Jueves, 22 de febrero de 2007

EL AGOTAMIENTO OPCIONAL DE LA VA ADMINISTRATIVA EN EL

DERECHO POSITIVO VENEZOLANO ACTUAL
Manuel Rojas Prez*
SUMARIO:
I.- Preliminares
II.- El agotamiento obligatorio de la va administrativa como exigencia para acudir al
contencioso administrativo
III.- El agotamiento opcional de la va administrativa de cara a la tutela judicial efectiva
IV.- El agotamiento opcional de la va administrativa en el derecho positivo venezolano
actual
V.- El agotamiento opcional de la va administrativa bajo un sistema recursivo cerrado
VI.- A manera de conclusin: los recursos administrativos como derechos ciudadanos y el
agotamiento opcional de la va administrativa
I.- Preliminares
Existen dos hiptesis acerca del agotamiento de la va administrativa: la primera, la
tradicional en Venezuela, implica que la va administrativa debe agotarse plenamente para
poder acceder a los rganos de la justicia administrativa.
Segn esta tesis, el sistema de recursos mltiples venezolano (es decir, multiplicidad de
recursos dentro de la va administrativa, tal como lo establece la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos: Recurso de Reconsideracin, Jerrquico, y el
especialsimo de Revisin) debe ser consumido en su totalidad, para que el ciudadano
obtenga el permiso o licencia para poder acometer un juicio de nulidad del acto
administrativo que se considere lesivo de los derechos e intereses legtimos.
Una segunda tendencia, explica que el agotamiento debe ser opcional, es decir, puede el
ciudadano escoger de manera libre entre el cursar y agotar la va administrativa o iniciar
el trmite jurisdiccional, ante los rganos del contencioso administrativo.
En Venezuela, el sistema de recursos mltiple era de carcter obligatorio, ya que una vez
dictado el acto administrativo producto del procedimiento administrativo de primer grado,
el particular afectado por tal decisin no poda acudir a la va judicial hasta tanto no agotase
la va administrativa a travs del ejercicio del recurso de reconsideracin y jerrquico, tal
como lo seala la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
Para algunos la primera tesis, esto es la obligatoriedad del agotamiento de la va
administrativa, viene a ser una especie de extensin al derecho a la defensa, y que este tiene
una utilidad prctica para el ciudadano desde el punto de vista patrimonial[1].
1

Sin embargo, otros consideran que dicho principio no tiene practicidad alguna, y conforma
una restriccin a la libertad de los ciudadanos, ya que no permite a este, elegir que va
desea utilizar, sino que coloca una verdadera carga procesal en cabeza de los interesados,
sin importar si este prefiere resolver su situacin frente a los rganos jurisdiccionales
competentes[2].
Dentro de ese mismo punto, existe la posibilidad de acceder a este criterio optativo, por dos
vas distintas: por la aplicacin del artculo 7 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica en concordancia con la disposicin transitoria sptima eiusdem, o; por la omisin
del legislador de establecer como causal de inadmisibilidad el no agotamiento de la va
administrativa en la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.
Otro aspecto debatido refiere a que, en caso de establecerse un sistema de recursos
optativos, el mismo pueda ser abierto o cerrado, esto es, que segn el primero de ellos, el
ciudadano luego de haber escogido el cursar la va administrativa, el mismo podra desistir
de ella y dirigirse al juez contencioso administrativo. En el caso del recurso optativo
cerrado, no existe esa posibilidad, sino que, luego de preferida la va administrativa, el
ciudadano deber concluirla, para poder acceder al juez administrativo.
II.- El Agotamiento Obligatorio de la Va Administrativa como exigencia para acudir
al Contencioso Administrativo
Ha sido tradicin en el sistema administrativo venezolano, que las vas administrativas han
tenido carcter obligatorio y, al mismo tiempo, han estado configuradas como un requisito
de admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad.
El agotamiento de la va administrativa constituye pues, un requisito de admisibilidad del
recurso de nulidad de actos de efectos particulares, lo que significa que el administrado no
puede solicitar la nulidad de un acto ante el Juez si no se ha dirigido previamente a la
Administracin autora del acto impugnado, y hecho uso de los diversos recursos
administrativos que le concede la ley segn el caso[3].
Esta regla, a decir de algunos autores[4], trae serios problemas y limitaciones al Derecho de
acceso a la justicia, y como tal, podra ser considerada como contraria al Derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva. De hecho, como bien sealan De Pedro[5] y
Rivero Ysern [6], la exigencia de este control previo por parte de la Administracin de su
propia conducta, es el ltimo reducto de una posicin privilegiada de autotutela. Sin
embargo, la legislacin consagraba de manera expresa esta exigencia, a pesar de la crtica
de la doctrina.
La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece en su artculo 93 que:
interpuesto el recurso de reconsideracin o el jerrquico, el interesado no podr acudir
2

ante la jurisdiccin contencioso administrativa, mientras no se produzca la decisin

