicas. En consecuencia, les confiere
donde se suscit una controversia entre los petirepresentacin procesal autnoma. As, se reconocionarios y la Comisin sobre el momento del surce que el individuo posee derechos directamente
gimiento de la responsabilidad internacional del
conferidos por el ordenamiento jurdico internacioEstado6. La Corte resolvi esta controversia a fanal, se garantiza la igualdad procesal de las partes
vor de los peticionarios, con lo que se visualiz
y se le reconoce como verdadero demandante ante
claramente el importante efecto que ha significado
la Corte.
el reconocimiento del individuo como parte proceEsta ampliacin del locus standi para el individuo
sal, quien es el sujeto primigenio para proteger sus
a todas las etapas del procedimiento ha tenido reintereses y alegar a su favor. Adems, este caso ha
percusiones importantes en los roles que la CADH
supuesto poner en el debate el verdadero rol de la
4
5
6
7
486
Cfr., tambin Corte IDH. Caso Godnez Cruz vs. Honduras. Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Convencin Americana
sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C N 8; y Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Indemnizacin Compensatoria (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 21 de julio de 1989. Serie C
N 7.
Corte IDH. Caso Cinco Pensionistas cs. Per. Sentencia de 28 de febrero de 2003. Serie C N 98, prr. 157.
Cfr., entre otros, Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang ss. Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C N 101;
Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C N 112; Caso De la
Cruz Flores Vs. Per. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C N 115, prrs. 104-5; Caso Lori Berenson Meja Vs. Per.
Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C N 119, prr. 214; y Caso Huilca Tecse Vs. Per. Sentencia de 3 de marzo de
2005. Serie C N 121.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N 110, prrs. 71-6.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per. Cit. Voto concurrente del juez Canado Trindade, prrs. 11-25.
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
Las propuestas de la doctrina y las cada vez mayores exigencias de los usuarios del sistema han permitido que se vaya ampliando la capacidad procesal de los peticionarios originales en los dos momentos claves de la sustanciacin de las peticiones
individuales en el sistema interamericano. As, el
desarrollo y la prctica comn de las capacidades
procesales que ahora detentan los peticionarios originales han permitido visualizar la ambigedad del
rol de la Comisin. En este sentido, en opinin de
Canado Trindade, la jurisdiccionalizacin del
mecanismo de proteccin se impone a partir del
reconocimiento de los roles esencialmente distintos de los individuos peticionarios la verdadera
parte demandante y de la Comisin (rgano de
supervisin de la Convencin que presta asistencia
a la Corte) (Canado Trindade 2001, 360). As, el
caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per
es ilustrativo en ese sentido, ya que las necesidades
de los peticionarios originales no siempre coinciden con la perspectiva de la Comisin y su misin
esencial de garante de la CADH.
Se constata en ese sentido que, a pesar de los avances en el tema, existe un rezago en la concepcin
clsica de la posicin del individuo en el Derecho
Internacional que subyace en la CADH y que no
487
D OCTRINA
permite el acceso directo del individuo a la Corte.
De hecho, el artculo 61 de la CADH solo faculta a
la Comisin y a los Estados partes la facultad de
iniciar un caso ante la Corte; esto es, solo ellos poseen jus standi.
VII. PROPUESTAS DE REFORMA DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS PARA LOGRAR EL JUS STANDI
DEL INDIVIDUO EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ANTE LA CORTE
En consecuencia, esa concepcin clsica se superara plenamente con la reforma del artculo 61 de
la CADH. Sin embargo, como hace notar Pedro
Nikken, esto sera contraproducente para la conservacin y la eficacia del sistema (Nikken 1998,
26). En principio, el sistema interamericano de derechos humanos en este momento se encuentra fragmentado: no todos los Estados miembros de la OEA
se han adherido a la CADH y no todos los Estados
partes de la CADH han reconocido la competencia
contenciosa de la Corte (Andreu-Guzmn 2001,
301-302). En ese sentido, la reforma del artculo
61 se introducira como un protocolo de clusula
facultativa a la que algunos Estados partes de la
CADH se adheriran, fragmentando an ms el sistema de proteccin, lo que no fortalecera el sistema sino que lo debilitara.
Sergio Garca Ramrez considera que la maduracin del sistema dista mucho de haber llegado a
presentar las condiciones para otorgar acceso directo a la Corte a los individuos peticionantes (Garca Ramrez 2000-1, 235-6). Por ello, debemos explorar otras formas que permitan otorgar al individuo jus standi pero sin modificar la CADH. As,
nos permitimos explorar la experiencia del sistema
europeo de derechos humanos.
