FARIÑAS DULCE, María José, Los Derechos Humanos Desde Una Perspectiva Sociojuridica
FARIÑAS DULCE, María José, Los Derechos Humanos Desde Una Perspectiva Sociojuridica
FARIÑAS DULCE, María José, Los Derechos Humanos Desde Una Perspectiva Sociojuridica
1. INTRODUCCIN
I
'W RADICIONALMENTE el estudio y la reflexin en tomo a la pro-
I r ^ blemtica de los derechos humanos en el mbito jurdico ha sido
Y^M monopolio casi exclusivo de tericos yfilsofosdel Derecho, con
J B i algunas y notables inclusiones de tratadistas de Derecho pblico o
constitucionalistas y de Derecho internacional. Sin embargo, en las ltimas
dcadas se est incorporando, tambin, al anlisis de los derechos humanos la
* Este trabajo se ha reaUzado contando con una ayuda del Instituto de Derechos Humanos Barto-
lom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid.
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' Muchos autores han hecho alusin al componente mtico, que existe en la doctrina contractualista,
que sirve para fundamentar la existencia de los derechos humanos; entre nosotros vase la interesante monogra-
fa de JESS IGNACIO MARTNEZ GARCA, La imaginacin jurdica, Madrid, Debate, 1992, pp. 169 y ss.
2 NORBERTO BOBBIO, '/fte/npofetoDe/-ecAo,trad. de R. ASS, Madrid, Ed. Debate, 1991,p.57.
' Como demuestra M.' Jos Ann, no es posible establecer un catlogo universal y abstracto de
necesidades humanas; cfr. M.* JOS ANN, Fundamentos de los derechos y necesidades bsicas, en J.
BALLESTEROS (ed.), Derechos Humanos. Madrid, Tecnos. 1992, pp. 100-115; y. Necesidades y Dere-
chos. Un ensayo de fundamentacin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994.
* ADAM PODGRECKI, Toward a Sociology of Human Rights, en VINZENSO FERRARI,
(ed.), Laws and Rights. Proceedings ofthe International Congress of Sociology ofLawfor the ninth Cente-
nery ofthe University ofBologna, Milano, Giuffr, 1991, p. 421.
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razn jurdica universal, sino en una razn jurdica plural y compleja, que
asuma, al menos, la existencia de una juridicidad policntrica con una multi-
plicidad de centros de decisin jurdica en un mismo sistema jurdico'''. Los
derechos humanos apareceran, entonces -parafraseando a Delmas-Marty-,
como una prctica de racionalidad adaptada a las exigencias del pluralismo
jurdico, ya sea nacional, internacional o supranacional".
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'^ Sobre ta crisis de los prespuestos epistemiolgicos de positivismo sociolgico, vase a A. J.,
ARNAUD y M.* J. FARIAS DULCE, Sistemas Jurdicos. Elementos para un anlisis sociolgico, cit., espe-
cialmente la introduccin titulada Sociologa del Derecho versus Anlisis Sociolgico del Derecho, pp. 17-27
" Vase, por todos, DAVID HUME, Tratado de la naturaleza humana, traduccin castellana de
F. Luque, Barcelona, Ed. Orbis, 1984, tomo III, pp. 689-690, quien fue el primero en desenmascarar la
falacia naturalista.
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^" M." JOS ANN, Necesidad y Derechos. Un ensayo de fundamentacin, cit., pp. 263-264.
" As, por ejemplo, la tesis de la radical historicidad de los Derechos Fundamentales -introducida
en Espaa por primera vez por GREGORIO PECES-BARBA-, as como la incorporacin, en su ltimo
libro, de la dimensin funcional de aqullos en la esfera privada y pblica de la va de los individuos, me
parece un logro importante en la bsqueda de una fundamentacin no metafsica ni iusnaturalista de los
derechos humanos. Cfr. GREGORIO PECES-BARBA, Curos de Derechos Fundamentales. Teora Gene-
ral, cit., especialmente la primera, segunda y tercera parte.
" Sobre una propuesta pragmtica de construccin de la realidad, vase W. JAMES, Pragmatis-
mo, traduccin castellana de Rodrguez Aranda, Buenos Aires, Aguilar, 1967; y del mismo autor. El signifi-
cado de la verdad, traduccin castellana de Rodrguez Aranda. Buenos Aires, Aguilar, 1980.
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" En este sentndio me parecen acertadas las tesis que rechazan la posibilidad de una fundamenta-
cin historicista o, incluso, sociolgica de los derechos humanos, porque la evolucin histrica o la realidad
socio-cultural no pueden justificar nada, sino tan slo explicar el porqu de una evolucin o de una determi-
nada construccin social. Vase, por ejemplo, G. PECES-BARBA, Sobre el puesto de la Historia en los
derechos fundamentales, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 4, 1987; F. LAPORTA, Sobre el con-
cepto de Derechos Humanos, en Doxa, nm. 4, 1987; y, A. E. PREZ LUO, Concepto y concepcin de
los Derechos Humanos, en Doxa, nm. 4, 1987.
