I PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

Principios generales

Las actividades de perseguir penalmente, juzgar, y eventualmente penar, se encuentran orientadas entre
nosotros (aunque no siempre con los mismos alcances) por tres principios fundamentales: legalidad, verdad
histrica y pena como nica o principal respuesta a la infraccin penal. Aunque como estos principios
registran algunas excepciones (legales y de hecho) desde antes de ahora, y comienzan en estos ltimos
tiempos a admitir otras nuevas (y se proponen ms an, relacionadas con una mayor proteccin de los
derechos e intereses de la vctima del delito), quiz podra decirse que, prevalentemente, orientan aquellas
actividades. Pero, hay que adelantarlo desde ya, aquellas actividades se encuentran condicionadas
insuperablemente en su ejercicio por el principio de la dignidad personal del imputado, que les impone
lmites y restricciones como salvaguarda de sus derechos ciudadanos frente a posibles (temibles y
frecuentes) excesos estatales en esta materia.

Concepto

La ley penal describe en abstracto una conducta punible y amenaza con una sancin a quien incurra en ella.
Pero su actuacin prctica en un caso concreto requiere un procedimiento mediante el cual, frente a la
hiptesis de que se ha incurrido en esa conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, para
dar paso a la aplicacin de la sancin prevista para el responsable.

Sobre el punto se presentan, tericamente, dos alternativas posibles. O la reaccin buscando acreditar el
hecho delictivo para que pueda ser penado se debe dar fatalmente en todos los casos en que exista la
posibilidad de que haya ocurrido, sin excepcin y con la misma energa; o bien, se puede elegir en qu
casos se va a provocar esta actividad y en qu casos no, segn diversas razones. La primera se denomina
legalidad (legalidad "procesal") o indisponibilidad; la segunda disponibilidad o tambin oportunidad (aunque,
en realidad, los criterios de oportunidad seran las razones de la disponibilidad).

Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la automtica e inevitable reaccin del Estado a travs
de rganos predispuestos (generalmente el Ministerio Pblico Fiscal, y su subordinada, la polica) que frente
a la hiptesis de la comisin de hecho delictivo (de accin pblica) comienzan a investigarlo, o piden a los
tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del
delito que se hubiera logrado comprobar.

Se lo enuncia exageradamente diciendo que todo delito de accin pblica debe ser ineludiblemente
investigado, juzgado y penado (por cierto, si corresponde) y con igual compromiso de esfuerzos estatales
(cualquiera sea la gravedad del delito).

Reglamentacin

En nuestro pas no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad.
S las tiene el Cdigo Penal.

Salvo los casos de algunos delitos que podramos denominar constitucionales, como el delito de traicin
(art. 29, CN) la Constitucin y los tratados internacionales incorporados (art. 75, inc. 22, CN) se limitan a
poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado: "Nadie puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso ...".

Pero en ningn lugar se expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la ley anterior tipifica
como delito, deba provocarse la iniciacin de un juicio o se deba imponer una pena. Adems, aun cuando
reconoce expresamente la necesidad de acusacin como presupuesto del juicio ("acusacin, juicio y
castigo", es la secuencia prevista por el artculo 60 de la Constitucin Nacional), no ordena que aqulla se
produzca en todo caso. La Constitucin tolera tanto la legalidad como la oportunidad, en la medida que esta
ltima respete el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) y ante los tribunales (art. 14.1, PIDCP), que
protege al ciudadano frente a la discriminacin en situaciones iguales.

Sin embargo, aquella tolerancia parece encontrar un lmite, al menos frente a ilcitos que signifiquen
violaciones serias a derechos humanos reconocidos por nuestra Constitucin y la normativa supranacional
incorporada a ella, a su mismo nivel (art. 75, inc. 22), en la jurisprudencia de la Corte Internacional de
Derechos Humanos, cuando seala que como consecuencia de su obligacin de garantizar el libre y pleno
ejercicio de aquellos derechos a toda persona sujeta a su jurisdiccin el Estado tiene el deber jurdico de
investigar...las violaciones que se hayan cometido...a fin de identificar a los responsables e imponerles las
sanciones pertinentes. Hay tambin casos en donde la actuacin de oficio (expresin del principio de
legalidad) es una obligacin estatal de expresa raz constitucional (v. gr., investigacin de oficio de la posible
existencia del delito de tortura art. 8 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura); o casos en que es posible entrever alguna autorizacin para criterios de oportunidad, expresados
como atenuantes de pena para quienes, habiendo participado en el delito de desaparicin forzada de
persona, contribuyan a la aparicin con vida de la vctima o suministren informacin que permitan
esclarecer la desaparicin (art. III de la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de
personas).

El Cdigo Penal, en cambio, s hace una opcin y establece el principio de legalidad como regla general.
Por un lado, el artculo 71 dispone que "debern iniciarse de oficio todas" las acciones penales. Como la
iniciacin de oficio solamente se concibe mediante la actuacin de rganos estatales (slo ellos pueden
actuar de oficio), se refiere a todas las acciones, y se utiliza el imperativo debern, queda claro que esa
norma impone el principio de legalidad. La misma disposicin hace excepcin de las acciones pblicas
dependientes de instancia privada y las acciones privadas. Por otro lado, y concordantemente, el artculo
274 del C. Penal reprime la conducta de los funcionarios pblicos, que debiendo perseguir y castigar a los
delincuentes, omitan hacerlo; esta disposicin, adems, proporciona sentido al principio de legalidad,
indicando para qu se inician las acciones penales (para perseguir y castigar el delito).

Manifestaciones de su influencia en la persecucin penal

La influencia del principio de legalidad procesal se advierte en el momento inicial de la persecucin penal y
en el momento posterior de su ejercicio.

En el primero se presenta con la caracterstica de la inevitabilidad: frente a la hiptesis de la comisin de un

delito, necesariamente se tiene que poner en marcha (lo que se conoce como preparacin o promocin de
la accin penal) el mecanismo estatal enderezado a la investigacin, juzgamiento y castigo(art 5), sin que se
pueda evitar de ninguna manera o por ninguna razn que esto as ocurra. Luego de que esto ocurri, el
principio de legalidad se manifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta en funcionamiento la persecucin
penal, no podr interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar (art. 5) , hasta que el juez que corresponda
resuelva definitivamente sobre ella (sobreseimiento; sentencia absolutoria o condenatoria).

Justificacin y crticas

El principio de legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de carcter terico. No obstante cada una
de ellas recibe una crtica o una relativacin desde la misma ptica y contundentes cuestionamientos desde
el campo de la realidad.

Se argumenta principalmente que para lograr que el orden jurdico penal vulnerado por el delito sea
reintegrado, es necesario que se imponga la sancin amenazada por la ley como consecuencia de su
comisin: slo as se afirmar la efectividad del derecho en la realidad. Esta argumentacin se
contraargumenta diciendo que es una expresin de autoritarismo del sistema penal, en donde no se repara
tanto en la proteccin del bien jurdico concretamente lesionado por el delito (que slo se define como
categora general), sino que se presta mayor atencin a lo que significa como desobediencia (reforzando el
principio de autoridad mediante el castigo de la desobediencia). Prueba de ello es la escasa o nula atencin
que presta a los intereses que pueda tener el principal involucrado por el conflicto penal, que es quien sufre
las consecuencias del ilcito, es decir, la vctima.

Un segundo argumento a favor del principio de legalidad es que slo a travs de l se puede lograr (en la
realidad) cumplir con los fines de la pena. Vase punto V de esta Bolilla. Se responde a este argumento
sealndose que es puramente retribucionista y que en muchos casos se pueden alcanzar los fines de
prevencin general y sobre todo de prevencin especial, sin necesidad de imponer una sancin; y que hoy
se piensa que el rol del Derecho Penal en la sociedad, no se agota en la idea de la pena, sino que abarca
tambin el examen de su idoneidad para proporcionar alternativas para la definicin del conflicto penal, que
no siempre deben ser punitivas.

Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad, es que favorece la independencia entre los
poderes del Estado, porque si la voluntad del poder legislativo fue la de sancionar una conducta por ser
delictiva, ni el rgano que ejercita la accin penal (que en algunos sistemas es autnomo, v. gr., en el orden
nacional, art. 120 CN) ni el que tiene que aplicar la sancin, que es el Poder Judicial, pueden evitar la pena
sin afectar las atribuciones Constitucionales del primero o del ltimo (v. gr., el Poder Judicial no reprime lo
que el Poder Legislativo le manda reprimir; el Poder Judicial se ve impedido de aplicar la pena por decisin
negativa de un acusador que integre un poder autnomo, como ocurre con el Ministerio Fiscal en el orden
Nacional, art. 120 CN). Este argumento tambin es relativizado al afirmarse, por un lado, que precisamente
el legislativo es quien fija los criterios de oportunidad y que, entre nosotros, el Ministerio Pblico Fiscal es
independiente del ejecutivo; y por otro, que es normal la existencia de controles entre los Poderes para que,
adems de su independencia, tiendan a un equilibrio recproco (v. gr., declaracin de inconstitucionalidad de
leyes o decretos por parte de los jueces; ley de amnista; decreto de indulto).

Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la forma ms perfecta de garantizar, en los hechos, el
principio de igualdad ante la ley penal (alcanzar a todos, sin excepcin), siendo la expresin ms elocuente
en este campo del derecho, de la venda que tiene la imagen de la justicia sobre sus ojos. A esto se replica,
por un lado que la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes estn en iguales circunstancias. No es lo
mismo se ejemplifica en este sentido la situacin del conductor desaprensivo de un vehculo que en
estado de semiebriedad atropella a un peatn y le causa la muerte, que la situacin del padre de familia
que, por una distraccin accidental en la conduccin de su automvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo
que lo va acompaando (hiptesis clsica de aplicacin de un criterio de oportunidad en relacin a este
poder). Y por otro lado, se expresa, que la aplicacin habitual de la ley penal es desigual, porque segn se
puede comprobar empricamente, afecta prioritariamente a los sectores marginados de la sociedad, y en
medida decreciente a quienes ostentan una mejor situacin econmica y social (hay una desigualdad en la
prctica).

El fracaso en la prctica.

Pero el principio de legalidad sufre sus ms severas crticas desde la ptica de su aplicacin prctica, y all
nos encontramos con que, por encima de lo que manda la ley, en verdad no tiene plena efectividad en la
realidad. Esta indica, por el contrario, que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento (o
sea, investigar, juzgar y castigar) a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que se conocen, y ni
siquiera a los que a l ingresan (lo que debe tenerse en consideracin cuando se analicen las atribuciones
de la jurisdiccin y los fines del proceso, que poco se reexaminan frente a este fenmeno; alguien ha
denunciado con agudeza un sopor dogmtico en la materia).

Ello obedece a la falta de informacin (la cifra negra del delito), o a la venalidad o influencias (cifra dorada),
o a la aplicacin informal (y muchas veces ilegal) de criterios de oportunidad por parte de funcionarios
policiales, fiscales o judiciales, favorecida por algunas disposiciones procesales o prcticas muy extendidas.
A esto se suma la imposibilidad material del aparato estatal para investigar y juzgar todos los delitos (cuyo
catlogo aumenta constantemente, la llamada inflacin legislativa penal), derivada de la desproporcin
entre el nmero de stos y el de rganos pblicos encargados de su persecucin y juzgamiento.

Lo cierto es que la realidad muestra con contundencia esta crisis de vigencia prctica del principio de
legalidad, y la existencia de un extendido, informal y muchos veces inicuo fenmeno de seleccin de casos,
que se hace arbitrariamente, sin responsables, ni control y sobre todo sin atencin de los criterios que
postulan esta seleccin como conveniente para ciertas hiptesis, y que deberan estar previstas en la ley.
Haciendo un juego de palabras podra decirse que, por fuerza de los hechos, lo inevitable es la
disponibilidad.

II. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Lo contrario al principio de legalidad procesal, precedentemente desarrollado, es el principio de

disponibilidad, ms conocido como principio de oportunidad.

Nocin

El principio de oportunidad (disponibilidad) puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerde a los
rganos encargados de la persecucin penal, por razones de poltica criminal o procesal, de no iniciar la
persecucin o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensin objetiva y
subjetiva (slo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes
de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar"; o la
autorizacin de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a
quien lo cometi.

Oportunidad reglada

Las atribuciones propias del principio de oportunidad (precedentemente sintetizadas) pueden ser dejadas
por el orden jurdico exclusivamente en manos de los rganos de la acusacin, para que las ejerciten
discrecionalmente (lo que se conoce como oportunidad libre) cuando lo crean conveniente, o bien pueden
ser prefijadas por la ley, como una excepcin al principio de legalidad.
Nocin

La oportunidad reglada significa entonces que, sobre la base de la vigencia general del principio de
legalidad, se admiten excepciones por las razones de oportunidad que se encuentren previstas como tales
en la ley penal, tanto en sus motivos (causas de procedencia) como en sus alcances (en qu consiste).

La aplicacin de un criterio de oportunidad en el caso concreto debe realizarse bajo la responsabilidad de

funcionarios judiciales predeterminados, requiriendo generalmente el consentimiento del imputado y a veces
tambin el de la vctima, y sometido al control del rgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley
autoriza abstractamente a tratar con algn criterio de oportunidad (y con cul), y sobre si amerita
concretamente dicho tratamiento. Vase punto III de esta Bolilla .

Criterios de aplicacin.

Los criterios de oportunidad priorizan otras soluciones por sobre la aplicacin de la pena, sobre todo en
delitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, o mnima culpabilidad o participacin, o
cuando el bien lesionado por el delito sea disponible, o cuando sea el modo ms equitativo de armonizar el
conflicto entre vctima y autor, segn los casos. Se encuentran dentro de estas soluciones alternativas, la
reparacin de la vctima que hoy se plantea como el tercer fin del derecho penal (al lado de la pena y la
medida de seguridad, Vase punto V de esta Bolilla , o la "resocializacin" del autor (prevencin especial)
por tratamientos alternativos (v. gr., cumplimiento de las condiciones de la suspensin del juicio a prueba,
art. 76 bis, CP), o su rehabilitacin (v. gr., tratamiento de recuperacin del adicto acusado de tenencia de
droga para consumo personal, art. 18, ley 23.737), o la prdida del inters de castigar (v. gr., delito que en s
mismo o en su consecuencia infringe un dao al autor superior a la pena "pena natural"); o cuando la
pena impuesta por otros delitos (v. gr., prisin perpetua) hace irrelevante perseguir el nuevo; o cuando
concurre la misma razn por la gran cantidad de hechos imputados, entre otras propuestas. Tambin se
proponen excepciones por razones utilitarias (v. gr., colaboracin con la investigacin, art. 29 ter, ley 23.737;
art. 2 y 3 ley 25.241), o como un modo de armonizar el conflicto penal de una manera ms conveniente a los
intereses de la vctima (v. gr., el avenimiento, art. 132, CP, texto segn ley 25.087)

Ventajas

Como ventaja de la oportunidad reglada se ha sealado que ella permitir, por un lado, canalizar la enorme
selectividad intrnseca de la persecucin penal, evitando desigualdades en contra de los ms dbiles,
ajustndola a criterios predeterminados y racionales, y asignndole controles. Y por otro, satisfacer la
necesidad de descongestionar el saturado sistema judicial (sobresaturado por la inflacin legislativa
penal), para as evitar los irracionales efectos que en la prctica suele provocar el abarrotamiento de causas
(v. gr., una priorizacin de su tratamiento, inverso a su importancia; primero lo ms leve que suele ser ms
sencillo; despus y por lo tanto muchas veces nunca lo grave y complicado).