respectiva o no se venza el plazo que tenga la Administracin para decir, as como que la
va contencioso administrativa quedar abierta cuando interpuestos los recursos que ponen
fin a la va administrativa, estos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no
se haya producido decisin en los plazos correspondientes
Mientras que la derogada Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia sealaba en el
numeral 2 del artculo 124 que era causal de inadmisibilidad del recurso contencioso
administrativo de anulacin, el que el interesado no haya agotado la va administrativa.
La jurisprudencia patria de entonces, haba establecido:
El ejercicio del recurso de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares
exige, como requisito procesal, el agotamiento de la va administrativa, conforme lo
establece el artculo 124 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. Esto, como se
sabe, significa que el recurrente debe previamente agotar los medios administrativos que
tiene a su disposicin ante la misma Administracin. Conforme al sistema jurdico
venezolano, el principio general es que la ltima palabra de la Administracin la tiene el
jerarca de la respectiva organizacin, por tanto, la va administrativa se agota con el recurso
jerrquico ante esa autoridad, pero no excluye este sistema que esa ltima palabra en sede
administrativa pueda corresponder a un inferior, cuando la ley excluye expresamente la
apelacin o el recurso jerrquico contra su decisin. En lo que respecta a la Administracin
Pblica Nacional, este es el sistema imperante recogido en la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos y otras leyes, con la novedad prevista en la citada Ley
Orgnica, de que en ciertos casos los actos emanados de institutos autnomos no agotan la
va administrativa con la decisin de la mxima autoridad del respectivo instituto, sino que
antes de acudir a la va contencioso-administrativa hay que ejercer un recurso
administrativo ante el Ministerio de adscripcin[7].
Tal era entonces la regla general de los procedimientos administrativos en segundo grado:
para acceder a la jurisdiccin el interesado deba agotar de manera imperativa la va
administrativa, es decir, deba extinguir todos los recursos que la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos estableca.
Tal tesis tiene sus defensores, como es el caso de Mostaf Paolini, quien asegura que el
agotamiento de la va administrativa procura el trnsito no contencioso de los conflictos
que puedan surgir en un momento determinado entre los particulares y los intereses del
Estado, con el fin ltimo de garantizar de una manera efectiva la tutela de dichos intereses y
la participacin ciudadana en el marco de la resolucin de los conflictos[8]. Esta tesis
tambin es suscrita por Muoz Machado en Espaa[9].
Otros autores ven a la concepcin del ejercicio de los recursos administrativos como una
garanta del administrado. As, el profesor Brewer-Caras es categrico cuando sostiene que
3

el fundamento ltimo del recurso administrativo es el derecho de peticin () Una

concrecin importantsima de este derecho de peticin es precisamente, esta va jurdica de
impugnacin de los actos administrativos[10]. Sin embargo, debe tambin decirse que el
mismo autor en posterior publicacin, seal que el sistema del agotamiento previo de la
va administrativa ha hecho mucho ms complicado y engorroso el acceso a la justicia
contencioso-administrativa[11].
III.- El Agotamiento Opcional de la Va Administrativa de cara a la Tutela Judicial
Efectiva
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela revolucion todo el sistema
contencioso administrativo venezolano, con la incursin del principio de la tutela judicial
efectiva, el cual si bien ya estaba consagrado de manera intrnseca en la derogada
Constitucin de 1961, actualmente est reglado de manera expresa en el artculo 26
constitucional.
Esta tutela judicial efectiva implica entre otras cosas, romper toda obligacin innecesaria
para acceder a los rganos de justicia. La tutela judicial efectiva viene a ser un derecho
fundamental mediante el cual se le garantiza a todo ciudadano el respeto y la proteccin de
sus derechos a travs de los rganos de justicia.
De hecho, la tutela judicial efectiva
encuentra su razn de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los
artculos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de
la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurdico y constituir uno de
los objetivos de la actividad del Estado, en garanta de la paz social. Es as como el Estado
asume la administracin de justicia, esto es, la solucin de los conflictos que puedan surgir
entre los administrados o con la Administracin misma, para lo que se compromete a
organizarse de tal manera que los mnimos imperativos de la justicia sean garantizados y
que el acceso a los rganos de administracin de justicia establecidos por el Estado, en
cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados () de all que la vigente
Constitucin seale que no se sacrificar la justicia por la omisin de formalidades no
esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la
justicia (artculo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artculo 2 de la vigente
Constitucin), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin
formalismos o reposiciones intiles (artculo 26 eiusdem), la interpretacin de las
instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garanta
para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una
traba que impida lograr las garantas que el artculo 26 constitucional instaura [12].

As, muchos autores consideran que el agotamiento obligatorio de la va administrativa

configura una dilacin indebida al acceso a la justicia, y por tanto es abiertamente
inconstitucional esta exigencia.
Fraga Pittaluga es bastante duro al analizar el agotamiento obligatorio de la va
administrativa, sealando que sta no es ms que un tortuoso y largo camino, alejado
totalmente de los fines autocompositivos que lo deberan inspirar, que alimenta una
conflictividad artificial entre el ciudadano y la Administracin, contrariando los intereses de
ambos, sin beneficio para nadie[13].
El profesor Antonio Canova Gonzlez tambin ha levantado su voz para sealar la
inconstitucionalidad e inoperatividad del agotamiento obligatorio de la va administrativa.
En especfico, seala: En efecto, parece excesivo, o al menos no luce proporcional,
exhortar a los ciudadanos que antes de acudir a los tribunales para cuestionar un acto que
lesiona sus derechos o intereses a que interpongan ante el mismo rgano que dict la
decisin lesiva un recurso de reconsideracin () La regulacin de esos dos recursos
administrativos obligatorios, que retrasan el acceso al contencioso administrativo por algo
as como seis meses, luce como excesiva y desproporcionada para los fines que procuran
sea asegurados, por ello, inconstitucional[14].
Autores como Leal Wilhelm han establecido que ...ciertamente, la carga de agotar la va
administrativa se limita a aumentar las posibilidades de que se declare inadmisible el
recurso contencioso administrativo sin ningn propsito til. De all que la LOAP convierta
el agotamiento de la va administrativa en opcional[15].
Tambin el profesor Rafael Badell Madrid ve a esta figura como una obligacin insuperable
en cabeza del ciudadano, y establece al respecto: en nuestra normativa vigente los
recursos administrativos constituyen una verdadera carga[16].
Prado Moncada se pronuncia en ese mismo sentido, refiriendo en cuanto a la obligacin de
agotar la va administrativa: En vez de facilitar el acceso a la jurisdiccin, lo que conlleva
es a hacerlo ms difcil y tardo, violando el derecho a al tutela judicial efectiva[17].
Por ltimo, Ortiz-lvarez, afirma enfticamente que: Esta regla general del carcter
obligatorio de los recursos administrativos, que por cierto es la que relanza y da gran
virtualidad a la figura del silencio administrativo, trae serios problemas y limitaciones al
derecho de acceso judicial y, de hecho, podra ser considerada como contraria al derecho
constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva[18].
IV.- El Agotamiento Opcional de la Va Administrativa en el Derecho Positivo
Venezolano Actual
En este sentido, opinamos que la obligatoriedad de agotar la va administrativa es un
concepto errado, absurdo, que debe ser desterrado, ya que va en desmedro de la tutela
judicial efectiva. Esta nota de privilegio y la correlativa carga que conlleva se pone de
5