^* Tiene razn Bobbio cuando afirma, que el problema del funamento, .... o mejor del fundamen-
to absoluto, irresistible, indiscutible, de los derechos humanos, es un problema mal planteado..., N. BOB-
BIO, El tiempo de los Derechos, op. cit., p, 18.
" NORBERTO BOBBIO, El tiempo de los Derechos, cit., pp. 54-54.
2' ANTONIO ENRIQUE PREZ LUO, Concepto y concepcin de los Derechos Humanos, en
Doxa. nm. 4, 1987, p. 62.
" JAVIER DE LUCAS, El desafo de las fronteras. Madrid, Temas de Hoy, 1994, p. 88.
2" S. PRAKASH SIHNA, Freeing Human Rights from natural Rights, en ARSP, pp. 342-383; y
Human Rights: A non-Westem Viewpoint, en ARSP, nm. 67, 1981, pp. 76-91. Entre nosotros, vase el
artculo de AUGUST MONZN, Derechos humanos y dilogo intercultural, en JESS BALLESTEROS
(ed.). Derechos Humanos. Madrid, Tecnos, 1992, pp. 116-133, el cual propone, tambin, un dilogo inter-
cultural, que debe partir de la especificidad de la propia herencia cultural: de lo contrario, deviene imposi-
ble como tal dilogo y da lugar a un sincretismo vago que constituye no la integracin, sino la confusin y la
abolicin de las diferencias (p. 124).
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2' Cfr. U. MELOTI y S. GINDRO, // mondo della diversit. Roma, Ed, Psicoanlisis Contro, 1991.
" Quizs, la quiebra ms sangrante, en la actualidad, de los derechos humanos es la que Norberto
Bobbio sita en la contradiccin entre la literatura enaltecedora del tiempo de los derechos y la denuncian-
te del conjunto de los "sin derechos" ... Lx)s derechos de los que habla la primera son solamente los prea-
nunciados en las asambleas internacionales y en los congresos; de los que habla la segunda son los que la
gran mayora de la humanidad no posee de hecho (aunque sean solemne y repetidamente proclamados:
N. BOBBIO, El tiempo de los Derechos, Madrid, Ed. Debate, 1991, Prlogo, p. 22.
" JAVIER DE LUCAS, E desafio de la fronteras, cit., pp. 90-91.
" A. GONZLEZ FERNNDEZ, Orden Mundial y Liberacin, cit., p. 81.
Al respecto, vase el ensayo de JUAN JOS SEBRELLI, El asedio a la modermdad Crtica al rela-
tivismo cultural, Barcelona, Ariel, 1992, donde el autor pone de manifiesto las contradicciones internas derivadas
de las posturas radicalmente relativistas, en las cuales se apoyan los denominados relativismos culturales.
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ANTONIO ENRIQUE PREZ LUO, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Discurso
de ingreso en la Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, Sevilla, 1993, p. 88.
" A. J. ARNAUD y M.' J. FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis
sociolgico, cit., p. 227.
" A. J. ARNAUD y M." J. FARIAS DULCE, Sistemas jurdicos. Elementos para un anlisis
sociolgico, cit., p. 224. Dicha tensin entre la igualdad alcanzada por los instrumentos jurdicos de los
derechos modernos y la-, desigualdades requeridas en nombre de las diversidades culturales se ha mani-
festado recientenuMUc en el proceso de incorporacin de los territorios de la Alemania Oriental a la actual
Repblica Federal de Alemania; vase, al respecto, ERHARD DENNINGER, Technologishe Rationalitat.
ethische Verantwortung und postmodemes Rechts, en Kritische Vierteljahreesschrift fr Gesetzgegung
urui Rechtswissenschaft. 1992, pp. 12 y ss; existe traduccin castellana en A. E. PREZ LUO (Coord,).
Derechos Humanos y Con.ititucionali.imo ante el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 53-70.
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JOHN GRIFFITHS, What is legal Pluralism?, en Journal ofUgal Pluralism. nm. 24, 1986,
pp. 1-55 (la referencia en pp. 3 y 4).
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*' Cfr. G. PECES-BARBA, Curso de Derechos Fundamentales, cit., pp. 414 y ss., el cual incor-
pora, muy acertadamente, el anlisis funcional de los derechos fundamentales, lo cual le permite construir
una teora completa de aqullos.
G. PECES-BARBA, op. cit., p. 414.
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*' Cfr. THOMAS HOBBES, Leviatn, edicin preparada por C. Moya y A. Escohotado, Madrid,
Editora Nacional, 1980.