Propuestas

Para que esta propuesta traiga las ventajas prcticas que se esperan de ella, adems de las necesarias
reformas legislativas sern necesarias otras acciones prcticas que realizar, a saber:

Redistribucin de recursos

Desde lo operativo, esto exigir un prolijo inventario de todos los recursos humanos y materiales afectados
a la persecucin penal del Estado para luego redistribuirlos con un criterio ms racional, de modo que su
mayor concentracin se destine a aquellos delitos cuya investigacin, juzgamiento y castigo se considere
ms importante por su gravedad, por la forma organizada de su comisin, por el abuso de la funcin pblica
del autor, por la peligrosidad evidenciada por ste, etc. El resto se asignar a aquellos delitos de mediana o
mnima gravedad, los que podrn ser tratados mediante las alternativas a la pena que autoricen los criterios
de oportunidad, que favorezcan la "resocializacin" (efecto de prevencin especial sobre el agente,
concebida como probabilidad de que ste no vuelva a incurrir en el campo del derecho penal) teniendo
prevalentemente en cuenta los intereses de la vctima, cuya reparacin (que tambin tiene efecto de
prevencin general) puede considerarse, no ya una simple cuestin civil, sino el tercer fin del derecho penal,
al lado de la pena y las medidas de seguridad. . Vase punto V de esta Bolilla .
Polticas de persecucin penal

El desarrollo de lo precedentemente expuesto exigir desde lo orgnicofuncional, que haya alguien que se
ocupe de fijar criterios (polticas) al respecto, es decir, que pueda fijar objetivos y tras ellos orientar
procederes idneos para alcanzarlos, dentro del marco que las leyes autoricen.

ste deber ser la cabeza de un Ministerio Pblico Fiscal independiente, estructurado jerrquicamente, cuya
tarea se puede llevar a cabo en la prctica orientando a los de inferior rango mediante criterios uniformes
para la aplicacin (en procesos concretos) de las excepciones al principio de legalidad que ya existen en la
legislacin penal (v. gr., suspensin del juicio a prueba), y las nuevas que habra que incorporar. Tambin
podr disponer la priorizacin de tratamiento de los casos penales, porque la realidad indica que cuando no
existe la posibilidad material de investigar todo, y desde la cabeza del Ministerio Pblico Fiscal se ordena
empezar a hacerlo primero por ciertos delitos, el resultado prctico ser que stos recibirn atencin por
haber sido priorizados, y el resto sern tratados ms adelante, o sencillamente nunca, porque habr menos
o ninguna posibilidad material para hacerlo, desde el punto de vista de los recursos.

III. EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Por encima de la discusin terica entre legalidad versus oportunidad, la exteriorizacin del principio de
legalidad en lo relativo a la promocin y ejercicio de la persecucin penal pblica, tiene en la realidad del
derecho argentino algunas excepciones vigentes y expresamente previstas, las que impiden o demoran,
segn el caso, la aplicacin de la pena a conductas delictivas.

Casos vigentes

Las constituciones y las leyes penales consagran impedimentos al inicio de la persecucin penal, absolutas
(v. gr., inmunidad de opinin del legislador) o relativas (v. gr., instancia privada), o a la prosecucin de la
misma (v. gr., cuestiones prejudiciales; privilegios procesales de funcionarios; suspensin del proceso a
prueba o para rehabilitacin de adictos), que si bien responden a fines diferentes, en la prctica tienen el
mismo efecto. Tambin se establecen lmites temporales a la vigencia del poder de perseguir penalmente
(prescripcin de la accin y de la pena).

Slo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad en el sentidos estricto precedentemente

desarrollado (v. gr., suspensin del juicio a prueba); pero todas, de algn modo, restringen la actuacin
prctica del principio de legalidad (procesal).

Inmunidad de opinin.

Las Constituciones establecen (v. gr., CN, art. 68; Const. Cba., art 89), en general, que los legisladores no
pueden ser acusados, interrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones, discursos o votos que
emitan en el desempeo de su mandato,; es decir, no pueden ser perseguidos penalmente ni mucho menos
sancionados por tales expresiones, aun cuando puedan considerarse delictivas (v. gr., injurias).

Esta verdadera inmunidad penal (por ausencia de tipicidad penal o exclusin de la pena por fines polticos,
discrepan los autores) alcanza a toda manifestacin vertida con motivo del ejercicio del cargo (sea en el
recinto de sesiones o fuera de ste, incluso ante medios de comunicacin, Const. Cba. art 89), aun despus
del cese del mandato legislador, y debe ser entendida en el ms amplio sentido, pues garantiza el libre
funcionamiento del parlamento, favorece su funcin de control y afianza la independencia entre los Poderes
del Estado.

Instancia privada.

En ciertos casos, la ley subordina el ejercicio de la accin (persecucin) penal pblica a una manifestacin
de voluntad de la vctima (art. 72 C. Penal): la instancia privada. Se deja as en manos del agraviado la
decisin de permitir el inicio de la persecucin penal, instndola, o impedirla mediante su inactividad o
silencio: si la instancia se produce (a travs de una denuncia o querella), el particular no tiene luego ninguna
posibilidad de revocarla, aspecto que hoy se propone revisar, procurando respetar mejor su inters (lo que
se ha logrado, en otros trminos, en los delitos contra la integridad sexual ley 25.087).

El fundamento originario de esta institucin fue el de evitar a la vctima de delitos contra la integridad sexual
la revictimizacin que le significara el conocimiento pblico del hecho y su participacin en el proceso (el
strpitus fori). Actualmente se ha extendido a otras situaciones, protegiendo relaciones de familia (v. gr.,
impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no convivientes) en las que tambin se
subordina a la voluntad del damnificado el inters estatal de penar y a otras hiptesis que slo persiguen
fines de descongestin judicial (v. gr., lesiones leves). Sin embargo existen motivos especiales que
transforman a todos estos ilcitos en perseguibles de oficio (v. gr., vctimas menores que no tienen
representantes legales; razones de inters o de seguridad pblica en las lesiones leves).

Cuestiones prejudiciales.

Las leyes aceptan como causales de suspensin del ejercicio de la persecucin penal las llamadas
cuestiones prejudiciales civiles y penales (artculos 9 y 10 del CPP).

Las primeras- prejudiciales civiles- son aquellas cuya resolucin que es puesta a cargo de un juez extra
penal (distinto del que tiene competencia en el proceso penal) tendr como efecto, segn sea como se
resuelvan, el de quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el proceso. No basta con que puedan
influir en la calificacin legal.

La nica que hoy subsiste es la relacionada con la validez o nulidad del matrimonio, que puede tener
incidencia, por ejemplo, sobre la existencia del tipo de la bigamia (el segundo matrimonio slo ser delito si
el primero es vlido).

Existe cuestin prejudicial penal, cuando la solucin de un proceso penal dependa de la resolucin que
recaiga en otro proceso penal, y ambos no puedan ser acumulados por razones de distinta jurisdiccin (v.
gr., si un documento que fue presuntamente falsificado en una provincia en donde se labra un proceso por
su falsificacin se habra usado en otra en donde se labra un proceso por el uso del documento falso en
este ltimo podr plantearse la cuestin prejudicial penal hasta que se dicte resolucin en el primero).

Admitida la cuestin prejudicial la persecucin penal se suspende hasta que el tribunal que debe resolverla
lo haga por sentencia firme, la que har cosa juzgada en el primer proceso.

Privilegios Constitucionales.

Tambin con el propsito de garantizar el libre ejercicio de las funciones de miembros del Poder Ejecutivo (v.
gr., presidente, gobernador, ministros), Legislativo (senadores y diputados) y Judicial (v. gr., integrantes de
cortes supremas, tribunales superiores o magistrados inferiores) la Constitucin Nacional establece (Const.
Nac. arts. 70 para legisladores; arts. 53, 59 y 115 para jueces; art. 53 y 59 para miembros del ejecutivo), y
las leyes procesales reglamentan, verdaderos obstculos transitorios al ejercicio de la accin (persecucin)
penal en su contra.

Si bien se autoriza el inicio de ella (promocin de accin, acusacin, querella, son las expresiones
utilizadas), el sometimiento a proceso del funcionario imputado o su encarcelamiento preventivo no es
posible, (esto con distintos alcances segn las Constituciones Nacional, Provinciales y Cdigos Procesales)
sin una decisin previa de un cuerpo poltico que fundadamente lo autorice, a pedido tambin fundado del
tribunal judicial competente.

La Constitucin de Crdoba del ao 2001 ha derogado toda inmunidad de proceso o de arresto respecto de
los legisladores. Y mantiene alguna inmunidad para magistrados judiciales y altos funcionarios del Poder
Ejecutivo, restringida en relacin a la anteriormente vigente por los arts. 14 y 15 CPP a una inmunidad de
coercin (no podr ser obligado a comparecer ante un tribunal por la fuerza pblica, ni detenido) y de juicio;
para poder detener a un magistrado o funcionario de los mencionados, o para someterlo a juicio oral y
pblico, deber obtenerse el allanamiento del privilegio, mediante el procedimiento constitucional previsto
para su destitucin (jurado de enjuiciamiento de magistrados, art. 159, Const. Prov; juicio poltico para altos
funcionarios del Poder Ejecutivo, art 112 Const. Prov.). Vase punto IV Bolilla 9.

Criterios de oportunidad.

Como ejemplos claros de excepcin al principio de legalidad, por aceptacin de criterios de oportunidad que
admiten una solucin no punitiva del caso penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre
nosotros los siguientes.