manifiesto si se observa cmo la no interposicin de los recursos pertinentes en va

administrativa provocaba la inadmisibilidad del mismo, haciendo inservibles los plazos de
prescripcin de los derechos sustantivos.
El principio de ejecutividad del acto administrativo, consagrado en la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos, segn el cual los actos de la Administracin se presumen
vlidos y producirn sus efectos desde la fecha en que se dicten y el principio de no
suspensin con carcter general de la ejecucin de los actos administrativos objeto del
recurso, confirman que la va administrativa de recurso es una carga, una pesada carga
normalmente intil dada la visceral actitud de los rganos administrativos de sostenella y
no enmendalla [19] y, a nuestro juicio, carente de justificacin.
En efecto, la solucin instaurada en algunos pases europeos, como es el caso italiano, ha de
ser el carcter facultativo de los recursos, ms no su carcter preceptivo. No tiene sentido el
tradicional requisito procesal. Cualquiera que sea el rgano administrativo del que proceda,
ha de admitirse la posibilidad de acudir a los Tribunales en defensa de los derechos e
intereses legtimos que por l hubieren resultado lesionados.
Si bien debe admitirse la posibilidad de que el interesado pueda, si lo desea, interponer con
l los recursos administrativos que, en cada caso, se prevean. Lo que depender de la
confianza que se tenga en obtener por esta va plena satisfaccin de las pretensiones. Pero,
si se tiene la conviccin de que nada se lograr por esta va, no tiene sentido establecer un
sistema que solo va a demorar la oportunidad al ciudadano de acudir a los rganos
jurisdiccionales administrativos, con la exigencia de un recurso que constituir un trmite
intil.
Tal situacin fue incluso, admitida en su momento por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, que estableci:
De modo que, en el momento en que la propia Constitucin establece el derecho de
accionar (derecho de acceso a los rganos de administracin de justicia), entendido como
una garanta universal el incondicional, y como tal es un valor de aplicacin inmediata en
los casos particulares. Toda limitacin legal o doctrinal al ejercicio de este Derecho
entonces debe reputarse que existe una interpretacin antinmica de virtud de la cual debe
prevalecer el mandato constitucional y en razn del principio de supremaca constitucional
y as debe ser entendido.
()
Efectivamente, el abandono de la exigibilidad del agotamiento de la va administrativa
como presupuesto para el acceso a la jurisdiccin no slo ha sido abandonado por el
Derecho Comparado, sino en nuestro propio pas encuentra antecedente en el artculo 185,
ordinal 1 del Cdigo orgnico Tributario; y an antes de ello, el artculo 5 en su Pargrafo
nico de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales donde
no se requiere el agotamiento de la va administrativa y sin reparar en la caducidad.
6

()
Todo esto responde como se ha sealado anteriormente en un cabal entendimiento de la
tutela judicial efectiva que no es otra cosa que acercar la justicia a las necesidades
cotidianas de las personas que acuden, ante los rganos de administracin de justicia, como
ltima esperanza de solventar sus diferencias y conflictos que se dan en nuestra realidad
histrica.
()
Esta necesidad de garantizar una efectiva y expedita justicia es lo que, en definitiva, mueve
a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a eliminar el carcter obligacional
del agotamiento previo de la va administrativa y la reclamacin previa de las demandas
patrimoniales contra el Estado a que aluden las disposiciones legales sealadas ut supra y
en su lugar aplicar de manera preferente las normas constitucionales tambin invocadas, y
as se declara[20].
Dicha sentencia afirma que la oportunidad que dan estos requisitos a la Administracin para
corregir su ilegal actividad, se contrapone con la necesidad de una tutela jurisdiccional
inmediata, afectndose adems el principio de que todo acto administrativo que viole o
menoscabe los derechos y garantas consagradas en la Carta Magna es nulo de nulidad
absoluta, pues para ello habra que esperar la revisin del acto por parte de la
Administracin. Por otra parte, sealan que ello no es bice para que el particular que se
considere afectado en virtud de un acto administrativo, decida agotar previamente la va
administrativa.
Lastimosamente, tal grupo de sentencias, en especfico las de la Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, fueron anuladas por la Sala Poltico Administrativa,[21] y
ratificado este criterio por la Sala Constitucional[22].
La Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la citada sentencia, se
decant por el agotamiento obligatorio de la va administrativa, mediante la siguiente
premisa:
En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede administrativa no fueron
concebidos por el legislador para imponer una carga al administrado, sino ms bien, como
un medio garantizador de la esfera jurdica de los particulares. De tal manera que, aun
cuando en la prctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha considerado como una
carga al administrado, debe sealar esta Sala, que tal concepcin ha sido constreida por la
conducta irresponsable de funcionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva,
imparcial y eficazmente el propsito del recurso, han desvirtuado la verdadera naturaleza
del agotamiento de la va administrativa. En este orden de ideas, el administrado, al tener
acceso a los recursos administrativos, puede resolver la controversia planteada en la misma
va administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estos recursos una pronta
conciliacin, si ello es posible, entre el afectado por el acto y la administracin. En este
7