" Cfr. JOHN LOCKE, Ensayo sobre el Gobierno Civil, traduccin catellana de Amando Lzaro
Ros, Madrid, Ed. Aguilar, 1980.
" Sobre el concepto de policentricidad jurdica y la problemtica que implica, vase la biblio-
grafa indicada en supra, nota nm. 12.
* J. HABERMAS, Conciencia histrica e identidad postradicional, en Identidades nacionales y
postnacionales, traduccin castellana de M. Jimnez Redondo, Madrid, Tecnos, 1994, p. 91.
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"' E. GARZN VALDS, Representacin y Democracia, en Doxa, nm. 6, 1989, p. 143. Tam-
bin Gregorio Peces-Barba pone de manifiesto como la crisis de la representacin, junto con la crisis del
concepto clsico de libertad de expresin, pone en entredicho el modelo de la modernidad, G. PECES-
BARBA. tica. Poder y Derecho, cit., pp. 130-131.
" Sobre las condiciones del agotamiento del paradigma de la modernidad y las que sealan la apari-
cin de un nuevo paradigma, vase BOA VENTURA DE SOUSA SANTOS, La transicin postmodema:
Derecho y poltica, cit. Desde otra perspetiva y en defenda de una postmodemidad resistente, vase:
JESS BALLESTEROS, Postmodemidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989. Como ejemplo
de las posturas que denuncian un abandono en la realizacin del proyecto de la Modernidad, vase: JRGEN
HABERMAS, El discurso filosfico de la Modernidad, trad. de M. Jimnez Redondo, Madrid, Tecnos, 1989.
" Una aproximacin a una posible concepcin postmodema de los Derechos Humanos la de BOA-
VENTURA DE SOUSA SANTOS, Os direitos humanos na ps-modemidade, cit.. pp. 3-12.
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y el que le dan los socilogos del Derecho. Desde la perspectiva de un jurista for-
malista, los problemas de eficacia de las normas se han reducido, tradicional-
mente, a saber si las normas se aphcan o no, diferenciando si se apUcan voluntaria-
mente o si se han de aplicar coactivamente por los rganos jurdico-estatales; es
decir, lo que los juristas dogmticos -siguiendo a Kelsen- han denominado como
eficacia de primer grado y eficacia de segimdo grado. Por el contrario, desde
la perspectiva socio-jurdica, los anlisis sobre la eficacia de las normas legales
consisten en averiguar los resultados u objetivos sociales conseguidos con la apli-
cacin de aquellas, esto es: si esos resultados coinciden o no, total o parcialmente,
con los objetivos propuestos por el legislador, o si, por el contrario, aparecen efec-
tos perversos" no queridos inicialmente por aqul, o efectos no previstos pero
que debieron preverse o, incluso, efectos no confesados por el legislador'2.
Este tipo de investigaciones conectan, tambin, con el anlisis funcional
de las normas legales que desarrollan derechos fundamentales. En relacin con
los objetivos propuestos, toda norma y toda institucin jurdica realiza una
serie de tareas o funciones, encaminadas a conseguir aqullos. El anlisis
funcional en este caso consistir en saber, qu tipo de funciones realizan los
derechos fundamentales dentro del sistema jurdico, en cuanto que funcionali-
zan mltiples esferas privadas y pblicas de la vida de los individuos; a la vez
que interesar saber si realizan bien o mal su funcin, esto es, si son funciona-
les o disfuncionales dentro del sistema o, en otras palabras, si siguen sirviendo
para lo que se crearon, o, incluso, si realizan funciones positivas o funciones
negativas en relacin con la satisfaccin de la necesidades sociales y humanas
para las que se crearon o inventaron aqullos.
Finalmente, para completar el mbito de los procesos de implementa-
cin de las normas legales, faltaran los estudios tendentes a indagar la efec-
tividad de las normas legales, que desarrollan derechos fundamentales. Este
tipo de anlisis se centran en establecer la relacin existente entre las exigen-
cias jurdico-formales y el seguimiento social de las mismas. Es decir, en ana-
lizar el grado de desviacin o adecuacin de los comportamientos sociales a
las exigencias legales, estableciendo una especie de relacin causa-efecto entre
aqullos y stas, y cuestionando el porqu de unas determinadas desviaciones
" Por ejemplo, cuando las polticas contra la discriminacin generan un efecto de rechazo a las
minoras especialmente protegidas. Cfr. al respecto las investigaciones de KRISTINE BUMILLER, The
civilrightssociety, Batilmore, University Press, 1988.
" Un anlisis ms detallado sobre las cuestiones relativas a la eficacia de las normas, vase
en PABLO EUGENIO NAVARRO, La eficacia del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1990; y JUAN RAMN CAPELA, El Derecho como Lenguaje, Barcelona, Airel, 1968.
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