La ley 24.316 incorpora al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba, que en ciertos casos (delitos
leves), bajo ciertas condiciones, y requiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso, permite suspender el
ejercicio de la persecucin penal en la etapa del juicio, con la posibilidad de que, si el imputado cumple
con las condiciones impuestas en especial la de reparacin a la vctima aqulla se extinguir y deber ser
sobresedo (arts. 76 bis a 76 quater).

La ley 23.737 dispone (art. 18) que si el imputado de simple tenencia de estupefacientes para uso personal,
es un adicto a la droga, se le puede imponer con su acuerdo un tratamiento de rehabilitacin, lo que
suspender la persecucin penal. Si hay recuperacin, se extingue la accin penal dictndose el
sobreseimiento.

La ley 25.087 elimina al casamiento con la ofendida como excusa absolutoria en los delitos contra la
integridad sexual (antes denominados delitos contra la honestidad). En su lugar, el nuevo art. 132 del CP
dispone que la vctima de algunos de esos ilcitos que fuere mayor de diecisis aos podr proponer un
avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y
comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el
conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en
el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76
quter del Cdigo penal (suspensin del juicio a prueba).

Tambin la ley 25.087, que conserva el rgimen de instancia privada para los delitos contra la integridad
sexual, dispone que si existieren intereses gravemente contrapuestos entre los autorizados a instar en
representacin de una vctima menor de edad (padres, tutor, guardador) y esta ltima, el Fiscal podr actuar
de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul (art. 72, in fine, CP). O
sea que tambin podr no actuar cuando as lo aconseje el inters superior de la vctima. Es un caso de
disponibilidad de la accin penal, fundado en aquel inters que funciona como un criterio de oportunidad.

La ley 24679 que estatuye sobre el "Rgimen Penal Tributario", permite en ciertos casos, que la "reparacin
del damnificado" (el Fisco o ente previsional) pagando la deuda, extinga la accin penal deducida contra el
infractor (art. 16). Igualmente podrn citarse los casos de arrepentimiento y colaboracin con la
investigacin que prevn la ley 23.737 de estupefacientes (art. 29 bis y 29 ter) y el art. 217 del CP, que
pueden disminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella; o la ms reciente ley 25.241 relativa al
terrorismo (arts. 2 y 3) que permite reducir la escala penal a la de la tentativa, o limitarla a la mitad o al
mnimo legal de la especie de pena al imputado que haya colaborado eficazmente con la investigacin
con los alcances que all se precisan.

Prescripcin.

La pretensin punitiva tiene un lmite temporal para procurar su satisfaccin, vencido el cual, queda
extinguida (como accin o como pena): es la prescripcin (arts. 62 y 65 C. Penal).

Se discute, si su fundamento radica en que el paso del tiempo acall la alarma causada por el delito y la
exigencia social de su represin, a la par que demuestra la enmienda del autor sin necesidad de la pena
(pues se abstuvo de cometer otro delito que habra interrumpido el curso de la prescripcin), o si slo se
trata de una limitacin temporal al poder penal del Estado fundado en un rasgo esencial del Estado de
Derecho (la limitacin jurdica del poder, en garanta de los ciudadanos). Tambin se le atribuye como "roles
accesorios" un efecto de "estmulo" a la actividad de los rganos de persecucin penal (si no actan, la
posibilidad de persecucin se extingue), contribuir al derecho a la terminacin del proceso penal en un plazo
razonable, y funcionar como una "vlvula de escape" a la acumulacin de casos en la justicia penal.

Existen ltimamente, por obra de tratados internacionales con vigencia en Argentina, delitos imprescriptibles
(v. gr., desaparicin forzada de personas, art. VII de la Convencin Americana sobre la desaparicin
forzada de personas).

La prescripcin de la accin penal se suspende (art. 67, CP) en los casos de los delitos para cuyo
juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas (v. gr., remocin de obstculos
constitucionales) o prejudiciales (civiles o penales). Tambin en los casos de delitos cometidos en el
ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeando un cargo pblico(art. 67, CP), lo que encuentra justificacin en el obstculo que
al descubrimiento del hecho delictivo (en perjuicio de la administracin pblica) o a su investigacin eficaz,
puede significar la investidura oficial del agente (aun cuando ello no atrapa todas las hiptesis posibles de
abuso delictivo del poder). Superadas estas circunstancias el trmino de prescripcin se reanuda
(aprovechando el tiempo de prescripcin anterior a la suspensin que pudiera haber corrido)

La prescripcin de la accin penal se interrumpe (el tiempo de prescripcin transcurrido se pierde y

comienza a correr nuevamente) por la comisin de otro delito (art. 67, CP) desde la fecha de comisin de
ste (salvo que el delito interruptivo sea continuado o permanente, en cuyo caso el curso de la prescripcin
se reanudar cuando este delito cese), lo que adquiere sentido, ya sea como prueba de que el autor no se
enmend (para quienes ven en la enmienda el fundamento de la prescripcin) o como aprovechamiento
racional del esfuerzo que demandar al sistema judicial el tratamiento del nuevo ilcito (si debe hacerse un
juicio por uno, que se haga por todos).
Tambin se interrumpe por "la secuela del juicio" (art. 67, CP), causal interruptiva que ha sido cuestionada
por "absurda" (porque como no rige para la prescripcin de la pena, se pone al condenado en mejores
condiciones que el simple imputado), o porque de modo desigual libra al imputado de un proceso, o lo
mantiene bajo su amenaza, segn la "veleidad" de los acusadores.

La interpretacin de la naturaleza y alcances de esta causal interruptiva ha generado perplejidades

(indescifrable enigma, se apostrof) y contradictorias posiciones que han servido como exponente de los
componentes autoritarios y garantistas que conviven en el pensamiento penal argentino, expresados en
opiniones doctrinarias y decisiones jurisdiccionales: hay quines creen que constituyen "secuela del juicio"
actos realizados en cualquier momento de la persecucin penal (aunque se discute sobre cules sern los
que tienen efecto interruptor), o quienes creemos que slo pueden serlo actos propios de la etapa procesal
denominada "juicio". Ello no slo porque en el C. Penal "juicio" no es instruccin (distincin que puede
verse claramente en los arts. 76 bis y ss, CP) sino porque aceptar que los actos de la investigacin previa
puedan configurar la secuela interruptiva de la prescripcin, podra llegar a estimular la abulia judicial, o a
facilitar la inobservancia de los plazos acordados por los cdigos para la tramitacin de las causas, o a
favorecer la posibilidad de mantener al imputado sujeto al proceso, si no en forma indefinida, por lo menos
durante un lapso mucho mayor al tolerado por el art. 18 de la Constitucin Nacional.

IV. LA VERDAD SOBRE LA ACUSACIN

Es indudable que el objetivo de "afianzar la justicia" incluido en el Prembulo de la Constitucin Nacional,

implica la exclusin de la arbitrariedad en las decisiones judiciales, de cualquier fuero que sean (civil, penal,
etc.), e impone el mayor grado posible de verdad en sus conclusiones fcticas y jurdicas. Por algo es, que
en una de las ms famosas conceptualizaciones del valor justicia, se seala que es "aquella bajo cuya
proteccin puede florecer... la verdad" (Kelsen). El concepto de verdad no es slo un concepto regulador de
la teora de la prueba, sino el basamento de todo el sistema de garantas penales y procesales.

El criterio de verdad constituye un requisito sine qua non cuando se trate de la imposicin de una pena por
la comisin de un delito: slo ser legtimo penar al culpable verdadero, y siempre que su culpabilidad haya
sido plenamente acreditada. Esta es una exigencia del sistema Constitucional argentino derivada del
principio de inocencia, que reconoce un estado de no culpabilidad del acusado hasta que se pruebe la
verdad de lo contrario y, consecuentemente, establece para el caso de incertidumbre sobre la verdad de la
acusacin, originada tanto en la ausencia, como en la insuficiencia o falta de contundencia conviccional de
la prueba de cargo, la imposibilidad de penarlo.

Se dice que la exigencia de verdad abarca, asimismo, la aplicacin de la ley, pues el hecho cometido (u
omitido) debe ser "en verdad" el descrito por la norma penal como merecedor de la pena que se aplique: el
encuadramiento legal tambin debe ser verdadero, lo que fundamentalmente significa no podr ser
analgico (ni tampoco equivocado).

Concepto

A diferencia del proceso civil, que se conforma con lo que las partes aceptan como verdadero (porque no lo
controvierten) y slo procura la verdad de los hechos controvertidos por ellas (llamada verdad formal), el
proceso penal procura llegar a la verdad real sobre la atribucin a una persona de un hecho delictivo. Pero
no se trata de un concepto sustancial, sino de la que se conoce como verdad por correspondencia. Se la ha
definido como la adecuacin de lo que se conoce de una cosa, con lo que esa cosa es en realidad.