sentido resulta oportuno puntualizar que el uso de la va administrativa no corresponde al

cumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad que la propia dinmica
administrativa impone en beneficio del administrado para ventilar la solucin del conflicto
antes de acudir a la va jurisdiccional. (...) De all que la solucin en cuanto a la garanta del
derecho a la tutela judicial efectiva, no se encuentra en la eliminacin de los recursos
administrativos, sino en mantenerlos para que no se cercene la posibilidad de que el
administrado obtenga rpidamente una decisin respecto a su planteamiento.
Ratificando esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableci:
Si bien es cierto que la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1999 seala que
...con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y garantizar su
derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgnica deber eliminar la carga que tienen los
administrados de agotar la va administrativa antes de interponer el recurso contencioso
administrativo de nulidad, lo cual quedar como una opcin a eleccin del interesado, pero
no como un requisito de cumplimiento obligatorio..., de la misma transcripcin emerge
que ser la ley orgnica la que eliminar la utilizacin obligatoria de la va administrativa
para acudir a la jurisdiccin contencioso-administrativa, y la establecer como una opcin.
Como se denota, se necesita de la promulgacin de una ley orgnica -que a tal efecto ser la
ley orgnica de la jurisdiccin contencioso administrativa- la que deber establecer el
carcter optativo de la va administrativa para acceder a la jurisdiccin contenciosoadministrativa y, por lo tanto, hasta el momento en que no sea promulgada la ley orgnica a
la cual se refiere la Exposicin de Motivos o se declare la inconstitucionalidad de dicho
artculo por parte del organismo jurisdiccional competente, la disposicin contenida en el
numeral 2 del artculo 124 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, mantiene su
vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a tal jurisdiccin.
Ahora bien, Cul es la situacin actual en Venezuela?
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica promulgada el 17 de octubre de 2001,
consagra en su artculo 7 los derechos de los particulares en sus relaciones con la
Administracin pblica, entre las cuales estn, en su numeral 9, el:
ejercer a su eleccin y sin que fuere obligatorio el agotamiento de la va administrativa,
los recursos administrativos o judiciales que fueren procedentes para la defensa de sus
derechos e intereses frente a las actuaciones u omisiones de la Administracin pblica, de
conformidad con la ley.
De manera tal que, la Ley Orgnica de la Administracin Pblica establece, de una vez por
todas, el carcter facultativo del agotamiento de la va administrativa, permitindole a los
ciudadanos al momento de obtener un acto administrativo lesivo a sus derechos e intereses,

ejercer a su libre albedro, bien el cursar la va administrativa o acudir al sistema

contencioso administrativo.
Sin embargo, la propia ley estipul una condicin a ese nuevo carcter facultativo del
agotamiento de la va administrativa, cuando en su disposicin transitoria sptima, se
establece que
lo establecido en el numeral 9 del artculo 7 de esa Ley entrar en vigencia cuando se
promulgue y entre en vigencia la Ley Orgnica que regule la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, la cual establecer las normas necesarias para el eficaz y adecuado ejercicio
del derecho all consagrado.
As, el carcter facultativo del agotamiento de la va administrativa comenzara a surtir
efectos, solo cuando fuese dictada una nueva Ley Orgnica que regule la organizacin del
sistema contencioso administrativo.
En ese orden de ideas, es de destacar que el 20 de mayo de 2004, fue publicada la nueva
Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
que suplanta a la vieja Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, y que hace una
regulacin expresa de la estructura organizativa y funcional del mximo rgano
jurisdiccional de la Repblica.
Ante esto cabe la pregunta si esta Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la
Repblica Bolivariana de Venezuela puede considerarse como la nueva Ley Orgnica que
regule la Jurisdiccin Contencioso Administrativa[23] a la que hace alusin la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica. En efecto esta ley regula todo lo relativo a la Sala
Poltico Administrativa, mximo jerarca de la organizacin contencioso administrativa
venezolano.
La misma normatiza aspectos propios del proceso administrativo. Efectivamente, la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela
establece el procedimiento para los juicios de nulidad contra actos de efectos particulares y
generales, demandas en que es parte la Repblica, las medidas cautelares de suspensin de
efectos de los actos administrativos, entre otros aspectos regulados en dicha ley. De hecho,
por esta misma ley se rigen las Cortes de lo Contencioso Administrativo y los Juzgados
Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad a lo establecido en el criterio
jurisprudencial de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo[24].
Tal Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, es entonces la que actualmente rige la estructura organizativa y funcional del
sistema contencioso administrativo venezolano. En fin, la nueva ley que regula el sistema
contencioso administrativo.
Siendo as, nada obsta para que esta Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la
Repblica Bolivariana de Venezuela sea considerada como la nueva Ley Orgnica que
9

reglamenta al contencioso administrativo a que hace referencia la Ley Orgnica de la