1. Una mirada a la evolucin del sistema
europeo de proteccin de los derechos
humanos
El sistema europeo de derechos humanos se estructura sobre la base del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (o Convencin Europea). Este es el primer sistema regional en idear un sistema de peticin individual que
culmin con la creacin de un tribunal internacional. En su diseo primigenio, se encontraba constituido por tres rganos: la Comisin Europea de
Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos
Humanos y el Comit de Ministros. Las funciones
488
GACETA CONSTITUCIONAL N 2
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Tomo II. UTEHA. Buenos Aires, 1944.
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Soberana
de los Estados y derechos humanos en el Derecho
Internacional contemporneo. Tecnos. Madrid,
1995.
CARRILLO SALCEDO. El Convenio Europeo de
Derechos Humanos. Tecnos. Madrid, 2003.
CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol. Prcticas de Derecho Internacional Pblico. Tecnos. Madrid, 1981.
CASANOVAS Y LA ROSA. Casos y textos de
Derecho Internacional pblico. Tecnos. Madrid,
1990.
CIDH. Manual de normas vigentes en materia de
derechos humanos. OEA/Ser.L/VII.65, doc. 6, 1985.
CRAWFORD, James. El ius standi de los Estados: Una crtica al artculo 40 del Proyecto de Artculos sobre Responsabilidad de los Estados de
la CDI. En: Revista Electrnica de Estudios Internacionales. 2000. En: www.reei.org [consultado el 10/11/2004].
DE VISSCHER, Charles. Thories et Ralits en
Droit International Public. Pdone. Pars, 1970.
DAZ REVORIO, Francisco. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos: significado y trascendencia. En: Jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos. Palestra. Lima, 2004.
DEZ DE VELASCO VALLEJO, Manuel. Las Organizaciones Internacionales. Tecnos. Madrid, 1997.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos:
aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). San
Jos, 1996.
GARCA RAMREZ, Sergio. Acceso de la vctima a la jurisdiccin internacional sobre derechos
humanos. En: Revista IIDH. N 32-33. Julio 2000junio 2001.
GOLDMAN, Robert. Breve Historia de la
CIDH En: Oscar Fappiano y Carolina Loayza
(eds.). Repertorio de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos 1971 a 1995. baco. Buenos Aires, 1999.
489
D OCTRINA
GMEZ, Vernica. Seguridad Jurdica e Igualdad Procesal ante los rganos. En: Juan Mndez
y Francisco Cox. El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. IIDH.
San Jos, 1998.
HELLER, Herman, La soberana: contribucin a
la teora del Derecho Estatal y del Derecho Internacional. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, FCE, Mxico, 1995.
HOFFMANN, Stanley. Teoras contemporneas
sobre las relaciones internacionales. Tecnos. Madrid, 1963.
MNDEZ, Juan. Consideraciones sobre la Reforma al Reglamento de la Comisin interamericana
de Derechos Humanos. En: Revista IIDH. N 3031. Julio 1999-junio 2000.
MNDEZ, Juan. Una aproximacin crtica a la
interpretacin vigente de los artculos 50 y 51 de la
Convencin. En: Juan Mndez y Francisco Cox.
El futuro del sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos. IIDH. San Jos, 1998.
MONCAYO, Guillermo et al. Derecho internacional pblico. Tomo I. Zavala. Buenos Aires, 1985.
NIKKEN, Pedro. Perfeccionar el Sistema Interamericano de Derechos Humanos sin reformar al Pacto
490
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Prctica constitucional
GAC E TA
constitucional
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Principios de interpretacin
pro homine, favor libertatis y
pro actione y su aplicacin por
el Tribunal Constitucional peruano
Katherine Fiorella YESQUN LIHIM*
RESUMEN
MARCO NORMATIVO:
Constitucin Poltica del Per: arts. 138, 139, 201 y 202.
Cdigo Procesal Constitucional: arts. III y VIII.
Asistente de docencia de Derecho Procesal Constitucional en la PUCP. Ex coordinadora del equipo de Derecho Constitucional
de la Asociacin Civil Taller de Derecho.
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493
P RCTICA CONSTITUCIONAL
fundamentales. Dichos pilares, en nuestro ordenamiento y adems de lo establecido por la Constitucin son los tratados sobre derechos humanos
que nuestro pas ha ratificado, tratndolos por tal
motivo como autnticas fuentes de Derecho, que
brindan a la labor del juez las herramientas idneas de interpretacin.