Qu verdad?

La exactitud total de esa correspondencia en el proceso penal no es ms que un ideal al que se aspira, pues
mltiples circunstancias que se analizan a continuacin condicionan su obtencin absoluta, lo que lleva (en
trminos estrictamente tericos) el concepto de verdad procesal al campo de lo aproximativo, y su logro a lo
humanamente posible. Pero esta conclusin no puede ser argumentada para legitimar posiciones
autoritarias que se conformen, conscientemente, con "menos verdad" como base de la condena, o que
intenten superar con meras impresiones, simples opiniones, o puro arbitrio judicial las dificultades para
conocer "toda" la verdad. Por el contrario, debe servir para redoblar los esfuerzos y extremar las
precauciones tendientes a que el conocimiento que se obtenga en el proceso, sea el ms "correspondiente"
posible con la realidad de lo ocurrido, y que las pruebas de cargo que en l se obtengan sean idneas para
provocar en los jueces la firme concepcin demostrable de haber llegado a la verdad, de estar en lo cierto:
es lo que se conoce como certeza. Sin esta percepcin, no puede haber condena.

Pero, cuidado con los relativismos. En realidad lo que debemos decir es que, frente a la dificultad para
demostrar la absoluta verdad por correspondencia de la acusacin, el orden jurdico, en garanta del
acusado, opta por solucionar el problema en trminos psicolgicos: acepta que se tenga por verdadero lo
que el tribunal cree firmemente que es verdad, siempre que esa conviccin pueda derivarse de las pruebas
del proceso y se pueda explicar, racionalmente, porqu esas pruebas permiten fundar esa conviccin . Solo
la satisfaccin de las exigencias de prueba y motivacin, se podr otorgar a la creencia o conviccin de los
jueces (de naturaleza psicolgica) el ttulo de certeza judicial, y dar por verdadera esa creencia. Para eso
debern extremar sus controles de calidad, y aventar las tentaciones de sustituirla por el arbitrio judicial
fundado en otros motivos o en el puro voluntarismo.

De este modo la verdad, si bien aproximativa ("judicial", "procesal", "forense" o "formalizada" como se la ha
denominado), funcionar como garanta de que quien resulte penado lo ser porque verdadera y
probadamente es culpable, o sea, que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no slo porque se prob
que es realmente inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente
culpable. La verdad y su prueba son conceptos inescindibles en el proceso penal, como se ver a
continuacin.

Verdad sobre qu?

Es cierto que la actividad procesal slo puede comenzar cuando se afirme, aun hipotticamente, que una
persona (que inicialmente puede no estar individualizada) ha cometido un hecho punible. Pero esto de modo
alguno sirve para justificar (y ni siquiera para explicar) la difundida idea de que dicha actividad debe
orientarse a lograr la verdad, tanto sobre la existencia como sobre la inexistencia del hecho; tanto sobre la
participacin responsable del imputado, como sobre su no participacin: es decir, que en el proceso deba
procurarse la verdad tanto sobre la culpabilidad como sobre la inocencia de aqul.

Semejante idea es equivocada, pues conocer la verdad sobre la inocencia del imputado no tiene por qu ser
un fin de la actividad procesal pues, en virtud del principio de inocencia, aqulla se encuentra presupuesta
por el ordenamiento jurdico y subsiste hasta que se pruebe lo contrario. Si tal cosa no ocurre, para el
derecho, la verdad seguir siendo la inocencia. Lo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre "lo
contrario", es decir sobre la culpabilidad. Esto no excluye, por cierto, el derecho del imputado de acreditar su
inocencia mediante pruebas de descargo, ni la obligacin de los rganos oficiales de no pasarlas por alto, y
de investigar con objetividad slo en el sentido de sus sospechas.

Reconstruccin conceptual

Por referirse a un hecho (delictivo) acaecido en el pasado, la verdad que se busca en el proceso es una
expresin de lo que se conoce como verdad histrica. Es por eso que su reconstruccin conceptual se
admite como posible (a pesar de no ser susceptible de experimentacin o percepcin directa no podra
demostrase, como s podra hacerse, por ejemplo, con la ley de gravedad, dejando caer un objeto)
inducindola de las huellas que aquel acontecimiento pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales
v. gr., roturas, manchas) o en las personas (huellas fsicas lesiones o percepciones recuerdos), las
que por conservarse durante un tiempo pueden ser conocidas con posterioridad; y tambin mediante los
resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones o razonamientos que puedan disponerse
sobre tales huellas (o a partir de ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva con
relacin al hecho del pasado (esto es la prueba).

Es decir que por su naturaleza, la verdad que se persigue en el proceso penal, o sea la verdad sobre la
culpabilidad, es una verdad posible de probar y precisamente por eso, el orden jurdico slo la aceptar
como tal cuando resulte efectivamente probada: ser la prueba de lo contrario exigida por el principio de
inocencia. La verdad y su prueba se encuentran ntimamente ligadas al punto que, procesalmente, aqulla
no puede prescindir de sta. La garanta frente a la condena penal es la verdad probada.

Dificultades y lmites al logro de la verdad

Ya se ha advertido sobre la existencia de lmites respecto del logro de la verdad en el proceso penal.

En cuanto a los condicionamientos de orden jurdico, puede sealarse, que la Constitucin Nacional, los
pactos internacionales incorporados a ella y los cdigos procesales subordinan la obtencin de la verdad
sobre el hecho punible, al respeto de otros valores o intereses que priorizan sobre ella (v. gr., prohibicin de
obligar a declarar contra uno mismo, sin que la abstencin de hacerlo pueda esgrimirse como una prueba
de cargo). Y ello podr implicar en muchos casos, que la verdad sobre el delito o su autora no llegue a ser
probada, o no pueda serlo con el grado de conviccin exigido para condenar. Correlativamente, se prohbe
la utilizacin de las pruebas obtenidas mediante la violacin de aquellas limitaciones. Tambin pueden
condicionar el logro de la verdad, algunos lmites a la prueba impuesta por leyes sustantivas, cuando se
dispone que ciertas situaciones slo pueden ser acreditados a travs de un determinado medio probatorio,
no admitindose ningn otro (v. gr., el estado civil).

Por ser la verdad que se procura en el proceso relativa a un hecho del pasado, su bsqueda encuentra
dificultades prcticas. A la desgastante influencia que sobre las huellas de su acaecer tiene el transcurso del
tiempo, se sumar el peligro de equivocaciones en su percepcin originaria, o de distorsin en su
transmisin e interpretacin, o de su falseamiento, a veces malicioso (v. gr., alteracin de huellas materiales;
falso testimonio), o de errores en su apreciacin por parte de los jueces.

Diversas particularidades de la investigacin judicial ponen lmites al logro de la verdad. As, se parte de una
hiptesis (la posible comisin de un hecho) que slo podr ser confirmada o no serlo; la bsqueda de datos
debe respetar determinadas formas procesales (v. gr., como no deben ser las preguntas) y se orienta slo
hacia los aspectos fcticos que se crean jurdicamente relevantes (v. gr., la calificacin legal) y no hacia
otros, que resultan as "filtrados" aun cuando luego pudieran ser tiles, etc. Podra graficarse esta situacin,
diciendo que se procura conocer la verdad mirando por el ojo de la cerradura.

Importante incidencia tendrn tambin en la bsqueda de la verdad (dificultando su logro) ciertas rutinas
premoldeadas del proceso penal y los prejuicios (individuales o de la sociedad en la que viven) de los
funcionarios policiales, fiscales o judiciales que tengan a cargo la investigacin de la verdad.

Responsabilidad de su obtencin

Hay coincidencia sobre que el imputado goza de un estado jurdico de inocencia que no debe construir, sino
que compete al Estado destruirlo, probando, si puede, su culpabilidad en un proceso desarrollado en legal
forma. Pero qu rganos del Estado deben ser los responsables de destruir ese estado de inocencia y
probar la culpabilidad del imputado, en los delitos de accin pblica? La mayora de nuestros doctrinarios
piensa equivocadamente que todos, es decir, la polica, los fiscales y, principalmente, los jueces, cualquiera
sea la competencia funcional que a stos se les asigne.