Administracin Pblica.
De esta manera puede decirse, sin lugar a dudas, que el agotamiento optativo o facultativo
de la va administrativa en Venezuela es un hecho, ya que la promulgacin y entrada en
vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, activ de manera efectiva el presupuesto que seala la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica en su disposicin transitoria sptima.
La Ley Orgnica de la Administracin Pblica coloca como nico requisito para la
opcionalidad del agotamiento de la va administrativa, que se dicte una nueva Ley en
materia contencioso administrativa. Desde un punto de vista justicial, con base en la tutela
judicial efectiva, nada impide que la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia
de la Repblica Bolivariana de Venezuela sea la ley a la cual la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica refiere. No puede negarse que esta nueva ley que reglamenta al
Tribunal Supremo de Justicia contiene aspectos propios del sistema contencioso
administrativo, razn por la cual esta es una nueva ley del contencioso administrativo
venezolano.
Por tanto, el numeral 9 del artculo 7 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, que
indica que el ciudadano tiene la posibilidad de ejercer a su eleccin y sin que fuere
obligatorio el agotamiento de la va administrativa, los recursos administrativos o judiciales
que fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u
omisiones de la Administracin pblica, se encuentra en total y plena vigencia.
Por aplicacin directa y preferente del numeral 9 del artculo 7 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica, el ciudadano no tiene la carga procesal de agotar la va
administrativa de manera obligatoria, sino que puede bien continuar en la va de la
Administracin pblica, mediante los distintos recursos administrativos que la Ley
Orgnica de Procedimientos Administrativos establece, o bien acudir directamente a los
rganos de justicia administrativa, con lo que el principio constitucional de la tutela judicial
efectiva, el cual implica el acceso a los rganos jurisdiccionales, se ve respetado.
Dijimos supra que la Ley Orgnica de la Administracin Pblica debe aplicarse de manera
directa y preferente. Directa porque creemos que con la promulgacin de la Ley Orgnica
del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela se cumple de
manera cabal y absoluta la condicin que puso la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica para aplicar el agotamiento facultativo de la va administrativa.
Ahora bien, el profesor Carlos Lus Carrillo Artiles pareciera expresarse en contra de la
tesis que esbozamos en el presente trabajo. En efecto, dicho autor en sus comentarios a la
nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, expone: De la redaccin de la norma se observa la supresin de la sancin
procesal de inadmisibilidad, por el no ejercicio de los recursos administrativos que
10

determinaran el agotamiento de la va administrativa, lo cual antiguamente en la LOCSJ, si

era un presupuesto y prerrogativa procesal de la Administracin que acarreara la
inadmisibilidad de la accin propuesta.
Sin embargo, en la redaccin de la an vigente Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos y de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, se exalta que dicho
ejercicio recursivo es obligatorio. Por lo que an, -ante el ejercicio de acciones que
pretenden la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares sin anexarse un
amparo cautelar conjunto- podran aducirse que, hasta que no se dictase la Ley Orgnica de
la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, dicho agotamiento pudiese estar temporalmente
vigente como obligatorio, en atencin a la primera parte de este precepto 19 aparte 5
LOTSJ, que establece que se declarar inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando
as lo disponga la ley (), por lo que podra entenderse como una an sobrevenida causal
de inadmisibilidad[25].
Sin embargo, consideramos ilgico y contrario al principio de la tutela judicial efectiva,
pensar que la Ley a que se refiere la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, debe ser
una Ley especial de la jurisdiccin contencioso administrativa, como algunos han sealado.
Somos de la opinin que con que se dicte una nueva Ley que regule dicha organizacin
judicial, sera suficiente para que se considerase abarcado el precepto que establece la Ley
en cuestin. No puede pensarse que para que entre en vigencia el carcter facultativo del
agotamiento de la va administrativa, debe dictarse una ley que tenga la misma
denominacin que seala la Ley Orgnica de la Administracin Pblica. No tiene que
dictarse una ley que se denomine Ley que regula la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa, para que se active la opcionalidad de cursar la va administrativa.
As, siguiendo esta lgica argumental, el artculo 93 de la Ley Orgnica de Procedimientos
Administrativos qued expresamente derogado por el numeral 9 del artculo 7 de la Ley
Orgnica de la Administracin Pblica, ya que este ltimo surti todos sus efectos desde el
mismo momento de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la nueva ley que regula al sistema
contencioso administrativo venezolano.
Por otra parte, sealamos que la aplicacin de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica debe ser preferente, y esto lo afirmamos porque sealamos en la parte primera de
este trabajo que la obligatoriedad del agotamiento de la va administrativa es absolutamente
inconstitucional, y siendo que la Ley Orgnica de la Administracin Pblica aclara como
sera el rgimen de la va administrativa de manera clara y expresa, sealando el carcter
opcional de la misma, este criterio debera ser el aplicado, con preferencia a otros criterios,
como por ejemplo aquel que seala que efectivamente hoy da el agotamiento de la va
administrativa no es obligatorio, porque la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia

11

de la Repblica Bolivariana de Venezuela no la seala como causal de inadmisibilidad, tal y

como lo afirm la Sala Poltico Administrativa del mximo rgano de justicia del pas:
Por su parte, el Contralor General de la Repblica, se opuso a la admisin del mencionado
amparo constitucional, indicando que los recurrentes no agotaron la va administrativa y
por tanto, a su juicio , quedaron firmes en sede administrativa los actos recurridos.
Al respecto, aprecia la Sala que el pargrafo nico del artculo 5 de la Ley Orgnica de
Amparo Sobre Derechos y Garantas Constitucionales, establece que para el amparo
ejercido en forma conjunta el juez proceder a la admisin del recurso, sin proferir
pronunciamiento alguno con relacin a la caducidad y agotamiento de la va administrativa,
situacin que pone de manifiesto que a diferencia de lo expresado por el apoderado
judicial del Contralor General de la Repblica ello no constituye en esta oportunidad
causal de inadmisibilidad.
Paralelamente a lo expresado, se observa que en la nueva Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el legislador no previ en su
artculo 19 la falta de agotamiento de la va como causal de inadmisibilidad de los recursos
de nulidad, con lo cual la oposicin que al efecto realiz el rgano contralor resulta a todas
luces improcedente. As se decide[26].
Segn esa tesis, ciertamente se llega a la conclusin que no se necesita agotar la va
administrativa para acudir a los tribunales contenciosos administrativos, pero nada ms
podra concluirse sobre otros tpicos referentes al problema en cuestin. Por ejemplo, no se
sabra si es que se elimin la va administrativa, o tiene carcter facultativo.
Por tanto, creemos que la tesis defendida en el presente estudio, la aplicacin del numeral 9
del artculo 7 Ley Orgnica de la Administracin Pblica, es la ms apropiada para hablar
del inequvoco carcter del agotamiento de la va administrativa en el Derecho positivo
venezolano.
As, consideramos que no existen dudas para afirmar categricamente que en Venezuela,
con la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, el agotamiento de la va administrativa es de carcter
opcional, tal como expresamente lo dispone el numeral 9 del artculo 7 de la Ley Orgnica
de la Administracin Pblica.
V.- El Agotamiento Opcional de la Va Administrativa bajo un sistema recursivo
cerrado
Ya verificado que en Venezuela el agotamiento de la va administrativa es de carcter
optativo, por mandato legal expreso, debemos estudiar cual sistema debemos aplicar, si el
recurso optativo abierto o el cerrado. Recordemos que el primero implica que el ciudadano
puede desistir del recurso administrativo en segundo grado para comparecer ante el juez
12

contencioso administrativo, mientras que en el segundo de los sistemas, el cerrado, tal

situacin no es posible, y el mismo deber terminar la va administrativa ya escogida
libremente- antes de buscar la va jurisdiccional.
Creemos que el sistema optativo abierto contribuye a establecer un verdadero quebradero
de cabeza como lo advierte Garca-Trevijano Garnica[27] ya que de permitirse que el
ciudadano acuda a la va administrativa y en cualquier momento vaya a la va jurisdiccional
sin haber terminado aquella, ocasionara un desorden de tal magnitud , que podran tenerse
distintas decisiones de un mismo caso, as como la posibilidad de que se anule un acto
administrativo que ya haya sido revocado por la propia Administracin.
En cuanto a este punto, nos consideramos partidarios del sistema optativo cerrado, ya que
este no le limita al ciudadano la libertad de escogencia para buscar la satisfaccin de su
pretensin procesal. Por el contrario, el ciudadano es perfectamente capaz de determinar
por motu propio, que va poda resolverle de manera ms satisfactoria su solicitud. Sin
embargo, este sistema exige al ciudadano, no a transitar una va que este no desee gestionar,
sino a finalizar la va escogida, por las razones prcticas sealadas supra.
VI.- A Manera de Conclusin: Los Recursos Administrativos como Derechos
Ciudadanos y el Agotamiento Opcional de la Va Administrativa
Cierto es que el interesado en un procedimiento administrativo tiene derecho a recurrir en
sede administrativa de los actos administrativos gravosos que la Administracin le
imponga. De hecho, como seala Brewer-Caras, la garanta por excelencia del derecho a la
defensa en la sede administrativa es el derecho de los interesados a impugnar o atacar, los
actos administrativos emanados como resultado del procedimiento administrativo[28].
Pero este derecho no puede convertirse en un deber, en una carga para los interesados en el
procedimiento administrativo. Un derecho no puede nunca convertirse en una obligacin,
porque justamente deja de ser un derecho.
La obligacin de agotar la va administrativa para acudir a los tribunales del sistema
contencioso administrativo es a todas luces inconstitucional, ya que va en desmedro de la
tutela judicial efectiva establecida en el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, pues tal como sealaron los maestros Eduardo Garca de Enterra
y Toms Ramn Fernndez, el agotamiento obligatorio de la va administrativa est
concebida ms en beneficio de la Administracin que en garanta del Administrado[29].
No con esto quiere decirse que el problema radica en la existencia de los recursos
administrativos que la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos consagra,
contrariamente a lo que seal el su oportunidad el maestro Giannini, quien asever que el
recurso administrativo es una formalidad intil[30].