As lo ha reconocido nuestro legislador, cuando en
el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional seala que el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos
por los procesos regulados en dicho cdigo se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los
que el Per es parte.
En ese sentido, nuestro juez constitucional, y en
especial, nuestro Tribunal Constitucional, ha realizado una interesante labor al respecto, recogiendo
los aspectos doctrinarios sobre los principios que
deben informar la labor interpretativa del juez,
como veremos ms adelante, y aplicndolos a casos concretos, con el objetivo de brindar una mejor tutela de los derechos en mencin.
En el presente artculo pretendemos definir, de conformidad a la doctrina, cules son los elementos
caractersticos de los principios que informan la labor interpretativa del juez, para posteriormente
detenernos en el anlisis de la utilizacin de dichos
principios por el Tribunal Constitucional.
II. APROXIMACIONES DOCTRINARIAS DE
LOS PRINCIPALES PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN
1. Principio pro homine
El principio pro homine tiene diversas manifestaciones, dirigidas todas ellas a lograr la mejor y
mxima proteccin de los derechos fundamentales. As, una de las manifestaciones de dicho principio es aquella a travs de la cual se otorga preferencia, entre un conjunto de normas jurdicas
aplicables, a aquella norma que pueda proteger
de mejor manera los derechos fundamentales de
1
2
494
una persona, eliminando as la adopcin de la norma que restrinja o limite injustificadamente el ejercicio de un derecho fundamental.
En ese sentido, se ha sealado que dicha manifestacin se conceptualiza como una directriz de preferencia de normas, a travs de la cual, independientemente del nivel jerrquico de la norma a preferir, debe elegirse aquella que otorgue una mejor
proteccin al derecho fundamental1.
De otro lado, tambin se ha sealado que, en mrito al principio pro homine, toda interpretacin de
los derechos fundamentales debe lograr la mayor
optimizacin de los mismos, consiguiendo que los
derechos fundamentales puedan ejercerse, y obtener efectividad en el plano material en la mayor
medida posible, identificndolos entonces como
mandatos de optimizacin.
2. Principio pro libertatis
Por su parte, el principio pro libertatis, tambin
como manifestacin del principio pro homine, puede configurarse como una directriz de preferencia de interpretaciones, cuya aplicacin indica que,
ante las diversas interpretaciones o normas de
una disposicin, debe preferirse y prevalecer aquella mediante la cual se otorgue una adecuada proteccin de los derechos fundamentales que pueden
verse en juego.
El principio pro actione contiene un evidente carcter procesal, al propugnar o buscar el mximo
ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva,
posibilitando la eliminacin de cualquier interpretacin que pretenda restringir, de manera injustificada, el derecho de acceso a la justicia.
CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. Palestra. Lima, 2004. Pgs. 31.
Ibd. Pgs. 29-30.
3
4
MANILI, Pablo Luis. Perfil del Derecho Procesal Constitucional. En: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en
homenaje a Domingo Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador). Tomo I. Grijley. Lima, 200X. Pgs. 145-164.
STC Exp. N 200-2002-AA/TC. FJ 4. Caso Ministerio de Pesquera.
GACETA CONSTITUCIONAL N 3
495
P RCTICA CONSTITUCIONAL
ha establecido en las sentencias N 0015-2005PI/TC y N 0075-2004-AA/TC, afirmando que:
toda interpretacin debe ser acorde con los
principios pro homine y pro libertatis, segn
los cuales, ante diferentes interpretaciones de
un dispositivo legal, se debe optar por aquella
que conduzca a una mejor proteccin de los
derechos fundamentales, descartando as las
que restrinjan o limiten su ejercicio. Vale decir,
el principio pro homine impone que, en lugar
de asumirse la interpretacin restrictiva, e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho (...)
(cursivas nuestras).
Una vez ms, debemos manifestar que no obstante
la intencin del tribunal en encontrar la mejor proteccin de los derechos fundamentales, no logra
definir con exactitud el contenido del propio principio pro homine, y del principio pro libertatis. Incluso, se podra decir que el tribunal en la indicada
sentencia, hace una sucinta mezcla de los tres principios, pues al establecer la imposibilidad de adoptar la interpretacin que restringa el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, hace referencia a lo
que previamente hemos sealado como el principio pro actione.
Pero, tal como precisramos en lneas anteriores,
lo que realmente debe adquirir importancia es la
utilizacin de los principios por el intrprete de la
Constitucin.