Indudablemente esta consigna de todos contra el imputado no parece un ejemplo de la igualdad que debe
existir en el proceso entre acusacin y defensa, segn nuestro paradigma constitucional (v. gr., Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, art. 8, n 2; CN, art. 75, inc. 22). ste indica, en cambio, que le
incumbe a la parte acusadora incorporar la prueba de sus imputaciones. Resulta as correcto sostener que
la carga probatoria conducente a la determinacin de la responsabilidad del imputado, corresponde al
Ministerio Pblico como titular de la accin, pues al estar la inocencia asistida por el postulado de su
presuncin hasta prueba en contrario, esa prueba en contrario debe aportarla quien niega aqulla,
formulando la acusacin. Vase Bolilla 3.

Desde otra perspectiva puede tambin sealarse que admitir que los jueces sean corresponsables (o
principales responsables) de la prueba para destruir el estado de inocencia, probando la culpabilidad,
significa ponerlos en riesgo de parcialidad, hacindolos coacusadores.

Es que, desde nuestro punto de vista, la imparcialidad del tribunal se ver afectada, no slo cuando debe
comenzar afirmando una hiptesis delictiva sobre la que luego tendr que investigar y juzgar (lo que se evita
con poner a cargo del Ministerio Pblico provocar la iniciacin del proceso y la acusacin previa al juicio),
sino tambin cuando se le permita (o se le imponga) la obligacin de incorporar pruebas por s mismo para
fundar la acusacin, o para resolver luego sobre ella en forma definitiva.

Mtodo de averiguacin

Todos estos condicionamientos evidencian la necesidad de elegir un mtodo de averiguacin de la verdad

que sea, por un lado, lo ms respetuoso posible de las limitaciones de origen jurdico impuestas a esta
tarea; y por otro, que sea lo ms idneo posible para disminuir los factores de riesgo de error o falsedad.

Procedimiento

A tal efecto, parece conveniente adoptar un procedimiento en el que la acusacin pueda (y haya podido) ser
comprobada o desvirtuada a travs de un mtodo probatorio idneo a tal fin; que slo autorice a admitirla
como verdadera cuando pueda apoyrsela firmemente en un conjunto de legtimas pruebas de cargo
concordantes con ella, no enervadas o desvirtuadas por ninguna prueba de descargo, luego de haberlas
valorado a todas ellas conforme a las reglas de la sana crtica racional, que orientan el recto pensamiento
humano (principios de la lgica, de las ciencias y de la experiencia comn), reglas que como grficamente
se ha dicho se utilizan para "discernir lo verdadero de lo falso"; y todo sin que exista la posibilidad de
arribar a una conclusin diferente.
Roles de los distintos sujetos procesales

Ello implica, la igual posibilidad de desarrollo de un rol activo y protagnico del acusador y el imputado y su
defensor, respectivamente, en la afirmacin y negacin de la acusacin y en la libre y responsable actividad
de produccin y valoracin de las pruebas de cargo (que la confirmen) o de descargo (que la desvirten). Al
Juez se le reservar la tarea de decidir imparcialmente, y en forma motivada acerca del fundamento de la
acusacin (y su posible negacin) a base de las pruebas y argumentaciones vertidas en apoyo o refutacin
de aqulla.

Percepcin subjetiva de la verdad: estados intelectuales

La verdad es algo que est fuera del intelecto del juez, quien slo la puede percibir subjetivamente como
creencia de haberla alcanzado

Cuando esta percepcin es slida, se dice que hay certeza: la firme conviccin de estar en posesin de la
verdad, excluyendo cualquier duda. La certeza puede tener una doble proyeccin: positiva (firme creencia
de que algo existe) o negativa (firme creencia de que algo no existe). Pero slo la conviccin firme (certeza)
fundada en pruebas (no basta la creencia ntima) de la existencia del delito y la culpabilidad del acusado,
permitir que se le condene y aplique la pena prevista: y si tal grado de convencimiento no se alcanza (o si
la ntima conviccin no puede fundarse en la prueba de cargo), no se puede penar (in dubio pro reo): habr
que absolver.

Pero estas posiciones (certeza positiva y certeza negativa) son absolutas. El intelecto humano, para llegar a
esos extremos, debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstculos tratando de alcanzar
esa certeza, pues a este grado de conviccin no se arriba abruptamente, sino paulatinamente, en un trnsito
no exento de idas y vueltas, en cuyo transcurso el intelecto va posicionndose en estados intermedios con
relacin a la verdad que se procura. Estos suelen ser denominados duda, probabilidad e improbabilidad.

En el mbito procesal, a partir de la inicial falta de conocimiento sobre la hiptesis imputativa, las pruebas
que se van incorporando pueden provocar una situacin de oscilacin del pensamiento entre la confirmacin
o la no confirmacin de aqulla, sin que la razn pueda afirmarse con firmeza en ninguna de tales
alternativas (hay una indecisin pendular). Oscilando entre la certeza positiva y la certeza negativa (o
equidistante entre ambas) la duda se presenta como una indecisin del intelecto puesto a elegir entre la
existencia o la inexistencia del objeto sobre el cual est pensando, derivada del equilibrio conviccional entre
los elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, siendo todos ellos igualmente
atendibles: es lo que se conoce como duda en sentido estricto.

En cuanto se encuentren mejores motivos a favor de la confirmacin de la hiptesis imputativa, que pueden
mostrarse como prevalentes sobre los motivos contrarios, se dice que existir probabilidad, la que se
presente como una especie de la duda, porque no logra excluir totalmente a estos ltimos (los motivos
contrarios), impidiendo al espritu llegar a la certeza (que slo es compatible con la superacin o disipacin
de cualquier duda).

Habr probabilidad, entonces, cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero
los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir, que aquellos sean
preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento: ella permite al
proceso avanzar hacia el juicio definitivo (v. gr., auto de elevacin a juicio). Cuando los elementos negativos
sean superiores a los positivos (desde el mismo punto de vista), se dice que hay improbabilidad (o
probabilidad negativa).

En el proceso penal interesa especialmente la certeza positiva, fundada y explicada, sobre la existencia del
delito y la culpabilidad del acusado, pues slo ella permitir que se le aplique la pena prevista. Si tal grado
de convencimiento no se alcanza, aunque se llegue a la probabilidad, no se puede penar (in dubio pro reo):
habr que absolver.

Por cierto, que a la firme conviccin sobre que el acusado verdaderamente es culpable se llegar, la
mayora de las veces, no por la inexistencia de dudas sobre ello, sino por su disipacin o superacin.

Obviamente, este resultado (la superacin de las dudas) no podr obedecer a puros actos de voluntad ni a
simples impresiones de los jueces, sino que deber ser el fruto de una consideracin racional de datos
objetivos exteriores a su espritu (las huellas que dej el hecho y las operaciones tcnicas sobre ella, es
decir, las pruebas) legalmente introducidos como pruebas al proceso, que justifique y explique de qu forma
se pudieron disipar las dudas existentes y cmo se arrib, a pesar de ellas, a la conviccin de culpabilidad.
Toda esta actividad intelectual, que deber realizarse del mismo modo que lo hara cualquier persona
comn para llegar, mediante el uso de su razn, a la misma conclusin, tendr que exteriorizarse en forma
de explicacin, comprensible (y por ende controlable) tambin por cualquier persona mediante el uso de su
razn (rganos pblicos o simples ciudadanos).

Verdad consensual

Si bien ha quedado dicho que la pena slo se puede aplicar al verdadero culpable, en los ltimos tiempos
han aparecido (reaparecido, mejor) interesantes propuestas que pueden significar la posibilidad de
desplazamiento (parcial) de la "verdad material" por una "verdad consensual", admitida como verdadera por
acuerdo de los sujetos que actan en el proceso (pero siempre para evitar la pena). Esto se desprende de la
idea de considerar al consenso como una forma alternativa (o auxiliar) de solucin para ciertos casos
penales, evitando la pena, simplificando o acelerando su imposicin, o pactando su extensin (con distintos
alcances).

La propuesta de darle tal eficacia jurdica al consenso encuentra propulsin en tendencias modernas que,
viendo en el delito ms un conflicto intersubjetivo que una infraccin legal (o ambas cosas a la vez),
aconsejan priorizar (en ciertos casos) la reparacin del dao causado por el ilcito por sobre su castigo,
otorgar a la vctima un protagonismo en la resolucin del caso penal ms acorde con su condicin de
primera y mxima damnificada por la infraccin penal, y receptar criterios de utilidad y oportunidad frente
al reconocido fracaso del principio de legalidad.