13

En efecto, la propia existencia de los recursos administrativos no plantea problema alguno,

por el contrario, dada su naturaleza impugnatoria y su pretensin de nulidad del acto que se
ataca, brinda una solucin al administrado[31].
Los recursos administrativos son definitivamente una manifestacin de los derechos
constitucionales de peticin y a la defensa, en cuanto que son mecanismos de impugnacin
contra actos administrativos que se presumen lesivos de derechos e intereses particulares.
Estos constituyen una garanta jurdica que permiten al ciudadano intentar eliminar del
mundo jurdico un acto ilegal que lo afecta, mediante su proposicin en la propia
organizacin administrativa. Por tanto, su pretensin de nulidad se entiende como un
sistema de proteccin de derechos[32].
Sin embargo, en cuanto al agotamiento de la va administrativa, si se discute la alarmante
situacin de su obligatoriedad. La manera dictatorial como la ley exige de manera desptica
a agotar la va administrativa no puede ser menos que inconstitucional. La propia
exposicin de motivos de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
establece:
De igual manera y con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial de los administrados y
garantizar su derecho de libre acceso a la justicia, la ley orgnica deber eliminar la carga
que tienen los administrados de agotar la va administrativa antes de interponer el recurso
contencioso administrativo de nulidad, lo cual debe quedar como una opcin a eleccin del
interesado, pero no como un requisito de cumplimiento obligatorio. Aunado a ello, la
legislacin deber establecer expresamente que en caso de que un acto administrativo
estuviere viciado de inconstitucionalidad o de algn vicio que acarree su nulidad absoluta,
no operar en modo alguno, el plazo de caducidad para el ejercicio del recurso contencioso
administrativo de nulidad. Lo anterior tiene por objeto ofrecer al administrado una
proteccin de sus derechos humanos acorde con el principio de progresividad consagrado
en la Constitucin, una vez eliminada la accin de amparo cautelar contra actos
administrativos.
As, es voluntad del constituyente la eliminacin del carcter preceptivo del agotamiento de
la va administrativa, convirtiendo a este en facultativo, para que el ciudadano tenga en su
haber, un abanico de posibilidades para ejercer sus recursos impugnatorios contra actos
administrativos lesivos.
Vale decir incluso que esa opcionalidad de agotar la va administrativa se encuentra en el
Derecho comparado. En Francia por ejemplo los recursos administrativos son opcionales,
tal como lo seala Nez Machado, citando a Ren Chapus: En principio, es siempre
posible, mas jams obligatorio, hacer preceder al recurso jurisdiccional con un recurso
administrativo. As, aunque el primero pudiese ser ejercido sin recurso previo (sans
pralable) contra una decisin, los administrados tienen siempre el derecho de dirigirse
14

primeramente ante la autoridad administrativa con un recurso de reconsideracin (gracieux)

o jerrquico (hirarchique), con la perspectiva de una solucin amigable[33].
En definitiva, es de resaltar, una vez ms, que el problema no radica en la existencia de los
recursos administrativos, sino en la carga obligatoria que se impone a los ciudadanos de
agotar la va administrativa, cosa que felizmente ha sido superado, con la activacin del
precepto establecido en el numeral 9 del artculo 7 de la Ley Orgnica de la Administracin
Pblica que permite afirmar, sin lugar a dudas, que actualmente el agotamiento de la va
administrativa es una facultad del ciudadano y no un deber u obligacin insuperable, a los
fines de acceder a la justicia administrativa.
* Universidad Catlica Andrs Bello. Abogado Universidad Jos Mara Vargas. Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas. Profesor de Derecho Administrativo. Morris Sierraalta y
Asociados.
Abogado
asociado.
Artoculo publicado en Revista de Derecho Administrativo nmero 20. Editorial
Sherwood. Caracas, 2006. Pg. 215 a 228, y en Revista de Derecho del Tribunal Supremo
de Justicia nmero 20. Publicaciones del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2006.
Pg.
323
a
345.
[1] Hadel Mostaf Paolini. Los Recursos Administrativos y la Va Administrativa como
Garanta del Interesado en Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela.
Tomo II. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001. Pg. 145 y sig.
[2] Antonio Canova Gonzlez. Tutela Judicial Efectiva, Contencioso Administrativo y
Sala Constitucional en Revista de Derecho Administrativo nmero 7. Editorial
Sherwood.
Caracas,
2000.
Pg.
53.
[3] Ana Cristina Nez Machado. La Obligacin de Agotar la Va Administrativa.
Constitucional o Inconstitucional? en Revista de Derecho Administrativo nmero 12.
Editorial
Sherwood.
Caracas,
2001.
Pg.
153.
[4] Canova Gonzlez. Ob. Cit.; Lus A. Ortiz-lvarez. El Silencio Administrativo en el
Derecho Venezolano. Editorial Sherwood. Caracas, 2000. Lus A. Ortiz-lvarez; Rafael G.
Prado Moncada Ocaso o Fortalecimiento del Agotamiento de la Va Administrativa como
Requisito Previo para Acceder a la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa?, en Revista
de Derecho Administrativo n 7. Editorial Sherwood. Caracas, 2003; Rafael Ortiz-Ortiz.
La Inconstitucionalidad del Agotamiento de la Va Administrativa como Condicin del
Acceso a la Justicia en Libro Homenaje a la Universidad Central de Venezuela. Tomo II.
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001. Pg. 209 y sig.; Jess Gonzlez Prez.
Manual de Procedimiento Administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.; Salvador
Leal Wilhelm. Teora del Procedimiento Administrativo. Vadell Hermanos Editores.
Valencia,
2001.
[5] Antonio De Pedro F. Los Recursos Administrativos en la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos. Universidad Santa Mara. Fundacin Lola de Fuenmayor.
Caracas,
1986.
Pg.
71.
15

[6] Jos Lus Rivero Ysern. Va Administrativa de Recurso y Justicia Administrativa en