En ese sentido, resulta un gran ejemplo la utilizacin del principio pro actione realizado por el TC
en la STC Exp. N 1211-2006-AA/TC, donde analizando la causal de improcedencia de los procesos constitucionales, establecida en el inciso 3 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, referente al supuesto en el cual el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para
pedir tutela respecto de su derecho constitucional,
el tribunal manifest que:
() desde una perspectiva material, [la causal de improcedencia establecida en el artculo
496
5 inciso 3) del CPConst.] constituye una limitacin del derecho a obtener un pronunciamiento
que ponga fin a la controversia suscitada ante un
tribunal de justicia, y como todo lmite sobre un
derecho, sus alcances deben ser entendidos restrictivamente y a la luz del principio pro actione,
que es una de las manifestaciones del principio
pro homine en materia de interpretacin de los
derechos fundamentales de orden procesal.
Dado dicho anlisis, el Tribunal Constitucional
determina que, efectivamente, las disposiciones que
establezcan restricciones o limitaciones al derecho
de acceso a la justicia o tutela procesal efectiva
deben interpretarse de tal forma, que no resulten
irrazonables o desproporcionadas, y que las mismas se apliquen restrictivamente. Dicha interpretacin permite que las restricciones no se apliquen
de manera extensiva o amplia, proscribiendo de
tal forma la utilizacin errnea de las causales de
improcedencia de los procesos constitucionales5.
IV. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES
La utilizacin de los principios de interpretacin
de los derechos fundamentales es una herramienta,
y sobre todo, obligacin indispensable, para los
jueces constitucionales, as como para el Tribunal
Constitucional.
Dicha labor interpretativa debe orientarse a la mayor proteccin de los derechos fundamentales, teniendo como presupuesto que los mismos sean
considerados como mandatos de optimizacin susceptibles de proteccin y de la generacin por parte del Estado de polticas pblicas que logren un
real ejercicio de dichos derechos en concordancia
con el inters comn.
Los principios de interpretacin de los derechos
fundamentales son solo unas de las tantas herramientas que permiten su proteccin. A dichas herramientas debern aunarse otros mecanismos que
tengan el mismo propsito, que es lograr que en un
Estado Constitucional y Democrtico se pueda, tangiblemente, visualizar el respeto y ejercicio legtimo
de los derechos fundamentales.
Y no solo de las causales de improcedencia de los procesos constitucionales establecidos en el artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional, sino de cualquier otra disposicin que pueda restringir el derecho de acceso a la justicia, y con l, el derecho a la
tutela procesal efectiva.
NDICES DE SENTENCIAS
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
83
93
GACET
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CETA
499
500
Suspensin de la relacin laboral por caso fortuito o fuerza mayor como supuesto de despido
incausado
Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la
excusa de la suspensin unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, configura, en los hechos, un
despido incausado, si no existe asidero legal que ampare dicho acto. ................................................................ 246
Precisin de los precedentes vinculantes sobre la proteccin de los riesgos profesionales: Pensiones vitalicia y de invalidez
El Tribunal Constitucional fija varios precedentes vinculantes relacionados con la pensin vitalicia conforme
al Decreto Ley N 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790. Se pronuncia sobre la no prdida
de la pensin vitalicia por prescripcin o por haberse laborado como empleado; y menciona a las entidades
facultadas para acreditar una enfermedad profesional. Define luego las incompatibilidades de los asegurados
con incapacidad para percibir conjuntamente una pensin vitalicia y una remuneracin o una pensin vitalicia
y otra de invalidez. Establece adems una presuncin de relacin de causalidad en el caso de algunas enfermedades laborales, entre otros criterios. Asimismo, establece reglas para el caso en que va amparo se demande el
otorgamiento de una pensin de invalidez (Ley N 26790 y Decreto Supremo N 003-98-SA), y la emplazada
proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral; tambin establece reglas procesales para la ejecucin
del criterio vinculante, la prueba de una enfermedad profesional, entre otros aspectos. .................................... 259