Estas ideas chocan con algunos fundamentos tericos que inspiran el sistema penal y procesal argentino,
como son los principios de legalidad (todo delito de accin pblica que se comete debe ser investigado,
juzgado y penado), y el de verdad real (adecuacin entre lo realmente ocurrido y lo reconstruido
conceptualmente en el proceso) como base de una imposicin de la pena por parte de rganos
jurisdiccionales del Estado. Y chocan porque la "verdad consensual" puede prestarse, no tanto a que se
castigue a quien no sea culpable, sino ms bien a que no se castigue a todo quien s lo sea, a travs de
formas de resolucin del caso por alternativas a la pena que prescindan total o parcialmente de ella (v. gr.,
reparacin de la vctima).

Restricciones

Por cierto, que hoy en da es impensable (y seguramente inconveniente) sustituir el sistema de regulacin
oficial monoplica del caso penal, por otro que deje librada su solucin a la voluntad de los protagonistas.
Pero no es menos cierto, que el consenso y su producto, la "verdad consensual" puede tener un
considerable campo de accin para ciertos delitos (especialmente los que lesionan intereses o derechos
disponibles por su titular, v. gr., la propiedad) como atenuante de la opuesta regla general vigente, idea que
ampla su espacio en el campo doctrinario y legislativo, aportando un nuevo ingrediente a la relativizacin
del concepto de verdad real, pensado como nica y excluyente base para la aplicacin de la ley penal.

V. LA PENA

La persecucin penal se agota (por regla general) al obtener la imposicin jurisdiccional de una pena al
culpable de la comisin de un delito por parte del tribunal estatal y con la ejecucin de sta. El tema del
delito y su sancin ha sido desde siempre una preocupacin para la comunidad. El concepto social
imperante es el de la pena como castigo, para reintegrar el orden jurdico afectado. Se dice que con la pena
se logra la restitucin simblica del derecho lesionado.

Nocin

Se ha dicho que la pena "es un mal consistente en la prdida de bienes, como retribucin por haber violado
el deber de no cometer un delito", entendido como una ofensa intolerable para la sociedad contra bienes
individuales o sociales, que por su particular importancia, son considerados por aqulla como merecedores
de una tambin particular tutela jurdica. Slo puede ser impuesta por el Estado, a travs de rganos y
formas especialmente predispuestas (juez natural, juicio previo, etc.)

La pena aparece as incorporada a nuestra formacin jurdica como un irreflexivo valor entendido: es como
si fuera la nica o la ms natural consecuencia del delito, lo que refleja una concepcin exclusivamente
punitiva sobre la funcin del derecho penal en la sociedad. Aunque se la menciona en las Constituciones y
otros estatutos para humanizar su ejecucin y rodear de garantas su imposicin (nadie puede ser penado
sin juicio previo: abolicin de tormentos y azotes, art. 18 CN), de esa mencin surge tambin su
legalizacin: en las condiciones de garanta establecidas, se puede amenazar e imponer una pena siempre
que la misma no sea de muerte (art. 4, inc. 3, CADH), confiscacin de bienes (art. 17, CN), o cruel,
inhumana o degradante (art. 7, PIDCP). A partir de esto, el Congreso Nacional (art. 75, inc 12, CN)
establecer qu conductas humanas sern punibles (con el lmite del art.19, de la Constitucin Nacional
sobre las acciones privadas), y con qu sancin se amenaza y se pena su comisin.

Fines

Se dice que la pena es un castigo (concepto social imperante), y un smbolo de la reprobacin pblica frente
al delito. Muchos la entienden slo como una retribucin, consistente en la imposicin de un mal como
contrapartida de una conducta delictiva culpable, sin que para sus sostenedores tenga otra finalidad (se
aplica slo porque se delinqui). Unos dicen que con ella se logra la restitucin (simblica) del derecho
lesionado o la reintegracin y compensacin de la norma quebrantada o del orden jurdico alterado por el
delito.

ltimamente hay quienes piensan que la pena es una respuesta institucional que renivela a vctima y
victimario, redignificando a aqulla en su condicin de persona vulnerada por la comisin del delito
(retribucionismo centrado en la vctima). Admiten todos, que su base es la culpabilidad del agente.

Pero tambin hay mucha coincidencia sobre que la pena debe servir para que no se delinca, llegndose a
sostener que este es su nico justificativo. Los sostenedores de la "prevencin general" creen que la
amenaza de la pena debe servir de freno para que no "caigan" en el delito quienes se puedan ver inducidos
a cometer una accin punible. Su imposicin concretar el mal previsto como amenaza, mostrando a los
potenciales infractores los perjuicios reales que puede acarrearles el cometer la infraccin, desalentndolos;
y demuestra a la comunidad la conveniencia de respetar el orden jurdico y los bienes y derechos que sta
tutela (prevencin general negativa). Pero la imposicin concreta de la pena, expresa a la vez, la vigencia
real del orden jurdico y refuerza la confianza de la sociedad en el derecho, pues sta percibe cmo se
sanciona su quebrantamiento (prevencin general positiva), dando por solucionado el conflicto.

En cambio, el efecto de "prevencin especial" puede lograrse, predican sus sostenedores, evitando que el
agente cometa nuevos delitos, tanto porque la pena nos libra durante su ejecucin del delincuente y de su
potencial accionar delictivo (posicin tan cnica como popular), como porque lograr (por escarmiento otro
cinismo muy difundido o reeducacin) resocializarlo (ilusin nunca demostrada en la prctica y hoy
seriamente cuestionada). El sistema Constitucional argentino establece con claridad que las crceles no
sern para castigo, sino para seguridad de los reos (art. 18 CN) y que la ejecucin de las penas privativas
de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados (art. 5, inc.
6, CADH; art.75 inc. 22, CN). Se adscribe as a la teora de la prevencin especial (en la que poco
creemos). Sin embargo, se ha dicho que en las crceles (no slo en las nuestras) predomina "la intencin
primordial" de que "constituyan lugares informales", aunque la ley diga lo contrario, porque la sociedad no
slo tolera sino que exige que al delincuente se lo haga sufrir (descripciones tan crticas como realistas).

Ahora bien, al margen de estas finalidades que se puedan pensar, lo cierto es que la imposicin concreta de
la pena expresa la vigencia real del orden jurdico y refuerza la confianza de la sociedad en el Derecho,
porque ste, a travs de vas institucionales, ha servido como instrumento para la solucin de un conflicto
instalado en un nivel muy bsico de la vida social. Como el delito, en tanto obra del hombre, aparece
siempre como una conducta con entidad suficiente para daar o poner en peligro bienes individuales o
colectivos, y ello afecta el sentimiento de seguridad de los ciudadanos, se va perfilando la idea de que se
trata de acciones antisociales.

Condiciones de imposicin.

En el mbito especfico de nuestro enfoque, es necesario adelantar que la pena slo podr imponerse
cuando un juez natural e imparcial (y por ende, independiente) declare por sentencia (firme) la culpabilidad
del acusado por el delito que se le atribuye, luego de la realizacin de un proceso respetuoso de todos los
derechos y garantas acordadas a ste por el orden jurdico, fundndose en legtimas pruebas de cargo
aportadas por la acusacin, de las que aqulla (la culpabilidad) pueda inferirse racionalmente y sin duda
alguna, recibidas en juicio oral y pblico con vigencia de la inmediacin, el contradictorio y la identidad fsica
de los jueces.

La reparacin como sustituto de la pena.

Existe en esta poca un fuerte impulso para incluir como respuesta frente al delito, al lado de la pena y la
medida de seguridad, a la reparacin, aun simblica, de la vctima, lo que no slo podra considerarse una
excepcin al principio de legalidad (procesal), sino que permitira asignarle al derecho penal una funcin
social distinta a la de ser un instrumento exclusivamente punitivo (lo de ser tambin, v. gr., una herramienta
para recomponer la paz a travs de la reparacin).

Sin embargo, hay quienes sostienen que, en estos casos, correspondera una retirada del derecho penal,
pues si basta con reparar el dao, el asunto debe ser regulado por el derecho civil (en el que no se admite,
por otra parte, la "prisin por deudas", situacin que podra configurarse si el asunto se mantiene en la rbita
del derecho penal, frente a la imposibilidad de reparar)

Fundamento

Reposa en una concepcin que ve en el delito ms un conflicto que una infraccin, y por ende, busca
priorizar la solucin o armonizacin del conflicto entre partes, sobre el castigo a la infraccin a la ley para
ciertos delitos (mejora la situacin de la vctima y a la vez beneficia al acusado). Por ello, prefiere la
reparacin del dao causado por determinados ilcitos antes que su represin, otorgando al ofendido un
protagonismo en la resolucin del caso penal ms acorde con su condicin de primer (de carne y hueso)
damnificado por la infraccin. Esto implica revalorizar la autonoma de la voluntad de la vctima que, as
como en la mayora de los delitos es esencial para que puedan configurarse como tales (porque la violenta),
no puede ser ignorada totalmente luego de su comisin. Tambin requiere reconocer que es posible y
conveniente, aceptar la no imposicin de la pena si la vctima recibe la compensacin del dao que ha
sufrido, acordando a la reparacin el valor de respuesta alternativa (no punitiva) del conflicto que el delito
expresa.