Revista Espaola de Derecho Administrativo n 75. Editorial Civitas. Madrid, 1992.
[7] Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 3 de agosto de
1987, bajo ponencia del Magistrado Pedro Miguel Reyes, citado por Antonio De Pedro;
Alirio Naime. Manual de Contencioso Administrativo Tomo I. Librera La Lgica, C.A.
Caracas,
1992.
Pg.
153.
[8] Mostaf.
Paolini.
Ob.
Cit.
Pg.
147.
[9] Santiago Muoz Machado. Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo
Comunitario y la Reforma de Legislacin Bsica Espaola en Las Bases del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas. Generalit de Catalunya. Institut dEstudis
Autonmics.
Barcelona,
1992.
Pg.
21.
[10] Allan R. Brewer-Caras. El Derecho Administrativo y la Ley Orgnica de
Procedimientos Administrativos. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas, 1992. Pg. 329.
[11] Allan R. Brewer-Caras. Nuevas tendencias en el Contencioso Administrativo en
Venezuela.
Editorial
Jurdica
Venezolana.
Caracas,
1983.
Pg.
136.
[12] Sentencia nmero 708 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del
10 de mayo de 2001. Caso: Jos ngel Rodrguez y otros. Magistrado Ponente: Jess
Eduardo
Cabrera
Romero.
[13] Lus Fraga Pittaluga. El Arbitraje en el Derecho Administrativo. Fundacin Estudios
de
Derecho
Administrativo.
Caracas,
2000.
Pg.
17.
[14] Canova
Gonzlez.
Ob.
Cit.
Pg.
53.
[15] Leal
Wilhelm.
Ob.
Cit.
Pg.
232.
[16] Rafael Badell Madrid. Agotamiento de la Va Administrativa en el caso de las
Decisiones Emanadas de la Comisin creada por el Decreto 61 en Revista de la
Fundacin Procuradura General de la Repblica nmero 3. Caracas, 1988. Pg. 144.
[17] Rafael Prado Moncada. De Nuevo sobre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en
Revista de Derecho Administrativo nmero 9. Editorial Sherwood. Caracas, 2000. Pg.
103.
[18] Ortiz-lvarez.
Ob.
Cit.
Pg.
130.
[19] Aldo M. Sandulli. Manuale di Diritto Amministrativo. Casa Editrice Dottore
Eugenio
Jovene.
Npoles,
1971.
Pg.
219.
[20] Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo nmero 511 del 24 de
mayo de 2000, caso Ral Rodrguez, Magistrado Ponente: Rafael Ortiz-Ortiz.
[21] Sentencia nmero 489 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia del 27 de marzo de 2001. Caso Fundacin Hogar Escuela Jos Gregorio
Hernndez.
Ponencia
conjunta.
[22] Sentencia nmero 833 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del
25 de mayo de 2001. Caso Jos Gregorio Silva vs. Instituto Autnomo Polica Municipal de
Chacao.
Ponente:
Jess
Eduardo
Cabrera
Romero.
[23] Es importante sealar que el legislador contina incurriendo en el error de nombrar al
sistema contencioso administrativo como una jurisdiccin, cuando lo correcto es sealar
16

que la jurisdiccin es una sola, y cada una se subdivide en rganos o sistemas

jurisdiccionales. Por tanto, en Venezuela la jurisdiccin contencioso administrativa no
existe como si existe en Francia-, sino que hay tribunales con competencia en materia
contencioso administrativa, lo que tambin puede ser denominado sistema contencioso
administrativo.
[24] Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 5 de octubre de
2004, casos: Aeropostal, Alas de Venezuela, con ponencia del Juez Oscar Enrique Piate
Espidel, y caso: Escuela de Formacin de Oficiales de la Guardia Nacional (EFOFAC) bajo
la
ponencia
de
la
Juez
Iliana
M.
Contreras
J.
[25] Carlos Lus Carrillo Artiles. Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.
Fundacin Estudios de Derecho Administrativo. Tercera edicin. Caracas, 2005. Pg. 147.
[26] Sentencia nmero 01609 de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia del 29 del septiembre de 2004. Caso: Juan Romero y otros vs. Contralora General
de
la
Repblica.
Magistrada
Ponente:
Yolanda
Jaimes
Guerrero.
[27] Ernesto Garca-Trevijano Garnica. El Recurso Administrativo Extraordinario de
Revisin en la Nueva Ley de Procedimiento. Cuadernos Civitas. Madrid, 1995. Pg. 43.
[28] Allan R. Brewer Caras. Principios del Procedimiento Administrativo en Amrica
Latina.
Editorial
Legis.
Bogot,
2003.
Pg.
305.
[29] Eduardo Garca de Enterra; Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pg. 509.
[30] Ciertamente, el maestro italiano era contrario a la figura de los recursos
administrativos, cuando expres: En la prctica, el recurso administrativo no contencioso,
ya sea en el arquetipo francs como en el italiano, se ha convertido en una formalidad
intil; la Administracin investida del mismo, casi nunca lo decide; de all la introduccin
del mecanismo procesal del silencio rechazo- (el silencio como negativa), y, si lo decide lo
hace siempre como negativa. Massimo Severo Giannini. Comparacin entre los Sistemas
del Contencioso Administrativo en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad
Central de Venezuela nmero 33. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1966. Pg.
26.
[31] Andrs Troconis Torres. Estudio de la Va Administrativa Luego de la Constitucin
de 1999 en El Contencioso Administrativo Hoy. Fundacin Estudios de Derecho
Administrativo.
Caracas,
2004.
Pg.
82.
[32] dem.
[33] Nez Machado. Ob. Cit. Pg. 156.

17