Inconstitucionalidad del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria para empresas supervisoras de importaciones
La sentencia determina la inconstitucionalidad e inaplicacin del rgimen de responsabilidad tributaria solidaria establecido para empresas encargadas de verificar el valor de las importaciones. Se consider que la concesin administrativa otorgada no generaba una obligacin tributaria (ni responsabilidad conjunta con el importador), desarrollando aspectos como la naturaleza de las concesiones y la prohibicin de doble sancin (administrativa y tributaria). ......................................................................................................................................... 312
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
501
Nulidad de laudo arbitral a travs del proceso de amparo: agotamiento de la va previa y vinculacin a las reglas pactadas
El tribunal, a propsito de un amparo iniciado contra la decisin de un tribunal arbitral, resuelve algunos
asuntos de inters, como el agotamiento de la va previa en sede arbitral, o que la regla que exige como
requisito para apelar o interponer recurso de nulidad no es contraria a los derechos fundamentales, pues fue
libremente aceptada por las partes en ejercicio de su libertad contractual. ........................................................ 400
502
NDICE TEMTICO
Art. 138
Art. 92
Art. 68
DECRETOS LEYES
DECRETO LEY N 19990, Se crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social
Art. 53
DECRETOS SUPREMOS
DECRETO SUPREMO N 003-97-TR.- Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral
Art. 15
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
503
A
AMPARO
-
Recurso de anulacin
Libertad de asociacin
STC Exp. N 09332-2006-PA/TC (Fundamento 16; 06/02/2008)
AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
-
C
CONCESIONES
-
Causa
STC Exp. N 02226-2007-PA/TC (Fundamento 13; 11/03/08)
504
Caractersticas
Naturaleza
Papel de la Administracin
Contenido
Res. N 4062-2006-PA/TC (Fundamento 3; 11/02/08)
D
DEBIDO PROCESO
-
Alcances
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC (Fundamento 10 y ss.; 22/02/2008)
DERECHO A LA IGUALDAD
-
Alcances
STC Exp. N 6534-2006-PA/TC (Fundamento 15 y ss.; 22/02/2008)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
505
Contenido y significado
STC Exp. N 0007-2006-PI/TC (Fundamento 45 y ss; 30/11/2007)
Presupuestos
Significado
E
EJECUCIN DE SENTENCIAS
-
Implicancias del trnsito del Estado Legal de Derecho al de Estado Constitucional de Derecho
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamento 27; 14/03/2008)
Unitario y descentralizado
STC Exp. N 00043-2007-PA/TC (Fundamentos 16 y 17; 12/03/2008)
F
FAMILIA
-
Clases de concubinato
506
Unin de hecho
H
HBEAS CORPUS
-
Concepcin amplia
Tipo correctivo
Tipo preventivo
Objeto de proteccin
STC Exp. N 00771-2007-HD/TC (Fundamento 2; 13/03/2008)
I
IGUALDAD
-
INCONSTITUCIONALIDAD
-
Sobreviviente
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamento 28; 14/03/2008)
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
-
Normas preconstitucionales
STC Exp. N 06572-2006-PA/TC (Fundamento 29; 14/03/2008)
LIBERTAD CONTRACTUAL
-
Contenido
STC N 06534-2006-PA/TC (Fundamentos 3 al 6; 22/02/2008)
LIBERTAD PERSONAL
-
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
507
Libertad provisional
Limitaciones
En la adquisicin de buses-camin
STC Exp. N 1535-2006-PA/TC (Fundamento 62; 11/02/2008)
M
MOTIVACIN
-
Contenido
STC N 1451-2007-PA/TC (Fundamento 4; 12/02/2008)
MUNICIPALIDADES
-
Autonoma municipal
P
PENSIN
-
Titularidad de la pensin
Agotamiento de la va previa
STC N. 8312-2006-PC/TC (Fundamento 5; 27/02/2008)
Potestad sancionadora
STC Exp. N 02226-2007-PA/TC (Fundamento 23; 11/03/08)
508
PROCESO DE CUMPLIMIENTO
-
Finalidad
STC N 8312-2006-PC/TC (Fundamento 3; 27/02/2008)
PROCESO PENAL
-
PROPIEDAD
-
Perspectiva constitucional
STC Exp. N 00043-2007-PA/TC (Fundamento 6; 12/03/2008)
R
RECURSO DE QUEJA
-
S
SALUD
-
Alcances
STC Exp. N 05408-2007-PA/TC (Fundamento 5; 12/03/2008)
STC Exp. N 06534-2006-PA/TC (Fundamento 8; 22/02008)
De los reclusos
STC Exp. N 05408-2007-PA/TC (Fundamentos 8 al 10; 12/03/2008)
T
TUTELA PROCESAL EFECTIVA
-
Pluralidad de instancia
RTC. N 0671-2007-PA/TC (Fundamento 3; 29/02/2008)
GACET
A CONSTITUCIONAL N 3
CETA
509
TRABAJO
-
TRIBUTOS
-
Responsables tributarios
STC Exp. N 02226-2007-PA/TC (Fundamento 24; 11/03/08)
V
VIDA
-
Precisiones
STC Exp. N 05408-2007-PA/TC (Fundamento 7; 12/03/2008)
510