Es que la crisis de justificacin de la pena y su incapacidad para demostrar la declamada reinsercin social
del autor, han determinado la bsqueda de estos nuevos caminos p
ra prevenir los ilcitos penales y evitar un dao mayor (en especial, la violencia realimentada del sistema, se
ha dicho). La idea de la reparacin de la vctima como alternativa a la imposicin de la pena se presenta
como la tercera va del derecho penal. Se ha dicho incluso que cumple mejor los fines de la pena, pues
soluciona el conflicto por reposicin al estado anterior al delito, lo que satisface la conciencia jurdica
colectiva, y el autor al reparar el dao reconoce el valor del bien jurdico que lesion y procura su
reinsercin social.

Sin embargo, esta finalidad "punitiva" de la reparacin, al menos en la bsqueda de los mismo efectos que
la pena (tal como se seala precedentemente), es criticada por algunos sealando que permite una
injerencia excesiva del Estado en la solucin del conflicto, pudiendo llegar a frustrar el inters de la vctima
(v. gr., no se acepta la reparacin porque al juez le pareci exigua: como resultado impone una pena y la
vctima no es reparada).

mbito de aplicacin.

Es importante sealar, que este reconocimiento a la decisin del ofendido, deber referirse principalmente a
aquellos ilcitos que slo lesionan derechos e intereses disponibles de su titular, y por ende, dejados por el
orden jurdico en el mbito de la autonoma de su voluntad, como por ejemplo la propiedad privada; o bien a
aquellos delitos en que la tutela de la intimidad de la vctima requiere acordarle un mayor alcance a sus
decisiones, o a los de naturaleza culposa, por su menor culpabilidad. En general, los delitos graves impiden
que la sociedad considere el esfuerzo del autor por reparar el dao como "suficiente para el
restablecimiento de la paz jurdica".

Hay interesantes opiniones referidas a que la reparacin puede no ser estrictamente resarcitoria, sino que
en ella caben otras formas de desagravio, incluso moral. Esta idea, si bien independiza en algo a la
reparacin del criterio civilstico de indemnizacin de los perjuicios ocasionados no excluye su calidad de tal
(de reparacin). La reparacin debe ser voluntaria (pues esto implica el reconocimiento del derecho de la
vctima) y no forzada: es algo ms que un simple volver al statu quo ante.

Otras alternativas no punitivas

Estas ideas ya tienen influencia en nuestra legislacin penal, cuando la reparacin de la vctima se impone
como condicin para el logro de ciertos beneficios como, por ejemplo, la rehabilitacin (art. 20 ter, CP), la
extincin de la accin penal por reparacin voluntaria del perjuicio al fisco en los casos de evasin fiscal
(art.16, ley n 24.769), o la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis, CP). No debe pasarse por alto,
tampoco, el orden de prelacin del artculo 30 CP, que prioriza atender la reparacin de la vctima antes que
el pago de la multa.

VI. LA ACCIN RESARCITORIA EN EL PROCESO PENAL

Nocin

Ante la identidad del bien jurdico lesionado, el CPP autoriza que en el proceso penal se ejercite tambin la
accin civil tendiente a lograr la restitucin del objeto materia del delito, o la indemnizacin del dao material
(dao emergente, lucro cesante) y moral causado por aquel ilcito (art. 24). La accin civil es la que nace de
los delitos incriminados en el Cdigo Penal, cuyo fin es la reparacin del dao causado, a travs de la
restitucin o de la indemnizacin en dinero (arts. 1077, 1083 y 1109 CC).

El ejercicio de la accin resarcitoria ampla el objeto del proceso, pues el hecho que lo motiva ser
considerado no slo en orden a sus connotaciones relevantes para su calificacin legal desde la ptica del
derecho penal, sino tambin en sus connotaciones relevantes para el resarcimiento de los daos que ha
ocasionado desde el punto de vista del derecho civil.

Esta ampliacin podr llegar a comprender a hechos extraos al delito, pero generadores de
responsabilidad extracontractual, como son los vnculos jurdicos que unen al imputado con terceras
personas y que determinan la obligacin de stos de afrontar la reparacin del dao (civilmente
responsables), y tambin circunstancias que pueden ser penalmente irrelevantes, pero interesantes para la
reparacin civil (v. gr., ganancias de la vctima del homicidio, para calcular la indemnizacin del lucro
cesante de los herederos menores de edad).

Fundamento

Esta autorizacin encuentra sustento en el art. 29 del Cdigo Penal, que al disponer que la sentencia
condenatoria podr ordenar la indemnizacin del dao material y moral causado y la restitucin de la cosa
obtenida por el delito, autoriza al damnificado a reclamar en sede penal, mediante una accin civil
"independiente de la accin criminal" (art. 1096 del C. Civil).

Justificacin y fines

La justa indemnizacin de la vctima de un delito, por estar prevista en el art. 63 punto 1, de la CADH, ha
adquirido nivel constitucional (art. 75 inc. 22, CN), lo que requiere facilitar el ejercicio de ese derecho, pues
los rganos regionales de proteccin de los derechos humanos han sealado que para garantizarlo
plenamente no es suficiente que el gobierno emprenda una investigacin y trate de sancionar a los
culpables, sino que es necesario, adems, que toda esta actividad del gobierno culmine con la reparacin a
la parte lesionada. Esta disposicin, y su interpretacin por la jurisprudencia supranacional de la regin,
proporcionan un importante respaldo al ejercicio de la accin civil resarcitoria en el proceso penal, habida
cuenta que as habr una mayor proteccin a la vctima (lo que pone en crisis algunas tendencias a
suprimirlo que han aparecido en los ltimos tiempos): es que ella proporciona una mejor posibilidad de
reparar el dao, ya que autoriza al damnificado a aprovechar el esfuerzo estatal para acreditar la existencia
del hecho y la participacin del imputado; tambin le permitir evitar los inconvenientes que la regla de
prelacin temporal de la sentencia penal sobre la civil (art. 1101 C. Civil) puede significarle para lograrla (a la
reparacin) en sede distinta de la penal. Procura, en suma, una mejor proteccin para la vctima, pues como
el Estado se encarga de probar el acaecimiento del delito que viol su derecho y la participacin del
responsable, aqulla slo tendr que probar la existencia y extensin del dao material o moral que sufri
(ya que si, en cambio, se la obliga en todo caso a accionar en sede civil, tendra a su cargo probar tambin
aquellos.

Titularidad

La accin civil slo podr ser ejercida por la vctima, sus herederos en los lmites de su cuota hereditaria, o
por otros damnificados directos, contra los partcipes del delito y, su caso, contra el civilmente responsable
(art 24).

La legitimacin para ejercer la accin civil dentro del proceso penal, no corresponde a todos aquellos que,
conforme a las leyes civiles, tienen derecho a la reparacin por delitos o cuasidelitos, sino, entre ellos,
solamente a la vctima o bien a sus herederos y otros damnificados directos. Estas personas tienen
entonces derecho a optar entre ejercer la pretensin resarcitoria dentro del proceso penal o bien ante un
tribunal civil, mientras que los dems damnificados (los indirectos) carecen de esta opcin de competencia
(solo pueden acudir a la sede civil).

No se encuentran legitimados para ejercer la accin civil en el proceso penal los damnificados indirectos, es
decir, aquellos que por causa del delito y debido a una vinculacin contractual con la vctima, deben efectuar
en su favor erogaciones dinerarias (por ejemplo, el asegurador de la vctima de un delito de trnsito que
sufraga los gastos mdicos).

Pueden ser sujetos pasivos de la accin civil en el proceso penal los partcipes del delito y los terceros
civilmente responsables. La accin puede dirigirse en contra de todos, pero como lo indica la conjuncin
copulativa y que utiliza el artculo 24 no es posible demandar slo al tercero excluyendo al imputado. V
punto X de Bolilla 5.